25/02/2016

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Revista

Revista mbito Jurdico

Processual Penal

Processual Penal

Breves consideraes sobre a histria do processo penal brasileiro e habeas corpus

Gisele Leite
A histria do poder punitivo rude, pois capaz de suprimir a liberdade e, em alguns casos at mesmo a prpria vida.
Com a velocidade estonteante da divulgao atravs dos meios de comunicao, dse a formao da opinio pblica sobre os mais diversos assuntos, e, entre eles, os
crimes que causam impacto e polmica no seio da sociedade brasileira.
O direito, sem dvida, no mais assunto restrito de juristas e doutos.E nem reside no restrito circuito acadmico.
O cidado comum cada vez mais tenta engajarse dentro do contexto dos fatos que envolvem crimes, decises judiciais, decises governamentais que infalivelmente iro
influenciar direitos e deveres.
Longe j caminha o tempo, em que os contedos das decises judiciais se revestiam de um teor exacerbadamente erudito, rebuscado e, por vezes at, ininteligveis.
curial que os juristas expliquem e muito bem o que o direito, e, afinal para que serve.
Embora de difcil definio em que pese as mais relevantes e memorveis opinies doutrinrias, a finalidade do Direito se revigora sempre em garantir a sobrevivncia do
homem no seio da sociedade, enfatizando mais e mais a funo social dos valores jurdicos e qui da prpria cincia jurdica.
assaz importante que cada vez mais haja um nmero maior de pessoas que bem conheam seus direitos principais que so aqueles que representam as garantias
individuais e, esto presentes na Constituio Federativa Brasileira.
A histria do direito processual penal no Brasil retrata o enredo de liberdade e de punio e passa por diversas ticas as questes penais onde h sempre o homem como
sujeito.
A histria do poder punitivo rude, pois capaz de suprimir a liberdade e, em alguns casos at mesmo a prpria vida. Como foi caso, por exemplo, de Tiradentes, Frei
Caneca, entre outros mais annimos, porm, no menos mortais.
O direito processual diferentemente do direito penal que se preocupa em definir os crimes e atribuirlhe pena. aquele que regulamenta o modo como demonstrada
a verdade sobre o fato tpico e, ainda da responsabilidade criminal.
E, ainda trata o modo pelo qual a deciso judicial deve resolver o conflito entre o interesse de punir e o interesse de liberdade que nasce com o crime.
o ramo do direito que informa quando, por que e de que forma uma pessoa pode ser presa. Outro significado o referente ao processo como instrumento concreto, e
que corresponde ao conjunto dos atos praticados em direo a direo. Processo , pois o mtodo de compor a lide penal que possui peculiaridades cruciais quer para o
mundo jurdico quer para a sociedade.
O mtodo para a pesquisa da verdade criminal no se baseia na brochura esttica em que traduz o processo, ao que chamamos vulgarmente de autos. E na minha
modesta opinio deveriam ser baixos... Enfim, o processo penal meio pelo qual o juiz vai ver a verdade e, decidir se algum culpado ou inocente.
o Estado o titular do direito de punir ou jus puniendi. Tendo em vista que o crime no lesa tosomente direitos individuais, mas sobretudo sociais tambm e
perturba as condies de harmonia e de estabilidade, no dizer Magalhes Noronha.
Adiante o doutrinador ainda assevera: Mas incumbe ao Estado que um meio e no um fim a consecuo do bem comum, que no conseguiria alcanar se no estivesse
revestido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que o fato mais grave que o empece na consecuo daquela finalidade.
curial que jus puniendi limitado e nas sociedades civilizadas vige geralmente o princpio da reserva legal Nullum crimen, nulla poena sine lege que limita o direito de
punir.
Mesmo diante de gravame delito, no se pode discricionariamente aplicar a sano que s cabvel mediante processo regular e julgamento, pois a ao penal atinge
fatalmente o status libertatis do indivduo, da: Nulla poena sine judicio.
Deve o Estado alm de ter o direito de punir, dispor de outro direito que vai realizar aquele que o jus persequendi ou jus persecutionis (direito de ao) que de certa
forma materializa e cristaliza o jus puniendi.
O jus persecutionis s se realiza atravs de normas preestabelecidas forma dat esse rei, que a forma que d o ser ao direito. Enfim este direito exarado na sentena
que cumpre sua misso de dirimir o conflito entre o crime e o direito de liberdade do acusado.
O processo tal como o procedimento, enquanto um mtodo, outro ritmo, se traduz em um conjunto de atos legalmente ordenados para apurao do fato, da autoria e
exata aplicao da lei. O fim este: a descoberta da verdade, o meio.
De Marsico conceitua processo penal dizendo: O direito processual penal estuda o conjunto das normas ditadas pela lei, para aplicao do direito penal na esfera
judiciria, tendo por fim no s a apurao do delito e a atuao do direito estatal de punir em relao ao ru, mas tambm a aplicao das medidas de segurana
adequadas s pessoas socialmente perigosas e a decises sobre as aes conexas penal....
Nem todos os doutrinadores preferem a expresso direito processual penal, h quem prefira direito judicirio penal como faz Vicente de Azevedo.
Apesar da tentativa de serem sinnimas coisas que em vernculo ptrio quase que impraticvel, esclarece sabiamente Joo Mendes; O direito judicirio o complexo
de princpios e leis que regem a atividade do poder judicirio e dos auxiliares, na administrao da justia acrescenta que o Direito Judicirio abrange o processo e
muito mais: abrange princpios como cincia, e leis sobre as aes; princpios e leis sobre as provas; princpios relativos ao processo..
H de se salientar que a defesa do acusado e a regularizao de um julgamento idneo e justo um grande conquista da humanidade. Mesmo ante a confisso curial o
processo penal para que se possa apurar a culpa do ru, e, para isto, imprescindvel a presena de um julgado imparcial para que se atue em busca da justia.
A vingana pessoal no mais admitida em nosso sistema jurdico, atualmente s o Estado est autorizado a punir e, assim mesmo atravs de um devido processo legal e
culminar a sua deciso por meio da sentena do juiz.
Em Roma Antiga havia apenas duas infraes que instigavam a perseguio pblica (crimina), perduellio (traio e atentado contra a segurana do Estado) e parricidium
(morte do pater do chefe do grupo) e, ambas atingiam o governo.
As demais infraes, entre as quais o furto e as ofensas fsicas ou morais eram puni d as pela prpria vtima que ento assumia a vingana.
Mas as vinganas foram implacveis, e as injustias eram toda praticadas com cada vez maior freqncia gerando um perigoso crculo vicioso.
Na Idade Mdia no havia aplicao centralizada da justia, s com o direito cannico e, mais tarde, com o Estado absoluto cristalizouse o monoplio dos meios de
coero.
Brasil enquanto colnia lusitana herdou um sistema jurdico j estabelecido em Portugal onde vigiam inicialmente em 1521 as Ordenaes Afonsinas. Aplicadas
efetivamente foram as Ordenaes Filipinas a partir de 1603.
As Ordenaes do Reino eram compilaes das leis de Portugal e fundamentavam a estrutura judiciria do Ancien regime. Reproduziam as regras do direito cannico. Por
muito tempo coexistiram as normas cannicas ao lado das normas do poder secular.
O Cdigo Afonsino foi o primeiro de todos e foi em sua poca avanadssimo e regulamentava assuntos da administrao do estado e representava bem o ideal de
centralizao do poder.
Outro dado interessante que em todas Ordenaes Portuguesas o Livro V (quinto) era dedicado aos delitos e s penas, ou seja, matria criminal.
Para se imaginar com a mquina judiciria funcionava na poca basta ler o romance de Ana Miranda, Boca do inferno (Companhia das Letras) que tem como personagens
Gregrio de Matos e o Padre Vieira envolvidos no assassinato de alcaidemor Francisco de Teles de Menezes, na Bahia, na segunda metade do sculo XVII que teve

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inmeras implicaes polticas.

A ento chamada devassa, ou seja, a investigao realizada pela autoridade para descoberta de crimes, bem resume a situao poltica do Brasil colonial do sculo XVII,
havia uma conjuntura sombria e arrasada onde vigiam princpios misturados de origens romanas, cannicas, num entrelaar brbarocristo terrivelmente conflitante.
A noo do direito variava entre regras de viver e a definio do pecado tambm. Ana Miranda logo avisa em sua obra que a Portugal no convinha que houvesse na
Colnia dos letrados, de sorte que para ser advogado eram necessrios oito anos de estudos em Coimbra.
Outro caso tambm homrico que nos pode ser til para entender o processo penal, por meio de Tiradentes que fora acusado de lesamajestade e condenado fora
em 1792.
Vrias devassas instauramse em Vila Rica e Rio de Janeiro e, ento, Lisboa enviou para c um tribunal para o julgamento. Entre 12(doze) condenados morte apenas
Tiradentes foi levado execuo. No obstante enforcado, esquartejaramlhe o corpo e ainda o ofertaram apreciao exemplar do pblico.
Naquela poca, as Ordenaes Filipinas ditavam as regras penais e processuais no Brasil, e todas as penas eram cruis, e a pena capital poderia ser por enforcamento,
por fogo, precedida de longos tormentos.
Penalizase ainda por aoites, confiscao de bens, (degredo para frica ou ndia) marcas infamantes, servios nas gals (trabalho forado). Todas as normas repressivas
eram implacavelmente atrozes.
Alis, utilizavase de mtodos torturantes quando havia provas contra pessoa que insistia em negar sua culpa. Tais contundentes meios serviam para extrair a confisso da
pessoa que insistia em negar sua culpa e, esta, na qualidade de regina probatorum, era suficiente para arrostar um condenao , se repetida em juzo, em lugar diverso
daquele em que as torturas tivessem sido praticadas e quando as dor estivesse passado.
Tais eram as medidas para que a confisso fosse tida como verdadeira. Fidalgos, juzes, doutores em cnones, leis e medicina e membros do alto clero no eram
submetidos aos tormentos, na maioria dos casos. Porm, tal exceo no se aplicava ao crime de lesamajestade, falsidade, moeda falsa, feitiaria, sodomia e furto.
Com a vinda da famlia real para o Brasil aps 1808, a edio das normas passou a ser feita aqui, constituam os alvars e decretos, onde se concedia perdo e se
comutavam as penas.
O crime de heresia era conhecido pelos juzes eclesisticos, mas a Igreja mo executava as penas impostas conforme previa o cdigo filipino.
A igreja foi uma poderosa instituio que sobreviveu poca medieval, adotando e transmitindo desde a Antiguidade, a organizao hierrquica e centralizada,
efetivamente burocrtica, conseguindo impor seu poder mesmo ante as estruturas frgeis e fragmentadas.
A Igreja reconhecidamente um poder supranacional, bem acima das coroas e dos privilgios nobilisticos. Durante a Alta Idade Mdia (10501300) papas dotados de
personalidade peculiar eram apoiados pelo entusiasmo popular e exerciam seu poder que fora mais fortalecido com as cruzadas.
Interessante notar que no sculo XII, os papas passaram a ser coroados com barrete e a tiara de ouro aderindo francamente simbologia da monarquia.
Como jurista mereceu amplo destaque o papa Inocncio III (11981216) que estudou direito em Bolonha e elaborou formas para o incio do procedimento criminal. A
inquisio era a investigao realizada pelo prprio juiz diante da notoriedade do crime.
Inocncio III no quarto Conclio de Latro traou a imprescindibilidade do processo escrito, o que representou uma importante conquista dentro da histria do processo
criminal.
O papa Gregrio IX (122741) compilou normas jurdicas em Decretais, bem elaboradas serviram de mtodo que fora acolhido pelas Ordenaes Afonsinas.
A Igreja inicialmente era coerente com os preceitos do cristianismo antes de se iniciar a perseguio de heresias e herticos.
Havia a preocupao com o indivduo, com sua dignidade, tendose proibido as ordlias e os juzos de deus (quer correspondiam aos modos de resoluo de conflitos por
resistncia fsica em provas e em duelos).
O prprio Gregrio IX o das clebres Decretais instituiu a Inquisio papal em 1231 trazendo para o direito cannico a pena de queima de hereges (j anteriormente
adotada pelo poder secular).
O direito cannico era compilado para ser aplicado somente aos membros da Igreja, mas Bonifcio VIII que se tornou papa em 1294 deu maior abrangncia forma de
inquirio idealizada por Inocncio III e, a partir de ento, iniciouse o caminho para que a Santa Inquisio controlasse o Ocidente e suas respectivas colnias por cerca
de trs sculos.
O Tribunal de Inquisio do Santo Ofcio estabeleceuse em 1536 em Portugal estando vinculado ao rei e, ento coexistiam o juzo secular e o juzo eclesistico.
As vezes aconteciam que o mesmo delito, como, por exemplo, a bigamia estivesse submetida s trs esferas diferentes de aplicao de justia, no obstante tais
competncias acolhessem regras jurdicas, muitas vezes anlogas e semelhantes.
No Brasil no se instalou propriamente o Tribunal do Santo Ofcio e nem mesmo ocorreram os autosdef que eram espetculos montados para que o povo presenciasse a
queima dos condenados pela Santa Inquisio.
Mesmo assim se fez presente a Santa Inquisio no Brasil atravs dos enviados de Portugal e pela remessa de nossos processados a Lisboa. Bispos aqui tiveram tambm a
funo inquisitorial embora no fosse do Santo Ofcio.
Ocorreram vrias visitaes de Santo Ofcio e, quando aqui chegavam se submetiam as autoridades civis locais. Na poca, se preocupava em reprimir o judasmo, as
heresias e os delitos sexuais (como a bigamia e a sodomia).
Mesmo quando cessaram as visitaes, a partir do sculo XVII, o santo Ofcio consolidou com seus emissrios espalhados pelas colnias continuando a reprimir os crimes de
heresia e outros.
Ronaldo Vainfas relata que com a chegada do inquisitor, eram afixados editais da f nas portas das igrejas, e eram lidos aos domingos. Objetivavam convocar as pessoas a
confessarem seus pecados e faltas e a delatarem umas as outras. Enumerava tambm quais delitos deveriam ser comunicados, para incentivar a reflexo.
O tempo da Graa era o perodo de trinta dias que o visitador concedia para que ocorressem as confisses espontneas. Se feitas nesse prazo no acarretariam penas
corporais, foi tal mtodo muito utilizado pelo inquisitor Heitor Furtado em 1591 na Bahia.
As visitaes do Santo ofcio distinguiamse das diocesanas (da Igreja) que eram mais simplificadas e pedaggicas. Embora a Inquisio fosse subordinada ao rei, e, no aos
bispos, como estava o tribunal eclesistico, os propsitos de ambos eram os mesmos e os quadros do Santo Ofcio foram preenchidos por membros do clero. A Igreja
colaborou decididamente com a Inquisio.
Os mtodos da Santa Inquisio em todos os lugares onde passou sempre foram os mesmos: segredo das apuraes, acolhimento de notcias imprecisas de atos proibidos, a
confisso como prova mxima e geralmente obtida mediante tortura.
O que atualmente considerado degradante, cruel e desumano todavia, naquela poca revelavase apenas como um procedimento burocrtico normal na Justia do
Antigo Regime.
Tambm em Portugal se utilizava a tortura como mtodo, a partir das Ordenaes Manuelinas, bem antes do advento da Inquisio (E no se fazia diferente no Brasil
colnia.).
um clssico exemplo sobre os mtodos de inquisidores de Nicolau Emrico, escrito em 1320. Tais regras do direito cannico bem elucidavam o significado da
investigao criminal.
Muito do atual e vigente sistema investigatrio criminal teve enfim sua gnese na forma com a qual a Igreja apurava os atos que ofendiam os preceitos da f. Eram
mtodos burocraticamente aplicados, pois a Igreja, como se constatou, resistiu muito tempo, e, particularmente Idade das Trevas (a idade mdia) em razo de sua
apurada organizao institucional.
Michel Foucault em sua obra A verdade e as formas jurdicas esclareceu o motivo pelo qual o procedimento de inquirio de faltas e crimes, adotado pela Igreja nas
visitas que os bispos realizavam as dioceses e que significa uma forma de saberpoder.
O inqurito serviria para dar autenticidade ao que seria, a partir da investigao, considerado como uma forma legtima de saberpoder. At hoje em dia, permanece o
inqurito como a forma adotada para a investigao de crime e autoria.
Somente aps a Independncia do Brasil ocorrida em 1822, houve a possibilidade do Brasil formar ordenamento penal e processual penal prprio. A conscincia nacional
inspirada pelas dificuldades sociais e econmicas e ainda por ideais humanistas revolucionrios vindo da Europa e da Amrica do norte estava em livre trmite nos meios
intelectuais e de polticos no Brasil.
Acreditavase na liberdade como um estado a salvo do controle esmagador do Estado sobre as condutas individuais. Frei Caneca (condenado morte por fuzilamento por
participar na Confederao do Equador em 1824) e Cipriano Barata (jornalista que lutou pela emancipao brasileira e pela real autonomia aps independncia)
acreditaram nessa concepo de liberdade que valorizava a lei como o nico limite para o agir humano.

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Em 1791, j havia a Declarao universal dos direitos do homem e do cidado inaugurando o regime liberalindividualista, e os peridicos no cansavam de divulgar os
novos ideais de liberdade e igualdade.
Cesare Beccaria tambm havia publicado seu famoso livro Dos delitos e das penas discutindo e questionando todos os mtodos judicirios do Antigo Regime. Alis, na Itlia
ele, Pietro Ferri entre outros intelectuais iluministas publicavam o peridico Il Caffe que servia para criticar o desumano sistema repressivo vigente.
No Brasil tambm circulavam os folhetos e panfletos a divulgar as idias iluministas e humanistas, destacando a discusso sobre a liberdade. A liberdade de expresso j
era bem considerada, e em 1821 promulgouse a lei sobre a liberdade de imprensa.
Neste contexto, surgiu a Constituio Brasileira de 1824 outorgada por D.Pedro I e que estabeleceu no art. 179 direitos civis e polticos apesar de bastante liberal no
tocante os direitos individuais, dispunha com preciso sobre as possibilidades de restrio liberdade. Apresentava, tambm, o que se denomina princpio da legalidade,
estabelecendo que nenhum cidado pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude de lei (art.179, 1.) E acrescentava: que nenhuma lei
ser estabelecida sem utilidade pblica.
Todavia, a Carta Magna do Imperador destinavase aos poucos brancos e mestios que eram eleitores. Os escravos permaneciam excludos das novas disposies, pois no
eram considerados cidados. Somente os descendentes de escravos libertos poderiam votar, se financeiramente preparados, j que o voto era censitrio. Nem mesmo os
alforriados eram considerados cidados brasileiros. No Rio de Janeiro, em 1821 uma importante pesquisa revela que 46 % da populao era de escravos.
Assim o arremedo de cidadania brasileira se revelava superficial e apesar de liberal a Constituio Imperial era imposta e continha terrveis paradoxos como o fato de a
lei ser igual para todos apesar de consentir a escravido, excluindo os escravos da cidadania. Apesar disto, os direitos e garantias ento estabelecidos inicialmente seriam
bastante valiosos para o desenvolvimento do ordenamento jurdico brasileiro.
A Carta outorgada no Brasil aboliu aoites, torturas, marcas de ferro quente e outras penas cruis. Recomendou que as cadeias deveriam ser limpas, seguras e arejadas.
Ainda perdurava a pena de morte. Quanto escravido esta seria problema a ser tratado pelo direito civil por se tratar de propriedade patrimonial.
Ressaltese que no que tange aos escravos, no logrou xito em proibir as punies corporais. Na verdade, os escravos vivam uma difcil transio em ser coisa e gente ao
mesmo tempo para o direito.
No Brasil, j naquela poca vigia a dificuldade de concretizao das normas escritas e ainda uma ideal de represso penal que jamais fora executado.
As Ordenaes Filipinas continuariam vigentes toda vez que no contrariasse os preceitos constitucionais at vir a ser editado um novo Cdigo Processo Criminal em 1832
cuja elaborao j tinha sido determinada no texto constitucional.
Permaneceu indefinido o sistema penal brasileiro at 1830, com a edio do Cdigo Criminal do Imprio, e, logo aps o Cdigo de Processo Criminal.
As prises eram locais tenebrosos, o calabouo era horroroso e destinado a aoites, priso e guarda de escravos. E havia ainda algo pior que era o Aljube que era a priso
para escravos e noescravos. Os presos detidos em condies desumanas muitos nem haviam sequer sido julgados ou condenados.
Os crimes no estavam nitidamente definidos bem como as penas a serem aplicadas que apenas seguiam o livre pensar do magistrado. As normas proibindo condutas
podiam ser editadas por autoridades administrativas ou judiciais.
Em boa hora o Cdigo Criminal veio a solucionar tais nebulosidades quanto definio dos tipos penais e a gradao das penais apesar de manter a pena capital por
enforcamento, assim como as gals, trabalho forado. Os aoites como pena corporal fica reservado aos escravos e no poderiam exceder a mais de 50(cinqenta) por dia.
O Cdigo Criminal ainda previa que para escravos condenados pena diversa das de morte e gals, a punio aconteceria por aoites, em nmero determinado pelo juiz.
Aps bem dadas s surras, o escravo seria devolvido ao seu senhor, que deveria ainda mantlo acorrentado a um ferro por tempo determinado pelo juiz criminal.
O primeiro Cdigo de processo penal brasileiro foi o de 1832 e denominavase Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia, foi liberal e oferecia muitas garantias de
defesa aos acusados. Valorizava os juzes, conferindolhes funes importantes. Havia, na poca, alm dos juzes de direito, juzes de paz que exerciam atribuies
policiais e eram eleitos.
O Cdigo de Processo Criminal seguindo o cdigo Criminal distinguia os modos de proceder para os crimes pblicos e para os particulares. Os primeiros davam causam
ao penal promovida pelo promotor pblico ou por qualquer cidado (quando cabvel a ao penal popular), entre eles estavam includos os crimes polticos.
J os crimes contra os particulares conferiam ao ofendido a possibilidade de promover a ao penal, at mesmo o homicdio eram considerado particular, pois ofendia a
segurana individual.
A relevante distino se faz curial at hoje, pois as legislaes variam conforme os poderes que possuem os ofendidos no processo criminal. Tambm quem no fosse a
vtima poderia igualmente promover a ao penal, quando o crime fosse pblico, tal era a ao penal popular que hoje no mais existe.
Em verdade, ainda existe uma nica hiptese em que qualquer cidado pode acusar: quando for crime de responsabilidade cometido pelo Presidente da repblica ou por
ministro (art. 14 da Lei 1.079/50) que dever ser feito perante a Cmara dos Deputados.
A ao penal conceito tcnico jurdico e que pode ser explicado como medida adotada para que seja iniciado o processo que vai redundar na condenao ou absolvio
de quem estiver sendo acusado por crime.
Alis, a natureza processual do direito de ao tema inquietante principalmente pelo fato de seu enquadramento da ao penal no sistema legal normativo. Poucas
referncias existiram no Cdigo Criminal de 1830. Pondera Frederico Marques que as regras contidas nos arts. 100 e 100 do atual Cdigo Penal brasileiro melhor estariam
se fossem postas no CPP.
Porm o fato de ser disciplinada no CP no lhe fere a natureza jurdica que continua mesmo sendo processual, alis, sobre o carter adjetivo da norma alega G. Leone,
que no se infere da sua localizao e, sim do objeto de sue contedo, de sua finalidade.
Realmente, existem normas no processo penal que no possuem evidentemente o carter processual penal, como quelas relativas priso administrativa (arts. 319 e
320 do CPP).
A ao penal um momento da persecutio criminis e, o inqurito policial no integra processo, mas compreendese no procedimento, pois, enquanto o primeiro
atividade jurisdicional que objetiva a aplicao da lei, o procedimento o modo pelo qual essa atividade se realiza e se efetiva.
Conceituou a ao penal Joo Mendes de Almeida Jnior como o direito de invocar a jurisdio do juiz um atributo do autor; o direito de requerer em juzo aquilo
que devido ao autor jus persequendi in judicio, quod sibi debetur, como define Celso, reproduzido nas Instituta de Actionibus.
Em suam, a ao o direito de invocarse o Poder Judicirio para aplicao do direito objetivo e que se subordina a condies.
Em princpio, toda a ao penal pblica, pois corresponde a um direito subjetivo perante o EstadoJuiz. A distino que se faz de ao pblica e privada repousa
unicamente na legitimidade para agir.
Assim, a pblica a ao quando movida pelo prprio Estado Administrao, por intermdio do ministrio Pblico que rgo de natureza especial do Executivo, no se
subordinando como outros rgos e guardando inteira soberania no processo.
O Cdigo de Processo Criminal foi alterado duas vezes, em 3/12/1841, logo aps D. Pedro II assumir o trono, aos 14 anos foi editada a Lei 261 famosa por ter feito um
retrocesso: a reforma reduziu toda a liberdade do ordenamento processual ao subtrair dos juzes de paz as atribuies de investigar de investigar para entreglas aos
chefes de Polcia e seus delegados. Naquele momento da histria o fortalecimento do aparato policial repressivo foi medida reacionria centralizadora.
A reforma de 1841 fortaleceu o aparato repressivo do Estado, em poca de crise na sociedade agravada por rebelies que agitaram o pas com abdicao do primeiro
imperador em 1831.
Os liberais estavam profundamente descontentes e iniciouse em 1845 um movimento para nova reforma que s viria a se concretizar em 1871.
Foi a Lei 2.033, em 1871 que criou o inqurito policial instrumento com nomen iuris que ate hoje documenta as investigaes de crime e de autoria realizadas pela
Polcia.
O regulamento desta lei, de no. 4.284 menciona em seu art. 42, que o inqurito consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos fatos criminosos,
de suas circunstncias e de seus autores e cmplices. Embora o sistema de investigao j existisse, em 1871 que aparece com tal denominao e vinculado
atividade policial.
A inquirio realizada pela autoridade policial no inqurito policial servia para auxiliar a autoridade judiciria ou o promotor posteriormente, quando, neste exato
instante era produzida a prova que resultaria na propositura da ao penal.
A apurao preliminar do crime voltava para os juzes que eram auxiliados pela polcia. Era crena geral que com isso se resolveria o impasse gerado com difcil separao
entre as funes da polcia e da judicatura.
A Constituio de 1891 com um Brasil j republicano trouxe em seu bojo, o federalismo e a descentralizao do poder. E, com isto, surgiu a possibilidade de cada Estado
ter seu prprio Cdigo de Processo Penal. Nem todos criam suas prprias legislaes. Rio de Janeiro, Maranho, Rio Grande do Sul, Amazonas e outros criam suas leis
processuais.
Estabeleceu a Carta Magna republicana, direitos e garantias que deveriam ser observadas por todos e, entre estas, a extino das penas de morte (com exceo da

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estabelecida nas leis militares para tempos de guerra).

indispensvel abordarmos o habeas corpus que a ao que visa livrar o cidado de uma constrio penal ilegtima e ilegal. No Brasil, tal instituto apareceu, pela
primeira vez, mencionada no Cdigo Criminal de 1830 e no Cdigo de Processo Criminal de 1832 e, partir da, permaneceu no ordenamento jurdico ptrio, embora seu
alcance tenha variado.
Em momentos de ditadura sua aplicao se restringia, o Ato Institucional 5, de 1968 vedou sua utilizao quando o crime fosse poltico, contra a segurana nacional, a
ordem econmica e economia popular.
Bem antes disto, em 1937 na era getuliana a Carta Constitucional havia fixado que, no estado de emergncia, os juzes no poderiam interferir nas prises e desterros,
apesar de no suspender literalmente o habeas corpus.
Ento, o habeas corpus em 1891 podia ser utilizado para combater toda e qualquer violncia ou coao, apenas aquelas que afetam a liberdadeMesmo com a criao
posterior da medida chamada de mandado de segurana, o habeas corpus concentrouse na defesa da liberdade e, portanto, passou a ser disciplinado pelo direito
processual penal.
Residualmente, restou ao mandado de segurana a misso que at hoje guarda em sua essncia que coibir abuso de poder no incidente sobre a liberdade.
Ao impetrar o habeas corpus, provocase o Poder Judicirio para que em posio de reexame e correio determine o fim da coao praticada por outro juiz ou por
autoridade envolvida na investigao criminal.
O habeas corpus pode procurar a soltura do paciente (que como se chama a pessoa que resta constrangida), o trancamento da ao penal ou a anulao de ato que,
embora no atingindo necessariamente a liberdade, sempre estar violando, j que no processo penal, sempre o direito de ir e vir que est, em ltima anlise em
jogo.
especificamente com Rui Barbosa que o habeas corpus adquire uma importncia poltica, pois possibilitou ao Poder Judicirio a interferncia indispensvel na soluo
de algumas questes.
A sua grande contribuio foi demonstrar da importncia poltica do direito e, ainda a importncia jurdica da poltica. Rui Barbosa consagrou a unio do direito com a
poltica e, provou que o direito, no obstante possa e deva ser construdo segundo critrios sistemticos objetivos, nunca est dissociado da poltica. E o direito pode e
deve ser instrumento, portanto, para o alcance das finalidades republicanas.
Rui Barbosa como advogado, defendendo acusados por crimes polticos, perante o recmcriado Supremo Tribunal Federal foi inovador, pois com suas aes permitiu que
o Judicirio pudesse exercer o poder que a ordem jurdica lhe atribua.
Ao impetrar os inmeros habeas corpus em sua brilhante carreira jurdica, Rui Barbosa provou que representava a comunidade inteira, e, agia, sobretudo em nome da
ordem jurdica.
Qualquer pessoa do povo pode impetrar ordem de habeas corpus em favor da pessoa cuja liberdade esteja em perigo por ato de autoridade.
Pois ao que pode ser promovida sem a interferncia de advogado, que bem espelhou seu discurso proferido em 26 de maro de 1989 no Supremo Tribunal Federal, in
verbis: A liberdade no entra no patrimnio particular, como as coisas que esto no comrcio, que se do, trocam, vendem, ou compram: um verdadeiro condomnio
social; todos o desfrutam, sem que ningum o possa alienar, e, se o indivduo, degenerado, a repudia, a comunho, vigilante, a reivindica.
Rui Barbosa acreditava que o Poder Judicirio devia rever e corrigir os atos do Poder Executivo, e muito se dedicou para demonstrar tal premissa.
Naquele tempo, os julgamentos no STF eram freqentados pelo povo que aplaudiam, rechaando as teses defendidas. Tal fenmeno hoje no tem mais lugar, pois a
justia afastouse das pessoas comuns e s alguns poucos advogados e acadmicos assistem s sesses, embora estas sejam pblicas.
Excepcionamse, os casos em que a imprensa como intermediria entre os processos e a sociedade, transmitindo as informaes e formando opinio que, depois, repassam
aos que realizam o processo penal.
As atividades do STF iniciaram em 1892, e no mesmo ano, passou a decidir importantes casos em que se discutia direitos e garantias individuaisDurante o governo de
Floriano Peixoto que sucedeu ao de Deodoro da Fonseca, foi decretado o estado de stio, quando foram presas muitas pessoas, at mesmo alguns deputados protegidos
por imunidade parlamentar.
Entre estes, estavam o almirante Eduardo Wanderkolk, Olavo dos Guimares Bilac, Jos Carlos do Patrocnio, alm de muitos coronis e tenentes. H a sinistra
possibilidade de desterro dos presos para lugares inspitos como a Amaznia, para aonde muitos foram enviados.
Ento, Rui Barbosa no hesitou e impetro a valiosa ao e, perdeu. Contase que o julgamento foi ocasio de especial expectativa, tendo sido avisado que Rui Barbosa
sofreria atentado no STF.
Embora derrotado, Rui mostrou o valor do habeas corpus como meio de controlar o Executivo e proteger direitos e garantias individuais. Alegara que o estado de stio no
poderia ter sido decretado e, por tal razo, as prises ocorridas eram ilegais.
Cogitaram os ministros que o Congresso deveria manifestarse sobre o estado de stio. O STF andava cauteloso em questionar o Executivo. uma deciso histrica que
merece mesmo uma leitura.
Noutra ocasio, o guia de Haia impetrou o habeas corpus que destinava a libertar os militares e civis que, no navio Jpiter, quiseram invadir cidade do Rio Grande,
para apoiar os rebeldes. Ele obteve, contudo, apenas uma vitria parcial, com resultado libertador para os civis.
Muito recentemente, tive a grata oportunidade de assistir a apresentao de monografia de final de curso de Direito na Estcio, Campus Mier, do aluno Rodrigo Guerra
Peres Cespes que tratava do cabimento do habeas corpus nas transgresses disciplinares militares.
Onde interessante frisar que a transgresso disciplinar militar antes de tudo, um ato administrativo. Pontes de Miranda bem traduz a transgresso disciplinar militar
na obedincia por parte dos subordinados s ordens dos superiores, comportandose assim dentro da esfera do dever de obedecer e do direito de mandar.
Em que pese que boa parte da doutrina repudie a aplicao do habeas corpus esfera militar, a indagao acerca da inconstitucionalidade do art. 142, pargrafo segundo,
da Constituio Federal Brasileira, certo que no h.
Pois nosso sistema jurdico diferentemente o da Alemanha no admite a inconstitucionalidade das normas constitucionais originrias, portanto, o direito ptrio interno
adota somente o controle da constitucionalidade das normas infraconstitucionais em face da Constituio vigente.
Revelase que a m tcnica do legislador constituinte originrio fazendo constar a restrio do habeas corpus nas transgresses disciplinares disciplinada no ttulo Da
defesa do estado e das Instituies Democrticas e, no mais no ttulo Dos Direitos e Garantias Individuais.
Acrescenta Paulo Tadeu Rodrigues Rosa que se fosse a inteno do constituinte de limitar o seu cabimento nas transgresses disciplinares o teria feito expressamente no
ttulo dos direitos e garantias fundamental, o que no ocorreu.
Se a punio foi imposta por autoridade manifestamente incompetente, ou de qualquer modo, ao arrepio das normas regulamentares que vinculam a ao do superior
que pune, a ao herica certamente cabvel. Desta forma, em relao ao binmio liberdadepriso, a regulamentao constitucional, referente a toda espcies de
prises quer sejam penais, processuais, civis e disciplinares.
Concluiu o brilhante graduando Rodrigo Cespes pela total insubsistncia das chamadas prises para averiguaes, inclusive no regime castrense, que consistem em
verdadeiro desrespeito ao direito de liberdade e so passveis de responsabilidades, seja ela civil, criminal e por ato de improbidade administrativa.
Com efeito, o art. quinto da CF estabelece entre outros princpios o da isonomia, preceituando que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza.
A priso administrativa decreta no subtrai do militar sua condio de cidado e, nem mesmo seus direitos e garantias constitucionais fundamentadas e vigentes na Carta
Magna.
Desta forma, se a priso administrativa fora praticada com ilegalidade, encontrase sujeita ao controle jurisdicional do Judicirio.
Portanto, o habeas corpus no discute o mrito da priso administrao e nem das questes disciplinares militares e, sim, a legalidade da aplicao da sano constritiva
da liberdade de ir e vir. O habeas corpus antes de tudo um writ e, sobretudo uma forma de controle de legalidade do exerccio do poder proferido pelo Executivo.
O presente artigo traa mui parcialmente breves consideraes sobre a histria do processo penal brasileiro, sem contudo, jamais exaurir o tema, mas visando dar uma
idia pelo menos panormica para entendermos as principais caractersticas dominantes no processo penal ptrio.

Referncias:
BAJER, Paula Processo penal e cidadania, Rio de Janeiro, Jorge Zahar, Ed., 2002.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa Manual de processo penal, So Paulo, Saraiva, 2002.
NORONHA, E. Magalhes Curso de direito processual penal, So Paulo, Saraiva, 2002.
CESPES PERES, Rodrigo Guerra, in monografia intitulada Cabimento do Habeas Corpus nas transgresses disciplinares militares, orientada pelo brilhante professor
Antnio Carlos Martins, Rio de Janeiro, julho de 2003.

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25/02/2016

BrevesconsideraessobreahistriadoprocessopenalbrasileiroehabeascorpusProcessualPenalmbitoJurdico

Gisele Leite
Professora universitria, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas.

Informaes Bibliogrficas

LEITE, Gisele. Breves consideraes sobre a histria do processo penal brasileiro e habeas corpus. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 78, jul 2010. Disponvel em: <
http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7816
>. Acesso em fev 2016.
O mbito Jurdico no se responsabiliza, nem de forma individual, nem de forma solidria, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por serem de inteira responsabilidade de seu(s) autor(es).

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