JURISDIO ADMINISTRATIVA

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Fernando Lopes

A BUSCA DA
VERDADE E A
PARIDADE DE
ARMAS NA
JURISDIO
ADMINISTRATIVA*
Leonardo Greco

RESUMO

Alega que no h garantia de processo justo

sem a paridade de armas, ou seja, a igualdade das partes, e que, para assegur-la, o
juiz deve suprir as deficincias da parte em
desvantagem, o que se torna particularmente importante nas causas do cidado comum contra a Administrao Pblica.
Entende que os privilgios processuais da
Fazenda Pblica somente so legtimos na
medida em que se impem como instrumentos compensatrios da posio de inferioridade em que se encontre o Estado na
defesa de sua posio processual, no sendo tolerveis para conferir a este posio
de vantagem ou ainda dificultar ou retardar
o acesso do cidado Justia.
Demonstra, por meio de exemplos de outros pases, no ser impossvel a implantao no Brasil de um processo totalmente
equnime e respeitoso da paridade de armas, apto busca da verdade objetiva.
PALAVRAS-CHAVE

Conferncia proferida no Seminrio Internacional sobre Princpios fundamentais e

regras gerais da jurisdio administrativa, realizado pelo Centro de Estudos Judicirios do
Conselho da Justia Federal e pela Universidade Federal Fluminense, nos dias 22 e 23 de
agosto de 2006, no auditrio da faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense
UFF, em Niteri RJ.

Revista CEJ, Braslia, n. 35, p. 20-27, out./dez. 2006

Jurisdio Administrativa; Direito Processual

Civil; princpio do contraditrio; Administrao Pblica; nus da prova; CPC art.
116; Fazenda Pblica.

1 A IMPORTNCIA DO CONTRADITRIO

O mais importante princpio geral do

processo judicial contemporneo o princpio do contraditrio, que exprime, na sua
projeo processual, o princpio poltico de
regncia das relaes entre o Estado e os
cidados o da participao democrtica
, segundo o qual ningum deve ser atingido na sua esfera de interesses por um ato
de autoridade sem ter tido a oportunidade
de influir na elaborao dessa deciso.
Toda teoria geral do processo contempornea se abebera nos influxos humanitrios decorrentes desse princpio, que
se encontra consagrado, sob as mais diversas frmulas, nas principais constituies
democrticas da nossa poca, inclusive na
Constituio brasileira, como uma garantia
dos direitos fundamentais (art. 5, inc. LV).
De uma noo descritiva do seu contedo, como o princpio que assegura s
partes o direito de participar ativamente do
processo, ao apresentar argumentos, propor e produzir provas, alm de discutir todas as questes de fato ou de direito submetidas apreciao judicial, de modo a
influir eficazmente nas decises do magistrado, extraem-se relevantes conseqncias
prticas, que sero determinantes na avaliao do grau de observncia do princpio
por qualquer sistema processual.
A primeira conseqncia a de que
as partes devem ser adequada e
tempestivamente cientificadas da existncia do processo e de todos os atos nele
praticados, por meio de comunicaes
preferencialmente reais, para adotar as
providncias que lhes paream mais convenientes em defesa dos seus interesses e
praticar com proveito os atos decorrentes dessas comunicaes.
Outra conseqncia a ampla possibilidade de oferecer alegaes e manifestar-se sobre as alegaes da outra parte,
propor e produzir provas e participar da
produo das provas requeridas ou determinadas por outros sujeitos, desse modo
influindo intensamente na aquisio do
conhecimento pelo juiz de todas as circunstncias da causa.
A terceira conseqncia consiste no

direito de manifestar-se previamente sobre

todas as questes submetidas apreciao
do juiz, contribuindo assim para que as
decises que se seguirem sejam as melhores possveis e sempre considerem os interesses e opinies das partes interessadas.
Do contraditrio ainda decorrem,
necessariamente, a razoabilidade dos prazos
zos, para assegurar simultaneamente a
celeridade do processo e a possibilidade de
prtica proveitosa de todos os atos da causa, um processo por audincias
audincias, para assegurar a mais perfeita cognio pela palavra oral e pelo contato humano do juiz
com as partes e com os sujeitos probatrios,
a consistente fundamentao das decises
ses, como garantia da sua racionalidade
e demonstrao de ter sido o juiz influenciado por toda a atividade das partes, e a
publicidade
publicidade, para assegurar o mais democrtico controle social do cumprimento
desse conjunto de garantias.
Esse o contraditrio participativo, que
no se limita a assegurar a marcha dialtica
do processo e a igualdade formal entre as
partes, mas que instaura um autntico e
fecundo dilogo humano entre as partes e
o juiz1, indispensvel para que tal conjunto
de prerrogativas possibilite s partes influir
eficazmente nas decises judiciais, por meio
da interveno no curso de toda a atividade de aquisio do conhecimento ftico e
jurdico de que se originam e da sua repercusso no entendimento do julgador.
2 CONTRADITRIO E DIREITO
PROVA

No contraditrio participativo, a prova passa a ser um dos componentes mais

relevantes do direito de defesa, o direito
de defender-se provando
provando, que no se
exaure no direito de propor a sua produo, mas se completa com o de efetivamente produzir todas as provas que potencialmente tenham alguma relevncia
para o xito da postulao ou da defesa.
Na concepo tradicional da
dogmtica processual, acolhida no Cdigo
de Processo Civil brasileiro de 1973 (arts.
130, 342, 355, 418, 437 e 440), sendo o
juiz o destinatrio das provas, a ele caberia
com exclusividade a deciso a respeito da

sua admisso2. Entretanto, o moderno contraditrio participativo no se satisfaz mais

com esse entendimento, porque, para poder concretamente influir na deciso judicial, as partes precisam dispor amplamente
do direito de produzir todas as provas que
tenham alguma possibilidade de demonstrar a procedncia das suas alegaes. Ademais, a promessa constitucional do Estado
de Direito, que assegura a eficcia dos direitos dos cidados, somente se tornar
realidade se os litigantes tiverem a mais
ampla oportunidade de demonstrar os fatos em que fundamentam os seus direitos.
o direito de defender-se provando
do, componente essencial do direito mais
ampla defesa, exigncia do contraditrio
participativo e do prprio direito de acesso tutela jurisdicional efetiva, como o
direito da parte de efetivamente produzir
as provas que possam ser teis defesa
dos seus interesses3.
Justamente para conciliar esse direito
com a necessidade de assegurar rpida
soluo ao litgio e com o dever do juiz de
coibir manobras procrastinatrias, o processo moderno ampliou a utilizao das
tcnicas de acelerao da prestao
jurisdicional, como a novel tutela antecipada do art. 273 do Cdigo brasileiro,
introduzida na reforma processual de 1994.
O direito prova
prova, portanto, no mais
se esgota com a sua proposio pela parte,
mas se completa com o direito sua admisso e produo, vedada ao juiz qualquer apreciao desfavorvel a respeito da
sua relevncia, antes de conhec-la, desde
que hipoteticamente possa ela contribuir
para demonstrar os fatos que ao requerente interessam. O juzo de relevncia da
prova se reduz, desse modo, ao de nomanifesta irrelevncia4. E para formul-lo, o
juiz no pode observar a causa da sua perspectiva de julgador, influenciada pela experincia dos casos semelhantes anteriormente julgados, mas deve situar-se na posio
da parte a quem a prova interessa, para da
extrair a sua aptido a produzir algum
conhecimento relevante.
3 A VERDADE COMO DIREITO

O direito de defender-se provando

Revista CEJ, Braslia, n. 35, p. 20-27, out./dez. 2006

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termina por erigir a verdade como um autntico direito subjetivo.

No mais qualquer verdade ou uma verdade meramente formal,
mas aquela mais prxima possvel da realidade da vida, para cuja
aquisio devem as partes dispor de todos os meios investigatrios
ao alcance do entendimento humano em todas as reas do saber,
porque somente assim estar o Estado cumprindo a promessa da
tutela efetiva dos direitos dos cidados. Se dos fatos que os direitos se originam, somente a efetiva possibilidade de demonstr-los
capaz de assegurar o acesso efetivo aos direitos constitucional e
legalmente assegurados.
Taruffo j demonstrou o erro de associar a busca da verdade
apenas ao modelo do processo civil inquisitrio5, pois nada impede
que a lei reserve ao juiz uma iniciativa probatria apenas complementar ou subsidiria, desde que as partes tenham ampla possibilidade de demonstrar os fatos que a elas interessam.

(...) a promessa constitucional do Estado

de Direito (...) somente se tornar realidade
se os litigantes tiverem a mais ampla
oportunidade de demonstrar os fatos em que
fundamentam os seus direitos.

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O direito verdade, como pressuposto do acesso ao direito,

desmente o preconceito liberal de que o controle da legalidade das
decises judiciais possa desprezar a racionalidade da reconstruo
dos fatos. Eliminam-se, assim, as barreiras artificiais entre as questes de fato e as questes de direito, porque da boa ou m soluo
daquelas depender a eficcia ou no dos direitos.
4 A PROVA COMO GARANTIA

Em estudo anterior, j ressaltei que a valorizao da busca da

verdade no Estado democrtico de Direito, como instrumento de
acesso ao direito, pressupe um sistema probatrio apto a alcanla. Ou seja, um regime processual da prova que ressalte o seu
carter predominantemente demonstrativo, que possibilite a sua
revelao no processo com a mesma segurana de que se reveste
em qualquer outra rea do conhecimento humano, inclusive o
conhecimento cientfico, que controle a sua reconstruo mediante a livre convico do juiz e que garanta aos destinatrios da
deciso judicial a mais ampla possibilidade de demonstrar a veracidade dos fatos que lhes interessam6.
5 JUSTIA E IGUALDADE

Seria absolutamente pretensioso intentar definir o significado

de justia
justia, noo milenar, mas abstrata, to necessria convivncia pacfica e harmoniosa dos homens em sociedade e finalidade
ltima de todo o sistema estatal de soluo de controvrsias. Numa
sntese feliz, Taruffo apontou como pressupostos de uma deciso
justa a correta qualificao jurdica dos fatos, a adequada interpretao da norma jurdica aplicvel, a aceitao da veracidade dos
fatos apurados e um procedimento vlido e justo7, ou seja, uma
relao processual formada e desenvolvida com absoluto respeito
s garantias fundamentais do contraditrio, da ampla defesa e do
devido processo legal.
A doutrina processual sempre subordinou a garantia do conparitraditrio igualdade das partes, a que hoje se denomina de paridade de armas
armas, pois, para que as partes possam influir eficazmenRevista CEJ, Braslia, n. 35, p. 20-27, out./dez. 2006

te na formao da deciso judicial, devem desfrutar das mesmas

faculdades e nenhuma deve dispor, mais do que as outras, da
possibilidade de oferecer alegaes, propor e produzir provas.
Toda parte em um processo deve ter a possibilidade de expor
e defender a sua causa em condies que no a inferiorizem perante a outra. Sem isso, no h garantia de um processo justo. O
contraditrio pressupe, portanto, que nenhuma das partes seja
posta em posio de desvantagem em relao outra, na possibilidade de planejar a sua defesa e de realiz-la. Ambas devem ter as
mesmas oportunidades de sucesso no ganho da causa. Para assegurar essa paridade de armas, o juiz deve suprir as deficincias
defensivas da parte em desvantagem. Isso particularmente importante quando uma das partes est em situao de superioridade,
como a Administrao Pblica.
E tambm a idia de justia, desde o pensamento filosfico da
antiguidade clssica, sempre esteve vinculada de igualdade8: Se o
injusto o desigual, o justo o igual 9.
Por outro lado, seria inconcebvel admitir que o processo
realmente fosse um instrumento apto busca da verdade, como
ele precisa ser para realizar a sua finalidade ltima de tutela efetiva
das posies jurdicas de vantagem, se uma das partes desfrutasse
de maiores prerrogativas. Somente numa sociedade de castas poder-se-ia admitir que, em razo de caractersticas pessoais, a palavra
de uma parte valesse mais do que a de outra, que uma tivesse
maiores possibilidades de demonstrar a veracidade das suas alegaes ou que a lei lhe conferisse prazos mais vantajosos. A busca da
verdade impessoal e objetiva estaria irremediavelmente sacrificada,
o contraditrio desrespeitado e, em conseqncia, frustrada a realizao da to almejada justia.
Como acentua Martenet10, uma vantagem injustificada oferecida a uma parte em um processo judicial pode afetar diretamente
a situao da outra parte, que se tornar, desde ento, desfavorecida
no referido processo.
As discriminaes perante a autoridade pblica, que esta se
abstm de coibir, constituem uma brecha no Estado de Direito e
consagram a manuteno de uma injustia, pois a igualdade no
apenas uma garantia individual, mas tambm organizacional, como
mecanismo regulador da atividade do Estado, impositivo do equilbrio e da impessoalidade que devem reger o seu desempenho11.
As exigncias de um processo justo e da busca da verdade
impem a igualdade das partes perante os rgos jurisdicionais. Se
da Constituio no se pudesse extrair essa necessria igualdade no
processo civil, ela est de qualquer modo claramente consagrada
no art. 14 do Pacto de Direitos Civis e Polticos das Naes Unidas,
em vigor no Brasil, segundo o qual todos so iguais perante os
tribunais e demais cortes de justia. Toda pessoa tem direito a que
a sua causa seja ouvida equitativa e publicamente por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido pela lei.
Tal igualdade hoje comumente qualificada de material porque no se contenta com regras formais que assegurem s partes
paridade de tratamento, mas impe ao juiz o dever de verificar in
concreto se alguma delas se encontra em posio de inferioridade
no acesso aos meios de defesa e de suprir essa eventual deficincia
com iniciativas compensatrias para restabelecer o necessrio equilbrio, sem o qual no se pode atingir um resultado justo.
6 NUS DA PROVA

As regras que distribuem o nus da prova entre as partes

so um dos instrumentos de realizao

desse equilbrio, porque parece absolutamente justo que sobre cada uma das partes recaia o encargo de demonstrar os
fatos que tiver alegado ou que lhe interessem. Todavia, essas mesmas regras podem
transformar-se em instrumentos de desigualdade, na medida em que muitas vezes a parte a quem interessa determinado
fato no aquela que se encontra na posio mais favorvel para produzir a sua
prova e no pode a Justia admitir que a
outra, mediante sua inrcia ou resistncia,
venha a frustrar o acesso verdade que
primeira beneficia. As regras da distribuio do nus da prova, portanto, no
podem mais ser vistas como sagradas,
j que a busca da verdade se torna cada
vez mais essencial garantia de um processo equnime. Se as provas esto em
poder do demandado, pode ser um nus
excessivo ao autor produzi-las.
Todos tm o dever de colaborar com a
Justia na apurao da verdade (CPC, art.
339). O direito a no se auto-incriminar, tpico do processo penal, no pode ter o mesmo
alcance no processo civil. A este se sobrepe
o dever de colaborao e de esclarecimento
dos fatos em busca da verdade.
Numa atenta observao das condies em que se encontram as partes em
relao facilidade ou no de acesso s provas dos diversos fatos que impende investigar, o juiz deve, se necessrio, inverter o
nus da prova ou determinar de ofcio a
produo das provas necessrias, no permitindo que qualquer delas se prevalea de
uma posio de vantagem para frustrar a
apurao de fatos que outra beneficiariam
e assegurando a ambas o direito de acesso
verdade tal como ela . Ningum pode perder um direito por no ter conseguido apresentar a prova dos fatos que o sustentam, se
essa prova no estiver ao seu alcance, mas
da parte contrria ou de terceiro.

cal, as precluses probatrias prescritas no

Regulamento do Processo Administrativo
Fiscal (Decreto n. 70.235/72, art. 16) no
podem ser aceitas como limites busca da
verdade, porque a prova um dos componentes essenciais do direito de defesa,
justificando-se apenas como meios necessrios para coibir a propositura de provas
manifestamente impertinentes ou
irrelevantes e de evitar manobras
procrastinatrias13.
A parte tem o direito de exigir a requisio de todos os documentos que se encontrem em poder da Administrao Pblica,
porque o seu direito de defender-se provando no pode ser prejudicado pela recusa ou demora no fornecimento de certides14. A requisio dos autos de qualquer
procedimento administrativo tambm no
pode ser obstada, salvo quando a sua simples exibio, nos termos do art. 41 da Lei
das Execues Fiscais (Lei n. 6.830/80), for
suficiente para que dele a parte extraia todos
os elementos necessrios sua defesa15.
Para revelar a verdade, o particular,
que litiga com o Estado em matria fiscal,
tem o direito de exigir a exibio de
documentos constantes da contabilidade
de outro particular, a fim de provar o pagamento a ele feito16. No prprio processo
administrativo, de acordo com o 2 do
art. 38 da Lei n. 9.784/99 e no judicial
com maior razo , as provas propostas
pelo interessado somente podem ser recusadas em deciso fundamentada, quando
sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias
ou protelatrias.

JURISDIO ADMINISTRATIVA

Consoante j exposto em estudo anterior12, nas causas do Estado h uma evidente preponderncia da prova documental, o que no significa que outras espcies
de prova devam ter a sua relevncia desprezada. O particular deve ter a mais ampla possibilidade de propor e produzir todas as provas necessrias para demonstrar
a procedncia das suas alegaes frente ao
Estado. Assim, por exemplo, em matria fis-

9 O NUS DA PROVA NA
JURISDIO ADMINISTRATIVA

No Estado-providncia, a palavra do
funcionrio pblico valia mais do que a de
qualquer cidado comum, pois as declara-

Toda parte em um processo deve ter a possibilidade

de expor e defender a sua causa em condies que no
a inferiorizem perante a outra. Sem isso, no h
garantia de um processo justo.
8 A PROIBIO DE
PROVAS ILCITAS

7 O DIREITO PROVA NA

ou a prtica de infraes legislao fiscal,

pode ser necessrio devassar a privacidade
do devedor ou de outras pessoas, mas a
deciso de faz-lo no pode ser da prpria
Administrao, interessada na arrecadao
tributria, mas de um rgo independente,
que no Brasil no h de ser outro seno a
autoridade judiciria, capaz de ponderar
com equilbrio a necessidade da violao
da privacidade, a relevncia do interesse
pblico que a justifica, a inexistncia de meio
menos gravoso de apurar o fato e a forma
de execut-la para evitar ao cidado um
dano superior ao necessrio. A prpria lei
de regncia do processo administrativo (Lei
n. 9.784/99), em seu art. 30, declara inadmissveis, na instncia administrativa, as provas obtidas por meios ilcitos. No mesmo
sentido, o pargrafo nico do art. 197 do
Cdigo Tributrio Nacional ressalva da obrigao de prestarem informaes autoridade administrativa aqueles que esto legalmente obrigados a observar segredo em
razo de cargo, ofcio, funo, ministrio,
atividade ou profisso17.
Dessa orientao discrepou inconstitucionalmente a Lei Complementar n. 105/
2001, com base na qual a administrao
fiscal passou a exercer controle direto sobre as movimentaes financeiras de todos os contribuintes.

Uma das conquistas do Estado de Direito Contemporneo a proscrio das

provas ilcitas, elevada, entre ns, a garantia
constitucional (art. 5%, inc. LVI). Essa proibio uma exigncia do respeito dignidade humana e aos direitos da personalidade. O Estado no pode pretender fazer
valer os seus direitos mediante a violao
dos direitos dos outros e muito menos ser
o juiz supremo dos direitos dos cidados
que ele est obrigado ou no a respeitar.
Para apurar a existncia de crditos fiscais

es daquele gozavam de f pblica, somente

podendo ser desmentidas por prova cabal
em contrrio. O Cdigo de Processo Civil
brasileiro, no art. 364, ainda traduz esse entendimento. No Estado democrtico de Direito contemporneo, no mais h de prevalecer, com a mesma fora, a presuno
de legalidade e de veracidade dos atos da
Administrao Pblica, porque esta tem o
dever de justificar e exibir aos destinatrios
dos seus atos os elementos de convico
que os fundamentam. O Estado contemporneo aquele que se justifica, que tem o
dever de apresentar as provas concretas dos
Revista CEJ, Braslia, n. 35, p. 20-27, out./dez. 2006

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24

fatos afirmados pelos seus agentes, sob pena de sujeitar os cidados

ao mais completo arbtrio. Srgio Ferraz enfatiza que o prestgio da
presuno de legalidade dos atos administrativos um reflexo do
autoritarismo que caracterizou a Administrao Pblica brasileira e
que o moderno conceito de cidadania incompatvel com a colocao do cidado em posio subalterna aos agentes administrativos18.
Em matria tributria, no basta mais a declarao do agente
fiscal de que ocorreu o fato gerador. O lanamento tem de estar
devidamente fundamentado. Em caso de impugnao, cabe ao
fisco demonstrar a consistncia do seu ato19.
Jess Gonzlez Prez cita decises do tribunal supremo
espanhol, segundo as quais a presuno de legalidade dos
atos administrativos desloca sobre o administrado o nus de
agir para impedir que o ato da Administrao Pblica se torne
imutvel, mas uma vez que aquele formule o seu recurso, o
nus da prova se distribui de acordo com as regras gerais. E
cada parte h de provar o suposto ftico da norma cujas
conseqncias jurdicas invoca20.
No processo sancionador, a prova da comisso da infrao
incumbe Administrao Pblica. Exige-se uma prova conclusiva e
inequvoca de que o sancionado o autor responsvel. No pode
impor-se a sano com base em simples indcios, presunes ou
conjecturas subjetivas21.
Alis, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha22, o
anteprojeto de lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da
Unio, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e
Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha, no art. 50, que
Fazenda cabia o nus da prova da ocorrncia dos pressupostos do
fato gerador e da constituio do crdito fiscal.
No atual Cdigo de Procedimento e Processo Tributrio de
Portugal (Decreto-lei n. 433/9923), o art. 100 estabelece que, sempre
que da prova produzida resultar fundada dvida sobre a existncia e
quantificao do fato tributrio, dever o ato impugnado ser anulado. A dvida reverte a favor do contribuinte, em substituio ao
princpio in dubio pro fisco que era adotado antes de 199524.

As regras da distribuio do nus da prova,

portanto, no podem mais ser vistas como
sagradas, j que a busca da verdade se torna
cada vez mais essencial garantia de um
processo equnime.
ngelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itlia, tambm lecionam, a respeito do processo tributrio, que as afirmaes do fisco
devem ser confirmadas com documentos25. Ao fisco incumbe a
prova dos fatos constitutivos da obrigao tributria. A posio
processual da parte no importa. Ao fisco, como credor, incumbe
provar a existncia do seu crdito.
Mtodos presuntivos podem desencadear a ao fiscal, mas
no podem servir de base definitiva constituio do crdito tributrio, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir
exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposio dos princpios constitucionais da legalidade e da igualdade26.
10 PRINCPIO DISPOSITIVO OU INQUISITRIO NA
JURISDIO ADMINISTRATIVA

matria polmica na doutrina europia sobre jurisdio adRevista CEJ, Braslia, n. 35, p. 20-27, out./dez. 2006

ministrativa se o regime das provas nas causas do Estado se submete ao princpio dispositivo ou ao princpio inquisitrio.
Para Jess Gonzlez Prez27, apesar do princpio dispositivo,
decorrente da aplicao subsidiria da legislao processual comum, o juiz, no processo administrativo, no mero destinatrio
da atividade das partes, podendo determinar, de ofcio, a produo
de todas as provas que lhe paream pertinentes.
Em posio diametralmente oposta, Jos Lus Saldanha
Sanches, em Portugal, leciona que do princpio da legalidade
fiscal decorre naturalmente o princpio da verdade material
como objectivo do processo fiscal. O princpio da investigao vai
exigir o da inquisitoriedade. Nem por isso deixam de existir
precluses, inclusive as decorrentes da falta de interposio de
recursos sobre certas questes28.
Igualmente na Itlia, Giuseppina Schettino29 leciona que a jurisdio administrativa se subordina ao poder inquisitrio do juiz,
entretanto, sem quaisquer precluses probatrias. No obstante,
tem a Administrao Pblica o nus de apresentar em juzo os atos
e os documentos com base nos quais o ato foi praticado, e o
particular tem direito de acesso aos documentos administrativos.
Se a Administrao no os fornece, provoca um juzo desfavorvel,
que provavelmente resultar na sua condenao, pela aplicao
analgica do art. 116 do CPC30. A Administrao Pblica no tem o
direito de esquivar-se ou de no se auto-incriminar.
No Brasil vem-se delineando uma tendncia de distinguir as
hipteses em que a Administrao Pblica defende interesses pblicos primrios, ou seja, os interesses gerais de toda a coletividade,
daquelas em que defende interesses pblicos secundrios, ou seja,
os de que titular como qualquer outro sujeito de direito, para
submeter ao princpio inquisitrio apenas as primeiras e no as
segundas, submetidas ao princpio dispositivo31.
Ultrapassando essas distines, cada vez mais se exalta a
importncia do dever de lealdade e do conseqente dever de
colaborao das partes, especialmente quando uma delas o
prprio Estado.
11 A VERDADE E IGUALDADE NA
JURISDIO ADMINISTRATIVA

A igualdade concreta tambm se aplica quando uma das partes o Estado, sob pena de privar-se o particular da garantia da
tutela jurisdicional efetiva32. Conforme venho sustentando33, os chaprivilgios processuais da Fazenda Pblica
mados privilgios
Pblica somente
so legtimos na medida em que se fazem necessrios para que o
Estado possa exercer com plenitude a sua defesa em juzo, em
igualdade de condies com qualquer outro litigante, ou seja, na
medida em que eles se impem como instrumentos compensatrios da posio de inferioridade em que se encontre o Estado na
defesa da sua posio processual. De nenhum modo so tolerveis
para conferir-lhe posio de vantagem, dificultar ou retardar o
acesso do cidado Justia ou para eximir o Estado do cumprimento dos seus deveres. Reexame necessrio, critrios diferenciados para o arbitramento de honorrios da sucumbncia, intimao
pessoal dos advogados da Unio, dispensa de depsito de 5% do
valor da causa na ao rescisria, parcelamento de precatrios,
proibies de liminares, dispensa do depsito da multa por
interposio de agravo manifestamente incabvel ou infundado,
proibio de execuo de sentenas antes do trnsito em julgado,
possibilidade de interveno das pessoas jurdicas de Direito Pbli-

co nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica, independentemente de interesse
jurdico (Lei n. 9469/97, art. 5), suspenso de deciso judicial por despacho de
presidente de tribunal, at o trnsito em
julgado, so privilgios que violam a garantia da igualdade concreta e que, sob o seu
primado, devem ser reavaliadas para eliminar o evidente desequilbrio de foras que
existe hoje nos processos das causas em
que o Estado parte.
Quanto aos prazos em dobro ou em
qudruplo, embora a questo seja polmica34, parece-me que, em muitos casos, esse
tratamento diferenciado se justifica, pelos
entraves ao funcionamento da mquina
administrativa, que retardam a colheita de
informaes necessrias defesa do Estado e pela ausncia de adequada
estruturao de rgos dedicados defesa
judicial dos seus interesses, especialmente
em pequenos municpios do Pas. Entretanto, se ao Estado devem ser freqentemente reconhecidas dificuldades especiais
ao exerccio da sua defesa, tambm ao particular deveriam aplicar-se prazos mais dilatados, quando igualmente se encontrasse
sujeito a anlogas dificuldades.
A paridade de armas exige que as partes sempre possam discutir todas as manifestaes de outros sujeitos produzidas no
processo, mesmo que se trate de opinies
do Ministrio Pblico como fiscal da lei35.
Entretanto, a prerrogativa do Ministrio
Pblico de falar por ltimo muitas vezes
priva os litigantes desse direito, solidamente
assentado na garantia constitucional do
contraditrio.
Tambm na Argentina, Rodolfo R.
Spisso36 leciona que a relao tributria
material e processual est regida pelo princpio da igualdade, em que o fisco assume
o rol de sujeito de uma relao creditcia de
simples contedo patrimonial, submetida
lei e jurisdio. Cita Nawiaski, que, em
1926, demonstrou no ser a relao entre
fisco e contribuinte uma relao de poder,
porque o Estado somente pode exigir do
contribuinte o que a lei lhe concedeu.
Conseqentemente, em matria processual, as partes na relao tributria devem dispor das mximas possibilidades de
defesa de seus interesses, de livre acesso
Justia, com amplas possibilidades de alegao e de prova, conforme reconhece a Conveno Americana de Direitos Humanos.
E na Frana, Alain Plantey e Franois-

Charles Bernard, com fundamento em jurisprudncia do Conselho de Estado37, mxima instncia da jurisdio contenciosoadministrativa naquele Pas, esclarecem que
a prerrogativa da Administrao de aplicar
sanes administrativas deve ficar subordinada ao controle do juiz para assegurar o
respeito presuno de inocncia, um dos
mais importantes direitos do homem. Seria
injusto impor ao cidado ou ao funcionrio o nus de provar a sua inocncia. A
realidade e a gravidade dos fatos devem
ser estabelecidas pela autoridade que editou a sano ou a medida contestada.

o na busca da verdade.
Mais adiante, os mesmos autores acentuam que a desigualdade entre as partes
no pode forar o jurisdicionado prova
negativa, portanto impossvel, e que a presuno de sinceridade e de impessoalidade
da Administrao no a dispensa de produzir provas em apoio de seus atos e de
suas afirmaes quando ela est na posio de defesa41.
Mesmo no tempo em que se acreditava que a dvida deveria sempre beneficiar a Administrao, o Conselho de
Estado repudiava essa presuno, deci-

O Estado no pode pretender fazer valer os seus direitos

mediante a violao dos direitos dos outros e muito menos
ser o juiz supremo dos direitos dos cidados que ele est
obrigado ou no a respeitar.
Os mesmos autores observam que,
no confronto com o Estado, a prova dos
fatos , no processo, um nus em geral
muito pesado para o cidado comum, que
deve ser considerado a parte mais fraca38.
A garantia do contraditrio desqualifica
a utilizao, no processo judicial, de documentos sigilosos, que no possam ser discutidos por todos os interessados. At mesmo as provas determinadas de ofcio pelo
juiz devem ser produzidas e amplamente
discutidas em contraditrio39. As hipteses
de segredo de Estado, nas quais este pode
justificar a sua recusa em apresentar provas documentais, somente encontram guarida, no Estado de Direito, em situaes de
estado de stio ou de defesa. Aquele que
litiga com o Estado no pode sofrer sozinho os danos decorrentes da necessidade
de proteo do interesse pblico, mesmo
porque dever do prprio Estado, nas suas
relaes com os cidados, agir com lealdade e veracidade.
Tambm j decidiu o Conselho de Estado francs que as alegaes do administrado devem ser aceitas como verdadeiras
se a autoridade no apresenta nenhuma
explicao ou justificao que permitam
rejeit-las, se a Administrao no contradiz as afirmaes do seu adversrio ou no
responde, malgrado as interpelaes do
juiz40. Ou seja, embora no se possa falar
em confisso ficta resultante da revelia ou
de qualquer outra espcie de contumcia,
o Estado no pode ser um litigante desleal,
nem adotar comportamento processual
que desrespeite o seu dever de colabora-

dindo a dvida em favor do administrado quando as suas afirmaes eram consideradas plausveis, especialmente se a
Administrao silencia ou se recusa a explicar os fatos ou a fornecer as provas
que somente ela detm42.
Se no se pode ignorar que o ato da
autoridade pblica se presume exato, legal
e executrio, cabendo ao administrado a
prova contrria, a essa presuno se contrape a de inocncia, que beneficia a todo
cidado e cuja eficcia no se limita ao domnio penal, mas se estende s sanes disciplinares ou profissionais e aos procedimentos perante as autoridades administrativas independentes, mesmo porque, num
regime poltico respeitoso dos direitos do
homem, nenhuma presuno de culpa
admissvel43.
Apesar de no se poder extrair da
contumcia da Administrao a confisso
dos fatos favorveis ao particular, deve ser
reconhecida a sua aquiescncia, quando a
autoridade administrativa silencia em responder a uma afirmao ftica do administrado, ressalvada a possibilidade de a Administrao vir a purgar a sua mora posteriormente ao prazo de defesa, desde que o
faa antes do encerramento da instruo
da causa44.
Tambm na Itlia, o Conselho de Estado, em deciso recente da sua seo plenria, assim se pronunciou: A completa paridade das partes no processo administrativo se impe como valor de relevncia constitucional no sentido dos artigos 24 e 3
da Constituio, segundo os quais no s
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12 CONCLUSES

processo verdadeiramente equnime, apto objetiva busca da

verdade e absolutamente respeitoso da paridade de armas. Transformar esse sonho em realidade no impossvel. Outros pases,
aos quais se vinculam as nossas tradies jurdicas, esto conseguindo implant-lo. No dia em que isso ocorrer no Brasil, toda a
sociedade passar a respeitar a autoridade do Estado, hoje profundamente desgastada, porque ter deixado de v-lo como um inimigo, mas verdadeiramente como o guardio do bem comum, que,
sem prejuzo da sua tutela, respeita igualmente os direitos dos cidados e, no confronto entre aquele e estes, contribui de boa-f para
a busca da verdade, em igualdade de condies com os demais
interessados, para que afinal prevalea o interesse efetivamente
agasalhado pela lei, o nico que o Estado tem de fato o direitodever de defender.

Estas anotaes, muitas reproduzidas de estudos anteriores,

no esgotam a anlise de todas as questes envolvidas em um
processo judicial em que uma das partes seja o Estado.
Em sntese, a busca da verdade objetiva no deve ser distorcida
por presunes ou regras artificiais de valorao de determinadas
provas.
A Administrao Pblica, mais do que qualquer outro sujeito
de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado no tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes.
O acesso tutela jurisdicional efetiva assegura ao cidado
paridade de armas perante a jurisdio administrativa e o direito de
propor e produzir todas as provas que possam ser potencialmente
teis demonstrao da procedncia de suas alegaes, em igualdade de condies com o adversrio.
O juiz deve velar para que essa igualdade seja real, suprindo
com a sua iniciativa eventuais deficincias probatrias das partes.
Os chamados privilgios processuais da Fazenda Pblica
somente se legitimam para suprir eventual inferioridade do Estado
em relao ao particular, no exerccio do seu direito de defesa e no
amplo acesso tutela jurisdicional efetiva em igualdade de condies com o seu adversrio.
O segredo de Estado no pode limitar o contraditrio e a
ampla defesa. A impossibilidade de revelao do contedo de documentos, por esse motivo, no permite que essa prova seja usada
em detrimento do particular que litiga com a Administrao.
Em face do suporte da jurisprudncia predominante dos tribunais brasileiros e at mesmo de parte da doutrina ao tratamento
processual privilegiado da Fazenda Pblica em juzo, pode parecer
uma utopia a defesa destas concluses.
No vivemos mais o perodo histrico da absoluta preponderncia do interesse pblico sobre o dos particulares, mas o perodo
do absoluto primado da dignidade humana e dos direitos fundamentais, que no pode ser sufocado por qualquer alegao de
interesse pblico, salvo em situaes extremas, como as de estado
de stio ou de defesa, nos limites rigorosos em que as circunscreve
a prpria Constituio.
O acesso Justia somente ser efetivo, seja nas causas entre
particulares, seja naquelas entre qualquer deles e o Estado, se os
litigantes desfrutarem no processo judicial da mais rigorosa igualdade de oportunidades, pois sem esta no h justia e sem a efetiva
possibilidade de acesso verdade no h jurisdio democrtica:
veritas non auctoritas facit judicium47.
Algum dia no Brasil desfrutemos, nas causas do Estado, de um

REFERNCIAS
1 V. meus ensaios Garantias fundamentais do processo: o processo
justo e O princpio do contraditrio. In Estudos de Direito Processual.
Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005.
2 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no Cvel e Comercial. Max
Limonad, p. 255; ____. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 3.
ed., So Paulo: Saraiva, 1977. v. 2. p. 241.
3 V. TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione. Milano: Giuffr,
1974. p. 517, que reproduz expresses de sentena de 1966 da Corte
Constitucional italiana: ... la tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche
garantite dallordinamento incostituzionalmente rifiutata o limitata
se si nega o si limita alla parte il potere processuale di rappresentare
al giudice la realt dei fatti ad essa favorevole, se le si nega o le si
restringe il diritto di esibire i mezzi rappresentativi di quella realt.
4 Idem, p. 527.
5 TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr, 1992. p.
21-25.
6 GRECO, Leonardo. O conceito de prova. In Estudos de Direito Processual. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito de Campos, 2005.
p. 468 e ss.
7 TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano: Giuffr, 1997. p. 319.
8 MARTENET, Vincent. Gomtrie de lgalit. Zurich-Ble-Genve:
Schulthess, 2003. p.13.
9 Aristteles. tica a Nicmaco, captulo III.
10 MARTENET, op. cit., p. 78.
11 Idem, p. 90, 171 e 172.
12 GRECO, Leonardo. As garantias fundamentais do processo na execuo
fiscal: In: LOPES, Joo Batista e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da.
(Coord) Execuo civil (aspectos polmicos). So Paulo: Dialtica, 2005.
p. 256-258.
13 CARVALHO, Paulo de Barros. A Prova no Procedimento Administrativo
Tributrio. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 34, p. 104.
14 Lei n. 9.784/99, arts. 37 e 46; Lei n. 10.259/01, art. 11; MIRANDA, Pontes
de, Comentrios ao CPC, 3. ed. 1996. t. 4 p. 415.
15 GRECO. As garantias fundamentais..., op. cit., p. 249-266.
16 MACHADO, Hugo de Brito. O Devido Processo Legal Administrativo
Tributrio e o Mandado de Segurana. In Processo Administrativo Fiscal,
So Paulo: Dialtica, 1995. p. 84.
17 SOUZA, Hamilton Dias de. Sigilo Bancrio e o Direito Liberdade.
Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 51, p.60.
18 FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson de Abreu. Processo Administrativo.
So Paulo: Malheiros, 2001. p. 137.
19 CARVALHO, op.cit., p. 104.
20 Sentenas de 23/10/89 e 29/1/90, citadas por PREZ, Jess Gonzlez.
Justicia Administrativa. Madrid: Civitas, 1999. p. 159.
21 Sentenas de 22/3/82 e 14/6/84, citadas por PREZ, op. cit., p. 160.
22 BONILHA, Paulo Celso Bergstrom. Da prova no processo administrativo
tributrio. 2 ed. So Paulo: Dialtica, 1997. p. 66.
23 Disponvel em: www.sta.mj.pt. Acesso em: 10 de nov. de 2006.
24 SOUZA, Alfredo Jos de; PAIXO, Jos da Silva. Cdigo de Processo
Tributrio Comentado. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 273-275.
25 BUSCEMA, ngelo; GIACOMO, Enzo di. Il processo tributrio. Milano: Giuffr,
2000. p. 140: Le semplici affermazioni del fisco, ancorch contenute e

a norma processual deve assegurar essa paridade em todos os

momentos e graus do processo, mas tambm a sua interpretao
no pode resultar em uma posio de privilgio de uma parte em
detrimento de outra45.
Sobre essa deciso, Enrico Follieri esclarece que o princpio
afirmado pela seo plenria se inscreve na inclinao da jurisprudncia que tende a reequilibrar no processo a relao entre o
cidado e a Administrao Pblica, elevando-a a um nvel de paridade, com idnticos direitos e poderes:
Em sntese, poder-se-ia dizer que a essencial paridade de
armas no contraditrio processual se impe e supera o privilgio da Administrao no mbito substancial46.

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proclamate in processi verbali di constatazione, non possono di per s

costituire prove a favore dello stesso fisco senza il supporto o
lintegrazione daltri elementi documentali (Cass., n. 6275/90, Cass.,
Sent. n. 10855 del 17/12/94).
SCHOUERI, Lus Eduardo; SOUZA, Gustavo Emlio Contrucci A. de.
Verdade Material no Processo Administrativo Tributrio. In Processo
Administrativo Fiscal. So Paulo: Dialtica, 1998. p. 153-155.
PREZ, op. cit., p. 497.
SANCHES, Jos Lus Saldanha. Princpios do contencioso tributrio. Lisboa, 1987. p.33-34.
SCHETINNO, Giuseppina, Listruzione probatria. In: Il nuovo processo
amministrativo. Padova: CEDAM, 2003. p. 136/141.
O 2 do art. 116 do Cdigo italiano, que trata da avaliao das provas,
estabelece que o juiz pode extrair argumentos de prova das respostas
que as partes do no interrogatrio, da sua recusa injustificada em
consentir as inspees por ele ordenadas e, em geral, do comportamento das prprias partes no processo.
GUEDES, Demian. Efeitos das informaes no mandado de segurana e
de sua no-apresentao em juzo. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 11, p. 54-66, fev. 2004.
GUINCHARD, Serge et al. Droit processuel - Droit commun et droit
compar du procs. 3. ed. Paris: Dalloz, 2005. p.783.
GRECO, Garantias fundamentais ..., op.cit., p. 256
S, Djanira Maria Radams de. Duplo Grau de Jurisdio. So Paulo:
Saraiva, 1999. p. 59.
No meu estudo Garantias.., op. cit., (p. 257) referi em nota de rodap:
CHARRIER, J.L. Code de la Convention Europenne des Droits de
lHomme. p.119, citando decises de 1997 e 1998 da Corte Europia de
Direitos Humanos; e tambm TARZIA, Giuseppe. Lart. 111 Cost. e le
garanzie europee del processo civile. In Revista de Processo n. 103, So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 26, p. 165, jul-set 2001, que mencionou
o art. 394, 3 e 4 do Cdigo italiano e a sentena Vermeulen v.
Blgica, de 20/2/1996, da Corte Europia, sobre a impossibilidade de
responder s concluses do Ministrio Pblico ou do advogado geral no
julgamento do recurso de cassao.
SPISSO, Rodolfo R. Tutela judicial efectiva em matria tributaria. Buenos
Aires: De Palma, 1996. p. 231-233.
PLANTEY, Alain; BERNARD, Franois-Charles. La preuve devant le juge
administratif. Paris: Econmica, 2003. p. 39-40. Sentenas do Conselho
de Estado de 2/3/51 e 30/1/59.
Idem, p. 91.
Idem, p. 93-94.
Idem, p. 94. Citam decises do Conselho de Estado em 9/7/97, 21/6/85
e 12/2/93.
Idem, p. 96. Citam decises do Conselho de Estado em 28/7/51, 26/2/
82 e 16/11/2001.
Idem, p. 97. Citam decises do Conselho de Estado de 27/7/04 e 4/12/59.
Idem, p. 101-103. Quanto a esta ltima afirmao, deciso do Conselho
de Estado de 6/6/84.
Idem, p. 105.
Deciso n. 14, de 29/12/2004. In Rivista Trimestrale di Diritto Processuale
Administrativo. Milano: Giuffr, 2/2006, p. 495-499.
Idem, p. 501-502.
BOBBIO, Norberto. Prefcio 1 edio italiana do livro Direito e razo.
(FERRAJOLI, Luigi. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 9).

law proceeding which is totally fair and mindful of the parity of

arms, and apt to search for the objective truth.
KEYWORDS

Administrative Jurisdiction; Civil Procedural Law; adversary

system; Public Administration; burden of proof; Code of Civil
Procedure (CPC) article 116; Public Treasury.

27

ABSTRACT

The author claims that there is no guarantee of a fair

proceeding without the parity of arms, that is, the parties equality,
and that, in order to ensure it, the judge must make up for the
injured partys deficiencies, which becomes particularly important
to ordinary citizens lawsuits against the Public Administration.
He understands that the Public Treasury procedural privileges
are only legal since they are imposed as compensatory instruments
for the inferiority position where the State lies so as to defend its
procedural position. Thus, such privileges are unacceptable to
empower the State an advantage position as well as to difficult or
to delay the citizens access to Justice.
Eventually, he demonstrates, by means of other countries
examples, that is not impossible, in Brazil, the implementation of a

Leonardo Greco professor da Universidade Federal do Rio de

Janeiro; professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e
professor da Universidade Gama Filho.
Revista CEJ, Braslia, n. 35, p. 20-27, out./dez. 2006