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FARAL/UNIRB
CURSO DE DIREITO
TACIARA VASCONCELOS
ABANDONO AFETIVO:
ANLISE DOS CRITRIOS PARA APLICAO DA
INDENIZAO PECUNIRIA
Alagoinhas
Dezembro/2015
GRADUAO EM DIREITO
TACIARA VASCONCELOS
ABANDONO AFETIVO:
ANLISE DOS CRITRIOS PARA APLICAO DA
INDENIZAO PECUNIRIA
Monografia
apresentada
ao
colegiado de Direito da Faculdade
Regional de Alagoinhas, como
requisito para fins de obteno do
ttulo de Bacharel em Direito, sob a
orientao do Prof. Me: Edson
Sacramento Tiny das Neves
Alagoinhas
Dezembro/2015
TACIARA VASCONCELOS
ABANDONO AFETIVO:
ANLISE DOS CRITRIOS PARA APLICAO DA
INDENIZAO PECUNIRIA
__________________________________________________________
Professor Edson Sacramento Tiny das Neves
Orientador
_________________________________________________________
Professor Avaliador
__________________________________________________________
Professor Avaliador
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado foras e iluminando meu caminho para que pudesse
concluir mais uma etapa da minha vida;
Ao meu pai Francisco, por todo amor e dedicao que sempre teve comigo, homem
pelo qual tenho maior orgulho de chamar de pai, meu eterno agradecimento pelos
momentos em que esteve ao meu lado, me apoiando e me fazendo acreditar que
nada impossvel, pessoa que sigo como exemplo, pai dedicado, amigo, batalhador,
que abriu mo de muitas coisas para me proporcionar a realizao deste trabalho;
minha me Vailda, por ser to dedicada e amiga, por ser a pessoa que mais me
apoia e acredita na minha capacidade, meu agradecimento pelas horas em que ficou
ao meu lado no me deixando desistir e me mostrando que sou capaz de chegar
onde desejo;
minha irm Ticiane pelo carinho e ateno que sempre teve comigo, me apoiando
em todos os momentos, enfim por todos os conselhos e pela confiana em mim
depositada meu imenso agradecimento;
Agradeo quelas pessoas to queridas na minha vida que, de qualquer forma,
incansveis, pacientes, incentivaram-me fora e coragem. Em especial, a meu
namorado Jnior que esteve comigo em todos os momentos, que fez dos meus
sonhos os seus e aos amigos que fiz durante o curso, pela verdadeira amizade que
construmos.
Ao meu orientador, professor Edson Neves, pelo ensinamento e dedicao
dispensados no auxlio a concretizao dessa monografia;
todos os professores do curso de direito, pela pacincia, dedicao e
ensinamentos disponibilizados nas aulas, cada um de forma especial contribuiu para
a concluso desse trabalho e consequentemente para minha formao profissional;
Por fim, gostaria de agradecer aos meus amigos e familiares, pelo carinho e pela
compreenso nos momentos em que a dedicao aos estudos foi exclusiva, a todos
que contriburam direta ou indiretamente para que esse trabalho fosse realizado meu
eterno agradecimento.
Famlia quem voc escolhe pra viver, famlia quem voc escolhe pra voc. No
precisa ter conta sangunea, preciso ter sempre um pouco mais de sintonia.
O Rappa
RESUMO
ABSTRACT
This paper discusses the changes in Brazilian families. Among the many problems
that the end of the marriage bond can cause the affective abandonment of one
parent is a serious problem. The emotional abandonment affect the development of
the child, causing damage that could repair, but there is no specific legislation on the
subject, which leads to an understanding each court according to the analysis of the
case. In view of this, we have as a problem: What are the criteria used to determine
the financial compensation for emotional abandonment? The overall objective of this
work is to reflect on the criteria used by Brazilian courts to set the amount of financial
compensation in cases of emotional abandonment, and examining the possibility of
state intervention in the Brazilian family, describing the historical context in which
favorable decisions compensation for emotional abandonment emerged and identify
the effects of compensation for emotional abandonment to authors and defendants of
the action. The research used as methodology the literature developed by the
deductive method, to discuss the main theme of the assertions, noting the application
of the compensation in each case.
Keywords: Abandonment Affective; Indemnity; Civil responsability; Financial penalty.
SUMRIO
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com isso a uma renncia forada vingana por parte do lesado. (DINIZ,
2004, p. 45)
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diversidade
comunidades,
da
contudo,
famlia
conquistou
brasileira
notoriedade
caracterstica
e
marcante
reconhecimento
nas
jurdico,
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est em crise, com dificuldades de subsistir. Alm das transformaes nas estruturas
familiares, tambm vm ocorrendo mudanas constitucionais no campo da famlia.
A sociedade brasileira encontra-se em notrio processo de mudana de
mentalidade. A sociedade mutante por si s, mas enfrenta empecilhos decorrentes
da prpria natureza humana. O ponto principal em discusso o bem estar e o
desenvolvimento saudvel das novas famlias, a possibilidade de ver seu direito
constitucional respeitado. dever do Estado propor polticas e medidas scio
culturais que promovam a insero da devida educao, que tem por objetivo
elucidar a mentalidade do senso comum.
EXTRACONTRATUAL
NO
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clusulas gerais que a consagrou, tais como: o abuso de direito (art. 187); o
exerccio da atividade de risco ou perigosa (pargrafo nico do art. 927); danos
causados por produtos (art. 931); responsabilidade pelo fato de outrem (932 c/c
933); responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal (936, 937, 939);
responsabilidade dos incapazes (928). Muito pouco sobrou, portanto, para a
responsabilidade civil subjetiva no novo Cdigo Civil.
A responsabilidade subjetiva, pode ser definida como aquela pela qual o dano
contra a vtima foi causado por culpa do agente, enquanto que a objetiva, por sua
vez, caracteriza-se como sendo aquela que tem, por fundamento, a teoria do risco,
onde no existe a obrigao de provar culpa para que prevalea o dever de
indenizar. Segundo Cavalieri Filho:
A ideia de culpa est visceralmente ligada responsabilidade, por isso que,
de regra, ningum pode merecer censura ou juzo de reprovao sem que
tenha faltado com o dever de cautela em seu agir. Da ser a culpa, de
acordo com a teoria clssica, o principal pressuposto da responsabilidade
civil subjetiva. (CAVALIERI FILHO, 2010, p.58)
Assim, como abrange o caput do art. 927, do Cdigo Civil, aquele que, por ato
ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, est obrigado a repar-lo; o que
esclarece as caractersticas para existncia da responsabilidade civil subjetiva como
regra do Cdigo atual. Desse modo, o ato ilcito, o dano a outrem e a culpa,
caracterizam-se como a base da existncia da responsabilidade civil subjetiva.
A teoria da culpa est indissoluvelmente ligada ideia de comportamento do
agente fato importante na determinao da conduta da pessoa e, por
consequncia, para definir o seu grau de responsabilidade em face das suas
atitudes. Portanto, somente ser capaz de determinar a responsabilidade uma
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elemento
primrio
de
todo
ato
ilcito,
por consequncia
da
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Segundo Maria Helena Diniz o dano pode ser definido como a leso
(diminuio ou destruio) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra
a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurdico, patrimonial ou moral (DINIZ,
2006). Carlos Roberto Gonalves enftico ao afirmar que:
Das vrias teorias sobre o nexo causal, o nosso Cdigo adotou,
indiscutivelmente, a do dano direto e imediato, como est expresso no art.
403; e das varias escolas que explicam o dano direto e imediato, a mais
autorizada a que se reporta consequncia necessria (GONALVES,
2002, p. 524).
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Neste artigo est presente a culpa lato sensu, que abrande tanto a dolo quanto a
culpa em sentido estrito.
Por dolo entende-se, em sntese, a conduta intencional, na qual o agente atua
conscientemente de forma que deseja que ocorra o resultado antijurdico ou assume
o risco de produzi-lo.
J na culpa stricto sensu no existe a inteno de lesar. A conduta
voluntria, j o resultado alcanado no. O agente no deseja o resultado, mas
acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado. A inobservncia do dever de
cuidado revela-se pela imprudncia, negligncia ou impercia.
Cabe aqui citar as doutas palavras do eminente Rui Stoco para conceituar a
culpa:
Quando existe a inteno deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar
prejuzo a outrem, h o dolo, isto , o pleno conhecimento do mal e o direto
propsito de o praticar. Se no houvesse esse intento deliberado, proposital,
mas o prejuzo veio a surgir, por imprudncia ou negligencia, existe a culpa
(stricto sensu) (STOCO, 2007, p. 133).
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1 Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boaf ou pelos bons costumes. [...]
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em
lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem. (BRASIL, 2002).
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constitucionalmente
protegida,
da
mesma
forma
que
famlia
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afrontaria
os
princpios
democrtico
da
separao
dos
poderes
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Assim sendo, pode-se dizer que a solidariedade deve reger todas as relaes
jurdicas, sobretudo, as relaes de famlia, j que no seio familiar que se
desenvolvem sentimentos de afeio e de respeito. So os pais que incutem na
mente de seus filhos os valores que devem nortear suas vidas, de modo que se a
eles for ensinada a importncia da solidariedade, com certeza, eles se transformaro
em pessoas preocupadas com o bem-estar de seus familiares.
A vida social evolui, pois brota de um contexto cultural pelo qual os valores
sofrem mutaes, as necessidades da vida modificam-se, novos conflitos surgem.
De todo modo, se por um lado, o legislador constituinte se mantm numa espcie de
limbo jurdico, por outro os magistrados, constantemente, encontram dificuldades por
no encontrarem no sistema normativo instrumentos hbeis a solucionar certos
problemas.
V-se, portanto, que a funo jurisdicional no passiva, mas ativa, pois cabe
ao magistrado adequar o direito, mantendo-o vivo, quando houver uma lacuna. Mas
isso no significa afirmar que o juiz tem uma liberdade irrestrita, pois ele deve ter
sensibilidade e prudncia ao aplicar os textos legais, sempre atento para que no
ultrapasse os limites contidos no sistema jurdico.
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todas
as
normas
que
regem
sistema
jurdico
ptrio,
as
razes
de
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Desse modo, pode-se dizer que dois sistemas ou correntes foram adotados no
Brasil: o sistema fechado (tarifado) e o sistema aberto (ilimitado) ou por arbitramento
judicial, sendo que o primeiro "os valores so predeterminados pela lei ou pela
aplicao da analogia e da integrao analgica" (STOCCO, 2004) e o segundo a
fixao do dano moral deixada ao prudente critrio do julgador, sem qualquer
limitao.
As mudanas ocorridas nas famlias brasileiras exigiram do Estado interveno
jurdica especfica no sentido de promover o bem estar dos novos modelos
familiares formados. A famlia brasileira passou por crescentes transformaes, ao
longo do tempo, perdendo a imagem patriarcal, no mais vigorando a ideia de que a
me cuidava da casa e das crianas, enquanto o pai saia para prover o sustento do
lar, como o chefe da famlia.
Dentre os muitos problemas que o final do vnculo matrimonial pode acarretar,
o abandono afetivo de um dos genitores um problema grave que se apresenta com
cada vez mais frequncia. A principal vtima deste tipo de comportamento a prole
do casal, em grande parte dos casos, menores de idade.
A vulnerabilidade do menor em situaes de conflito familiares ser
continuamente destacada na pesquisa. A vulnerabilidade compreendida como
grupo de fatores de carter biolgico, social e cultural, que aumenta os perigos ou
atenua a defesa de um indivduo. Pessoas vulnerveis so de modo absoluto ou
relativo, impossibilitadas de resguardar seus prprios interesses.
O ser humano, por sua natureza, possui uma vulnerabilidade intrnseca,
estando sujeito aos mais diversos infortnios. No entanto, circunstncias
decorrentes de pobreza, dificuldades geogrficas, estrutura mental e fsica podem
tornar determinados grupos mais propensos a sofrer danos.
Para o Direito, a vulnerabilidade se configura como a condio que torna as
pessoas incapazes de exercerem, de modo equivalente aos demais, as garantias
legais que lhes so dadas, em virtude das circunstncias permanentes ou
temporrias. Diante deste quadro, alguns tribunais brasileiros esto concedendo
indenizaes pelos danos causados quando se detecta o abandono afetivo do pai ou
da me. Este um assunto polmico dada a variedade de interpretaes da doutrina
e da prpria discusso sobre a interveno do Estado na vida privada dos
indivduos.
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Destaca-se que para pleitear o dano moral por abandono afetivo necessrio
ser parte capaz para figurar no polo ativo, conforme se depreende da jurisprudncia:
Ao de retificao de Registro Civil Pedido de excluso do patronmico
paterno do nome do interessado, sob a alegao de abandono afetivo pelo
genitor- Extino do processo, sem resoluo de mrito, diante da
menoridade do autor Pedido em tese possvel- Inadequao da via eleitaAo que exige ampla cognio, com prova tcnica psico-social
Observncia que se deve ter ao art. 56, da Lei dos Registros Publicos,
devendo o interessado aguardar sua maioridade- Deciso mantida- Recurso
improvido.
(TJ-SP - APL: 00184983920108260344 SP 0018498-39.2010.8.26.0344,
Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 21/08/2013, 7 Cmara de
Direito Privado, Data de Publicao: 23/08/2013)
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permitindo que ele reitere a ofensa praticada ou no repare o dano sofrido pelo
autor.
Para a definio do seu valor, que no deve ser irrisrio e nem absurdamente
elevado, necessrio que o magistrado considere vrias circunstncias em cada
caso especfico, tais como a intensidade da culpa e do dano, a conduta e a
capacidade econmica do ofensor, a repercusso da ofensa, a posio social
ocupada pelo ofendido e as consequncias por ele suportadas.
Desta forma, passamos agora a analisar esse sistema e alguns critrios que
so construdos pela doutrina e utilizados pela jurisprudncia.
O sistema aberto ou ilimitado ou por arbitramento judicial aquele em o juiz
fixa o dano moral com base na sua livre convico, de maneira discricionria,
ponderando os elementos probatrios de forma prudente, equnime e justa, ou seja,
utilizando-se do princpio da persuaso racional ou do livre convencimento motivado,
expressamente mencionado no art. 131 do CPC.
Assim, o legislador deixou a cargo do magistrado a tarefa de decidir
fundamentadamente questes de sua competncia, com base no seu livre
convencimento para sopesar as provas, atendendo aos fatos e circunstncias
constantes nos autos, mesmo que no alegados pelas partes.
Cabe ressaltar que arbtrio prudente e moderado no o mesmo que
arbitrariedade, pois se trata de prudncia objetiva, o juiz no proceder a seu belprazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstncias
de cada caso, decidindo com fundamento e moderao (DINIZ, 2007).
Assim sendo, na reparao do dano moral o juiz, analisando o caso concreto,
dever, ao determinar o quantum debeatur, levar em considerao a extenso do
dano, conforme menciona o art. 944 do Cdigo Civil, cuja reparao no dever ser
equivalente a leso, uma vez ser impossvel tal equivalncia em face da
subjetividade do sofrimento:
APELAO CVEL - AO DE DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO
DE MENOR - GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E
ESTABELECER CONVVIO COM FILHO - REPERCUSSO PSICOLGICA
- VIOLAO AO DIREITO DE CONVVIO FAMILIAR - INTELIGNCIA DO
ART. 227, DA CR/88 - DANO MORAL - CARACTERIZAO - REPARAO
DEVIDA - PRECEDENTES - 'QUANTUM' INDENIZATRIO - RATIFICAO
- RECURSO NO PROVIDO - SENTENA CONFIRMADA. - A
responsabilidade pela concepo de uma criana e o prprio exerccio da
parentalidade responsvel no devem ser imputados exclusivamente
mulher, pois decorrem do exerccio da liberdade sexual assumido por
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A aplicao desse dispositivo no merece mais guarida, uma vez que toda a
Lei de Imprensa foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal atravs
da ADPF n 130/DF, com o fundamento de no ter sido recepcionada pela
Constituio de 1988. Contudo, seus parmetros podem ser utilizados pelos juzes,
com equidade, como norteadores para se alcanar a justa reparao do dano moral.
No obstante a revogao dos critrios estabelecidos pelo legislador, a
doutrina e a jurisprudncia vem assentando critrios para esse fim e de grande
valia mencionar as regras propostas por Maria Helena de Diniz, a serem adotadas
pelos rgos judicantes no arbitramento para se alcanar uma homogeneidade
pecuniria na avaliao do dano moral:
a) evitar indenizao simblica e enriquecimento sem justa causa, ilcito ou
injusto da vtima. A indenizao no poder ser nfima, nem ter valor
superior ao dano, nem dever subordinar-se situao de penria do
lesado; nem poder conceder a uma vtima rica uma indenizao inferior ao
prejuzo sofrido, alegando que sua fortuna permitiria suportar o excedente
do menoscabo; b) no aceitar tarifao, porque esta requer
despersonalizao e desumanizao, e evitar porcentagem do dano
patrimonial; c) diferenciar o montante indenizatrio segundo a gravidade, a
extenso e a natureza da leso; d) verificar a repercusso pblica
provocada pelo fato lesivo e as circunstncias fticas; e) atentar s
peculiaridades do caso e ao carter antissocial da conduta lesiva; f)
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Diniz
elenca
os
critrios
sugeridos
pela
doutrina
aplicados
pela
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Deve-se ponderar o teor de cada bem jurdico tutelado, pois a morte provocada
de algum querido, a honra, o bem estar, a liberdade, o sossego etc. tm pesos
diferentes. Para isso, importante se faz o estudo dos reflexos pessoais e sociais, a
possibilidade de reparao (material e psicolgica) e a possibilidade de superao
do desconforto, a durao dos efeitos.
E, ainda, nada impede que o juiz utilize outros que entenda mais adequado,
conforme as circunstncias do caso concreto sub judice, desde que o sistema
admita.
EMENTA: AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS PATERNIDADE RECONHECIDA - OMITIDA PERANTE A SOCIEDADE EM
INFORMATIVO LOCAL - CIDADE DE PEQUENO PORTE REPERCUSSO GERAL - DANOS MORAIS CONFIGURADOS VIOLAO AOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE SENTENA MANTIDA. - A falta da relao paterno-filial, acarreta a violao
de direitos prprios da personalidade humana, maculando o princpio da
dignidade da pessoa humana. - Conforme entendimento jurisprudencial
consolidado pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, possvel a
indenizao por danos morais decorrentes da violao dos direitos da
criana - Inteligncia do art. 227 da Constituio Federal.
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do ofensor e uma compensao ao ofendido, bem como deve apurar os critrios ora
mencionados levando em conta os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade, tendo por base o homem mdio na sociedade, para sentenciar de
modo justo e moderado.
CONSIDERAES FINAIS
Este estudo teve como objetivos principais pesquisar e analisar os critrios que
esto sendo utilizados pelos Tribunais brasileiros para quantificar o dano moral por
abandono afetivo. Para que o objetivo fosse cumprido, uma reviso bibliogrfica foi
desenvolvida com o intuito de ampliar o entendimento sobre o que dano moral,
alm de extensa pesquisa jurisprudencial sobre como o Poder Judicirio brasileiro
tem decidido nos conflitos em que um filho exige indenizao pecuniria do genitor
que lhe foi omisso afetivamente.
Percebe-se a que as normas institudas depois da Constituio Federal de
1988 carregam um comprometimento distinto em relao aos vulnerveis, no s na
sua estrutura legislativa, bem como nas tutelas promulgadas.
Um grupo de pessoas que so consideradas no mbito jurdico vulnerveis a
criana e adolescente. Devido a sua condio de pessoa em desenvolvimento, estes
apresentam em si um carter inerente de vulnerabilidade, necessitando, portanto, de
uma ateno irrestrita. Os doutrinadores que mais se destacaram na pesquisa
bibliogrfica por seu posicionamento favorvel a aplicao do dano moral por
abandono afetivo, desde que presentes os requisitos apontados foram: Rodrigo
Mendes Delgado, Maria Berenice Dias e Sara Corra Fattori.
Assim, a Constituio Federal de 1988 em seu artigo 227, e o Estatuto da
Criana e do Adolescente, no artigo 4, identificam a criana e o adolescente como
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