Lineamientos conceptuales bsicos de Derecho Poltico (1).

1. DERECHO POLTICO
Se han desarrollado grandes polmicas respecto del objeto de estudio de la disciplina
del Derecho Poltico, sin que se encuentre un consenso al respecto.
En el Derecho Poltico se encuentra la organizacin poltica; los poderes y funciones;
las instituciones fundamentales; los principios bsicos; la estructura territorial del
Estado; las formas polticas; el Derecho Constitucional comparado. O si se quiere, en
forma sucinta, el estudio de las instituciones y reglas jurdicas fundamentales "relativas
a la organizacin y ejercicio del poder poltico a los derechos y libertades bsicas del
ciudadano" y el Derecho Constitucional comparado y el "estudio de los fenmenos que
se refieren al fundamento, objetivos, organizacin ejercicio del poder poltico en la
sociedad.
Pensamos que el Derecho Poltico implica una interrelacin entre el Derecho y la
Poltica, ya sea entre Derecho Constitucional y Ciencia Poltica como seala Lucas
Verd, o entre teora y prctica como seala Gonzlez Casanova.
Teniendo en consideracin los elementos ya sealados, se han desarrollado diversos
conceptos del Derecho poltico.
El profesor Silva Bascun seala que Derecho Poltico es una rama o parte del
Derecho Pblico que estudia las reglas que rigen la organizacin y funcionamiento de la
autoridad y el comportamiento recproco de gobernantes y gobernados, el rgimen del
poder estatal.
Sin embargo, nos parece ms completa la definicin dada por Lucas Verd, para quien
el Derecho Poltico es aquella rama del Derecho interno que estudia las normas e
instituciones reguladoras de los poderes estatales y de las libertades fundamentales en el
contexto histrico y sociopoltico.
Los conceptos sealados tienen la virtud de situarse frente al hiperfactualismo de
algunas direcciones cientfico-polticas, como frente al excesivo dogmatismo formalista
de algunos constitucionalistas.
De esta manera, el Derecho Poltico no admite "un anlisis unidimensional, sino
pluridimensional, que considera lo jurdico y lo social, en una unidad indisoluble, nico
camino para captar la esencia misma del objeto en su plenitud".
El mtodo del Derecho Poltico es de carcter complejo en la medida que debe tener en
cuenta todos los mtodos y tcnicas precisas para abordar su objeto, que es, como seala
Gonzlez Casanova, la comunidad poltica en su realidad jurdico-poltica.
Este derecho constitucional general describe y analiza los principios bsicos, conceptos
e instituciones que se encuentran en los ordenamientos jurdicos de diversos Estados y
1

Preparado por el Profesor Dr. Humberto Nogueira Alcal.

1

grupos de ellos, buscando generar clasificaciones, encontrando principios bsicos

comunes, como asimismo, sus aspectos diferenciadores, auxilindose de la ciencia
poltica y la historia. Este constituye en su conjunto una teora constitucional.
Esta teora constitucional de la cual forma parte la teora del Estado, del gobierno y de
la Constitucin, se une al anlisis de las instituciones polticas, que estudia las reglas a
travs de las cuales se genera, ejerce y transmite el poder poltico, como asimismo, se
examina el fenmeno poltico en s mismo, las fuerzas polticas, las relaciones de stas
con el Estado y el medio internacional y las consecuencias que ellas generan con sus
acciones u omisiones en la organizacin y funcionamiento concreto de la sociedad
poltica.
De esta forma, el objeto de estudio del curso trasciende el mbito previamente
normativo y el enfoque estrictamente jurdico, interactuando con la ciencia poltica y la
historia, buscando otorgar explicacin bsica general de la organizacin de la sociedad
poltica y jurdicamente organizada en su desarrollo dentro de la historia y la cultura del
mundo occidental.

2. EL VOCABLO ESTADO.
La primera utilizacin del vocablo Estado la encontramos en la obra El Prncipe, de
Nicols Maquiavelo*, publicada en 1515. En dicha obra se seala al inicio del captulo
primero, que "Todos los Estados, todas las dominaciones que han ejercido y ejercen
soberana sobre los hombres, han sido y son repblicas o principados".
En Maquiavelo el concepto de Estado est vinculado a la idea de poder de dominacin
soberano, el cual en su poca estaba radicado en los monarcas o en formas republicanas,
sin que dicho poder est sometido necesariamente a normas objetivas o revista el
carcter de poder institucionalizado.
Independientemente de la nocin de Estado que tena Maquiavelo, el vocablo comienza
a ser utilizado y difundido.
En el mismo siglo XVI, Jean Bodin emplea tambin el trmino Estado como el de
Repblica, en su obra Los seis libros de la Repblica, II, Captulos VI y VII.
La expresin Estado es utilizada ms continuamente en el siglo XVII y XVIII. En este
ltimo siglo Montesquiau utiliza el vocablo en su obra "El espritu de las leyes" en 1748
lo cual acrecienta su difusin.
La expresin logra un rpido paso de las lenguas romances a las lenguas germnicas.
As, ella es utilizada en alemn, "Staat" junto a la expresin "Reich"; en neerlands,
"Staad" paralelamente a "Rijk"; y en ingls, "State", an cuando se utiliza tambin la
expresin ms concreta "The Crown" (La Corona).
Sin perjuicio de establecer el nacimiento histrico de la expresin Estado, como todo
vocablo ste busca precisar y determinar un contenido, siendo este ltimo el que se ha
encontrado sujeto a diversas interpretaciones.
Para algunos autores se debe reconocer la calidad de Estado a todas las formas de
sociedad poltica que han aparecido en el curso de la historia, tesis sostenida entre otros,
por Duguiti y Jellinekii. Para otros autores, la nocin de Estado slo puede aplicarse a
sociedades polticas suficientemente desarrolladas que presentan ciertos rasgos
esenciales y especficos. Entre los sostenedores de esta perspectiva se destacan el
ilustre profesor francs Georges Burdeauiii y Hermann Heller.
Desentraar cul de las dos tesis sealadas es la ms adecuada y correcta, implica
adentrarse en los problemas del origen del Estado y el anlisis de sus elementos
constitutivos.

3. LOS ORGENES DEL ESTADO MODERNO

Para que se genere el Estado, la sociedad poltica ha debido evolucionar y superar
distintas formas sociales de organizacin poltica.
En tal sentido, puede sostenerse con Burdeau que hay formas pre estatales de poder
poltico, formas de organizacin poltica de la sociedad que no eran Estados. En el
surgimiento de esta moderna forma de organizacin de la sociedad poltica confluyen
factores econmicos, religiosos, filosficos, polticos y culturales, en una larga y lenta
evolucin que culminar en el Renacimiento.
Para ello las agrupaciones humanas pasaron por diversas etapas de organizacin
poltica que pueden agruparse para efectos pedaggicos en formas de poder poltico
annimo o difuso y formas de poder individualizado.
1. El poder poltico difuso o annimo.
Esta forma de poder poltico rige a las comunidades humanas ms primitivas. El poder
poltico en ellas se encuentra disperso entre sus componentes, sin que exista un jefe o
gobernante que lo ejerza en nombre de algo o alguien. Por ello se le conoce tambin
como poder annimo, ya que nadie lo detentaiv. Para Burdeau esta forma de poder en la
comunidad encuentra su origen en un conjunto de supersticiones, tradiciones y
costumbres propias de un grupo social que no ha logrado an la evolucin mnima para
necesitar la presencia de un Jefe o gobernante que establezca normas de conducta
utilizando la coercinv.
Las sociedades en que esta forma de poder poltico se ha dado, afirman los etnlogos,
son grupos sociales estancados, donde la dispersin del poder entre sus miembros ha
hecho imposible todo dinamismo social y todo progreso.
2. El poder individualizado.
El poder poltico evoluciona hacia la forma individualizada como reaccin contra la
parlisis que produce el poder difuso o annimo. As comienza la era del poder
individualizado, de un "Poder que se encarna en un hombre, no concentrando en su
persona, no solamente todos los instrumentos del poder, sino tambin toda la justificacin de la autoridad"2. Este jefe manda en razn de su coraje, de su habilidad, su genio,
su suerte o su riqueza, los cuales constituyen el fundamento de su poder. "Todo el poder
se encarna en l, se afirma en sus decisiones y desaparece con l" 3. Esta forma de poder
se caracteriza por la concentracin de toda la energa creadora de un orden social
deseable en el jefe quien la simboliza y su voluntad la realiza. A su vez, es conveniente
sealar que este jefe no es el producto de la institucionalizacin del poder poltico, ya
que no puede confundrsele con las actuales dictaduras o las pocas monarquas absolutas
an existentes, ya que ellas constituyen formas autocrticas de poder estatal.
La forma de poder individualizado no llama a ningn esfuerzo de abstraccin. Ella se
establece concretamente por las relaciones entre los miembros del grupo, los cuales
2

Burdeau, Georges, LEtat. Op.cit., p. 27.

Burdeau, Georges. LEtat. Op.cit., p. 27.

pueden abarcar diferentes modalidades. En todas ellas, la persona que elige es aquella
en que se confunde a la vez el ejercicio y la propiedad del poder.
Si pudiera sealarse un aspecto positivo que dej la prctica de esta forma de poder
poltico, ste fue el concepto y el principio de la necesidad de la existencia de una
autoridad en las sociedades humanas. A su vez, esta forma de poder poltico presenta
diversos aspectos negativos e inconvenientes. Un primer inconveniente es que no
existe continuidad del poder poltico, existe inestabilidad de funcin gubernamental, ya
que sta est indisolublemente unida a la persona del jefe. Un segundo aspecto es el
peligro de la arbitrariedad. Si el poder reside integralmente en la voluntad del jefe,
cmo podran impedirse los abusos de poder, las desviaciones del mismo y su
utilizacin en provecho del gobernante? Si la prerrogativa del poder es personal, nadie
puede impedirle que la utilice como le plazca, poniendo en peligro la vida, la honra y
los bienes de los sbditos o gobernados. A su vez, puede sealarse la ausencia de
legitimidad, ya que se sabe quin manda pero no por qu manda, cul es el fundamento
del derecho al mando. Finalmente, el poder es concebido como un simple fenmeno de
fuerza, el coraje, la habilidad, ellos repugnan a la conciencia que busca una justificacin
racional del poder y la limitacin de ste por exigencias que emanan de la dignidad de la
persona humana y de la idea de derecho que tiene la sociedad poltica en un momento
histrico determinado.
Estos factores negativos hacen evolucionar la sociedad hacia una nueva forma de poder.
3. El poder institucionalizado o estatal.
La institucionalizacin del poder surge precisamente con el objeto de superar los
aspectos negativos e inconvenientes del poder individualizado. Como dice Burdeau,
"La institucin explica el poder, permite atribuir al ser nacional una realidad jurdica
acorde con su realidad de hecho, suprime las querellas relativas a la legitimidad o al
menos su justificacin en derecho y disminuye en fin el peligro de la arbitrariedad de los
gobernantesvi.
El Estado se estructura como una agrupacin de personas, dirigidas por un gobierno
central con el objeto de desarrollar un fin determinado, concretando un orden social y
poltico del cual son beneficiarios todos los individuos que le integran.
El Estado como organismo social estructuradovii est dado por el conjunto formado por
la idea de fin, la existencia de un poder organizado para concretar esa finalidad y la
poblacin o grupo de individuos que se benefician de la existencia de dicho proyecto.
As la poblacin agrupada desea y busca la realizacin de la idea bsica de asociacin.
No existe un cruce de voluntades con intereses diferentes sino un conjunto de
voluntades con un mismo contenido y buscando desarrollar el mismo fin.
Maurice Hauriou critica las concepciones contractualistas que creen que la aparicin de
elementos consensuales implica forzosamente la existencia de un contrato. La realidad
es diferente, los organismos sociales y entre ellos, el Estado, surgen en virtud de una
fundacin acompaada de adhesiones del grupo de individuos.
Hauriou describe el proceso de la siguiente manera: Unos individuos conciben la idea
de empresa y los medios que se utilizarn para realizarla. Fundan un organismo por los

procedimientos jurdicos que el ordenamiento vigente pone a su disposicin. Reclutan,

a continuacin, adherentes para que les ayuden en la realizacin de su empresa. El
grupo funciona entonces con este conjunto complejo: idea rectora, poder organizado,
grupo de individuos interesados en la realizacin de la idea. Este conjunto constituye lo
que se denomina institucin.
4. Los factores que influyeron en el fenmeno de la institucionalizacin del poder
poltico son posibles de encontrar en el medioevo europeo.
Durante la alta edad media, la forma dominante de organizacin poltica en Europa
occidental fue el reino germnico, el cual se fundaba en lealtades personales, careciendo
de continuidad en el tiempo y estabilidad en el espacio.
Sin embargo, hacia el ao 1300 empiezan los Reyes a poseer los atributos de un poder
supremo. A ello coadyuv la querella de las investiduras, la cual no podra dejar de ser
mencionada como un elemento que permiti el reforzamiento de la tendencia ya
existente a establecer un poder poltico laicizado.
Esta querella surge por la voluntad de la Iglesia Catlica de centralizar el poder de
designar el clero, para lo cual necesitaba de mayor independencia del poder laico y
centralizarla bajo la autoridad del Papa. La querella de las investiduras se inicia cuando
el Papa Gregorio VII (1073-1085) expres este programa enrgicamente, encontrando
la resistencia de los soberanos laicos, lucha que prosigui durante casi cincuenta aos.
Al final la Iglesia logr obtener su independencia de los monarcas laicos, pero ello
contribuy a perfeccionar las nociones sobre la naturaleza de la autoridad secular.
Como dice Strayer, "la concepcin gregoriana de la Iglesia reclamaba la invencin del
concepto de Estado, la reorganizacin de la estructura poltica de Europa durante y
despus de dicho conflicto prepar el camino al surgimiento del Estado.
En el perodo comprendido entre los aos 1100 y 1300 se reforz la tendencia a
considerar los gobernantes laicos como garantes y distribuidores de injusticia, ello
favoreci el desarrollo de los cdigos y mejor las instituciones judiciales. Surgieron
instituciones permanentes para los asuntos jurdicos y financieros, se desarrollaron
grupos de administradores profesionales y rganos centrales de coordinacin.
A su vez, los soberanos comienzan a promulgar leyes, de cumplimiento obligatorio para
todos los habitantes del Reino y percibir los atributos. Los soberanos ejercen cada vez
ms un control del poder ejecutivo, estando bajo su decisin personal la guerra, la
diplomacia y la seguridad interior.
Ya en los siglos XVI y XVII las disputas fueron sobre la posesin y atribuciones del
ejecutivo. Los soberanos aseguraban ser los nicos con derecho a tomar todas las
decisiones para preservar y fortalecer el Estado y rechazaban cualquier intento para
limitar y controlar su poderviii.
La lealtad personal al soberano alcanz su punto culminante con la doctrina del derecho
divino del poder del prncipe, que converta en ilegtima toda la resistencia y fortaleca
el poder soberano del monarca.

La concepcin de Hobbes en su Leviathan contribuye a fortalecer, la idea del Estado.

Segn su concepcin, los hombres slo podan vivir dignamente si estaban en
obediencia de las rdenes de un Estado soberano. El intento de debilitar el Estado o de
destruirlo amenazaba el futuro de la especie humana.
As la concepcin de Hobbes en su Leviathan contribuye a fortalecer la idea del
Estado. Segn su concepcin, los hombres slo podan vivir dignamente si estaban en
obediencia de las rdenes de un Estado soberano. El intento de debilitar el Estado o de
destruirlo amenazaba el futuro de la especie humana.
As, la aparicin de la institucionalizacin del poder y el Estado moderno se hacen
posible por:
a. La unificacin y centralizacin del poder en el monarca, como paso previo a la
institucionalizacinix de ste, pasando a estar dotado de un poder supremo o soberano.
b. La secularizacin del poder. Tal secularizacin tiene su inicio en la querella de las
investiduras, asentndose durante el renacimiento, establecindose una distincin clara
entre el fin temporal y el fin religioso.
c. Se comienza a objetivizar el poder a travs de normas de cumplimiento obligatorio y
se institucionaliza la funcin pblica. Lo primero a travs de las leyes dictadas por el
monarca, lo segundo a travs del cuerpo de funcionarios encargados de la administracin financiera y jurisdiccional, y ms tarde, por la diplomacia y el ejrcitox.
As las monarquas del Renacimiento constituyen ya unidades polticas persistentes en
el tiempo y fijas en tal espacio, desarrollan instituciones impersonales permanentes, los
monarcas ejercen una autoridad capaz de emitir juicios definitivos, y se acepta la idea
de que tal autoridad debe ser objeto de la lealtad bsica de sus sbditos, lo cual permite
establecer la existencia de los elementos necesarios del Estado moderno.
Por otra parte, estn los factores econmicos que tambin van a facilitar el nacimiento
del Estado. Un paso importante en tal sentido lo constituye el hecho que el soberano,
pasando por encima de los privilegios estamentales, desde mediados del siglo XV,
obliga a las asambleas a dar su aprobacin al establecimiento de impuestos generales y
aplicables a todos los sbditos. A mediados del siglo XVI, los prncipes consiguen ya
emancipar por completo la base econmica del poder estatal y establecer impuestos sin
contar con la aprobacin de los estamentos" lo cual va generando como sostiene
Dahlmann, "la idea de que incluso en pocas de paz, se forma parte de un gran ente
comn que a todos interesa y que nos impone sacrificios".
El establecimiento regular de tributos estimula la circulacin del dinero y la produccin
de mercancas, asimismo, la poltica mercantilista foment el desarrollo capitalista y
fortaleci el poder poltico.
Sin embargo, el paso definitivo que permite decir con precisin que el Estado existe, es
la despersonalizacin del poder y su institucionalizacin. Ello otorga estabilidad al
poder poltico en la medida que su titular es el Estado en cuanto institucin y los
gobernantes son slo sus agentes de ejercicio, * los cuales deben subordinarse a ciertas

reglas destinadas a salvaguardar la conformidad entre las decisiones del poder y las
exigencias de la idea de derecho vlida en la sociedad. Ello incluye un segundo factor
negativo del poder personalizado. Las decisiones arbitrarias y el abuso de poder.
La idea de derecho est constituida por la representacin del orden deseable que, en una
sociedad dada, constituye una lnea de fuerza de la mentalidad colectiva donde se
cristaliza el consenso dominante. Como dice Burdeau, idea de derecho quiere decir idea
de un cierto tipo de estructuracin de la vida comn segn reglas preestablecidas; idea
de un sistema de derechos y obligaciones que confiere su estilo a las relaciones sociales:
idea de la estructura familiar como de las modalidades de los intercambios comerciales;
idea de lo que el individuo debe a la sociedad y de lo que l puede esperar de ella; idea
relativa al estatuto de los bienes como al de las personas; en definitiva, idea del tejido o
red de interdependencias y de autonomas relativas cuyo agenciamiento da al grupo su
fisonoma propia.
El orden poltico se institucionaliza en derecho, legitima al poder en la medida que ste
se constituye en una institucin jurdica. Finalmente, la institucionalizacin del poder
en el Estado asegura la permanencia de las decisiones y la continuidad del poder. En efecto, las leyes ya no dependen de las personas que las establecen, ya que dicha
voluntad se imputa al Estado, y ste es indiferente a la sucesin de los gobernantes,
asegurando la permanencia de los actos desarrollados.
La institucionalidad del poder poltico permite a la sociedad, bajo una tcnica ms
desarrollada, asegurar la cohesin ms efectiva entre la actividad de los gobernantes y el
esfuerzo de los gobernados, permite una ms adecuada influencia de la idea de derecho
existente en el comportamiento social, contribuyendo a un mayor desarrollo de la
sociedad poltica.
La institucionalizacin del poder poltico se da en el Renacimiento.
Maurice Hauriou, considera que debe denominarse Estado slo a aquellas sociedades
donde ya hay un conjunto de poblacin, de civilizacin ya avanzada, donde el poder
poltico separado de todo elemento extrao, especialmente de toda patrimonialidad,
toma el aspecto de una autoridad soberana que se ejerce sobre hombres libres, an
cuando cabe la observacin que el surgimiento del Estado como fenmeno sociolgico
y poltico es un fenmeno multicausal como hemos considerado y analizado, lo que de
acuerdo al concepto de Hauriou queda salvado al hablar de civilizacin avanzada.
Hermann Heller lo sealar con las siguientes expresiones: A partir del Renacimiento y
en el continente europeo, las poliarquas, que hasta entonces tenan un carcter
impreciso en lo territorial y cuya coherencia era dbil e intermitente se convierten en
unidades de poder continuas y organizadas, con un solo ejrcito que era, adems
permanente, una nica y competente jerarqua de funcionarios y un orden jurdico
unitario, imponiendo adems a los sbditos el deber de obediencia con carcter general.
A consecuencia de la concentracin de los instrumentos de mando militares,
burocrticos y econmicos, en una unidad de accin poltica surge aquel monismo de
poder, relativamente esttico, que diferencia, de manera caracterstica, al Estado de la
Edad Moderna del territorio medieval".

En la misma perspectiva, Jellinek no puede dejar de reconocer las caractersticas

inditas del Estado moderno, en efecto, al respecto sealar: La soberana, por
ejemplo, y la personalidad internacional, son conceptos que corresponden puramente a
la poca moderna, pero no pueden servir para construir el mundo de los estados
antiguos ni de la Edad Moderna.
As para Maurice Hauriou el fundamento jurdico de los Estados se encuentra en el
desarrollo de una fundacin acompaada de la adhesin del grupo de personas que se
integran en ella, como el paso del tiempo se borra la idea de fundacin y queda en
primer plano el fenmeno del reconocimiento a la autoridad. La Constitucin del
Estado viene a solemnizar lo que ya exista previamente, ella confirma, precisa,
perfecciona o modifica las condiciones de vida jurdica del Estado. La Constitucin no
es la que da su fundamento al Estado ni le permite nacer, ste ha nacido con anterioridad
a la vida jurdica y poltica.

4. ELEMENTOS O CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL ESTADO

MODERNO
Al finalizar el Estado, es posible percibir que ste no existe si no se renen diversos
elementos, entre ellos cabra distinguir la poblacin, el territorio, el poder y el fin.
Otros autores llegan a incluir la organizacin jurdica.
Hay autores que consideran inadecuado utilizar el vocablo elementos del Estado
utilizado por otros autoresxi, en cuanto ello implica una concepcin del Estado slo
como una realidad corprea. As, Burdeau prefiere referirse a la materia como
condiciones de existencia del Estado o de supuestos necesarios para su formacin y
Hermann Heller habla de las condiciones para la unidad estatal.
Cabe sealar que esta distincin de elementos o condiciones de existencia del Estado
constituye una abstraccin que slo se justifica con propsito didctico. En todo caso,
el Estado es una unidad que engloba al grupo humano en sus diferentes interacciones
entre gobernantes y gobernados. Asimismo, parece necesario sealar que no debe
confundirse al Estado con cualquiera de los elementos, en la medida que requiere de
todos ellos, sin que ninguno de ellos juegue un rol protagnico.

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5. LA POBLACIN.
El Estado se basa en un grupo humano ms o menos numeroso. Rene seres humanos en
las diversas etapas de su vida: infancia, adolescencia, madurez y vejez.
No hay Estado sin seres humanos, a lo cual cabe agregar la concepcin del Estado que se
tenga est referida a una concepcin del hombre y a una concepcin de las relaciones entre
los miembros de la sociedad poltica y sta.
Si se considera al ser humano como persona teniendo un fin propio y derechos
que le
son inherentes, ser necesario admitir que el Estado debe contribuir al servicio del bien
comn.
La situacin ser diferente si se adopta una filosofa que conciba de otra manera las
relaciones entre los individuos y la sociedad, como son dentro de la concepcin
transpersonalista el marxismo y el fascismo, o las concepciones de tipo liberal
individualista.
La concepcin sobre el lugar hecho a las relaciones sociales en el desarrollo de la persona
tiene profundas repercusiones sobre la manera de concebir al Estado y el rol que le es
reconocido. Ello no impide que, sobre el plano poltico, las mismas normas de accin
puedan ser asignadas al Estado por hombres que tengan convicciones filosficas o
religiosas diferentes, ello se debe a la apreciacin diferente de las situaciones de hecho o el
valor de ciertos medios llevan as unos y otros a conclusiones diferentes de las situaciones
de hecho o el valor de ciertos medios y llegan as unos y otros a conclusiones diferentes
(ver a este respecto desde una perspectiva cristiana, la encclica Populorum Progressio,
especialmente los nmeros 50 y 51 y la Carta del Papa Paulo VI al Cardenal Roy con
ocasin del 80 aniversario de la Encclica Rerum Novarum, mayo de 1971, parte sobre
aspiraciones fundamentales y corrientes ideolgicas, especialmente el N 36).
Un segundo aspecto que debe considerarse es que las personas se agrupan al interior del
Estado en un sinnmero de otras comunidades o sociedades, que conforman una red de
tejido social entre el hombre y el Estado. Ellas van desde la familia que constituye la
clula bsica de la sociedad, pasando por las agrupaciones humanas constituidas en torno a
sus actividades econmicas (sindicatos, asociaciones profesionales y empresariales), sus
actividades sociales (juntas de vecinos, centros de madres, centros juveniles), sus
actividades culturales o educacionales (centro de alumnos, federacin de estudiantes,
centros culturales, centros de padres y apoderados); en torno a sus actividades religiosas
(comunidades de base, comunidades parroquiales, movimiento de iglesia, etc.); en torno a
sus actividades polticas (centros de estudios, movimientos y partidos polticos). Todas
estas formas de sociabilidad reclaman tambin un espacio dentro de la sociedad poltica.

El concepto de pueblo y poblacin

Los autores, al referirse al elemento humano como preexistente al Estado y esencial para
su existencia, lo denominan poblacin o pueblo. Sin embargo, ellos no son sinnimos
tanto en su aceptacin sociopoltica como jurdica.

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La expresin poblacin en su acepcin ms amplia es comprensiva de la totalidad de seres

humanos que conviven dentro de un territorio determinado con total independencia de sus
diferencias sociales o jurdicas. En tal sentido se asimila a la nocin de sociedad civil.
La expresin pueblo tiene varias acepciones. La primera de ellas la hace equivalente a la
de poblacin acercndose a la expresin de Heller, "formacin natural". En tal sentido, se
puede hablar del "pueblo chileno". Sin embargo, pueblo puede ser utilizado en otra
acepcin ms restringida, la cual tiene una carga valrica en la medida que se la emplea
para designar aquella parte de la poblacin que no forma parte de la aristocracia, ni de los
sectores acomodados de la sociedad.
Desde un punto de vista jurdico, la poblacin es el conjunto de habitantes de un Estado,
cada uno de los cuales es titular de derechos y obligaciones civiles. En cambio, pueblo es
slo una parte de la poblacin que tiene un status superior, ya que junto con ser titular de
derechos y obligaciones civiles, tambin lo es de derechos v obligaciones polticas, es
decir, los "ciudadanos" o "cuerpo electoral.
La relacin jurdica entre la poblacin en su conjunto v el Estado
Son tres las teoras que se han sostenido sobre la relacin jurdica entre el Estado y la
poblacin.
Para una de ellas la poblacin es el sujeto del Estado, ella lo crea y funda sus instituciones
para sus propios objetivos o fines. Tal es la posicin de Locke y Althusio.
Una segunda teora considera que la poblacin es objeto del poder (imperium) del Estado:
poblacin y Estado seran factores contrapuestos, donde la poblacin se limita a recibir las
rdenes en quese traduce la denominacin del Estado. Tal es la posicin sostenida por las
teoras patrimonialistas, las absolutistas. Se puede tambin incluir en estas teoras la de
Laband.
Una tercera teora considera que la poblacin constituye "la esfera personal de validez de
las normas, situacin que deja al hombre en posicin de pasividad, actividad o negatividad,
segn que obedezca el precepto, lo cree o no se encuentre en relacin alguna con l".Tal es
la concepcin de Hans Kelsen.
En nuestra opinin, la poblacin entendida como cuerpo poltico, es un elemento
constitutivo y es el sujeto de Estado, al cual el Estado debe servir y es, tambin, el sujeto
que acta como titular del poder constituyente. La poblacin descompuesta en los
miembros individuales que conforman el cuerpo poltico o sociedad poltica estn
subordinados al Estado, en cuanto ste es el encargado de tomar las decisiones como parte
del todo especializado, en la realizacin del bien comn de la sociedad poltica.
La relacin jurdica entre las personas que forman la poblacin y el Estado.
Las personas que forman la poblacin se sitan en relacin al Estado como nacionales y
extranjeros.
Los nacionales estn sometidos al imperium del Estado en virtud de formar parte de la
comunidad nacional, de la sociedad poltica o cuerpo poltico y que se expresa en ttulos de

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solidaridad, cooperacin y obediencia de su campo especfico, el cual trasciende el mbito

espacial o territorio del Estado.
Los extranjeros slo estn relacionados con el Estado en la medida en que se encuentren
dentro del territorio en el cual ste tenga imperio y slo durante su permanencia en l. A
ello hace excepcin el problema de los bienes que posean en un Estado que no sea el
propio.
La nacionalidad est determinada por ciertos principios que son fundamentalmente dos: el
ius sanguinis y el ius solis. El ius sanguinis es el principio que sostiene que la nacionalidad
se adquiere en relacin a una vinculacin sangunea, por herencia de los padres. Esta
teora se aplica fundamentalmente en Europa.
El ius solis es el principio que determina la nacionalidad por el hecho de haber nacido
dentro del territorio de un Estado, principio que tiene aplicacin preponderante en Amrica
Latina.
Estos principios pueden ser utilizados con un carcter mixto, dando mayor nfasis a uno u
otro. As, por ejemplo. si bien en Chile tiene preponderancia el ius solis, se admite
tambin en forma limitada el lus sanguinis, al establecer que los hijos de padre o madre
chilenos nacidos en el extranjero adquieren la nacionalidad chilena con la sola condicin
de avecindarse por ms de un ao en Chile (artculo 10 N3 de la Constitucin de 1980.
Artculo 5 N2 de la Constitucin de 1925). Otro ejemplo (es el caso de "los hijos de padre
o madre chilenos nacidos en territorio extranjero, hallndose cualquiera de stos en actual
servicio de la Repblica, quienes se considerarn para todos los efectos como nacidos en
territorio chileno" (artculo 10 N2 de la Constitucin de 1980; artculo 5 N2 de la
Constitucin de 1925).
Cabe sealar que, adems de la nacionalidad originaria, est la nacionalidad adquirida, la
cual supone un cambio de la nacionalidad originara, aun cuando tambin exista la doble
nacionalidad, que es la adquisicin de una segunda nacionalidad sin perder la originara.
El principio de la doble nacionalidad est contemplado en nuestra Carta Fundamental,
cuando en virtud de un tratado internacional se concede este mismo beneficio a los
chilenos (artculo 10 N 4 de la Constitucin de 1980 y artculo 5 N 3 de la Constitucin
de 1925, aunque en esta ltima disposicin slo estaba sealado el beneficio para los
espaoles).
Otro tpico necesario de enunciar brevemente en este acpite, es el de nacionalidad y
ciudadana. La ciudadana est reservada a los nacionales de un Estado a los cuales se les
reconoce legalmente una capacidad poltica para intervenir en la cosa pblica. Ella esta
directamente relacionada con el nivel de madurez adecuado del sujeto, el cual est
determinado genricamente por un requisito de edad, al que se agrega, habitualmente, la
inscripcin en los registros electorales.
Las formas de sociabilidad de la poblacin del Estado: las comunidades y las
sociedades.

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Estos conceptos son utilizados muchas veces como sinnimos, aun cuando ellos tienen una
naturaleza distinta.
Esta naturaleza distinta est dada en razn de que la comunidad es un hecho que precede a
las determinaciones de la inteligencia y voluntad humanas, actuando independientemente
de ellas para crear una psiquis comn inconsciente, sentimientos, estados psicolgicos y
costumbres comunes. La sociedad tiene su fundamento en una tarea o un fin de realizar o
alcanzar, el cual depende de la determinacin de la inteligencia y voluntad humanas, es
decir, se asienta sobre la actividad de la razn. El objeto, a alcanzar y el elemento racional
emerge explcitamente y asume una funcin motora en la sociedad.
En la comunidad las relaciones sociales proceden de ciertas situaciones y ambientes
histricos. La psiquis colectiva inconsciente prevalece sobre la conciencia personal y el
individuo aparece como un producto del grupo social. A diferencia de la comunidad, en la
sociedad la conciencia personal tiene el rol protagnico, el grupo social es el que est
modelado por los hombres y las relaciones sociales derivan de una iniciativa, de una idea y
de la voluntaria determinacin de las personas. La sociedad surge de la libertad y de la
razn humana.
En tal sentido, puede agregarse que una comunidad en cuanto tal no puede convertirse en
sociedad, aun cuando ella pueda ser la base de la cual brota, por obra de la razn, una
organizacin societaria. En cambio, una sociedad puede dar vida a diferentes comunidades
en su interior.
A manera de ejemplo, puede sostenerse que los grupos lingsticos y los grupos tnicos
pertenecen al orden de las comunidades, como asimismo, un sindicado, un centro cultural,
una industria, una junta de vecinos o un partido poltico, pertenecen al orden de las
sociedades.
Podemos concluir as que la comunidad y la sociedad son dos formas de sociabilidad
distintas. La primera obedece a sentimientos y emociones de carcter espontneo, sin fines
o valores subjetivamente propuestos. En cambio, en la sociedad el comportamiento es
deliberado y orientado racionalmente hacia fines o valores.
Puede afirmarse, por otra parte, que la Nacin constituye dentro del orden de las
comunidades, la ms compleja de ellas, pudiendo decirse que es una de las comunidades
ms importantes. A su vez, cabe sealar que dentro del plano de las sociedades, el Estado
constituye el grado ms perfecto de ellas hasta el presente.
La nacin se constituye en una comunidad de comunidades, como dir Maritain, un ncleo
consciente de sentimientos comunes y de representaciones que la naturaleza y el instinto
han hecho caminar alrededor de un ncleo de cosas fsicas, histricas y sociales. La
Nacin en cuanto a comunidad tiene lites y centros de influencia pero no tiene jefe ni
autoridad gobernante; tiene estructuras pero no tiene jefe ni autoridad gobernante; tiene
estructuras pero no tiene formas racionales ni organizacin jurdica; tiene pasiones y
sueos pero no tiene un bien comn; tiene maneras y costumbres pero no tiene orden ni
normas formales. Es un patrn de vida privada pero carece de principios de orden pblico.
6. LA NACION, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y ENSAYO DE DEFINICION

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En el prrafo anterior hemos podido precisar que en un sentido sociolgico la Nacin es

una comunidad. Ella est formada por un conjunto de seres humanos que poseen en
comn ciertos caracteres, los cuales denominaremos elementos constitutivos de la
nacionalidad, sobre los cuales hay concepciones profundamente diferenciadas.
Siguiendo a Burdeau, podemos distinguir los elementos objetivos y subjetivos que
conforman la Nacin.
l. Los elementos objetivos
Un primer elemento que algunos autores sealan como de carcter esencial para la
conformacin del concepto de Nacin es el origen tnico o racial.
Sin embargo, como lo sostiene Heller, el problema empieza con el concepto mismo de raza
y la clasificacin de las razas. A pesar de ello, este elemento ha jugado un rol fundamental
en ciertas concepciones. Bstenos citar en tal sentido al nacional-socialismo, para cuya
concepcin el elemento racial era el determinante en la conformacin de la Nacin. As, el
elemento racial, el pertenecer a la raza aria era fundamental para pertenecer a la nacin
alemana; quien no posea los factores raciales germnicos no podra nunca llegar a formar
parte de ella.
El paroxismo racista de Hitler, le llev a sostener el rol protagnico que le corresponda a la
raza aria en la conduccin del mundo. En nombre de ello precipit el holocausto de
millares de seres humanos por el solo hecho de pertenecer a una raza diferente de la aria,
con resultado de millones de muertos y mutilados en la Segunda Guerra Mundial.
Si bien, el criterio tnico puede constituirse en un elemento objetivo conformador de la
Nacin, ste merece la objecin ya planteada por Del Vecchio, en el sentido de que las
diferentes etnias o estirpes se han mezclado, siendo difcil de encontrar hoy da una raza
pura. Si se siguiera rigurosamente el criterio de la raza para definir la nacin, habra que
concluir que no existe nacin alguna sobre la tierra. Por otra parte, como dice Heller, la
creencia racista contribuye en medida importante a la total destruccin de la comunidad
nacional de cultura.
Se cita como otro elemento de la Nacin la religin. En ciertos casos particulares e
histricamente delimitados, la religin fue un factor primordial en la formacin de ciertas
naciones (el protestantismo en la formacin de la nacin neerlandesa en los siglos XVIXVII; el catolicismo en la formacin de la nacin polonesa e irlandesa). Sin embargo, tal
elemento hoy no tiene gran importancia debido al pluralismo de convicciones religiosas
existente en toda comunidad.
La lengua es otro de los elementos al cual se le da gran importancia como formador de la
Nacin. Este elemento logra concertar un cierto consenso, an cuando no siempre los
grupos lingsticos coinciden con los grupos nacionales.
Por otra parte, se seala la cultura, la cual est ntimamente relacionada con la lengua. La
cultura tiene rasgos especficos ms o menos acusados y contribuye a hacer nacer una
fuerte solidaridad a quienes forman parte de ella.
Otro elemento sealado es el habitar un mismo territorio y sobre todo tener un pasado
comn. La historia juega un rol no despreciable en la formacin y mantenimiento de una

15

nacionalidad, aun cuando en el transcurso del tiempo pueden producirse cambios radicales
como ocurre con el caso de la nacin Suiza, donde existe diversidad de religin, cultura,
razas, lengua y geografa.
2. Los elementos subjetivos.
Muchos autores dan mayor importancia a los aspectos subjetivos que a los elementos
objetivos del Estadlo. Entre ellos se encuentra la manera de comprender los elementos
objetivos y sobre todo el pasado comn, ya que en este dominio no es posible llegar a una
objetividad perfecta.
Otro factor subjetivo en que se centran los autores es el de la toma de conciencia. No basta
para formar una nacin que los miembros tengan ciertos rasgos determinados. Es necesario
que los miembros de ella se den cuenta, tomen conciencia de esos rasgos comunes que le
son propios, que los identifican y los distinguen de otras comunidades. Esta toma de
conciencia nacional es uno de los rasgos caractersticos de los siglos XIX y XX.
Otro elemento que debe sealarse, de naturaleza distinta a los anteriores es la voluntad de
vivir en comn. Algunos autores cuestionan este elemento, sobre todo si no va
acompaado de la comunidad de lengua y cultura, Aqu se enfrentan la teora
voluntarista" del principio de las nacionalidades y la teora realista del mismo principio.
Ernest Roman, en un discurso pronunciado el 14 de marzo de 1882 en la Sorbone, se
preguntaba Qu es nacin es una nacin?, respondiendo, "...una nacin es un alma, un
principio espiritual. Dos elementos, que, a decir verdad, no constituyen ms que uno. Uno
est en el pasado, la posesin en comn de un rico legado de recuerdos: el otro est en el
presente, el consentimiento actual, el deseo de vivir juntos.
En una posicin contraria, el historiador H. von Treichke (1834-1896), respecto de
Alsacia, defenda en 1871, la concepcin opuesta "El pas alemn que nosotros
reclamamos, es nuestro por la naturaleza y la historia. Nosotros, alemanes que conocemos
Alemania y Francia, nosotros sabemos que conviene a los alsacianos mejor que estos
desgraciados que son ellos mismos... Nosotros queremos, contra su voluntad, devolverles
su ser propio.
4.- Intentos de definicin de la Nacin
Las consideraciones hechas hasta ahora muestran la dificultad de encontrar una definicin
o concepto de Nacin que sea riguroso, preciso y compartido. En tal sentido, puede
sealarse que se han dado distintos conceptos de nacin y que algunos de ellos se
distinguen por pequeos matices, mientras otros presentan oposiciones doctrinales de
mayor profundidad.
Mancini en un discurso pronunciado en 1851 al inaugurar sus lecciones de Derecho
Internacional en la Universidad de Turn, defini la Nacin como una sociedad natural de
hombres, con unidad de territorio, origen, costumbres e idioma formada por la comunidad
de vida y de conciencia social.
Para Brunhes y Vallaux, la nacionalidad est constituida por un grupo humano en el cual
la cohesin resulta de una comunidad de sangre, de lengua o de religin, a veces incluso de

16

una triple comunidad de sangre, lengua y religin. La nacionalidad tiende a conquistar una
conciencia poltica que se encamina a llegar a ser una nacin. La nacin misma tiende a
instalarse sobre un territorio que le sea propio... ella tiende afirmar su existenicia... por esta
consagracin orgnica superior se hace un Estado".
A su vez, Hauriou seala que la nacin es una "agrupacin de formaciones tnicas
primarias en que la convivencia prolongada en un mismo pas, unidas a ciertas
comunidades de raza, lengua, religin y recuerdos histricos ha engendrado una comunin
espiritual, base de una formacin tnica superior.4
Del Vecchiio sostendr que "la nacionalidad no es un hecho fsico como espiritual. Su
fundamento radica en la conciencia de una comn misin: conciencia nutrida por el
recuerdo de gestas, de desventuras y de glorias que se remontan a las generaciones
anteriores y sobreviven en el presente y se proyectan sobre las futuras. La esperanza de un
mejor destino comn -constitutivo de la nacionalidad- se funda, naturalmente, en la
conciencia individual, con el deber de cooperar a la consecucin del mismo.
Finalmente Maritain sostendr que una "nacin es una comunidad de gentes que advierten
cmo la historia los ha hecho, que valoran su pasado y que se aman a s mismos tal cual
saben o se imaginan ser, con una especie de inevitable introversin".
Chabot sostine que decir sentimiento de nacionalidad es decir sentimiento de
indiividualidad histrica. Se llega al principio de nocin de cuando se llega o afirmar el
principio de individualidad; es decir, a afirmar, contra las tendencias generalizadoras y
universalizantes, el principio de lo particular, de las singular,. Por esto, la idea de nacin
surge y triunfa al surgir y triunfar aquel grandioso movimiento cultural europeo llamado
Romanticismo, el cual hunde sus primeras races ya en el siglo XVIII, precisamente en las
primeras manifestaciones del modo de sentir y de pensar romnticos, y triunfa plenamente
en el siglo XIX, cuando el sentimiento de la individual domina el pensamiento europeo.
Al no existir un hecho sociolgico nico como base de la nacionalidad, seala Busquets,
cada nacionalismo crea su propia teora de los valores, en el que siempre tiene un valor
primario el hecho sociolgico que le sirve de base (). El nacionalismo crea una teora
de los valores distinta en cada nacin y eleva a la categora de mito el hecho diferencial
que es bsico para su propia teora nacional.
El concepto de nacin debe distinguirse claramente del principio del nacionalismo que
constituye una exacerbacin y distorsin del patriotismo, que consiste en una
manipulacin del sentimiento nacional de un pueblo con fines polticos, y a veces,
econmicos y blicos. En el siglo XX se ha tenido una trgica experiencia de ello a travs
de los regmenes totalitarios Nazi y fascistas, bajo Hitler y Mussolini, respectivamente, que
precipit a sus pueblos a la Segunda Guerra Mundial, y su autodestruccin y derrota.
En la actualidad, se apela al nacionalismo en pases del llamado tercer mundo,
especialmente en algunos pases rabes y africanos.
Por ltimo es necesario precisar que no debe confundirse nacin con Estado, ni la primera
anteceda necesariamente al segundo, aunque as haya ocurrido en diversos pases
europeos. En efecto, en el caso de los Estados Unidos de Amrica se constituye con la
4

17

Constitucin de 1787, pero el proceso de formacin de la nacin norteamericana se logra

avanzando el siglo XX.
En el mbito latinoamericano, primero se configuraron los Estos como expresin poltica
de su separacin de la corona espaola, para luego conformarse su idea de nacin con su
cultura e identidad propia, tradiciones, costumbres y voluntad de desarrollarse juntos.
El criterio de la reparticin de la poblacin entre los diferentes estados.
La reparticin actual de la poblacin entre los Estados es la consecuencia de un conjunto
de eventos histricos, producto stos de diversas causas y de la influencia de diferentes
doctrinas.
En el plano de la Teora del Estado conviene examinar dos principios considerados por
diferentes autores que analizan esta materia, los cuales se encuentran relacionados entre s:
"el derecho de los pueblos a disponer de ello mismos" y "el principio de nacionalidades".
1. El derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos.
Este principio establece el derecho, para la poblacin de un territorio determinado, de
elegir en qu Estado ella ser agrupada.
Dicho derecho aparece como una consecuencia de la doctrina de la libertad individual
proclamada por la Revolucin Francesa, como del derecho de los ciudadanos de
gobernarse a s mismos, ya sea directamente o a travs de representantes. Como dice
Calogeropoulos Stratis, quien explica brevemente este derecho: "El derecho de la libertad
reconocido al hombre, no puede ser contestado a un grupo humano que conforma el
conjunto de voluntades que lo componen. Es as que cada pueblo tiene el derecho de
elegir su propio gobierno as como el cuadro poltico en el cual entiende vivir en el medio
internacional".
Este derecho de los ciudadanos a autogobernarse tiene como consecuencia lgica que ellos
poseen el derecho de elegir el Estado del cual forman parte, o como dice Reslob, de
"circunscribir la comunidad poltica en la cual entienden agruparse".
2. El principio de las nacionalidades
Este principio sostiene que los miembros de la poblacin de un territorio determinado solo
tendrn la voluntad de ser reunidos en un solo Estado en la medida que se encuentren
ligados por caracteres comunes, tales como un pasado histrico comn, unas mismas
aspiraciones y/o una lengua o cultura. Ello implica, asimismo, que una comunidad que
constituye una nacionalidad dispone del derecho a formar un Estado propio.
La doctrina que sustenta este principio reclama la coincidencia entre Nacin y Estado, ya
que ello se justifica por la voluntad de los miembros de la comunidad interesada y por ello
responde a la forma ms adecuada de reparticin de las poblaciones entre los Estados.
Como sostendr Dabin, apoyado sobre una nacin homognea, el edificio poltico ser
ms slido, recprocamente la nacin ser mejor servida por un Estado nacional.

18

Es as como a principios del siglo XIX, dos comunidades humanas que estaban cada una
de ellas situadas bajo diversas autoridades polticas, tendieron a unificarse en estadosnaciones, caso de Alemania y de Italia.
Luego de la Primera Guerra Munial (1914-1918), el Presidente Wilson de Estados Unidos,
apoyado por la influencia de la cual dispona su pas, preconiz una paz segn la cual, el
derecho de todas las aspiraciones nacionales bien definidas recibiran la satisfaccin ms
completa. Esta concepcin es compartida por otros gobernantes de los Estados
vencedores. La puesta en prctica del principio de las nacionalidades puso en causa la
existencia del Imperio austro-hngaro.
Pese a la aplicacin del principio compartido por los autores del Tratado de Saint
Germanin-en Laye, la imbricacin de las poblaciones era tal que no fue posible hacer
coincidir los Estados y las naciones. As, Checoslovaquia comprendera en su poblacin
minoras alemanas y hngaras, fuera de la existencia de checos y eslovacos, sobre los
cuales cabe la posibilidad de preguntarse si son una sola nacin. En Yugoslavia se
encuentran los servios, los croatas, montenegrinos, entre otras poblaciones que hablan
lenguas diferentes y disponen de otras caractersticas particulares. Los otros Estados que
surgieron de dicho Tratado fueron Austria y Hungra.
Otros ejemplos de aplicacin de dicho principio lo brindaron Polonia, Finlandia e Irlanda.
En una perspectiva ms actual, Maritain nos dir que un grupo nacional no puede
transformarse en una sociedad poltica. Ello lo funda argumentando que "una sociedad
poltica puede diferenciarse progresivamente dentro de una confusa vida social en la que
las funciones polticas y las actividades de las comunidades estuvieron mezcladas en un
principio; la idea del cuerpo poltico puede florecer en el fondo de una comunidad
nacional; pero la comunidad nacional slo puede ser un suelo propio y una ocasin para
aquel florecimiento. En s, la idea del cuerpo poltico pertenece a otro orden superior. En
cuanto existe el cuerpo poltico es algo diferente de una comunidad nacional".
El autor analizado insistir que la nacin y la sociedad poltica (que otros autores
denominan Estado) son realidades sociolgicas diferentes como ya lo hemos visto con
anterioridad. Es la sociedad poltica la que da origen de un modo natural y en su propio
seno, "a una comunidad nacional de un grado superior, sea con relacin al
autoconocimiento de tal comunidad ya existente o con respecto a la mera formacin de una
nueva comunidad nacional, en la que se fusionan varia nacionalidades; as contrariamente
a la formacin clsica del principio de las nacionalidades "la Nacin depende de la
existencia del cuerpo poltico, y no el cuerpo poltico de la existencia de la Nacin. La
Nacin no se convierte en Estado. El Estado da vida a la Nacin".
El autor citado concluir sealando que un principio genuino de las nacionalidades, podra
formularse de la siguiente manera: "el cuerpo poltico debera desarrollar tanto su
dinamismo moral como el respeto por las libertades humanas, a tal punto que las
comunidades nacionales contenidas en l tuvieran el pleno reconocimiento de sus derechos
naturales y, al mismo tiempo. tendieran espontneamente a fundirse en una comunidad
nacional ms elevada y ms compleja".
3.- La preponderancia actual del principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos
mismos.

19

Esta preponderancia del principio del derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos
sobre el principio de las nacionalidades en su formulacin clsica se ha hecho evidente
desde el trmino de la Segunda Guerra Mundial.
As, la Carta de las Naciones Unidas del 26 de julio de 1945, enuncia como uno de los
fines de la organizacin:"2. Desarrollar entre las naciones relaciones amistosas fundadas
sobre el respeto del principio de la igualdad de los derechos de los pueblos y de su derecho
a disponer de ellos mismos..."
En la misma forma, tanto el Pacto Internacional relativo a los Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales y el Pacto Internacional relativo a los Derechos Civiles y Polticos,
adoptados el 10 de diciembre de 1966 por la Asamblea General de las Naciones Unidas,
disponen, respectivamente, en sus artculos primero: "l. Todos los pueblos tienen el
derecho de disponer de ellos mismos. En virtud de este derecho, ellos determinan
libremente su estatuto poltico y aseguran libremente su desarrollo econmico, social y
cultural..."
Todas las poblaciones que han obtenido recientemente su independencia, lo han hecho
aferrados al "derecho de los pueblos a disponer de ellos mismos", es decir han conformado
nuevas sociedades polticas, sin que existieran nacionalidades propiamente tales. Ello
muestra la acertada concepcin la acertada concepcin sostenida por Maritain respecto las
sociedades polticas y la naciones. Es ms, Burdeau debe plegarse a la evidencia, al
expresar, en el Estado nuevo, tal como l aparece sobre el continente africano, es el
Estado quien debe hacer la Nacin, y reconoce tambin que un Estado puede englobar
varios grupos nacionales, an cuando sostiene que ello crea un riego de precariedad para
el organismo estatal.
Ello nos llevar ms adelante a plantearnos y cuestionar la concepcin clsica francesa de
la identificacin de la Nacin con el Estado a travs del principio de la soberana nacional.

20

7. EL TERRITORIO ESTATAL.
Cuando se habla de territorio, nos estamos refiriendo a la base fsica, al espacio que la
doctrina considerada como elemento indispensable del Estado.
El territorio se constituye as en un elemento sin el cual el Estado no puede ser
concebido.
La sedentariedad que surge cuando el Homo Vagus se convierte en Homo Manens y
cuando la agricultura empieza a rendir sus frutos, es condicin natural sine qua non para
la aparicin del verdadero Estado; todo ello sin contar con que la teora que de ste
interesa es la que pueda explicarnos el Estado moderno, nico importante para nuestro
objeto.
El territorio es el elemento que permite la base para el asiento de la poblacin,
proporcionando habitacin y alimentacin, es el rea en que impera por regla general la
autoridad del pas sobre nacionales y extranjeros, como asimismo, permite la defensa
del pas contra los ataques o agresiones exteriores.
Se plantea, asimismo, si la prdida temporal, aun cuando sea total de un territorio en
virtud de una guerra, tiene como consecuencia la extincin del Estado.
La ocupacin blica otorga a la potencia ocupante ciertos derechos y obligaciones, pero
no produce una traslacin de soberana respecto del territorio ocupado. En dicho
momento, coexistan sobre un mismo territorio dos sistemas jurdicos diferentes, uno
de los cuales est, de hecho, suspenso en grado mximo por cuanto toca al ejercicio de
sus funciones; mientras que el otro adquiere vigor slo a ttulo precario, y no puede
impedir el que subsistan, en alguna medida, las instituciones preexistentes, atenindose
a los principios y a los lmites fijados para esta materia por el Derecho Internacional.
Se plantea, asimismo, si la prdida temporal, aun cuando sea total de un territorio en
virtud de una guerra, tiene como consecuencia la extincin del Estado.
La ocupacin blica otorga a la potencia ocupante ciertos derechos y obligaciones, pero
no produce una traslacin de soberana respecto del territorio ocupado. En dicho
momento, coexistan sobre un mismo territorio dos sistemas jurdicos diferentes, uno
de los cuales est, de hecho, suspenso en grado mximo por cuanto toca al ejercicio de
sus funciones; mientras que el otro adquiere vigor slo a ttulo precario, y no puede
impedir el que subsistan, en alguna medida, las instituciones preexistentes, atenindose
a los principios y a los lmites fijados para esta materia por el Derecho Internacional.
El territorio es el elemento que permite la base para el asiento de la poblacin,
proporcionando habitacin y alimentacin, es el rea en que impera por regla general la
autoridad del pas sobre nacionales y extranjeros, como asimismo, permite la defensa
del pas contra los ataques o agresiones exteriores.

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El territorio es el elemento que permite la base para el asiento de la poblacin,

proporcionando habitacin y alimentacin, es el rea en que impera por regla
general la autoridad del pas sobre nacionales y extranjeros, como asimismo,
permite la defensa del pas contra los ataques o agresiones exteriores.Los
componentes del territorio.
El territorio comprende el espacio terrestre, el espacio martimo y el espacio areo
dentro de ciertos lmites o fronteras.
El espacio terrestre.
Este espacio comprende el suelo, el subsuelo, el lecho del mar y el subsuelo del mar
territorial.
El suelo constituye el territorio del Estado encerrado entro de sus lmites o fronteras. El
subsuelo es el espacio que abarca desde el suelo hacia el centro de la tierra, adoptando
as el carcter de una figura cnica.
El espacio terrestre comprende tambin las islas y aguas nacionales o internas.
Estas aguas internas se encuentran bajo la soberana del Estado costanero, incluyendo
puertos, fondeaderos, radas, mares internos, mares separados por islas y
desembocaduras de ros. Los mares internos son aquellas partes de las aguas internas
concretadas al mar abierto por estrechos cuyas entradas y costas estn gobernadas por
un Estado, ejemplo de lo cual es el mar de Azov en el Mar Negroxii.
El espacio martimo.
Este espacio puede conceptualizarse como la prolongacin del espacio terrestre del
Estado hacia el mar.
Este espacio martimo comprende el mar territorial, la zona contigua y el mar
patrimonial o zona econmica exclusiva.
El mar territorial.
El mar territorial es la zona comprendida entre la costa y las aguas internas del Estado
costanero, por una parte, y la alta mar, por la otra. El mar territorial es una zona
martima donde el Estado ribereo tiene jurisdiccin plena.
El mar territorial se encuentra reconocido por el derecho internacional por la adopcin
de la Convencin del Mar Territorial de 1958, aun cuando ella no pudo fijar la anchura
especfica de este mar. Durante el siglo XVIII se entendi que en anchura de ste se extenda al espacio protegido por las armas costeras, luego lo que se reconoci que ste se
extenda a una legua marina. En la actualidad, se sostiene, segn los diversos Estados,
que sta vara entre 6 y 12 millas marinas, siendo esta ltima la anchura propuesta por la
Comisin de Derecho Internacional en su proyecto preparado por la Conferencia del
Mar de Ginebra de 1958. La Convencin de Jamaica de 1982, determin que "todo
Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un lmite de 12

22

millas marinas medidas a partir de lneas de base determinadas de conformidad con esta
Convencin".
La lnea de base desde la cual debe medirse el mar territorial, es la lnea de la marea
baja a lo largo de la costa. El lmite exterior del mar territorial es la lnea formada por
puntos cada uno de los cuales se encuentra a una distancia, desde el punto ms prximo
de la lnea base, igual a la anchura prevista para el mar territorial".
La ley 18.565 del 23 de octubre de 1986, que estableci el nuevo artculo 593 del
Cdigo Civil, determina que "El mar adyacente hasta la distancia de doce millas
marinas, medidas desde las respectivas lnea de base, es mar territorial y de dominio
nacional. Pero, para objetos concernientes a la prevencin y sancin de las infracciones
de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios, el Estado
ejerce jurisdiccin sobre un espacio martimo denominado zona contigua, que se
extiende hasta la distancia de veinticuatro millas marinas, medidas de la misma manera.
La zona contigua.
Es el espacio martimo contiguo al Mar Territorial, en el cual el Estado costanero puede
adoptar determinadas medidas de fiscalizacin. La Convencin de Jamaica sobre el
Derecho del Mar de 1982, en su artculo 33, determina que esta zona "no puede
extenderse ms all de 24 millas marinas contadas desde la lnea de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial".
El Estado ribereo o costanero en la zona contigua puede adoptar medidas de
fiscalizacin necesarias para: "a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios que se cometan en su territorio o en su
mar territorial; y b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en
su territorio o en su mar territorial".
Tambin se reconoce la existencia de un mar territorial alrededor de cada Isla que se
haya formado naturalmente y que quede sobre el nivel del mar durante la marea alta.
El mar patrimonial o zona econmica exclusiva.
A partir de 1945 algunos Estados comenzaron a reivindicar soberana en zonas o reas
martimas ms all del mar territorial hasta una extensin de 200 millas marinas, con el
objeto de establecer y definir las reas de alta mar, limitando la explotacin de la pesca
por empresas extranjeras y otorgar derechos a los estados ribereos sobre la zona de 200
millas. Esta perspectiva es asumida principalmente por pases de Amrica latina xiii,
Asia, frica y algunos Estados europeos.
La Tercera Conferencia de Derecho del Mar, de 1982, define la zona Econmica
Exclusiva como un rea situada ms all del mar territorial y adyacente a ste, sujeta al
rgimen jurdico establecido en la parte V de la misma, " de acuerdo con el cual los
derechos y la jurisdiccin del Estado ribereo y los derechos y libertades de los dems
Estados se rigen por las disposiciones pertinentes de esta Convencin" (art. 55).
En dicha zona, el Estado ribereo tiene de acuerdo al artculo 56 de la Convencin: "1.
Derechos de soberana para los fines de exploracin y explotacin, conservacin y

23

administracin de los recursos naturales, tanto vivos como no vinos, el lecho y el

subsuelo del mar y las aguas suprayacentes y con respecto a otras actividades con miras
a la exploracin y explotacin econmicas de la zona, tal como la produccin de
energa, del agua, de las corrientes y de los vientos. 2. Jurisdiccin con respecto al
establecimiento y utilizacin de islas artificiales; a la investigacin cientfica marina; y a
la conservacin y proteccin del medio marino".
El mar patrimonialxiv es la zona martima en que se reconoce a los Estados ribereos o
costaneros la facultad de explotar sus riquezas. La existencia de este mar patrimonial es
discutida, no siendo reconocida por ciertos Estados. Sin embargo, se han generado ya
algunos tratados internacionales que reconocen su existencia.
Este mar patrimonial constituye una zona intermedia entre el mar territorial y la alta
mar. Los lmites del mar patrimonial son fijados por el Estado ribereo hasta ciertos
lmites racionales, llegando el mximo de dichas pretensiones hasta las doscientas
millas martimas.
Respecto del mar patrimonial los Estados costaneros tienen jurisdiccin sobre los
recursos naturales renovables y no renovables que se encuentren en las aguas, suelo y
subsuelo respectivos. El Estado ribereo tiene en esta rea el derecho exclusivo de
explorar, explotar y conservar los recursos naturales.
La jurisdiccin sobre el mar territorial es limitada, ya que en ella existe el derecho de
libre navegacin y todas las dems libertades de alta mar, a excepcin de la libertad de
pesca.
La ley 18.565, del 23 de octubre de 1986, modific el artculo 596 del Cdigo Civil
chileno, establece cae "el mar adyacente que se extiende hasta 200 millas marinas
contadas desde las lneas de base, a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial, y ms all de este ltimo, se denomina zona econmica exclusiva.
La alta mar.
La alta mar es, a su vez, la parte de los mares que no cae bajo la jurisdiccin de ningn
Estado, extendindose ms all del mar territorial y patrimonial, uniendo los continentes
y sirviendo a todos los Estados. Las reglas de derecho internacional que regulan la
condicin y el rgimen de navegacin en alta mar se encuentran codificados en la
Convencin de la Alta Mar de Ginebra, de fecha 29 de abril de 1958.
Las libertades de la alta mar deben disfrutarse con una razonable consideracin de los
intereses de los otros Estados, consistiendo ellas en la libertad de navegacin, la libertad
de pesca, la libertad de sobrevuelo y la libertad de tender cables submarinos y tuberas,
la libertad de investigacin, entre otras.
Las aguas internas.
La expresin aguas internas considera e incluye los puertos, mares internos, radas,
mares separados por islas y desembocaduras de ros. Sobre las aguas internas el Estado
ejerce su plena soberana. Para la delimitacin de las aguas internas se han generado

24

ciertas reglas consuetudinarias que se han establecido con claridad en la Convencin

sobre el Mar Territorial de 1958.
Los mares internos o interiores son aquellas aguas internas unidas al mar abierto por
estrechos y costas gobernadas por un Estado.
El problema de la anchura de los golfos o bahas y los mares interiores ha sido objeto de
polmica. La solucin adoptada por la Convencin del Mar Territorial, respecto de las
bahas, es que si los dos promontorios de ellas no superan las veinticuatro millas, puede
tirarse una lnea entre ellos, de forma que las aguas que queden dentro dicha lnea pasen
a ser aguas internas, siempre que el rea de la baha no sea superior a la de un
semicrculo (art. 7 de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el derecho del mar,
Ginebra, 1958). Sin embargo, cuando la lnea costanera queda dividida entre diferentes
pases, no existen normas de aceptacin general.
En el caso general del Mar Caspio, el cual est rodeado completamente de tierra, se
estableci una divisin de su superficie por partes iguales entre la URSS e Irn.
En el caso de la delimitacin de espacios martimos entre las islas que forman parte de
un archipilago se presentan dificultades, cmo saber si es posible establecer lneas de
base rectas entre los puntos exteriores de las islas marginales existentes en la costa de
un pas y dejar las reas de agua del lado de tierra de dichas lneas de base como aguas
interiores. La respuesta a dicha interrogante ha sido positiva en el caso de Noruega, en
base a una declaracin de la Corte Internacional de Justicia de 1951, criterio que fue
aceptado como norma por la Convencin del Mar Territorial en su artculo 4.
Como seala Sorensen, la principal consecuencia de embarcaciones extranjeras en
aguas internas es la ausencia de paso inocuo a travs de ellas. Los navos de guerra
extranjeros deben tener un permiso especial y los barcos mercantes deben cumplir
ciertos requisitos, determinados por el Estado territorial, antes de entrar en puertos
comerciales abiertos. Sin embargo, se dispone una excepcin a esto en el artculo 5 de
la Convencin del Mar Territorial: en el caso en que la fijacin de una lnea, de base
recta comprenda, con mares interiores, reas de mar que con anterioridad hubieren sido
partes del mar territorial o de alta mar, el derecho de paso inocuo no quedar
afectadoxv.
Sobre esta materia la ley 18.565, que modific el artculo 593 del Cdigo Civil,
estableci como inciso final de dicha disposicin que "las aguas situadas en el interior
de las lneas de base del mar territorial, forman parte de las aguas interiores del Estado".
Los suelos y fondos marinos.
a) La plataforma continental.
La Convencin de Jamaica de 1982 sobre Derechos del Mar complet la definicin
jurdica de plataforma continental desarrollada en la Convencin del Derechos del Mar
de 1958, al cual se le reconoci una realidad geogrfica.
As el artculo 76 de la Convencin de Jamaica la define como aquella que "comprende
el lecho y el subsuelo de las reas submarinas que se extienden ms all de su mar

25

territorial hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de
200 millas marinas contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, en los casos que el borde exterior del margen continental no
llegue a esa distancia".
El Estado ejerce su soberana en la exploracin y explotacin de los recursos naturales,
con un carcter exclusivo en el sentido de que si el Estado ribereo no explora la
plataforma o no explota los recursos naturales de sta, nadie podr emprender estas
actividades sin su autorizacin.
Los recursos naturales son "los recursos minerales y otros recursos no vivos del mar y
su subsuelo, as como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es
decir, aquellos que en el perodo de explotacin estn inmviles en el lecho del mar o en
el subsuelo o slo pueden moverse en constante contacto fsico con el lecho o el
subsuelo" (art. 77).
El artculo 76 N 5 de la Convencin fija un lmite exterior mximo de la plataforma
continental a travs de puntos fijos de acuerdo a las indicaciones sealadas en la misma
Convencin. Estos puntos fijos deben estar a una distancia que no exceda de 350 millas
contadas desde las lneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar
territorial o de 100 millas marinas contadas desde la isbata de 2.500 metros, que es una
lnea que une profundidades de 2.500 metros.
b) Las crestas submarinas.
En los ocanos existen elevaciones especiales que constituirn especies de cordilleras
submarinas o "dorsales" o crestas submarinas.
En ciertos casos estas crestas dan origen a islas en la parte ms elevada de ellas, las
cuales de acuerdo al artculo 76 N6 de la Convencin de Jamaica da lugar a que los
Estados soberanos en dichas islas puedan extender su soberana a lo largo de las crestas
submarinas hasta una distancia no mayor de 350 millas marinas. Amparado en tal
disposicin, el Estado de Chile declar oficialmente en 1985, la ampliacin de la
soberana martima chilena alrededor de la "Isla de Pascua" y la isla "Sala y Gmez" en
el ocano Pacfico, de 200 a 350 millas marinas en las plataformas submarinas de dichas
islas, por estar situadas en un rea de crestas submarinas del ocano.
El espacio areo.
Este espacio es aquel que se encuentra sobre el territorio y el mar jurisdiccional
formando parte integrante del territorio del Estado, quedando bajo la soberana
exclusiva de ste.
El primer acuerdo de navegacin area entre Francia y Alemania, en 1913, estableci la
jurisdiccin de cada uno de ellos sobre su espacio areo.
La primera Convencin Multipartita de Navegacin Area, realizada en 1919 y
ratificada por treinta pases, reconoci la jurisdiccin de los Estados sobre su espacio
areo y ciertas limitaciones al transporte areo civil.

26

Despus de la Segunda Guerra Mundial se cre un nuevo rgimen jurdico para la

navegacin area, la Conferencia de Chicago de 1944. El acuerdo ms importante fue
la Convencin de Aviacin Civil Internacional, llegndose a la creacin de la
Organizacin de Civil Internacional (OACI), organismo especializado de Naciones
Unidas.
El progreso cientfico y tecnolgico, desarrollado desde la Segunda Guerra Mundial,
que llev al lanzamiento de cohetes y satlites artificiales, como asimismo, naves
capaces de volar sobre el espacio areo exterior, presenta el problema de la regulacin
de este espacio areo y la creacin de un rgimen apropiado para su utilizacin
La prctica de los Estados parece orientarse hacia la afirmacin del derecho de todos los
Estados para explorar y hacer uso del espacio exterior. En el mismo sentido,
encontramos la Resolucin 1721 (XVI) de la Asamblea General de Naciones Unidas, la
cual proclama el inters comn de la humanidad en fomentar la cooperacin
internacional en este importante campo y, adems, que la exploracin y el uso del
espacio exterior debe efectuarse slo para el mejoramiento del gnero humano y para
beneficio de los Estados, con independencia de la etapa del respectivo desarrollo
econmico o cientfico de cada uno. Ella ha sido complementada con las resoluciones
1802 (XVII) y 1962 (XVIII).
Sin embargo, existe un punto no determinado an donde termina el espacio terrestre y
comienza el espacio exterior. Su determinacin es importante para establecer hasta
dnde llega exactamente la jurisdiccin de cada Estado. Ello tiene hoy una importancia
secundaria, ya las astronaves tienen una altura mnima de las rbitas por sobre el doble
de la altura mxima a la que pueden volar las aeronaves.
3.1. La rbita sincrnica geoestacionaria.
Esta es una rbita circular en el plano ecuatorial, en el cual el periodo de la rotacin
sideral del satlite es igual al periodo de la rotacin sideral de la Tierra. Cuando un
satlite describe esa rbita particular, se dice que el satlite es geoestacionario; tal
satlite aparece estacionario en el cielo, cuando es visto desde la Tierra y est fijo en el
cenit de un punto dado sobre el Ecuador, la longitud de la cual es, por definicin, la del
satlite"xvi. Dicha rbita se encuentra situada a 35.871 kilmetros de la Tierra, dicha rea
se considera vinculada a la realidad de nuestro planeta por lo cual debe sustraerse del
espacio ultraterrestre. Colombia ha asumido una posicin de liderazgo al exigir un
derecho de soberana del espacio areo hasta dicha rbita.
3.2. El espectro electromagntico.
ste constituye una dimensin del espacio areo sobre el cual el Estado ejerce soberana
territorial. El espectro electromagntico comprende la totalidad de las frecuencias y
longitudes de onda de radicacin electromagntica, que van desde los rayos gama hasta
las ondas de radio ms largas incluyendo dentro de ellas las ondas lumnicas visibles.

27

El espacio electromagntico es utilizado para transmitir sonidos, imgenes, datos, luz,

calor. El Estado interviene en esta materia regulando su uso de manera intensa y
sostenida.
3.3. El espacio ultraterrestre.
Sobre dicho espacio las Naciones Unidas han establecido el Tratado sobre los principios
que deben regir las actividades de los Estados en la exploracin y utilizacin del espacio
ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes de 1967, el cual tambin recibe
la denominacin de "Tratado del Espacio" (Space Treaty).
Los principios bsicos de dicho tratado impiden la apropiacin nacional del espacio
ultraterrestre y de cuerpos celestes, el cual est abierto a la exploracin y utilizacin de
todos los Estados en condiciones de igualdad. Se impide colocar en rbita alrededor de
la Tierra armas de destruccin masiva como son las armas nucleares, biolgicas,
qumicas u otras cuyos efectos destructores sean equivalentes a los de las anteriores. Se
considera a los astronautas como enviados de la humanidad, debiendo los Estados
prestarles la ayuda que sea posible. Los Estados que lancen objetos al espacio
ultraterrestre son responsables de los daos causados. El Estado en cuyo registro figura
el objeto lanzado retiene la jurisdiccin y control sobre el mismo, as como sobre las
personas que se encuentren en l mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en
un cuerpo celeste.
4. El territorio jurdico o ficto.
A este territorio fsico o natural se agrega el territorio jurdico, vale decir, los lugares
que los tratados o las costumbres internacionales reconocen como parte de la
jurisdiccin estatal. En esta calidad encontramos las naves y aeronaves comerciales
nacionales en alta mar. A ellos se agregan las embajadas y legaciones acreditadas ante
un Estado extranjero. De ello se excluye a los consulados que tienen la calidad de
agentes slo para objetos comerciales.
Las funciones o roles del territorio.
Los roles o funciones del territorio son principalmente dos, uno vinculado ms bien al
orden internacional, que lo constituye como medio de reparticin de competencias entre
los diversos Estados, y el otro es de orden interno, que convierte al territorio en un
medio de accin del Estado, donde las autoridades desarrollan sus prerrogativas.
1. El territorio como medio de reparticin de las competencias entre los diferentes
Estados.
Las atribuciones correspondientes a la funcin normativa, gubernamental o
administrativa y jurisdiccional del Estado, slo pueden ser ejercidas por las autoridades
dentro del territorio del Estado. As, las autoridades de otro Estado no pueden ejercer
sus prerrogativas en el primero, pues las autoridades de cualquier Estado slo pueden
ejercer sus funciones dentro del territorio de su respectivo Estado. El poder del Estado

28

tiene un carcter territorial y puede ser puesto en obra en el territorio estatal, donde tiene
un carcter exclusivo y excluyente.
El carcter de la territorialidad del poder del Estado se manifiesta tambin en el hecho
de que sus normas jurdicas, se aplican a las personas, a todas ellas, sean nacionales o
extranjeras, que se encuentren en el territorio del Estado. Hay en esta materia tambin
ciertas excepciones al principio general. As, en efecto, existen categoras de personas
que no estn sometidas a la ley del Estado en cuyo territorio se encuentran, sino que
estn sometidas a la ley del Estado al que pertenecen por su nacionalidad. Ello se puede
producir en virtud de normas unilaterales o en virtud de obligaciones que se desprenden
del derecho comn general o de las convenciones particulares.
Tales principios estn consagrados en nuestro ordenamiento jurdico nacional. As, el
artculo 14 del Cdigo Civil y 5 del Cdigo Penal, establecen que la ley es obligatoria
para todos los habitantes de la Repblica, incluidos los extranjeros. Excepciones a esta
regla general, estn establecidas por las normas que establecen que la ley chilena se
aplica en el extranjero, ejemplo de las cuales es el artculo 15 del Cdigo Civil, que
establece que los chilenos estn sujetos a las obligaciones y derechos civiles que
emanan de la ley chilena aun cuando residan en el extranjero. A su vez, la ley de otro
pas puede aplicarse, en Chile. Un ejemplo de ello lo constituye el artculo 955 del
Cdigo Civil, que establece que la sucesin se rige por la ley del domicilio en que se
abre, salvo las excepciones legales.
En materia criminal tambin se encuentran excepciones al principio de territorialidad de
la ley, como es el caso de la sancin de los funcionarios diplomticos en el ejercicio de
sus funciones en el exterior; la violacin de secretos funcionarios pblicos o el atentado
contra la soberana del pas, realizado por chilenos en el exterior. A su vez, diversos
tratados internacionales en materia de derechos humanos, como es la Convencin
Contra la Tortura, otorgan jurisdiccin universal.
2. El territorio como medio de accin del Estado.
Ya hemos visto que las autoridades del Estado tienen el poder de adoptar decisiones
obligatorias si ellas se encuentran en el exterior del respectivo Estado. Ello se aplica
desde un punto de vista interior respecto de las personas y respecto del suelo.
En relacin a las personas. La posesin de un territorio por el Estado justifica a las
autoridades para promulgar leyes aplicables, sea a la totalidad o a una parte de las
personas que se encuentran en dicho territorio, sean ellas nacionales o extranjeras. Ello
permite apreciar que el poder que el Estado tiene sobre su territorio contribuye a dar un
carcter efectivo al poder del Estado sobre la poblacin establecida sobre el territorio.
En relacin al suelo. Para cumplir su misin el Estado dispone de diversos poderes que
conciernen directamente al suelo. Entre ellos pueden considerarse el poder de
nacionalizar; el poder de expropiar; el poder de organizar por medio de normas
legislativas, de decisiones jurdicas individuales o actos materiales en materia de
urbanismo y acomodo del territorio; el poder de destruir inmuebles pertenecientes a
particulares en caso de agresin armada o amenaza de agresin.

29

Respecto de la accin del Estado en relacin al exterior, gracias al territorio y el poder

exclusivo que ejerce sobre l, la autoridad del Estado puede tomar decisiones libremente
sin sufrir la coercin de las autoridades de otros Estados. As, la posesin de un
territorio es una condicin de independencia del Estado.
Las notas caractersticas del territorio.
El territorio se caracteriza por su unidad, indivisibilidad, exclusividad e inalienabilidad.
La unidad del territorio es una caracterstica de ste, ya que cada Estado tiene un solo
territorio. Podr haber separacin material, incluso regmenes administrativos y fiscales
diferentes, pero el territorio forma, jurdicamente una unidad.
Ejemplo de
discontinuidad material es el caso de Espaa y las Islas Canarias, el caso de Chile y la
Isla de Pascua, entre otros.
La indivisibilidad del territorio del Estado es la caracterstica que la diferencia de las
monarquas patrimoniales, donde los soberanos cedan partes de su territorio como si
fuera parte de su propiedad privada. La indivisibilidad es la nota caracterstica que
impide el desmembramiento del territorio del Estado constituye una consecuencia de la
misma unidad del territorio.
La exclusividad del territorio implica la eliminacin de cualquier otro poder poltico
sobre el territorio, aun cuando a este respecto hay algunas excepciones como son la
ocupacin blica y el condominio entre otros.
La inviolabilidad del territorio es la caracterstica que impide la cesin patrimonial del
territorio y con ello la destruccin del Estado, si bien no impide la cesin de parte del
territorio por causa de canjes territoriales o fenmenos de emancipacin, entre otras.
La adquisicin y prdida del territorio.
El ttulo sobre el territorio fue adquirido por los Estados mediante dos medios
principales: uno originario y otro derivado.
El medio originario implica la adquisicin de territorio que no perteneca a ningn otro
Estado con anterioridad. El medio derivado o derivativo implica la adquisicin de
tierras mediante su traspaso de un Estado a otro.
En la actualidad el territorio del planeta tiene sus titulares en los Estados existentes, sin
haber ya espacios que pueden adquirirse a ttulo ordinario. Por tanto, en la actualidad
slo puede operar el sistema derivativo de adquisicin de territorios.
Componentes del derivado de adquisicin de territorios son la cesin, la subyugacin y
la prescripcin.
La cesin es el traspaso de un territorio de un Estado a otro. ste puede realizarse por
medios especficos, como la venta de territorios -tal es el caso de la venta de la URSS de
Alaska a Estados Unidos por la suma de siete millones de dlares-, la donacin de
territorios, cuyo ejemplo clsico es la entrega a ttulo gratuito de tierras por parte de

30

Pipino al Papado y el canje o permuta de territorios, como es el caso del tratado de

lmites entre Brasil y Per de 1851.
La cesin se realiza tambin por consecuencias de guerras u otros medios de presin y
se concreta a travs de tratados internacionales.
La subyugacin es la toma de posesin de un territorio por conquista, seguida de la
anexin formal de lxvii. Este medio de adquisicin de territorio no puede ser
considerado como un medio jurdico para la adquisicin del ttulo respectivo, ya que el
artculo segundo de la Carta de las Naciones Unidas prohibe tanto la amenaza como el
uso de la fuerza.
La prescripcin es la adquisicin del ttulo sobre determinado territorio basado en el
ejercicio efectivo de facto de la soberana durante cierto tiempo. Decisiones de la Corte
Permanente de Justicia Internacional adoptadas en diferentes casos avalan esta forma de
adquisicin de territorios. Ejemplo de ellos son el Anglo-Norwegian Fisheries Case
(1951) y el Palmas Island Case.
Los autores consideran como modos de prdida del territorio la cesin, la avulsin, el
abandono, la subyugacin y la prescripcin. Algunos de estos autores, como
Oppenheimer agregan a estos modos la prdida del territorio por rebelin seguida de
secesin, la cual consiste en la prdida del ttulo sobre un territorio no seguido por uno
de los modos correspondientes de adquisicin anteriormente sealados. Este modo
constituira, asimismo, una forma de proporcionar un instrumento al derecho de la libre
determinacin de los pueblos.
Las repercusiones de las modificaciones territoriales
La variacin del territorio puede significar aumento o disminucin de ste en relacin al
existente con anterioridad, lo cual tiene repercusiones sobre la vida poltica, como
seala Prez Serrano siguiendo a Hatschek, en dos sentidos: "a) sobre los habitantes de
los Estados a que afecte la alteracin, pues cuando se pierde territorio suele venir una
agravacin de cargas, aunque puede darse el fenmeno inverso, ya porque el territorio
perdido supusiere gravamen oneroso, ya porque al adquirir nuevas reas se contraigan
mayores obligaciones, o desaparezcan aduanas, etc.; b) sobre el Estado mismo y su
organizacin, porque inmediatamente, uno acta, se vara la competencia de los
rganos, creciendo o menguando su funcin respectiva. De ah surgen como
consecuencias la incorporacin obligada del nuevo territorio al antiguo, para mantener
la unidad esencial de ste, y la ampliacin al territorio adquirido del Derecho
Constitucional que viniera rigiendo en el Estado de quien pase a depender. En cuanto al
Derecho administrativo y al privado, la ampliacin depende de la regulacin que se
adopte, pero no acta por s y sin ms (sobre) la mayor extensin lograda".

8. PODER
El poder se constituye en una relacin de mando-obediencia. Esta naturaleza
relacionadora del poder ya la haba considerado Aristteles en su obra tica a Nicmaco,

31

donde expresaba "El magistrado, revestido de poder, no es 'algo' sino con relacin a los
dems, como que est ya en comunidad con ellos".
En un sentido ms preciso de poder, Ladrire nos dir que una capacidad, que es
mediadora entre individuos (los que detentan el poder) y colectividades (los conjuntos de
individuos sobre los cuales se ejerce el poder); como tal, es una realidad abstracta, mvil,
susceptible de aumentar o de disminuir, de pasar de un punto a otro del espacio social, de
acumularse en ciertos puntos o al contrario de diluirse, en resumen es una realidad distinta de los individuos, que se le puede comparar en gran medida a un fluido".
Sin embargo, el concepto de poder quo nos interesa no es el de poder social, cultural,
econmico o religioso entre otros, sino el poder poltico, que constituye una especie del
gnero de poder, distinta de las otras especies ya mencionadas.
Burdeau dir que el poder poltico es una fuerza de la voluntad social destinado a
conducir al grupo en la bsqueda del bien comn y capaz de imponer a los miembros la
actitud que ella ordena.
El poder poltico se refiere a la relacin interhumana de mando y obediencia que tiene
lugar en el Estado. Sin embargo, el poder poltico no se confunde con el poder, estatal, es
decir, al poder desplegado por los rganos estatales y desde ellos, sino que incluye
tambin las relaciones que se originan en los grupos que buscan para sus miembros la
ocupacin de los cargos de gobierno o la influencia sobre sus ocupantes (poder poltico
no estatal), y las relaciones que se generen en la actividad de dichos grupos para
determinar la actividad de los ocupantes de los cargos de gobierno (influencia).
Junto a Lpez, podemos afirmar que el poder poltico estatal consiste en la relacin de
mando y obediencia que se da entre los ocupantes de los cargos de gobierno, cuya
actividad es imputada al Estado y los miembros de la sociedad que no ocupan dichos
cargos.
A su vez, Heller distingue el poder "objetivo del" Estado que constituye la capacidad de
actuar de la sociedad que se desarrolla por la accin de los distintos miembros que la
componen y que no se localiza en ninguno de ellos en particular; y el poder subjetivo en
el Estado, vale decir, el ejercicio efectivo del poder del Estado por los miembros de la
sociedad que concretamente realizan la actividad vale decir, los ocupantes de los cargos
de gobierno. As, el poder objetivo del Estado se concreta, adquiere realidad en el
poder subjetivo en el Estado.
El poder y la autoridad son elementos que se encuentran slo en las sociedades y ellos
distinguen a stas de las comunidades. En toda sociedad, de la ms simple a la ms
compleja, de la menor a la mayor, hay siempre un poder de mandar y un poder de
asegurar, por medio del recurso a ciertas sanciones, la ejecucin de las rdenes dadas.
Lo que caracteriza al poder estatal y lo diferencia del de las otras autoridades de las
sociedades menores y menos complejas, es la reserva que l hace de la coercin, vale
decir, de la fuerza fsica para obligar a los miembros de la sociedad el objetivo comn
que ella se ha dado.

32

El poder del Estado es un poder nico, singular, no cabiendo otro del mismo tipo en la
sociedad poltica.
La necesidad del poder en el Estado.
En toda la sociedad es necesario que ciertos de sus miembros tengan un poder de mando
y un poder de coercin, ya que los fines de las diferentes sociedades no pueden ser
obtenidos por la colaboracin espontnea de todos sus miembros, de all la necesidad de
establecer gobernantes, autoridades.
La realizacin del fin comn a toda sociedad exige elecciones entre diversas alternativas,
incluso respecto del fin mismo de la sociedad requiere de precisiones en sus diferentes
aspectos y en sus desarrollos sucesivos, ya que las circunstancias son cambiantes.
Tambin se requiere determinar cules medios se utilizarn para obtener dicha finalidad.
Todo lo cual requiere de un esfuerzo de coordinacin, de decisin, ya que es imposible
que todos se pongan de acuerdo espontneamente en todos estos aspectos. La autoridad,
el gobierno, deber indicar en una sociedad cul es el comportamiento que deber ser
seguido, luego de haber optado por una de entre las multiples opciones posibles. De la
misma manera, si los miembros de la sociedad, ya sea por egosmo, negligencia u otras
razones, se arriesgan a no seguir este comportamiento establecido por la autoridad, ella
debe prescindir dicho comportamiento, ejerciendo de tal forma un poder de mando.
Esta necesidad de una autoridad, de un poder a nivel de cualquier sociedad, se hace an
ms imperiosa a nivel de la sociedad poltica ms compleja y perfecta, es decir, a nivel
del Estado.
Se trata de establecer un fin comn que concierne a la totalidad de los miembros de la
sociedad poltica y que se extiende a todos los dominios de la existencia humana. Este
fin no puede ser definido a priori ms que de una manera muy general, y, siendo al
mismo tiempo muy complejo, este fin slo puede ser puesto en prctica o condicin de
precisarlo constantemente en s mismo como en los medios de su realizacin. Adems,
por su propia naturaleza, la realizacin de este fin requiere de unidad de perspectiva, la
cual slo puede obtenerse por la coordinacin e integracin de intereses y fines
particulares diferentes de los distintos sectores que componen la sociedad poltica. La
autoridad cumple as un rol unificador del poder.
Por otra parte, el Estado no forma parte de una sociedad voluntaria, sino de una sociedad
necesaria, ya que no se escoge libre y voluntariamente, se forma parte de l desde que se
nace, lo cual genera un elemento adicional de riesgo, al existir en el seno de la sociedad
poltica miembros que, por motivos de diferente ndole, olviden o rechacen obedecer a
las prescripciones de los gobernantes. A ello se debe que la autoridad estatal, el
gobierno, deba disponer del poder de recurrir a las sanciones y a usar, como ltimo
medio, del poder de coercin o coaccin.
Sin un poder o una autoridad se vivira en la anarqua, los hombres no sabran como
actuar para lograr un orden y una convivencia justa que les permitiera realizar los fines
comunes en provecho de todos. Slo una autoridad, un poder, situado por sobre todo los
miembros de la sociedad, y siendo obedecida por todos, puede establecer una concrecin

33

de los objetivos sociales, sindicando lo que debe hacer cada cual para que impere el
orden indispensable para la consecucin del bien general.
9. LA AUTORIDAD POLITICA: LA LEGITIMACION DEL PODER.
El poder poltico se transforma en autoridad cuando no cuenta slo con la fuerza, sino
que fundamentalmente es obedecido por su legitimidad, por el consentimiento de los
ciudadanos.
El concepto de legitimidad no es unvoco, por ello parece conveniente en una primera
aproximacin describirlo ms que definirlo. As, la legitimidad considera la capacidad
de los gobernantes o instituciones polticas para creer y mantener una creencia
generalizada en la poblacin acerca de la propiedad, justicia y valor moral de su
existencia y funcionamiento. La legitimidad tiene as un carcter valrico, un carcter
moral.
La legitimidad tiene un carcter valorativo y puede ser asociada a diferentes formas de
organizacin poltica de la sociedad, a diferentes conjuntos de mecanismos que
sustenten un determinado orden poltico. Para que exista legitimidad se requiere de la
creencia de que las estructuras, los procedimientos, las decisiones, los actos y los
dirigentes y funcionarios posean la calidad de buenos, justos, correctos y adecuados.
Cuando esta creencia falla se produce histricamente las crisis de legitimidad, tanto de
los regmenes polticos, de sus gobernantes, o de ambos a la vez, segn sea el caso.
Legitimidad es definido por Levi en una primera aproximacin como el atributo del
Estado que consiste en la existencia en una parte relevante de la poblacin de un grado
de consenso tal que asegura la obediencia sin que sea necesario, salvo en casos
marginales, recurrir a la fuerza. Por tanto, todo poder trata de ganarse el consenso para
que le reconozca como legtimo, transformando la obediencia en adhesin.
Weber seala que la dominacin legtima consisten en un determinado mnimo de
voluntad, obediencia, o sea, e inters (externo o interno) en obedecer, cada tipo de
denominacin descansa en diversos motivos la costumbre y la situacin de intereses,
no menos que los motivos puramente afectivos y de vlor (racionales con arreglos o
valores), no pueden representar los fundamentos en que la dominacin confa.
Normalmente se les aade otro factor, la creencia en la legitimidad. De acuerdo con la
experiencia, ninguna denominacin se contenta voluntariamente con tener como
probabilidades en su persistencia motivos puramente materiales, afectivos y racionales
con arreglo a valores. Antes bien, todos procuran despertar y fomentar la creencia en su
legitimidad. Segn sea la clase de legitimidad pretendida, es fundamentalmente
diferente tanto el tipo de obediencia como el del cuadro administrativo destinado a
garantizarla, como el carcter que toma el ejercicio de la denominacin y tambin sus
efectos. Por eso, parece adecuado distinguir las clases de denominacin segn sus
pretensiones tpicas de legitimidad.
Para Max Weber, el poder Legtimo, la autoridad, puede ser de tres tipos, los cuales
denomina "los tipos puros de autoridad", ya que ellos pueden, en la prctica, combinarse

34

en diferentes dosis, ellos son: la autoridad carismtica, la autoridad tradicional y la

autoridad legal-racional.
La autoridad tradicional descansa en la creencia de la conveniencia de mantener las
tradiciones que han regido en una sociedad por un perodo largo y la legitimidad de los
procedimientos sealados por dichas tradiciones para ejercer el poder.
La autoridad carismtica se basa en la creencia acerca de la santidad, herosmo o
ejemplaridad (carisma) de una persona y en la legitimidad de los procedimientos,
estructuras o actos, creados o desarrollados por dichas personas o personas que ocupan
los roles de poder dentro de la sociedad.
La autoridad legal-racional, llamada tambin moderna, basa su legitimidad en un
acuerdo pactado entre todos, el cual se constituye en la Carta Fundamental que dirige la
delimitacin de las relaciones polticas.
Para que exista una autoridad legal-racional se requiere de un ejercicio continuado,
sujeto a la ley, de funciones, dentro de una competencia que significa un mbito de
deberes y servicios objetivamente limitados en virtud de una distribucin de funciones,
con los poderes necesarios para su realizacin y con la fijacin estricta de los medios
coactivos eventualmente admisibles y el supuesto previo de su aplicacin.
J. Habermas estudia el principio de legitimidad en la edad moderna y sus modificaciones
en la sociedades capitalistas avanzadas, para este autor legitimidad significa que la
pretensin de acompaa a un orden poltico de ser reconocido como correcto y justo no
est desprovisto de buenos argumentos; en orden legtimo merece el reconocimiento .
Legitimidad significa el hecho de merecimiento de reconocimiento por parte de un orden
poltico. Lo que con esta definicin se destaca es que la legitimidad constituye una
pretensin de validez discutible de cuyo reconocimiento (cuando menos) fctico
depende (tambin) la estabilidad de un orden de denominacin.
La legitimidad es as la bsqueda del reconocimiento que de un orden poltico hacen
quienes forman parte del mismo. La pretensin de legitimidad hace referencia a la
garanta en el plano de la integracin social- de una identidad social determinadas por
va normativas. Las legitimidades sirven para hacer efectiva esa pretensin, esto es: para
mostrar como y por qu la instituciones existen (o las recomendamos) son adecuadas
para emplear el poder poltico en forma tal que lleguen a realizarse los valores
constitutivos de la identidad de la sociedad.
De dicho reconocimiento depende en la realidad la estabilidad de un determinado orden
poltico. As Habermas dir que el que las legitimaciones sean convincentes o que la
gente crea en ellas es algo que depende, a todas luces de motivos empricos; ahora bien:
stos no se forman con independencia de la fuerza justificadora de las legitimaciones,
que se ha de analizar formalmente, o lo que es igual: con independencia del potencial de
legitimaciones o de las razones que se puedan movilizar.
Habermas llega a determinar que el principio de legitimidad de la poca moderna, a
diferencia de las anteriores afecta tanto a los niveles de justificacin de la legitimidad,
como a la posicin de las personas en quienes reside la aceptacin o no del
reconocimiento de un orden poltico.

35

En efecto, Habermas sealar como decisivo para los problemas de legitimidad de la

edad moderna el que el nivel de justificacin se vuelve reflexivo. Las premisas y
procedimientos de justificacin integran las razones legitimantes en las que se apoya la
validez de las diferentes legitimaciones. La idea de un cuerpo poltico de la sociedad en
que todas las personas en cuanto ciudadanos son iguales y libres define el tipo de
legitimidad procedimental de la poca moderna, a partir de la concepcin contractualista
de Rousseau. Los ciudadanos son quienes bajo condiciones idealizadas asumen
libremente la decisin sobre su propio orden poltico.
En la sociedad moderna o contempornea no es suficiente la existencia de un sistema de
denominacin u orden poltico que tenga cualquier tipo de justificacin ni que pretende
cualquier clase de reconocimiento, es indispensable que la justificacin sea capaz de
generar el acuerdo o consenso del cuerpo poltico de la sociedad de personas libres e
iguales en dignidad y derechos, logrado dicho consenso sin manipulaciones,
atemorizamientos ni coaccin. Ello nos permite concluir que el sistema poltico
democrtico constituye el nico sistema legtimo en nuestra poca, donde los regmenes
o sistemas autocrticos totalitarios y autoritarios se han ido desmoronando y perdiendo
legitimidad sustentadora.
Como sealara Levi . Se podra demostrar que no todos los tipos de consensos son
iguales y que sera ms legtimo el Estado en que el consenso pudiera expresarse ms
libremente y en el que fuera menor la intervencin del poder y la manipulacin y, por lo
tanto, menor el grado de deformacin ideolgica de la realidad social en la mente de los
individuos.
La legitimacin del poder tiene hoy un carcter fundamentalmente democrtico. En tal
sentido Natalio Botana ha definido la legitimidad como la calidad que puede revestir un
rgimen poltico cuando; a) exista una creencia compartida por los gobernantes y
gobernados a propsito de la traduccin institucional de un principio de legitimidad; b)
existe un acuerdo entre gobernantes y gobernados a propsito de la reglas que rigen la
solucin de conflictos que nacen con ocasin de la transferencia del gobierno, de
manera que las instituciones son la sntesis y la expresin de una constelacin de
valores y de intereses en vistas a fijar los lmites imperativos y siempre provisorios, del
espacio en que deba desarrollarse la accin poltica. Detrs de ellas, hay, en
consecuencia, un universo de valores que las determina; este universo impregna el modo
segn el cual se concebir la estructura y los lmites del poder poltico as como la
capacidad de decisin y de control puestos a disposicin de gobernantes y gobernados.
As cada rgimen poltico se basar en cierta legitimidad que nace del principio de la
legitimidad presente en la sociedad, respecto del cual existe consenso. Tal es lo que en
otros trminos. Burdeau, llama la idea de derecho vigente en la sociedad, la cual puede
variar e incluso modificarse drsticamente en el desarrollo histrico de una sociedad
determinada, producindose las crisis de legitimidad y las crisis polticas que implican la
reestructuracin de las instituciones y los roles o funciones al interior de la sociedad.
La concepcin de autoridad democrtica est basada en el consentimiento libre y
voluntario de los gobernados, es un poder con auctoritas, vale decir, con un
acatamiento y cumplimiento voluntario de las ordenes o decisiones polticas emanadas

36

de los gobernantes. Esto lo diferencia del poder como potestas (postestad) que se basa
fundamentalmente en la fuerza para ser obedecido, lo cual es propio tanto de los
gobernantes como de los regmenes autoritarios o totalitarios.
As, la autoridad poltica en un rgimen democrtico, siguiendo a Sartori, es una
autoridad autoritativa, en la medida que los ocupantes de las funciones gubernamentales
emanen del consentimiento de los gobernados y del reconocimiento del derecho de tomar
decisiones obligatorias de los Gobernantes, el cual se diferencia del poder autoritario que
se impone por el temor a la fuerza de que disponen los gobernantes, lo cual aplasta la
libertad poltica de los ciudadanos.
En el mismo sentido, Easton hace mencin a las decisiones autoritarias y las
asignaciones de recursos autoritativos para destacar que son hechas por la autoridad
(autoritas) poltica y no por decisiones o asignaciones de tipo coactivo (potestas).
As podemos concluir que el poder, que es la capacidad para mandar (potestas) por tener
la fuerza para ello pasa a convertirse en autoridad (autoritas), cuando se le reconoce la
calidad para mandar y es obedecido voluntariamente, en la medida que est legitimado
por los componentes de la sociedad.
El problema de la autoridad en forma concreta da origen a la forma de organizacin del
poder poltico en la sociedad, problema que lleva al estudio de las diferentes formas de
gobierno y regmenes polticos.
Las cualidades del poder del Estado.
El poder del Estado se caracteriza por ser originario, pblico, autnomo, independiente,
supremo, incontrastable, coactivo, centralizado, temporal, civil y determinado
territorialmente.
Es un poder originario en la medida que su realidad y cualidades son inherentes e
inseparables de su existencia, y su existencia es producto de la realidad misma de la
sociedad.
Es un poder pblico en la medida que el Estado desarrolla un fin pblico y comn a toda
la sociedad, permitiendo y facilitando la subsistencia y desarrollo de los otros poderes
existentes en las sociedades menores que aglutina la sociedad poltica y el Estado.
Es un poder autnomo, por cuanto no existe otro poder de mayor jerarqua que pueda
determinarlo, siendo el mximo poder al interior de cada sociedad poltica.
Es un poder independiente hacia el exterior, ya que sus decisiones no estn determinadas
o impuestas por decisiones que puedan provenir de fuera del Estado mismo.
Es un poder supremo en la sociedad poltica que rige, ya que no hay otro poder igual o
superior a l en dicha sociedad.
Es un poder incontrastable en cuanto sus decisiones no enfrentan resistencia u
obstculos que puedan perturbarlas en su cumplimiento.

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Es un poder coactivo en cuanto posee el monopolio de la fuerza organizada al interior de

la sociedad, lo cual hace irresistible sus mandatos.
Es un poder centralizado en cuanto emana de un centro de decisin poltica claramente
definido.
Es un poder temporal por cuanto rige la conducta humana en sociedad, dejando libre y
protegiendo la expresin religiosa que puedan tener los miembros de la sociedad.
Es un poder civil en la medida que emana del cojunto del cuerpo poltico de la sociedad,
estando las fuerzas armadas subordinadas al poder civil y cumpliendo sus funciones
especficas de defensa nacional.
Es un poder delimitado territorialmente, en la medida que rige sobre su territorio y los
habitantes de ste, respetando la accin de los otros Estados dentro de su respectiva
esfera de accin, coexistiendo con ellos en el mutuo respeto de su independencia.

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10. EL CONCEPTO DE SOBERANIA, SUS ENFOQUES Y SUS CRTICAS.

La soberana es un concepto al mismo tiempo jurdico y poltico en que confluyen los
problemas y aporas de la teora del derecho y del Estado. La idea de soberana an
cuando ya es conocida en la Edad Media por autores como Beaumanoir y Marino de
Caramanico, en su acepcin de suprema potestas superiorem non recognoscens se
remonta al momento de aparicin de los Estados nacionales europeos y al
debilitamiento, en el umbral de la edad moderna, de la idea de ordenamiento jurdico
universal que la cultura medieval haba heredado de la civilizacin romana.
Francisco de Vitoria en sus relectiones impartidas en Salamanca en la dcada de los
aos veinte y treinta del siglo XVI, el cual argumento en contra de la idea de una
soberana universal del imperio o de la Iglesia, como asimismo, que los indios fueran
pecadores e infieles, frente a ello opone los que considera nicos ttulo legtimos para la
conquista, basado en la configuracin de un orden mundial como sociedad natural de
Estados soberanos; b) la formulacin de una serie de derecha naturales de los pueblos y
los Estados; c) la reformulacin de la doctrina cristiana de la guerra justa, definida
como sancin jurdica frente a las injurias recibidas
Francisco de Vitoria propone la tesis de la representacin del orden mundial como
comunistas orbis, como sociedad de Estados soberanos, libres e independientes,,
sometidos en el exterior a un mismo derecho de gentes y en el interior a leyes
constitucionales que ellos mismos se han dado. Dicha idea ser tratada posteriormente
por Francisco Surez. As surge la idea de una sociedad internacional de Estados
nacionales, concebidos como entes jurdicos independientes entre si, igualmente
soberanos, pero subordinados a un nico derecho de gentes.
Vitoria adelantar tambin la idea del imperio de la ley, sosteniendo que en los Estados
las leyes civiles obligan a los reyes y legisladores y enuncia el fundamento democrtico
de la autoridad, desarrollada por Francisco Surez y rechazadas por Grocio.
Vitoria agregar la concepcin de que los Estados en sus relaciones externa se rigen no
slo por los pactos, sino tambin en cuanto ius cogens, con la fuerza de la ley. Por
ltimo, concibe la idea del tutus orbis, vale decir,de la humanidad en su conjunto como
persona moral que representa a todo el gnero humano. Hay una concepcin de una
sociedad natural entre las sociedades donde, cada uno de los cuales tiene derecho a
relacionarse y comunicarse con los otros, estableciendo un orden jurdico mundial
basado en la igualdad y la fraternidad. Por ltimo, Vitoria justifica la guerra lcita que
solo puede ser declarada por Estados, los que son titulares del ius ad bellum, que pese a
ser un criterio de identificacin del Estado, la cual es una sancin que se concreta frente
a muy graves injurias recibidas por el Estado, consintiendo el mnimo de violencia
posible y reconociendo que los enemigos deben ser tratados de acuerdo a derecho.
La doctrina de Vitoria no prospero y Grocio y su concepcin del derecho de gentes se
desvincula del derecho natural y la moral, para pasar a constituir el consenso de los
Estados ms civilizados y sus intereses. El ius ad bellum se amplia siendo causales de
ella la ofensa a Dios la violacin del derecho natural, a su vez su concepcin del ius in
bello que deba respetar los derechos de las personas de los enemigos en Vitoria, en

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Grocio pierde todo lmite, siendo lcita a los contrincantes matar a todos los que se
encuentran en territorio enemigo, incluido los prisiones, las mujeres y los mitos.
Luego de concluido el proceso de secularizacin de los Estados, la soberana se sacude
de todos los lmites, lo que se concreta en la concepcin de Juan Bodino y Thomas
Hobbes el carcter absoluto de la soberana interna, sometido solo a la luz natural.
Referirse a la soberana y sus avatares histricos implica considerar el desarrollo del
Estado nacional moderno surgido en el siglo XVI en Europa, exportado a todo el
planeta y hoy en crisis. La categora filosfica jurdica de soberana es una construccin
de matriz jus naturalista que ha constituido la base para la concepcin positivista del
Estado y el paradigma del derecho internacional moderno. Al mismo tiempo ha
constituido una institucin de rasgos absolutistas, a travs de las diversa imgenes del
Estado a las que fue quedando asociada y que dicho principio iba generando: desde la
soberana como atributo del princeps, pasando por la soberana nacional, la soberana
popular y las doctrinas del Estado-persona y de la soberana como atributo del Estado.
Esta perspectiva del Estado soberano fue desarrollada por Bodin y Hobbes como
fundamento de la teora jurdica y poltica modernas, que establecen como nico lmite
de la potestad estatal las leyes divinas y naturales o la ley natural como principio de
razn.
A su vez, Francisco de Vitoria concebir la communitas orbis como sociedad de
Estados soberanos. Francisco de Vitoria, Vzquez de Menchaca, Balthasar de Ayala y
Francisco Surez, a travs de la escuela teolgica del siglo XVI, estructuran la idea de
soberana externa, anticipando la reflexin posterior de Grocio, lo que permite
desarrollar el fundamento jurdico de la conquista de Amrica (el nuevo mundo).
Francisco de Vitoria concibe el orden mundial como una sociedad natural de Estados
soberanos (orden mundial como communista orbis), libres e independientes, sometidos
en el exterior a un nuevo derecho de gentes (ius gentium); tales Estados gozan de
soberana estatal externa que se identifica con el conjunto de derechos naturales de los
pueblos y estn legitimados para desarrollar la guerra justa como sancin al
rompimiento del ius gentium y la ausencia de un tribunal o poder superior a los Estados.
El primer autor que elabor una teora de la soberana del Estado y cre el vocablo
soberana fue Jean Bodin (1530-1596). Este defini la soberana como "el Poder
Absoluto y Perpetuo de una Repblica".
Bodin afirmar que si se otorga el poder perpetuo pura y simplemente a alguien, ste es y
puede llamarse monarca soberano, adquiriendo tal calificacin (soberano) porque "el
pueblo se ha desprendido y despojado de su poder soberano para enfundarlo e investirle
de l, y ha trasladado a l y en l todo su poder, autoridad, prerrogativas y soberana".
A su vez, el poder absoluto consiste en "dar pura y simplemente el poder soberano a
alguien para que disponga de los bienes de las personas y de todo el Estado a su placer, y
pueda dejrselo a quien quiera, del mismo modo que el propietario puede dar su bien
pura y simplemente, sin ms causa que su liberalidad lo cual es la verdadera donacin y
que no implica ms condiciones una vez hecha y realizada.

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As para Bodin, el Monarca est dividido del pueblo, su majestad soberana y el poder
absoluto que detenta se encuentra en dar ley a sus sbditos en general sin su
consentimiento. La soberana dir el autor comentado. "no est limitada, ni en poder, ni
en funcin, ni a cierto tiempo". El Prncipe "es la imagen de Dios".
La nica limitante del soberano son las exigencias del orden moral, la ley de Dios y ley
natural.
El concepto de soberano implica necesariamente un poder que no forma parte del pueblo
ni del cuerpo poltico est "dividido del pueblo" en trminos de Bodin, se constituye en
un todo separado y trascendente, que gobierna desde arriba al todo inmanente que es el
cuerpo poltico. Este poder soberano est slo sometido ante Dios y es la imagen de
Dios, vale decir, domina el todo poltico como Dios domina todo el Cosmos. As,
Maritain podr concluir que "la Soberana o no significa nada, o significa un poder
supremo Separado y Trascendente... y que gobierna Desde Arriba el cuerpo poltico
entero. Por eso ese poder es absoluto (absoluto, es decir, desligado, separado), Y, en
consecuencia, ilimitado en su extenisin y duracin y sin responsabilidad ante nadie en
tierra.
Bodin logr as fortalecer el poder del Monarca para que lograra imponerse sobre los
nobles seores feudales, sobre los estamentos del reino, frente a la autoridad religiosa y
frente a los intentos de reconstitucin del Imperio y, por tanto de la unidad del poder
temporal, de Carlomagno.
As, la concepcin de soberana nace en Bodin con tres caractersticas esenciales: ser un
poder ilimitado y absoluto en el nivel temporal el cual est por encima del pueblo o
cuerpo poltico, nicamente limitado por Dios, la ley Divina y la ley Natural y slo
responsable ante Dios.
Esta concepcin es ratificada por la concepcin contractualista del pacto que hace
posible la convivencia de Thomas Hobbes (1588-1679) desarrollado en el Leviathan
(1650), pacto que implica el abandono de cada hombre de todos sus derechos al Estado,
el cual posee una soberana ilimitada. En el mismo sentido Jean-Jacques Rousseau
(1712-1778) en el "Contrato Social" (1761), sostiene una concepcin afn al pensamiento
de Bodin en cuanto a los rasgos caractersticos del poder soberano el cual es uno e
indivisible, pertenece a la sola persona, cuerpo u rgano que manda y no puede
debilitarse compartindolo, es inalienable, el soberano no puede desprenderse de dicho
poder ni transferirlo; es imprescriptible, ya que dicho poder no se pierde por su no uso,
es absoluto, se extiende a todo lo que hay en la sociedad poltica, nada queda afuera de
ella; es ilimitado, el mando no tiene lmites ni restricciones.
Las crticas al concepto de soberana
Prez Serrano cita a James Bryce, al escribir sobre el problema, sealando que, "al modo
como en los territorios comprendidos entre dos fronteras suelen refugiarse quienes huyen
de la justicia, as en el terreno situado entre la tica, en el Derecho de la Ciencia poltica
han penetrado trminos vagos y ambiguos que han provocarlo estriles debates y han
causado en los estudios muy grave perturbacin, y aade que no hay malhechores de
aquel gnero ninguno que haya originado tanto trastorno como la llamada doctrina de la
Soberana. Sir Frederick Polloc rechaza el concepto por ambiguo y discutible y el seor

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Llorens lo rechaza por dar lugar a interpretaciones abusivas. A su vez, Garner lo

considera como el fantasma coronado de la Monarqua personal sentado sobre su propio
sepulcro", considerndolo adems como un dogma arcaico, intil, impracticable, falaz, e
incluso peligroso o nefasto.
Otros autores rechazan ms que el uso del concepto, su contenido mismo. As, Preuss lo
rechaza por ser incompatible con una concepcin del Estado de derecho, con la
concepcin de una organizacin jurdica internacional, con el federalismo y con la vida
plena de las asociaciones interiores.
Diversos autores rechazan el concepto de soberana para eliminar el problema de la
localizacin de la soberana en el Estado federal, y buscan fuera de dicho concepto el
carcter especfico de la autoridad del Estado. Entre ellos tenemos a autores alemanes
como P. Laband (1838-1918) y G. Jellinek (1851-1911). Tal tesis es sostenida por el
primero en su obra "El derecho pblico del imperio alemn" ("Das Staatsrecht des
deutschen Reich" 1900), y por el segundo en "El Estado moderno y su derecho"
(Algemeine Staatslehre [1905). La misma perspectiva es asumida dentro de la doctrina
francesa por Michoud en su obra "Teora de la personalidad moral, tomo I, y por Carr
de Malberg en su obra clsica Contribuciones a la teora general del Estado".
Por otra parte, fuera de la realidad de los estados federales donde la soberana, si se
acepta el concepto, es compartida entre el Estado Federal y los estados federados, nos
encontramos con el surgimiento de organizacin internacionales, a las cuales los Estados
les entregan la capacidad de adoptar ciertas decisiones en determinadas reas de
materias. As, hay casos en que la soberana es compartida por autoridades polticas
infraestatales (Estados federados, comunidades autnomas) el Estado y autoridades
supraestatales (Comunidad Econmica Europea, la Corte Europea de Derechos
Humanos, etc.).
Por tanto, el concepto de soberana de ser un poder absoluto, indivisible, nico, supremo;
no corresponde realidades polticas y jurdicas del mundo contemporneo y puede
pensarse en ella slo como una "categora histrica".
La crtica al concepto analizado ha sido sostenida por Harold Laski y en una perspectiva
mas actual por Carl J. Friedrich.
En tal sentido, se sostiene que s se acepta el concepto de soberana, se admite el
sometimiento incondicionado de unos a otros, de los gobernados a los gobernantes.
As, algunos autores prefieren usar el concepto solamente de supremaca de la
Constitucin y de controles interrganos que evitan a la vez el capricho de algunos y la
deshonra de los dems.
Otros, como Maritain, prefieren usar el concepto de "plena autonoma del cuerpo
poltico". El Estado tiene una suprema autoridad de supervisin, la cual la obtiene del
cuerpo poltico del pueblo, no se trata por tanto de un derecho natural al poder supremo
que el Estado posea por s mismo. De all que la autoridad suprema del Estado no puede
llamarse soberana, ya que no existe un "derecho natural e inalienable a un poder
supremo trascendente o separado, en la sociedad poltica".

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Tampoco el pueblo es soberano, ya que el poder y la independencia de ste no son

supremos separadamente y por encima del pueblo mismo. Del pueblo, como del cuerpo
poltico debe decirse que tienen un derecho natural a la plena autonoma o a gobernarse a
s mismo". Este derecho no se desprende nunca del pueblo, en virtud de l controla el
Estado y transmite a quienes son designados para cuidar el bien comn el derecho de
legislar y gobernar, revistiendo de autoridad a esos hombres particulares, dentro de
ciertos lmites de duracin y poder, manteniendo un control regular sobre ellos.
Desde otra perspectiva, el pueblo tampoco es soberano, en la medida que no ejerce un
poder sin responsabilidad, ya que es el mismo pueblo siempre quien paga la cuenta de
sus actos y responde "de sus faltas ante su propio dolor y su propia sangre.
En definitiva, Maritain rechaza el concepto de soberana, sealando que debe
desaparecer junto con el absolutismo: ellos fueron forjados juntos sobre el mismo
yunque y los dos deben ser pulverizados juntos", proponiendo utilizar en su reemplazo el
concepto de Plena Autonoma del Cuerpo Poltico de la Sociedad.
La concepcin actual de soberana limitada.
Esta concepcin del Estado es afectada en la dimensin de su poder absoluto interno por
el surgimiento del Estado de Derecho en el primer tercio del siglo XIX y que se
consolidar reemplazando al Estado de Polica en la segunda mitad de dicho siglo, al
menos en el contexto de la cultura jurdica y poltica occidental, como asimismo, con el
desarrollo del constitucionalismo clsico. El Estado de fines del siglo XIX y principios
del siglo XX combin el sometimiento del poder estatal al derecho y a los derechos
esenciales de las personas en el plano interno, con una plena potestad en el mbito de la
soberana externa gracias a la titularidad del ius ad bellum, el derecho a la guerra se
convierte as en el criterio fundamental de soberana externa del Estado.
En efecto, en el plano interno, el Estado queda sometido al derecho y a los derechos
esenciales, la potestad estatal distribuida en rganos y funciones diferenciadas quedan
sometidas la derecho, desapareciendo as la potestad o soberana interna de carcter
absoluto e ilimitado, consolidndose el sometimiento del poder al derecho.
Sin embargo, a diferencia de lo que exiga la lgica del Estado de Derecho, la idea de
soberana externa, en vez de ser abandonada se refuerza a travs de las concepciones de
la soberana nacional, de la soberana popular y de la soberana del Estado, obteniendo
una legitimacin ms fuerte de la que provena de fuentes teolgicas y contractualstas
anteriores. A su vez, el pensamiento jurdico del siglo XIX otorgar un ropaje cientfico
a la idea de Estado soberano, ocurriendo ello a travs de la doctrina alemana (Gerber y
Laband) e italiana (Orlando y Santi Romano), dando estatura jurdica al Estado persona
como sujeto originario: el fundamento de la soberana ya no recae en el prncipe ni en el
pueblo.
Hay as, en esta etapa histrica, una superacin del Estado de naturaleza en el interior
de la sociedad poltica estatal y, a la vez, su instauracin en el plano exterior. En base a
esta dos coordenadas se desarrolla la historia terica y prctica de los Estados modernos
del siglo XIX y primera parte del siglo XX.

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En esta perspectiva, el Estado queda conformado como un sistema jurdico cerrado y

autosuficiente, lo que produce una cuasi negacin del derecho internacional,
identificado por Hegel como derecho poltico externo, vale decir, las normas estatales
que rigen las relaciones entre Estados, lo que prevalecer durante el siglo XIX hasta
que, a finales de dicho siglo, se desarrollar por Heinrich Triepel la teora dualista de
la coexistencia de los derechos estatales con el derecho internacional. Frente a tal
concepcin, Hans Kelsen construir luego la teora monista de la unidad del derecho y
de la primaca del derecho internacional frente al derecho estatal.
La concepcin de la soberana externa alcanza su mximo esplendor y su momento
trgico en la primera mitad del siglo XX con la Segunda Guerra Mundial. En efecto, al
trmino de ella qued sancionado el fin de la soberana externa ilimitada, quedando
restringida y disminuida la legitimidad de la guerra por el derecho a la paz y la
emergencia de los derechos humanos como restriccin de la potestad estatal, todo ello
en el mbito del derecho internacional por la Carta de Naciones Unidas, aprobada en
San Francisco el 26 de julio de 1945, y ms tarde, por la declaracin Universal de
Derechos del Hombre, aprobada en diciembre de 1948 por la Asamblea General de
Naciones Unidas. Tales documentos constituyen el inicio de la transformacin del orden
jurdico mundial en su perspectiva normativa, trayndolo del estado de naturaleza al
estado de sociedad civil: la soberana externa del Estado deja de ser una libertad
absoluta y salvaje, quedando subordinada jurdicamente a dos normas fundamentales
que son, por una parte, el imperativo de la paz, y por otra, la tutela de los derechos
humanos. La Carta de Naciones Unidas suprime el ius ad bellum que haba sido hasta
entonces el principal atributo de la soberana externa, lo que se constituye en uno de los
aspectos fundamentales de la juridicidad del nuevo ordenamiento internacional.
Esta perspectiva se va complementando y progresando con los pactos internacionales de
derechos humanos y de derecho humanitario internacional, comenzando a configurarse
un ordenamiento supraestatal, que ya no consiste en un simple pacto de asociacin, sino
en un pacto a travs del cual los estados se subordinan al bien jurdico superior de la
dignidad y de los derechos esenciales de las personas, constituyendo estos un derechos
inmediatamente vinculante para los Estados.
As, la soberana estatal externa queda disminuida y limitada, ya que los derechos
esenciales de las personas son objeto de tutela en el mbito internacional frente a los
Estados mismos.
La afirmacin de la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales en el derecho
internacional positivo contemporneo constituye desde la perspectiva jurdica, una
transformacin profunda del derecho internacional ya que implica reconocer en el plano
de los Estados que junto al principio de la soberana se encuentra hoy el principio
constitucional y estructurante del orden internacional contemporneo de los derechos
humanos.
La soberana estatal queda fuertemente disminuida y reducida, ya que tales derechos
esenciales de las personas constituyen un lugar en la cspide del derecho internacional
pblico de carcter imperativo por su significacin civilizadora y su alcance universal.
En materia de derechos humanos, los Estados tienen obligaciones frente a la comunidad
internacional en su conjunto en orden a la consecucin del bien comn internacional.

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Tales derechos constituyen un patrimonio comn de la humanidad y una obligacin erga

omnes respecto de todos los Estados.
La persona humana se constituye como sujeto del derecho internacional, aunque
limitado y disminuido an, para activar los organismos internacionales en la proteccin
de sus derechos, an dbilmente protegidos.
La ausencia de garantas adecuadas contra la violaciones de los derechos humanos por
parte de los Estados, hoy debe ser considerada como una laguna que debe ser colmada,
con la finalidad de dar eficacia a tales derechos y proteger efectivamente el bien jurdico
fundamental de la dignidad de la persona humana.
El Estado moderno clsico muere con la crisis de la primera mitad del siglo XX que
culmina con la Segunda Guerra Mundial, el nacimiento de Naciones Unidas y la
Declaracin Universal de Derechos Humanos. El Estado contemporneo de la segunda
mitad del siglo XX queda sometido crecientemente a un derecho internacional de los
derechos humanos y a un derecho internacional humanitario, en el cual la soberana o
potestad estatal cede ante la valorizacin fundamental y la primaca de la dignidad de la
persona y los derechos humanos, marco dentro del cual se mueve actualmente la
potestad estatal, surgiendo as, parodiando con el Estado de Derecho nacional, un
Estado de Derecho internacional, tanto en la guerra como en la paz, el cual genera las
bases de una Constitucin mundial en el mbito tradicionalmente dogmtico de esta.
Esta perspectiva ha implicado una profunda transformacin de la dogmtica del
derecho constitucional y del derecho internacional pblico en las ltimas dcadas.
Esta concepcin est asumida por el Estado de Chile en el texto de su Constitucin
vigente, cuando se establece expresamente que la soberana (interna y externa) tiene sus
lmites en los derechos esenciales de la persona o derechos humanos (art.5 inciso 2 de
la Constitucin). En este contexto y de acuerdo con el procedimiento
constitucionalmente previsto en la Carta Fundamental el Estado de Chile ha transferido
competencias jurisdiccionales por medio de diversos tratados, a tribunales
internacionales que tienen por misin cautelar los derechos humanos, incluida la
garanta jurisdiccional penal de ellos como ltima ratio.

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11. EL FIN DEL ESTADO

A travs del desarrollo histrico han surgido diversas teoras acerca del fin del Estado. As
hay teoras que afirman un fin nico del Estado, otras asignan a ste diversos fines, Por su
parte, algunos sostienen que el Estado carece de fines, o que no es correcto preguntarse por
los fines del Estado, por ser aspectos extra jurdicos.
A. Teoras del fin nico del Estado
Entre estas teoras se pueden distinguir aquellas que asignan al Estado como fin el bien
comn; el bien del Estado mismo; el bien de la comunidad; o un fin de carcter
estrictamente jurdico.
1. La doctrina del bien comn como fin del Estado.
Santo Toms de Aquino seala que el bien comn es el "bien del todo, al cual todos
contribuyen y del cual todos participan".
Maritain, siguiendo la doctrina de Santo Toms y de Aristteles, define el bien comn
como "la conveniente vida humana de la multitud, de personas, su comunidad en el buen
vivir. Es, pues, comn al todo y a las partes, sobre la cuales se difunde y que con l deben
beneficiarse.5
A su vez, Snchez Agesta sealar que, "en la medida que la comunidad poltica es una
necesidad natural de la naturaleza humana, condicin de su conservacin,
desenvolvimiento y plenitud, el fin de esta convivencia poltica no puede ser otro que
prestar las condiciones necesarias para que esa naturaleza humana se conserve,
desenvuelva y alcance su plenitud. El fin de la convivencia poltica es, pues, el mismo
bien humano, pero discernido y realizado en la forma especfica que exige el hecho que los
hombres vivan en comunidad. Por eso es simplemente el bien humano, sino el bien
humano comn.
Finalmente, Burdeau sealar que el bien comn es el conjunto de bienes necesarios para
la vida humana, organizados de modo de proporcionar al individuo los medios que le
permitan atender, por su propia labor, su destino temporal".
A su vez, el Magisterio Social de la Iglesia sealar en forma sinttica en las Encclicas
Sociales Mater et Magistra y Pacem in Terris, que el bien comn es el conjunto de las
condiciones sociales que permiten y favorecen en los seres humanos el desarrollo integral
de su persona.
Los criterios de discernimiento esenciales permanentes del bien comn son
fundamentalmente los siguientes:
l. El bien comn no es una realidad en s, no tiene consistencia propia, sino slo en
relacin con el hombre, por lo que slo puede ser determinado en sus contenidos, teniendo
en cuenta las necesidades y exigencias propias de la naturaleza humana.

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2. El bien comn es un bien que, se extiende a todo el hombre y a todos los hombres, en el
conjunto de sus necesidades materiales y espirituales.
3. El bien comn es un bien que consiste en la creacin de un ambiente social adecuado,
respetando el perfeccionamiento espiritual de las personas de acuerdo a sus conciencias. Al
Estado le corresponde garantizar y promover este ambiente social adecuado al grado de
desarrollo y civilizacin de dicha comunidad humana.
4. El bien comn debe consistir en un ambiente adecuado que facilite al hombre alcanzar el
logro de su destino trascendente, garantizando el desarrollo de las cualidades espirituales y
religiosas de las personas.
5.El bien comn es un bien en el cual participan todos quienes componen la sociedad, an
cuando en grado distinto y segn sus aptitudes, capacidades, disponibilidades y mritos,
correspondiendo al Estado, garantizar y promover con justicia el bien de todos los
miembros de la sociedad.
Tales elementos constituyen el criterio de discernimiento para quienes tienen la
responsabilidad de velar por el logro, conservacin y perfeccionamiento del bien comn.
Sin embargo, estos elementos poco sealan los contenidos concretos del bien comn, ya
que tales contenidos no pueden ser indicados y extrados sino de la situacin histrica
concreta, los cuales evolucionan paralelamente con el grado de desarrollo de la civilizacin
humana y de descubrimiento de valores por la conciencia del hombre, lo que implica un
proceso ininterrumpido de adecuacin de los ordenamientos, actividades y dimensiones de
cada Estado. No podra dejar de reconocerse que la experiencia histrica de la humanidad
puede y debe contribuir a enriquecer nuestra nocin de bien comn.
"La realizacin del bien comn es esencialmente un proceso dinmico, es decir, no
acabado o totalmente conseguido en ningn momento, sino un proceso en que se
configuran -asumiendo constantemente nuevas formas- fuerzas que brotan del espritu
humano de los intereses humanos y de los instrumentos tcnicos".
La idea del bien comn, se constituye as tambin, en una energa adicional y en una fuerza
motriz, para el progreso de la sociedad, estimulando el cambio social y realizando la
justicia y la libertad. No podemos olvidar que las fuerzas y los frutos de la actividad social
cambian continuamente. Por ello "el bien comn se realiza slo reestableciendo
continuamente la proporcionalidad a base de la evolucin continua en la cooperacin.
Doctrinas que asignan al estado un fin distinto del bien comn
1. La teora de la "divinidad del Estado" de Hegel.
Hegel (l770-l831) en su obra Filosofa del Derecho estudi detenida y sistemticamente los
problemas de la vida de los hombres en la sociedad y el Estado. Para Hegel, "se debe
honrar al Estado como un elemento divino sobre la tierra", asimismo, el autor haba
declarado combatir las doctrinas "que destruyen el Estado, el cual es divino en s y por s,
su autoridad absoluta y su majestad". En otras partes de la misma obra, Hegel seala al
Estado como "substancia" y "fin ltimo" de los individuos. Toda esta concepcin hizo
considerar al filsofo comentado como el apologista de un gobierno de carcter absoluto,

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de un Estado con poderes y una misin sin lmites. Algunos especialistas actuales
reconocen que el pensamiento de Hegel es de carcter menos radical, basando su
interpretacin en una visin de conjunto de su obra y de la manera particular con que el
filsofo concibe y expresa las cosas.
Hegel cree asegurar a los individuos la plena satisfaccin de sus libertades en el Estado,
pero si ellas no actan en el cuadro de un Estado, se dejaran conducir por intereses
particulares que no tienen ms valor relativo. Slo aceptando comportarse en el respeto de
la ley establecida por el Estado, los individuos pueden superar sus intereses particulares y
lograr as lo universal y lo racional. Slo con esta condicin, logra un nivel de "libertad
objetiva" y de libertad concreta. Para Hegel, "el Estado es la esfera de la conciliacin de lo
universal y de lo particular", "el Estado es la realidad de la libertad concreta.
Segn la nueva interpretacin de Hegel, debe distinguirse la vida espiritual de los
individuos que se expresa por la ciencia, el arte, la filosofa o la religin, y la vida de los
individuos, que dice relacin con los bienes no espirituales, tales como los bienes
econmicos. En ambos dominios el Estado y el individuo son recprocamente fin ltimo"
uno para el otro, pero en medidas diferentes segn sea el caso. Cuando se trata de bienes
no espirituales, el Estado es mucho ms intensamente fin ltimo para el individuo que a la
inversa. En efecto, para Hegel "el Estado es una sociedad apoyada nicamente sobre la
razn". Respecto a sus caracteres intrnsicos el Estado constituye una suerte de obra de arte
nacional y libre y, a ttulo, ella merece existir por ella misma, abstraccin hecha de las
ventajas que los individuos obtienen. En este nivel, si el individuo es fin ltimo para el
Estado, lo es solo en una medida muy limitada. A su vez, cuando se trata de la vida
espiritual, nos encontramos en presencia de valores superiores al Estado: ciencia, arte,
religin, filosofa.
La vida espiritual de los individuos constituye entonces el fin ltimo para el Estado el que
tiene la obligacin de servir, en su actividad, esta "vida espiritual". Pero aun en este
dominio, "la vida espiritual" tiene por fin secundario el Estado, principalmente inculcando
a los ciudadanos el respeto de la decisin de la autoridad pblica.
2.- El fascismo
Como lo ha sealado Benito Mussolini (1883-1945), "Todo en el Estado, nada fuera del
Estado, nada contra el Estado". De all viene el carcter de totalitario que el mismo autor
ha dado a su cooperacin del Estado fascista.
La "Carta del Trabajo" (21/4/1927) es un documento importante del rgimen fascista,,
cuyo artculo 1 establece, "La nacin italiana es un organismo que tiene fines, una vida y
medios de accin superiores a los de los individuos, aislados o asociados, que la
componen. Este es una unidad moral, poltica y econmica integralmente realizada en el
Estado fascista".
En un artculo publicado bajo el nombre "la doctrina del fascismo". Mussoliiii expone las
tesis fundamentales de sta. En dicha publicacin sostiene que "el liberalismo negaba el
Estado en el inters del individuo, el fascismo reafirma el Estado como la verdadera
realidad del individuo" (pg. 151). "El principio esencial de la doctrina fascista es la
concepcin del Estado, de su esencia, de su rol, de sus fines. Para el fascismo, el Estado es

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lo absoluto ante el cual los individuos y los grupos no son ms que relativos. Individuos y
grupos no son concebibles ms que en el Estado" (pg. 41).
El Estado pasa a ser as un fin en s mismo.
3.El nacional-socialismo
La concepcin nacional-socialista est expuesta por Adolfo Hitler (1889-1945) en su libro
Mein Kampf, escrito entro 1925 y 1927, en su tomo II.
Esta concepcin est fuertemente marcada por un sesgo racista. Para Hitler, la humanidad
se divide en razas diferentes, cuyo valor es desigual. La raza superior es la raza aria
nrdica", siendo el pueblo alemn el que cuenta con la mayor proporcin de seres
humanos que pertenecen a dicha raza. Es por ello que el pueblo alemn est destinado a
jugar un rol protagnico y preponderante, el cual debe conquistar el "espacio vital" que es
necesario para su pleno desarrollo.
Para esta doctrina, la realidad social fundamental no es el Estado sino el pueblo ("Volk") o
la "comunidad popular" ("Volksgemeinschat), la que est delimitada sobre la base del
criterio de la raza. Esta comunidad tiene por caracterstica esencial que los lazos entre sus
miembros son mucho ms de orden afectivo que jurdico: es por ello que en esta
concepcin el Estado no es ms que un simple aparato jurdico. Este mismo lazo
afectivo es el que une la comunidad popular con su jefe, el cual es fundamentalmente un
"Fhrer" que conduce la marcha de dicha comunidad. Slo a un nivel secundario es que el
Fhrer constituye una autoridad pblica que tiene los poderes necesarios para dirigir el
Estado en inters de la comunidad, poderes que, a su vez, no estn sometidos a ninguna
limitacin.
De acuerdo a esta doctrina, la comunidad ocupa el lugar central y el individuo est
subordinado a ella. Los individuos poseen derechos slo en calidad de miembros de la
comunidad y en vista de asegurar la satisfaccin de los intereses de la comunidad. Los
individuos no tienen derechos por y para ellos mismos. M. Prlot, reproduciendo las
expresiones de Hitler, resumir la esencia de la posicin del individuo en el nacionalsocialismo en la frase: "t no eres nada, tu pueblo es todo".
A su vez, Bonnard, comentando tal doctrina, escribir ... el individuo, en la
Volksgemeinschaft est, respecto del Estado, enteramente englobado en la comunidad, de
tal manera que, para el Estado, cesa de ser un ser individual para no ser ms que un ser
social uno de los elementos constitutivos de la comunidad.
4.- El marxismo
La concepcin marxista, en lo referente al fin del Estado y el objetivo que ste debe
desarrollar, asume tesis especficas que lo identifican.
Asumiendo la concepcin dialctica de Hegel, pero ponindola sobre sus pies, Karl Marx
(1818-1883,) y Federico Engels (1820-1895), crean el materialismo dialctico, por el cual
se considera que las sociedades se modifican etapa por etapa, a travs de contradicciones
internas. Esta evolucin se basa fundamentalmente en las contradicciones producidas en el
sustrato o infraestructura econmica de la sociedad, en su modo de produccin y en las

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relaciones de produccin que se encuentran en cada sociedad. La evolucin de la sociedad,

por efecto de las contradicciones internas, llegar necesariamente a concretarse en una
transformacin radical de la propiedad y del modo de organizacin de la produccin. Tal
transformacin, que da origen a la sociedad socialista, es inevitable, realizndose ella
cuando el proletariado, que es el interesado en este cambio fundamental, actuar con la
energa y eficacia necesaria para obtenerlo.
En relacin al fin del Estado, hay que distinguir en el marxismo diversos perodos.
a) Antes de la toma del poder por el proletariado
El "manifiesto del Partido Comunista", escrito por Karl Marx y Federico Engels en 1848,
nos seala en su primera seccin que "La historia de todas las sociedades que han existido
hasta nuestros das es la historia de la lucha de clases.
Hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos, seores y siervos, maestros y oficiales, en
una palabra, opresores y oprimidos se enfrentaron siempre, mantuvieron una lucha
constante, velada unas veces y otras franca y abierta; lucha que termin siempre con la
transformacin revolucionaria de la sociedad y el hundimiento de las clases beligerantes".
Esta situacin de la divisin de la sociedad en clases tambin corresponde al capitalismo.
Nuestra poca, la poca de la burguesa, se distingue, sin embargo, por haber simplificado
las contradicciones de clase. Toda la sociedad va dividindose, cada vez ms, en dos
grandes campos enemigos, en dos grandes clases, que se enfrentan directamente: la
burguesa y el proletariado.
El Estado, en tal concepcin, no es un instrumento al servicio del bien comn, sino que es
un rgano de dominacin al servicio de la clase privilegiada; su rol es de mantener y
desarrollar la explotacin de las clases oprimidas por la clase opresora. Esta tesis se
encuentra claramente sostenida por Engels en su libro "El origen de la familia, de la propiedad privada y del Estado" (1884), como en Lenin en su famosa obra "El Estado y la
revolucin" (1917), el cual llega a sealar que "Todo Estado es una fuerza especial para la
represin de la clase oprimida. Por esto todo Estado ni es libre ni es popular".
b)Luego de la toma del poder por el proletariado.
En el mismo "Manifiesto del Partido Comunista", Marx y Engels, plantean la tesis de que
la toma del poder por el proletariado debe hacerse por la revolucin violenta: "Los
comunistas consideran indigno ocultar sus ideas o propsitos. Proclaman abiertamente
que sus objetivos slo pueden ser alcanzados derrocando por la violencia todo orden social
existente. Que, las clases dominantes tiemblen ante una Revolucin Comunista. Los
proletariados no tienen nada que perder en ella ms que sus cadenas. Tienen en cambio un
mundo que ganar". Tal tesis ser reafirmada por Lenin al sostener, "que la doctrina de
Marx y Engels sobre el carcter inevitable de la revolucin violenta se refiere al Estado
burgus. Esta no puede sustituirse por el Estado proletario (por la dictadura del
proletariado) mediante la extincin sino slo por regla general, por medio de la
revolucin violenta".
Luego de conquistar el poder, el proletariado debe ejercer su dictadura, para cambiar el
estatuto de la propiedad, el modo de produccin y las diferencias de clases. Tal posicin

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est sostenida por Marx y Engels en el "Manifiesto del Partido Comunista" seccin 11, por
Marx en la "Crtica del programa de Ghota (1875), donde el autor seala que "Entre la
sociedad capitalista y la sociedad comunista se sita el perodo de transformacin
revolucionaria de la una en la otra. A este perodo corresponde igualmente una fase de
transicin poltica, donde el Estado no sabra ser otra cosa que la dictidura revolucionaria
del proletariado".
Ms tarde, Lenin sealar que la "esencia de la teora de Marx sobre el Estado slo la ha
asimilado quien haya comprendido que la dictadura de una clase es necesaria, no slo para
toda la sociedad de clases en general, no slo para el proletariado despus de derrocar a la
burguesa, sino tambin para todo el perodo histrico que separa al capitalismo de la
'sociedad sin clases' del comunismo... La transicin del capitalismo al comunismo no
puede, naturalmente, por menos de proporcionar una enorme abundancia y diversidad de
normas polticas, pero la esencia de todas ellas ser necesariamente, una: la Dictadura del
Proletariado". El mismo Lenin sealar que "El proletariado necesita el Poder del Estado,
organizacin centralizada de la fuerza, organizacin centralizada de la violencia, tanto para
aplastar la resistencia de los explotadores como para dirigir a la enorme masa de la
poblacin, a los campesinos, a la pequea burguesa, a los semiproletarios, en la obra de
'poner en marcha' la economa socialista". Adems, agregar que la dictadura del
proletariado es de la esencia del marxismo. "Quien reconoce solamente la lucha de clases
no es an marxista, puede mantenerse todava dentro del marco del pensamiento burgus y
de la poltica burguesa.
Circunscribir el marxismo a la doctrina de la lucha de clases es limitar el marxismo,
bastardearlo, reducirlo a algo que la burguesa puede aceptar. Marxista solo es el que hace
extensivo el reconocimiento de la lucha de clases al reconocimiento de la Dictadura del
Proletariado. En esto estriba la profunda diferencia entre un marxista y un pequeo (o un
gran) burgus adocenado. En esta piedra de toque hay que la comprensin y el
reconocimiento real del marxismo.
As, tampoco durante la etapa socialista inaugurada por la dictadura del proletariado, el
Estado tiene por fin el bien comn de la sociedad poltica, ya que su rol es eliminar a los
sectores burgueses e implementar el modo de produccin socialista.
Esta concepcin ha sido atenuada en el curso del XXII Congreso del Partido Comunista de
la Unin Sovitica (1961), donde Khrouteliev introduce un elemento nuevo en la doctrina
marxista sobre el Estado al incorporar la nocin del "Estado del pueblo todo entero y en la
medida que la URSS haba idquirido una mayor homogeneidad y su accin poda estar al
servicio del conjunto de la poblacin, parece haber indidido en el lanzamiento de la nueva
nocin la bsqueda de dar seguridad a los ciudadanos de la URSS despus de los graves
abusos del rgimen staliniano, que ya haban sido denunciados en el informe secreto del
XX Congreso del partido (febrero 1956).
A la salida de Khroutchev del poder en 1964, las autoridades soviticas utilizaron e
invocaron mucho menos la teora del "Estado del pueblo todo entero".
Slo con el acceso de Brejnev al poder dicha teora adquiere consagracin jurdica en la
Constitucin del 7 de octubre de 1977, en su artculo 1, el cual declara: La Unin de
Repblicas Socialistas Soviticas es un Estado socialista del pueblo entero, quien expresa

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la voluntad y los intereses de los obreros, los campesinos y los intelectuales, de los
trabajadores de todas las naciones y etnias del pas.
c) La fase de la sociedad comunista y la extincin del Estado.
Como lo establecen Marx y Engels en el "Manifiesto del Partido Comunista", la etapa de
la sociedad comunista se caracterizar por la ausencia del Estado como poder poltico:
"Una vez que en el curso del desarrollo hayan desaparecido las diferencias de clases y se
haya concentrado toda la produccin en manos de los individuos asociados, el Poder
pblico perder su carcter poltico. El Poder poltico, hablando propiamente, es la
violencia organizada de una clase para la opresin de otra. Si en la lucha contra la
burguesa, el proletariado se constituye indefectiblemente en clase; si mediante la
revolucin se constituye en clase dominante, suprime al mismo tiempo que estas relaciones
de produccin las condiciones para la existencia del antagonismo de clase de las clases en
general y, por tanto, su propia dominacin como clase.
"En sustitucin de la antigua sociedad burguesa, con sus clases y sus antagonismos de
clase, surgir una asociacin en que el libre desenvolvimiento de cada uno ser la
condicin del libre desenvolvimiento de todos.
En el mismo sentido, Engels dir que "las clases desaparecern de un modo tan inevitable
como surgieron en su da. Con la desaparicin de las clases, desaparecer inevitablemente
el Estado. La sociedad, reorganizando de un modo nuevo la predileccin sobre la base de
una asociacin libre e igual de productores, enviar toda la mquina del Estado al lugar
que entonces le ha de corresponder: el museo de antigedades, junto a la rueda y al hacha
de bronce" (El origen de la familia, de la propiedad y el Estado).
A esta doctrina de la "extincin" del Estado, la teora marxista no le ha dedicado muchos
escritos y los comentarios de Lenin al respecto se mantienen en un nivel general impreciso.
Ningn autor ha podido establecer con meridiana claridad cules seran los poderes de una
"autoridad pblica" desprovista de "carcter poltico.
Podramos preguntarnos si la concepcin de una asociacin donde de cada uno es la
condicin del libre desarrollo el libre desarrollo de todos", se parece bastante a la
concepcin del bien comn clsico que se ha analizado con anterioridad.
La doctrina del fin estrictamente jurdico del Estado
Esta doctrina tiene sus antecedentes en Cicern, en Locke y el iusnaturalismo racionalista,
aun cuando su formulacin ms clara puede encontrarse en Kant, el cual considera al
Estado como fenmeno de convivencia bajo leyes jurdicas, las que deben garantizar una
coexistecia de las libertades en forma ordenada y armnica.
Esta doctrina se preocupa fundamentalmente de la defensa de la libertad, exaltando la
individualidad y acepta la tesis de la existencia de un estado de naturaleza y de la
realizacin de un pacto social. Tras ella se encuentra una concepcin individualista que
limita la funcin del Estado a una tarea de seguridad.
Teoras del fin mltiple del Estado

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Tales teoras son numerosas y tienen como nico elemento en comn el considerar que el
Estado tiene ms de un solo fin. De entre ellas sealaremos aqu slo las ms importantes
o relevantes.
1. Teora de Adam Smith.
Este autor seala que el Estado tiene por misin: l) defender la sociedad contra los actos de
violencia o invasin por parte de otras sociedades; 2) proteger a los individuos en la
sociedad contra las injusticias de los dems; y 3) crear y sostener ciertas obras pblicas e
instituciones que el inters privado no podra establecer porque su rendimiento no
compensara el sacrificio exigido a los particulares.
2. Teora de John Locke.
En la concepcin de este autor, el Estado nace para protoger fundamentalmente las
libertades y el derecho de propiedad privada.
3. Teora de Burgess.
Esta concepcin distingue, en el Estado, un fin ltimo que consiste en la bsqueda de la
perfeccin de la humanidad y la civilizacin del mundo; un fin segundo que consiste en
perfeccionar la nacionalidad, ya que el Estado nacional constituye el instrumento ms
adecuado mientras se logra realizar el ideal universalista; y fines prximos que convergen
en las ideas de gobierno y de libertad, estableciendo el reinado de la paz y de la ley, y
creando una estructura que proteja contra el desorden interno y la agresin exterior, sobre
cuya base se debe organizar un rgimen de libertad individual.
4.Teora de Santamara de Paredes.
Dicho autor distingue los fines permanentes y los fines histricos del Estado. El fin
permanente del Estado se reduce a realizar el derecho, realizacin que incluye la
preservacin de la sociedad poltica y el mantenimiento de la armona en su interior. Los
fines histricos, sealar el autor comentado, no incumben al Estado sino a la sociedad.
Sin embargo, si dichas finalidades no son atendidas libremente por ella, el Estado
interviene subsidiariamente, para sostener con fondos pblicos los servicios y para
organizar su representacin y direccin facultativa. Esta funcin reviste un cierto sentido
jurdico, ya que busca mantener y conservar la armona entre los fines individuales y el fin
histrico de la especie humana manifestado en lo nacional.
5. Teora de Prez Serrano.
Este tratadista espaol divide los fines del Estado privativos o exclusivos y de "cultura",
"fomento" o prosperidad.
Los fines exclusivos del Estado son preocuparse de su propia seguridad y defensa y la
funcin jurdica de crear y realizar el derecho con ttulo de monopolio, sin coparticipacin
o concurrencia.
Prez Serrano reconocer que el Estado no se ha limitado nunca a una misin puramente
jurdica, en la medida que ste interviene en la vida social, intervencin que es exigida por

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los principios ticos del derecho que responden a la justicia, valor que el Estado debe
contribuir a realizar. As, los fines estatales no se limitan a la mera defensa nacional y al
simple criterio jurdico represivo y abstencionista de la concepcin liberal individualista,
sino que acta sobre las injusticias que pueden originarse en el territorio econmico, social
o cultural. Este aspecto es lo que el autor comentado denomina fines de cultura,
"fomento", o "prosperidad.
6.- Teora de Jellinek.
Este autor distingue en el Estado un fin ltimo y fines particulares.
El fin ltimo del Estado es cooperar a la evolucin progresiva de sus miembros actuales y
futuros, como tambin de la especie, vale decir tambin colaborar a la evolucin de la
especie, vale decir hacer ms y ms viva la conciencia de la solidaridad en los pueblos, y
hacer que esta realidad supere al Estado y colabore en la evolucin de la especie.
Los fines particulares del Estado consisten en la afirmacin de su propia existencias, de la
seguridad y el desenvolvimiento de su poder, establecer el derecho y ampararlo y favorecer
a la cultura".
Estos fines particulares se dividen en fines exclusivos del Estado y fines concurrentes. En
el primero las funciones que se desarrollan tendientes a realizar dichos fines son exclusivos
del Estado, mientras que en el segundo caso, las funciones que se realizan para cumplir
dichos fines son compartidos entre el Estado y otras instituciones.
El Estado, desde el punto de vista de la justificacin teleolgica, tiene para Jellinek, el
carcter de asociacin de un pueblo, poseedora de una personalidad jurdica soberana
que de un modo sistemtico y centralizador, valindose de medios exteriores, favorece los
intereses solidarios individuales, nacionales y humanos en la direccin de una evolucin
progresiva y comn".
Teora de la inexistencia de finalidad del Estado.
Esta teora ha sido afirmada por Hans Kelsen- En efecto, para este autor, el Estado no es
ms que un orden coactivo eficaz, pudiendo ser considerado tal, sin atender a su contenido,
vale decir, el contenido del ordenamiento jurdico que lo sustenta. Para Kelsen, ni el
derecho ni el Estado tienen valores o fines que realizar, ya que ello llevara a una
justificacin absoluta de ellos, "no puede ser lograda por el camino del conocimiento
cientfico, sino por la va de la especulacin teolgico-metafsica" Los contenidos de las
normas de un ordenamiento jurdico positivo "estn determinados exclusivamente por
actos de voluntad de seres humanos: por los Padres de la Constitucin y los rganos directa
o indirectamente establecidos por la Constitucin o la costumbre, constituidos por actos de
seres humanos e instituidos por la Constitucin como un hecho creador del derecho.
Ninguna norma perteneciente a un orden jurdico positivo, y que ha sido creada en
conformidad con la Constitucin, puede ser considerada como derecho invlido porque su
contenido no est de acuerdo con una norma que no pertenezca a ese mismo orden. La
norma bsica de la Teora Pura del Derecho es la razn de validez de un derecho tanto
democrtico como autocrtico, de un derecho capitalista como socialista, de cualquier

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derecho positivo, ya sea que se lo considero justo o injusto. Esta es la esencia del
positivismo jurdico, en contraposicin con la doctrina del derecho natural".
Para Kelsen, el Estado no es ms que un sistema de reglas, es el conjunto de reglas
jurdicas aplicables a un grupo humano determinado sobre un territorio dado.
En tal concepcin, el Estado y derecho son una misma realidad. El poder del Estado es la
validez del orden jurdico y la coercin no es ms que la eficacia de dicho orden jurdico.
12. CONCEPTO DE ESTADO
En la teora del Estado es posible encontrar al menos tres posiciones desde las cuales se
aborda el concepto de Estado. Ellas presentan coincidencias respecto de los elementos
ms generales del concepto, difiriendo en el nfasis que se pone en uno de los
elementos, lo cual le da un sello distintivo a cada concepto concreto.
As, hay un grupo de conceptos que se distinguen por su nfasis sociolgico o poltico,
tratando de tipificar al Estado en cuanto forma de sociedad por su carcter emprico.
Un segundo grupo de conceptos concibe al Estado como un sistema de derecho que
posee una cierta calidad especial, o sea, pone el nfasis en el aspecto jurdico del
Estado.
Un tercer grupo de conceptos sobre el Estado enfatiza su determinacin por ciertos
fines, normas o valores que debe realizar, en tal sentido, se seala que estos conceptos
tienen un carcter fundamentalmente deontolgico.
I. LOS CONCEPTOS SOCIOLGICOS O POLTICOS DE ESTADO
Dentro del concepto sociolgico de Estado cabe destacar la definicin de Max Weber,
quien define al Estado por el monopolio del poder al que deben sumarse los otros
aspectos que lo tipifican histricamente. As, para este autor el Estado es un "orden
jurdico administrativo al cual se orienta el obrar realizado en funcin del grupo por el
cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no slo para los miembros de la
comunidad, sino para todo obrar que se realice en el territorio dominado".
Los tres elementos que se desprenden con mayor claridad del concepto de Weber son: la
existencia de un poder monopolizado territorialmente que se ejerce sobre el grupo
social; la existencia del un orden jurdico-administrativo organizado como sistema que
descansa en ciertas normas fundamentales y la existencia de un cuerpo administrativo,
una burocracia, consagrada al cumplimiento del orden jurdico-administrativo.
Para Burdeau el Estado es fundamentalmente una forma de poder poltico, es el poder
poltico institucionalizado, el cual se diferencia claramente de las formas preestatales de
poder, vale decir, el poder difuso y el poder personalizado.
Para Marx y Engels, el Estado se define como una fuerza, poder o violencia
organizada, al servicio del inters de una clase social, que impone a travs del derecho

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y la coercin un ordenamiento de las actividades humanas al servicio de dichos

intereses.
Dentro de esta corriente de autores que definen el Estado poniendo nfasis en el poder,
consideramos conveniente citar tambin a Hermann Heller, quien define al Estado
como una estructura de dominio duraderamente renovada a travs de un obrar comn
actualizado representativamente, que ordena en ltima instancia los actos sociales
dentro de un determinado territorio.
Como el propio Heller sostena, El Estado se diferencia de todos los otros grupos
territoriales de dominacin por su carcter de unidad soberana de accin y decisin. El
Estado est por encima de todas las dems unidades de poder que existen en su territorio
por el hecho que los rganos estatales capacitados pueden reclamar, con xito normal,
la aplicacin, a ellos exclusivamente reservada, del poder fsico coactivo, y tambin
porque estn en condiciones de ejecutar sus decisiones, llegando el caso, frente a
quienes se opongan a ellos, por medio de todo el poder fsico coactivo de la
organizacin estatal actualizada de manera unitaria. Cuando con los hechos se viene a
negar a la unidad estatal de decisin y accin, la pretensin a su autoformacin
soberana, slo cabe dos posibilidades: o bien esa unidad de poder que niega el del
Estado es sometida por la coaccin o se la convierte en rgano de poder estatal. Esto es
lo que hace que el Estado sea un grupo soberano de dominacin territorial.
II. LOS CONCEPTOS JURDICOS DE ESTADO
Las definiciones de carcter jurdico ponen el nfasis en la perspectiva jurdica del
Estado en su aspecto formal.
Jellinek define al Estado como una corporacin formada por un pueblo, dotado de un
poder de mando originario y asentada en un determinado territorio.
La expresin corporacin es la sntesis jurdica que expresa las relaciones jurdicas de
la unidad de asociacin y considera la corporacin como sujeto de derecho.
Kelsen sostiene que el Estado puede definirse como un orden social, esto es, como un
conjunto de normas que regulan la conducta mutua de los individuos, que se
caracteriza por un orden coercitivo, un orden relativamente centralizado, y por instituir
rganos especiales para la creacin y aplicacin de sus normas.
La preocupacin de Kelsen es la de fijar una nocin puramente jurdica de Estado,
considerando como exteriores a l todos los elementos no jurdicos. Kelsen seala que
el Estado es un orden normativo coactivo de la conducta humana. Concepto
insuficiente, al ignorar los factores no jurdicos indispensables para comprender
correctamente al Estado.
A su vez, para Kelsen el Estado se justifica en la norma hipottica fundamental, que
constituye slo un principio lgico, el cual en ltimo trmino hace coincidir el Estado y
el derecho con la fuerza de quien es capaz de hacerse obedecer con cierta continuidad y
permanencia. El Estado se justifica, en ltimo trmino, en la fuerza.

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Esta concepcin nos parece errada en la medida que el Estado no puede explicarse
razonablemente si slo se atiende al aspecto formal-jurdico, ni tampoco es posible una
adecuada apreciacin jurdica del Estado si se descartan los factores sociolgicos y
valorativos que orientan la modelacin jurdica y le prestan el mnimo de efectividad
posible para que tenga validez como norma. En tal sentido Heller ha sealado que la
teora pura del derecho no es tan slo una teora sin Estado, sino que es tambin una
teora sin Derecho. El mismo Heller sostendr que la norma fundamental kelseniana,
que "lleva en s potencialmente todas las posibles variaciones de su contenido
normativo", nos remite al arbitrio del legislador real, libre de todo vnculo jurdicomoral, y llega, de esta suerte tambin, en ltimo trmino, a la afirmacin de que todo
Estado es Estado de Derecho.
III. LOS CONCEPTOS DEONTOLGICOS DEL ESTADO
Para Andr Hauriou el Estado se define como "una agrupacin humana fijada en un
territorio determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico, orientado
hacia el bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coercin.
As, para Hauriou, slo existe Estado cuando se renen cuatro elementos: una
agrupacin humana; un territorio sobre el que est fijo el grupo; un poder que dirige al
grupo y, un orden econmico, social, poltico y jurdico orientado hacia el bien comn.
En la misma perspectiva deontolgica encontramos al profesor Julio Tobar Donoso,
quien considera al Estado como "una sociedad poltica autnoma, formada de modo
permanente en territorio propio, unificada por vnculos histricos y dirigida por una
estructura jurdica de gobierno que decide en ltima instancia y cuyo fin es la
realizacin del bien comn temporal de las personas, grupos sociales y entidades
polticas subordinadas que constituyen su trama orgnica".
Un tercer concepto de Estado en la perspectiva reseada es el del profesor Luis Snchez
Agesta, que lo define como una "comunidad organizada en un territorio servido por un
cuerpo de funcionarios y definido y garantizado por un poder jurdico, autnomo y
centralizado que tiende a realizar el bien comn, en el mbito de esa comunidad"

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13. EL RECONOCIMIENTO DE UNA SOCIEDAD POLITICA COMO ESTADO

POR OTROS ESTADOS.
Cabe preguntarse que acontece si exista una poblacin asentada sobre un territorio
delimitado y sometida a un poder pblico regido por un ordenamiento jurdico que cuenta
con el consentimiento de la poblacin. Sociedad poltica que ha decidido ser un Estado
ms de la comunidad internacional puede sostenerse que por ese solo hecho el Estado
exista?.
En la realidad del mundo contemporneo es necesario que este Estado para ser tal, al
menos reciba el reconocimiento de otros Estados, aun cuando no sea de todos los dems
Estados. En efecto, ya lo sealaba Charles Rouseau, hay colectividades pblico que
poseen una poblacin, un territorio y unos servicios pblicos claramente definidos, sin que
con ello puedan pretender la calificacin de Estado.
As puede sostenerse como un elemento complementario declarativo de una sociedad
como tal para ser Estado, al recibir el reconocimiento como tal de otros Estados, como
asimismo, para ejercer plenamente sus atribuciones de tal como miembro pleno de la
comunidad internacional, requerir recibir el reconocimiento e integrarse en Naciones
Unidas y los otros organismos internacionales o regionales que sean necesarios.
El acto por el cual una sociedad poltica es reconocida como Estado por otros Estados,
genera consecuencias muy importantes.
La primera es que el nuevo Estado adquiere un conjunto de derechos frente a la comunidad
internacional como generar tratados internacionales, tener representacin diplomtica y
relaciones internacionales con los Estados y los organismos internacionales que lo han
reconocido, poder participar como miembros de organismos internacionales, entre otros.
A su vez, el ser reconocido como Estado, genera responsabilidad internacional por los
actos u omisiones desarrolladas dentro del derecho internacional, incluso respecto de
aquellas normas que no haya consentido expresamente como son los principios generales
del derecho internacional comunmente aceptados y las normas de ius cogens.
El reconocimiento de una sociedad poltica como Estado por otros o los dems Estados y
los organismos internacionales en el mundo contemporneo es fundamental por la
interdependencia de las ordenes polticas, econmicas, sociales y culturales.
En la realidad actual se desarrolla con gran fuerza el comercio internacional, las
telecomunicaciones, los recursos energticos, los programas ecolgicos, la alimentacin.
A su vez, cada vez se constituyen uniones de carcter supranacional ms fuertes que
permiten a sus miembros situarse en mejor forma dentro de la comunidad internacional y
obtener un mayor desarrollo relativo.
Por otra parte, merece una consideracin especial el desarrollo del aseguramiento,
promocin y proteccin internacional de los derechos humanos, que es asumido por la
comunidad internacional a travs de su institucionalidad de las Naciones Unidas, como a
su vez, a niveles regionales, como es el caso de Organizacin de Estados Americanos, los
que van generando un derecho internacional de los derechos humanos de carcter
internacional y regional con sus respectivos rganos de explicacin con capacidad

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sancionatoria respecto de los Estados infractores, an cuando tal sistema se encuentra en su

etapa inicial y le falta mucho desarrollo para entenderlo consolidado.
Dentro del siglo XX que termina, puede sealarse que Israel nace ocmo Estado en 1948,
solo cuando recibe el reconocimiento de el Reino Unido de Gran Bretaa, segundo luego
de otros Estados. Recientemente esta el reconocimiento de Estados producido por el
desmembramiento y disolucin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas,
conocidas como la Unin Sovitica, autoproclamndose independientes y siendo
reconocida esta por otros Estados, Lituania, Letonia y Estonia, quienes haban sido
previamente pases independientes antes de su integracin a la Unin Sovitica; otro tanto
ocurre con Ucrania, Armenia, Acerbadjan y Georgia, tambin ex componentes de la Unin
Sovitica.
Proceso similar es el que se desarrolla en la desintegracin del Estado Yugoslavo, del cual
autoproclaman su independencia y ella es reconocida por otros Estados, Croacia, Eslovenia
y Bosnia- Hersegovina.

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14. EL ESTADO UNITARIO.

El Estado unitario puede ser definido como el Estado en que el poder conserva una unidad
en cuanto a su estructura, no poseyendo ms que un slo centro de impulsin poltica
fundamental.
Marcel Prelot sostendr que el Estado unitario se caracteriza por que el poder conserva una
unidad tanto en su estructura como sobr el elemento humano y especial sobre el que
recae, vale decir, el territorio y la poblacin.
Se trata de un Estado simple, sealar Hauriou, porque no es divisible en sectores que
merezcan el nombro de Estados, lo cual lo contrapone a la nocin de estados compuestos.
1.1. El Estado unitario centralizado
Muchas veces se identifican errneamente los conceptos de Estado unitario y de Estado
centralizado, quienes no coinciden necesariamente.
El Estado unitario centralizado se caracteriza por tener un cuerpo nico de servicios
dependientes y de agentes ejecutivos subordinados y vinculados imperativamente por
rdenes recibidas desde las autoridades centrales.
El Estado unitario centralizado se caracteriza esencialmente por el hecho de que la
autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando y el ejercicio de las funciones
pblicas, como asimismo, por estar dotado de una organizacin piramidal, donde las
rdenes descienden verticalmente de la cspide a la base, existiendo una dependencia
jerrquica estricta de las rdenes superiores y sin que exista delegacin de atribuciones o
competencias.
Hay distintos criterios que pueden considerarse para clasificar la centralizacin.
La centralizacin puede ser pura o perfecta o puede ser centralizacin relativa, atendiendo
al criterio de interioridad.
Hay centralizacin relativa cuando, junto al o los rganos centrales de la administracin,
hay rganos no centrales que participan en ella sometidos jerrquicamente a los primeros.
Si atendemos al criterio de unidad de la colectividad estatal podemos distinguir una
centralizacin personal y una centralizacin territorial.
Nos encontramos ante una centralizacin personal cuando no existe una divisin
gubernamental de funciones de la colectividad que se base en criterios raciales, religiosos,
de castas o clases sociales o de nacionalidades, entre otros posibles.
La centralizacin territorial rechaza toda divisin basada en criterios territoriales como la
existencia de comunas, provincias o regiones.
La centralizacin puede clasificarse atendiendo tambin al objeto que se aplica. En efecto,
hay una centralizacin constitucional cuando existe un solo centro poltico del que emana
el poder constituyente; una centralizacin legislativa cuando existe un solo centro poltico

60

estatal del cual emana la legislacin nacional; y una centralizacin administritiva cuando
hay un solo centro de actividad ejecutiva y administrativa de la cual dependen toa la
administracin del Estado.
El Estado unitario centralizado es un Estado con centralizacin constitucional, legislativa y
administrativa.
Es efectiva que tanto en Europa continental como en Amrica Latina, la formacin de los
estados nacionales se realiz en base a una concentracin del poder en los rganos del
gobierno central, absorbiendo las fuerzas y energas locales y privando, en muchos casos,
de vida propia a los organismos territoriales inferiores. Sin embargo, este proceso no es
ineludible en el Estado unitario, de hecho, la complejidad creciente del Estado moderno y
la diversidad de intereses v actividades que debe desarrollar, han hecho surgir ciertos
procesos de desconcentracin y de descentralizacin.
1.2. La desconcentracin en el Estado unitario
De la figura administrativa de la desconcentracin se puede tener un concepto dinmico y
un concepto esttico. En un concepto dinmico, puede sostenerse que la desconcentracin
consiste en una traslacin de competencias resolutorias de los rganos superiores de la administracin en rganos inferiores sometidos jerrquicamente a los primeros.
La desconcentracin aparece as como un fenmeno que se en el seno de la administracin
central del Estado, donde la delegacin de funciones implica slo una transferencia del
ejercicio de las respectivas funciones, permaneciendo la titularidad de ellas en el rgano
delegante, adems, el rgano delegatorio acta con la misma personalidad jurdica del
rgano delegante y bajo dependencia jerrquica.
En un concepto esttico de desconcentracin se pone, nfasis en el cuadro de competencias
de los rganos, mientras que en el concepto dinmico se pone nfasis en el fenmeno de la
traslacin de competencias.
La desconcentracin se reduce slo a procesos de carcter administrativo, ella racionaliza
el sistema administrativo permitiendo a los funcionarios implantados localmente tener ms
en cuenta los factores locales en la puesta en obra de las decisiones elaboradas en la
cumbre. La desconcentracin no es ms que una modalidad de la concentracin y en sus
manifestaciones le queda estrechamente dependiente".
Desconcentrar equivale a delegar funciones; es un proceso tcnico de efectos limitados en
el campo jurdico administrativo; constituye una decisin intra-institucional, es decir, al
interior de la administracin central del Estado. Adems, sigue siendo el rgano superior
responsable, en ltima instancias, de la actuacin del rgano desconcentrado sobre las
competencias que le ha delegado.
La desconcentracin administrativa puede ser funcional o territorial.
La desconcentracin supone la prdida de ciertas competencias de un rgano superior y la
correlativa atribucin interna de competencias especficas a rganos propios de carcter
inferior del mismo ente jurdico, para facilitar el logro de sus fines; as las relaciones son
de carcter endgenas, ya que el rgano superior posee hacia el futuro, respecto de las

61

atribuciones desconcentradas slo facultades de control emanadas del poder jerrquico,

pero suficiente para mantener la reserva de jurisdiccin.
La desconcentracin administrativa territorial existe cuando la delegacin se realiza de una
autoridad o instancia superior a otra inferior, considerando el mbito territorial. Ejemplo
de desconcentracin territorial son los secretarios regionales ministeriales en sus
respectivos rubros: Hacienda, salud, educacin, etc.
La desconcentracin administrativa funcional se refiere a la especializacin o divisin de
atribuciones y de trabajo en determinadas actividades o materias competenciales de tipo
ejecutivo o resolutivo que se delegan de una instancia jerrquica superior a una inferior, sin
considerar el mbito territorial.
1.3. La descentralizacin administrativa.
La descentralizacin administrativa constituye un grado superior al de simple
desconcentracin, en la medida que existe un traslado de competencias de la administracin central del Estado a nuevas personas morales o jurdicas de derecho pblico, las
cuales estn dotadas de un patrimonio propio. Respecto de ellas, el Gobierno Central slo
ejerce controles de tutela sobre sus actos (no hay dependencia jerrquica). La
descentralizacin administrativa es un fenmeno extra-institucional, ya que da origen a
instituciones jurdicas nuevas y distintas del Estado central, con capacidad para obligar y
obligarse por si mismas.
La descentralizacin administrativa se basa en el principio de la autarqua, la cual , segn
Garrido Falla "es una cualidad de la persona jurdica descentralizad".
El profesor italiano P. Virga seala que la autarqua consiste en "la cualidad jurdica de un
ente que deriva de la atribucin de ciertos poderes o bien de la presencia de determinadas
caractersticas estructurales, ya que el ente autrquico no puede reconocrsele ms que un
simple inters legtimo a que el Estado la respete los lmites de su propia competencia".
A su vez, Zanobini, define la autarqua como la "facultad de un ente de administrarse por s
mismo operando para la consecucin de sus fines mediante actividad administrativa de la
misma naturaleza y efectos que la desarrollada por la administricin pblica del Estado".
El elemento caracterstico de la autarqua est dado por la naturaleza de los poderes que
ejerce el ente autrquico: el ejercicio de una potestad administrativa actual a la realizada
por el Estado para ejecutar leyes estatales y no leyes propias, ya que carece de potestad
normativa legislativa propia.
La utilizacin del concepto de autarqua es preferible frente al de autonoma
administrativa, ya que jurdicamente es ms preciso y unvoco en su alcance, ya que se el
concepto de autonoma se presta a equvocos por su conexin directa con el concepto de
potestad legislativa y de imperio estatal, como lo sealaba Santi Romano y Ranelletti.
Esta descentralizacin administrativa puede ser territorial o funcional.
La descentralizacin territorial dice relacin tanto con la estructura de la Administracin
(Aparato Estatal) como con el conjunto de la poblacin administrada (colectividad estatal).

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Este tipo de descentralizacin administrativa considera siempre aspectos administrativos y

aspectos en cierto grado polticos, por cuanto ella genera un cierto tipo de contrapeso al
poder central, permitiendo el desarrollo de entes con cierto grado de autarqua. Los
aspectos polticos de este tipo de descentralizacin estn dados por la reparticin de competencias, lo que implica cierto grado de desplazamiento del poder, como asimismo, por el
nombramiento de autoridades que implica siempre la diferenciacin de sujetos investidos
de poder.
La descentralizacin funcional, tambin denominada descentralizacin tcnica o por
servicios, tiende a configurar sectores estatales con personalidad jurdica o moral gestora
independiente. Ella puede abarcar una funcin en abstracto o un servicio determinado,
segn sea el caso. As, el Estado dota de personalidad jurdica a la funcin, asignndole un
rgano gestor y un fondo patrimonial.
Mediante la descentralizacin funcional o por servicios se evita el grado o matiz poltico
que llega a tener la descentralizacin territorial.
La descentralizacin funcional al igual que la descentralizacin territorial estn bajo el
control de tutela del Estado.
En los procesos de descentralizacin administrativa, ya sea territorial o funcional, el Estado
dota de personalidad jurdica al rgano descentralizado, asignndole un patrimonio propio
y una gestin independiente de la administracin central, rompindose as los vnculos de
dependencia jerrquica y mantenindose slo vnculos de tutela.
Aqu parece necesario distinguir claramente entre los conceptos de jerarqua y de tutela.
La jerarqua es el vnculo que une a los servicios centralizados y desconcentrados. La
jerarqua otorga el poder de dar rdenes en todo momento por parte del rgano delegante a
rgano delegatorio.
La tutela es un vnculo que otorga un poder de carcter limitado y concedido por la
constitucin o la ley a una autoridad central sobre los agentes descentralizados y sobres sus
actos, con el fin de proteger el inters general y hacer respetar el ordenamiento jurdico.
En resumen, la descentralizacin se distingue de la desconcentracin administrativa, por el
hecho de que en la primera hay creacin de personas morales o jurdicas de derecho
pblico distintas del Estado central, hay traslacin de competencias hacia el nuevo ente
jurdico, hay goce de autonoma financiera y slo hay un control de tutela, no una relacin
de jerarqua.
El control de tutela puede ser de tipo jurdico o de tipo administrativo.
La tutela administrativa implica un control sobre la oportunidad de la actuacin del ente
descentralizado. La tutela se puede realizar sobre personas mediante su nombramiento o
remocin; mediante la comunicacin del acuerdo adopado por el rgano descentralizado al
rgano de control, mediante el establecimiento de servicios inspectores de la
administracin central sobre la administracin descentralizada, inspeccin que puede
recaer sobre aspectos funcionales o econmico-contables.

63

Regin y Regionalizacin.
La regin es definida por el Consejo de Europa como "un territorio de dimensin media
susceptible de ser determinado geogrficamente y que es considerado como homogneo".
Esta homogeneidad puede estar dada por poseer caractersticas fsicas, econmicas,
histricas, culturales o etnogrficas que los identifican y que las hacen diferentes de las
otras regiones o ideas que la rodean.
En Per, Rubio y Bernales sealan que la regin es un determinado espacio geogrfico
del territorio, en el cual existen diversos organismos que, si bien, quedan sometidos al
Gobierno Central en materia de armonizacin de polticas y normamatividad general,
adquieren, sin embargo, dentro de su regin, una cuota del poder que antes mantena el
Gobierno Central, pero, en adicin, a una transmisin efectiva de poder.6
El regionalismo constituye la toma de conciencia de intereses comunes que une a las
personas que viven en un territorio homogneo, los que aspiran a participar en la gestin
de dichos intereses.
La regionalizacin es un proceso a travs del cual el Estado adopta las medidas necesarias
con el fin de que las regiones participen en la gestin de sus negocios.
La regionalizacin puede ser definida como un proceso de reordenamiento y/o
redistribucin espacial que busca la articulacin econmico-social, geopoltica, ecolgica y
administrativa en mbitos regionales; todo ello con la finalidad de alcanzar el desarrollo
autosostenido de las regiones.
La regionalizacin requiere de un sistema de rganos, normas y procedimientos que
integren a la poblacin en el desarrollo armnico y sistemtico de un mbito espacial.
Desde una perspectiva poltico institucional, la regionalizacin puede ser analizada en una
doble vertiente, la que puede ser considerada tambin como etapas distintas en el tiempo
de un mismo proceso.
a)En la primera vertiente, el proceso de regionalizacin est constituido por el conjunto de
medidas e instrumentos de desconcentracin y descentralizacin del Estado en el mbito
especial de las regiones.
b)En una segunda vertiente, la regionalizacin implica la descentralizacin poltica
territorial o espacial. La regionalizacin se orienta, en esta vertiente, como un proceso ms
complejo e integral que el de la descentralizacin administrativa, ya que implica la
creacin de personas jurdicas con poderes de decisin en algunos aspectos de la poltica
del Estado.
En esta segunda perspectiva, la regionalizacin es una "forma de descentralizacin, en
tanto que sta se realiza de manera plena y en forma permanente, en mbitos
institucionales homogneas e integrados cultural, social, fsica y econmicamente. De tal
modo que, se reconoce a los organismos pblicos regionales competencias y funciones
6

64

normativas legislativa y administrativa)... en un mbito regional y con carcter de

permanencia en el tiempo, sin la cual no podra hablarse de regionalizacin.
La regionalizacin se orienta a la creacin de regiones dotadas de autonoma, con
organismos para promover la participacin y el desarrollo y cumplir plenamente las
funciones de efectivo gobierno regional.
Autonoma es una nocin jurdico-poltica que consiste en que las normas son creadas por
los propios rganos de gobierno regional, independizando la determinacin de los
contenidos de las normas regionales de toda instancia central. En esta perspectiva, la
administracin de la regin se hace por representes elegidos por la propia comunidad
regional en las materias que son de su competencia. En las dems materias, el gobierno
central nacional mantiene reserva de jurisdiccin.
En los Estados donde se desarrolla un autntico proceso de regionalizacin, el gobierno
central se reserva la regulacin legislativa de un conjunto de materias, dejando a cargo del
gobierno regional la preceptiva de desarrollo y de ejecucin de la misma, todo ello, sin
perjuicio de las competencias exclusivas o de atribucin que el ordenamiento jurdico
reserve a los gobiernos regionales, como ocurre en los casos de Espaa, Italia, Blgica y
Per, entre otros.
1.5. La descentralizacin poltica regional dentro del Estado Unitario
Los fenmenos de descentralizacin poltica se han dado en el marco de Estados Unitarios
que han iniciado procesos de regionalizacin.
Antes de entra en este debate, quisiramos establecer los rasgos del proceso de
descentralizacin poltica regional, intentando simplificarlos para efectos pedaggicos.
para ello, nos preguntaremos qu es lo que distingue la descentralizacin poltica de la
descentralizacin administrativa.
El primer rasgo de la descentralizacin poltica es que slo puede tener una base territorial,
necesita de ella para ser tal, an cuando este rasgo no lo diferencia de la descentralizacin
administrativa que puede ser ese base territorial. Un segundo rasgo de la descentralizacin
poltica es que implica una distribucin del poder pblico entre la colectividad o Gobierno
central y las colectividades o gobierno regionales, lo cual constituye una diferenciacin
clara respecto de la descentralizacin administrativa, sobretodo si a ello se agrega que la
descentralizacin poltica implica facultades atribuciones no slo de carcter
administrativo, tambin de gobierno y legislativas. Un tercer rasgo es que las autoridades
que desempean las funciones normativas y de gobierno regional son generalmente electas
o designados con una fuerte participacin de la comunidad regional. Otro aspecto
distintivo es que las autoridades regionales disponen de un cierto grado de armona,
entendida sta como "la facultad de ciertos entes de crearse un derecho propio que, es
reconocido por el Estado, quien, lo incorpora a su ordenamiento jurdico y lo declara
obligatorio En tal sentido, la autonoma es propia de la descentralizacin poltica,
mientras la autarqua (autonoma administrativa que implica slo un poder de
autoadministracin con independencia de la administracin central (gestin administrativa
y financiera), forma parte del Estado unitario. Adems, las normas que emanan del ente
descentralizado administrativamente estn jerrquicamente por debajo de la ley; debiendo
tales normas ajustarse a ella.

65

Criterios diferenciados de la descentralizacin en el Estado Unitario y en el Estado

Federal.
S bien estos aspectos permiten establecer una clara diferenciacin entre descentralizacin
poltica y descentralizacin administrativa, cabe preguntarse, qu es lo que distingue a la
primera del Estado federal, puesto que ambas constituyen formas de distribucin de
funciones entre la colectividad central y las colectividades regionales o federadas, ambas
establecen la garanta de cierta diversidad dentro de estructura estatal y ambas establecen
un cierto grado de autonoma a las colectividades particulares.
Hay autores como De Vergottini y F. Luchaire, que consideran cientficamente discutible
distinguir los procesos; de descentralizacin poltica y el Estado federal, ya que sta sera
slo nominal. En tal sentido, De Vergotini, establece que la nica contraposicin que
parece aceptable es la del Estado unitario y el Estado que garantiza constitucionalmente las
autonomas territoriales, reconocindoles autosuficiencia para la gestin de sus propios
intereses, aun cuando De Verrgottini debilita su posicin al sostener que en los fenmenos
de descentralizacin poltica regional, los entes regionales tienen un poder menor en la
formacin de la voluntad estatal y en cuanto a las intervenciones en la revisin
constitucional.
Otros autores sostienen la existencia del Estado regional" como figura intermedia entre el
Estado unitario y el Estado federal, posicin en que encontramos a autores italianos como
G. Lucatello, Ambrosini y P. Ferrari, como asimismo, en Espaa a Juan Ferrando Bada.
Juan Ferrando Bada entiende a la regin como una entidad autnoma, que puede definirse
"como una entidad autnoma pblica territorial y no constitucional dotada de personalidad
jurdica no originaria ni soberana o suprema. No originaria, porque deriva su vida del
reconocimiento por parte del Estado; no soberana o suprema, porque no est dotada de la
potestad de gobierno o de imperio, propio del Estado, sino solamente cae una potestad
legislativa y de administracin limitada y condicionada por la primera y a ella subordinada
y, a su vez, la entidad autnoma se diferencia del ente -autrquico -propio del Estado
unitario descentralizado- en que este goza tan slo de una potestad administrativa.
Autores como Burdeau y Cadart, mantienen la centralizacin poltica dentro del Estado
unitario. Cadart sealar que la descentralizacin, puede ser ms o menos extendida, a un
Estado unitario descentralizado puede parecerse a un Estado federal. "En el lmite, es casi
imposible distinguir el Estado federal, cuyos estados miembros tienen una autonoma
relativamente reducida, y el Estado unitario, cuyas colectividades descentralizadas tienen
una competencia amplia.
La misma perspectiva encontrarnos en autores italianos como 0. Ranelletti, G. Miele y
Paulo Biscarretti di Ruffia.
El problema de la descentralizacin poltica se encuentra tanto en el Estado unitario como
en el Estado Federal. Cmo diferenciar el primero del segundo en esta materia?
Las caractersticas definidoras del Estado unitario descentralizado y diferenciadoras del
Estado Federal estn dadas por la existencia de relaciones de tutela entre el gobierno
central o colectividad general y los gobiernos regionales o colectividades particulares, las
limitaciones a la colaboracin entre gobierno central y las colectividades polticas

66

particulares (regionales) y la ausencia de rganos jurisdiccionales autnomos a nivel

regional.
El Estado unitario se caracteriza por tener un nico ordenamiento jurdico originario e
independiente. Los entes territoriales, aunque estn dotados de un amplio grado de
autarqua o de autonoma, no son ms que sujetos auxiliares del Estado, constituidos por
el Estado mismo por motivos de buena administracin, ya que sus ordenamientos
jurdicos son derivados del ordenamiento estatal dependiente del mismo, actuando dentro
de la unidad poltica del Estado.

67

15. ESTADO FEDERAL.

El polo opuesto al Estado unitario en nuestra realidad contempornea es el Estado federal.
Este ltimo se diferencia del Estado unitario por tener diversos centros de impulsin
poltica radicado en los "Estados" miembros que reciben el nombre de Estados, provincias,
cantones o pases (Lander). En teora, uno de estos "Estados" sera libre para tomar sus
propas decisiones dentro del mbito de su competencia, estn en un plano de
equiordenacin y ligados entre ellos por un principio de coordinacin organizativa y
funcional. Como dice De Vergottini, la posicin equiparada del Estado federal y de los
Estados miembros y su actuacin segn el principio de coordinacin seran significativas
para distinguir el Estado federal del Estado unitario descentralizado, si efectivamente las
relaciones entre el Estado federal y los "Estados" miembros estuvieran en una posicin
paritaria, sin embargo, ello no es as, ya que el Estado federal est en una posicin de
supraordenacin en relacin a los Estados miembros, prueba de ello es la supremaca de la
Constitucin federal sobre las constituciones de los Estados federados, la equiordenacin
slo se dara entre stos ltimos.
Dentro de la doctrina clsica, los principios distintivos del Estado Federal son los de
autonoma y participacin. Autonoma en el sentido de tener la facultad de crear un
derecho propio dentro del mbito de su competencia, el cual se incorpor al ordenamiento
jurdico y tiene carcter obligatorio. Participacin, tanto en le generacin como en la
modificacin de la Constitucin federa y en la generacin de la voluntad poltica federal.
El Estado Federal puede resultar tanto de una asociacin o agregacin de organismos
estatales originales, como puede provenir de un fenmeno de desagregacin de Estados o
imperios preexistentes.
La realizacin concreta del Estado Federal deriva de la voluntad poltica de los
constituyentes, que unas veces son los Estados miembros de una Confederacin (Estados
Unidos de Amrica, 1987; Suiza, 1848 y 1874); en otras, un Estado que concede la
soberana a una ex colonia (Australia, 1900); o bien, varios Estados que deciden aspectos
de la Constitucin de un Estado derrotado (Alemania Federal, despus de los Acuerdos de
Londres de 1948). Por otra parte, la Constitucin puede desarrollarse de hecho en sentido
federal partiendo de una base constitucional sensiblemente unitaria (Canad, 1867), puede
llegarse por obra del poder constituyente originario o derivado a transformar un Estado
unitario en Estado Federal (Argentina, 1853; Brasil, 1891; Mxico, 1917; Austria, 1920)
Constatada esta realidad queda solamente la posibilidad de fundar la diferenciacin entre
Estado unitario descentralizado polticamente y Estado federal en el tipo de relaciones que
se dan entre la colectividad o gobierno central y las colectividades particulares, sean stas
regiones o comunidades autnomas (Estado unitario), o Estados, provincias o pases
(Estado federal).
Los rasgos caractersticos del Estado federal seran tres: la inexistencia de controles de
tutela de la colectividad central sobre las colectividades particulares, el establecimiento
entre las diversas colectividades polticas del Estado de mecanismos y relaciones de colaboracin y la existencia de rganos jurisdiccionales autnomos.
En efecto, los controles de tutela son incompatibles con las tcnicas de carcter
federativo. Ello se debe a que, en un Estado federal, la colectividad central y las
colectividades particulares se reparten las responsabilidades de poder, reparticin que se

68

hace entre las colectividades en teora, polticamente iguales, cada una tiene su dominio
propio de atribuciones, no estando subordinada en dicha materia a otra colectividad
poltica.
Sin embargo, las colectividades particulares en el Estado Federal no estn libres de todo
tipo de control, en la especie, ellas estn sujetas al igual que la colectividad general, al
respeto de las reglas constitucionales, las cuales establecen instituciones y procedimientos
para el control de constitucionalidad de los actos que emanan tanto de la colectividad
general como de las colectividades particulares. Este control de constitucionalidad puede
ser ejercido por un tribunal especial (Tribunal Constitucional de Alemania Federal,
Austria) o los jueces ordinarios (caso de Estados Unidos).
Es rasgo distintivo tambin del Estado Federal, la colaboracin orgnica y funcional entre
sus colectividades polticas.
La colaboracin orgnica se establece a travs de la organizacin de las instituciones
pblicas que asocian las colectividades particulares a la gestin de intereses que no son de
su competencia propia. Ello se traduce en la prctica, en que los Estados miembros van a
participar, en cuanto tales, en la conduccin de los negocios. Ellos participan, directa o
indirectamente, en el nombramiento de las autoridades pblicas federales, participan en la
reforma de la Constitucin, estn representadas en una Asamblea Legislativa Federal o
designan el gobierno federal.
La colaboracin funcional reposa sobre el dilogo y la cooperacin entre colectividades
polticas distintas, conduciendo a la realizacin de acciones coordinadas y
complementarias. Ello se debe a que el Estado Federal, reposa sobre un reparto inicial de
atribuciones y medios, de los cuales las colectividades constituidas slo recogen una parte
reducida. La eficacia de una accin coherente y continua justifica el esfuerzo de
compensar, por la cooperacin, su debilidad original, la cual descansa sobre la idea de
igualdad de las partes en el seno del Estado federal y preservar las lneas de equilibrio de
las atribuciones y medios que establece la Constitucin, a travs de negociaciones
permanentes entre las colectividades concurrentes. Ello significa, como seala Anastopoulos, que el federalismo cooperativo sea "un lugar idlico donde se encuentran las
voluntades concordantes de las partes sin problemas y sin prejuicios polticos".
Los dos niveles estatales.
Al ser el Estado Federal el fruto de voluntades que construyen un Estado superior a los
Estados miembros, an cuando creada por estos ltimos, en la medida que es obra de los
Estados que se federan.
De esta forma, el Estado federal aporta a la separacin funcional, la separacin territorial
de poderes. Ya que junto a la distribucin del poder entre rganos legislativos, ejecutivos y
judiciales, superpone los rganos federales a los rganos de los Estados Moderados,
apareciendo as una duplicidad de Constituciones: la Constitucin Federal y las
Constituciones estaduales.
2. El principio de autonoma.

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Cada Estado federado goza de autonoma en la medida que tiene capacidad de gobernarse
a s mismo en aquellas materias que constituyen una base de la vida en comunidad.
Como dice Friedrich, no hay afectacin de la autonoma de un ente social "por su
participacin en una comunidad ms amplia e incluyente, con tal, claro es, de que la esfera
del poder de la comunidad ms amplia sea instituida, mantenida y alterada solamente con
la participacin efectiva de las comunidades componentes, como tambin la autonoma de
la comunidad inclusiva se considera sin alteracin si su esfera no puede cambiarse sin la
efectiva participacin de todos ah".7 As, slo puede hablarse de federalismo si existe la
coexistencia e interaccin de un conjunto de comunidades polticas autnomas, unidas en
un orden comn.
Cada Estado miembro del Estado federal conserva cierta independencia en la gestin de
sus asuntos, lo que se traduce en una Constitucin que es libremente establecida y
modificada por el Estado federado, salvo que se oponga a los principios establecidos en la
Constitucin federal. De esta manera, los Estados federados conservan competencias
propias, las cuales son ejercidas sin ingerencias de las autoridades federales, vale decir, que
dichos Estados detentan un poder ab initio que le es confiado directamente por el pueblo.
As, cada Estado federado detenta no slo la autarqua administrativa, es decir, la
capacidad de autoadministrarse, sino que junto con ello, goza de competencia legislativa,
vale decir, de la capacidad de darse a s mismo las normas que regulan su funcionamiento.
A ello se agrega, la existencia de tribunales federados encargados de dilucidar y solucionar
los conflictos que se produzcan por la aplicacin de dichas normas jurdicas. Sobre la base
de esta autonoma de los Estados miembros de la federacin, se sostiene que los Estados
federales no son Estados soberanos, ya que la soberana es indivisible y el poder en el
Estado federal se encuentra dividido entre este ltimo y los Estados federados.
El principio de autonoma de los Estados federados se concreta en la eleccin en forma
independiente de las autoridades ejecutivas y legislativas estaduales que realizarn sus
funciones dentro de la independencia garantizada por la Constitucin Federal.
3. El principio de participacin.
La participacin de cada Estado miembro del Estado federal contribuye al funcionamiento
de la federacin, por medio de su representacin en el seno de las instancias federales
encargadas de elaborar dicha poltica.
As, el parlamento federal est compuesto generalmente de dos cmaras, una de las cuales
representa a los Estados de la federacin; tal es el caso del Senado en los Estados Unidos
de Norteamrica (EE.UU.), en Argentina y Brasil; y del Consejo de Estado en Suiza, para
slo sealar algunos ejemplos.
La eleccin de los representantes estaduales a la Cmara federal puede estar determinada
por la Constitucin Federal o por los rganos constitucionales de los Estados federados.
La representacin de los Estados miembros en el seno de la Cmara federal generalmente
es paritaria o puede establecerse considerando un mnimo de representantes igual para
todos los Estados y una cantidad adicional de asientos a los Estados federados con mayor
7

70

poblacin, extensin o riqueza. As, puede sealarse a modo de ejemplo que cada Estado
miembro est representado por dos asientos en la Cmara Federal en el caso de Estados
Unidos, Suiza, Mxico y Argentina, y por diez asientos, en el caso de Australia. En el caso
de la Repblica Federal Alemana, el Bundesrat est integrado por un mnimo de tres
asientos por Land, pero dicha cantidad puede aumentar hasta un mximo de cinco asientos
en funcin de la poblacin. A su vez, en el caso de Canad, los Estados de Ontario y
Quebec tienen una mayor representacin que en el resto de los Estados miembros de la
federacin en la Cmara Federal.
Adems, cabe sealar que los Estados miembros participan en cuanto tales, en el proceso
de revisin o reforma de la Constitucin Federal, ya sea proponiendo enmiendas en la
Cmara Federal, o bien, ratificando las reformas propuestas por los otros Estados
federados.
As puede sealarse, a modo de ejemplo, que en Estados Unidos, las legislaturas estaduales
o convenciones especiales deben ratificar la enmienda constitucional aprobadas por el
Congreso.
En Suiza, las reformas constitucionales propuestas por la legislatura federal, deben ser
ratificadas por una mayora de los Cantones y por la mayora del cuerpo electoral que se
pronuncia mediante un referndum.
4. La distribucin de funciones entre la legislatura federal y las legislaturas
estaduales.
La divisin de las competencias entre el rgano legislativo federal y los rganos
legislativos estaduales pasa por lmites diferentes segn sea el Estado analizado, asimismo,
estos lmites sern diferentes en el mismo Estado en diferentes pocas, ya sea por efecto
del desarrollo de costumbres constitucionales o cambio de la jursprudencia constitucional.
Se ha intentado establecer el principio de que las competencias del Estado federal estaran
establecidas en la Constitucin federal y que las competencias de los estados federados
seran de carcter residual, vale decir, todas aquellas que no estn expresamente atribuidas
al Estado federal, como ocurre en los casos de Suiza, Estados Unidos y Alemania federal.
Sin embargo, existen Estados federales, como es el caso de Canad, donde los poderes de
los Estados miembros estn expresamente atribuidos por la Constitucin Federal y los
poderes residuales son asumidos por el gobierno federal.
En todo caso, puede afirmarse que las materias referentes a relaciones internacionales,
defensa nacional, aduanas, pesos y medidas, el dinero y la emisin de ste, son atribuidos a
la autoridad federal.
A su vez, los aspectos educacionales, culturales, salud, proteccin del medio ambiente y el
gobierno local quedan entregados en manos de las unidades estaduales.
Las materias de carcter econmico, la tecnologa, la fiscalidad y la seguridad social, son
reguladas de manera diferente el Estado federal del cual se trate, aun cuando hay una
tendencia marcada a la centralizacin en estas materias.
5. Los arbitrajes de los conflictos de atribuciones.

71

Para garantizar al Estado Federal y a los Estados miembros el respeto de sus esferas de
competencia respectiva, las constituciones federales establecen un rgano encargado de
arbitrar los conflictos de competencias, el cual se presenta bajo los caracteres de una
jurisdiccin de tipo constitucional.
Esta jurisdiccin constitucional vela por que los rganos federales como estaduales se
mantengan dentro de sus esferas de competencia, controlando para dichos efectos la
constitucionalidad de las leves federales como las de los Estados miembros.
Este rgano esencial a todo Estado federal, puede adoptar la forma de un Tribunal
Constitucional como es el caso de Austria, Alemania Federal, Yugoslavia y Checoslovaquia; o dicha jurisdiccin puede quedar entregada a los Tribunales ordinarios, como
es el caso de Estados Unidos o Argentina.
En el caso de Suiza no hay control de constitucionalidad de las leyes federales sino slo de
las leyes cantonales, aun cuando dicha debilidad est compensada por el rol contralor del
pueblo a travs del referndum de iniciativa popular obligatorio si 30.000 ciudadanos lo
solicitan por peticin entregada en las municipalidades dentro del trmino de 90 das de
haberse votado la ley, plazo de promulgacin de las leyes suizas impuesto por la
Constitucin para la entrada en vigencia de todas las leyes.
6. Algunos enfoques conceptuales sobre el Estado Federal.
Respecto del Estado federal es posible encontrar autores que entreguen nociones diferentes
de lo que este Estado es, en la medida que privilegiara determinadas caractersticas sobre
otras, mostrando la diversidad de enfoques conceptuales.
G.Burdeau definir el Estado como "una asociacin de Estados sometidos en parte a un
Poder nico y que, en parte, conservan su independencia. Esta delicada conciliacin se
logra por el juego de dos principios: la ley de participacin y la ley de autonoma
El concepto de Burdeau pone nfasis en el poder, estableciendo que para determinados
aspectos la decisin es adoptada a nivel federal, mientras que para otras materias el poder
contina radicado en el Estado federado.
M.Prlot seala que Estado federal es "aquel donde existe una pluralidad de ordenamientos
constitucionales entro los cuales destaca uno como el principal y al cual estn
subordinados, pero tambin participantes, los rganos de los ordenamientos menores.
El concepto de Prlot parte del hecho que el acto de fundacin del Estado federal est dado
por la Constitucin federal.
En una perspectiva similar a la anterior encontramos el concepto dado por A. Hauriou, para
el cual "el Estado federal es una asociacin de Estados que tienen entre s relaciones de
derecho interno, es decir, de Derecho constitucional, y mediante el cual un sper Estado se
superpone a los Estados asociados".
Este sper Estado para Hauriou tiene una fuerza centralizadora contra la que los Estados
Asociados apenas pueden defenderse.

72

A su vez, Garca-Pelayo seala que el rasgo mas sobresaliente del Estado federal es la
distribucin territorial del poder, de acuerdo con lo cual el Estado federal "significa una
forma de divisin del poder poltico, no slo desde el punto de vista funcional, sino
territorial, donde hay un nico poder para ciertas materias y una pluralidad de poderes para
otras.

73

16. LA CONFEDERACION DE ESTADOS.

1. El concepto de Confederacin.
Respecto de la Confederacin de Estados se han dado diversas nociones y definiciones, de
las cuales mencionaremos algunas que nos parecen importantes para efectos pedaggicos.
G.Scelle consideraba a la Confederacin como una asociacin en la que los gobernantes de
los diversos Estados abandonan una parte ms o menos grande de las competencias
internacionales a rganos confederales.
G.Jellinek entregaba como concepto de Confederacin, el que sta est constituida por una
unin permanente de Estados independientes basados en un Pacto Internacional con el fin
de garantizar la proteccin exterior y la paz interior.8
A su vez, Prlot y Boulouis, definen la Confederacin como "un agregado durable de
Estados cuyos miembros, teniendo objetivos comunes, generales e incluso vitales, como la
seguridad y la paz, estn unidos por compromisos permanentes y poseen rganos
interestatales de accin y de representacin".9
2. Las caractersticas de la Confederacin de Estados.
De estos conceptos es posible establecer las caractersticas fundamentales de una
Confederacin.
El vnculo jurdico que une a los Estados Confederados es un tratado internacional o
"Pacto Confederal", el cual se concluye por los estados miembros por medio de la
negociacin diplomtica y en la medida que exista unanimidad entre ellos.
Los rganos de la Confederacin de Estados son poco evolucionados o simples,
generalmente se trata de un solo rgano, denominado Dieta o Consejo, compuesto por
representantes de los gobiernos de los Estados miembros, en el cual todas las decisiones
son adoptadas por unanimidad. A ello debe agregarse que dichos acuerdos normalmente
requieren de la adopcin de los rganos propios de cada Estado miembro, sea ste el
gobierno o el Parlamento o ambos a la vez, vale decir, que las decisiones confederales son
ad referndum.
La competencia o atribuciones del rgano confederal pueden ser ms o menos extendidos,
teniendo como finalidad la proteccin de los Estados miembros, como la finalidad la
proteccin de los Estados miembros, con lo cual su competencias se limita normalmente al
mbito de relaciones internacionales, con el objeto de enfrentar una guerra o el peligro de
invasin u objetivos de defensa econmica. Gran parte de las Confederaciones ha tenido
como objeto la defensa militar, como es el caso de la Confederacin de colonias
americanas que se revolucionaron contra Gran Bretaa y que nacieron como
Confederacin en 1776; otro ejemplo, es el caso de la Confederacin Helvtica. Un caso
claro de Confederacin motivado por razones econmicas en la Confederacin Germnica
que se constituyo fundamentalmente como una unidad aduanera.
8
9

74

El pacto confederal realiza mejor que la Constitucin federal el ideal de Proudhon de

contrato de federacin, segn el cual los contratantes "se reservan individualmente,
formando el pacto, ms derechos, libertades, autoridad, propiedades que las que
abandonan, aun cuando los derechos delegados se refieren a materias esenciales de
carcter diplomtico y militar.
La ejecucin de las decisiones confederales liga y obliga a los Estados miembros, no a los
ciudadanos directamente. A cada Estado miembro est reservada la ejecucin de la
decisin, ya que la Confederacin no dispone de administracin ni fuerza pblica
confederal.
El hecho que la Confederacin sea creaida con un fin internacional, deja subsistir la
identidad y la personlidad jurdica de los Estados miembros para actuar en el plano
internacional. Cada Estado sigue siendo miembro de la comunidad internacional y
mantiene sus relacioiies diplomticas con los dems Estados del orbe.
Por otra parte, los Estados confederados pueden retirarse de la asociacin respetando las
clusulas del pacto o tratado respectivo, lo cual instituye el derecho de los Estados
miembros a la secesin.
La Confederacin es un sistema estrictamente igualitario, donde todos los Estados
miembros tienen la misma participacin y peso en las decisiones, cualquiera sea su
dimensin, fuerza, poder o poblacin. Esta misma igualdad absoluta hace de la
Confederacin una frmula poco eficaz, en la medida que la decisin queda paralizada por
la opinin de cualquiera de los Estados miembros. Esta caracterstica de la confederacin
le da una fragilidad congnita que ha hecho de ellas estructuras temporales y transitorias
que han durado relativamente poco, tendiendo a fortalecer sus estructuras pasando a la
calidad de Estado federal o desintegrndose hasta desaparecer completamente.
3. Algunos ejemplos histricos de Confederaciones.
En la actualidad las confederaciones tienen un valor fundamentalmente histrico. De entre
las principales confederaciones desaparecidas cabe mencionar:
a) La Confederacin del Rhin, formada con los restos del Sacro Imperio RomanoGermnico en 1806 y desapareciendo en 1813.
b) La Confederacin Germnica establecida en el Congreso de Viena en 1815, estando
integrada por 39 Estados. Su rgano era la Dieta o Asamblea Diplomtica que se reuna en
Francfort. Dicha Confederacin termin despus de la guerra entre Prusia y Austria, en
1866.
c) La Confederacin de Alemania del Norte que nace en 1867, hija de la Confederacin
Germnica, con la exclusin de Austria, que tiene vida hasta 1871, ao en que desaparece
para dar nacimiento al Estado federal alemn que nace en 1871 y desaparece en 1918.
d) La Confederacin Helvtica constituida en l5l5, reconocida luego por el tratado de
Westfalia (1648), que luego se transform en Estado federal por la Constitucin de 1848 y
su revisin, en 1874.

75

e) La Confederacin de los Estados de Norteamrica que nace en 1776, conduciendo con

xito la guerra de la Independencia, transformndose en Estado federal por la Constitucin
de 1787, que da origen a los Estados Unidos de Norteamrica.
f) La Confederacin Per-Boliviana, organizada por el Presidente boliviano Andrs de
Santa Cruz en 1836 con el objetivo de reconstruir el antiguo virreinato del Per,
terminando con el triunfo del ejrcito chileno en 1839.

76

17. ESTADO DE DERECHO

La concepcin del Estado de Derecho se debe a la ciencia jurdica alemana de mediados
del siglo diecinueve. En efecto, Robert von Mohl (1799-1875), profesor de derecho
poltico de la Universidad de Tubinga, utiliza por primera vez el concepto de Rechtsstaat
dentro de una perspectiva individualista. Federico Julio Stahl (1802-1861), defiende la
concepcin del Estado de Derecho pero slo desde una perspectiva formal; para este autor,
el Rtchtsstaat es aquel que alcanza sus fines a travs del derecho, el cual es entendido slo
como derecho positivo. El Estado de Derecho se convierte as, en una concepcin basada
en la superioridad de la ley y en la realidad de la administracin y la justicia.
Lorenz von Stein (1815-1890), a su vez, establece que la esencia del Estado de Derecho se
encuentra en que toda persona puede recurrir legalmente ante los tribunales, frente al Poder
Ejecutivo, para hacer cumplir sus derechos. En esta misma perspectiva, vale decir, de la
limitacin de la administracin por el derecho, se encuentran tambin los trabajos de
Rudolf Gneist (1816-1895) y Otto Mayer (1856-1924), quienes propugnaron el
establecimiento de Tribunales Administrativos independientes.
A estos autores, cabe agregar los juristas que formulan la doctrina de los derechos pblicos
subjetivos, la cual se inicia con Gerber, se desarrolla con Laband y llega a la teora de la
autolimitacin del Estado de Jellinek. Este ltimo sostendr que, cuando el Estado se
obliga a obedecer las reglas jurdicas que l mismo ha establecido u homologado, est
tomando precauciones contra s y levantando obstculos a su independencia, vale decir, se
autoelimina.
A su vez, han contribuido tambin a esta concepcin, las construcciones de la dogmtica
jurdica italiana, entre cuyos autores pueden mencionarse a Orlando y Santi Romano.
En esta perspectiva encontramos tambin el desarrollo de la concepcin de Joseph Raz,
dentro del positivismo contemporneo.
Son elementos esenciales y copulativos del Estado de Derecho, los siguientes:
a) El poder del Estado se encuentra distribuido en distintas funciones realizadas por
rganos diferentes.
b) Las autoridades del Estado son elegidas en elecciones competitivas, pacficas y
reguladas.
e) Se establece el imperio de la ley como expresin de la voluntad popular.
d) Existe un reconocimiento y garanta de los derechos humanos.
e) Se establece el principio de legalidad de la administracin y el control jurisdiccional de
ella.
f) Control y responsabilidad de los gobernantes.
Estos principios y tcnicas tienen como objetivo, como seala Snchez Agesta, expresar un
lmite o una condicin en la actuacin del poder y de la libertad. Ellos buscan impedir los
privilegios, prevenir el abuso en el ejercicio del poder; eliminar la arbitrariedad en las decisiones y definir con certeza el mbito de la libertad y del ejercicio de los derechos con el
objeto de mantener la seguridad jurdica.10
l. El imperio de la ley.
10

77

Este principio se construy en oposicin al principio absolutista que estableci que los
actos del rey no estaban limitados por las leyes (rex legibus solutus).
El imperio de la ley se refiere a la autoridad de una norma escrita de carcter general,
abstracta y permanente, de carcter racional, emanada de un parlamento compuesto de
representantes del cuerpo poltico libremente elegidos, con las posibles intervenciones del
gobierno o directamente de la ciudadana.
2. El dogma de la divisin de poderes.
Esta perspectiva expuesta por primera vez por, John Locke y luego universalizada por
Montesquieu, establece la necesidad de dividir al poder del Estado en tres poderes
independientes, iguales y autnomos entre s, atribuibles a titulares distintos: los poderes
legislativo, ejecutivo y judicial. Tras esta perspectiva se encuentra el valor de la libertad.
La idea bsica de tal principio es que la divisin de poderes es la mejor forma para limitar
el poder estatal: el poder detiene el poder.
Tal principio se constituye en el dogma fundamental del constitucionalismo clsico, junto
con su derivado que es el principio de independencia de los jueces.
3. El principio de realidad de la administracin.
La concepcin liberal del Estado de Derecho consagro la vinculacin de la administracin
pblica y su actividad a la ley, buscando dar seguridad jurdica a los administrados,
rompiendo con la tradicin del Estado Policia (Polizeistaat), como sealara Otto Mayer, en
este ltimo tipo de Estado, el poder del Monarca frente a sus sbditos no tiene lmites
jurdicos: lo que el quiere es obligatorio, su lmite est dado solo por su responsabilidad
ante Dios por una parte, y lo que considera til y prudente por otra parte, el ordenamiento
jurdico, el derecho no tiene ningn rol que jugar en esta perspectiva.
La vinculacin de la administracin a la ley es entendida, en una primera aproximacin, en
el sentido que ello slo acta en los casos previstos por la ley preestablecida.
Este principio de legalidad de la administracin se concreta bajo dos modalidades.
La responsabilidad de la administracin por los daos y perjuicios causados a las personas
al margen de lo querido por el ordenamiento jurdico, siendo sujeto imputable
jurdicamente en su accionar y, por tanto, sujeto de obligaciones.
La concrecin de la justicia contenciosa-administrativa, es decir, el control jurisdiccional
de la actividad administrativa a travs de tribunales ordinarios o contensiosoadministrativos, a los cuales pueden recurrir las personas que se sienten menoscabadas en
tal ejercicio de sus derechos por actos de la administracin.
Contribuyen a preservar el principio de realidad de la Administricin en Amrica Latina,
las contraloras generales de la Repblica, que tienen como atribuciones, adems del
control financiero de la Administracin, el control de legalidad de los actos administrativos
derivados de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica.

78

Otro control no jurisdiccional adicional es desarrollado en diversos pases de Europa y

Amrica, en proteccin de los derechos de los habitantes ante la Administracin, como es
la institucin del Ombridamen, Defensor del Pueblo, Defensor de la Persona, que son
algunos de los nombres con los cuales se la conoce.
4. El control y responsabilidad de los gobernantes.
Los controles de las autoridades del Estado pueden ser, como lo establece Loewenstein, de
carcter horizontal o de carcter vertical. Los controles horizontales son aquellos que se
dan a nivel de los poderes del Estado, los cuales pueden ser interrganos, vale decir, el
control es al interior mismo del rgano, o interrgano, es decir, entre los diferentes rganos
del Estado.
Sin embargo, los controles pueden ser tambin de carcter vertical, en el sentido de que la
actividad de los rganos del Estado es controlada por la sociedad civil y por los
ciudadanos. Esta ltima forma de control que nace del seno de la sociedad antes que en los
mecanismos del aparato estatal, se ejerce a travs del derecho a la crtica, se da as, un
control extra-rgano, el cual es bsico para la existencia de un autntico Estado de
Derecho. La posibilidad real y jurdica de criticar a los gobernantes es una forma
importante de control de stos.
Para que este derecho a la crtica puede ejercerse, se requiere del derecho a la informacin
y la publicidad de los actos gubernamentales. Ello nos permite sealar que donde existen
normas legislativas o decretos secretos o reservados o se oculta informain se daa
gravemente el Estado de Derecho, en la medida que se limita la funcin de control que los
ciudadanos tienen el derecho de ejercer sobre sus gobernantes.
A nivel del control en los rganos del Estado, sea ste un control interrgano o intrargano,
cabe sealar que ste queda cada vez ms fuertemente en la sociedad actual, en manos de
la oposicin gubernamental, tal como lo seala Stein. En tal sentido, la legalidad o
institucionalizacin de la oposicin se convierte en un elemento imprescindible del Estado
de Derecho en la medida que sta fuera de controlar directamente la accin gubernamental,
permite alertar a la opinin pblica y a la ciudadana, para que ella pueda estar informada y
pueda hacer efectiva la responsabilidad poltica de los gobernantes en su momento.
Como seala Vanossi, el Estado de Derecho requiere para ser tal, de la existencia del
derecho al disenso, el derecho a manifestarlo, el derecho a organizarlo, el derecho a
representarlo y el derecho a formar opinin poltica.
El control es as la antesala de la responsabilidad, ello implica que dicho control sea real y
efectiva, no solo terico o nominal, para ello se requiere, adems del derecho a la
informacin y la publicidad de los actos gubernamentales, que exista independencia del
controlante en relacin con el controlado (importancia del rol del pluripartidismo y del rol
de la oposicin) y un adecuado mbito de lo controlado, vale decir, un constante
acrecentamiento del mbito de lo sometido al derecho (lo reglado, lo justiciable).
Finalmente, el control puede llevar a hacer efectiva la responsabilidad tanto en el mbito
civil, como penal, administrativo poltico.
5. El principio de la jerarqua de las normas.

79

Este principio desarrollado por la escuela vienesa del derecho y especialinente por Kelsen,
las ideas sobre jerarqua de las normas, estableciendo el distinto rango de las normas
jurdicas y el respectivo mbito de validez de stas. Este principio busca otorgar tambin
mayor seguridad jurdica.
6. El principio de la supremaca de la Constitucin y la jurisdiccin constitucional.
Su origen lo encontramos en el fallo "Merbury v/s Madison" en Estados Unidos (1803), el
cual estableci por primera vez el principio de supremaca constitucional y el derecho de
los tribunales de justicia para hacerlo efectivo, aun cuando dicho principio se consolid
bastante ms tarde. Al respecto es posible distinguir hoy, el modelo norteamericano
practicado por tribunales ordinarios de carcter difuso y efectos inter partes, del modelo
europeo germano austraco de carcter concentrado, practicado por un tribunal mixto
denominado tribunal o Corte Constitucional, cuyos fallos producen efectos erga omnes y
las diversas variantes que deriven de ellos.
El fundamento y fin del Estado de Derecho: Asegurar, Respetar, Garantizar y
Promover los Derechos Humanos
El reconocimiento, respeto y garanta de los derechos humanos, son la base material y
esencial de legitimidad del Estado de Derecho.11 Este reconocimiento y garanta de los
derechos humanos se concretiza en su establecimiento en el ms alto nivel de la
organizacin jurdica del Estado, vale decir, en la Constitucin Poltica del Estado.
No hay as autntico Estado de Derecho sin el reconocimiento de la eminente dignidad de
la persona humana y de sus derechos fundamentales y la proteccin jurdica de ellos a
travs de recursos eficaces. No hay Estado de Derecho en aquellos pases en que se
sostienen doctrinas transpersonalistas o existen regmenes autocrticos, sean autoritarios o
totalitarios.
Los derechos humanos son una garanta de proteccin e la libertad de la persona humana y
un cauce que permite hacer efectiva la participacin de sta en la vida social, poltica y
econmica de la sociedad poltica y el Estado.
Los derechos humanos legitiman y justifican al Estado en la medida que ste los reconoce,
garantiza y promueve. Slo en el respeto de tales derechos es posible asegurar la libertad y
la justicia en la sociedad poltica.
Los derechos humanos tienen como caractersticas esenciales las de ser inalienables,
imprescriptibles, embargables, irrenunciables e intransmisibles.
Los derechos humanos constituyen un sistema, en la medida que son interdependientes,
complementarios y gozan de paridad jurdica.
Los derechos humanos pueden ser considerados en una tiple dimensin, es decir, como
limitadores del poder como participacin poltica; y como despliegue y perfeccionamiento
de la persona tanto en su dimensin singular y social. En la primera perspectiva, los derechos humanos constituyen las libertades de los individuos y grupos que componen la
11

80

sociedad frente al Estado-aparato. En la segunda dimensin, son las "libertades para", vale
decir, los derechos polticos que constituyen el derecho de la sociedad poltica de
autogobernarse en todos los niveles del Estado (local, regional y nacional), como
asimismo, el derecho a participar en las instituciones sociales, culturales y en los distintos
niveles de la estructura econmica de la sociedad. En la tercera perspectiva, implica el
respeto de los derechos individuales, corrige sus desviaciones egostas y tienen presente,
que la persona no puede disociarse de las exigencias sociales que emanan del bien comn.
Los derechos humanos en cuanto son inherentes a la persona humana se imponen tanto al
constituyente originario como derivado, tanto al poder constituyente como a los poderes
constituidos, vale decir, a los rganos legislativos, ejecutivos y judiciales.
Los derechos humanos se constituyen as, en postulados inderogables y directivos para
todos los rganos e instituciones estatales quienes deben esforzase por proteger, potenciar
y aplicar dichos derechos, a travs de la accin legislativa, administrativa y de gobierno,
como tambin a travs de la accin judicial.
La crisis del Estado Liberal de Derecho
La crisis del Estado Liberal de Derecho se vive en la dcada del aos '20 y '30 de nuestro
siglo, producto de la crisis econmica del capitalismo, su crisis de 1929 y la depresin de
los aos '30, las fuertes tensiones sociales y polticas que provoc, lo que provoco como
consecuencia.
a) El predominio del ejecutivo que comienza a asumir funciones legislativas a travs de la
delegacin legislativa y el rol central reconoca las polticas administrativas del gobierno
para hacer frente a los problemas que deba enfrentar el Estado.
b) El reconocimiento de los derechos econmicos y sociales en las Constituciones de las
cuales constituyen ejemplos tempranos la Corstitucin de Werimer de 1919 en Alemania y
la Constitucin Mexicana de 1917. Derechos que complementan a las ya reconocidas y
que requieren del Estado un rol activo e interventor para lograr su concrecin real.
c) La crisis de la concepcin de la ley general y abstracta aprobada por el parlamento y la
importancia que comienzan a revestir las medidas especficas para resolver los problemas
concretos.
Cambia as el rol del Estado, de un Estado abstencionista y basado en el principio de
Laisser Faire a un Estado intervencionista a travs de medidas parciales, con el objeto de
palear la crisis econmica, reactivar el proceso productivo, tratando de lograr una baja de
tensin en el conflicto social y poltico, buscando tasas altas de empleo y bienestar de
capacitacin.

VIII. Los precursores del Estado Social de Derecho

Las fuentes y los precursores del Estado Social de Derecho, dentro de los cuales cabe
destacar el socialismo pre marxista, la doctrina social de la Iglesia Catlica, la

81

Socialdemocracia, y el rol jugado por hombres tales como Lorenz Von Stein, y Hermann
Heller.
a) El Socialismo Pre Marxista
Aqu es necesario destacar la obra de Sismonde de Sismondi (1773-1842), historiador y
economista suizo, crtico del capitalismo, el cual promova el rol intervencionista del
Estado para proteger las mayoras populares sojuzgadas por: la minora capitalista; a su
vez, Louis Blane (1811-1882) que jur un rol relevante en la revolucin de 1848 en
Francia, desarrolla la concepcin de una democracia social, destacando el rol del Estado
en la reforma social como protector de los ms pobres y desprotegidos.
b) La Doctrina Social de la Iglesia
Algunos precursores de ella son Lammenais, Lacordaire, Ozenom, Buschez, quines en un
segundo tercio del siglo XIX, junto a eclesisticos como Kelleler en Alemania, Manosing
en Inglaterra, Mermillod en Francia, Gibbons en Estados Unidos, abren camino a la
encclica Rerum Novarum de 1891 del Papa Len XIII, que abre la senda de la doctrina
social de la Iglesia, y del pensamiento poltico cristiano que tiene en ella una de sus
fuentes, con su concepto del Estado como promotor del bien comn y la justicia social,
matizado por el principio de subsidiariedid y el rol de los cuerpos intermedios de la
sociedad.
e) La Socialdemocracia
El rompimiento de esta concepcin con el marxlsmo ortodoxo, luego de la revolucin rusa
de 1917, llev al desarrollo de la concepcin del socialismo reformista, que reconoce al
Estado como instrumento adecuado para realizar la reforma social y promotor de un nuevo
orden econmico y social dentro del sistema democrtico.
d) Lorenz Von Stein (1815-1890)
Es el gran precursor del Estado de Derecho segn sostienen Forsthoff y Bckenfrde, lo
que se debe a su redescubrimiento por Rudolf Smend. En el mundo de habla hispana
Garca Pelayo ha destacado la vigencia actual de Von Stein.
Las ideas bsicas de Von Stein se expresan en su concepcin que las relaciones EstadoSociedad son realidades interconectadas, cuyas contradicciones solo pueden ser superadas
a travs de la resolucin de la cuestin social, como asimismo, que el Estado como
personalidad de la Comunidad "debe velar por la adecuada integracin social.
e) La obra de Hermann Heller (1891-1933)
Heller logra la vinculacin de la concepcin de Estado Social que vena desarrollndose
desde la segunda mitad del siglo XIX con la idea de Estado de Derecho.
As, Hermann Heller emplea por primera vez los vocablos "Sozialer Rechtsstaat" (Estado
Social de Derecho, construyendo una concepcin del Estado de Derecho en oposicin del
positivismo liberal y a la teora de la dictadura).

82

Heller sostena que la concepcin nueva del Estado de Derecho deba romper con el
formalismo de la concepcin positivista. El concepto de Estado Social de Derecho
considera un Estado volcado a realizar la justicia material de la sociedad, como asimismo,
deba revestirse y realizar la democracia, no slo como forma de gobierno, sino tambin
como ideas a concretarse en el seno de la sociedad. La democracia social se une
indisolublemente a la nueva concepcin del Estado de Derecho. La misin del Estado es
concretar y garantizar un orden social justo democrtico.
IX. Estado Social y Welfare State.
La concepcin del Welfare State adquiere relevancia en Europa y Norteamrica, cuando el
Estado comienza a intervenir en la sociedad con el objeto de corregir los desjustes
econmicos y las pronunciadas desigualdades econmicas producidas por el capitalismo,
para ello se establecen mecanismos de tribulacin pro esivos, se desarrollan polticas
fiscales y monetai@as siguiendo el nioclelo Kevnesiano Y se perfeccionan los sistelilas de
'd@id social.
Ejemplos de concepciones de Welfare State se encuentran New Deal del Presidente
Roosvelt en Estados Unidos, la concrecin del informe Beveridge en 1942 en Gran
Bretaa, sin dejar de considerar los casos de los pases nrdicos de Europa.
La concepcin del Welfare State no es comparable conceptualmente con el Estado Social,
ya que el primero est delimitado por polticas econmicas y sociales, mientras que el
Estado Social constituye una concepcin ms implia que considera tambin los mbitos
poltico, jurdico e ideolgico.
X. Los atributos permanentes del Estado Social de Derecho.
El supuesto bsico del Estado Social es el entrecruzamiento e interaccin entre Estado y
Sociedad.
En el plano poltico el Estado Social es un Estado Democrtico, entendiendo este ltimo
como forma de gobierno y como realizacin del valor igualdad en el mbito societal.
Abendroth sealar que "hay que considerar como contenido mnimo el principio del estado social el que el problema de la dependencia de un ciudadano respecto del poder estatal
se entiende no meramente como un problema de la libertad individual, sino tambin, y ante
todo, como una cuestin de la participacin democrtica pero participacin en una autodoterminacin que sea libre tambin socialmente y el hecho de que ese principio de
participacin tiene, que ampliarse tambin en la sociedad. Por ello la idea de la estatalidad
cae derecho democrtico y social vincula de un modo jurdicamente concreto la
legislacin, la jurisprudencia y la administracin a un determinado mnimo perfectamente
representable".12 El mismo autor en su artuclo sobre el Estado de Derecho Democrtico y
Social sostendr que "en tal concepto de Estado, la democracia no se refiere slo a la
posicin juedica formal del ciudadano del Estado, sino que se extiende tambin a todos
los mbitos de vida, incluyendo el orden social y las regulaciones de las necesidades
materiales y culturales del ser humano".13
12

Abendroth, Wolfgang. Sociedad Antagnica y Democracia Poltica. Barcelona, Espaa,

1973, pgs. 280-281.
13
Abendroth, Wolfgang. Op.cit., pg.286

83

En el plano social, el Estado Social busca la satisfaccin de las necesidades bsica de las
personas, distribuyendo servicios y redistribuyendo bienes, buscando niveles ms elevados
de vida para el conjunto de la poblacin, buscando asimismo una integracin social
armnica de los diferentes sectores sociales.
En el plano econmico, el Estado Social le otorga al Estado un rol de direccin superior
del sistema econmico en su conjunto, definiendo reas prioritarias del desarrollo, dando
impulso a determinados sectores favoreciendo su potencializacin mediante creacin de
empresas estatales o asocindose en empresas mixtas con el mbito privado, desarrolla
tareas de planificacin, promueve el desarrollo econmico de la sociedad en una
perspectiva de proyeccin futura.
En el plano jurdico, el Estado Social es un Estado de Derecho bajo una concepcin
distinta del liberalismo considerando copulativamente los valores de libertad e igualdad,
buscando desarrollar su concrecin material en forma efectiva en la sociedad, rescatando la
riqueza valorativa de la formulacin clsica, antes, de la formulacin del Estado de
Derecho Liberal. Los valores de la dignidad de la persona humana, el respetar, asegurar,
garantizar y promover los derechos humanos en su dimensin tanto de derechos civiles y
polticos, como en su dimensin de derechos sociales, econmicos y culturales. Se busca
conjugar as el libre desarrollo de la persona humana y sus potencialidades con la justicia
social en el conjunto de las relaciones.
XI. Estado de Derecho y divisin de poderes
El principio de la divisin de poderes se constituy en un verdadero dogma en todos
aquellos sistemas que recibieron la herencia el pensamiento liberal, an cuando
Lowenstein, con quin concordamos, ha sealado que dicha concepcin es ms bien la
distribucin del poder estatal que es nico, entre rganos que realizan funciones
diferenciadas, solo de esta forma se hace posible el principio de que el poder detenga al
poder. Sobre esta materia hay una rica literatura desde fines del siglo XIX y principios del
siglo XX en que intervienen autores como P. Laband, G. Mayer, G. Jellinek, O. Mayer
Auguit, Moreau, Carre de Mmalberg.
Esta concepcin que constituy un pilar fundamental del constitucionalismo clsico, ve
fuerte presin, ve fuerte presin, habiendo diversas situaciones que muestran este hecho.
l. Crisis del parlamento.
La funcin legislativa ha dejado de ser una actividad desarrollada solo por el parlamento,
como la habra concebido la concepcin liberal clsica. En el neoconstitucionalismo se
consagra la delegacin de facultades legislativas, ya sea en forma expresa en los textos o
en la praxis, donde lugar a los Decretos con Fuerza de ley, que habilitan a legislar por
perodos especficos de tiempo mediante decretos, especialmente en materias
administrativas y financieras.
A su vez, la mayor capacidad del Gobierno para preparar proyectos de ley con adecuada
informacin y rapidez en situaciones cada vez ms dinmicas y cambiantes, disminuye an
ms el rol legislativo del parlamento.

84

Finalmente, el rol de los partidos polticos y su presencia cada vez ms central en el

sistema poltico, permite que el parlamento que originalmente fue el centro integrador de a
resolucin de conflictos, ha pasado a convertirse en muchas oportunidades en un
ratificador de decisiones y compromisos negociados previamente por los partidos, con el
gobierno y los diversos grupos de presin.
2. La preeminencia y hegemona del gobierno frente al Parlamento.
Esta preeminencia y muchas veces, hegemona del Ejecutivo sobre el parlamento, se
concreta en las mayores atribuciones legislativas que asume el gobierno; la ampliacin del
mbito de accin de la administracin del Estado; la desigualdad de apoyo tcnico e
informativo del Ejecutivo en relacin al Parlamento; la personalizacin del poder en el
gobierno, especialmente en su jefe.
3. El aumento del rol del Poder Judicial.
Hay un largo recorrido desde la precaria situacin de los magistrados en la concepcin de
Montesquieu hasta la concepcin y funciones actuales del rgano judicial, el que se ha
visto incrementado, sobretodo en Amrica Latina, por el control de constitucionalidad de
las leyes, el control judicial de los actos de la administracin publica. Asimismo, cuando el
control de constitucionalidad de las leyes no se otorga al poder judicial segn modelo
americano, se entrega a Cortes Constitucionales segn el modelo germano-austriaco o el
modelo francs con diversidad de matices secundarios.
La Constitucin del Estado Social de Derecho est estructurado por un orden de valores y
principios que vinculen a los poderes estatales obligando a estos a respetarlos y
concretarlos, ya sea por parte de los rganos que desarrollan la funcin legislativa como
por los que desarrollan la funcin de gobierno y Administracin del Estado.
Ello implica una judicializacin de la poltica lo cual no ha dejado de producir fuertes
debates.
Esta labor de garanta de la Constitucin que realiza la judicatura constitucional debe velar
asimismo, por el sistema de peso y contrapesos estatales establecidos por la Constitucin,
salvaguardando el equilibrio establecido por el constituyente.
4. Los nuevos actores polticos: los partidos polticos y los grupos de intereses.
a) El rol de los partirlos polticos
El Estado de derecho democrtico contemporneo no puede analizarse solamente en su
funcionamiento real sin considerar el rol desempeado por los partidos polticos, los que
no slo realizan entre otras funciones, las de mediacin de la voluntad popular, sino que
tambin mediatizan la representacin popular, el pueblo, la ciudadana se hace presente en
los rganos polticos a travs de los partidos polticos.
El sistema de partidos polticos y el rol que ellos cumplen en la sociedad democrtica de
hoy, hacen desaparecer en la prctica la divisin de poderes, su accin unifica la accin del
gobierno y del Parlamento e incluso, en ciertas oportunidades el Poder Judicial, cuando su

85

nombramiento es hecho por tales rganos polticos controlados por un partido poltico o
una alianza gubernamental.
Los partidos polticos hacen que la distribucin de poderes del Estado est fuertemente
condicionada o transformada por su accin, dejando el sistema de distribucin de poderes
como una normativa constitucional concrecin en la realidad.
Los partidos polticos, que a principios de nuestro siglo no merecan ni una sola lnea de
las constituciones del ordenamiento legal, penetraron en el sistema constitucional y
poltico de tal manera, que todas las principales constituciones de Europa y Amrica Latina
posteriores a la segunda guerra mundial, les otorgan un estatuto jurdico y ciertas normas
en el mismo texto constitucional.
b) El rol de los grupos de inters.
En el Estado Social de Derecho los grupos de inters participan consultivamente en las
decisiones que afectan sus intereses. Ellos pueden dar opiniones desde la consulta
especfica que le formulan otros rganos del Estado pasando, por la consulta constitucional
hasta su participacin en algunos niveles de decisiones, quedando las autoridades de
gobierno, en este ltimo caso, con la tarea de refrendarlas o resolver los desacuerdos.
5.- La Distribucin de Poderes.
En el Estado Social de Derecho, nos encontramos con un aumento de las instituciones que
ejercen poder real, las relaciones entre ellos son cada vez ms complejas y existe una
diversidad de naturaleza legitimadora de cada una de las instituciones y grupos de poder.
En efecto, junto a los tres poderes clsicos del Estado, se ha desarrollado la administracin
actuando con ciertos niveles de autonoma. A su vez, se han desarrollado fuerzas polticas
que tienen una gran importancia como son los partidos polticos y los grupos de inters,
cuya interaccin con los poderes institucionalizados, no son susceptibles de explicarse
integralmente con la conceptualizacin jurdico-formal tradicional.
Sin embargo, la divisin de poderes en el Estado Social de Derecho sigue jugando el rol
trascendente de asegurar la unidad y la totalidad del Estado Democrtico, introduciendo
elementos de racionalizacin, articulacin y diferenciacin en el ejercicio del poder
poltico por las fuerzas polticas y obliga a los grupos dominantes a adaptar el contenido de
su voluntad a un sistema de funciones, competencias y procedimientos objetivando el
ejercicio del poder, el cual se encuentra limitado por las instituciones que realizan el
control de constitucionalidad y legalidad de la administracin
El Estado Social de Derecho Democrtico es uno de los requisitos necesarios para el
desarrollo de las personas y de los pueblos. No constituye un lujo que slo pueden gozar
ciertos Estados. Su defensa se realiza no slo manteniendo sus atributos bsicos, sino que
es necesaria su constante actualizacin, como la de sus instituciones a las nuevas
necesidades de la vida humana, y de los pueblos y de los Estados. Tal es una de las tareas
esenciales de los hombres de derecho.
18. LAS FUNCIONES DEL ESTADO.
El Estado en cuanto entidad jurdica y poltica, dotado de personalidad jurdica y que tiene
como misin la concrecin del bien comn, debe desarrollar un conjunto de funciones que

86

se denominan "funciones estatales", ellas constituyen las actividades del Estado que
constituyen diversas manifestaciones del ejercicio de la potestad estatal.
Utilizamos el concepto de "funciones" y no de "poderes" del Estado, ya que la potestad
estatal es una e indivisible, la que se ejerce a travs de las actividades que desarrollan los
diversos rganos estatales.
La perspectiva de utilizar la expresin "poderes" del Estado, adems de Lowenstein, ya la
haban criticado Jellinek y Kelsen en el sentido de que la potestad estatal es una sola, de
donde se deduce como consecuencia necesaria la indivisibilidad del poder estatal.
En la teora clsica se han distinguido tres funciones bsicas del Estado en el mbito
jurdico: la funcin legislativa, la funcin ejecutiva y la funcin judicial. Esta
tridimensionalidad de las funciones estatales en el Estado moderno se debe a la
formulacin de Montesquieu.
Algunos antecedentes de esta concepcin se encuentran ya en Aristteles en su texto "La
poltica", donde seal:
"En todo Estado hay tres partes de cuyos intereses debe el legislador, si es entendido
ocuparse ante todo, arreglndolos debidamente. Una vez bien organizadas estas tres
partes, el Estado todo resultar bien organizado; y los Estados no pueden realmente
diferenciarse sino en razn de la organizacin diferente de estos tres elementos. El
primero de estos tres elementos es la asamblea general, que delibera sobre los negocios
pblicos; el segundo, el cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de
nombramientos es preciso fijar; y el tercero, el cuerpo judicial" 14. En los captulos XI, XII
y XIII del libro sexto de la misma obra precisar cada una de estas "partes" como el las
denomina, los rganos deliberativos constituyen el poder legislativo; los rganos de
magistratura en el poder Ejecutivo; y los tribunales constituyen el poder judicial.
Esta concepcin ser retomada por Santo Toms de Aquino en la Edad Media, Maquiavelo
en la alborada de los tiempos modernos y ms tarde desarrollados por J. Locke en su
"Segundo Tratado sobre el gobierno Civil" y especialmente por Charles-Louis de
Secondat, barn de Montesquieu en pleno siglo XVIII, a travs de su obra "El Espritu de
las Leyes".
Montesquieu (1689-1775) publica "El Espritu de las leyes" en 1748 en el cual concreta su
teora sobre la separacin de funciones.
En efecto, en el captulo VI de dicha obra de Montesquieu se seala que "En cada Estado,
hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al
derecho de gentes (preocupado de la guerra y la paz, de precaver invasiones de las
embajadas, de la seguridad pblica, el poder ejecutivo), y el poder ejecutivo de las cosas
que dependen del derecho civil (a travs del cual se resuelven las disputas entre
particulares y se castigan los delitos, en definitiva, este es el poder judicial).
Esta divisin de poderes o funciones permite a cada uno de ellos un mbito de
competencias, con el objeto de buscar un equilibrio de poderes, donde es necesario que el
poder detenga el poder ("Il faut que le pouvoir arrete le pouvoir") a fin de preservar la
14

87

libertad, evitando la tirana y el abuso de poder. As se perfila la teora de los frenos y

contrapesos.
Esta teora influy y se plasm en la Constitucin Norteamericana y en la Declaracin de
Derechos del Hombre y del Ciudadano y en las constituciones desarrolladas en la poca de
la revolucin francesa, y luego en las nacientes repblicas de Amrica Latina que
obtuvieron su independencia de Espaa, constituyndose en uno de los pilares de los
regmenes del constitucionalismo clsico y liberal del siglo XIX y XX, siendo reelaborada
en este ltimo siglo.
As Loewenstein en su "Teora de la Constitucin", sostendr: "Lo que en realidad
significa la as llamada separacin de poderes, no es , ni ms ni menos, que el
reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones
-el problema tcnico de la divisin del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder
salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos", agregando "La
separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y
controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que corrientemente, pero
errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales, es en realidad
la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos de Estado".
19. LOS CONCEPTOS DE FUNCIONES,
EJERCICIO DEL PODER ESTATAL.

RGANOS Y

AGENTES DE

El Estado en cuanto sociedad poltico-jurdica contempornea orientada hacia el bien

comn de su poblacin tiene una institucionalidad gubernamental, vale decir, una
organizacin jurdica y poltica dotada de funciones y atribuciones destinadas a la
direccin suprema de dicha sociedad poltica, la cual recibe la denominacin de
gobierno en su acepcin amplia.
Este poder supremo de gobierno de la sociedad poltica estatal se concreta en funciones
y en rganos, los cuales actan en representacin de la persona jurdica o corporacin
que es el Estado en cuanto sujeto de la comunidad internacional.
Los rganos son las instituciones establecidas por el ordenamiento jurdico del Estado
que actuando en representacin de la potestad estatal ejercen determinadas funciones
gubernamentales.
Las funciones son las distintas actividades que desarrolla el Estado o Gobierno en
sentido amplio en el cumplimiento de sus fines.
No debe confundirse las funciones con los rganos. Los rganos son los que concretan
las diversas funciones. As una funcin puede ser desarrollada por uno o ms rganos,
por ejemplo, en la funcin legislativa participan generalmente el gobierno y el
parlamento o Congreso Nacional. A su vez, un solo rgano puede desarrollar una o
varias funciones, por ejemplo, el parlamento o Congreso Nacional participa de la
funcin legislativa y de la funcin de fiscalizacin o control de los actos
gubernamentales y de la administracin estatal. El Gobierno en sentido restringido o
ejecutivo, desarrolla funciones gubernativas, administrativas y legislativas.

88

A su vez, quienes integran los rganos del Estado se denominan genricamente agentes
del ejercicio del poder estatal. As los diputados y senadores son los agentes de
ejercicio del parlamento o Congreso Nacional. En el gobierno el Presidente de la
Repblica y los Ministros de Estado son los principales agentes de ejercicio de dicho
rgano. Los magistrados son los agentes de ejercicio de la potestad jurisdiccional
radicada en los rganos denominados tribunales de justicia que conforman el Poder
Judicial.
Los agentes de ejercicio de los rganos del Estado desarrollan y concretizan con sus
actuaciones las competencias y atribuciones que corresponden a stos, siendo dicha
actividad imputada al rgano en cuanto tal.
A su vez, los agentes de ejercicio del poder estatal que forman parte de sus rganos,
deben cumplir tres requisitos para que su actuacin sea vlida e imputable al rgano
respectivo y al Estado. Ellos deben esta investidos regularmente de la calidad de agente
estatal de acuerdo a los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico, actuar dentro
del mbito de competencias respectivas y cumplir las formalidades que exige el mismo
ordenamiento jurdico.
En definitiva los agentes de ejercicio del poder estatal a travs de los distintos rganos y
funciones son las personas que como autoridades o funcionarios desarrollan y concretan
las diferentes competencias y atribuciones de los rganos estatales.
El ttulo de los agentes del poder estatal (autoridades y funcionarios) procede del
ordenamiento jurdico de cada Estado, de la Constitucin y las leyes, las cuales
configuran las instituciones y actividades que se desarrollan en esa sociedad poltica.

20. LAS FUNCIONES POLTICAS Y LAS FUNCIONES JURDICAS DEL

ESTADO.
En la sociedad poltica contempornea o Estado, las funciones que desarrolla la
institucionalidad gubernamental de esa sociedad (aparato estatal), se pueden clasificar
en funciones polticas y en funciones jurdicas.
Entre las funciones polticas del Estado se encuentran la funcin de gobierno y la
funcin de control. Entre las funciones jurdicas se sealan la funcin legislativa, la
funcin de administracin o ejecutiva y la funcin judicial.
En la organizacin estatal contempornea dichas funciones se encuentran normadas en
la Constitucin y las leyes, atribuyndose a los distintos rganos, bajo la forma de
competencias y atribuciones que desarrollan los agentes de ejercicio (autoridades y
funcionarios estatales) respectivos.
Las funciones polticas que hemos sealado emanan de un proceso ascendente y
creativo a travs del cual se recoge la informacin y las demandas existentes en la
sociedad (personas, cuerpos intermedios polticos, sociales, culturales y econmicos), se
promueven iniciativas para un mejor desarrollo de la sociedad o para resolver los

89

conflictos o problemas existentes y se forma la voluntad de tomar una decisin sobre la

materia.
Este proceso luego da lugar a que mediante las funciones jurdicas, en un proceso
descendente se adopten las decisiones dentro del mbito de competencias y atribuciones
de los rganos respectivos, las que luego se desarrollarn y aplicarn a travs de las
reglas de derecho que conforman el ordenamiento jurdico del Estado.
21. LAS FUNCIONES POLTICAS DEL ESTADO.
1.- La funcin de gobierno.
La funcin de gobierno implica una potestad de decisin discrecional para el bien
comn de la sociedad poltica, a travs de la cual se desarrolla el proceso de formacin
de la decisin la cual considera normalmente, la consideracin de la informacin
disponible y relevante sobre la materia, la recepcin de las demandas y puntos de vista
de los sectores de la sociedad afectadas por la materia, la ponderacin o evaluacin de
los distintos cursos de accin posibles y la adopcin de una decisin que buscar
concretarse a travs del ordenamiento jurdico, dentro del mbito de competencias y
atribuciones respectivas.
El gobierno concreta su funcin por medio de actos que precisan una orientacin
determinada a travs de un programa de gobierno, este recoge aspiraciones, necesidades
y resolucin de problemas; luego de concretar los actos de impulsin para lograr
desarrollar dicho programa a travs de la accin y decisiones adoptadas por los rganos
respectivos, a travs de iniciativas legislativas y actos de sealamiento de orientaciones
para la administracin.
El gobierno del Estado, el cual acta tambin en la comunidad de estados en el mbito
internacional o supranacional, concreta actos y decisiones que impactarn la realidad
internacional y nacional, como es la negociacin y conclusin de tratados y
convenciones internacionales, el reconocimiento de otros estados y sus gobiernos o el
establecimiento de ruptura de relaciones con ellos, la acreditacin y recepcin de
embajadores y personal diplomtico de otros estados y organismos internacionales y el
envo de estos en representacin del propio Estado, para slo sealar algunos ejemplos.
El gobierno concreta actos como tal que afectan las relaciones con otros rganos e
instituciones del Estado, como ocurre en el mbito legislativo al establecer vetos u
observaciones a los proyectos de ley aprobados por el parlamento; impugnar la
constitucionalidad de preceptos jurdicos ante rganos jurisdiccionales ordinarios o ante
Cortes o Tribunales Constitucionales, ya sea durante el proceso legislativo o una vez
concluido este, segn sea el caso; en los gobiernos de tipo parlamentario, la adopcin de
la decisin de disolver el parlamento o una de las Cmaras de ste, entre otras.
El gobierno toma decisiones e implementa actos destinados a superar situaciones
excepcionales en la vida de unos Estados, al aceptar las medidas para implementar los
estados de excepcin constitucional, con el objeto de superar situaciones de guerra,
problemas de orden pblico y emergencias econmicas.

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Los aspectos reseados constituyen una muestra de las principales decisiones y

actividades que asume la funcin de gobierno y el rgano encargado de desarrollarla.
2.- La funcin de control.
La funcin de control constituye la potestad o facultad que tienen algunos rganos del
Estado para influir, participar o limitar las decisiones que estn formalmente atribuidas a
los agentes de ejercicio de la respectiva funcin estatal, de acuerdo con las normas que
conforman dicho Estado de Derecho.
La funcin de control permite verificar decisiones y actuaciones, participar en
decisiones o influir en ellas limitando el impulso discrecional de determinado rgano
estatal.
Algunos ejemplos de esta funcin de control esta dada en los siguientes casos:
a) cuando un rgano estatal para adoptar una decisin debe contar con el acuerdo de
otro rgano (En Chile, el Presidente de la Repblica requiere el acuerdo del Consejo de
Seguridad Nacional para establecer algunos Estados de Excepcin Constitucional. El
Presidente requiere del Congreso Nacional para aprobar tratados internacionales, antes
de su ratificacin, etc.).
b) cuando un rgano necesita que otro rgano le apruebe los medios necesarios para
concretar sus actividades (Aprobacin del presupuesto nacional por el Congreso, para
que el Presidente de la Repblica o gobierno pueda concretar sus programas y polticas
especficas en el mbito econmico, social y cultural).
c) cuando un rgano puede requerir informacin, debatir y evaluar crticamente la
accin de otro rgano (Es el caso de la solicitud de informacin, la realizacin de
preguntas y de interpelaciones que puedan hacer efectiva el parlamento o una de sus
cmaras en relacin a la accin del gobierno y la administracin estatal.
d) cuando un rgano tiene la potestad para enmendar los presupuestos hechos por otro
rgano (ejemplo de ello son las indicaciones que pueden formular tanto el gobierno
como los parlamentarios respecto de las proyectos de ley presentados por uno u otros
durante el proceso de su tramitacin legislativa.
e) la posibilidad de un rgano de hacer efectiva la responsabilidad poltica de los
agentes de ejercicio de otro rgano estatal, hacindolo cesar en el desarrollo de sus
funciones (Ejemplos de ello son las mociones de censura presentadas en el parlamento o
Congreso respecto del gobierno en su conjunto o de algunos de sus miembros como
ocurre en los tipos de gobierno parlamentarios, semipresidencial o en los
presidencialismos atenuados o parlamentarizados en Amrica Latina: Argentina,
Uruguay, entre otros; los casos en que el Jefe de Estado o Presidente de la Repblica
puede disolver el parlamento o una de sus cmaras; los juicios polticos del parlamento
contra el Jefe de Estado; etc.)
Esta funcin de control puede ejercerse realmente solo en regmenes democrticos
constitucionales, donde hay un espacio real y efectivo para la existencia y actuacin de
diversas fuerzas polticas y donde algunas de ellas conforman el gobierno y otras

91

forman parte de la oposicin, con posibilidad de alternancia en el ejercicio del gobierno,

donde se debate ante la ciudadana y la opinin pblica libremente las orientaciones y
alternativas a la accin gubernamental, se verifica la regularidad de los actos
gubernamentales y se influye en las decisiones a travs de las diferentes formas de
control institucionalizadas.
22. LAS FUNCIONES JURDICAS CLSICAS.
La potestad estatal se concreta a travs de diferentes funciones jurdicas, las que se
encuentran regladas en su actuacin por el ordenamiento jurdico, a travs de la
Constitucin y las dems reglas jurdicas que lo integran.
As surge la funcin legislativa, cuya misin fundamental clsica es la elaboracin y
aprobacin de los preceptos legales; la funcin ejecutiva, consistente en la tarea de
poner en ejecucin las leyes; y la funcin judicial, cuya concepcin clsica le atribuye la
tarea de resolver los distintos conflictos jurdicos que se susciten al interior de la
sociedad., ya sea entre particulares o entre stos y el Estado.
Corresponde al ordenamiento jurdico estatal, especialmente, a la Constitucin el
articular estas funciones jurdicas y las funciones polticas, mediante una adecuada
distribucin de ellas entre los diferentes rganos y agentes de ejercicio de la potestad
estatal.
23. LA FUNCIN LEGISLATIVA.
La conceptualizacin de la funcin legislativa varia de acuerdo al criterio que utilicemos
para determinarla.
Si se utiliza un criterio orgnico, la funcin legislativa es la que realizan los rganos
colegisladores, el Parlamento o Congreso Nacional. An cuando es necesario advertir
desde ya que el Parlamento o Congreso realiza tambin otras funciones de control o
fiscalizacin e incluso funciones judiciales.
Segn un criterio formal, la funcin legislativa es aquella actividad estatal que se
manifiesta de acuerdo al procedimiento, generalmente constitucional, establecido para la
elaboracin, debate y aprobacin de las leyes. De acuerdo a esta perspectiva cualquier
acto aprobado de acuerdo a dicho procedimiento, no importando su contenido jurdico,
sera un precepto legal, una ley, lo que presupone el ejercicio de la funcin legislativa.
Este criterio lo asumen, entre otros autores clsicos de derecho pblico, Len Duguit y
Carr de Malberg.
Una tercera perspectiva es el criterio material, para el cual la funcin legislativa es la
actividad estatal que tiene por objeto la creacin de normas jurdicas que se caracterizan
por ser normas que, crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas abstractas,
generales y permanentes, con total independencia del rgano que la emita.
1.1.- El rgano legislativo: Parlamento o Congreso Nacional.

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En principio, la funcin legislativa se desarrolla centralmente en el rgano especfico del

Estado, el cual recibe la denominacin de Parlamento o Congreso Nacional, dependiendo
tal denominacin si dicho rgano opera dentro de un gobierno parlamentario,
semiparlamentario o semipresidencial, o en un tipo de gobierno presidencial o
presidencialista.
El hecho que la funcin legislativa se atribuya al rgano legislativo, no implica que otros
rganos participen en dicha funcin, como ocurre con el ejecutivo, el cual en muchos casos
acta como rganos colegislador junto al Parlamento o Congreso Nacional (iniciativa de
ley, participacin en el debate parlamentario, posibilidad de introducir observaciones o
vetos).
En el mbito latinoamericano, en el cual existen los distintos tipos y matices de
presidencialismos, el Presidente de la Repblica, por regla general dispone de: iniciativa de
ley en algunas materias y de iniciativa exclusiva de ley, los ministros de Estado pueden
participar con derecho a voz en el debate de los proyectos en el Congreso, en algunos
casos el gobierno determina el trmite de urgencia de los proyectos; el Presidente, puede
observar o vetar los proyectos de ley.
Concepto de Parlamento o Congreso Nacional.
El parlamento constituye un rgano colegiado poltico de carcter representativo de la
voluntad popular, que como rgano del Estado desarrolla las funciones legislativa y de
control o fiscalizacin de los actos del gobierno y la administracin del Estado de acuerdo
con la Constitucin y dentro de la modalidad de forma de gobierno democrtico en que
acta.
Las funciones de los parlamentos o Congresos Nacionales.
1. Funcin legislativa.
La funcin legislativa o de creacin de normas jurdicas es realizada por medio del
Parlamento, como rgano representativo de la voluntad ciudadana.
Producto del desarrollo del Estado social de derecho y aparejado con ste, se
desarrolla la potestad reglamentaria del gobierno y el reconocimiento de su
facultad de dictar disposiciones administrativas sobre materias de ley con
autorizacin parlamentaria (decretos con fuerza de ley), reducindose la funcin
legislativa del parlamento a la participacin en slo una parte de las normas que
integran el ordenamiento jurdico nacional.
A su vez, el gobierno se ha atribuido una parte importante de la legislacin en la
fase de la iniciativa, independientemente de que intervenga en el proceso de
discusin a travs de indicaciones, posteriormente, por medio del derecho a veto, o
de su participacin indirecta a travs de los parlamentarios afines al gobierno.
2. Funcin integradora o representativa.

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A travs del parlamento, el sistema poltico democrtico permite integrar a todas

las fuerzas polticas significativas que acepten los procedimientos y principios
bsicos de la democracia, donde las diferencias se resuelven utilizando la razn y la
regla de las mayoras y no la imposicin por la fuerza o el exterminio de los
adversarios, representndose en l las diversas opiniones de la sociedad.
En esta lnea de reflexin, en el parlamento debe asegurarse y garantizarse una
participacin adecuada de las minoras en sus diferentes mbitos de accin, no
olvidemos al respecto el artculo 1 inciso final de nuestra Constitucin, que
establece el deber del Estado de "promover la integracin armnica de todos los
sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional".
3. Funcin de control o de fiscalizacin.
Esta es una de las funciones ms importantes de los parlamentos en la actualidad,
al decrecer su funcin legislativa. A travs de ella fiscalizan la accin de gobierno,
manifiestan sus divergencias con el accionar del ejecutivo, plantean cursos
alternativos de accionar.
Algunos ejemplos de control o fiscalizacin parlamentaria son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)

Solicitud de informe al gobierno o a rganos de la administracin.

La aprobacin de los medios financieros para la realizacin de la actividad
del gobierno y su programa a travs del anlisis y aprobacin del
Presupuesto Nacional.
El debate sobre la accin del gobierno a travs de preguntas,
interpelaciones u horas de incidentes.
La creacin de comisiones investigadoras.
El acceso a la opinin pblica con el fin de influir en el cuerpo poltico de
la sociedad o en la votacin de una iniciativa del gobierno.
Ratificar nombramientos de funcionarios pblicos.
Autorizar la salida de tropas nacionales o la entrada de tropas extranjeras.
Aprobar los tratados internacionales.

4. La funcin financiera.
El Parlamento tuvo desde sus inicios en la Edad Media, la misin de votar los
impuestos, lo que se ha extendido en la actualidad a toda la vida econmica del
Estado, autorizando la recaudacin de ingresos y la realizacin de gastos, como
tambin analiza y examina la manera en que se ejecuta el presupuesto, llegando a
poder modificar las tendencias programtica de un gobierno, al no aprobarle los
recursos necesarios para realizar determinados aspectos de su programa.
5. La funcin jurisdiccional.

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En algunos casos, los Parlamentos controlan y verifican la eleccin de sus

miembros, lo que hoy se ha ido ratificando en rganos jurisdiccionales especiales u
ordinarios.
Los parlamentarios conocen, en algunos casos, de los delitos cometidos por sus
miembros o por autoridades de gobierno, tambin esta facultad se ha ido
transfiriendo a rganos jurisdiccionales, an cuando se contina reservando al
Parlamento la facultad de acusar constitucionalmente por la comisin de ciertos
delitos o por incurrir en ciertos tipos de abusos.
El nmero de ramas o Cmaras del Parlamento o Congreso Nacional.
El tema referente al nmero de cmaras o ramas que integran un parlamento o un
Congreso Nacional es una materia poltica de especial trascendencia.
Puede realizarse una clasificacin de acuerdo al nmero de cmaras del Congreso o
Parlamento, en unicameralismo, bicameralismo y pluricameralismo.
El pluricameralismo.
Constituye una organizacin excepcionalsima durante la vigencia del siglo XX, ella se
dio en Yugoslavia, con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, existiendo dos cmaras
polticas y tres cmaras de naturaleza socio-econmica, an cuando dicho sistema fue
eliminado por la Constitucin Yugoslava de 1974, volviendo a un bicameralismo federal
clsico, el cual se mantiene actualmente pese a la escisin de varias repblicas de la
federacin en la dcada de los noventa, como es el caso de Croacia, Eslovenia y Bosnia.
El bicameralismo.
Este tipo de congreso o Parlamento forma parte de la naturaleza de los Estados Federales,
donde una Cmara es representativa de la ciudadana o cuerpo poltico de la sociedad y la
otra representa a los estados miembros de la federacin. As ocurre en Estados Unidos de
Norteamrica, Canad Mxico, Brasil y Argentina en Amrica; Alemania, Suiza,
Yugoslavia, la antigua Checoslovaquia (escindida en dos repblicas diferentes en la
actualidad), la ex Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, India, entre otros Estados.
Curiosamente pese a tener un forma jurdica de Estado Federal, la Constitucin
Venezolana de 1999, genera un parlamento o Congreso unicameral, que denomina
Asamblea Nacional (artculos 186 y sgtes. de la Constitucin), la cual esta integrada por
diputados elegidos en cada entidad federal con un mtodo de representacin proporcional
(artculo 186 de la Constitucin).
Otra causa poltica del bicameralismo la constituye la conformacin de un Estado regional,
con descentralizacin regional poltica y legislativa, donde la segunda cmara se
transforma en una cmara territorial, aunque ello no se encuentre explicitado ntidamente
en el ordenamiento jurdico, como ocurre en los casos de Italia y Espaa, para slo sealar
algunos ejemplos.

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En los estados unitarios el bicameralismo se justifica tambin en razones de naturaleza

poltica y tcnicas de carcter ms pragmtico. El bicameralismo en esta perspectiva
despotencia la fuerza poltica del parlamento o Congreso, haciendo jugar una cmara
contra la otra cuando se eligen por perodos distintos y alguna de ellas se renueva
parcialmente cada dos, tres o cuatro aos, segn los casos, otra justificacin poltica del
bicameralismo en los estados unitarios es la diferenciacin de las lites polticas y el
desarrollo de una carrera poltica, que comienza en la Cmara baja, sigue en el Senado y
puede proyectarse finalmente en la presidencia de la Repblica, adems de permitir mayor
espacio para una mayor diversificacin de dichos lites polticas.
Las razones que se desarrollan para justificar el bicameralismo en estados unitarios son la
existencia de una cmara de reflexin, ms pausada y prudente, que mejore tcnicamente
lo legislado por la cmara baja con integrantes tericamente ms jvenes e impulsivos; el
equilibrio que produce la existencia de dos cmaras ante el riesgo del "despotismo de la
mayora"; o las distintas conformaciones de las cmaras, producto de que una de ellas sea
de representacin ciudadana y otra de carcter territorial; el diferente mtodo de escrutinio;
los diferentes intereses que se representan; o la existencia de parlamentarios no elegidos
democrticamente.
En una parte importante de estados unitarios existe bicameralismo como es la realidad de
Chile, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Colombia, Francia, Holanda, Japn, solo para sealar
algunos ejemplos.
El bicameralismo igualitario y el bicameralismo desigual o asimtrico.
Por otra parte, el bicameralismo puede ser igualitario o simtrico o desigual o asimtrico,
pudiendo tenerse como criterio para hacer esta clasificacin la funcin legislativa que
corresponde a las cmaras y como ella se distribuye, o como se desarrolla la funcin de
control o fiscalizacin y si ella es ejercida por una o ambas cmaras, solo para considerar
algunos de los criterios ms relevantes.
As puede sostenerse que en materia legislativa existe un bicameralismo claramente
desigual o asimtrico en el Reino Unido, donde la Cmara de los Lores, solo participa de
los proyectos de ley que no tienen incidencia financiera y su mayor poder es el de que en
los otros proyectos puede paralizar su aprobacin por la Cmara de los comunes por el
lapso de un ao.
En el caso de Alemania, el Bundastag (Cmara baja), puede, en situacin de emergencia
legislar temporalmente sin necesidad de acuerdo del Bundasrat.
En otros pases como Chile, Argentina, Uruguay, Italia, Francia, Paraguay, el
bicameralismo es igualitario en el mbito de las competencias legislativas y los proyectos
de ley deben ser aprobados en el mismo texto por ambas ramas del Congreso.
Si utilizamos el criterio de control o fiscalizacin parlamentaria del gobierno, nos
encontramos con pases donde dicho control lo ejerce una sola Cmara en gobiernos de
tipo parlamentario, como es el caso de Alemania y el Reino Unido, y otros donde la
censura debe ser votada en ambas cmaras como es el caso de Blgica e Italia, para solo
sealar algunos ejemplos.

96

El gobierno de tipo presidencialista latinoamericano, como es el caso de Chile, solo la

Cmara de Diputados puede fiscalizar los actos del gobierno. En presidencialismos
atenuados o con rasgos parlamentarios latinoamericanos solo una cmara puede censurar al
Primer Ministro o los Ministros.
El unicameralismo.
Los argumentos de quienes son partidarios del unicameralismo en estados unitarios los
sintetiza Vedel sealando que "si hay dos Cmaras, o sern elegidas de la misma manera,
por la misma duracin, por los mismos electores y, entonces, no siendo sino la rplica de la
otra, el bicameralismo es intil, o bien se diferencian en uno u otro de aquellas puntos y
entonces, necesariamente una ser menos democrtica que la otra: por ejemplo, la cmara
elegida por sufragio indirecto ser menos democrtica que la elegida por un sufragio
directo, etc. En tal caso, la segunda cmara es, por construccin, una traba al libre juego
democrtico".
As diversos pases han estructurado dentro de sistemas democrticos parlamentos
unicamerales, tal es el caso de Per con la Constitucin de 1993, Portugal con la
Constitucin de 1976 reformada, Dinamarca, Israel, entre otros pases.
En definitiva, no existe una razn determinante para decidir en abstracto sobre uni o
bicameralismo, dependiendo ello fundamentalmente de la decisin poltica de los
constituyentes, la oportunidad o coyuntura poltica, las tradiciones culturales y los
objetivos polticos.
24. LA FUNCIN DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN.
Consideraciones generales
El trmino de funcin ejecutiva se presta a crticas, ya que genera la perspectiva de simple
ejecucin de la ley, lo que esta muy distante de comprender el amplio mbito de esta
funcin, por ello es preferible utilizar el concepto de gobierno en sentido estricto o
restringido como actividad conductora del poder pblico o estatal, encargado de impulsar,
integrar y dirigir la poltica general y pblica de una sociedad poltica estatal, as lo
expresa nuestra Constitucin en su captulo IV.
En todo caso, es conveniente precisar que el mismo concepto se utiliza en el caso de
organismos que forman parte del Estado Federal, como son el caso de los gobiernos
estaduales, o en el caso de rganos de un Estado regional, en el caso de los gobiernos
autonmicos de Catalua o del pas vasco o de Galicia.
El gobierno desarrolla la funcin propiamente gubernamental y la funcin administrativa.
La funcin de gobierno, a travs de sus competencias y atribuciones del rgano que la
ejerce, implica la toma de decisiones polticas de carcter discrecional referentes a la
aplicacin de las normas constitucionales y legislativas, determinando y dirigiendo la
poltica general del Estado. La funcin de gobierno es as una funcin poltica autnoma
por excelencia, desarrollada dentro del marco del Estado constitucional de derecho. A
travs de ella se determina la orientacin y fines polticos especficos que desarrollara una
sociedad estatal en un lapso determinado, sus prioridades, la planificacin de los medios y

97

las estrategias para concretar los fines que se han propuesto y su concrecin a travs de los
actos gubernamentales determinadas por el ordenamiento jurdico 15.
La funcin administrativa es la actividad concreta destinada a la organizacin y
funcionamiento de los servicios del Estado que no implican ms que la aplicacin de la
normativa legislativa de acuerdo con las directivas gubernamentales, sin alterar su rgimen
jurdico, mediante actos administrativos u operaciones materiales. Dicha funcin es de
rango menor y subordinada en relacin a la funcin de gobierno.
Los rganos del Gobierno y sus agentes de ejercicio.
El rgano de gobierno del Estado puede adoptar distintas conformaciones, de acuerdo con
las cuales puede clasificarse en ejecutivos monocrticos, dualistas, directoriales y
colegiados.
El gobierno monocrtico o unitario.
Es aquel constituido por una sola autoridad o agente de ejercicio del poder, como ocurre
con el Presidente de la Repblica que es Jefe del Estado, del gobierno y de la
administracin, tanto en los tipos de gobierno presidencial (Estados Unidos), como en los
diferentes matices de presidencialismos latinoamericanos (puros o atenuados, entre otros).
El gobierno monocrtico o unitario se encuentra tambin en regmenes donde el ejecutivo
es an un Rey que concentra el poder gubernamental (algunos pases rabes por ejemplo).
El gobierno de ejecutivo dualista.
Es aquel en que existen dos rganos con autoridades o agentes de ejercicio distintos, ello
sucede cuando se encuentra separada la jefatura de Estado del gobierno y la
administracin. Estos casos existen en los tipos de gobierno parlamentario, ya sean
republicanos o monrquicos.
As en los tipos de gobierno parlamentario monrquico un rgano es la Corona y su agente
de ejercicio el Emperador, el Rey, Reina, Prncipe o Duque, segn los casos, y el otro
rgano es el gobierno compuesto del Consejo de Ministros o Gabinete, dirigido
generalmente por un Primer Ministro, Presidente de Gobierno o Jefe de Gobierno, Suecia,
Japn, Luxemburgo, entre otros.
En la variante republicana del tipo de gobierno parlamentario, el Jefe de Estado es un
Presidente de la Repblica elegido por el parlamento, como es el caso de Italia, Alemania,
Israel, Grecia, entre otros Estados.
Tambin tienen un ejecutivo dualistas el tipo de gobierno semipresidencial, donde
igualmente se diferencia un Jefe de Estado elegido por el cuerpo poltico o ciudadana
directamente, como es el caso de Francia y Portugal, donde el Presidente de la Repblica
como Jefe de Estado tiene competencias de arbitraje poltico y otras atribuciones propias
que le permiten jugar un rol significativo, pudiendo en determinadas situaciones disolver el
parlamento o actuar sobre el gobierno o gabinete, ya sea a travs de una participacin
efectiva y significativa en su nombramiento o remocin.
15

98

El ejecutivo o gobierno convencional o de asamblea.

Es aquel construido por un nmero significativo de miembros situados en una situacin de
igualdad jerrquica que dirigen colectivamente y efectivamente el gobierno. Es un
rgimen de confusin de poderes entre asamblea y gobierno. Ejemplos histricos de este
tipo de ejecutivo fueron los gobiernos de asamblea o directoriales franceses en la poca de
la revolucin francesa; el gobierno de asamblea ingls en el poca del alzamiento contra la
monarqua en la poca de Cromwell, los gobiernos del socialismo marxista en algunos
pases de Europa Oriental antes de la cada y desmembramiento de la URSS, el de China
continental, entre otros.
El ejecutivo o gobierno directorial o colegiado.
Es aquel en que hay un gobierno compuesto de varias personas, las cuales se alternan en la
Jefatura del Estado. Es el caso del gobierno de Suiza, fue el caso del gobierno uruguayo
entre 1951 y 1967. Es el caso tambin de algunos ejecutivos autocrticos autoritarios de
algunos pases de Amrica Latina, algunos de cuyos ejemplos son las juntas militares
argentinas existentes entre 1976 y 1982, entre otros.
Contenido de la funcin de gobierno.
La funcin de gobierno, que incluye las funciones de Jefe de Estado, del gobierno y de la
administracin se concreta a travs de diversas competencias y atribuciones, las principales
de ellas son las siguientes:
1.- Determinar y dirigir las metas de la accin estatal, ejerciendo un liderazgo poltico y
ejecutando un programa de gobierno, cuya concrecin exige una accin coordinada,
armnica y coherente de todo el aparato gubernamental y administrativo estatal.
2.- Dirigir las relaciones exteriores, determinando la poltica exterior del Estado,
negociando los tratados internacionales y nombrados los agentes diplomticos y
consulares.
3.- Participar, por regla general, directa o indirectamente en el desarrollo de la funcin
legislativa, a travs de iniciativas de ley, participacin a travs de ministros o directamente
en el debate parlamentario, formulando observaciones o vetos a los proyectos aprobados
por el parlamento, sancionando y promulgando los preceptos legales. A su vez, se ha ido
desarrollando en el constitucionalismo contemporneo la delegacin reglada de facultades
legislativas en el gobierno, sobre materias y por tiempo delimitado.
4.- Hacer cumplir el ordenamiento jurdico a travs de la direccin de la fuerza pblica
para el mantenimiento del orden pblico en el interior y de las fuerzas armadas en la
defensa y seguridad del Estado.
5.- El suministro de los servicios pblicos bsicos a la comunidad, su regulacin jurdica y
el apoyo a los sectores ms pobres de la sociedad.
6.- El diseo, desarrollo y evaluacin de planes y programas de desarrollo econmico,
social y cultural del pas.

99

7.- La administracin de los bienes y recursos del Estado, proveyendo la recaudacin e

inversin de los recursos con el objeto de lograr el bien comn de la sociedad.
8.- Ejercicio de algunas atribuciones judiciales directas o indirectas, a travs de la
participacin posible en el nombramiento de magistrados del Poder Judicial, ejerciendo la
potestad de gracia o indulto de personas condenadas, planteando el mal desempeo de
algunos miembros de la judicatura ante los rganos pertinentes.
Los rganos de la administracin estatal.
El gobierno en el desarrollo de la funcin de administracin necesita de ciertos organismos
que le permitan concretar dicha tarea.
Estos organismos se pueden clasificar de acuerdo a diversos criterios, en este texto solo
desarrollaremos brevemente tres de ellos.
El criterio de la funcin que desarrollan.
De acuerdo a este criterio los rganos pueden clasificarse en rganos de la administracin
activa y rganos de la administracin consultiva.
Los rganos de la administracin activa.
Son aquellos que tienen la competencia de concretar acciones decisorias ejecutivas, a
travs de reglamentos, decretos e instrucciones. Ejemplos de ellos son el Presidente de la
Repblica o el gobierno, los ministerios, los intendentes y gobernadores, los Alcaldes,
algunos servicios pblicos, entre otros.
Los rganos de la administracin consultiva.
Son aquellos que tienen como tarea la emisin de informes o dictmenes para que los
rganos de la administracin activa tomen las decisiones con mayor cantidad de
antecedentes y pueden valorar mejor las distintas alternativas posibles. Entre ellos pueden
mencionarse como ejemplos los consejos econmicos y sociales provinciales y comunales
existentes en Chile, o los Consejos Econmicos y Sociales existentes en Francia, Italia,
Blgica, entre otros pases.
El criterio de estructura del organismo.
De acuerdo con el criterio de estructura del organismo de la administracin, estos pueden
clasificarse en organismos unipersonales y organismos colegiados.
En los rganos u organismos unipersonales la voluntad administrativa el acto
administrativo es imputable a la persona, autoridad o funcionario, que emite el reglamento,
decreto o instruccin.
Los rganos u organismos colegiados son aquellos en que la voluntad administrativa es el
resultado de la concertacin de voluntades de diversas personas que constituyen el

100

organismo. Ejemplos de ellos son los directorios de instituciones estatales, los Consejos
Regionales, los Consejos Municipales, entre otros.
El criterio de pertenencia a la persona jurdica Estado o la formacin de una persona
jurdica
De acuerdo con este criterio, los organismos de la administracin pueden clasificarse en
centralizados y descentralizados.
Los rganos u organismos centralizados son aquellos que operan con la personalidad
jurdica, las competencias y el patrimonio del Estado o Fisco. Ellos son entre otros los
Ministerios; los servicios pblicos como Impuestos Internos, la Tesorera General de la
Repblica; las intendencias.
Los rganos descentralizados son aquellos que actan con personalidad jurdica,
competencias y patrimonio propio, establecido por la Constitucin o la ley. Estos
organismos descentralizados pueden clasificarse en organismos descentralizados territorial
o funcionalmente. Ejemplos de organismos descentralizados territorialmente son las
municipalidades, los gobiernos regionales, entre otros. Los organismos descentralizados
funcionalmente son aquellos en que lo se descentraliza en una funcin o cometido
especfico del Estado. Constituyen ejemplos de ellos las corporaciones educacionales, la
Corporacin del Cobre (CODELCO), la Corporacin de Fomento de la Produccin
(CORFO), entre otras.
25. LA FUNCIN JUDICIAL
Consideraciones generales
La funcin judicial es el ltimo mbito de la concepcin clsica de la separacin de
funciones del Estado.
Esta funcin judicial es desarrollada por los tribunales de justicia, los cuales en un sentido
amplio les corresponde ejercer un control jurdico sobre la actuacin de los gobernantes de
acuerdo a la Constitucin y dems normas del ordenamiento jurdico, como asimismo,
resolver los conflictos que se producen entre los particulares o entre estos ltimos y el
Estado.
La funcin judicial admite diversos enfoques atendiendo al criterio utilizado para
conceptualizarla. As desde un criterio orgnico, funcin judicial, es la funcin que
desarrollen los rganos judiciales, vale decir, los tribunales de justicia. Concepto que no es
pacfico, ya que otros rganos que no son judiciales desarrollan tales funciones. De
acuerdo con un criterio formal, la funcin judicial es aquella actividad estatal que se
concreta a travs de actos procesales, los cuales culminan en una sentencia. Un tercer
criterio entiende por funcin judicial siguiendo a Sayagus Laso "la que tiene por objeto
decidir cuestiones jurdicas controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren
fuerza de verdad definitiva", el cual considera la materia o cuestin a resolver y el valor de
cosa juzgada de la decisin.
Los mbitos de la funcin judicial.

101

La funcin de los jueces en la aplicacin del derecho se realiza de diferentes formas, entre
ellas las principales son las siguientes:
a) resolviendo conflictos de pretensiones jurdicas sometidas a su decisin o resolviendo
conflictos sociales creados por la ocurrencia de hechos ilcitos constitutivos de delitos,
faltas o contravenciones mediante el procedimiento de jurisdiccin contenciosa.
b) Emitiendo una declaracin solicitada por una persona interesada en ello sin que ello
involucre la resolucin de un conflicto con otra, o invistiendo de legalidad
determinados actos de personas o instituciones (procesos de jurisdiccin voluntaria)
c) Realizando la ejecucin forzosa o coactiva de determinados hechos (procesos
contenciosos de ejecucin).
Adems, los jueces desarrollan tarea administrativas relativas a la administracin de
justicia de acuerdo con la Constitucin y las leyes respectivas, como son entre otras, la
reglamentacin interna del trabajo realizado en las dependencias de los tribunales y el
nombramiento de funcionarios judiciales subalternos; elaboracin de listas de personas que
pueden ser nombradas en funciones judiciales, cobrar sus remuneraciones.
En algunos sistemas jurdicos, los rganos del Poder Judicial o de la Administracin de
Justicia, tienen competencias en materia de defensa de la Constitucin y su supremaca
constitucional, ya sea mediante un modelo de control difuso como ocurre en Estado
Unidos y Argentina, entre otros pases, o de un control concentrado en la Corte Suprema
como son los casos de Chile, Costa Rica, Venezuela, entre otros, pudiendo existir salas
especializadas de la Corte Suprema en la materia.
Concepto de jurisdiccin, finalidad y caractersticas.
La expresin jurisdictio etimolgicamente significa "decir el derecho". Este decir el
derecho en un sentido amplio incluye la jurisdiccin judicial que ejercen los tribunales
ordinarios, la jurisdiccin ejecutiva y una jurisdiccin parlamentaria, sin perjuicio de
considerar la jurisdiccin militar. Adems pueden distinguirse la jurisdiccin electoral
desarrollada por rganos extra poder, como asimismo, la jurisdiccin que ejercen los
Tribunales o Cortes Constitucionales.
En sentido estricto se han elaborado diversos conceptos de jurisdiccin, aqu
mencionaremos algunos de ellos que consideramos relevantes y apropiados para
comprender esta actividad.
As por jurisdiccin se entiende la funcin pblica de administrar justicia, emanada de la
potestad estatal y ejercida por un rgano especial. Ella tiene por finalidad la realizacin o
declaracin del derecho y la tutela del orden jurdico y los derechos fundamentales,
mediante la aplicacin del ordenamiento jurdico a los casos concretos, para mantener la
seguridad jurdica y la paz social.
Davis Echanda define la jurisdiccin como "la soberana del Estado, aplicada por
conducto del rgano especial a la funcin de administrar justicia, principalmente para la
realizacin o garanta del derecho objetivo y de la libertad y de la dignidad humana, y
secundariamente para la composicin de los litigios o para dar certeza jurdica a los
derechos subjetivos, o para investigar y sancionar los delitos e ilcitos de toda clase o

102

adoptar medidas de seguridad ante ellos, mediante la aplicacin de la ley a casos concretos,
de acuerdo con determinados procedimientos y mediante decisiones obligatorias".
A su vez, Di Iorio define la jurisdiccin como un poder-deber del Estado programado para
resolver conflictos a travs de rganos independientes, mediante la aplicacin de una
norma general al caso concreto, y de las reglas constitucionales pertinentes, decisin que
tiene el carcter de cosa juzgada material.
A travs del funcin jurisdiccional que ejercen los tribunales al determinar el derecho
aplicable al caso concreto los jueces interpretan el ordenamiento jurdico y las reglas de
derecho aplicables, debiendo siempre resolver los conflictos jurdicos sometidos a su
jurisdiccin si se encuentran dentro del mbito de su competencia, an cuando no haya
regla jurdica expresa aplicable, debiendo elaborar por su mismo la solucin jurdica
respectiva, apoyndose en la ley positiva, y las otras fuentes del derecho, aplicando los
principios generales del derecho, la equidad, la jurisprudencia, la analoga, e incluso la
costumbre si ello es posible.
La decisin jurisdiccional y la cosa juzgada.
El poder jurisdiccional judicial no se limita a decir el derecho, sino que tambin aplica las
decisiones jurisdiccionales adoptadas, fijando derechos y obligaciones a las personas e
instituciones a las que se aplica el derecho, dando orden de ejecutar sus resoluciones y
sentencias, por ello se seala que sus decisiones son ejecutorias.
A su vez, las decisiones definitivas de los tribunales de justicia tienen autoridad de cosa
juzgada, lo que significa que no puede volverse a discutir dicha sentencia. Ello tiene como
excepcin los casos de revisin ante hechos nuevos no tenidos en consideracin en la
sentencia, o cuando dicha sentencia sea arbitraria o rrita.
La cosa juzgada puede conceptualizarse como el principal efecto que producen las
sentencias judiciales, mediante el cual las mismas se convierten en inmutables, invocando
para ello como fundamento principal la conveniencia de impedir la revisin de lo ya
resuelto en sentencia firme".
La cosa juzgada se ve atenuada, a su vez, por las facultades de los Jefes de Estado a travs
del ejercicio del derecho de gracia, otorgando indultos, o a travs de los rganos
colegisladores que pueden establecer armnistas o indultos generales.
La organizacin del rgano jurisdiccional judicial.
Los tribunales ordinarios de justicia que ejercen jurisdiccin judicial deben cubrir todo el
mbito territorial del Estado, debiendo distribuirse adecuadamente desde la perspectiva
geogrfica con el objeto de servir ms eficiente y eficazmente a la poblacin, lo que
requiere que su nmero sea adecuado y proporcionado a la realidad de dicha sociedad y
posibilitando el ejercicio efectivo del derecho a la jurisdiccin o a la tutela judicial de todos
los miembros de la sociedad.
A su vez, si la jurisdiccin es un aspecto de la potestad estatal aplicada a la funcin de
administrar justicia, como asimismo, se encuentra el derecho del Estado de someter los
intereses particulares al bien comn o al inters pblico en la realizacin del derecho a

103

travs del proceso, debe concretarse el principio de unidad jurisdiccional, puesto que se
trata de la misma funcin y del mismo derecho. As debe darse la unidad del rgano
jurisdiccional del Estado, al cual pertenecen los funcionarios encargados de administrar
justicia, ya sea en el mbito civil, penal, laboral, familiar, contencioso-administrativo,
justicia militar, las cuales son ramas del rgano jurisdiccional del Estado.
A su vez, ello tiene implicancias importantes en la organizacin del rgano jurisdiccional
estatal ya que todas las ramas culminan en un tribunal supremo que se encuentra en la
cspide de la organizacin jurisdiccional judicial que lleva como nombre Corte Suprema,
Corte de Casacin u otro, segn el ordenamiento jurdico de cada Estado, el cual unifica
los criterios y la jurisprudencia.
Esta situacin no impide que puedan distinguirse dentro de la existencia del principio de
unidad de jurisdiccin, algunos que implican la concrecin de dos clasificaciones, una de
ellas se basa en el criterio de la naturaleza o asunto sobre el que se ejerza la jurisdiccin, y
el segundo, segn la naturaleza del servicio prestado.
De acuerdo al primer criterio se establecen segn las realidades de la administracin de
justicia de cada pas la creacin de distintos tribunales especializados por materia dentro de
la estructura unitaria de la jurisdiccin judicial (laboral, penal, civil, comercial, familia,
etc.).
De acuerdo al segundo criterio, la jurisdiccin se clasifica, de acuerdo al servicio prestado
y su finalidad, en jurisdiccin voluntaria o contenciosa.
En Chile, la jurisdiccin judicial ordinaria cubre los tribunales ordinarios civiles y penales,
los tribunales de menores y los tribunales laborales, como asimismo la jurisdiccin militar
en tiempos de paz. Constituye una excepcin a esta regla de unidas jurisdiccional los
tribunales militares en tiempo de guerra que no estn sometidos a la supervigilancia de la
Corte Suprema de Justicia.
Los rganos jurisdiccionales judiciales ordinarios pueden clasificarse tambin de acuerdo
al nmero de jueces que integran el respectivo tribunal, as existen tribunales unipersonales
y colegiados. En Chile los tribunales de primera instancia son unipersonales, an cuando
la reforma procesal penal que introduce el proceso acusatorio, el cual se ha aprobado
recientemente, genera un tribunal penal colegiado de tres jueces. Las Cortes de
Apelaciones son tribunales colegiados, donde cada sala esta integrada por tres Ministros y
la Corte Suprema que se compone de 21 ministros, funciona en cuatro salas especializadas
de cinco ministros.
Los jueces o magistrados que integran el rgano jurisdiccional judicial deben cumplir con
el requisito de ser letrados, vale decir, abogados, estableciendo cada ordenamiento jurdico
distinto s requisitos de edad, experiencia, eventual paso por una Academia Judicial, entre
otros. En Chile todos los jueces deben ser letrados y cumplir los requisitos y formalidades
establecidas en la Constitucin y en la ley orgnica constitucional respectiva, que se
estructura como Cdigo Orgnico de Tribunales y sus normas complementarias.
La independencia y la imparcialidad de los tribunales y magistrados.

104

La independencia es una condicin indispensable de los tribunales que operan dentro de un

Estado de Derecho, reconocindose la especialidad y autonoma con que deben ejercer la
funcin jurisdiccional sometidos solamente al derecho vigente.
Esta independencia y autonoma se garantiza en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
eliminando las interferencias, presiones o revisiones de sus resoluciones por parte de otros
rganos del Estado, como el Gobierno o el parlamento o Congreso Nacional, los cuales no
pueden modificar ni dejar de cumplir las resoluciones judiciales, ni abocarse el
conocimiento de los asuntos entregados a la competencia de los tribunales ni revivir
procesos terminados.
La Constitucin chilena vigente en su artculo 73, precisa "Ni el Presidente de la Repblica
ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, o revisar los
contenidos de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos".
Esta independencia que se garantiza es de carcter funcional, en el ejercicio de la potestad
de administrar justicia, adoptar las resoluciones judiciales pertinentes y darles ejecucin,
para ello tales decisiones estn revestidas de imperio. Sin embargo, ello es sin perjuicio de
las competencias que se otorgan a otros rganos estatales en materia jurisdiccional o
judicial.
Para garantizar esta independencia en el ejercicio de la jurisdiccin judicial a los
tribunales, se reviste a los jueces de ciertas garantas constitucionales de inamobilidad
mientras dure su buen comportamiento; ejercicio de la funcin durante un lapso de tiempo
amplio y, en algunos casos, vitaliciamente, la posibilidad de ser juzgado con ciertas
garantas de procedimientos, entre otras.
A su vez, los jueces deben ser imparciales, lo que requiere que ellos no adoptan
proposiciones prejuiciadas y preconcebidas respecto del caso que deben resolver, o
vinculaciones o intereses comunes con una de las partes, lo que los convertira en jueces
parciales, lo que constituye la negacin misma de la funcin judicial. Para dichos casos los
ordenamientos jurdicos contemplan tcnicas adecuadas de recusacin o implicancia que
permiten excluir a los jueces del conocimiento y resolucin de los casos en que se
encuentran en dicha situacin.
Por ltimo, los jueces, como toda autoridad en un Estado de Derecho son responsables de
los actos que desarrollan en el ejercicio de sus funciones, debiendo responder por
eventuales delitos que cometan en el ejercicio de ellas, como las de prevaricacin, torcida
administracin de justicia, denegacin de justicia, entre otras. Asimismo, distintos
ordenamientos constitucionales prevn la posibilidad de acusar constitucionalmente a los
ministros de los tribunales superiores de justicia cuando incurren en notable abandono de
funciones. En Chile, ello esta regulado en los artculos 48 y 49 de la Constitucin, dentro
de las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados y el Senado.
Los sistemas de seleccin y nombramiento de los jueces.
Es necesario advertir en este plano que no existe un sistema perfecto, que no se preste a
desviaciones o vicios a travs del tiempo, cada Estado, de acuerdo con su idiosincracia,
cultura, experiencia, debe tratar de establecer el sistema que para dicha realidad presente el
mximo de ventajas y el mnimo de inconvenientes.

105

En el desarrollo histrico, se han estructurado diversos sistemas de seleccin y

nombramiento de magistrados.
En un extremo se encuentra la eleccin popular de los jueces que se utiliza en algunos
pases, para cierto tipo de magistrados, entre otros casos ello ocurre en los Estados Unidos
de Amrica. El riesgo de dicho procedimiento es el de politizacin de los magistrados.
En el otro extremo se encuentra el sistema de cooptacin de los nuevos jueces por los
magistrados de los tribunales superiores de justicia, sin intervencin de controles extrargano. Es el sistema que existe en Colombia, donde el nombramiento lo realizan las
Cortes Superiores de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Ello puede
produce el riego de la creacin de una carta judicial apartada de la realidad y autonomizada
de la sociedad a la que deben servir.
Entre dichos extremos se da una gran variedad de frmulas en los Estados de derecho
democrticos. La legitimacin democrtica indirecta de los magistrados se realiza a travs
de la seleccin por decisin del parlamento por mayora relativa, absoluta o calificada (de
tres quintos a dos tercios) entre las diversas variantes. Este sistema se prctica en costa
Rica, Bolivia, Guatemala, Suiza y Uruguay, entre otros pases.
Este sistema tiene tambin como inconveniente la influencia poltico partidista, dejando en
segundo lugar los mritos personales de los postulantes.
A su vez, existe el sistema de libre nombramiento de los jueces por el ejecutivo que puede
tender a generar un rgano dcil al gobierno, si este se mantiene de una misma orientacin
poltica en el tiempo.
La otra alternativa es la combinacin de sistemas como ocurre en Chile, donde se da un
sistema mixto que parte por una cooptacin judicial, donde la Corte de Apelaciones
respectiva en los casos de los jueces letrados de primera instancia, o la Corte Suprema para
los Ministros y fiscales de Cortes de Apelacin, estructuran ternas con los candidatos que
cumplen con los requisitos legales, ternas elevadas por la Corte Suprema a la
consideracin del Presidente de la Repblica, el cual debe decidir por uno de los
candidatos establecidos en la terna. En el caso de la determinacin de Ministros de la
Corte de la Corte Suprema, esta debe determinar una lista de cinco nombres (quina) de
entre los Ministros de Corte de Apelaciones calificados en lista de mrito, donde debe
ocupar un lugar el Ministro ms antiguo de Corte calificado en dicha lista de mrito, a su
vez, en el caso de nombramientos de Ministros externos al Poder Judicial, tambin la Corte
Suprema es la que hace la seleccin de la quina, en ambos casos, de la quina de Ministros
o de abogados externos al Poder Judicial, el Presidente de la Repblica debe seleccionar un
nombre y someterlo a la ratificacin del Senado, el cual debe aprobar el candidato por una
mayora calificada de dos tercios de sus miembros en ejercicio. En caso de que el
candidato seleccionado por el Presidente de la Repblica no logre el acuerdo del Senado,
la Corte Suprema debe llenar con otro nombre la quina y repetirse el proceso hasta que
exista acuerdo del Senado en el nombre propuesto por el Presidente de la Repblica. Este
procedimiento disminuye la influencia poltico partidista o puede generar un cuoteo entre
los sectores polticos representados en el parlamento, cuando son varios los cupos a ser
llenados. En otros casos, puede que sea nombrado el candidato ms hbrido o amorfo,
cuando no existen consensos suficientes.

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Existe tambin el sistema de nombramientos efectuados por el Consejo de la Magistratura

o de la Judicatura, como es el caso de Portugal, Francia, Italia, Argentina. En otros pases,
este Consejo de la Judicatura solo prepara las propuestas o listas de candidatos que son
elegidos y nombrados por las Cortes Superiores, como es el caso colombiano , ya
sealado.

107

26. EL TIPO DE GOBIERNO DE ASAMBLEA O CONVENCIONAL.

El tipo de Gobierno Convencional es un rgimen de confusin de poderes, donde una
Asamblea nica detenta, al mismo tiempo, el poder legislaltivo y el poder
gubernamental y donde no existe un rgano gubernamental distinto de la asamblea.
El Ejecutivo si bien puede existir, sus miembros son individuos yuxtapuestos
nombrados por la asamblea y totalmente dependiente de ellos. Los miembros del
Ejecutivo slo tienen por tarea aplicar una poltica definida por la asamblea, sin
posibilidad de discutir las rdenes recibidas. El Ejecutivo tiene slo el derecho de
adoptar ciertas decisiones individuales de aplicacin de las directrices generales
adoptadas por la asamblea, cuando ella no acta por s misma. En tal sentido, el
Ejecutivo no tiene competencia de iniciativa de ley, tampoco puede disolver la
Asamblea ni clausurar el perodo de sesiones de ella. A su vez, los miembros del
Ejecutivo son revocables en todo momento segn el arbitrio de la asamblea.
El tipo de gobierno de asamblea o convencional implica que la asamblea nica es
todopoderosa, concentrando en sus manos todo el poder poltico, pero ello es as slo en
razn de que ella, a su vez, se somete totalmente a la voluntad del pueblo, nico
detentador de la soberana, a travs del mandato imperativo y del referndum de
iniciativa popular. As, como seala Cadart, el pueblo es perpetuamente quin dirige al
gobierno del pas, porque la Cmara le es perpetuamente sometida y en razn de que
ella misma es el gobierno.
2.1.- Caractersticas esenciales del tipo de gobierno convencional.
El derecho constitucional y poltico ha establecido como los rasgos esenciales del tipo
de gobierno convencional o de asamblea, los siguientes:
1) La supremaca de la asamblea, desde el punto de vista de la soberana sobre todos
los otros rganos del Estado.
2) La subordinacin completa, desde el punto de vista de las relaciones, del agente del
Ejecutivo al Parlamento o Asamblea. El Ejecutivo es un simple rgano de ejecucin
de las decisiones de la asamblea.
3) La asamblea tiene un poder absoluto para nombrar y revocar los miembros del
gobierno.
4) Las acciones de la asamblea son controladas nicamente por el cuerpo electoral a
intervalos regulares.
5) No hay separacin de poderes, ella se encuentra suprimida, todos ellos estn directa
o indirectamente a disposicin de la asamblea.
El Gobierno de Asamblea o Convencional tiende a su degeneracin cuando se le intenta
aplicar genera una anarqua que conduce a la dictadura; o, en caso de una moderacin
del rgimen, conlleva una evolucin hacia un tipo de gobierno presidencial o ms o
menos parlamentario.

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27. TIPO DE GOBIERNO PRESIDENCIAL.

1.- Concepto.
El tipo de gobierno presidencial es un sistema representativo democrtico con un
ejecutivo monista constituido por un Presidente de la Repblica elegido por el pueblo
(directa o indirectamente) por un periodo fijo, que desarrolla las funciones de Jefe del
Estado, de gobierno y de la administracin, donde el Gabinete o Ministros son
ejecutores de la poltica presidencial, y donde el Presidente de la Repblica y sus
ministros no dependen del respaldo o voto de confianza del parlamento o Congreso ni el
Presidente tiene atribuciones para disolver el parlamento, concretndose un principio de
irrevocabilidad recproca por razones polticas entre ambos rganos, dependiendo
ambos slo del cuerpo poltico de la sociedad. El Congreso desarrolla
fundamentalmente competencias legislativas y fiscalizadoras de los actos del gobierno y
la administracin.
2. Caractersticas estructurales y funcionales bsicas.
Las caractersticas bsicas del tipo de gobierno presidencial son que el Presidente de la
Repblica controla la totalidad del Ejecutivo y sus funciones, es elegido por el pueblo,
de la misma manera que lo es el Congreso o parlamento, existiendo as una legitimidad
democrtica dual. Tanto el Presidente de la Repblica como los parlamentarios que
integran el Congreso son elegidos por un perodo fijo, siendo ambos rganos
independientes entre s, lo que genera la rigidez del sistema presidencial como tipo de
gobierno.
Desde un punto de vista funcional, el candidato a presidente victorioso gana todo el
poder ejecutivo, an cuando puede no contar con respaldo mayoritario en el parlamento,
lo que le obliga a negociar con este el desarrollo de las polticas y legislacin necesaria
para concretar su programa de gobierno. En caso de rigidez ideolgica de las fuerzas
polticas un gobierno presidencial con apoyo parlamentario minoritario, en caso de una
polarizacin poltica que impide la negociacin y los compromisos, la accin
gubernamental queda bloqueada, con posibilidad de acumulacin de conflictos y riesgo
de crisis del sistema democrtico.

109

28. LOS PRESIDENCIALISMOS LATINOAMERICANOS.

El presidencialismo latinoamericano es un rgimen original que responde a una doble
necesidad contradictoria, como seala Jacques Lambert: la necesidad, por una parte, de
acordar al Jefe del Ejecutivo los medios de gobierno amplios que exige la situacin
peculiar de pases en vas de desarrollo, y, por otra parte, la necesidad de limitar dichos
poderes en pases que no se resignan a la arbitrariedad y el abuso de poderes y desean
ser autnticos Estados de Derecho democrticos.
Este presidencialismo latinoamericano ha sido denominado tambin por algunos autores
"cesarismo representativo", para quienes el rgimen, si funciona correctamente, se
diferencia de la dictadura por el hecho de que el poder del Jefe de Estado no es ilimitado
ni arbitrario, que existe segn una regla constitucional preestablecida, que respeta las
otras instituciones y garantiza las libertades pblicas, que su autoridad poltica proviene
de una eleccin popular competitiva y es limitada en el tiempo y que posee amplios
poderes, de los cuales slo responde ante el pueblo que lo eligi, an cuando comparte
el Poder del Estado con un Parlamento con prerrogativas limitadas, ya que el Ejecutivo
se convierte en colegislador.
1.- La eleccin presidencial en Amrica Latina.
En nuestra Amrica Latina, las elecciones presidenciales se desarrollan esencialmente
a travs de dos procedimientos alternativos: eleccin por mayora relativa o eleccin por
mayora absoluta y segunda vuelta en caso de que no obtenga sta en la primera
eleccin.
Este segundo procedimiento se utiliza en las Constituciones de Chile de 1980 (art. 26);
de Guatemala de 1985 Art. 184); de Per de 1993 (art. 111 ). El artculo 94 de la
Constitucin Argentina de 1994 establece tambin la doble vuelta o balotage, pero lo
atena razonablemente cuando en el artculo 97 establece "cuando la frmula que
resulte ms votada en la primera vuelta, hubiese obtenido ms del cuarenta y cinco por
ciento de los votos afirmativos vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados
como Presidente y Vicepresidente de la Nacin"; a su vez, el artculo 98 determina
"cuando la frmula que resultase ms votada en la primera vuelta hubiera obtenido el
cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y,
adems, existiera una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de
los votos afirmativos vlidamente emitidos sobre la frmula que la sigue en nmero de
votos, sus integrantes, sern proclamadas como presidente y vicepresidente de la
Nacin".
En el caso de Costa Rica, la Constitucin de 1949 en su artculo 138, establece que el
Presidente y el Vicepresidente deben ser elegidos por una mayora de votos que exceda
del 40% de los votos vlidos. Si ningn candidato los obtiene, se realiza una segunda
eleccin entre las dos primeras mayoras relativas.
La simultaneidad de las elecciones presidenciales y parlamentarias aumenta la
influencia de la eleccin y decisin sobre el Presidente de la Repblica, la que ejerce
impacto sobre las elecciones parlamentarias y sobre los partidos polticos.

110

A su vez, el Presidente de la Repblica ejercer un impacto importante sobre su propio

partido.
Sin embargo, an cuando las elecciones parlamentarias sean simultneas con las
presidenciales, en las primeras la competencia es mayor, se busca medir nivel de
representatividad y de fuerza en el Congreso, para mejorar las capacidades de
negociacin poltica.
Esta situacin tiene trascendencia, toda vez que las mayoras parlamentarias
condicionan la realizacin del programa de gobierno que requiere desarrollo legislativo,
o simplemente lo bloquean. Este es el problema central de los presidencialismos por su
falta de flexibilidad y de armonizacin de mayoras parlamentarias y Presidente de la
Repblica.
Se ha buscado lograr esta armonizacin por eleccin simultnea de Presidente y de
Parlamento, pero ello no siempre se consigue, producto de que el voto parlamentario
tiende a ser un voto de lealtad partidaria y el voto presidencial un voto a un programa de
gobierno o candidato que representa el mal menor. La lgica del ciudadano que vota
por un candidato a Presidente de la Repblica o a parlamentario es distinta en muchos
casos.
2.- Los factores de la preponderancia presidencial.
La preponderancia presidencial en Amrica Latina ha buscado explicarse a travs de
diversos factores; por la tendencia a la personalizacin del poder en la persona del
Presidente de la Repblica, producto de un cierto grado de inmadurez poltica del
pueblo, la manipulacin del Congreso por el Presidente a travs de favores electorales y
la corrupcin; por adaptarse a las necesidades de su realidad de pases en vas de
desarrollo; por el otorgamiento al Presidente de la Repblica de poderes de los que no
dispone el Presidente de los Estados Unidos .
Cualquiera sea el pero en los diferentes pases latinoamericanos de cada uno de los
factores sealado, al menos hay un hecho objetivo de carcter constitucional, que es
existencia de la ampliacin de los poderes presidenciales en Amrica Latina por encima
de los que posee el Presidente de los Estados Unidos.
2.1.- Las competencias legislativas de los Presidentes latinoamericanos
En Amrica Latina, el Presidente de la Repblica es un rgano colegislador, a diferencia
del Presidente de los Estados Unidos.
Los Presidentes latinoamericanos disponen a menudo de las siguientes atribuciones que
no posee constitucionalmente el Presidente de los Estados Unidos: iniciativa de ley;
iniciativa exclusiva de ley en ciertas materias; convocatoria a legislatura extraordinaria;
declaracin de urgencia en la tramitacin de los proyectos de ley; participacin en el
debate parlamentario de la ley a travs de los ministros de Estado; veto suspensivo
parcial, y delegacin de facultades legislativas hechas por el Congreso.
A ello deben agregarse las facultades que le son asignadas por los estados de excepcin.

111

2.2. La iniciativa de ley y la iniciativa exclusiva de ley.

La iniciativa de ley de que disponen los Presidentes latinoamericanos, les permite
orientar el trabajo legislativo del Parlamento de acuerdo a las prioridades del programa
gubernamental en desarrollo, si cuentan con suficiente apoyo parlamentario.
Mediante la iniciativa exclusiva de ley, los Presidentes latinoamericanos adquieren el
poder de orientar los gastos pblicos y la economa del pas en general.
2.3. El veto parcial y el qurum parlamentarios para superarlo.
Varios pases latinoamericanos han establecido la atribucin del Presidente de la
Repblica de vetar parcialmente (veto parcial o tem veto) los proyectos de ley
aprobados por el Congreso. Este tipo de veto permite al Presidente de la Repblica
mejorar o eliminar ciertos aspectos de los proyectos, sin comprometer la
responsabilidad del rechazo en conjunto del proyecto, el que puede tener disposiciones
esenciales para el desarrollo del programa presidencial. Ello otorga una mayor libertad
a los Presidentes de Amrica Latina en relacin al Presidente de los Estados Unidos,
quin dispone slo de la atribucin del veto total, el cual puede comprometer materias
necesarias y urgentes de la poltica presidencial, lo que permite al Congreso introducir
materias de su inters en los proyectos que el Presidente est obligado a aprobar y que
presentadas aisladas hubieran sido vetadas por el Presidente.
De esta forma, el Presidente de los Estados Unidos dispone de un margen de maniobra
mucho ms reducido que en el caso de sus colegas latinoamericanos.
La Constitucin de Honduras de 1982, en su artculo 216, establece el veto presidencial,
el que slo podr ser superado por dos tercios de los votos del Congreso Nacional.
La Constitucin de Guatemala de 1985, en su artculo 178, otorga al Presidente de la
Repblica la facultad slo de veto total de las leyes y nicamente previo acuerdo
adoptado por el Consejo de Ministros, el que debe concretarse dentro del plazo de 15
das desde su recepcin. El veto presidencial es superado slo por la insistencia de los
dos tercios de los miembros del Congreso.
El veto presidencial puede ser superado por la mayora absoluta (Colombia,
Constitucin de 1991; Brasil, Constitucin de 1988), por tres quintos (Uruguay, artculo
138 de la Constitucin) o por dos tercios (Chile, artculo 70 de la Constitucin de 1980;
Honduras, artculo 216; Guatemala, artculo 178).
La Constitucin de Brasil de 1988 establece la facultad del Presidente para vetar total o
parcialmente las leyes, dentro del plazo de 15 das hbiles desde la fecha de su
recepcin, el que podr ser rechazado por la mayora absoluta de los diputados y
senadores, en escrutinio secreto.
2.4.- La habilitacin legislativa del Presidente de la Repblica.
Esta es otra atribucin que distingue al presidencialismo latinoamericano del rgimen
presidencial de los Estados Unidos. La habilitacin legislativa permite al Presidente de

112

la Repblica obtener la facultad de legislar por decreto por un perodo bastante largo en
materias permitidas por la Constitucin y delimitadas por el Parlamento.
Esta facultad presidencial de legislar por delegacin parlamentaria, convierte al
Presidente de la Repblica, donde es el jefe del partido mayoritario en el Parlamento, en
el rgano predominante y debilita al Parlamento, ya que los legisladores saben que si se
oponen al Presidente, sus posibilidades de xito son casi nulas. Esta realidad es
constatada, entre otros pases, en Mxico, por Jorge Carpizo y Miguel de la Madrid
Esta habilitacin de competencia legislativa del Ejecutivo est establecida
constitucionalmente en Amrica Latina y constituye una nueva manera de ejercer la
potestad legislativa, en especial en el dominio del derecho administrativo y econmico.
2.2.5.- Los poderes extraordinarios o de crisis.
Los poderes de crisis permiten al Presidente de la Repblica suspender garantas
constitucionales, adoptar medidas que se juzgan necesarias a la continuacin de la
poltica gubernamental y obtener competencias ejercidas por el Congreso, actuando
como rgano legislativo. Como dice Wyrwa, los poderes de crisis permiten al
Presidente disponer de prerrogativa que, como aquellas que le delegan el poder de
legislar, le posibilitan resolver numerosas cuestiones de la vida nacional 16. A su vez,
como lo seala Roy, "la definicin de las circunstancias excepcionales es, generalmente,
bastante vaga y autoriza interpretaciones extensivas".
2.3.- Los resguardos del presidencialismo latinoamericano respecto del Presidente
de la Republica.
Como dice Lambert, los latinoamericanos, luego de entregar amplias facultades al Jefe
del Estado, buscan evitar su transformacin en dictador o tirano, a travs de la
limitacin en su duracin de un poder preponderante pero efmero.
Ello se realiza a menudo por medio de tres tcnicas: el mandato de duracin limitada y
fija; la no reeleccin inmediata del Presidente, y la acusacin constitucional.
2.3.1- La duracin limitada y fija del mandato Presidencial.
El mandato presidencial en los regmenes presidencialistas latinoamericanos dura un
perodo de cuatro a seis aos.
2.3.2.- La Regla de la no reeleccin inmediata del Presidente.
Esta regla tcnica constitucional tiene por fin impedir que los Presidentes
latinoamericanos puedan presidir su propia reeleccin, situacin que podra, por el
cmulo de poderes que posee, transformar un rgimen democrtico en un poder
autoritario peligroso, por medio de una renovacin de manera continua del mandato
presidencial. Esta regla tiene importantes excepciones en los casos de Argentina, Brasil,
Colombia y Per.
16

Wyrwa, Tadeusz. Les Rpubliques Andines. Ed. L.G.D.J., Pars, Francia, 1972, p.537

113

As, en muchos pases se establece la no reeleccin del Presidente de la Repblica para

el perodo constitucional siguiente y otros sealan la prohibicin absoluta de reeleccin.
Entre las Constituciones que establecen la no reeleccin para el perodo constitucional
siguiente se encuentras las de Chile (artculo 25); El Salvador (artculo 152 n1);
Uruguay (artculo 153); Paraguay (artculo 229), entre otras.
Jacques Lambert considera que la regla de no reelegibilidad inmediata permite el
retorno al poder luego del paso de otro Presidente que prepare su retorno al poder
cuando expire el plazo constitucional de este ltimo; como ejemplo de ello, el autor
citado sealados los casos de Trujillo en la Repblica Dominicana y de Gmez en
Venezuela. Si bien ello es efectivo, hay casos que muestran que si el pueblo tiene una
cultura poltica media y partidos estructurados, an cuando un Presidente quiera obtener
un segundo mandato, no es fcil de lograrlo.
2.3.3.- La acusacin constitucional contra el Presidente de la Repblica.
Uno de los principios fundamentales del constitucionalismo democrtico establece que
toda persona que dispone de un mandato que le da la calidad de rgano de los poderes
pblicos debe rendir cuenta de sus actos y asumir sus consecuencias. Los gobernadores
son as responsables y ello dice relacin con el ejercicio y la limitacin de los poderes
de stos.
Se distingue, tradicionalmente, entre la responsabilidad poltica, penal y civil; las
Constituciones latinoamericanas sealan la responsabilidad civil y penal del presidente,
ya que la responsabilidad poltica se considera una responsabilidad a trmino del
mandato por medio de las elecciones; sin embargo, ella no es aplicable al Presidente
saliente, toda vez que ste por prohibicin constitucional no puede presentarse a la
reeleccin; ella es ms bien indirecta, afectando al partido poltico al cual pertenece el
Presidente de la Repblica saliente, el que ser sancionado por la no eleccin del
candidato presidencial que lo representa.
Sin embargo, la Constitucin exige, normalmente, para la destitucin de los Presidentes,
qurum bastantes altos que hacen prcticamente ilusoria dicha responsabilidad, como es
el caso chileno, donde tanto bajo la Constitucin de 1925 como de 1980 se establece
que la declaracin de culpabilidad debe ser pronunciada por los dos tercios de los
senadores en ejercicio (artculos 42 y 49, respectivamente).
29. LOS TIPOS DE PRESIDENCIALISMOS EN AMERICA LATINA
Si bien en Latinoamrica los presidencialismos presentan los aspectos tcnicoconstitucionales ya analizados, que los diferencian del tipo de gobierno presidencial de
Estados Unidos y permiten su calificacin de presidencialistas, la diversidad de
desarrollo socioeconmico, de desarrollo de la cultura poltica, de desarrollo
educacional, de desarrollo cientfico-tcnico, como de experiencias polticas y variedad
de ideologas y de sistemas de partidos polticos, no se puede dar una visin unitaria del
rgimen presidencialista latinoamericano ms all de los aspectos generales reseados
anteriormente, ya que dentro de ellos es posible distinguir distintas modalidades de

114

presidencialismo democrtico
presidencialismo.

algunas

de

las

cuales

son

atenuaciones

del

El profesor Snchez Agesta distingue cinco tipos de presidencialismos en Amrica

Latina: el presidencialismo puro; el presidencialismo atenuado; el presidencialismo en
aproximacin al parlamentarismo; el gobierno colegial de Uruguay desde 1952 hasta
1966; el rgimen socialista cubano.
El profesor Cumplido distingue entre los presidencialismos latinoamricanos la
siguiente tipologa: el gobierno presidencial de Ejecutivo vigorizado; el gobierno
presidencial parlamentario; el gobierno presidencial controlado, y el gobierno
semipresidencial, sin perjuicio del rgimen presidencial autoritario.
El profesor espaol Antonio Colomer en su anlisis del presidencialismo
iberoamericano, asumiendo una perspectiva sociolgica, distingue entre dictaduras
oligrquicas, dictaduras militares, regmenes populistas y regmenes democrticos;
luego, constituye una clasificacin basada en la relacin interna entre competencias
constitucionales y comportamientos institucionales y la relacin externa entre la
presidencia con los otros poderes y el conjunto social. Esta clasificacin comprende el
Presidencialismo hegemnico de excepcin, el presidencialismo hegemnico
constitucional democrtico, el presidencialismo con sujecin parlamentaria y el
presidencialismo autnomo de equilibrio de poderes.
Dentro de la clasificacin de Colomer, el Presidencialismo hegemnico de excepcin,
constituye en la realidad un rgimen autoritario que no cabe dentro de los
presidencialismos democrticos.
El presidencialismo hegemnico constitucional
democrtico equivale al presidencialismo dirigido. El presidencialismo autnomo
corresponde al presidencialismo puro y el presidencialismo con sujeccin parlamentaria
al presidencialismo atenuado o parlamentario.
Por nuestra parte, consideramos necesario hacer una tipologa que clasifica a los tipos
de gobierno latinoamericanos, debiendo distinguir los regmenes autoritarios con
frmulas presidencialistas y los presidencialismo democrticos. A su vez, los tipos de
gobiernos democrticos con frmulas ms o menos presidencialistas podemos
clasificarlos en presidencialismos puros, presidencialismos dirigidos y presidencialismo
atenuados o parlamentarizados.
3.1.- Los rasgos fundamentales de los diferentes tipos de presidencialismos
democrticos.
1.- El presidencialismo puro.
Se caracteriza por dar al Presidente de la Repblica la funcin de rgano central del
rgimen poltico, con un carcter preponderante, el cual tiene como funciones esenciales
el gobierno y la administracin del Estado, con facultades colegisladoras e influencia en
la designacin de los miembros del Poder Judicial. En este tipo de presidencialismo, los
ministros de Estado son designados y removidos libremente por el Presidente de la
Repblica. El Congreso es un rgano colegislador, con facultades fiscalizadoras, que
pueden llegar por medio de la acusacin constitucional a destituir al Presidente de la
Repblica y sus ministros. Es el caso de Chile y de Argentina (hasta 1994), entre otros.

115

3.3.2.- El presidencialismo parlamentario o atenuado.

Tiene como rasgos fundamentales el que el Parlamento hace contrapeso al Jefe de
Estado, quin debe tener en consideracin la composicin del Parlamento para definir
las orientaciones de la poltica gubernamental. El Parlamento est dotado de amplias
facultades fiscalizadoras reales y tiene atribuciones para realizar interpelaciones,
remover ministros por los votos de censura o rechazo de las mociones de confianza. A
su vez, el Presidente de la Repblica est limitado por la necesidad de la participacin
efectiva de los ministros en las decisiones del Ejecutivo.
Entre estos regmenes presidencialistas atenuados o parlamentarios pueden sealarse en
el pasado, como ejemplos, la Constitucin cubana de 1940, la Constitucin boliviana de
1945, la Constitucin venezolana de 1947 entre otras. En la actualidad pueden
sealarse como ejemplos la Constitucin de Costa Rica de 1948; la Constitucin
Argentina de 1994; la Constitucin de Uruguay de 1967; la Constitucin Peruana de
1993; la Constitucin de Guatemala de 1985; para citar slo algunos ejemplos.
3.1.3- Los presidencialismo dirigidos.
Tales presidencialismos tienen todas las caractersticas del presidencialismo puro, pero
existen limitaciones que pueden ser voluntarias o impuestas a la libertad y a la
participacin de las fuerza polticas en el gobierno del pas.
Entre stos puede sealarse como ejemplo el caso de Colombia bajo el rgimen
bipartidista o de Frente Nacional iniciado en 1958, en que los partidos tradicionales.
Liberal y Conservador, gobernaron, exclusiva y conjuntamente, mediante el reparto
paritario de las posiciones en las distintas ramas del poder pblico y su alternancia en la
Presidencia de la Repblica durante 16 aos.
La filosofa del pacto bipartista en Colombia se encuentra establecida en el artculo 4
del Acto Plebiscitario votado el 1 de diciembre de 1957, que introdujo tal reforma
constitucional es el de que los partidos, el Conservador y el Liberal, colocados en un pie
de igualdad, dentro de un amplio y permanente acuerdo, tengan conjuntamente la
responsabilidad del gobierno, y que ste se ejerza en nombre de los dos ..." Ello implic
durante la vigencia de dicha reforma constitucional un rgimen que institucionaliza un
rgimen bipartista que excluye la influencia y participacin efectivas en el ejercicio del
poder de las dems fuerzas polticas, estableciendo un cierto monopolio formal de la
titularidad del poder
Este "arreglo institucional" buscaba quebrar la tensin amigo-enemigo que se viva
hasta entonces en Colombia entre liberales y conservadores, que llevaba habitualmente,
a la violencia y a hechos de sangre.
Como dice Sachica, "hay aqu una confesin tcita de la incapacidad de nuestro pueblo
para la prctica racional de la democracia, de su falta de madurez poltica para la
aceptacin de las concesiones y efectos naturales de la opinin enteramente libre, en un
clima de sensatez y de fairplay que an no hemos adquirido. Estamos en un parntesis,

116

un receso o cura de reposo, en obligada reclusin, mientras se aprende el difcil oficio

de ser libres".
Sostiene el mismo autor que el sistema poltico fue la resultante de un acuerdo entre
liberales y conservadores, ratificado en un referndum, para la prctica transitoria de
una forma de democracia restringida, "en busca de la eliminacin de la violencia en la
lucha por el poder y su monopolio por un solo partido, as como la creacin de las
condiciones indispensables para el desarrollo econmico del que el pas est urgido,
sistemas sustentado en la alianza de una poltica bipartista".
Este pacto constitucional que dio lugar al "frente nacional" que estableca la alternativa
de liberales y conservadores en la Presidencia de la Repblica, compartiendo en forma
igualitaria el Ministerio y el Parlamento, se pensaba que podra haber limitado el
presidencialismo colombiano, lo cual no se produjo; la prctica del sistema mostr que
el Presidente, aun respetando la norma de paridad en el Gabinete, pudo nombrar
ministros a representantes de ambos partidos, que por su identidad con la poltica o la
persona del Presidente no se abstienen de refrendar los actos del gobierno, con
excepciones que no alteraron ni la colaboracin poltica del Gabinete ni el respaldo
parlamentario al gobierno. As, el "frente nacional" o pacto bipartista no merm el
poder presidencial ni se produjo la evolucin hacia el parlamentarismo; la
"colegialidad" del poder fue puramente formal.
Esta prctica constitucional colombiana, ya superada por un rgimen de democracia
autnticamente pluralista, permiti como efecto positivo pacificar y racionalizar la vida
poltica colombiana, an cuando todava existen fuertes reas de violencia en las
relaciones polticas, sobre todo, teniendo presente la fuerza de los actuales movimientos
guerrilleros que el Presidente Belisario Betancourt trat de superar a travs de la
negociacin y una poltica de pacificacin del pas.
El presidencialismo mexicano hasta la dcada de los noventa, podra ser clasificado en
este grupo, producto de la hegemona institucional y fctica del Partido Revolucionario
Institucionalizado. El liderazgo jugado por el Presidente de la Repblica y su influencia
en los dems rganos, adems de la falta de un control o fiscalizacin parlamentaria
efectiva y los lmites que estableca a la representacin parlamentaria el sistema
electoral vigente apoyado en disposiciones constitucionales. Esta situacin ha
comenzado a varias con diversas reformas constitucionales, en especial con las reformas
constitucionales de 1996. Ellos fortalecen la garanta de los derechos fundamentales y
el pluralismo poltico; regula el financiamiento de campaas electorales y de los
partidos; se introducen modificaciones al Instituto Federal Electoral; introduce
elementos de representacin proporcional en la Cmara de Diputados y el Senado, entre
otras, dicho cambio institucional se refuerza, por la primera alternancia poltica en la
presidencia, que se concreta el ao 2000, saliendo del gobierno el PRI y entrando al
PAN.
30. CONSTITUCIN.
Constitucin es el conjunto de las normas jurdicas de mximo rango plasmadas por lo
general en un documento escrito, conformadoras de un orden jurdico poltico dado en un
determinado sistema poltico-social, las cuales regulan el Estado respecto a su
organizacin, forma y estructura fundamentales, as como la relacin bsica con las

117

personas y cuerpos intermedios, asegurando y garantizando los derechos fundamentales,

los procedimientos de defensa de la Constitucin y fijando generalmente otros
contenidos complementarios incluidos en la Constitucin como consecuencia de su
modificabilidad dificultada.
El concepto de Constitucin antes sealado incluye un concepto de constitucin formal
ya que implica la existencia en una ley especial escrita que tiene el nivel superior dentro
del ordenamiento estatal; un concepto de constitucin material en cuanto precisa un
contenido sustantivo determinado; y es tambin un concepto normativo de constitucin
ya que se trata de normas jurdicas en las que estn fijadas las decisiones del poder
constituyente. La Constitucin escrita no excluye el derecho constitucional no escrito, el
cual a causa de su funcin complementadora, no puede mantenerse desvinculado de la
Constitucin escrita, sino que siempre desarrollar y perfeccionar la Constitucin
escrita en consonancia con sus principios.
La Constitucin es as la expresin normativa del mximo rango que contiene los
valores, principios y reglas fundamentales del Estado contemporneo. Sin embargo, es
necesario precisar que la Constitucin no es slo un texto jurdico, sino que tambin es
un instrumento de autorrepresentacin del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y
fundamento de sus esperanzas, en palabras de Haberl.
La Constitucin debe cumplir diversas funciones dentro de una sociedad poltica.
La Constitucin debe cumplir una funcin de orden, cuya finalidad es evitar el caos y la
anarqua. La Constitucin vincula a todos y tiene vigencia en todos los casos de
conflicto. La Constitucin es la base del ordenamiento jurdico y de los poderes
constituidos, stos no pueden estar en contradiccin con ella.
La Constitucin es el orden jurdico fundamental de una determinada sociedad poltica.
La Constitucin fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la
unidad poltica y determina las tareas que deben asumir el Estado. Contiene los
procedimientos para resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la
organizacin y el procedimiento de formacin de la unidad poltica y la actuacin estatal.
Crea las bases y determina los principios del orden jurdico en su conjunto.
Sin embargo, la Constitucin no puede ser un orden cerrado, sino que se singulariza por
su carcter abierto y su amplitud. El carcter abierto normativo es un instrumento
conscientemente utilizado a fin de no sustraer a las fuerzas polticas, al legislador
ordinario y al gobierno, el margen de maniobra necesario para las decisiones que son de
su responsabilidad. El carcter abierto o de amplitud no puede ser ilimitado, debe retirar
decididamente aquello que no debe permanecer abierto. La fijacin del lmite de lo
abierto y lo que se fija constituye uno de los puntos centrales de injusticia constitucional
y de la interpretacin.
La Constitucin debe definir inequvocamente la esfera de la organizacin del Estado,
de la forma del Estado, de la distribucin de competencias y de los principios estructurales fundamentales. El carcter abierto es soportable en la esfera ordenamiento de los
valores y de la poltica del Estado en redaccin con otros estados, aunque no puede
renunciar a fijar los principios fundamentales de la esfera de la sociedad, a fin de que
estos no estn expuestos permanentemente a una lucha entre grupos. Constitucin

118

abierta, constituye un ordenamiento que permite, dentro de los limites

constitucionales, tanto la espontaneidad de la vida social como la competicin para
asumir la direccin poltica, condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad
pluralista y democrtica.
La Constitucin constituye la base jurdica para la legislacin. La legislacin debe
mantenerse dentro del marco jurdico de orden constitucional, en particular de los
derechos fundamentales. Contra ellos no puede chocar ninguna norma jurdica, pero el
legislador tiene un margen de actuacin propio en cuanto rgano autnticamente poltico
que tiene plena responsabilidad sobre sus actos. La Constitucin limita, dirige e inicia
dichos actos, mediante mandatos, directrices o principios fundamentales rectores
constitucionales.
La Constitucin es el orden fundamental duradero, es el momento de estabilidad de la
vida del Estado, es el producto del consenso fundamentado y duradero del pueblo, al que
se ha llegado tras una adecuada y profunda reflexin. El efecto estabilizador de la
Constitucin se cumple mejor cuando se trata de una Constitucin escrita, dotada de
cierta claridad y certeza jurdica, otorgando a la interpretacin firmes puntos de
referencia. Sin embargo, las constituciones como obras humanas no pueden ser eternas.
Deben contener los procedimientos adecuados para su reforma: si bien ella debe ser
factor de estabilidad, tambin tiene que ser aceptada y llevada adelante por las ideas y las
fuerzas de la discusin poltica. Ello implica que debe tener un nivel adecuado de
elasticidad y flexibilidad para hacer frente a las situaciones de tensin. Hay as un juego
recproco entre la direccin normativa del proceso poltico a travs de la Constitucin y
la reaccin de las ideas y fuerzas polticas y sociales sobre el orden normativo. La
Constitucin ser durable si no existe ninguna incongruencia fundamental con las ideas y
fuerzas sociales y est asegurada la capacidad de funcionamiento de las instituciones y
los rganos.
Las funciones de orden y de estabilidad slo puede cumplirlas una Constitucin, si sabe
limitarse a lo esencial.
El problema de lo esencialmente constitucional no es fcil de determinar, ya que todos los
juristas como los polticos difieren acerca de lo que es esencial y de lo que es secundario.
Ello es decidido por el constituyente originario y derivado en cada caso concreto. De all
surgen las denominadas normas de anclaje constitucional, las cuales son incorporadas al
texto constitucin no siendo norma constitucional estrictamente en sentido material, pero
que se incorpora a la Carta Fundamental para asegurar su mayor nivel de estabilidad y
perdurabilidad. Las sociedades actuales son sociedades pluralistas marcadas por la
presencia de diversos grupos sociales con intereses, ideologas y proyectos diferentes,
sin que ninguno de ellos pueda hacerse exclusivo o dominante, lo que determina que las
sociedades contemporneas estn dotadas de un cierto grado de relativismo, asignando a
la Constitucin ya no la tarea de establecer un proyecto predeterminado de vida comn,
sino la de realizar las condiciones de posibilidad de esa vida comn. La Constitucin
constituye as la plataforma de partida que representa la garanta de legitimidad para
cada uno de los sectores sociales, de donde puede partir la competicin para imprimir al
Estado una orientacin de uno u otro signo, en el mbito de las posibilidades ofrecidas
por el compromiso constitucional.

119

La Constitucin debe abrirse a las posibilidades de cambio y adaptacin a nuevas

realidades polticas y sociales. La Constitucin engloba los caracteres de amplitud y
apertura y de ciertas disposiciones vinculantes, rigidez y movilidad deben estar en
correcta coordinacin, siendo ambas necesarias para que la Constitucin cumpla su
cometido, posibilitando as la revisin constitucional, que debe ser distinguida de la
mutacin constitucional, no afectando esta ltima al texto constitucional sino a la
concretizacin de las normas constitucionales, pudiendo dar resultados distintos ante
supuestos cambiantes.
La Constitucin debe promover la unidad y la integracin nacional. Ella debe ser
expresin de la unificacin de un pueblo y debe recrearla constantemente, en el sentido de
que las decisiones en ella tomadas constituyen un componente de consenso poltico de los
ciudadanos y no son cuestionadas en su contenido esencial. La Constitucin tiene que
poseer el carcter de un compromiso generador y conservador de la paz, en una sociedad
no homognea en su estructura y en sus ideas polticas. La visin de la poltica que est
implcita no es la de relacin de exclusin e imposicin por la fuerza (en el sentido del
amigo-enemigo hobbesiano o schmittiano), sino la inclusiva de integracin a travs de la
red de valores y procedimientos comunicativos, que es adems la nica visin no
catastrfica de la poltica posible en nuestro tiempo, como seala Ferrajoli.
La Constitucin tiene por objeto limitar el poder del Estado jurdicamente, dando al
Estado el carcter regido por el derecho. El Estado constitucional surge en la lucha
contra el Estado absoluto, con el objeto de limitar y consolar el poder estatal,
garantizando los derechos de las personas. Si la Constitucin no lo consigue, ella puede
convertirse en un trozo de papel por encima del cual se puede pasar siguiendo las
rdenes de la fuerza poltica eventualmente ms fuerte.
No todas las cuestiones de organizacin estn reguladas en el texto de la Constitucin,
ella se limita a lo fundamental. Los aspectos secundarios o reglamentarios se entregan a
preceptos legales complementarios como leyes orgnicas o leyes ordinarias. Ellas
constituyen derecho constitucional en sentido material, pero no en sentido formal.
La Constitucin fija la forma de Estado y de gobierno, como asimismo, la existencia del
Estado de Derecho. Pero la Constitucin del Estado de Derecho slo opera con principios
materiales del ordenamiento, cuyo punto de partida est establecido por los derechos
fundamentales y su comprensin dentro de un sistema cultural y de valores, que debe
representar el sentido de la vida estatal organizada por la Constitucin.
31. ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO.
En el Estado constitucional, el poder constituido del Estado vuelve a los ciudadanos, de
los que procede. El pueblo no est sin constituir y no decide normativamente desde la
nada, en el sentido del positivismo sociolgico de un Schmitt. Los sujetos son los
ciudadanos unidos culturalmente entre ellos, la comunidad de los ciudadanos. La
localizacin en los ciudadanos del poder constituyente construye un puente para el
principio democrtico.
El Estado constitucional democrtico es la consecuencia organizativa de la dignidad de la
persona humana. A partir de all se forman, en pie de igualdad, las variantes de
democracias directas e indirectas.

120

El Estado constitucional es tambin la Constitucin del pluralismo, la cual debe ser

reivindicada en el plano nacional y de la comunidad internacional.
En el actual nivel de desarrollo los estados constitucionales, ya sean mono o
multiculturales, estos tienen que ser concebidos de manera pluralista.
El Estado constitucional debe reconocer el pluralismo interno y afirmar la plena
proteccin tnica, cultural, religiosa entre otros aspectos de las minoras, lo cual debe
reflejarse en la normativa constitucional. El reconocimiento de las diversas minoras en
el Estado constitucional, exige partir de la dignidad de todos, de la tolerancia, de la
amistad cvica, los cuales deben ser fines de la educacin, como asimismo la existencia
de instituciones de proteccin de las minoras.
Asimismo, el Estado constitucional debe considerar como principio estructural interno el
regionalismo, el tiempo del estado unitario centralizado ha terminado. El Estado
constitucional democrtico contemporneo junto con descubrir y posibilitar el desarrollo
del pluralismo cultural interno, reconoce el valor de las distintas formas de divisin del
poder y comienza a valorar en serio la democracia local, diversificndose en un sentido
federalista o regionalista.
Finalmente, el Estado constitucional contemporneo se abre cooperativamente hacia el
exterior. Los pactos internacionales en materias de derechos humanos y sus rganos de
aplicacin, como asimismo los convenios regionales como la Convencin Europea o
Americana de Derechos Humanos, forman un elemento de apertura hacia el exterior,
constituyendo el germen mundial y regional de una comunidad de estados
constitucionales.
32. PODER CONSTITUYENTE
En una primera aproximacin puede sostenerse que poder constituyente es aquel que
establece una Constitucin.
En una segunda aproximacin ms elaborada podemos sealar que poder constituyente es
la voluntad originaria, extraordinaria y autnoma de una comunidad que determina los
principios y normas fundamentales sobre los cuales se organiza y funciona la convivencia
en una sociedad poltica
De este concepto pueden deducirse las caractersticas que detenta el poder constituyente.
a) Es un poder original e inmanente, ya que brota de la misma comunidad humana, del
pueblo, que se da su Carta Fundamental o que la modifica. En efecto, el poder
constituyente originario basa su poder y su eficacia en el acatamiento de la comunidad
nacional.
b) Es un poder extraordinario, dado que no opera regularmente, slo acta cuando la
comunidad se da o cambia su Constitucin. La accin constituyente es as de carcter
discontinuo.
c) Es un poder plenamente autnomo, en la medida que se autodetermina. El poder
constituyente originario se basa en la idea de derecho vigente en la sociedad sin limitacin

121

jurdico-formal alguna. No obstante, su detentador, el pueblo, tiene algunas limitaciones en

su ejercicio, como son los derechos humanos y las reglas o principios generales del
derecho internacional. Parte de la doctrina agrega, adems, los tratados internacionales.
d) Requiere de una investidura o ttulo especfico, ya que opera organizada y formalmente.
e) El poder constituyente no funda una sociedad poltica. Respecto del poder
constituyente, la sociedad poltica le es dada como elemento subsistente; el primero no
funda la segunda, slo establece su forma y estructura.
El poder de decisin del constituyente est sometido en democracia al respeto de los
derechos humanos, cuya plena vigencia es norma fundamental orientadora del Estado, lo
cual implica su reconocimiento, respeto, armonizacin, tutela y promocin. Ello es una
adquisicin de la convivencia civilizada y de la concepcin democrtica de la segunda
mitad del siglo XX, la cual se ha consolidado despus de la experiencia de los regmenes
de Stalin, Hitler y Mussolini, para citar slo los casos ms relevantes del siglo XX.
La Constitucin Chilena, en su artculo 5 inciso 2, determina que La soberana
reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Tales derechos de la persona humana estn consagrados en diversas declaraciones,
convenciones y pactos internacionales, entre las cuales destacan la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948; la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogot en
1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por Nacionales
Unidas en 1966, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, conocida como
pacto de San Jos de Costa Rica, aprobada en 1969.
La Corte Suprema Chilena ha asumido dichos principios jurdicos, as ella ha sealado:
esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias ha reconocido que de la historia fidedigna
del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la Carta
Fundamental se deduce que los derechos esenciales limitan la soberana y son
superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el
propio poder constituyente, lo que impide sean desconocidos. (Revista Fallos del Mes
N 446, Seccin criminal, pg. 2066, considerando 4. El destacado es nuestro).
A su vez, constituyen lmites al poder constituyente los principios generales imperativos
del derecho internacional reconocido como ius cogens. Ellos son normas imperativas que
regulan la convivencia internacional que deben ser respetadas por todos los Estados
aunque ellos no hayan contribuido a generarlas ni las hayan aprobado. Ellas son
originariamente parte del derecho consuetudinario y luego se han positivazo en la
Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Tambin constituyen lmites a la potestad constituyente instituida el respeto a los tratados
internacionales debidamente ratificados y vigentes, los cuales deben respetarse en virtud
del principio de buena fe y pacta sunt servanda exigidos por el derecho internacional. Al
respecto pueden sealarse como ejemplos de ello, las siguientes sentencias: La Corte

122

Permanente de Justicia Internacional resolvi que "es un principio del Derecho de Gentes
generalmente reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las
disposiciones del Derecho Interno no pueden prevalecer sobre las de un Tratado" (Serie B
N 17. pgina 32). Asimismo ha sostenido que "Un Estado no puede invocar frente a otro
Estado su propia Constitucin para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho
Internacional a los Tratados vigentes (Serie A/B N44. pgina 24).
Asimismo, nuestra Excma. Corte Suprema de Justicia ha explicitado el mismo principio en
sentencia del 26 de octubre de 1995 en recurso de queja N5566, determina en su
considerando 14: que se comprometera la seguridad y el honor del Estado de Chile
ante la comunidad internacional, como se desataca en la sentencia recurrida, si este
Tribunal efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello
fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que la naciones
civilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones y
compromisos internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente de
producirse debilitara el Estado de Derecho.
Otro ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, siguiendo este enfoque jurdico, en fallo Rol
459-98 de septiembre de 1998, recurso de casacin penal, en su considerando dcimo
determina en tales circunstancias omitir aplicar dichas disposiciones (tratado
internacional) importa un error de derecho que debe ser corregido por la va de este
recurso, en especial si se tiene presente que de acuerdo a los principios del derecho
internacional los tratados internacionales deben interpretarse y cumplirse de buena fe
por los Estados, de lo que se colige que el derecho interno debe adecuarse a ellos y el
legislador conciliar las nuevas normas que dicte a dichos instrumentos internacionales,
evitando transgredir sus principios, sin la previa denuncia de los convenios
respectivos.
Finalmente, hay otro tipo de lmites al poder constituyente, el cual viene dado por que
parte de la doctrina identifica como topes axiolgicos o de derecho natural, dicha
concepcin doctrinal considera previos y superiores a cualquier Constitucin positiva.
Una norma positiva opuesta al derecho natural en esta concepcin es slo derecho aparente
y no obliga a los operadores de la Constitucin en principio. A su vez, para quienes
sostienen la concepcin del trialismo jurdico, una norma constitucional injusta provoca
una laguna axiolgica (deikelgica), no debiendo ser obedecida, teniendo que ser
sustituida por otra norma, mediante el proceso de integracin.
33. REFORMA DE LA CONSTITUCIN: LA DISTINCIN ENTRE PODER
CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO.
Una vez establecido el concepto, las caractersticas y las limitaciones del poder
constituyente en sentido genrico, cabe distinguir entre el poder constituyente originario y
el poder constituyente instituido o poder de revisin constitucional.
La legitimidad y la eficacia del poder constituyente derivado se funda en la Carta
Fundamental vigente. El poder constituyente derivado instituido, debe someterse a la idea
de derecho vigente contenida en la Constitucin. Sus revisiones slo pueden ser parciales,
nunca puede abrogar la Carta Fundamental y elaborar una Constitucin nueva y distinta de
la vigente. El poder constituyente derivado se funda en la Constitucin y debe respetar las
condiciones, procedimientos establecidos por la Constitucin que lo ha institucionalizado.
123

Zagrebelsky sealar que el poder de revisin constitucional no es el poder constituyente,

siendo un poder constituido, aunque se trate del poder dotado de la mxima eficacia
jurdica entre todos los previstos en el ordenamiento actual
En cuanto poder constituido tiene lmites, salvo que se manifiesta como un poder extra y
contra ordinem, lo cual es inadmisible. El poder de revisin de la Constitucin se basa en
la misma Constitucin, si la contradijera como tal, para sustituirla por otra, se
transformara en un poder enemigo de la Constitucin y no podra invocarla como base de
su validez. Quin combate a un enemigo no puede pretender hacerlo en nombre del
mismo enemigo: los rganos que actan contra la Constitucin dejan de ser sus rganos,
como bien sostiene Zagrebelsky.
Los lmites a la modificabilidad de la Constitucin remiten a la parte fija e inmodificable
de la Ley Fundamental, a la idea de derecho bsica contenida en ella, cuya modificacin
comportara, aunque fuera hecho segn el procedimiento de reforma de la Constitucin, un
acontecimiento anticonstitucional. De esta manera plantea un ncleo fijo de la
Constitucin, una especie de contenido esencial de la Carta Fundamental intocable. As por
ejemplo una Constitucin instituida por el constituyente como Estado Constitucional
democrtico no podra por reforma constitucional transformarse en un Estado autocrtico
totalitario, asimismo, no podra suprimirse los derechos esenciales como lmites de la
soberana.
El poder constituyente derivado puede ser afectado tambin por lmites de contenido, de
tiempo, de lugar y de procedimiento.
En el mbito de los lmites de contenido estn los que derivan de los derechos humanos,
del derecho internacional general ya aludido y de las clusulas ptreas que estableciera el
constituyente originario.
Hay ejemplo de constituciones que impiden su reforma parcial o total durante cierto lapso.
Ejemplos latinoamericanas fueron la Constitucin chilena de 1828 que impeda su
modificacin por ocho aos y la Constitucin argentina de 1853, cuyo artculo 30, impeda
su modificacin durante los primeros diez aos de vigencia.
Los lmites de lugar son aquellos establecidos por el poder constituyente originario, el que
no puede ser modificado, salvo situaciones de fuerza mayor que obliguen su traslado a otra
plaza para desarrollar su funcin.
Los lmites de tiempo se encuentran dados por el lapso de funcionamiento del poder
constituyente derivado. Cabe establecer si el propio poder constituyente derivado debe
someterse a los plazos fijados, salvo que ste est expresamente facultado para aprobar
prrrogas.
Los lmites de procedimiento dicen relacin con los rganos que intervienen, los qurum
requeridos y las etapas en el proceso de formacin de la decisin. Este ltimo aspecto
puede quedar entregado al propio poder constituyente derivado, en algunos casos, o estar
determinado por el poder constituyente originario.

124

La doctrina ha considerado las limitaciones del constituyente, tanto en los lmites de

contenido, como de forma, cuestin poltica no justiciable. Sin embargo, en las ltimas
dcadas se ha ido admitiendo un control jurdico de los lmites, tanto materiales como de
procedimiento. As en Colombia, la Corte Suprema declar inconstitucional el artculo 62
del decreto de reformas constitucionales de 1979, por defecto de trmite. A su vez, la
Constitucin chilena de 1980, establece expresamente un control de constitucionalidad
preventivo por el Tribunal Constitucional de las leyes de reforma constitucional, como
tambin lo establecen otras constituciones en el mbito americano y europeo.
Puede sostenerse que una reforma constitucional puede ser invlida por infraccin a los
lmites de contenido como de tiempo, lugar y procedimiento, siendo ello una cuestin
jurdica justiciable, resuelta por un Tribunal Constitucional u otro rgano de control,
adems de ser una cuestin poltica.
La infraccin a los lmites del poder constituyente derivado pueden deberse a topes
externos o internos al Estado.
Si afectan los topes externos, sean stos internacionales o supranacionales, los rganos
internos de control de constitucionalidad pueden reconocer o no tal violacin, juzgando la
validez o invalidez de la reforma.
Si el rgano interno de control de constitucionalidad considera vlida la reforma, quienes
disienten pueden recurrir a la instancia supranacional si consideran que sus derechos han
sido vulnerados. Por ejemplo, podrn recurrir a la Comisin de Derechos Humanos de la
Organizacin de Estados Americanos, y luego, podr conocer de la materia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Esta puede sancionar la decisin constituyente del
Estado parte del acuerdo en conformidad a los artculo 67 y 68 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. De no acatar el
Estado Parte la decisin de la Corte, deber asumir la responsabilidad internacional del
caso, afrontando las sanciones de la comunidad internacional las que pueden ser de
carcter econmico, poltico, e incluso militar.
En el mbito o lmite interno del Estado, la violacin de topes de contenido, lugar y
trmite, puede ser total o parcialmente invlida. La declaracin corresponde al rgano
de control de constitucionalidad respectivo. Si se hubiere incumplido los lmites de
tiempo en un texto completo de Constitucin, ste carece de validez, ya que sus
disposiciones pertenecen a un todo de carcter sistemtico y orgnico. Si se tratare de
una reforma parcial, donde algunas normas fueren independientes, sern
inconstitucional e invlidas slo las normas aprobadas fuera de plazo.
As puede sostenerse que el poder de revisin constitucional est limitado material y
formalmente por la Constitucin formal vigente que lo ha instituido.
El estudio de procedimientos de reforma establecido en las constituciones flexibles se
circunscribe al examen del respectivo proceso de formacin de la ley ordinaria, por lo que
no tiene inters para una Teora de la Constitucin. Sin embargo, consignaremos algunas
notas al respecto. Creemos que en los pases que adoptan este sistema, las instituciones
que forman las bases de la organizacin del Estado poseen una importancia extraordinaria
que desde el punto de vista poltico les confiere ms fuerza y estabilidad, pero desde el
punto de vista jurdico, esta fuerza no existe por no estar protegida por ninguna precaucin

125

normativa especial. Adems pensamos que permite al legislador adaptar la organizacin

del Estado con mayor facilidad a las nuevas necesidades y tendencias. Impide, por ltimo,
que una mayora actual mantenga en el futuro sus postulados cuando llegue a constituir
minora, en perjuicio del verdadero sentimiento de la colectividad.

34. SUPREMACA CONSTITUCIONAL.

La supremaca constitucional es una calidad poltica de toda Constitucin, en cuanto
ella es un conjunto de reglas jurdicas que se tiene por fundamentales y esenciales para
preservar la forma poltica del Estado, su sistema de valores y el sistema de fuentes
formales del derecho. La Constitucin asegura y garantiza los principios y reglas que
determinan la convivencia en dicha sociedad poltica. Ella determina las normas
fundamentales de carcter sustantivo y establece el procedimiento de creacin de las
dems normas internas del Estado y la forma de incorporar y darle eficacia a las normas
provenientes del Derecho Internacional. La supremaca constitucional afirma el carcter
normativo de la Carta Fundamental, lo que tiene como consecuencia admitir que las
normas inferiores no pueden contradecirla.
Si bien los antecedentes remotos de esta supremaca pueden encontrarse en la idea de la
existencia de un derecho superior como lo plantea el jusnaturalismo racionalista de
Grocio a Locke, es as en el mundo anglosajn que se concreta la idea de un derecho
comn (common law) que se sita como derecho superior respecto de las leyes
(statutes), las cuales se entienden subordinadas al primero. A su vez ser el Juez Coke
en el Bonhams case de 1610, el que determinar que las leyes contrarias al derecho
comn deben ser anuladas, dejando claro la superioridad del derecho comn como
equivalente al derecho natural, el que se encuentra sobre la voluntad regia la que se
entiende expresada a travs del parlamento, nocin que luego ser abandonada en virtud
de la concepcin de la soberana parlamentaria.
En la realidad, sern los padres del constitucionalismo norteamericano de fines del siglo
XVIII, entre ellos fundamentalmente Hamilton y Madison, los que precisarn el
principio de Constitucin como norma jurdica fundamental del ordenamiento jurdico
del Estado, de lo que quedar constancia en los Federalist Papers.
La supremaca constitucional implicar el desarrollo de su garanta jurdica que es el
principio de supralegalidad; as, las constituciones contemporneas autnticas, salvo
excepciones, tienen vocacin de transformar la supremaca en supralegalidad.
La supralegalidad generar como consecuencia la rigidez constitucional, que constituye
a su vez, la garanta de la supremaca de la Constitucin, vale decir, la determinacin de
que en la cspide del ordenamiento jurdico estatal se encuentra la Constitucin
establecida por decisin del poder constituyente y solo modificable por l.
Las Constituciones a partir de la segunda mitad del siglo XX se han transformado en
norma jurdica de aplicacin directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de
autntica fuerza normativa sobre gobernantes y gobernados, lo que si bien es novedad
para algunos pases europeos, ello constitua una regla vigente en Norteamrica y en

126

algunos pases de Amrica Latina como Colombia y Venezuela durante el siglo XIX, en
estos el juez se entenda ms fuertemente vinculado a la Constitucin que a la ley, por lo
que consideraban inaplicable o nula la ley que contradeca la Carta Fundamental.
A la Constitucin en cuanto regla de fondo y de procedimiento se le garantiza as su
supremaca y estabilidad, debiendo anularse las normas y actos que le son contrarios.
De esta forma nace la justicia y la jurisdiccin constitucional, no existe la soberana del
legislador dentro de un Estado constitucional, ya que ste est subordinado a la Carta
Fundamental.
La defensa de la Constitucin es la que permite que la Constitucin formal se constituya
en Constitucin material real y efectiva. Cappelletti seala que La defensa
constitucional implica un concepto genrico de salvaguardia de las disposiciones
fundamentales, que abarcan no slo el aspecto que podemos denominar patolgico de la
Constitucin, sino tambin su carcter fisiolgico, que comprende sistemas polticos,
econmicos, jurdicos y sociales17. En tal virtud, dentro de ese gnero, debemos
distinguir, por un lado, la proteccin de la ley suprema, que se refiere a todos los
mtodos establecidos para preservar las normas fundamentales y mantener su vigencia
por lo que tienen un carcter eminentemente preventivo o preservativo; y por el otro,
las garantas, que constituyen los remedios jurdicos de ndole procesal, destinados a
reintegrar los preceptos constitucionales desconocidos, violados o inciertos, por lo que
son de ndole restitutoria o reparadora.
La defensa de la Constitucin se concreta a travs de un conjunto de instituciones e
instrumentos jurdicos y procesales establecidos por el constituyente para mantener a los
rganos y agentes del Estado dentro de las competencias trazadas por la Carta
Fundamental, como asimismo, dentro del respeto de los derechos fundamentales, con el
objeto de prevenir y eventualmente reprimir su incumplimiento, restableciendo la fuerza
normativa y la supremaca de la Constitucin.
35. SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Los presupuestos jurdicos de los sistemas plenos o completos de control de
constitucionalidad.
Los requisitos necesarios para que pueda sealarse la existencia de un sistema completo
de control de constitucionalidad son los siguientes:
a)
La existencia de una Constitucin total o parcialmente rgida. El control de
constitucionalidad requiere que los preceptos constitucionales puedan distinguirse
claramente de los preceptos legales por su distinto y ms completo procedimiento para
su establecimiento, reforma o derogacin.
b.)
La existencia de un rgano de control que sea independiente y autnomo de
los rganos sometidos al control. No hay posibilidad de un efectivo control de
constitucionalidad si el rgano encargado de realizar el control se encuentra
subordinado a uno de los rganos que debe ser controlado o el rgano que realiza el
control es, al mismo tiempo, el que debe ser objeto de control.
17

127

c)
El rgano encargado de efectuar el control debe estar dotado de facultades
decisorias. Ello significa que las resoluciones o sentencias del rgano contralor
producen efectos jurdicos vinculantes para los afectados los que no pueden actuar al
margen de lo decidido por el rgano que realiza el control.
d) Facultad de las personas afectadas o interesadas de impugnar por s mismas el
precepto o acto inconstitucional.
e)
Sometimiento de todo el sistema normativo estatal al control de
constitucionalidad. Ello implica que todos los preceptos o normas que emanan de los
rganos del Estado estn sometidos al control de constitucionalidad.
A estos cinco presupuestos bsicos se agregan otros dos de carcter accesorio que son
los siguientes:
a)

La existencia de un plazo concreto en que el tribunal u rgano de control debe

desarrollar su funcin.

b) La decisin del rgano de control produzca efectos ergas omnes que impiden que la
norma considerada inconstitucional se integre o se mantenga dentro del ordenamiento
jurdico.
Sin embargo, producto de los exigentes presupuestos establecidos, son pocos los pases
dotados de un sistema completo de control de constitucionalidad.
Los presupuestos jurdicos de un sistema limitado o incompleto de control de
constitucionalidad.
Un sistema incompleto o limitado de control de constitucionalidad requiere como
mnimo, los siguientes requisitos:
a) Una Constitucin total o parcialmente rgida.
b) la existencia de un rgano estatal que desarrolle el control de constitucionalidad, no
importando si este es un rgano independiente separado de la jurisdiccin ordinaria o si
es un rgano dentro de la misma.
El sistema es limitado o incompleto por la eventual falta de independencia del rgano de
control, por la carencia de decisiones de carcter vinculante que desarrolle el rgano,
por el hecho de que el control no se concreta sobre todas las disposiciones normativas
que emanan de los rganos estatales, o porque el control se realiza reductivamente por
la ausencia de las personas particulares afectadas o interesadas para requerir
directamente el pronunciamiento del rgano que realiza el control.
Los modelos clsicos de control de constitucionalidad.
El modelo norteamericano.
Las caractersticas bsicas del modelo norteamericano estn dadas por ser un control
judicial, practicado por los jueces que integran el poder judicial; es un control represivo
o reparador, se concreta respecto de normas vigentes que integran el ordenamiento
jurdico, es un control de constitucionalidad difuso, vale decir, practicado por todos los
jueces y cortes; es de carcter concreto, al desarrollarse a partir de una impugnacin de

128

un precepto legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial en curso, es por va

de excepcin por regla general, lo que indica que en el litigio se impugna el precepto
considerado inconstitucional solicitando al tribunal que no lo aplique a dicho caso; y las
sentencias tienen efecto de cosa juzgada, pero slo con efectos inter partes, vale decir,
con efectos para las partes y para el asunto que esta substanciando el tribunal. Se ha
entendido por regla general que las sentencias establecen efectos ex tunc o retroactivos
a las decisiones.
El modelo europeo germano austriaco de jurisdiccin constitucional concentrado.
Este modelo se caracteriza por ser un control desarrollado por un rgano especializado,
el tribunal constitucional, situado por regla general fuera del poder judicial; es un
control de constitucionalidad concentrado; es de carcter abstracto, analizando la ley
en su constitucionalidad con independencia de los casos concretos; opera por va de
accin principal, sentencias tienen efecto de cosa juzgada, con efectos erga omnes
(generales) y ex nunc (pro futuro), anulando el precepto legal impugnado e impidiendo
que ste produzca efectos desde el momento del fallo y hacia el futuro.
Los Tribunales Constitucionales se caracterizan por ser Tribunales especiales,; que
desarrolla la jurisdiccin constitucional en forma concentrada, vale decir, en forma
exclusiva; dicho control es de carcter abstracto; ejercido por va de accin,
presentando el fallo o sentencia los efectos de cosa juzgada y de efectos erga omnes,
como asimismo, el fallo tiene efectos ex nunc, vale decir,.
El modelo kelseniano de Tribunal Constitucional sufre diversas modificaciones en el
desarrollo de los tribunales constitucionales de la post segunda guerra mundial,
permaneciendo como caractersticas esenciales la accin directa ante el Tribunal y los
efectos generales de las sentencias, ya que algunas jurisdicciones constitucionales
adoptan junto con el control de carcter abstracto el control concreto por va
incidental, como ocurre en diversos tribunales constitucionales europeos como son los
de Alemania, Italia, Espaa y latinoamericanos (Bolivia, Chile) , al cual Pegoraro
denomina como un tertium genus, adems, muchos tribunales constitucionales
aplican el principio de la nulidad de pleno derecho que implica la nulidad de la norma
legal declarada inconstitucional con efectos declarativos o ex tunc, vale decir, se
determina que el precepto legal inconstitucionalidad nunca ha producido efectos en el
ordenamiento jurdico.
Frente a estos dos modelos clsicos, nos encontramos que la realidad actual presenta
diversas mixturas de ambos modelos o de matizaciones diferentes, mostrando una cierta
tendencia a la convergencia en ciertos casos, mientras en otros se presentan
modalidades diversas.
La clasificacin de las diferentes modalidades de control de constitucionalidad.
Se puede realizar una clasificacin de las diferentes modalidades de control atendiendo
a distintos criterios como son, entre otros, la admisin o no del sistema de control de
constitucionalidad en funcin del rgano que realiza el control; en funcin del
procedimiento de control; en funcin del radio de accin del control; en funcin del
efecto producido por el control.

129

1. En funcin de la admisin o no del sistema de control de constitucionalidad. Los

sistemas pueden clasificarse en negativos, que son aquellos que no establecen sistemas
de control de constitucionalidad, como son, por ejemplo, el Reino Unido, Luxemburgo
y El Vaticano; y en positivos; que son los que admiten controles de constitucionalidad,
que constituye la inmensa mayora de los estados de Amrica y Europa Occidental y
Oriental, como asimismo, diversos pases de Asia y Africa.
A su vez, los sistemas positivos puedes subclasificarse de acuerdo a si son sistemas
completos de acuerdo a los requisitos ya analizados con anterioridad, o constituyen
sistemas incompletos al carecer de los requisitos para constituirse en un sistema
completo.
Una segunda subclasificacin que puede realizarse permite distinguir- entre los
sistemas expresos que son aquellos que estn establecidos en la Constitucin del
Estado, como son la mayora de los casos en que el control existe, y los sistemas de
control implcito en el texto constitucional, lo que permite que ste se concrete por va
interpretativa, como es el caso de los Estados Unidos de Norteamrica a partir del
famoso fallo de la Corte Suprema Marbury v/s Madison de 1803, o el caso de
Noruega, donde el parlamento (Storting), solicita su opinin a la Corte Suprema cuando
tiene dudas sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley.
2. En funcin del rgano que realiza el control se pueden desarrollar diversas
subclasificaciones en virtud de su naturaleza, en virtud de su mbito de accin, en virtud
de su composicin, y en virtud de su duracin.
2.1. De acuerdo al criterio de la naturaleza del rgano que realiza el control este
puede ser realizado por rganos polticos, tribunales de justicia ordinarios o a travs de
tribunales especializados: como son las Cortes o Tribunales Constitucionales.
Por regla general, el control por rganos polticos se radica en el propio parlamento,
como ocurre entre otros pases en China y en Cuba; o en rganos de naturaleza suis
generis como fue El Consejo de la Revolucin, en la Constitucin portuguesa de
1976, hasta que una reforma constitucional lo elimin reemplazndolo por un Tribunal
Constitucional en la dcada de los aos ochenta; el Consejo de los Custodios en Irn,
integrados por telogos musulmanes que verifican la armona del texto jurdico con el
Corn que constituye la Ley Suprema del Estado y se sita por sobre la Constitucin
Jurdica; o el Tribunal de Garantas Constitucionales del Ecuador con una integracin de
representantes de organismos sociales y econmicos y cuyos dictmenes no tena
carcter vinculante, hoy reemplazado por un Tribunal Constitucional.
El control a travs de rganos judiciales. En este caso nos encontramos ante un
control ejercido por los tribunales ordinarios de justicia, control que puede
subclasificarse en control difuso cuando puede efectuarse por diversos tribunales e
instancias de la judicatura ordinaria, como es el caso de los Estados Unidos de
Norteamrica, Argentina, Canad, Nueva Zelandia y la India, o en control
concentrado, cuando dicho control slo lo ejerce el rgano superior del Poder Judicial,
la Corte Suprema de Justicia, como son los casos de Costa Rica, Uruguay, Paraguay,
Irlanda, Japn.

130

El control a travs de los denominados tribunales constitucionales, que estn integrados

por miembros letrados, pero una parte importante de ellos no provienen del poder
judicial y son nombrados por rganos polticos representativos, como son el Parlamento
o el Gobierno o por ambos. Ejemplos de ellos son los tribunales constitucionales de
Austria, Alemania, Andorra, Italia, Espaa, Hungra, Polonia, Portugal, Bolivia, Chile,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Per, entre otros. Es necesario precisar que por regla
general, los tribunales constitucionales no forman parte del poder judicial. Esta regla
tiene excepciones, como son los casos de los Tribunales Constitucionales de Alemania,
Bolivia y Colombia, los cuales forman para de la estructura orgnica del poder judicial.
2.2. En virtud de su mbito de accin es posible clasificar los sistemas de control en
sistemas de control nacionales que es el modelo clsico y en sistemas de control
internacional o supranacional que estn constituidos entre otros por las Cortes
Europea e Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Justicia que
aplica el derecho comunitario de la Unin Europea.
2.3. En virtud de su composicin los rganos que realizan control de
constitucionalidad pueden clasificarse en rganos letrados, cuando estn compuestos
de abogados y jueces, como son todos los controles desarrollados por los tribunales de
justicia y por tribunales constitucionales compuestos slo de letrados, es el caso de
Chile, Colombia, Guatemala, Per, Bolivia, Espaa, Portugal, Italia, Austria, Hungra,
Alemania, entre otros; en rganos legos como sera el Consejo de los Custodios en Irn
o como fue el Consejo de la Revolucin en Portugal; o en rganos mixtos compuestos
tanto de letrados como de legos, tal fue el caso del Tribunal de Garantas
Constitucionales del Ecuador y es el caso del Consejo Constitucional Francs, en la
actualidad.
2.4. Finalmente, los rganos de control pueden clasificarse de acuerdo a su duracin
en tribunales permanentes o en tribunales ad hoc, los primeros tienen una existencia
continua en el ordenamiento constitucional, no dejando de existir como institucin en
ningn momento, mientras que los segundos son rganos que se constituyen slo en los
momentos en que se necesita para conocer y fallar los asuntos sometidos a su
consideracin.
3. En funcin del procedimiento de control. De acuerdo a este criterio se pueden
establecer ciertas subclasificaciones, que son las siguientes: en virtud del momento en
que se realiza el control, en virtud del modo como se activa control, por la modalidad en
que se expresa el control, por la forma en que se tramita, y en virtud de los sujetos que
lo impulsan.
3.1. Momento en que se realiza el control. De acuerdo a este criterio puede
clasificarse en preventivo o represivo o reparador. El control preventivo a priori es el
que se realiza antes de que la norma forma parte del ordenamiento jurdico y tenga
carcter vinculante. A modo de ejemplo puede sealarse el control que realiza el
Tribunal Constitucional Chileno y el Consejo Constitucional Francs sobre los
proyectos de ley antes de que estos sean promulgados y publicados. El control represivo o reparador se concreta cuando las normas jurdicas ya forman parte del
ordenamiento jurdico y tienen carcter vinculante como ocurre en Mxico, Argentina,

131

Espaa, Alemania, Per, Guatemala, Polonia, Hungra, Austria, Colombia, entre otros
casos.
Pueden, tambin, encontrarse controles de carcter mixto que pueden concretarse en
forma preventiva y represiva, como ocurre en el caso de Venezuela e Irlanda, donde la
Corte Suprema puede realizar un control preventivo por requerimiento del Presidente de
la Repblica, mientras que Ia regla general es el control de carcter represivo. Se
complementan el control preventivo y represivo de constitucionalidad de las leyes
tambin en el Tribunal Constitucional de Portugal (artculos 279 a 281 Constitucin).
En el sistema italiano, el control de constitucionalidad del Tribunal Constitucional es, en
general, de carcter represivo, pero se admite tambin el control preventivo en materia
de normas regionales a instancias del gobierno central. Algo similar ocurre en Austria,
donde el control preventivo es excepcional y se practica slo respecto de la distribucin
de competencias entre el Gobierno central los gobiernos estatales.
3.2. De acuerdo al modo en que se activa el control, se puede clasificar en accin de
inconstitucionalidad y en excepcin de inconstitucionalidad. El control por va de
accin cuando se demanda la declaracin de inconstitucionalidad sin que le haya una
gestin judicial previa dentro de la cual se plantea el tema como incidente o excepcin.
El control por va de accin lo encontramos en el caso de los Tribunales
Constitucionales de Austria, ltalia, Polonia, Portugal, Chile, Guatemala; o entre otras
Cortes Supremas pueden mencionarse las de Costa Rica, Venezuela, Mxico o el
Supremo Tribunal Federal de Brasil.
El control por va de excepcin se desarrolla cuando hay una gestin judicial o
un juicio, como defensa procesal, donde una de las partes cuestiona la
constitucionalidad de una disposicin normativa que considera inconstitucional, como
ocurre en el caso de los tribunales de Brasil, Argentina o ante la Corte Suprema chilena,
entre otros casos.
3.3. De acuerdo a la modalidad en que se expresa el control puede desarrollarse a
travs de un control abstracto o un control concreto.
Existe accin de constitucionalidad de carcter abstracto, cuando quin promueve la
accin no est vinculado por ninguna relacin jurdica en que intervenga la norma
supuestamente inconstitucional. Por ejemplo, si hay accin popular o si se reserva a
determinados rganos la impugnacin de una norma considerada inconstitucional. La
modalidad de accin popular la encontramos en pases corno Mxico, Italia, Venezuela,
entre otros. La modalidad de accin directa restringida a ciertos rganos, existe por
regla general en el caso de los tribunales constitucionales, como los de Alemania,
Espaa, Portugal, Francia, Guatemala, Colombia, Ecuador, Per, Chile, Hungra,
Blgica, entre otros.
El control concreto de constitucionalidad por va de accin directa se desarrolla
cuando quin acciona tiene inters concreto o especfico en la relacin en que interviene
la norma supuestamente inconstitucional, como ocurre con el caso del amparo en
Mxico, Brasil, Per, Venezuela, Colombia, Austria, Espaa, entre otros pases.
3.4. Respecto de la forma de tramitarlo, el sistema de control puede clasificarse en
condicionado o incondicionado.

132

El control condicionado existe si est subordinado a un cierto preexmen que concreta

un rgano distinto del que debe conocer y fallar la accin o excepcin de
inconstitucionalidad. Este tiene por objeto filtrar las acciones o recursos improcedentes.
Un caso de control condicionado se encuentra en los Estados Unidos de Norteamrica
mediante el mecanismo de writ of certiorari ante la Corte Suprema federal, que
posibilita el rechazo discrecional de los recursos carentes de relevancia.
Otro ejemplo, es el caso de Italia, donde el juez ordinario ante el cual se formula la
cuestin de constitucionalidad, evala si la peticin carece o no de fundamento,
decidiendo dicho magistrado sobre la relevancia o la improcedencia de ella, pudiendo
plantearla si no es manifiestamente infundada; se puede volver a plantear el asunto en la
Corte Constitucional donde nuevamente el tribunal evaluar la pertinencia o no de darle
curso. En Alemania Federal es una Comisin especial de tres magistrados del Tribunal
Constitucional, quienes tienen facultades para rechazar recursos infundados, que no
incluyan problemas de constitucionalidad o no generen un agravio irreparable a los
recurrentes.
En el caso de Espaa, toda cuestin de constitucionalidad pasa por el filtro del Tribunal,
buscando evitar planteamientos dilatorio o fraudulentos. El juez determina si la ley
cuestionada es aplicable al caso que ha de resolver y si el fallo depende de la validez de
dicha norma. As el tribunal espaol tiene un criterio ms estricto que la norma Italiana.
Las formas de control incondicionado son aquellas que no exigen un examen
preliminar de procedencia por un rgano distinto del que realizar el control de
constitucionalidad. Este es el caso de Chile, Brasil, Per, Ecuador, Portugal, Francia,
Blgica, entre otros Estados.
3.5. En relacin con los sujetos que impulsan el control, este puede clasificarse en
control restringido, amplio o amplsimo.
Podemos hablar de control restringido, cuando al mecanismo de la accin no
comprende la participacin de los particulares afectados por el acto considerado
inconstitucional y existe un nmero limitado de entes autorizados para requerir el
control. Esta situacin se plantea generalmente en los sistemas de control preventivo
como son los casos del Consejo Constitucional Francs, de los Tribunales
Constitucionales Chilenos y de Polonia, entre otros.
Hay un control amplio cuando los particulares afectados o agraviados estn habilitados
para concurrir por s mismos a los rganos de la jurisdiccin constitucional como ocurre
en Estados Unidos de Norteamrica, Venezuela, Argentina, Brasil, entre otros; todos los
cuales tienen sistemas de control de constitucionalidad represivos y difusos.
El control amplsimo se da en aquellos pases que establecen la accin popular y el
rgano de control puede actuar de oficio sin mediar peticin de parte. Es el caso de
Yugoslavia, segn el art.387 de su Constitucin anterior a la desintegracin o escisin
de sus componentes.
4. Clasificacin en funcin del radio de accin del control de constitucionalidad.

133

En esta perspectiva puede darse una situacin de cobertura total o parcial del control de
constitucionalidad, como asimismo, en control por accin y control por omisin.
4.1
El control total se da cuando cualquier norma, acto u omisin estatal puede
verse sometido al control de constitucionalidad. Este sistema parece de difcil
aplicacin, ya sea por eliminarse del control "'cuestiones polticas" o por no poderse
analizar materias despus de ciertos perodos de tiempo desde que han entrado en
vigencia o slo puede realizarse control sobre cierto tipo de normas o de actos y no de
otros.
4.2.
El control parcial puede subclasificarse en aquel que se realiza respecto de las
normas o actos estatales como asimismo, puede ser tambin un control por omisin,
donde el Tribunal ordena al legislador regular por ley normas que la Carta Fundamental
manda concretizar. As, el control parcial puede realizarse no tan solo por actos o
acciones, sino tambin por omisiones.
La Constitucin yugoslava de 1974, en su artculo 377, estableca un control por
omisin cuando verificaba que un rgano competente no haba dictado as normas de
ejecucin de la Constitucin, las leyes y otras disposiciones y actos generales federales,
estando obligado a dictarlas.
La Constitucin de Portugal, reformada en 1982, en su artculo 283, establece la faculta
del Tribunal Constitucional para declarar inconstitucionalidad por omisin,
comunicndola al rgano legislativo pertinente.
La Constitucin de Brasil de 1988, entrega tambin la declaracin de
inconstitucionalidad por omisin al Supremo Tribunal Federal, el cual al constatar dicha
inconstitucionalidad por omisin, debe instruir al rgano competente a efecto de que
adopte las providencias necesarias.
5.
Clasificacin del control en funcin del efecto que produce la decisin de
inconstitucionalidad.
5.1.
Esta clasificacin atiende a si la sentencia es vinculante o no. El primer caso,
la declaracin de inconstitucionalidad del tribunal tiene efectos decisorios. En el
segundo, constituye en la prctica un rgano auxiliar del poder legislativo. La regla
general es que el fallo tenga carcter vinculante, aunque hay ejemplos histricos de
sentencias sin carcter vinculante como las del Tribunal de Garantas constitucionales
del Ecuador de la Constitucin de 1978.
5.2.
En los casos que el fallo del tribunal produce efectos decisorios y vinculantes, es
necesario distinguir los efectos del fallo en las personas. Si dichos efectos son generales
(erga omnes) o inter partes. Si el fallo produce efectos generales o erga omnes, la
norma cuestionada se excluye del sistema jurdico. Es lo que ocurre con las sentencias
de los Tribunales Constitucionales en control abstracto de normas infraconstitucionales,
como es el caso de los tribunales constitucionales de Per, Polonia, Hungra, Bolivia,
Guatemala, Italia, Austria, Blgica, Espaa, Portugal, Alemania, Yugoslavia, Colombia,
entre otros. Asimismo, tiene el mismo efecto el control por va de accin pblica ante la

134

Corte Suprema en Costa Rica, Mxico, y los fallos del Supremo Tribunal Federal en
Brasil, entre otros.
Si el fallo slo produce efectos particulares o inter partes, la norma cuestionada
contina vigente y slo no se aplica nicamente a ese caso particular. Es lo que, ocurre
en Estados Unidos de Norteamrica; en Argentina a travs del recurso extraordinario; en
Venezuela, respecto de los fallos de los jueces ordinarios que declaran la inaplicabiliad
de las leyes; en Chile, con los fallos del Tribunal constitucional en juicios incidentales
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, entre otros.
El fallo con efectos "erga omnes" otorga una mayor seguridad jurdica y eficacia,
propias de un autntico sistema de control de constitucionalidad. No obstante se
seala como riesgo el gobierno de los jueces", lo que exige de los jueces la
prudencia debida.
5.3. Puede clasificarse los efectos de los fallos en el tiempo, en trminos de si se
producen efectos hacia el pasado (ex tunc), o desde el momento del fallo (ex nunc).
Un efecto ex tunc se da en el supuesto de declaracin de nulidad de la sentencia, la que
tiene un carcter declarativo. Este es el efecto propio del sistema norteamericano de
"judicial review", an cuando ya en 1965, la Suprema Corte de EE.UU. determinara
que los efectos retroactivos no eran necesarios. El efecto ex tunc est considerado
tambin en los fallos de los jueces en materia de inconstitucionalidad de Venezuela y
Argentina, entre otros pases de Amrica Latina.
El sistema austraco mantuvo la tesis de que la sentencia produca la anulacin de la
norma ex nunc pro futuro, a partir de un ao (art. 139 y 140 Constitucin). La
reforma a la Constitucin introducida en 1975, permite al Tribunal Constitucional
austraco determinar que la sentencia tenga afecto retroactivo (art. 139.6 y 140.7 de la
ley constitucional federal). As leyes anteriormente derogadas por la ley invalidada por
el tribunal vuelven a entrar en vigor, si ste lo determina expresamente (artculo 140.6
de la ley constitucional).
Efectos ex nunc se han previsto en los ordenamientos jurdicos de Alemania (artculo
79 ley del T.C.). Espaa (art. 40 L.O.T.C.), Portugal (artculo 282.1 Constitucin), Italia
y Chile, entre otros pases.
Asimismo hay casos en que el Tribunal Alemn lleva a cabo declaraciones de
inconstitucionalidad que no estn acompaadas de nulidad, con el objeto de producir
una eficacia ex nunc con prohibicin de aplicacin.
Existe tambin efecto ex nunc o constitutivo en el control por va de accin pblica en
Colombia y Brasil, entre otros casos.
Tipologa para el anlisis de los sistemas de jurisdiccin constitucional.
La tipologa est centrada en siete elementos que nos parecen fundamentales en los
sistemas de jurisdiccin constitucional y que permiten tener una visin suficientemente
explicativa de los diversos tipos de control de constitucionalidad, ellos son: el rgano
que realiza el control; los mbitos de competencia del tribunal; el momento en que se

135

desarrolla el control; los sujetos legitimados activamente para demandar el control y sus
finalidades; el tipo de procedimiento utilizado en el control de constitucionalidad; el
tipo de parmetro de control utilizado por el rgano de control; y los efectos de las
decisiones del rgano de jurisdiccin constitucional respecto del mbito personal y
temporal.
El primer elemento de la tipologa que proponemos est centrado en la existencia o no
de una jurisdiccin constitucional centralizada especializada o si el control es
descentralizado, desarrollado por los rganos jurisdiccionales ordinarios.
En un primer caso nos encontraremos con Tribunales Constitucionales y las Salas
Constitucionales de Corte Suprema de Justicia que tienen independencia funcional y
ejercen una jurisdiccin constitucional excluyente de otros rganos, como ocurre con el
Tribunal Constitucional Boliviano o la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Costa Rica.
En un segundo caso, estaremos ante un control de constitucionalidad desarrollado por
los tribunales ordinarios, como ocurre en Argentina.
En un tercer caso, el control de constitucionalidad puede desarrollarse
complementariamente por rganos jurisdiccionales ordinarios como por una jurisdiccin
constitucional especializada centralizada en un Tribunal Constitucional, en cuyo caso
puede establecerse una subclasificacin, que da lugar al modelo dual peruano que
establece un control por tribunales ordinarios y con efectos inter partes, y paralelamente,
un control concentrado en un Tribunal Constitucional; a un control mixto donde existe
un control difuso por tribunales ordinarios con efectos inter partes, el que puede
transformarse en control con efectos erga omnes por decisin de la jurisdiccin
especializada y centralizada como ocurre en Ecuador o en Colombia; o un doble control
concentrado, uno centralizado en manos de un Tribunal Constitucional y el otro
centralizado en manos de la Corte Suprema, como ocurre en Chile hasta 2005; a partir
de 2006 se implementa un control concentrado preventivo y represivo de preceptos
legales desarrollado nicamente por el Tribunal Constitucional.
En un cuarto caso, el control puede estar concentrado y centralizado en un rgano
jurisdiccional no especializado, como son las Cortes Supremas, que conocen de
materias de jurisdiccin constitucional, entre otras materias; en esta clasificacin
encontramos a la Corte Suprema de Honduras, Mxico, Panam, Paraguay o Uruguay.
El segundo elemento de la tipologa est dado por el mbito de competencias del
rgano u rganos que realiza el control de constitucionalidad, donde podemos
clasificar el control atendiendo a si existe un control total que incluye control de normas
jurdicas, como asimismo, de actos u omisiones inconstitucionales; o un control parcial
, que puede ser restringido cuando el control se realiza slo sobre normas jurdicas
(tratados internacionales, leyes, reglamentos parlamentarios, auto acordados de los
tribunales, decretos y resoluciones o se incluyen ms o menos de estas normas), o ms
amplio si el tribunal conoce, adems, de algunos actos u omisiones consideradas
inconstitucionales; y control limitado, cuando slo realizan control de
constitucionalidad de leyes y resuelven conflictos de competencia entre entes del
gobierno central y entre stos y los entes territoriales.
El tercer elemento de la tipologa viene dado por el momento en que el rgano
desarrolla el control de constitucionalidad, el que puede ser preventivo, vale decir,

136

antes de que el texto jurdico pueda entrar a formar parte del ordenamiento jurdico;
represivo, cuando la norma jurdica ya forma parte del ordenamiento jurdico; o mixto,
cuando contiene tanto control preventivo como represivo en diferentes dosis de
aplicacin.
El cuarto elemento de la tipologa est dado por los sujetos con legitimacin activa y
sus finalidades pudiendo sealar al respecto la existencia de un control amplsimo
cuando el sistema admite la accin popular de constitucionalidad o cuando el tribunal
tiene potestad para pronunciarse siempre de oficio, donde se protege plenamente tanto
el inters general del Estado como los derechos fundamentales de las personas; un
control amplio, cuando el rgano que realiza el control puede pronunciarse a instancia o
requerimiento de personas o grupos que tengan un inters legtimo o un derecho
comprometido o a instancia del rgano jurisdiccional ordinario que conoce de la materia
en una gestin judicial especfica, existiendo adems el pronunciamiento del Tribunal a
requerimiento de determinados rganos o autoridades del Estado, lo que posibilita
determinar la existencia de un predominio del inters centrado en los derechos o
intereses legtimos de las personas; o un control restringido, cuando el rgano de
control de constitucionalidad solo puede pronunciarse a instancia de determinados
rganos constitucionales (gobierno, parlamento, minoras parlamentarias, defensor del
pueblo), o de rganos territoriales, lo que puede ocurrir en Estados regionales o
federales, como en algunos estados unitarios con descentralizacin administrativa y
poltica, todo lo cual permite desarrollar un control objetivo en inters del orden
constitucional general.
El quinto elemento de la tipologa est dado por el tipo de procedimiento utilizado
por el rgano de control de constitucionalidad para adoptar su decisin
jurisdiccional, pudiendo distinguirse entre procedimientos concretos, donde el inters o
derecho de las personas se encuentra puesto de relieve, o los procedimientos abstractos,
donde opera la lgica de la proteccin del orden constitucional objetivo o
procedimientos mixtos, en que se combinan los procedimientos concretos y abstractos
en determinadas dosis diferentes.
El sexto elemento est constituido por el parmetro de control de constitucionalidad
utilizado por las jurisdicciones constitucionales. De acuerdo a este elemento pueden
clasificarse los parmetros de control como nico, cuando el parmetro est dado slo
por el texto constitucional, o plural, cuando el parmetro est dado por un bloque
constitucional constituido por el texto constitucional y los derechos fundamentales
contenidos en tratados internacionales vigentes, como ocurre con Argentina, Ecuador y
Venezuela, en Amrica del Sur, como de pases europeos, como Holanda, Francia desde
1971, Blgica desde 2003 y diversos pases de Europa central y oriental, entre otros.
El sptimo elemento de la tipologa se refiere a los efectos decisorios de la sentencia,
tanto en el mbito personal, como en el tiempo.
En el mbito personal, puede sealarse que las sentencias producen efectos inter partes
cuando la decisin afecta solamente a quienes han participado del procedimiento
jurisdiccional, o efectos erga omnes cuando la decisin jurisdiccional tiene efectos
generales produciendo la anulacin de la norma o acto considerado inconstitucional.
A su vez, la sentencia produce efectos distintos en el tiempo, desarrollndose efectos ex
nunc, cuando la decisin jurisdiccional opera desde su dictado hacia el futuro, como
asimismo, puede tener efectos ex tunc, si la decisin jurisdiccional anula la norma

137

jurdica desde su incorporacin al ordenamiento jurdico ocurrida en un tiempo

pretrito.
Consideramos que esta tipologa basada en siete elementos esenciales tiene suficiente
valor explicativo de los diversos sistemas de control de constitucionalidad existentes en
Amrica del Sur, sin perjuicio de poder aplicarse a los dems sistemas de control de
constitucionalidad, como asimismo, teniendo presente los posibles perfeccionamientos y
complementos que puedan formularse a ella.
36. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
Los Tribunales Constitucionales como rganos supremos constitucionales de nica
instancia, de carcter permanente, independientes e imparciales, que tienen por funcin
esencial y exclusiva la interpretacin y defensa jurisdiccional de la Constitucin, a
travs de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como ncleo esencial
a la constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribucin vertical y
horizontal del poder estatal, agregndose generalmente la proteccin extraordinaria de
los derechos fundamentales, que actan en base a razonamientos jurdicos y cuyas
sentencias tienen valor de cosa juzgada, pudiendo expulsar del ordenamiento jurdico
las normas consideradas inconstitucionales.
1.
Los tribunales constitucionales son rganos constitucionales en cuanto reciben
directamente de la Constitucin su status, su integracin, organizacin y sus
competencias esenciales, son componentes fundamentales de la estructura
constitucional del Estado, siendo supremos en su orden, no existiendo relaciones de
subordinacin respecto de otros rganos, sino slo relaciones de coordinacin, estando
sometidos nicamente a la Constitucin, extendiendo su autoridad a todo el territorio
del Estado.
2. Los tribunales constitucionales son rganos de carcter permanentes. Ello significa
que desarrollan sus funciones en forma su funcionamiento continua y estable dentro de
los respectivos ordenamientos jurdicos como todo otro rgano constitucional (gobierno,
tribunales ordinarios, etc), no son as rganos ad hoc o de carcter transitorio que
funcionan slo para resolver problemas jurdicos cuando estos se presentan, como
ocurre en Grecia por ejemplo.
3. Los tribunales constitucionales son rganos independientes e imparciales.
El Tribunal Constitucional tiene asegurado y garantizado por la Carta Fundamental su
independencia funcional, como asimismo, ejerce sus funciones sin que ningn otro
rgano constitucional pueda interferir en sus funciones especficas, ya sea avocndose
causas pendientes, revisando los contenidos de los fallos, reviviendo causas resueltas, ni
dndole instrucciones sobre su cometido jurisdiccional.
Un Tribunal Constitucional debe estar integrado por magistrados letrados imparciales,
ya que resuelven conflictos jurisdiccionales en los cuales son terceros, con desinters
objetivo o sin intereses comprometidos en la resolucin del conflicto.
4. Los Tribunales Constitucionales son rganos jurisdiccionales. Ellos resuelven las
controversias o conflictos jurdicos que estn llamados a conocer, slo sometidos a la
Constitucin, por medio de un proceso que debe ser justo, an cuando sea de derecho

138

objetivo, en base a razonamientos jurdicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa

juzgada. Cada vez que un tribunal resuelve un conflicto con efecto de cosa juzgada est
ejerciendo jurisdiccin. El carcter poltico de un acto no excluye un conocimiento
jurdico del mismo, ni el resultado o consecuencias polticas de dicho conocimiento le
despoja de su carcter jurdico.
Los tribunales constitucionales tienen la potestad de determinar la ilegitimidad
constitucional de diversas normas infraconstitucionales y actos jurdicos, con un
mbito de competencia ms o menos amplio en la materia dependiendo de cada
Tribunal y ordenamiento constitucional, inaplicando o eliminando las normas que
contravienen las respectivas constituciones, lo que lo diferencia claramente de un
rgano legislativo que crea, modifica o deroga normas legales atenindose a criterios de
conveniencia y no de legitimidad.
5. Los Tribunales Constitucionales son por regla general rganos extra poder.
Consideramos que no es una caracterstica esencial a un Tribunal o Corte Constitucional
el situarse como rgano extra poder, ya que eventualmente puede formar parte del Poder
Judicial, siempre y cuando dispongan de independencia funcional y no se encuentre
sometido a la superintendencia correccional o disciplinaria de la Corte Suprema de
Justicia, pudiendo hacer respetar sus fallos a la propia Corte o las dems salas de la
misma, como ocurre entre otros tribunales constitucionales como los de Alemania en
Europa y de Colombia y Bolivia en Amrica del Sur.
6. Los Tribunales Constitucionales resuelven a travs de procedimientos contenciosos
constitucionales. Esta es su competencia especializada, la determinacin de la
inconstitucionalidad de normas infraconstitucionales o que provienen del derecho
internacional al incorporarse al derecho interno, resuelven conflictos entre rganos
constitucionales y protegen a travs de acciones o recursos extraordinarios, por regla
general, los derechos fundamentales, sin perjuicio de ejercer otras competencias no
esenciales, en todo caso, las materias contenciosas reservadas al Tribunal
Constitucional deben contener como mnimo la constitucionalidad de las leyes, siendo
los nicos rganos que pueden impedir su incorporacin o su expulsin del
ordenamiento jurdico y la distribucin horizontal y vertical del poder estatal. Adems,
ellos no ejercen jurisdiccin ordinaria. Este aspecto determina el elemento material de
la definicin de un Tribunal Constitucional.
Consideramos que un Tribunal Constitucional no tiene, como elemento esencial de su
cualificacin, un control monoplico de constitucionalidad de las leyes. Este elemento
no nos parece indispensable si el Tribunal ejerce un contencioso constitucional
sustantivo sobre la materia en el respectivo Estado, al determinar sobre la incorporacin
de los preceptos legales al ordenamiento jurdico (control preventivo o a priori) o su
expulsin del mismo ordenamiento (control represivo), pudiendo existir otros rganos
jurisdiccionales que realizan control de constitucionalidad de preceptos legales con
efectos inter partes o de inaplicacin al caso concreto, como ocurre en Amrica del Sur,
en pases que tienen Tribunales Constitucionales como es el caso de Colombia, Chile,
Per y Ecuador. Slo el Tribunal Constitucional de Bolivia y de Chile tiene hoy el
monopolio de la jurisdiccin constitucional de los preceptos legales en Amrica del Sur.
En todo caso, hay una excepcin generalizada respecto de las leyes preconstitucionales,
las cuales sin perjuicio de estar sujetas al control del Tribunal Constitucional, pueden ser
objeto de control por parte de los tribunales ordinarios de justicia determinando su

139

derogacin tcita, como ocurre tambin en algunas jurisdicciones europeas, entre otras,
la espaola.
A su vez, este ncleo material bsico de jurisdiccin y procedimiento constitucional, no
es incompatible con otras funciones adicionales o residuales que tienen los tribunales
constitucionales, siempre y cuando versen sobre elementos del concepto material de
constitucin y de delimitacin del poder poltico, aunque ellas no sean esenciales.
7. Los Tribunales constitucionales dictan sentencias que tienen valor de cosa juzgada y
gozan de imperio, no pudiendo ser desconocidas por ningn otro rgano estatal o
persona dentro del respectivo Estado.
8. Los Tribunales Constitucionales los integran magistrados nombrados por las
autoridades polticas (Gobierno, Congreso Nacional y, eventualmente, la Corte
Suprema o las jurisdicciones superiores del Estado), no siendo en su mayora
magistrados de carrera18, todo ello refuerza la legitimidad poltica del Tribunal, sin
descuidar la legitimidad jurdica. Esta perspectiva no es incompatible con el hecho de
que una parte minoritaria de sus integrantes puedan provenir de las ms altas
magistraturas del pas como ocurre, por ejemplo, con el caso de Italia en Europa y de
Chile en Amrica del Sur, siempre y cuando al menos haya incompatibilidad en el
ejercicio de ambos cargos.
9. Los Tribunales Constitucionales deben estar dotados de una adecuada autonoma
administrativa y reglamentaria referente a las normas de su funcionamiento interno,
incorporacin y direccin del personal asesor y administrativo y la adecuada utilizacin
de los recursos econmicos asignados, que ofrece variadas alternativas de positivacin
en los ordenamientos jurdicos de cada Estado como tambin puede ser considerado
como una norma de derecho constitucional consuetudinario.
Consideramos que el conjunto de estos criterios formales y materiales permiten
identificar a un Tribunal Constitucional y diferenciarlo de otros tipos de jurisdiccin
constitucional concentrada. No concordamos con aquellas conceptualizaciones de los
tribunales constitucionales puramente formales o puramente materiales, que por su
ambigedad, unilateralidad o generalidad no dan cuenta de la naturaleza jurdica de
los tribunales constitucionales.

18

140

LA DEMOCRACIA
Al enfrentar la expresin democracia nos encontramos con una gran cantidad de
conceptos que pretenden dar una nocin de ella; en efecto, ya en 1956 el filsofo Arne
Naess enumer 311 definiciones de democracia, dadas desde Platn hasta mediados de la
dcada del 50 del siglo XX, lo cual muestra el caos semntico existente a este respecto.
A ello contribuye el hecho de que todos los regmenes polticos buscan cubrirse con el
manto legitimador de la democracia, aun cuando ellos nada digan en relacin o inclusos
sean negadores de principios esenciales de la democracia.
1. la democracia como forma de gobierno
Para desentraar el autntico sentido de la democracia conviene partir por la etimologa
de la palabra misma, la cual en griego se descompone en dos expresiones: demos y
kratos. Demos en griego significa pueblo, y kratos significa poder, autoridad, gobierno;
en una primera aproximacin, democracia implica poder del pueblo, gobierno del pueblo,
con lo cual quera significarse que el poder poltico reside en el pueblo.
2. la democracia como realidad histrica y como ideal al que se tiende.
Sin lugar a dudas, la concepcin democrtica se ha desarrollado diacrnicamente, es
decir, histricamente; por ello, para su anlisis, hay que considerar los aspectos que han
ido condicionando su desarrollo en la realidad poltica.
Los conceptos estn condicionados por el tiempo y el lugar, debiendo ser examinados
en toda generacin y en todo pas de nuevo. Ello no, significa que el concepto sufre
modificaciones en su esencia, sino slo en sus modalidades de aplicacin.
As, el concepto de democracia no es aplicable a los regmenes autoritarios o
totalitarios; como dice Sartori, "creer que un sistema poltico es una democracia por el
hecho de que se Ilame as, es una forma de destruir la democracia por su propio nombre.
Un aspecto histrico que debe considerarse dice relacin con el significado de las
expresiones pueblo y ciudadano. En efecto, su contenido ha ido variando en el acontecer
histrico; no tienen el mismo significado dichas expresiones en la Atenas del siglo V a.
C. que en nuestros das. El concepto de ciudadana se ha ampliado en su contenido. En
Atenas los ciudadanos alcanzaban slo a un 10% de su poblacin de 300.000 habitantes.
Hoy, la ciudadana abarca prcticamente la totalidad de los nacionales en edad adulta,
han desaparecido la esclavitud, el voto censitario y de capacidades, como se han ido
eliminando las discriminaciones religiosas, de raza, ideolgicas y sexuales.
Un segundo aspecto que debe ser considerado es la extensin territorial y el nmero
de habitantes que tienen hoy las sociedades polticas, como el desarrollo econmico,
social, poltico y cultural de ellas.
Por otra parte, debe distinguirse tambin, claramente, lo que la democracia es hoy en
la realidad poltica (anlisis descriptivo), de lo que la democracia debe ser, segn el
ideal democrtico (anlisis valorativo y finalista de la democracia).

141

El ideal democrtico busca realizar el desarrollo humano, teniendo en consideracin

los valores y las necesidades de la persona y de su vida de relacin. Como hemos podido
ver, los valores de libertad e igualdad (justicia) estn presentes en las formulaciones
democrticas; el respeto de la libertad del hombre y la bsqueda de la realizacin de la
justicia social marcan sus pocas de mayor brillo.
La democracia como forma o estilo de vida.
Los sistemas democrticos son la expresin poltico-institucional de una convivencia, un
estilo de vida y un ideal democrtico, el cual se caracteriza por tener determinados
elementos esenciales y particularidades especficas, no slo de carcter poltico, sino
tambin de carcter social, econmico y cultural.
La democracia no es slo una forma de gobierno, sino tambin una forma de vida; sta
requiere un determinado comportamiento de los actores sociales y polticos. Y
constituye un elemento esencial y complementario de la forma de gobierno democrtico;
sin el estilo de vida democrtica, el rgimen poltico democrtico se debilita y,
generalmente, termina por destruirse o distorsionarse. Esta forma de vida democrtica
tambin ser analizada ms adelante.
Personalizar el pueblo es una de las grandes tareas de la democracia; se trata de
desarrollar en todos los hombres, todos sus atributos como persona, en torno a la
conciencia como centro activo y rector. En tal sentido, si consideramos que pueblo es el
conjunto de hombres determinados y enmarcados en un espacio y un tiempo
determinados, no podr haber pueblo personalizado sin la existencia de hombres
desarrollados integralmente. El pueblo personalizado esta formado por seres libres y
reflexivos, cuya accin se orienta por valores y convicciones, lo que se opone a la masa,
que sacrifica muchas veces la libertad por mantener la seguridad, que acta
instintivamente y cede fcilmente a la propaganda y los slogans.
La democracia necesita, para su desarrollo, de un pueblo personalizado, la masa impide
el progreso de una sociedad democrtica. La capacidad de una democracia, para
alcanzar logros fundamentales, depende de las cualidades que sus ciudadanos, su pueblo
estn dispuesto a fomentar en s mismo; la democracia exige que los hombres ejerzan su
propio juicio y escojan sus creencias esenciales y les pide que se preocupen, igualmente,
porque se respeten los derechos en las dems personas, incluso aun cuando tengan una
perspectiva discrepante. El debate democrtico es una fuente de energa y de vitalidad
de la sociedad y un motor necesario para su desarrollo; sin embargo, tal energa se
desperdicia cuando la critica es irresponsable y sin fundamento; para emplearla bien, es
necesario que se fundamente y se ejerza responsablemente. La democracia aspira, as, a
proporcionar una sociedad en movimiento y un proceso poltico libre, que dar a la
persona la oportunidad de participar en los asuntos de su comunidad con lo mejor de su
razn y su espritu.
El pueblo no podr desarrollarse sin un incremento de la responsabilidad y la
participacin de las personas en las actividades que ejecuta; es de ah "que se debe
estimular a todos a que tomen su papel en las empresas comunes, y se ha de alabar el
proceder de aquellas naciones que en un clima de verdadera libertad favorecen la
participacin del mayor nmero posible de ciudadanos en los asuntos pblicos. Sin

142

embargo, se han de tener en cuenta las condiciones concretes de cada pueblo, y la

necesaria firmeza del poder pblico. Pero, para que la totalidad de Ios ciudadanos se
sienta inclinada a participar en la vida de los diferentes grupos que integren el cuerpo
social, deben describir en ellos valores que los atraigan y dispongan al servicio de los
dems".
La forma de vida democrtica implica, as, una actitud de espritu que llama al respeto, al
dialogo, a la comprensin y a la lealtad mutua.
El espritu de comprensin llama a abrirse hacia el otro, a meditar con serena objetividad
las razones por las cuales se piensa y se siente de manera distinta. El sectarismo y el
fanatismo son actitudes contrarias al espritu democrtico.
La tolerancia nace del respeto a la persona del otro y del convencimiento de que la
persuasin -si es que se posee la razn- terminar por abrir una brecha en el nimo de los
dems con el atractivo de la luz de la verdad.

El estilo de vida democrtica busca desarrollar el espritu reflexivo, el desarrollo del

juicio personal, la solidaridad, la amistad cvica y la actitud de participacin libre y
responsable. No es posible garantizar que los hombres, seres imperfectos y falibles,
podrn superar siempre todos los obstculos, pero la democracia es la que mejor ofrece
los medios para poner a trabajar la inteligencia y la buena voluntad.
Un pueblo vive y vivencia la democracia cuando las personas piensan racionalmente y
obran libre y responsablemente, partiendo de ellos el impulso y la orientacin de la vida
pblica, en todas sus manifestaciones, comunicndose a las sociedades intermedias y al
Estado, en los cuales se difunde. Ello implica, al mismo tiempo, una cierta sensibilidad
social que permita a las personas sentirse partes integrantes y participantes activos de la
sociedad, considerar y sentir como propia la realizacin del bien comn.
La convivencia democrtica necesita el desarrollo del espritu de colaboracin e
iniciativa de la comunidad, el estar dispuestos a buscar puntos de acuerdo, que hagan
posible y fecunda la colaboracin social, puntos que nunca pueden sobrepasar el
reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales del hombre, como asimismo
respetar las diversas visiones personales de la vida que cada sujeto puede tener.
Una concepcin y caracterizacin del rgimen poltico democrtico.
La democracia contempornea es un rgimen basado en la dignidad de la persona
humana, la igualdad y la libertad de todas las personas, lo que se concreta en los
principios de autogobierno del pueblo y el respeto de los derechos fundamentales,
teniendo como reglas procedimentales bsicas el gobierno de la mayora en el respeto y
garanta de los derechos de las minoras, el pluralismo poltico e ideolgico, la
competencia pacfica por el gobierno, la libre eleccin de los gobernantes segn reglas
preestablecidas y la posibilidad de alternancia en el gobierno, la distribucin horizontal y
vertical del poder estatal, la autonoma relativa de los cuerpos intermedios y la vigencia
de un Estado Constitucional.

143

a) Gobierno de las mayoras y respeto de las minoras

Tal perspectiva se deduce de los dos principios anteriores. Toda decisin poltica eficaz
es un conjunto de compromisos que, en la prctica, tienden hacia el deseo comn de los
miembros de la comunidad. La decisin democrtica es la que est determinada por la
voluntad de la mayora y constituye la forma en que es ejercida la autoridad para
promover el bien comn de la sociedad. Los miembros de la sociedad democrtica
aceptan la autoridad ejercida en tal forma, no slo porque lo haya decidido una mayora,
sino tambin porque la decisin de una mayora promueve el fin comn de los miembros
en la generalidad de los casos con ms probabilidades que cualquier otra.
El criterio de la mayora exige una disciplina en la accin, pero consiente libertad en el
discernimiento, valorizacin y evaluacin de una decisin; ello significa que, una vez
que la mayora se ha pronunciado a favor de una propuesta o decisin dada, es norma
que la mayora se atenga a sta; es decir, esta obligada a traducir en realidad el objeto de
la propuesta, hasta que sta vuelva a ser revisada o examinada, momento en el cual
podrn plantearse nuevamente las posiciones, y puede ocurrir, incluso, un cambio radical
de posiciones que permita que la antigua minora pase a ser mayora y la antigua mayora
Ilegue a ser minora, caso en el cual deber implementarse la decisin y acuerdo de la
nueva mayora.
El respeto de las minoras por las mayoras deriva del hecho del reconocimiento de los
derechos fundamentales del hombre, y en especial de la aceptacin de la libertad y la
igualdad poltica de todos los hombres.
b) Pluralismo ideolgico y poltico
En el cuerpo poltico de la sociedad se reconoce la dignidad esencial de todas las
personas y la singularidad indita que constituye cada una de ellas. Como asimismo se
reconoce la diversidad cultural y social como un hecho natural a toda sociedad
compuesta por personas humanas y se le valora positivamente como un aporte
enriquecedor para la comunidad y para un mayor acercamiento a la verdad.
El pluralismo supone la existencia de diferentes Corrientes de pensamiento y su
correspondiente expresin poltica a travs de los partidos polticos, a los cuales se
reconoce una misma "calidad" y un mismo trato jurdico, como tambin la existencia de
diversidad de canales de socializacin del pensamiento que puedan ser alternativos e
incluso contradictorios, sin que ello afecte su existencia.
El pluralismo ideolgico y poltico expresa, a su vez, el pluralismo conflictual, es decir,
"el nmero y las caractersticas de las divisiones relativamente permanentes que deben
ser tomadas en cuenta a fin de caracterizar los conflictos que aparecen en el seno de un
grupo dado de personas", y el pluralismo organizacional, que designa "el nmero y la
autonoma de las organizaciones que deben ser tomadas en cuenta a fin de caracterizar
los conflictos en el seno de un grupo de personas dado".
c)

Libre eleccin peridica de los gobernantes, segn reglas preestablecidas

144

Ello se deduce de los principios anteriormente sealados, facilitando en el caso de

grandes aglomeraciones humanas la eleccin de representantes como las tomas de
decisiones, respetando la diversidad de pareceres provenientes de la diversidad de
necesidades e intereses como de la misma naturaleza humana.
d) Competencia pacfica por el poder.
Si bien en el juego poltico y en la naturaleza misma de la actividad poltica existen dos
fases (agonal y arquitectnica), donde se dan el conflicto y el consenso, es necesario
sealar que el conflicto se aborda por la razn y no por la fuerza. La democracia es
incompatible con la lucha entendida en la perspectiva dialctica de amo-esclavo, la que
se basa en una lucha a muerte, tendiendo a aniquilar al aniversario; la democracia basa su
fase agonal en lo que se ha denominado la dialctica hombre-mujer, que desecha la
aniquilacin del otro y reconoce que los seres distintos cumplen una labor de
complementacin mutua, que permite el enriquecimiento de todos. Es por ello que la
lucha poltica democrtica se desarrolla a travs de la razn y la bsqueda del consenso
pacfico.
e) Ejercicio de la autoridad conforme a un Estado Constitucional.
El cuerpo poltico para que la sociedad pueda cumplir con las diversas actividades que le
son inherentes, establece una determinada regulacin de como deben actuar sus
miembros, cuales con sus derechos y obligaciones, segn el lugar que ocupan en ella, y
consigna las instituciones necesarias para el desarrollo de la sociedad. En tal sentido,
busca eliminar la arbitrariedad y el abuso de poder, cualquiera sea quien lo realice.
Estos principios y reglas de juego constituyen los elementos esenciales a toda
democracia; la falta de cualquiera de ellos desnaturaliza la sociedad democrtica.
Por ltimo, es necesario sealar que ellos deben estar en una constante interrelacin con
los elementos substanciales o de fondo de la democracia, como tambin la realizacin de
los valores democrticos se concreta en un estilo de vida particular, que favorece y
fecunda al rgimen democrtico.
La concepcin elitista de la democracia.
Robert Dahl es otro de los exponentes de la teora elitista de la democracia; comparte
plenamente la separacin hecha por Schumpeter entre elites gobernantes y el pueblo
gobernado. Para Dahl, en la sociedad existe una poliarqua, es decir, en la sociedad
democrtica no existe una sola elite gobernando, sino que existe una pluralidad de ellas
que compiten por ser la alternativa preferida. Esta competencia entre las elites garantiza
que las demandas de los electores sern consideradas, aunque no siempre se transforman
en polticas oficiales.
En tal perspectiva, como sostiene Komhausen, las elites se controlan entre ellas, ya que
deben competir por el liderazgo; pero, asimismo, las controlan las no elites, pues deben
competir por sus votos. Por otra parte, las no elites deben aceptar el liderazgo elegido,
hasta que puedan cambiarlo de acuerdo al procedimiento aceptado.

145

Giovanni Sartori se inserta en esta corriente al considerar a la democracia como el

sistema poltico en el cual el pueblo ejerce el poder hasta el punto en que tiene facultad
para cambiar a sus gobernantes, pero no hasta el punto de gobernarse a s mismo". Al
respecto, el autor comentado sostiene: "Hay poderes y en este proceso el demos ejerce un
poder de control y/o presin que equivale a un conjunto de vetos y demandas bsicas que
afectan a quienes gobiernan. Pero aunque el pueblo imponga condiciones a un gobierno,
no gobierna por s mismo..., aunque el ideal requerira una democracia gobernante, la
observacin del mundo real demuestra que lo que en efecto tenemos es una democracia
gobernada", la opinin pblica asegura el xito o fracaso de una poltica, pero no la
inicia. El votante ordinario no procede a la accin, sino a la reaccin. Las decisiones
polticas no son tomadas por el pueblo soberano, le son presentadas a su consideracin.
Los procesos formativos de la opinin no parten del pueblo; pasan a travs de l".
La concepcin participacionista de la democracia.
Dentro de la corriente participacionista de la democracia, es conveniente considerar a
C.B. Macpherson, para quin la democracia no se reduce a un mero mecanismo para
elegir y autorizar gobiernos; no se reduce al principio "un hombre, un voto"; consiste en
algo ms profundo, en el reconocimiento del derecho de todos los individuos a vivir una
vida plenamente humana, es decir, una vida que permita un desarrollo pleno del ser
humano. Tal como los autores ya citados de esta corriente democrtica, considera que los
mecanismos democrticos necesitan un asentamiento social de cierta armona, que
implica reconocer libertades y derechos, que permitan a todos tener los mismos derechos
efectivos. En el plano poltico, el autor propone combinar mecanismos de democracia
directa y de democracia representativa, la primera a niveles de base, la ltima "en los
niveles superiores", a su vez, se pronuncia por el establecimiento de mecanismos de
participacin en la base productiva, en el nivel vecinal y educacional.
La teora participacionista de la democracia considera que deben acortarse las distancias
entre gobernantes y gobernados, que ms que un elector de elites gobernantes, el
ciudadano debe ser gestor de su vida y participante activo en las decisiones polticas: se
plantea el Estado como un promotor del bien comn; se preocupa por los derechos
sociales y econmicos, como complementarios de los derechos polticos; se plantea el
problema del paso de la igualdad jurdica y poltica tambin a una igualdad de
oportunidades; el derecho de propiedad pierde el carcter individualista y pasa a tener
una funcin social.
La necesidad de reducir las distancias entre las condiciones que determinan la
democracia poltica, de la democracia social y econmica, Ileva a plantear la necesidad
de complementar los mecanismos representativos en el plano poltico con
manifestaciones de democracia directa, como asimismo introducen la participacin en el
plano cultural, social y econmico.
Por otra parte, como seala Cunningham, "parece existir un dominio adecuado a cada
una, tanto para la democracia participativa como para la representativa, y que no tienen
por qu trabajar la una contra la otra, sino que pueden reforzarse mutuamente".
A su vez, la democracia participativa refuerza la democracia representativa en la medida
que el acto de participacin educa a la gente, en la posibilidad y en el carcter deseable
de la tolerancia y el respeto mutuos, como una disposicin para el discernimiento crtico

146

de las personas. La participacin democrtica tiene as importancia como modelo de

autoeducacin.
Sin embargo, cabe recordar que el objetivo fundamental de la vida poltica es la
participacin y no la representacin; sta es slo un mecanismo instrumental de
suplencia, cuando la participacin directa no es posible.
Como dice Pateman, "para que exista una poltica democrtica es necesario que exista
una sociedad participativa, es decir, una sociedad en que todo el sistema poltico haya
sido democratizado y en el que la socializacin pueda realizarse a travs de la
participacin".
Por otra parte, cabe agregar que la participacin poltica no es nicamente las acciones
de los ciudadanos mediante las cuales buscan influenciar o apoyar al gobierno, sino que
es todo proceso desarrollado dentro de una organizacin, mediante el cual los
subordinados influyen o afectan las decisiones de los superiores.
As, dentro de la perspectiva de la teora participativa de la democracia, el pueblo decide
y los ciudadanos participan:
a) Mediante la eleccin peridica, por voto universal, libre, secreto informado, de
representantes para que desempeen las funciones de gobierno, legislacin o
administracin a nivel nacional, regional, comunal o de organismos pblicos;
b) Mediante el control directo o in directo de los gobernantes que en su nombre ejercen
las funciones pblicas;
c) Mediante la decisin, a travs de plebiscitos, por voto universal libre, secreto e
informado, de los conflictos polticos entre los rganos ejecutivo y legislativo; como
asimismo acerca del contenido fundamental de las leyes y decisiones gubernativas de
mayor trascendencia nacional o sobre el otorgamiento de competencias supranacionales;
d) Mediante la iniciativa popular de reforma constitucional y la iniciativa popular de ley;
e) Mediante el desempeo, en virtud de eleccin popular, de las funciones de gobierno,
legislacin o administracin o de cualquier otra funcin pblica, en razn de
nombramiento legalmente emanado de autoridad competente;
f) Mediante la participacin directa en la gestin de las organizaciones polticas,
econmicas, sociales y culturales autnomas de que, naturalmente, forman parte o en que
tienen inters;
g) Mediante el ejercicio de la libertad de expresin de los asuntos de inters general;
h) Mediante la organizacin y militancia activa en partidos polticos, Ilamados a orientar
y encauzar la participacin ciudadana en los asuntos de inters general y en el gobierno
del Estado.

37. LOS REGIMENES AUTOCRATICOS

Los Estados autocrticos son aquellos cuyos titulares del poder prescinden de una
investidura por parte del pueblo en forma real o establecen mecanismos de carcter
ficticio que slo concuerdan formalmente con los democrticos; el poder se concentra
en un lder o una elite y se ejerce por un rgano o un conjunto homogneo de ellos,
cuyas articulaciones impiden el despliegue real de controles jurdicos interrganos que

147

garanticen la limitacin del poder y el respeto de los principios y normas del Estado de
Derecho.
Dentro de los regmenes autocrticos contemporneos nos encontramos, esencialmente,
con los sistemas cuyo principio fundamentador del poder de los gobernantes es el de
soberana proletaria o el de legitimidad carismtica. Entre los primeros nos
encontramos con los regmenes marxistas y entre los segundos con los regmenes
autoritarios.
A su vez, los regmenes autocrticos llegan a ser totalitarios cuando los gobernados se
insertan en el proceso poltico a travs de un partido nico sostenido por una ideologa
coherente y totalizadora. As, caben dentro del sistema totalitario tanto los regmenes
marxistas como ciertos regmenes autoritarios; tal es el caso del nazismo y del fascismo.
38. LOS REGIMENES TOTALITARIOS.
El Estado totalitario se basa como criterio identificador, desde el ngulo de los
gobernantes, en que stos solamente pueden participar del proceso poltico a travs de
un solo canal, el partido nico, el cual est orientado por una ideologa totalizante que
controla y regula todos los aspectos de la vida de las personas.
El Estado totalitario se diferencia del Estado absolutista del pasado por la ideologa
omnicomprensiva; no dejar mbitos exclusivamente reservados para la vida privada; la
existencia del partido nico que domina todo el sistema poltico, social, econmico y
cultural; las tcnicas de propaganda por los medios de comunicacin de masas; la
coaccin de aparato estatal sobre la sociedad, donde juega un rol una polica secreta
organizada y eficiente; y la utilizacin del desarrollo cientfico-tecnolgico orientado a
perpetuar el rgimen.
Algunos autores, como Hanna Arendt, hacen hincapi en el uso del terror por parte de
los regmenes totalitarios, mientras Juan Linz, estima que actualmente pueden darse
formas de totalitarismo sin terror, en la medida que establece un grado de identificacin
y participacin de la poblacin en el sistema poltico controlada y manipulada por el
partido nico a su vez controlado y manipulado por el grupo gobernante del sistema.
Adems, los Estados totalitarios se caracterizan por mantener a la sociedad en un estado
de movilizacin permanente, que permita superar, por la revolucin total en nombre de
la ideologa, la sociedad existente y vencer a los enemigos del proceso revolucionario.
Un ltimo aspecto que caracteriza al Estado totalitario es la tendencia a hacer
desaparecer los lmites entre el gobierno y la sociedad, entre el Estado aparato y la
colectividad, entre el Estado y la sociedad civil. El Estado totalitario no acepta la
existencia de la autonoma de algn mbito de la sociedad; todos ellos deben estar
subordinados y dentro del Estado.
Todos estos requisitos debe darse copulativa o simultneamente para que exista de
manera efectiva un Estado totalitario, especialmente la triloga de elementos
compuestos por la concentracin del poder en el Estado, el partido nico y la ideologa
totalizante.

148

Si quisiera profundizarse en las caractersticas del partido totalitario, habra que sealar,
con Juan Ferrando Bada, que ellas son, fundamentalmente, que dicho partido es
contrario a todo otro partido, presentndose como un bloque monoltico, con un
programa compacto con una slida organizacin jerarquizada y con una sola voz; dicho
partido no admite ni tolera en su interior la existencia de minoras discrepantes, dndose
en l una clara subordinacin de sus miembros y partes componentes a las decisiones de
sus dirigentes.
Esta naturaleza del partido nico es para Linz la variable ms importante para analizar
el efecto de los sistemas totalitarios en las diferentes sociedades. Pero no basta
detenerse en la naturaleza del partido, es necesario considerar el rol que ste juega en la
sociedad respectiva, donde cumple funciones positivas y negativas. Entre las primeras
puede considerarse la politizacin de las masas; la integracin, concientizacin y
conversin del pueblo. Entre las segundas pueden mencionarse la desocializacin y
desenraizamiento de otros valores; la destruccin de la autonoma de otras
organizaciones. Estas funciones el partido las desarrolla preferentemente a travs de la
educacin, la propaganda y la coercin.
A su vez, la ideologa totalitaria identifica a dirigentes y miembros del partido nico;
ella se utiliza como elemento de cohesin y como base para obtener la legitimacin del
rgimen por las masas. Dicha ideologa se caracteriza por un contenido antitolerante y
antipluralista y su adaptabilidad a las exigencias de la propaganda y la proyeccin
revolucionaria hacia un futuro ideal. La ideologa es el ncleo proyectivo transformador
de la realidad social. Tal ideologa niega, asimismo, la separacin entre el Estado y la
sociedad civil; como sealan Almond y Powell, ella niega la independencia de los
subsistemas.
Tales caractersticas de la ideologa totalitaria la hacen compatible con concepciones
polticas de cuo divergente, como el marxismo, el nazismo y el fascismo.
Forman parte del sistema totalitario, los Estados socialistas histricos inspirados en el
marxismo-leninismo, como el Estado nacionalsocialista de Alemania y el Estado
fascista italiano, felizmente superados hoy da como realidades polticas concretas.
39. LOS REGIMENES AUTORITARIOS.
El Estado unitario es una forma de Estado autocrtico que rechaza los principios y las
soluciones organizativas del Estado de Derecho democrtico.
Juan Linz conceptualizar al Estado autoritario como un rgimen poltico con un
pluralismo poltico limitado y no responsable, no existiendo una ideologa elaborada
que lo gue, sino que hay mentalidades distintas, no existiendo tampoco una
movilizacin intensa ni extensa, salvo en algunos puntos de su desarrollo, en los cuales
un lder o un pequeo grupo ejerce el poder dentro de lmites difusos pero, de hecho,
bastante predecibles.
Analizando los elementos de la definicin dada por Linz, nos encontramos con que
dichos regmenes presentan ms bien una mentalidad, una forma de sentir ms pasional
que racional, proporcionando normas y maneras de reaccionar ante las diferentes
situaciones, presentando cdigos ms bien flexibles de conducta. Esta mentalidad o

149

ideologa totalitaria por no tener un carcter omnicomprensivo y no buscar una

identificacin total entre el Estado y la sociedad civil. Esta mentalidad o ideologa
flexible busca ms bien defender y justificar la estructura poltica existente como
condicionada por la tradicin o como la ms idnea para el bien de la comunidad
estatal.
Este carcter flexible de la ideologa de los regmenes autoritarios permite y posibilita
una cierta diversidad de grupos integrados al rgimen con matices ideolgicos
diferentes, aun cuando todo ellos sostienen polticamente al rgimen autoritario como
tal. Existen as, en el rgimen autoritario, a diferencia del totalitarismo, un campo
relativo para la diversidad ideolgica limitada y una semicompetitividad en el campo
poltico. A su vez, acepta la autonoma de ciertos subsistemas sociales.
Los regmenes autoritarios se caracterizan tambin por la condicin relativamente
cerrada de la elite, la cual considera la poltica como un patrimonio de los elegidos,
donde la resolucin de los asuntos pblicos sigue una lnea oficial que no admite
oposicin abierta. El pueblo queda al margen del proceso decisorio. La insercin en la
elite autoritaria se realiza por cooptacin.
El carcter elitista del rgimen autoritario trae consigo, en la mayora de los casos, la
bsqueda de la desmovilizacin de los miembros de la sociedad civil, fomentando su
apata poltica, aun cuando hay tipos de regmenes autoritarios que utilizan en ciertas
etapas de su desarrollo la movilizacin social.
En los regmenes autoritarios no existe un partido oficial del tipo que se encuentra en el
sistema totalitario. Si existe tal partido, ste no tiene el control monoplico del poder,
el cual est ms bien centrado en el jefe carismtico o la elite dirigente. La militancia
en dicho partido no establece grandes beneficios ni tampoco claras obligaciones; sus
miembros son un grupo ms dentro de la diversidad de grupos permitidos y constituye
slo uno de los canales de reclutamiento de la elite poltica.
Otra de las caractersticas del partido en el rgimen autoritario es que es creado con
posterioridad al nacimiento del rgimen autoritario, una vez que ya se encuentra
instalado en el poder. Tal partido no busca ser un partido nico, sino ms bien un
partido de la unidad, compuesto por miembros de distintos grupos, perspectivas
ideolgicas y estratos sociales.
Estos regmenes autoritarios o autocrticos flexibles son radicalmente transitorios; su
vida depender de la de su lder carismtico fundador y la de las elites que asumieron
con l el poder del Estado. Desaparecido el lder carismtico fundador y agotadas las
elites por la usura del poder , el rgimen puede transitar hacia la democracia o
desembocar en un sistema totalitario rgido. Las formas de participacin electoral
variarn en funcin de la transformacin que sufra el rgimen y la orientacin que vaya
adoptando.
1.- Los subtipos de regmenes autoritarios.
algunos autores han ensayado establecer unas subclasificaciones del tipo autoritario.
Entre ellos, Almond y Powell distinguen los autoritarismos conservadores,
modernizantes y premovilizados. En el primer subtipo se encontrara la experiencia

150

espaola; en el segundo, la experiencia de Brasil, y en el tercero, la experiencia de

Ghana.
Otros autores, como Juan Ferrando Bada, los clasifican en regmenes conservadores y
regmenes revolucionarios.
Los regmenes conservadores se basan en el mantenimiento de las elites tradicionales
y adoptar la forma autoritaria a fin de realizar una leve reforma social como medio
irremediable para salvar los intereses de la burguesa; ellos corresponden a pases con
un grado intermedio de desarrollo.
Los regmenes revolucionarios son propios de los pases en subdesarrollo, comnmente
recin salidos de una situacin colonial, que buscan la creacin de una elite en torno a
un lder, generalmente el libertador, para que realice reformas econmicas y sociales y
la posterior instauracin de la democracia, una vez consolidada la independencia
poltico econmica. Son, pues, regmenes autoritarios para la libertad.
Estas tipologas consideran slo algunas de las variables que configuran el rgimen y
no sirven sino para el anlisis de regmenes polticos relativamente simples. En efecto,
la de Almond y Powell considera slo las variables de cultura poltica y la autonoma de
los subsistemas; la de Juan Ferrando Bada agrega la variable econmica, como variable
condicionante fundamental y prcticamente determinante, lo que deja sin posibilidad de
entrar en su clasificacin al rgimen autoritario peruano, el cual se encuentra en un pas
con un grado intermedio de desarrollo y constituye un rgimen revolucionario que
afecta drsticamente a los intereses de la burguesa. Ello nos permite sostener que el
rgimen autoritario puede ser conservador o revolucionario con independencia de su
realidad socioeconmica, vale decir, de su calidad de pas con un desarrollo intermedio
o de pas subdesarrollado.
La tipologa ms desarrollada en este sentido es la de Juan Linz, la cual considera la
variables de pluralismo limitado, el grado de movilizacin permitido y la mentalidad
de los gobernantes. Ella es seguida por De Vergottini y Chaparro y aparece como las
ms pedaggica para el estudio de estos regmenes. Para Linz, combinando en forma
diferente las variables antes sealadas, es posible obtener el tipo burocrtico militar, el
estatista orgnico, el de movilizacin y el de democracia racial.
1.1.- El autoritarismo burocrtico militar
Este tipo de rgimen autoritario est dominado por una coalicin entre las fuerzas
Armadas y sectores tecncratas y tecnocrticos.
Dicha coalicin controla
suficientemente el gobierno permitindole incluir o excluir a otros grupos. Este tipo de
rgimen se caracteriza por la existencia de escasos canales de participacin, cuando
existen, ya que los gobernantes les interesa un proceso de despolitizacin de la
poblacin y de lograr una apata de la ciudadana por el proceso de poder. Tal tipo de
autoritarismo no tiene un compromiso ideolgico claro, desarrollando una visin ms
bien pragmtica, estando poco elaboradas intelectualmente las ideas legitimadoras del
rgimen; por ello se habla ms bien de mentalidad que de ideologa.
Respecto de la existencia de un partido o movimiento autoritario que sostenga al
rgimen, el tipo burocrtico militar no otorga un rol importante a dicho partido o

151

movimiento, si es que existe, dado que el poder se encuentra en otros sectores,

fundamentalmente las Fuerzas Armadas y la elite tecnocrtica y burocrtica, aun cuando
el partido o movimiento puede permitirle al rgimen manipular cierta movilizacin,
cuando ste lo necesite.
La legitimidad del rgimen tiene un carcter mixto, donde se combinan la traccin, la
legalidad y el carisma, jugando este ltimo un rol menor, ya que los lderes del
autoritarismo burocrtico militar son personalidades sin brillo ni atractivo popular. El
esfuerzo por la legitimacin se desarrollar por un intento de institucionalizarse por
medio de "actas constitucionales o fundado nuevas constituciones, aunque sus
procedimientos y conductas sean arbitrarios y contrarios al principio del Estado de
Derecho y la concepcin democrtica. La debilidad de su legitimidad es su principal
desafo para poder fundar un rgimen que transcienda la vida del lder fundador, quien
es, generalmente, el conductor de las Fuerzas Armadas en la destruccin del orden
constitucional anterior.
1.2.- El autoritarismo estatista orgnico.
En este tipo de rgimen existe una diversidad de grupos creados por el Estado y/o
preexistentes a los cuales se les permite participar en el proceso poltico. La
participacin poltica es controlada por el Estado y realizada a travs de estructuras
orgnicas; por ello se habla de estatismo orgnico basado en intereses, rechazando
la existencia de partidos polticos y el conflicto social. Las estructuras de tipo
corporativo tienen el monopolio de la representacin en el mbito de los sectores de
intereses predeterminados.
En este tipo de rgimen autoritario la movilizacin y la participacin son importantes,
pero dominadas por el Estado y su elite autoritaria, quien domina, crea y deshace las
estructuras orgnicas.
Estos regmenes se caracterizan por la tendencia oligrquica en la direccin de los
grupos, la no responsabilidad de los lderes de dichos grupos ante la comunidad
nacional y sus organizaciones de base. A ello se agrega la arbitrariedad de los criterios
para determinar qu grupos participan y con cuntos representantes.
1.3.- El autoritarismo de movilizacin.
En este tipo de rgimen autoritario la movilizacin es canalizada a travs
autoritario, el cual asume roles importantes dentro del rgimen, constituye
movilizacin y participacin privilegiada de un sector de la ciudadana
establecido para acceder a la elite poltica autoritaria. Si existen otros
participacin, ellos estarn dominados y sern dependientes del partido.

del partido
el canal de
y el canal
canales de

En estos regmenes autoritarios existe una ideologa ms elaborada que en el

autoritarismo burocrtico militar, que es parte importante, aunque no determinante, del
principio de legitimidad en que se sostiene el rgimen.
Este tipo de regmenes autoritarios se encuentra preferentemente en los pases recin
independizados del dominio extranjero, donde se ha buscado la estabilizacin del poder
a travs de un partido que aglutina a todos los sectores pro independentistas. Estos

152

regmenes pueden encontrarse asimismo en pases que vienen saliendo de un rgimen

totalitario y posiblemente sea una transicin hacia un rgimen democrtico. Ellos
tambin pueden surgir de la instalacin de un rgimen autoritario en sociedades
democrticas de intensa movilizacin social.
1.4.- El rgimen autoritario denominado democracia racial.
A este rgimen autoritario Linz le da un carcter paradjico; consiste en que para un
sector de la poblacin existe un rgimen democrtico, mientras que otro sector de la
poblacin, generalmente mayoritario, est sometido a reglas que lo excluyen
permanentemente, ya sea de hecho o legalmente, de las decisiones polticas
fundamentales. Esta exclusin de las decisiones polticas de un sector de la poblacin
se realiza por razones raciales. Este tipo de rgimen autoritario no es frecuente, debido
a que es fruto de circunstancias polticas, sociales y culturales nicas, muy difciles de
copiarse en otras partes. El caso tpico es Sudfrica.
A modo de conclusin.
Esta tipologa de regmenes autoritarios establecida por Linz es la ms completa y
utilizada normalmente por los autores de derecho poltico o constitucional, aun cuando
slo nos sirve para mostrar el rgimen autoritario en un momento determinado, en una
visin esttica o fotogrfica, no para mostrarnos un sistema autoritario en movimiento o
evolucin, vale decir, en forma dinmica como en una pelcula.
En la visin dinmica, como sostiene Chaparro, el rgimen autoritario pasa por diversas
etapas (inauguracin, consolidacin, institucionalizacin, cambio y quiebre); ello
implica que la variable legitimidad y la mayor o menor diversidad ideolgico-poltica,
pueden variar de una etapa a otra, adems de que las decisiones que se tomen por el
rgimen autoritario estn condicionadas por el tipo de sociedad anterior existente al
momento de la inauguracin del rgimen autoritario.

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