COLONOS

Poder Judicial de la Nacin
USO OFICIAL
Por su parte la finalidad de la medida "prueba anticipada" contempla precisamente el supuesto

de que el futuro demandado o un tercero alterare las cosas o lugares objeto de aquella, y por
tal razn se prev que el juez la disponga inaudita parte.- No obstante, por su trascendencia
en el litigio y su naturaleza jurdico-procesal es necesario restaurar el desequilibrio inicial que
rodea su admisin resguardando el principio de bilateralidad en el momento de su produccin,
resultando as imprescindible la citacin del interesado para dicha oportunidad. Porque la
medida probatoria anticipada efectivizada sin el respectivo control por la contraria, la hace
absolutamente ineficaz para fundar un pronunciamiento judicial. Tal lo dicho por la CNCiv, Sala
M. "la citacin de la contraparte en la produccin de medidas de prueba anticipada es un
requisito de carcter esencial, salvo el supuesto contemplado en el ltimo prrafo del art. 327
CPCCN, razn por la cual la nulidad de la prueba producida sin el cumplimiento de este
requisito es sustancial, no siendo posible su divisibilidad. No hay posibilidad de que conserve
su valor con respecto a un litisconsorte. As como la prueba comn beneficia a todos los
litisconsortes, la nulidad tambin alcanza a todos"- CNCiv., Sala M, 9/12/93, "Picote c/ TAC
Ltda...- s/ medidas precautorias". Por ello la prueba anticipada se ordena previa audiencia del
eventual contradictor y nicamente es recurrible la providencia que la deniega, pero para
practicarla debe citrselo y permitirle el control o intervenir el defensor oficial, si aquello
resultare imposible.
La doctrina ha diferenciado las medidas preparatorias de la prueba anticipada diciendo que las
primeras son aquellas por las cuales quien pretenda demandar o quien con fundamento
prevea que ser demandado se procure informaciones o conocimientos de hechos que le son
indispensables para promover el proceso u oponer defensas, y que no podra obtener sin la
intervencin de la jurisdiccin, haciendo as posible la constitucin regular del proceso fijando
alguno de sus elementos o proporcionando alguno de sus ingredientes, impidiendo de tal
forma que el mismo pueda resultar eventualmente intil. Concretamente, en principio, su
funcin es la de aportar el conocimiento de hechos al que pretenda demandar para interponer
debidamente su accin, o para oponer excepciones o defensas por el que prevea que ha de
ser demandado.
El fundamento reside en que algunas veces las partes pueden tener dificultades insalvables
para informarse respecto de a quien deben demandar, de la cosa objeto del juicio, etc., lo que
les impide precisar la legitimacin o fijar sus alegaciones o defensas, y ante dichas
dificultades, y dentro de las limitaciones legales, estas informaciones se obtienen con el
concurso de la actividad jurisdiccional.
Adems permite fijar en forma definitiva ciertas circunstancias que han de jugar en forma
permanente en el proceso para que ste pueda promoverse y desarrollarse normalmente,
como ser, especficamente, el nombramiento de tutor o curador y la constitucin de domicilio.
Conviene denominar a estas medidas preparatorias y no previas o preliminares, pues este
ltimo concepto slo toma en cuenta el aspecto cronolgico, mientras que lo de preparatoria
da una idea mas concreta respecto de su naturaleza.
La naturaleza de pruebas de produccin anticipada de carcter conservatorio se trata, como
su denominacin lo indica, de pruebas realizadas antes de la oportunidad legal; estn
destinadas a probar hechos y no a constituir el proceso. Su funcin es la de procurar que las
partes puedan obtener la conservacin de pruebas de las que si se espera el momento de su
produccin legal, se corre el riesgo de que se pierdan por el transcurso del tiempo o alteracin
artificiosa de la situacin de hecho o de las cosas.
Una parte de la doctrina, si bien ha aceptado y afirmado esta diferenciacin, en algunos casos
ha buscado puntos de contacto entre ellas. As, el consagrado jurista Lino E. Palacio luego de
afirmar la distincin entre medidas "preparatorias " y "conservatorias", advierte que unas y
otras , pese a su distinta naturaleza y destino, deben interpretarse mediante un mismo y nico
criterio que se haga cargo de las circunstancias de cada caso sometido a decisin (L. E.
Palacio, Ob. cit., Pg. 181). Para ello parte de la idea de que las medidas preparatorias
cumplen, en apreciable medida, funciones probatorias, pues no solo persiguen la obtencin de
elementos informativos para un correcto planteo de la accin o de la defensa sino que adems
estn llamadas a formar, eventualmente, la conviccin judicial sobre los hechos afirmados por
las partes".
En consecuencia para deslindar correctamente las medidas preparatorias y las pruebas
anticipadas debe prescindirse totalmente de la posibilidad de una probable aptitud probatoria
de las primeras que solo logra confundir las cosas.
La caracterizacin de las pruebas anticipadas como medidas cautelares:
Di Dorio, en su libro Prueba Anticipada sostiene que las medidas cautelares tienen por
finalidad asegurar el resultado prctico de la sentencia, para que la justicia no sea burlada
hacindola de imposible cumplimiento. Por su parte, Falcn, en El Tratado de la Prueba,
expone que las medidas cautelares apuntan inmediatamente a resguardar el objeto del litigio,
esto es, que estn relacionadas con el derecho sustancial, mientras que la prueba anticipada
solo mediatamente tiene relacin con dicho objeto, pues su objetivo es una etapa procesal, su
relacin inmediata est dada con el derecho formal, especialmente la prueba.
No puede negarse que en las pruebas anticipadas tambin se encuentra una finalidad
cautelar, pues por las mismas se tiende a impedir que la accin del tiempo que demanda el
proceso pueda afectar un bien jurdico como es el derecho de las partes de producir una
prueba determinada. La funcin cautelar de la anticipacin probatoria consiste en resguardar
una prueba para que esta no desaparezca por el transcurso del tiempo o la accin de las
mismas partes o terceros, de tal manera que el juez pueda tenerla presente en el momento de
dictar sentencia.
Particularmente en su relacin con la historia clnica, cabe remarcar, que debe ponderarse que
siendo el objeto de la peticin de la accionante el secuestro de la historia clnica en previsin
de que pudiera "desaparecer o tornarse no incorporable al proceso", para evitar "la alteracin
o desaparicin de determinados elementos probatorios" ya que de lo contrario podra "alterar,
destruir o modificar los elementos probatorios esenciales en la instancia contenciosa" de esta
manera queda consagrada la cuestin bajo la incuestionable denominacin de prueba
anticipada. Radicando por cierto, la verdadera diferencia, que an cuando ambas reconozcan
como objeto el aseguramiento del que pide, ellas se distinguen en que como prueba
anticipada la misma se cumple respecto de la conservacin un elemento de prueba y en el
otro su finalidad atender ulteriormente al cumplimiento de la sentencia.
Procedencia y oportunidad En primer lugar las diligencias preliminares proceden en principio
en los procesos de conocimiento.
En segundo lugar podrn producirse anticipadamente las pruebas que se detallan cuando se
tuvieren motivos justificados para temer que su produccin pudiera resultar imposible o muy
dificultosa en el perodo de prueba.
Esto plantea dos cuestiones: los motivos por los cuales puede considerarse que habr
dificultad o imposibilidad de producir la prueba y el de si es necesario justificar sumariamente
o en otra forma dichos motivos.
Por otro lado respecto de la oportunidad se presentan tres situaciones o momentos en que
debe analizarse si se puede pedir la produccin de pruebas anticipadas. La primera es si se
puede pedir antes de promover la accin, es decir, si se puede peticionar directamente la
produccin de la prueba sin presentar el escrito de demanda. La segunda si puede hacerse
una vez presentada la demanda, pero antes de correr el traslado de la misma, y la tercera
cuando se lo requiere una vez trabada la litis.
Las pruebas anticipadas pueden pedirse directamente, sin necesidad de presentar la
demanda. Lgica consecuencia de esto y del hecho de que tambin pueden pedirse luego de
trabada la litis, es que pueden requerirse presentada la demanda, pero antes de correr el
traslado de la misma. Esto implica una diferencia importante respecto de las medidas
preliminares, pues estas resultan por definicin y conceptualmente siempre anteriores al

proceso desde el momento que se piden para lograr informacin o lograr la concurrencia de
un requisito sin los cuales no podra iniciarse el proceso.
En definitiva, podra pedirse la anticipacin probatoria, antes de trabada la litis nicamente
cuando medien meras razones de urgencia en sentido estricto (el solo transcurso del tiempo),
y luego de trabada la litis por los mismos motivos y adems otros- en los que estara la
alteracin artificiosa de las cosas o lugares- pero en virtud de los poderes instructorios del
juez.
Intervencin de la contraparte En la peticin debe indicarse el nombre de la futura parte
contraria, su domicilio si fuera conocido y los fundamentos de dicha peticin. Los fundamentos
que deben exponerse se pueden dividir en tres partes.
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Como las pruebas anticipadas tienen en mira la existencia ineludible de un proceso posterior,
en primer trmino tiene que detallarse debidamente cual es este proceso que habr de
promoverse, por lo menos en lo que respecta a su vinculacin con la prueba a solicitarse y a
la competencia del juzgado.
Despus debe describirse el hecho sobre el cual deber recaer la prueba, vale decir que aqu
debe cumplirse con la carga de la afirmacin; el peticionante debe afirmar el hecho, ya que en
el proceso se verifican afirmaciones de las partes. Si no existe tal afirmacin la medida no es
procedente ya que la anticipacin probatoria no puede ser vehculo para realizar una
investigacin.
Finalmente debe indicarse el medio de prueba que se requiere y explicar el motivo de
urgencia u otro por el cual se piensa que se teme que su produccin puede llegar a ser
imposible o muy dificultosa en el periodo correspondiente, agregando adems las
circunstancias por las cuales esos hechos no podrn ser acreditados por otros medios
probatorios.
En caso de que hubiera de practicarse la prueba se citar a la contraria. Esto es as porque
debe prevalecer el principio del contradictorio o de la bilateralidad de la audiencia, que si bien
puede ser pospuesto si se dan determinados supuestos nada impide que se cumpla si con ello
ningn perjuicio se causa, y por el contrario solo se cumple con uno de los principios
procesales que hace a la garanta de igualdad y seguridad jurdica.
Pero si las razones de urgencia impiden tal sustanciacin y la admisibilidad de la medida es
evidente, el juez puede desechar la revocatoria sin considerarla y mandar producir la prueba
de inmediato.
Producida la prueba sin conocimiento ni intervencin de la contraria, El cdigo contemplo la
situacin cuando admite que en caso que la citacin resultare imposible por razones de
urgencia pueda obviarse con la intervencin del defensor oficial (asesor letrado dice el
C.P.C.C.Cba) Debe tratarse de una urgencia tal que impida demorar el lapso necesario que
insume una notificacin La situacin puede presentarse en dos casos. Uno cuando el domicilio
real de la contraria, donde debe practicarse la notificacin, se encuentre fuera del radio de la
jurisdiccin del juzgado lo que de por si implicara una mayor demora en la diligencia.
El segundo es cuando se desconozca dicho domicilio o se presentaren dificultades para
notificar en el que se denunci. Si la demora en practicar la diligencia por estos factores puede
afectar la produccin de la prueba el juez sin ms debe dar intervencin al defensor oficial.
En principio el defensor oficial tiene las mismas facultades y obligaciones que le
correspondera al contrario si la citacin se le efectuara a l.
Su intervencin tiene por objeto salvaguardar, en alguna medida, el principio del
contradictorio. Por lo menos hasta que pueda intervenir la parte que est sustituyendo o
reemplazando.
Finalmente deber cuidar que se notifique la prueba producida a la parte que no tuvo
conocimiento de ella tomando la iniciativa de la notificacin si es necesario para que se
efecte con la mayor prontitud posible.
Agregacin de la prueba al proceso y su eficacia Luego de cumplida la prueba las actuaciones
quedan terminadas y las partes no pueden efectuar alegatos u observaciones sobre la misma.
Iniciado el proceso se agregan las actuaciones que deben ser ofrecidas en los respectivos
ofrecimientos de prueba, pero sin que esto signifique que sin ms queden incorporadas al
proceso. Una vez trabada la litis el juez puede considerar que la prueba producida, y a la luz
de lo expuesto en la demanda y la contestacin, se ha realizado sobre hechos que luego no
han sido articulados o que resultan manifiestamente improcedentes o superfluos o meramente
dilatorios. En dicho caso puede ordenar su desglose.
Es evidente que el juez por su parte tampoco tiene obligacin, y mas aun no puede hacerlo,
de efectuar consideraciones o dictar resoluciones sobre el valor probatorio de las diligencias
producidas hasta el momento de dictar sentencia por cuanto implicara un prejuzgamiento.
IV.- LA HISTORIA CLINICA 1.- Definicin e importancia probatoria As delimitados los
conceptos de prueba anticipada, trataremos someramente explicitar que se entiende por lo
que hemos denominadado "Historia Clnica". Algunos la han caracterizado como "un legajo
que debe contener los datos del paciente y un registro pormenorizado y cronolgico de las
actuaciones mdicas (causa de la intervencin, diagnstico, derivaciones, estudios
requeridos, evolucin de la enfermedad, medicacin recomendada, etc.). Al hablar de los
recaudos que se debe tener al llevar sta se ha dicho que obviamente, deben ser ms
estrictos cuando se trata de intervenciones quirrgicas.
Como ya hemos explicado la historia clnica adquiere relevancia en el campo jurdico,
especialmente con relacin a la prueba de la existencia de la mala praxis mdica. De all la
importancia de su estudio porque cuando se ha producido el dao, no slo se encuentra en
juego la responsabilidad patrimonial del mdico interviniente, sino tambin su prestigio
profesional.
Su secuestro como medida previa, constituye una medida de prueba anticipada de decisiva
importancia, pues el secuestro sorpresivo de la historia clnica -o en su defecto la expedicin
de fotocopias certificadas en la medida de que no resulte imposible su reproduccin-, de la
documentacin complementaria y eventuales anexos, determina quizs el xito o el fracaso de
un proceso. Ello se debe a que como es un documento unilateral es necesario garantizar su
inalterabilidad, garantizando as su eficacia probatoria de manera relevante para demostrar
tanto la existencia como la inexistencia de mala praxis.
Como explican los Dres. Trigo Represas y Lpez Mesa, la doctrina y jurisprudencia han
sealado la trascendencia de la Historia Clnica, como elemento valioso en los juicios que se
debate la responsabilidad del galeno o nosocomio, "pues sus contenidos poseen mayor
inmediatez que otros medios de prueba retrospectivos" (CN Civ. Sala H, 21/06/1995,
"Gutirrez, Mara E. c. Intermedics Inc. y otros).
Esta creciente importancia de la historia clnica, obliga a los mdicos a asentar todos los datos
personales del paciente, los antecedentes que este aporta en la entrevista, la causa por la
cual requiere todos los servicios, los resultados de estudio, anlisis y derivaciones, el
diagnostico y el tratamiento aconsejado, la evolucin del paciente, el pronstico y dems
hechos o circunstancias relevantes que se suscitarn a lo largo de un tratamiento o
intervencin.
Tambin se ha dicho que es "el documento o registro en cualquier tipo de soporte (papel,
mecnico, electrnico, etc.) que contiene toda la informacin y datos en relacin con el
proceso o procedimiento de asistencia de un paciente, al agregarse cronolgicamente todos
los aspectos acerca de cada consulta o episodio clnico".

2.- El Valor en la Doctrina y Jurisprudencia Argentina A modo ilustrativo, y para significar la
importancia que tiene como elemento probatorio la historia clnica, citaremos algunos criterios
jurisprudenciales argentinos, enunciados por los citados autores.
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Las Cmaras Civiles, han dicho que "frente al derecho del paciente a ser informado y acceder
a la historia clnica, surge como contrapartida la obligacin del mdico de llevar un correcto
registro del tratamiento, pues de otro modo el damnificado por un error mdico carecera de la
documentacin necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias"
(CN Civ. Sala D. 12/05/1992, "Sica, Juan c. ENTEL y otros". LL 1992 D-581); tambin se ha
expresado que "la historia clnica debe interpretarse de conformidad con el detalle, la
integridad y la continuidad secuencial de sus asientos. As, las omisiones, ambigedades,
discontinuidades, los claros o enmiendas, y defectos que presente la historia clnica originan
presunciones hominis desfavorables al mdico, a quien incumbe la prueba tendiente a
desvirtuarla, que debe ser apreciada con criterio riguroso. (CN Civ. Sala A 07/12/1994. "M. A.T
c/ S.E", J.A-1998 III). "que las omisiones en las anotaciones asentadas en una historia clnica
deben ser valoradas en juicio como antecedentes contrarios a la posicin del actuante en el
acto quirrgico" (CN Civ. Sala J 29/09/1994. J.A 1998 I).
Por otro lado se ha dicho que "esta prueba adquiere un valor relevante en trminos generales
-pero no absolutos- cuando ella ha sido confiada, como ocurre en el caso, al Cuerpo Mdico
Forense" (Conf. CS., Fallos 299:265; esta Sala causa N 1992/99 del 8.5.03, voto del Dr. De
las Carreras; Sala 2, causa 8015 del 31.3.92 y sus citas, entre otras). Estas citas
jurisprudenciales, a modo meramente ilustrativo, demuestran la importancia de sta, pudiendo
sostener que existe acuerdo respecto del valor probatorio dado por la doctrina y
jurisprudencia, en que "si bien la historia clnica llevada en forma deficiente o incompleta no
demuestre por si sola la negligencia profesional, aunada a otros elementos puede llegar a tal
conviccin".
V.- LA RELACIN ENTRE PRUEBA ANTICIPADA E HISTORIA CLNICA.- Delimitado el
contenido y la importancia de estos dos extremos, es decir prueba anticipada e historia clnica,
queda por describir el punto de contacto en el cual se funden ambos conceptos.
En orden a ello, debe ponderarse que el objeto de la medida es el secuestro de la historia
clnica en previsin de que pudiera "desaparecer o tornarse no incorporable al proceso", todo
ello es fundamentalmente relevante para evitar "la alteracin o desaparicin de determinados
elementos probatorios" ya que de lo contrario podra "alterar, destruir o modificar los
elementos probatorios esenciales en la instancia" es por ello que se considera que se dan los
requisitos para hacer lugar a la medida anticipada teniendo en cuenta, la naturaleza de la
accin a entablar, esto es daos y perjuicios por mala praxis mdica.
Los daos y perjuicios derivados de la actuacin mdica, la imposibilidad o dificultad de
acreditacin por otros medios probatorios de los hechos contenidos en la historia clnica para
el caso de eventual destruccin o adulteracin de esta (Conf. sala ii, del 11.11.97, in re "S. de
C., M.A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y otros", ll 1998-b, 106). Hacen que la
ponderacin de la imposibilidad o dificultad de hacerlo durante el perodo procesal
correspondiente que exige el art. 326, Cdigo Procesal, no debe desvincularse de las
circunstancias en que habr de desarrollarse un ulterior proceso, de manera que la amplitud
de criterio que aconseja el caso, permite comprender supuestos en los que se intente evitar
que a travs de maniobras de distinto tipo, se oculte, modifique, destruya o cambie el objeto
probatorio a adquirir (Conf. esta sala, causa 10.207/94 del 24.8.94; falcn, "cdigo procesal
civil y comercial de la nacin, anotado, concordado y comentado", t. ii, p. 597 y jurisprudencia
citada).
Pues si bien la historia clnica es de propiedad del nosocomio y se halla bajo su cuidado,
como se trata de una prueba fundamental para deslindar responsabilidades y arrojar luz sobre
la relacin causal en casos de daos atribuidos a mala praxis, no puede discutirse el derecho
que asiste al paciente o a sus familiares prximos a tener acceso a dicho documento y, por
supuesto, a ofrecerlo como prueba, en tanto quien lo tiene en su poder tiene la carga de
aportarlo al juicio (art. 388, Cd. Procesal). Por otro lado para dar adecuada solucin a esta
cuestin, se ha dicho que no es menester dilucidar lo atinente a la propiedad de la
documentacin cuyo secuestro se pide, pues puede darse la misma en funcin de los hechos
expuestos y los fundamentos vertidos en el escrito de demanda inicial, ya que como se dijo
corresponde acceder a tal medida en aquellos casos en que se alega una mala praxis mdica,
debido a que el secuestro de las historias clnicas, documentacin complementaria y
eventuales anexos, constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la
necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva, que es el norte de todo proceso.
No es posible obviar, en el sentido apuntado precedentemente, que por medio de la diligencia
requerida se asegura un elemento probatorio de primer orden, permitiendo que el actor
enderece su pretensin contra quienes estime responsables, al tiempo que se enerva toda
posibilidad de modificacin o mutilacin de tales documentos (Conf. Conf. sala ii, del 11.11.97,
in re "S. de C., M.A. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nacin y otros", ll 1998-b, 106).
Sobre el tema, los ltimos precedentes jurisprudenciales han confirmado el carcter de prueba
anticipada de la historia clnica, as la CNCiv., sala J, 2002/05/28, "S., E. C/ Universal
Assistance S.A. y Otros", el Tribunal por mayora de dos de sus tres integrantes se expidi
manifestando qu: a) El secuestro de una Historia Clnica reviste no solo el carcter de una
medida cautelar, sino que ms an, reviste el carcter de una Prueba anticipada tendiente a
preservar el material probatorio y posibilitar el justo dictado de la sentencia en el ulterior
proceso de conocimiento; b) Que si bien el secuestro de una Historia Clnica no figura dentro
de las medidas enumeradas por el art. 323 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, reviste el
carcter de analoga respecto de las medidas cautelares enumeradas por el citado artculo,
razn por la que corresponde admitirlo, para asegurar las medidas de prueba en el posterior
proceso.
VI.- CONCLUSION.- Sabemos que la regla general es que los elementos probatorios deben
incorporarse a la litis dentro del perodo de prueba. Pero hay casos especficos en que las
partes pueden proporcionar medidas de prueba antes de entablar la demanda. La ley procesal
prevee la posibilidad de prueba anticipada.
Justamente, esa hiptesis de prueba anticipada, se ve respecto de la gran importancia que
acarrea el secuestro sorpresivo de la historia clnica, documentacin complementaria y
eventuales anexos, medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria
primaca de la verdad jurdica objetiva, norte de todo proceso, pues con dicho secuestro se
asegura en la causa - por mala praxis mdica - un elemento probatorio de primer orden
enervando, al propio tiempo, toda posibilidad de modificacin o mutilacin. (fallos: 238:550).
Ciertamente se trata de un asunto que hace a la actividad probatoria; y en el hilo lgico de la
serie procesal, la que normalmente se inicia con la afirmacin de un hecho -demanda-, la
negacin del mismo -contestacin de demanda, defensa-, su confirmacin -etapa probatoria- y
luego evaluacin o conclusin -sentencia-. Esta prueba anticipada parece modificar aquello, y
llegado el momento de valorar la prueba, en el que se fija en la actividad intelectiva que
supone la emisin de la sentencia, el Juez proceder a otorgar -o no- valor a la informacin
que de all surja, para lo cual justipreciar no slo la informacin que contenga la Historia
Clnica, sino tambin el proceso que precedi a su obtencin y conservacin, haciendo una
ponderacin en conjunto de todos esos elementos.
Por lo que es fundamental el proceso de obtencin tanto de copias, como de secuestro de la
historia clnica deber hacerse con la prudencia necesaria, y rodeado de todas las garantas
que exige la ley, pues ese es el momento que determinar la validez o no como medio
probatorio.
Notas al pie:
stamos con un caso atinente a los Derechos del Paciente en su relacin con los
profesionales e instituciones de la Salud, tal como se denomina la Ley
26.529 ( B.O. 20/11/2.009).

La Ley mencionada, en su artculo 14 dispone que la titularidad de la historia clnica
es del paciente y a su simple requerimiento debe suministrrsele copia de la
misma, autenticada por autoridad competente de la Institucin Asistencial .
La accionante un trabajador y su esposa- cuestionan lo decidido en la primera

instancia del Fuero Laboral por el Dr. Alvarez Bangueses, en tanto deniega la Medida
de Prueba Anticipadadestinada a que se libre Mandamiento de Secuestro de la Historia
Clnica, Informes Psicolgicos y/o Teraputicos que les pertenecen como as tambin de
cualquier otra informacin que se desprenda de los Registros de los llamados telefnicos,
correos electrnicos y dems comunicaciones realizadas entre los actores y la Licenciada M.
G. M., como empleada del Servicio de Apoyo brindado por la Empresa MC Care
Company S.R.L. a los trabajadores de la Empresa Dupont Argentina S.R.L. y a
la que consult frente a los problemas de salud que sostiene le gener el alegado acoso
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laboral.
Tras la apelacin de la parte actora, la Sala VII Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo resolvi: REVOCAR lo decidido en la instancia anterior y HACER LUGAR
AL SECUESTRO solicitado tal como se detalla en el Considerando III. (*)
Esta cuestin fue abordada en la Causa 52.193/2011 SI 33409 Autos caratulados :

R. R. G. A. y OTRO c/ MC CARE COMPANY S.R.L. s/ DILIGENCIA PRELIMINAR
CNTRAB- VII- 23/04/2012, publicado por elDial.com AA76E2, en el da de la fecha,
13/06/2012.-.
El caso
El accionante, en su escrito de inicio, transcribe el intercambio de correos electrnicos

y cartas documentos con la empresa Mc Care Company S.R.L.. Aduce que sta es la
que presta apoyo mdico para los empleados de la empresa Dupont Argentina
S.R.L. ( su empleadora ) y a la que consult frente a los problemas de salud que sostiene le
gener el alegado acoso laboral.
Relata que del mencionado intercambio se desprende que una de las socias gerentes Sra.
Mabel Candiade Mc Care Company S.R.L. al contestar uno de los requerimientos
del actor le manifiesta: nuestro servicio no prev la entrega de informe
personal; se trata de un servicio que contrata la empresa para acercar un beneficio a sus
empleados a fin de dar orientacin y contencin emocional y/o tcnica. Tiene como lmite
contractual el suministro de cualquier informacin que pudiera perjudicar a la
organizacin cliente. Por consecuencia es la empresa y ms precisamente el servicio
mdico, el nico que puede solicitar un informe en caso de que lo considere
necesario.
La Cmara Laboral revoca lo decidido en la instancia anterior y hace lugar al

secuestro.
(*)Los Seores Jueces de Cmara que integran la Sala VII remarcaron que La Ley
26.529 (B. O. 20/11/2009) sobre Derechos del paciente en su relacin con los Profesionales
e Instituciones de la Salud dispone que la titularidad de la historia clnica es del
paciente y a su simple requerimiento debe suministrrsele copia de la misma,
autenticada por autoridad competente de la Institucin Asistencial ( Art.
14).- (Considerando III)
Los Magistrados argumentaron que partiendo de lo expuesto resta analizar si se encuentran

demostrados liminarmente los presupuestos necesarios de toda medida cautelar. La
verosimilitud del derecho se estima acreditada pues del intercambio se desprende el
reconocimiento de la vinculacin entre el actor, su empleadora y la empresa Mc
Care Company S.R.L. (Considerando III)
Con respecto a la existencia del peligro en la demora, los Seores Jueces de Cmara
puntualizaron que queda demostrada con los trminos de la contestacin de la empresa Mc
Care S.R.L. en tantoconsign que tiene como lmite contractual el suministro de
cualquier informacin que pudiera perjudicar a la organizacin cliente.
(Considerando III )
En consecuencia, la Sala puso de relieve que, sobre la base del derecho que reconoce
el artculo 14 de la Ley 26.529 anteriormente transcripto y que se consideran configurados
liminarmente los presupuestos de toda medida cautelar es que corresponde revocar lo
decidido en la instancia anterior y hacer lugar al secuestro solicitado-Art. 232
CPCCN- (Considerando III)
Para efectivizar la misma- afirm lbrese mandamiento de secuestro con

habilitacin de das y horas para que el Oficial de Justicia secuestre la historia clnica,
informes psicolgicos o psicoteraputicos del Sr. G. A. R. R. (DNI ) y la Sra A. C. G.

P. ( DNI ). As como tambincualquier informacin que se desprenda de los registros
de llamados telefnicos, correos electrnicos y dems comunicaciones realizadas entre
los mencionados y la Lic. M. G. M. como empleada y en el marco del servicio de apoyo
brindado por la empresa Mc Care Company S.R.L. con domicilio en
C.A.B.A. Tambin el informe completo de las consultas realizadas con la empresa Mc Care
Company S.R.L. ya sea personalmente como telefnicamente desde el 01/04/2010 y
en adelante hasta la fecha del mandamiento de secuestro, discriminando por
separado las consultas de cada uno de los actores, y el modo de la misma (telefnicamente,
personalmente, por correo electrnico, etc).(Considerando III)
Tagged as: admisin del secuestro solicitado por el art. 232 CPCCN, aplicacin art 14 Ley
26529- derechos del paciente en su relacin con los profesionales e instituciones de la
salud-, medida Cautelar del proceso Laboral, Medida de Prueba Anticipada del Proceso
Laboral, Proceso laboral, Secuestro de Historia Clnica e Informes Psicolgicos y/o
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Teraputicos de dos trabajadores, titularidad de la historia clnica que corresponde al

paciente, verosmilitud del derecho y peligro en la demora
MANDAMIENTO DE SECUESTRO
El oficial de justicia de la zona que corresponda se constituir en el domicilio de (nombre de la
persona fsica o jurdica), sito en la calle________, Capital Federal y proceder al secuestro de
(descripcin de la cosa a secuestrar por ej: la historia clnica correspondiente a la actora, la Sra.
____ DNI: ____)-----------------------------------------------------------------El presente mandamiento se expide en cumplimiento de la resolucin dictada en los autos
caratulados ____ c/ _____ s/ DAOS Y PERJUICIOS EXPTE N ___/__, que tramitan por ante
el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 13 a cargo de la Dra. Celia ngeles Perez,
Secretara nica a cargo del Dr. Gustavo Pedro Torrent, sito en Av. De los Inmigrantes 1950, Piso
5, Capital Federal.----------------------------------------------El auto que ordena el libramiento del presente, en su parte pertinente, reza: Buenos Aires, 18 de
Mayo de 2009: (transcribir la parte pertinente del provedo que ordena la medida por ej:) en
atencin a los solicitado, naturaleza de la pretensin que se deduce y lo dispuesto por los arts.
221.232 y conc. del Cdigo Procesal, a los fines de la conservacin de la prueba en cuestin,
dispongo el secuestro de la historia clnica perteneciente a (nombre y DNI) - labrada a raz de la
intervenciones quirrgicas que se le practicaran- existente en el Sanatorio ------. A tal fin lbrese
mandamiento de estilo y facltase al Sr. Oficial de Justicia interviniente para allanar domicilio y
requerir el auxilio de la Fuerza Pblica, en caso de que ello sea estrictamente necesario para el cabal
cumplimiento de la medida y bajo la responsabilidad de los peticionantes. Hgase constar en el
mandamiento a la persona autorizada para su diligenciamiento. Firmado: Celia ngeles Perez,
Juez.El Oficial de Justicia podr allanar domicilio y requerir el auxilio de la Fuerza Pblica, en caso de
que ello sea estrictamente necesario para el cabal cumplimiento de la medida.----Se encuentran autorizados para diligenciar el presente mandamientos los Dres. -----Dado, sellado y firmado en la Sala de mi Pblico Despacho en Buenos Aires, a los ___das del mes
de Mayo de ____.-
Evocamos el fallo dictado en autos Villegas, Hecle c. Hospital Britnico por la Sala C de la
Cmara Nacional en lo Civil en fecha mayo 12 de 1998 por entender que resulta de utilidad para
los supuestos de denegatoria en despachar la medida de marras.- (2)"
ODELO DE ESCRITO DE PRUEBA ANTICIPADA REQUIRIENDO

EL SECUESTRO DE LA HISTORIA CLINICA Y LA PRODUCCION DE LA PERICIA INFORMATICA
PRUEBA ANTICIPADA.SECUESTRO DE HISTORIA CLINICA.PERICIAL INFORMATICA.Seor Juez:
................ , Abogado, inscripto en la matrcula respectiva al Tomo...... Folio......,
constituyendo domicilio legal en mi Estudio de calle.............. de esta ciudad, ante V. S. me
presento y respetuosamente digo.1.- PERSONERIA: Que conforme surge del poder que acompao al presente para su agregacin en
autos, soy mandatario de don............., con domicilios, real en calle.......... y legal en mi
Estudio, constando el resto de sus datos en el mencionado instrumento al que, por razones de
economa procesal, me remito y los doy por reproducidos en el presente.2.- ACCION: Que en ejercicio del citado mandato y en cumplimiento de expresas instrucciones
impartidas por su otorgante vengo a promover la siguiente prueba anticipada, que desde ya
solicito sea despachada favorablemente en mrito a las consideraciones fcticas y legales que
expresar en el contexto del presente.Mi conferente a raz de una molestia sufrida, que le originaba dolor en............, consult, en el
mes de............ de 2006 al Dr............ en su consultorio sito en el Sanatorio......... de
calle............. de esta ciudad.Luego de una serie de prescripciones mdicas tendentes a determinar el diagnstico de la
patologa que sufra, se le indic el tratamiento consistente en.............Ante la no mejora experimentada pese a que las indicaciones que recibiera fueron cumplidas
estrictamente, el citado profesional decidi el sometimiento de mi cliente a una intervencin
quirrgica que se efectiviz el da........... en el citado nosocomio, actuando, en calidad de
cirujano el Dr.............En fecha.............., luego de permanecer internado por espacio de ............. das fue dado de
alta.Tiempo despus (alrededor de dos meses) mi representado comenz a sentir molestias que luego
se convirtieron en fuertes dolores por lo que consult a otro mdico quien determin que el
tratamiento al que fuera anteriormente sometido no result ser el adecuado a la patologa que
presentaba.3.- PRUEBA ANTICIPADA: En consecuencia, siendo factible que haya mediado mala praxis mdica
por parte de los operadores actuantes en la intervencin profesional, vengo a requerir, para su
fiel y cientfica determinacin mediante un estudio por parte de especialistas en la rama mdica
respectiva, las siguientes medidas.A. Secuestro de historia clnica:: Consistente en la designacin de un Oficial de Justicia quien
deber apersonarse en el domicilio del Sanatorio........... sito en calle....... de esta ciudad, con
el propsito de proceder al secuestro de la historia clnica, protocolo quirrgico, parte anestsico
vinculado con la atencin mdica brindada al Sr.............. desde el............. hasta el........... ,
como as tambin toda otra documentacin relacionada con los servicios brindados.Para el caso en que se le fuera entregada al citado funcionario una fotocopia de la documental
requerida, previa certificacin respecto de su autenticidad, deber ser intimado el Sanatorio
requiriente a la conservacin del original en carcter de depositario hasta el tiempo en que fuera
intimado a la presentacin del mismo.Todo elemento relacionado con la atencin mdica referida que fuera insusceptible de

fotocopiado deber ser entregado al Sr. Oficial de Justicia para el mejor cumplimiento de la
medida solicitada quedando reservado en ese Juzgado hasta el tiempo procesal oportuno.B. Pericial informtica: Compuesta por la designacin de un perito informtico quien deber
constituirse en el domicilio del nosocomio requerido, sito en calle........., a los efectos de
determinar el sistema, conforme lo estatuido por la ley 25.506, escogido para la confeccin de la
historia clnica cuyo secuestro se requiere y de todo otro estudio mdico relacionado con la
atencin brindada a mi conferente.En mrito a que, de acuerdo con el Cdigo de Rito, las medidas requeridas se despachan inaudita
parte, deber V. S. dar instrucciones al experto actuante a los fines de evitar perjuicio al derecho
a la inviolabilidad de la documentacin privada del requerido, concerniente a su giro comercial
y/o profesional.Asimismo, no corresponde participacin de la defensoria oficial previo all diligenciamiento de las
medidas solicitadas toda vez que las mismas se llevarn a cabo con la presencia de los
requeridos, dando con ello fiel cumplimiento al requisito constitucional de la bilateralidad del
proceso.4.- RAZONES FACTICAS: Me llevan a formular el pedido de las presentes medidas de prueba
USO OFICIAL
anticipada, respecto del secuestro de la historia clnica, el hecho que, como lo sostiene en forma
conteste la doctrina autoral y jurisprudencial, dicha documental, en cuestiones relacionadas con
responsabilidad por mala praxis mdica, se enhiesta en el elemento vital que permite
desentraar, a travs del anlisis que especialistas formulen, la calidad de la atencin brindada
por los operadores intervinientes y, en su caso, determinar si medi dao, antijuridicidad, factor
de atribucin y nexo de causalidad adecuado.De all la inesquiva necesidad de contar con tal documentacin para no iniciar una demanda
aventurada ante la carencia de sustentabilidad fctica y jurdica.En cuanto a la pericia informtica, su solicitud la formulo ante la posibilidad de una futura
modificacin en el sistema informtico respecto al adoptado en el momento de la confeccin de
la historia clnica, en ilcito beneficio de la entidad requerida.5.- JURISPRUDENCIA: La jurisprudencia se encuentra pletrica de fallos que asignan pleno aserto
a las razones invocadas precedentemente, tanto en lo que atae a la historia clnica como a la
pericia informtica y los requisitos procesales.As, la Sala E de la Cmara Nacional en lo Civil, en autos Martnez Manrique, Ren c. Ciudad de
Buenos Aires, publicado en Doctrina Judicial Tomo 2004-1 sostuvo: La historia clnica es un
elemento til para juzgar la conducta de los profesionales de la medicina en el caso, se
responsabiliz a los mdicos por mala praxis respecto de un recin nacido cuya historia clnica
presentaba deficiencias-, pues su valor probatorio se vincula con la posibilidad de calificar los
actos mdicos realizados conforme a estndares como adecuados y exhautivos, inadecuados e
insuficientes- y coopera para establecer la relacin de causalidad entre ellos y los eventuales
daos sufridos por el paciente.-
Por su parte, la Sala L de la Cmara Nacional en lo Civil, tuvo oportunidad de pronunciarse, en los
actuados Adobe Systems Inc. c. Cambios Trade Travel S.A., en el sentido que El objeto de la
anticipacin probatoria que legisla el art. 326 del CPCC. es asegurar pruebas de realizacin
dificultosa o imposible en el perodo procesal correspondiente. Con la finalidad de que la prueba
no desaparezca con posterioridad, se han acordado tambin, como cautela sobre un medio
probatorio ciertas medidas, sin las cuales la parte que ha de demandar vera frustrado su derecho
ej. secuestro de una historia clnica. Ante lo avanzado de la tcnica informtica, no resulta hoy
dificultoso alterar o suprimir datos an en los discos rgidos.-
Por ltimo, la Sala I de la Cmara Nacional en lo Civil se expidi, en autos Radaeli, Desulina c.
Clnica Privada Tristn Suarez S.A. afirmando: Corresponde revocar la resolucin que dispuso la
citacin de la defensoria oficial, previo al diligenciamiento de los oficios ordenados con el objeto
de obtener el secuestro de la historia clnica de la actora de acuerdo a lo establecido en el art.
326 inc. 2 del Cdigo Procesal, toda vez que la recepcin de la prueba habr de practicarse en
presencia de las demandadas, contando stas con la posibilidad de fiscalizar lo actuado y,

entonces, la bilateralidad que requiere el principio de contradiccin habr de tenerse por
cumplida sin intervencin de la defensora oficial.-
6.- DERECHO: Fundo la presente en los artculos 326, concordantes y correlativos del Cdigo de
Procedimientos en lo Civil y Comercial y las disposiciones contenidas en la ley 25.506.7.- PETITIO: Por todo lo expuesto, a V. S. solicito:
I) Me tenga por presentado, con domicilio legal constituido y en el carcter acreditado a tenor
del poder que acompao para su incorporacin en autos.II) En dicha calidad, tenga por promovida la presente medida de prueba anticipada.III) Ordene el secuestro de la historia clnica individualizada ut supra, impartiendo al Oficial de
Justicia actuante, las indicaciones solicitadas respecto de la forma de llevar a cabo la medida.IV) Se designe Perito Informtico a los efectos de la ejecucin de la pericia requerida,
impartindosele las directrices pertinentes en procura de evitar a la requerida los perjuicios
sealados en el cuerpo del presente escrito.Provea de conformidad
Y JUSTICIA SERA
Encabezado: SOLICITA DILIGENCIA PRELIMINAR.- MEDIDA CAUTELAR AUTNOMA PREVIA

AL PROCESO: EXHIBICIN, FOLIADO Y SECUESTRO DE HISTORIA CLNICA Y ANEXOS.
(Presentacin con los datos de estilo)
Personera: (justificando el legtimo inters en la medida solicitada, y la eventual
representacin, como en el caso de menores e incapaces)
Futuro demandado y medida cautelar:
Vengo a deducir contra.(futuro demandado en cuyo poder se encuentra la
documentacin)con domicilio en ..la diligencia preliminar consistente en la exhibicin
y secuestro de la historia clnica correspondiente a .(persona fsica, DNI, N de afiliado y
OS o prepaga si correspondiere, y otros datos para mejor identificacin del sujeto)
Dicha historia clnica (HC) deber ser identificada en el correspondiente Archivo, y luego de
exhibida ser foliada en todas sus hojas, anexos y estudios complementarios, y signada por
el Oficial de Justicia. Acto seguido se proceder al secuestro de la misma y resguardo en
caja de seguridad del Juzgado por el trmino de 30 das, plazo en el cual mi parte
proceder a compulsar la documentacin, obteniendo copia fotosttica de la misma, con la
correspondiente supervisin del personal judicial, en los das y horas dispuestos a tal efecto
.
Fundamento de la medida impetrada:
La medida que hoy impetro de V.S. tiene por finalidad permitirme tener acceso a una
documentacin mdica esencial, sin la cual yo no podra preparar adecuadamente la
demanda.

En efecto, es una mxima de la experiencia que la HC es llevada por los profesionales del
arte de curar, con total prescindencia del paciente y/o sus familiares, a quienes les resulta
habitualmente imposible acceder a ella, salvo con la debida autorizacin de la direccin del
nosocomio. Esto, cuando ha mediado una hiptesis de malaprctica mdica se convierte en
una arbitraria limitacin al derecho del paciente a conocer los hechos y datos que afectaron
a su propia salud, a la vez que lo coloca en la indefensin ms absoluta, al carecer de los
datos ms indispensables para articular debidamente una eventual demanda.
De ms est decir que, por un reflejo elemental de autodefensa ante una hiptesis de
litigio, existir la humana posibilidad de que el Establecimiento actuante, o sus
dependientes profesionales procedan a modificar los asientos y registros de la HC, con
vistas a presentar un cuadro lo ms favorable y lo menos comprometedor posible para sus
intereses. Con lo cual la tarea esclarecedora del juzgador se hace luego harto difcil, a la
vez que la empresa probatoria del actor se vuelve poco menos que imposible.
De all que resulte una inexcusable exigencia de equidad el asegurarle al actor el acceso a
USO OFICIAL
la historia clnica con carcter previo a la eventual interposicin de una demanda, as como
resguardar tal documentacin de posibles agregados y modificaciones espurios.
Hechos:
(se hace un relato sucinto pero lo suficientemente claro y documentado acerca de los
hechos que llevan al peticionante a considerar prima facie que ha sido vctima de una
malapraxis, o de las consecuencias disvaliosas del incumplimiento contractual asistencial
por parte del futuro demandado. La exposicin debe ser suficiente como para formar el
criterio del juzgador acerca de la razonabilidad de la medida. Segn los casos, podr
resultar til acompaar un informe prelitigioso redactado y suscripto por un consultor
tcnico mdico).
Derecho:
Fundo mi derecho en lo previsto por el art. 323 del CPCC del cual la jurisprudencia y la
doctrina han dicho que el enunciado es amplio y no taxativo- , y la aplicacin analgica de
los arts. 221, 232, 233 y concordantes del CPCC, y prctica pretoriana en materia de
responsabilidades profesionales, que ha admitido unvocamente el secuestro de HC como
diligencia preliminar inexcusable para asegurar el derecho de legtima defensa del
consumidor de servicios de salud.
Prueba:
A fin de acreditar sumariamente la verosimilitud de mi derecho, as como la realidad de los
hechos y el peligro en la demora, acompao la siguiente documentacin original, con
sendas copias para desglose:..
Petitorio:
Por todo lo expuesto, a V.S. solicito:
1.- Se me tenga por presentado, por parte, y por constitudo el domicilio legal indicado;
2.- Se tenga por agregada la prueba documental indicada, resguardando los originales en
caja de seguridad del Juzgado, y procediendo a su oportuno desglose y devolucin una vez
autenticadas las copias por el Actuario;
3.- Se haga lugar a la diligencia preliminar consistente en la exhibicin y secuestro de la

historia clnica N., correspondiente a, beneficiario de la obra
social/prepaga.. El material a secuestrar deber inclur todos los estudios
complementarios, anlisis de laboratorio, estudios radiolgicos y diagnsticos por
imgenes, y dems anexos de historia clnica durante internacin, tales como las planillas
de enfermera, hojas de interconsulta, protocolos de anatoma patolgica, partes
quirrgicos, y prcticas de ramas auxiliares de la medicina. Se proceda en el mismo acto a
foliar y signar cada hoja de la historia clnica y anexos;
4.- Para lo cual se librar mandamiento de secuestro, autorizndose a los Dres/Dras
para diligenciar el mismo.
Proveer de conformidad, SER JUSTICIA.-
CNCiv., Sala C
[Fallos]
CNCiv., Sala C, 12/05/1998. - Villegas, Hecles del

Carmen c. Hospital Britnico s/medidas precautorias..El
Derecho 180-418
1 - Si bien el secuestro n
Buenos Aires, mayo 12 de 1

La magistrada, con fundame
II. Son diligencias preparator
Puede afirmarse entonces q
Medidas Precautorias. Secuestro de la historia clnica: procedencia; intimacin.

Hospitales y Sanatorios. Personas que intervinieron en los hechos objeto de reclamo.
1 - Si bien el secuestro no figura entre las medidas descriptivas en el
art. 323 del cd. procesal, la enumeracin efectuada en el citado
artculo no reviste carcter taxativo. De ah que, puede disponerse la
prctica de otras diligencias no previstas expresamente cuando
concurran circunstancias anlogas a las tenidas en cuenta por la ley
o la denegatoria pueda frustrar los eventuales derechos de las
partes.
2 - Corresponde hacer lugar al secuestro de la historia clnica,
anexos, estudios y toda otra documentacin relacionada con el
tratamiento efectuado al causante desde su internacin hasta su

fallecimiento que, con carcter de medida cautelar se solicitara, ya
que el acceso a la historia clnica, confeccionada por los sujetos que
pudieren haber tenido vinculacin con los hechos denunciados
aparece como necesaria a fin de precisar en forma adecuada contra
quin o quines, en su caso, se enderezar la pretensin.
USO OFICIAL
3 - Sin perjuicio de ordenarse el secuestro de la historia clnica,

anexos, estudios y dems documentacin relacionada con el
tratamiento efectuado al causante, corresponde intimar a la
institucin mdica demandada a fin de que informe acerca de las
personas que intervinieron en la internacin y asistencia del paciente
fallecido, debiendo especificar los datos del personal mdico, auxiliar
de enfermera, con detalle de nombre, apellido, domicilio, nmero de
documento de identidad y profesin u oficio que desempeaban a la
poca de los hechos. M.M.F.L.
Buenos Aires, mayo 12 de 1998. Y Vistos: Considerando: I. Se inician las

presentes actuaciones con el objeto de que, en carcter de medida cautelar, se
ordene el secuestro de la historia clnica y se requiera informe detallado
respecto del personal (mdico, paramdico, de enfermera, etc.) que asisti a
Jos Mara Opisso durante el tiempo que se denuncia fue atendido en el
Hospital Britnico. Segn se expresa a fs. 11/4, de esta forma ...surgir con
claridad la posibilidad de una mala praxis mdica.,.. en la atencin del esposo
de la peticionante (que falleciera), tornndose imprescindible ...determinar
claramente quin o quines resultan responsables, para lo cual es necesario
contar con la historia clnica... (ver fs. 12). La magistrada, con fundamento en
lo normado por los arts. 323, 325 y concordantes del cd. procesal, limita la
medida e intima al establecimiento hospitalario a que en un trmino perentorio
acompae la documentacin requerida, bajo apercibimiento de secuestro,
decisin que motiva las quejas que se formulan a fs. 19/22. II. Son diligencias
preparatorias, en trminos generales, aquellas que tienen por objeto asegurar
a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el
acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud
posible su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que
faciliten los procedimientos ulteriores. Persi guen, esencialmente, entre otros
supuestos, la determinacin de la legitimacin de quienes han de participar en
el proceso o la comprobacin de determinadas circunstancias cuyo
conocimiento resulta indispensable, o manifiestamente ventajoso desde el
punto de vista de la economa procesal, para fundar adecuadamente una
eventual accin y asegurar la regularidad de los trmites correspondientes
(conf. Palacio, L.E., Derecho Procesal Civil, t. VI, p. 11, n 705; CNCiv., sala
C, in re Reissig D. c. Hospital Italiano s/medidas precautorias del 19-9-95).
Puede afirmarse entonces que asiste razn a la recurrente, ya que en
situaciones como la presente, el secuestro sorpresivo de la historia clnica,
documentacin complementaria y eventuales anexos, constituye una medida
preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria primaca de la
verdad jurdica objetiva, norte de todo proceso; la diligencia asegura un
elemento probatorio de primer orden, enervando, al propio tiempo, toda
posibilidad de modificacin o mutilacin (CNCiv. y Com. Fed., sala II, del 11-1197, publ. en LL., diario del 11-3-98, p. 7, fallo n 96.766). Por ello, el art. 323
del cd. procesal prev que el proceso de conocimiento podr prepararse
solicitando el que pretenda demandar alguna de las medidas all descriptas y,
si bien el secuestro no figura entre las mismas, la enumeracin efectuada por
el citado artculo no reviste carcter taxativo (CNCiv., sala C, R. 173.703, in re
Ruggero de S. c. Bonavena N.S. s/beneficio de litigar sin gastos, del 24-10-95
y sus citas). De ah que, puede disponerse la prctica de otras diligencias no
previstas expresamente cuando, como sucede en el caso, concurran
circunstancias anlogas a las tenidas en cuenta por la ley o la denegatoria,
pueda frustar los eventuales derechos de las partes (conf, Palacio-Alvarado
Velloso, Cdigo Procesal..., t. 7, p. 18 y jurisp. all citada; CNCiv., sala B, in
re Rooney, J. c. Instituto del 21-12-95, publ. en LL., 1996-E-287). Los
extremos sealados se verifican en el presente caso, ya que el acceso a la
historia clnica confeccionada por los sujetos que pudieren haber tenido
vinculacin con los hechos denunciados a fs. 11/4 aparece como necesaria a
fin de precisar en forma adecuada contra quin o quines, en su caso, se
enderezar la pretensin. III. Sin perjuicio de lo cual y conforme se solicita a
fs. 14 vta., corresponde intimar a la entidad denunciada a que informe en un
plazo perentorio sobre las personas que intervinieron en la internacin y
asistencia del nombrado Jos Mara Opisso, debiendo especificar los datos del
personal mdico, auxiliar y de enfermera, con detalle de nombre, apellido,
nmero de documento de identidad, domicilio, profesin u oficio que

desempeaban a esa poca. Por las consideraciones precedentes y
disposiciones legales citadas, se resuelve: revocar el pronunciamiento de fs.
18, mantenido a fs. 23. En consecuencia, ordnase el secuestro de la historia
clnica, anexos, estudios y toda otra documentacin relacionada con el
tratamiento efectuado al Sr. Jos Mara Opisso desde su internacin (julio de
1994) hasta su fallecimiento (26-11-95). La medida se llevar a cabo con
intervencin del oficial de justicia de la zona que corresponda, a quien se
faculta en caso de resultar necesario para requerir el auxilio de la fuerza
pblica. A sus efectos, lbrese mandamiento y autorzase al letrado de la parte
solicitante a intervenir en su diligenciamiento. Asimismo, intmase al Hospital
Britnico a que en el plazo de cinco das informe acerca de las personas que
intervinieron en la internacin y asistencia del nombrado, debiendo especificar
los datos del personal mdico, auxiliar, de enfermera, con detalle de nombre,
apellido, domicilio, nmero de documento de identidad, profesin u oficio que
desempeaban a esa poca. Lbrese cdula, ordenndose que la notificacin
se lleve a cabo en la persona del director del citado nosocomio y con
habilitacin de das y horas inhbiles. Devulvanse los autos sin ms trmite al
Juzgado de origen. Javier Mario Ruda Bart Jorge Horacio Alterini Jos Luis
Galmarini.
CNCiv., Sala C
[Fallos]
CNCiv., Sala C, 25/02/1999. - D., M. M. c. Hospital C.

A. s/daos y perjuicios..El Derecho 187-41
1 - Son diligencias prepar
Buenos Aires, febrero 25 de

1. Respecto del segundo de
En consecuencia, correspo
2. La demanda es promovid
Procesos de Conocimiento. Diligencias preliminares: finalidad; art. 323 del cd. procesal;
enumeracin enunciativa; secuestro de historia clnica; procedencia.
1 - Son diligencias preparatorias, en trminos generales, las que
tienen por objeto asegurar a las partes la idoneidad y precisin de
sus alegaciones, permitindoles el acceso a elementos de juicio
susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible su futura
pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que faciliten los
otros supuestos, la determinacin de la legitimacin de quienes han
de participar en el proceso o la comprobacin de determinadas
circunstancias cuyo conocimiento resulta indispensable, o
manifiestamente ventajoso desde el punto de vista de la economa
procesal, para fundar adecuadamente una eventual accin y asegurar
la regularidad de los trmites correspondientes.
2 - En las causas en que se demanda por daos y perjuicios a una

institucin hospitalaria, el secuestro sorpresivo de la historia clnica,
documentacin complementaria y eventuales anexos, constituye una
medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la necesaria
primaca de la verdad jurdica objetiva, norte de todo proceso. La
diligencia asegura un elemento probatorio de primer orden,
enervando al propio tiempo toda posibilidad de modificacin o
mutilacin.
USO OFICIAL
3 - Si bien el secuestro -en el caso de una historia clnica- no se

encuentra entre las medidas descriptas por el art. 323 del cd.
procesal, la enumeracin efectuada por el citado artculo no reviste
carcter taxativo. De ah que pueden disponerse otras diligencias no
previstas expresamente cuando concurran circunstancias anlogas a
las tenidas en cuenta por la ley o la denegatoria pueda frustrar los
eventuales derechos de las partes. M.M.F.L.
Buenos Aires, febrero 25 de 1999. Y Vistos: Considerando: I. Resolucin de

fs. 18. El magistrado desestima el pedido de secuestro de historia clnica y
ordena acumular la presente causa a otra iniciada con motivo del mismo
accidente y que est radicada ante otro juzgado. 1. Respecto del segundo de
los temas motivo de agravios (fs. 21/4), ninguna decisin puede adoptar la
sala, en tanto la acumulacin ordenada no sea puesta en conocimiento del Sr.
juez titular del Juzgado Nacional en lo Civil N 66, Dr. Enrique Alvis. En
consecuencia, corresponde diferir el tratamiento de la queja vertida para el
momento procesal oportuno, analizndose seguidamente los agravios vertidos
a raz de la denegatoria del secuestro de historias clnicas, anexos y
documentacin requerido por la actora. 2. La demanda es promovida por M. M.
D. y C.A. A. por apoderado contra el Hospital C. A., el Hospital I. de A. P.
P., el Hospital I. de A. P. F.; el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires y la Fiscala de
Estado de la Provincia de Buenos Aires, de los cuales dependen los dos
hospitales interzonales citados y/o quienes resulten civilmente responsables
del fallecimiento de S. N. A. La actora manifiesta que el 6 de julio de 1996 N.
S. A. fue embestida por un automotor, siendo asistida en los tres
establecimientos mdicos mencionados, producindose su deceso el 14 de julio
de 1996; imputa ...plena responsabilidad a los centros asistenciales aqu
demandados por la grave negligencia e impericia en que incurrieron los
profesionales mdicos actuantes en los respectivos hospitales que brindaron
atencin durante un lapso de 9 das a la menor accidentada, sin que se
arribara a un diagnstico preciso y correcto y sin adoptar las medidas
adecuadas para un eficaz tratamiento y atencin de las afecciones padecidas
por la menor (fs. 8, prr. 3). En el entendimiento de que el secuestro de las
historias clnicas y anexos reviste fundamental importancia para la acreditacin
de las responsabilidades que imputa (fs. 8vta.), pide la revocatoria del
pronunciamiento apelado. La sala se ha pronunciado en el sentido de que son
diligencias preparatorias, en trminos generales, las que tienen por objeto
asegurar a las partes la idoneidad y precisin de sus alegaciones,
permitindoles el acceso a elementos de juicio susceptibles de delimitar con la
mayor exactitud posible su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de
medidas que faciliten los procedimientos ulteriores. Persiguen, esencialmente,
entre otros supuestos, la determinacin de la legitimacin, de quienes han de
participar en el proceso o la comprobacin de determinadas circunstancias
cuyo conocimiento resulta indispensable, o manifiestamente ventajoso desde el
punto de vista de la economa procesal, para fundar adecuadamente una
eventual accin y asegurar la regularidad de los trmites correspondientes
(conf. Palacio, L. E., Derecho Procesal Civil, t. VI, p. 11, n 705; CNCiv., sala
C, in re Reissig D. c. Hospital Italiano s/ medidas precautorias, 19-9-95).
Puede afirmarse entonces que asiste razn a la recurrente, ya que en
situaciones como la presente, el secuestro sorpresivo de la historia clnica,
documentacin complementaria y eventuales anexos (conforme se pide, fs. 8
vta.), constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la
necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva, norte de todo proceso; la
diligencia asegura un elemento probatorio de primer orden, enervando, al
propio tiempo, toda posibilidad de modificacin o mutilacin (CNCiv. y Com.
Fed., sala II, 11-11-97, LL, 1998-B-106). Por ello, el art. 323 del cd. procesal
prev que el proceso de conocimiento podr prepararse solicitando el que
pretenda demandar alguna de las medidas all descriptas y, si bien el secuestro
no figura entre ellas, la enumeracin efectuada por el citado artculo no reviste
carcter taxativo (CNCiv., sala C, R. 173.703, in re Ruggero de S. c. Bonavena
N. s/ beneficio de litigar sin gastos, 24-10-95 y sus citas). De ah que pueden
disponerse otras diligencias no previstas expresamente cuando, como sucede

en el caso, concurran circunstancias anlogas a las tenidas en cuenta por la
ley o la denegatoria, pueda frustrar los eventuales derechos de las partes
(CNCiv., sala C, in re Villegas H. c. Hospital Britnico s/ medidas precautorias
y sus citas, 12-5-98, ED, 180-419). Los extremos sealados se verifican en el
presente caso, ya que el acceso a las historias clnicas confeccionadas por los
sujetos que pudieren haber tenido vinculacin con los hechos denunciados a
fs. 7/9, aparece como necesaria a fin de precisar en forma adecuada contra
quien o quienes, en su caso, se enderezar la pretensin. II. Providencia de fs.
25, apartado primero. La actora solicit a fs. 20 que se suspenda el trmite del
proceso, hasta la oportunidad en que la alzada se expidiera en relacin al
recurso de apelacin interpuesto contra el provedo de fs. 18. El magistrado
desestima el pedido, criterio que mantiene a fs. 29. El Tribunal debe mantener
lo decidido, ya que era innecesario dictar un auto que dispusiera suspender los
trminos, en razn de que stos tcitamente quedan suspendidos si, como
sucede en autos, el expediente es elevado al Tribunal de alzada en virtud de
un recurso concedido en efecto suspensivo. Por las consideraciones
precedentes y disposiciones legales citadas, se resuelve: 1) revocar el
pronunciamiento de fs. 18, apartado II. En consecuencia, ordnase el
secuestro de las historias clnicas, anexos, estudios y toda otra documentacin
relacionada con el tratamiento efectuado a S. N. A. desde su internacin (9 de
julio de 1996) hasta su fallecimiento (16-7-96) y que fueran labradas en los
centros asistenciales Hospital C. A., Hospital I. de A. P. P. y Hospital I. de A. P.
F. La medida se llevar a cabo con la intervencin del oficial de justicia de la
zona que corresponda, a quien se faculta en el supuesto de resultar
necesario para requerir el auxilio de la fuerza pblica. A sus efectos, lbrese
mandamiento y autorzase al letrado de la parte solicitante a intervenir en su
diligenciamiento en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires. A fin de que la
medida se lleve a cabo en extraa jurisdiccin, lbrese oficio conforme lo
dispuesto por la ley 22.172 [EDLA, 1980-55], dejndose constancia de las
personas autorizadas para su diligenciamiento; 2) diferir los agravios vertidos
respecto de la acumulacin de procesos dispuesta a fs. 18, ap. III, para la
oportunidad saalada en el consid. I.1.; 3) confirmar el provedo de fs. 25,
apartado primero, mantenido a fs. 29. Devulvanse las actuaciones sin ms
trmite al juzgado de origen a fin de que lleve a cabo la notificacin prevista
por el art. 135, inc., 7 del cd. procesal. El Sr. juez de Cmara Dr. Ruda Bart
no firma la presente por hallarse en uso de licencia por razones de enfermedad
(art. 23, Rgimen de Licencias - Acordada 34/77 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin). Jos L. Galmarini Jorge H. Alterini.
CNCiv. y Com. Fed., Sala II, 11/11/1997. - Sambiase de

Craviotto, Myrtha Alicia c. Obra Social del Poder
Judicial de la Nacin y otros s/responsabilidad
mdica..El Derecho 179-31
CNCiv. y Com
[Fallos]
1 - El secuestro de la hist
Buenos Aires, once de novi

Y Considerando: 1 Que, a e
2 Que, no obstante la razon
3 Que, dada la naturaleza d

Buenos Aires, once de novi
Y Considerando: 1 Que, a e
2 Que, no obstante la razon
3 Que, dada la naturaleza d
USO OFICIAL
Hospitales y Sanatorios. Mala praxis: secuestro de la historia clnica; orden de fotocopiado de la

misma; improcedencia. Importancia de la historia clnica y sus anexos.
1 - El secuestro de la historia clnica, documentacin complementaria
y eventuales anexos, constituye una medida preliminar de decisiva
importancia para afirmar la necesaria primaca de la verdad jurdica
objetiva, norte de todo proceso, pues con dicho secuestro se asegura
en la causa por mala praxis mdica un elemento probatorio de primer
orden, enervando, al propio tiempo, toda posibilidad de modificacin
o mutilacin.
2 - Corresponde revocar la sentencia que, en lugar de ordenar el
secuestro de la historia clnica, anexos, partes de enfermera y
documentacin relacionada con el causante pretendido por la actora,
se limit a ordenar que el oficial de justicia solicitara al hospital la
exhibicin de la historia clnica y anexos y obtuviera fotocopias de
las mismas. Ello es as porque existen elementos insusceptibles de
reproduccin mediante cualquier sistema de fotocopiado y no es
apropiado descartar que al oficial de justicia se le haga una
exhibicin parcial de la historia clnica y anexos en cuestin, en cuyo
supuesto, el procedimiento judicial arbitrado proyectara
consecuencias eventualmente disvaliosas para el esclarecimiento de
la verdad. M.M.F.L.
Buenos Aires, once de noviembre de 1997. Visto: el recurso de apelacin en

subsidio interpuesto por la actora a fs. 81/83 contra la resolucin de fs. 80; Y
Considerando: 1 Que, a efectos de precaverse contra eventuales mutilaciones,
alteraciones o la introduccin de cualquier modificacin en la historia clnica
del causante, la actora solicit en su escrito de demanda como medida
preliminar el secuestro de la mencionada historia clnica, anexos, estudios,
partes de enfermera y documentacin relacionada con el tratamiento del
doctor E. D. C. desde su internacin en el Hospital Britnico el 15-6-95 hasta
su deceso ocurrido el 18 de ese mismo mes y ao. Ante esa peticin el seor
juez requiri se aclararan los motivos en que ella se fundaba (confr. fs. 72
vta.), a lo que la demandante respondi que tena por objeto evitar cualquier
maniobra individual... (que)... pueda tornar difusa y/o limitar y/o atenuar y/o
deslindar la responsabilidad de cada uno de los codemandados mediante la
eventual supresin y/o alteracin y/o modificacin de los datos contenidos en
ella, destacando que la H.C. constituye, en estos casos, un elemento
probatorio de trascendental importancia y que su secuestro, conforme con la
jurisprudencia mayoritaria, satisfaca un carcter asegurativo, conservatorio o
preventivo (confr. escrito de fs. 75/76). 2 Que, no obstante la razonabilidad de
la solicitud de la actora y la pertinencia de los fundamentos dados en su apoyo,
el a quo se limit a ordenar que el oficial de justicia solicitara al Hospital
Britnico la exhibicin de la historia clnica y anexos debiendo proceder a la
obtencin de fotocopias (fs. 76 vta.). Ante ese provedo, la demandante pidi
que tales fotocopias fueran en el mismo acto certificadas por escribano
pblico y que, en caso de resistencia, se dispusiera que el oficial de justicia
procediera al secuestro completo de la documentacin vinculada al caso (vase
fs. 77 y vta.), lo que fue denegado (fs. 78 y 80). Contra lo resuelto a fs. 80,
prr. 2, la peticionaria interpuso revocatoria y apelacin en subsidio, siendo
denegada la reposicin y concedida la apelacin subsidiaria (v. fs. 83 vta./84).
3 Que, dada la naturaleza de la accin incoada, el secuestro sorpresivo de la
historia clnica, documentacin complementaria y eventuales anexos,
constituye una medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la
necesaria primaca de la verdad jurdica objetiva. norte de todo proceso
(Fallos: 238:550), pues con dicho secuestro se asegura en la causa por mala
praxis mdica un elemento probatorio de primer orden enervando, al propio
tiempo, toda posibilidad de modificacin o mutilacin. Cabe agregar, por otro
lado, que pueden formar parte de la documentacin estudios radiogrficos
cuya trascendencia no cuadra desdear a priori insusceptibles de
reproduccin mediante cualquier sistema de fotocopiado. Y, por ltimo, no es
apropiado descartar que al oficial de justicia se le haga una inhibicin parcial
de la H.C. y anexos, en cuyo supuesto, el procedimiento judicial arbitrado

proyectara consecuencias eventualmente disvaliosas para el esclarecimiento
de la verdad. 4 Que, en tales condiciones, a fin de no desvirtuar el efecto
buscado con la medida preliminar y en ejercicio de las facultades ordenatorias
e instructorias que el cdigo procesal reconoce a los jueces, estmase
procedente disponer sin ms trmite que el oficial de justicia secuestre si es
necesario con el auxilio de la fuerza pblica la historia clnica, anexos,
estudios y toda documentacin relacionada con el tratamiento del doctor E. D.
C. desde su internacin el 15-6-95 hasta su fallecimiento el 18-6-95, quedando
autorizado para intervenir en su diligenciamiento el letrado-apoderado de la
parte actora, doctor E. J. M. (art. 36, inc. 2, apart. c, cd. antes mencionado).
Por ello, as se resuelve: Djase constancia de que la tercera vocala de la
sala se halla vacante. Regstrese, notifquese y devulvase. Eduardo Vocos
Conesa Eugenio Bulygin.
SC Buenos A
[Fallos]
SC Buenos Aires, 12/03/2014. - B., M. N. c.

Municipalidad de Malvinas Argentinas y otro. s/Daos y
perjuicios.El Derecho Digital (75228)
1 - La historia clnica, en
- A C U E R D O 
En
Mdicos. Obligaciones, historia clnica, detalles, concepto, requisitos, datos, veracidad, importancia,
confeccin, informacin necesaria, precisin, autosuficiencia.
1 - La historia clnica, en cuanto relacin ordenada y detallada de
todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y
familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base
para el juicio acabado de la enfermedad actual constituye -antes que
una mera formalidad administrativa o an de un medio de
preconstitucin de prueba frente a una eventual y futura
controversia-, una herramienta indispensable para el adecuado y
eficaz desarrollo de la prestacin sanitaria. De all que se haya
puesto de relieve su inocultable relevancia para el diagnstico,
tratamiento, pronstico y epidemiologa, circunstancias que exigen
que su confeccin refleje una informacin clara y precisa, completa y
metdicamente realizada. Y es que, este documento posee un
indudable rol instrumental respecto de la prestacin de asistencia
mdica. En lo inmediato, se ha dicho que su importancia viene dada
porque asegura una adecuada prestacin de servicios, sirviendo
como gua a los profesionales intervinientes.
2 - Las anotaciones que los profesionales mdicos hacen en la
historia clnica no son tareas administrativas sino de ndole

profesional que deben ser realizadas con rigor y precisin, pues de
ello depende el correcto seguimiento de la evolucin del paciente,
que es atendido por diversos profesionales que adecuan su tarea a la
evolucin consignada.
3 - Se requiere que la Historia Clnica ostente el carcter de
"completitud, lo que ha sido interpretado como que debe reunir la
caracterstica de autosuficiencia; es decir, debe satisfacer el
requerimiento de ndole mdico que exige poder seguir la historia (el
proceso) del estado de enfermedad del paciente. Se consagra a su
vez el principio de "veracidad" mediante el cual se exige consignar
todos los procedimientos, sean diagnsticos o teraputicos, que se
indiquen al paciente, debiendo incluir: la semiologa realizada, la
evolucin del caso y todo otro dato referencial o grfico que permita
conocer la situacin real del sujeto. MG
USO OFICIAL
AC U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 12 de marzo de 2014, habindose establecido, de
conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el
siguiente orden de votacin: doctores Hitters, Kogan, Genoud, Soria, se renen
los seores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.009, "B., M. N. contra
Municipalidad de Malvinas Argentinas y otro. Daos y perjuicios".
AN TE C E D E N TE S
La Cmara de Apelacin -Sala II- en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de San Martn, por mayora, revoc la sentencia de primera instancia y
en consecuencia admiti la demanda interpuesta contra la Municipalidad de
Malvinas Argentinas y las profesionales V. D'A. y M. M.A. . Impuso las costas
de ambas instancias a estos ltimos (fs. 858/904).
Se dedujo, por el apoderado de la codemandada M. V. D'A. , recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente
C U E S TI N
Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 909/938?
V O TAC I N
A la cuestin planteada el seor Juez doctor Hitters dijo:
I.- En mi opinin, el recurso prospera:
1. El a quo -por mayora-, y en lo que encuentro relevante a fin de abastecer la
pretensin recursiva en tratamiento, tuvo por acreditada la causalidad del
desarrollo patolgico que aquejara al menor (Kernicterus) conforme el
demostrado efecto txico de la Bilirrubina Indirecta a nivel cerebral-, con los
daos cuyo resarcimiento se reclama, derivados de la lesin neurolgica
severa permanente sufrida por el nio y la temprana muerte de ste, as como
la incidencia causal que en tal resultado ha tenido la conducta asistencial (fs.
863).
Al respecto, seal que las secuelas neurolgicas del menor son atribuibles a
la Bilirrubina Neonatal, diagnosticndosela como "Encelopata Bilirrubnica"
"Kernicterus"-, en cuanto derivada de la accin txica de la bilirrubina sobre las
clulas cerebrales, patologa que tuvo por demostrada en el caso (fs. 863
vta./867).
Aludi a la trascendencia que asume el diferente factor sanguneo existente
entre madre e hijo en el cuadro padecido por el menor, sealando que no cabe
dudar de la proyeccin causal que exhibe la Incompatibilidad Rh respecto de la

Hiperbilirrubinemia. De all que tuvo por cierto que la dolencia del nio
reconoce expresa causalidad cientfica en la incompatibilidad de aquel factor.
Inmediatamente, e ingresando ya en el anlisis del obrar mdico, puntualiz en
el error que porta la Historia Clnica Neonatal del menor, en cuanto consigna
mal el Factor sanguneo materno como Rh (+) cuando resulta ser Rh (-), tal
como se desprende de la Historia Clnica Perinatal secuestrada en el proceso
penal (fs. 868 y vta.).
As, luego de reiterar la importancia de la ya aludida incompatibilidad en el
padecimiento del recin nacido, advirti que es cierto que en la historia
correspondiente al Servicio de Neonatologa del hospital interviniente tal
relevante antecedente aparece alterado, yerro que -afirma- es tan inexcusable
como inexplicable (arg. arts. 512, 902, 929 y 1109 del Cd. Civil), no slo por
la gravitacin que el mismo tiene en el desenvolvimiento sanitario del beb,
conforme lo puntualizaran las pericias indicadas y tambin lo refleja
detalladamente el testimonio de fs. 531/534 sino tambin por lo que resulta ser
la metodologa de trabajo en el rea de Neonatologa, tal como lo describe uno
de los testimonios brindados, donde se afirm que la historia clnica materna
viene de ginecologa y obstetricia y all se consigna el Grupo y Factor, adems
de otras referencias (arg. art. 456 del Cd. Proc.), con lo que dada la
proyeccin que tal antecedente tiene y la facilidad de acceso en cuanto a la
informacin autntica, el equvoco concluy- se muestra inexcusable (arg. art.
929 del Cdigo Civil y 384 y 474 del C.P.C.C.; fs. 869 y vta.).
Remarc que tal desafortunado error se muestra con franca virtualidad causal
en relacin a la alternativa patolgica que sufriera el nio en cuanto conforma
un antecedente de decisiva consideracin en el seguimiento de la ictericia que
se captara el da 18 de enero (fs. 869 vta.).
Ponderando ya el obrar mdico a la luz de los deberes impuestos por la
actividad subray que este equvoco importa un error objetivamente
injustificable para un profesional de la categora y clase, en orden a la
especialidad de que se trata (arg. art. 512, 902, 929 del Cdigo Civil),
marcando que, en cuanto referencia trascendente, su consideracin clnica
habra habilitado una atencin y diligencia profesional que no se observ, al
autorizar la salida del nosocomio al momento en que el beb era portador,
conforme un supuesto dosaje practicado en el servicio respectivo, de 17,5 mg%
de bilirrubina indirecta (fs. 870).
Por lo tanto -expres- la externacin dispuesta se muestra desprovista de
sustento por la marcada desconsideracin del antecedente relativo al Rh as
como por la dudosa administracin y resultado de la prueba de Coombs Directa
(fs. 871).
Luego focaliz la atencin en esta ltima prctica (la prueba de Coombs
Directa), sealando que su efectiva realizacin -con resultado presuntamente
negativo- se pretendi acreditar mediante la precaria constancia de fs. 840,
adjuntada en el marco de una medida para mejor proveer dispuesta por esa
alzada, la que al carecer de firma profesional justific el proveimiento y
requerimiento de fs. 847, el que recibiera como respuesta la asuncin de
responsabilidad por parte del firmante. Juzg no obstante no acreditada su
ejecucin y resultado, en tanto quien compareci para validar retroactivamente
tal constancia resultaba ser actual dependiente de la demandada, pretendiendo
habilitar a esta altura una acreditacin que no slo se muestra con un soporte
documental ms que precario e impropio de su pblica condicin de prestador
sanitario, sino adems carente de la oportuna firma del profesional
interviniente o autorizado en la ocasin en que se lo practicara (arg. art. 1112
del Cdigo Civil) al tiempo que se exhibe ajena al contexto documental que
comporta la historia. Advirti, s, la mencin que de dicha prctica se hizo en la
Historia clnica neonatal, mas le rest virtualidad probatoria, desde que la
historia clnica resulta un instrumento confeccionado por la propia demandada,
por lo que los elementos que de ella surjan en principio requieren un respaldo
distinto y corroborante, que demuestre la verdad de lo all estampado y escrito.
En consecuencia, concluy que el despojado sealamiento relativo a tal
prueba, contraviene los recaudos documentales exigibles a toda historia clnica
(fs. 872 vta./873).

Afirm, pues, que el yerro en la indicacin del factor materno y la ausencia de
acreditacin oportuna y seria en cuanto a la administracin y resultado de la
Prueba de Coombs Directa que se dice practicada respecto del nio, se tornan
decisivos en la valoracin de la responsabilidad mdica de que se trata en
cuanto resultan demostrativos de un actuar carente de diligencia en relacin a
la corroboracin de los antecedentes necesarios para decidir la externacin del
nio, injustificndola (fs. 873 vta.).
Las circunstancias del caso, prosigui, demandaban un control estrecho, el que
habra facilitado neutralizar el riesgo evolutivo de la enfermedad, pues los
controles de los niveles de Bilirrubina Indirecta y la evaluacin clnica hubieran
posibilitado la oportuna inclusin en un plan teraputico que hubiera aventado
la evolucin patolgica.
USO OFICIAL
Encar luego el anlisis de la historia clnica y lo que consider el fuerte

contenido indiciario que de ella se desprenda.
As, y en primer lugar, seal la irregular y casi impropia forma de aportacin
al debate, la cual fue acompaada por la codemandada -aqu recurrente- en
fotocopia certificada, cuando el original de la misma no ha podido ser hallado
en el mbito en que debera estar (fs. 877 y vta.). Con relacin a ello, advirti
que la certificacin notarial arrimada lleva fecha 9 de octubre de 2003 y la
contestacin de demanda se concret el 21 de octubre de ese ao, lo que
indica que estuvo a su alcance en fecha muy cercana a su responde, elemento
este que consider un indicio desfavorable en su contra (fs. 877 vta.).
Tambin seal un faltante importante en ella, cual es la constancia de
Laboratorio relativa al valor de Bilirrubina al momento del egreso, el que se
sustituy por una mera referencia a valores en el asiento pertinente,
aludindose a su medicin a travs de un equipo manual del Servicio, de lo
que deriv la franca indemostracin del cumplimiento efectivo de tal
comprobacin de laboratorio; ello, frente al clnicamente constatado "tinte
ictrico" del beb, tornndose esta ausencia documental en otro indicio
concurrente al criterio de reproche (fs. 878).
Por otra parte, comput la alzada como insinuante indicio, referido a la historia
clnica labrada con motivo de la reinternacin del da 21 de enero de 2001, el
de la omisin de referenciar puntualmente el diagnstico, mencionndolo slo
al inicio y de modo potencial (fs. 879 vta.).
Por fin, y en tren de recapitular, marc los aspectos fundantes de la
causalidad, a saber:
i. Las caractersticas de la dolencia, categorizada entre los "Problemas
Frecuentes" en la "Gua para la Atencin del Parto Normal en Maternidades",
correspondiente a la Direccin Nacional de Salud Materno Infantil del
Ministerio de Salud de la Nacin, como revelador de su previsibilidad.
ii. Los deslices destacados en relacin a: a) la ausencia de medicin puntual
de Laboratorio para habilitar la externacin del recin nacido que se
presentaba con "tinte ictrico"; b) el relativo a la carencia de constancia
respecto de la administracin de la prueba de Coombs Directa a su respecto; c)
el yerro vinculado al factor Rh materno, capitalizando la trascendencia de tal
antecedente.
iii. La adjuncin de la historia clnica neonatolgica, antecedente de la
externacin, en fotocopia certificada, con la consecuente privacin de contar,
tal como se impone, con el original y por la va que garantiza su impoluta
indemnidad documental, canal de aportacin que habilita y garantiza la
obligacin de conservacin de la misma por parte del nosocomio.
iv. La carencia de antecedentes vinculados al chequeo clnico que debi
practicarse en ocasin del control ambulatorio (fs. 884 y vta.).
A rengln seguido traz el diagrama de la intervencin causal de los diversos

responsables, correspondiendo aqu considerar -atento al modo en que se
estructura la presente propuesta decisoria- slo lo referente a la aportacin
atribuida a la profesional recurrente. En relacin a esta participacin el fallo en
crisis puntualiza que ha de atenderse a su reconocida intervencin en la
externacin del beb (fs. 887), ponderando que al autorizar la salida del
nosocomio, arbitr la frustracin de los controles que su permanencia
garantizaba, impidiendo la oportuna implementacin teraputica,
correspondiendo reprocharle tambin haber fundado su decisin en
constataciones inexistentes, en cuanto ausentes de la historia (dosaje de
Bilirrubina a ese momento), marcando nuevamente la irrelevancia de las
"pautas de alarma" a que se condicion el alta (fs. 888).
Destac, por ltimo, la inoperante invocacin del "principio de confianza" en
relacin a la fidelidad de los datos volcados en la historia, circunstancias sobre
las que decidi la externacin, por cuanto -opin- este principio tiene una
limitacin, y ella reside, precisamente, en que no puede ser invocado cuando
se conoce o debi conocerse la falla del sistema; estimando que, en el caso, la
comprobada ictericia y la franca posibilidad de chequear los antecedentes que
respecto del Rh fluan de la historia perinatal, injustificaban el ciego
acatamiento a tal instrumento, pues la falibilidad humana justifica prever la
posibilidad de error en la transcripcin de antecedentes, particularmente
cuando se los grafica con smbolos como se lo hace en la historia aludida (fs.
889).
2. Anticipo que slo ingresar en el estudio de algunos de los agravios
postulados en la pieza recursiva en tratamiento, porque a mi juicio resultan
stos suficientes para declarar la procedencia del embate. Concretamente, la
ausencia de relacin causal entre la conducta del galeno demandado (doctora
D'A. ) y las secuelas padecidas por el menor, apontocada esta conclusin a
partir de los concretos motivos de casacin que esgrime, y cuyo abordaje
efectuar ms adelante.
La tesis que aqu se desarrolla conducir a mantener inclume el cuadro de
responsabilidad de los restantes demandados, no recurrentes, en tanto dicho
tramo de la decisin slo ser objeto de revisin en lo que atae a la personal
incidencia de la conducta de la quejosa, en el iter causal de los daos cuya
reparacin se persigue.
3. Dicho lo que antecede, debo comenzar por precisar que los confines
temporales de la conducta obrada en el caso por la aqu recurrente constituy
una materia controvertida en autos, siendo que -desde ya lo adelanto- ha de
resultar ste un extremo relevante para la propuesta decisoria que aqu se
formula, por lo que habr de encararlo de modo preliminar.
En efecto. La actora afirma haber sido atendida por la demandada tanto el da
18 de enero (momento de la externacin), como al siguiente da 19 (en
oportunidad en que se le realiz el primer control ambulatorio), en tanto la
demandada neg expresamente esta ltima atencin, afirmando
categricamente que slo actu en el momento de la externacin, es decir, el
da 18.
As, el libelo de inicio expresa que "el da 18 del mismo mes [enero] le
realizaron una anlisis de sangre a mi hijo A. , cuyo resultado arroj que de
bilirrubina tena 17,5. Para la doctora V. DA. estaba todo normal por ello, nos
dio el alta mdica, tanto a m como a A. ... El da 19 de enero llev a A. a un
control de rutina y all le extrajeron sangre, dando como resultado: bilirrubina
16,5. La doctora D'A. , que nos atendi nuevamente, nos dijo que A. estaba
bien, que el resultado era normal, que me quedara tranquila y que lo trajera el
lunes para repetir el anlisis..." (fs. 12 vta.)
Entre las negativas del responde de la aqu recurrente se desconoce "todo
cuanto en la demanda se relata como ocurrido luego del 18/01/2001 por cuanto
no hay intervencin profesional alguna de mi instituyente con posterioridad a
ese da en relacin con el hijo de los actores. Que la Dra. D'A. haya atendido a
los atores el 19/01/2001 como falsamente se menciona en la demanda y que
haya examinado o visto a su hijo en esa fecha y que haya manifestado a los
actores lo que en la demanda se pone en su boca..." (fs. 90 vta.). Ms adelante

vuelve sobre el tema al relatar los "Hechos" y, bajo el acpite 4.5, "La nica
intervencin de la Dra. D'A. fue correcta y adecuada conforme las
circunstancias de tiempo y lugar" insiste en que atendi al menor
aproximadamente a las 09:00 del jueves 18-I-2001, "esta es la nica
intervencin de la Dra. DA. en la asistencia del nio", enfatiz (fs. 95),
insistiendo a fs. 96 que "aqu finaliz toda intervencin de la Dra. D'A. ".
Aade, a fs. 96 vta., que "los actores agregan que ese da [19 de enero]
habran estado con mi mandante y que sta les dijo ... que el resultado era
normal ... y que lo trajera el lunes para repetir el anlisis... No es cierto que
los actores hayan estado en esa ocasin con la Dra. DA. ... En efecto: de la
propia documentacin acompaada por los demandantes ... con firma aclarada
por el Dr. J. G. que dice B. A. (BBRN) Bi Total. 22/01/2001 J.G. , lo que est
indicando -concluye- que dicho profesional les dio la orden para repetir el
anlisis de bilirrubina total el lunes 22 de enero de 2001".
USO OFICIAL
Si bien este controvertido aspecto fctico ha sido advertido entre los

antecedentes del fallo de primera instancia (ver fs. 770 vta. y 771), no hubo de
pronunciarse el juez de origen al respecto, atento al modo en que qued
estructurada la decisin por el rechazo de la demanda.
As la cuestin acerca de la acreditacin de este discutido extremo ha
persistido en la alzada, reinstalndose en el primer plano a partir del abordaje
que se efecta en el voto mayoritario -pues slo adquiere relevancia en tanto la
accin resarcitoria prospere-, por lo que ha de estarse a lo all resuelto en
torno al tema.
Sobre el particular, y sin perjuicio de sealar lo ambiguo de este aspecto de la
decisin, tengo para m que en el entendimiento del a quo ha prevalecido la
tesis de la demandada recurrente. As, al desgranar las diversas
responsabilidades, el fallo en crisis refiere a la actuacin de la quejosa en
estos trminos: "En cuanto a la Dra. D'A. , ha de atenderse a su reconocida
intervencin en la externacin del beb", aludindose a partir de all a los
diversos aspectos de tal externacin (si era admitida o no por la
reglamentacin vigente atento a su condicin de residente, si exhiba dicho
acto, en el caso, una diferencia relevante con el alta mdica, etc.). Slo se
mencionan los actos posteriores v.gr., el control del da 19 de enero, pero as
tambin las contingencias de los das 20 y 21- como circunstancias que
habran potenciado "los riesgos que habilit la imprudente externacin
dispuesta el da 18 de enero" (fs. 888 vta.).
Tal es, pues, el sentido de la decisin recurrida, en cuanto en mi parecer, ha
situado temporalmente el obrar mdico de la doctora D'A. en la externacin
decidida el da 18 de enero de 2001.
4. La precisin que antecede es determinante en la conclusin sobre la eficacia
de la presente impugnacin. Ello as, y sin ingresar en la cuestin acerca de la
incidencia causal de la incompatibilidad Rh en la patologa del menor, aspecto
que mereci un extenso tratamiento en el voto minoritario -fs. 858 vta./863-, en
sintona con lo que expone la pieza recursiva en estudio fs. 924 vta./928 vta.-;
pues es lo cierto que an cuando no pudiera rebatir tal antecedente el
recurrente logra no obstante patentizar las razones que conducen a demostrar
los motivos de casacin que esgrime, y que a la postre conducen a revocar
este tramo de la decisin, desembarazndolo de la condena dispuesta por la
alzada.
El xito del embate radica entonces en demostrar la infraccin normativa, o
bien el absurdo, en el tramo de la decisin que alude concretamente al obrar
mdico desplegado por su persona; reitero, la actuacin del galeno desplegada
en la maana del da 18 de enero de 2001, donde a la luz de los elementos que
obraban en su poder dispuso la externacin bajo pautas de alarma, indicando
la realizacin de un nuevo examen dentro de las 24 horas siguientes.
5. Vayamos, pues, al anlisis de los concretos embates.
a. El recurrente denuncia absurdo en el razonamiento del tribunal a quo (fs.
923/924) y, en lo que atae al reproche acerca de no haber advertido la
incompatibilidad sangunea que se atribuye como causa eficiente del dao, ni

haber corroborado la efectiva realizacin de la prueba de Coombs Directa
sobre el menor, endilga al juzgador el vicio de efectuar un anlisis de los
hechos de modo retrospectivo, como si el mdico tuviera posibilidad de
adivinar el futuro (fs. 930 vta.). En tal sentido, afirma que si hubiera tenido
algn elemento para sospechar que era errneo el dato sobre el Factor Rh que
en esa historia clnica haba sido asentado -aado, por otro profesional con
anterioridad, conforme expresamente lo seala la sentencia a fs. 887-,
probablemente hubiera verificado si la prueba de Coombs Directa se haba
efectuado -tal como tambin obraba en la referida historia clnica como
realizada-, y cul haba sido su resultado. Concluye que no puede exigirse a
una mdica residente que acta en ese contexto que sospeche de todos los
datos que anteceden al momento de su concreto obrar. Esto no resulta
razonable -dice- y evidencia una actitud de exigir a mi instituyente un poder de
adivinacin extrahumano (fs. 931).
En relacin a ello, a fs. 927 vta. afirma denuncia de absurdo mediante- que en
el mbito hospitalario rige un "principio de confianza", sealando que: a) si en
el libro respectivo el tcnico anot que la Prueba de Coombs fue negativa; b) si
en la Historia Clnica Neonatal la profesional actuante consign que la Prueba
de Coombs fue negativa, esos elementos se presumen veraces para todo
mdico que acte luego de los mismos por cuanto no resulta posible en la
tarea hospitalaria que cada mdico corrobore cada uno de los datos
consignados precedentemente. Pretender ello -concluye- es desconocer
palmariamente los mecanismos que hacen posible la asistencia hospitalaria o
sanatorial de un paciente.
Para abastecer correctamente la crtica postulada ha de advertirse, de un lado,
que es la propia alzada la que parte de la tesis acerca de que el errneo
registro del Factor Rh no es atribuible a la recurrente, sino a la doctora A. ,
quien tuvo a su cargo la confeccin de la historia clnica, en tanto que "su
intervencin en este primer tramo resulta trascendente, particularmente en
torno al yerro que registra la historia en relacin al Rh materno" (fs. 887). En
ese tramo el a quo concluira que "no ha de dudarse de la atribucin culposa
del error que exhibe, al equivocar inadmisiblemente el antecedente vinculado al
Rh, omitiendo a la par adjuntar, como debiera, la constancia y resultado de la
prueba de Coombs debidamente suscripta por el profesional interviniente, y
que supuestamente se le practicara, respondiendo as por el hecho culposo
que comportan tal equvoco y las omisiones consignadas, las que de algn
modo condicionaron los yerros posteriores" (fs. cit.).
De all que el reproche a la doctora D'A. se circunscribe no al yerro en s, sino
a la confianza que deposit el profesional en la exactitud del registro mismo
obrante en el documento. Y en relacin a ello, afirma el quejoso que al
momento en que la mencionada profesional intervino, en la historia clnica del
nio (documento pblico que si bien fue agregado en fotocopia certificada
notarialmente no fue redargido de falso ni desconocido en autos) no figuraba
esa diferencia de Factor Rh entre la madre y el nio (figuraban como si fueran
compatibles, agrego), y que ese dato (como siempre ocurre en la atencin
hospitalaria, insiste) se tuvo en cuenta (fs. 924).
El restante aspecto que se le achaca es el de no haber sospechado, asimismo,
de la efectiva realizacin de la prueba de Coombs Directa. Sobre este tema el
recurrente no slo reitera el argumento acerca de la confianza que genera el
contenido de la historia clnica en el desarrollo de la atencin mdica, sino que
imputa -asimismo- el absurdo en la apreciacin de la prueba demostrativa de la
efectiva realizacin de esa prueba, lo que conducira a descartar la inexactitud
misma del registro. Puntualiza as que en esa historia clnica se consignaba
que al nio se le haba efectuado una Prueba de Coombs Directa con resultado
negativo y que las constancias de fs. 839, 840 y 846 han confirmado la efectiva
realizacin de esa prueba (fs. 924).
Para desmerecer la eficacia probatoria de tal instrumental, el a quo aludi no
slo a que su ratificacin fue realizada por un dependiente del nosocomio
accionado, sino adems a su "extempornea y descontextualizada validacin"
(fs. 872 vta.) Mas, como eficazmente lo denuncia el quejoso, la documental que
acredita tal extremo no slo no fue desconocida por el accionante, sino que
esa documental fue adverada a travs del reconocimiento de su autora por la
doctora A. quien adems admiti haber realizado la prctica en cuestin,

expresando esa profesional que "en el mismo acto el tcnico de Hemoterapia le
extrajo una gota de sangre y le realiz la Prueba de Coombs Directa que arroj
resultado negativo, es decir no existan anticuerpos ni incompatibilidad",
atribuyndose de tal modo la autora del instrumento y admitiendo la
realizacin del estudio (fs. 927).
USO OFICIAL
A ello cabe adunar que luce absurdo el reproche en torno al contexto y tiempo
de tal autenticacin que formula el Tribunal, pues, como bien seala la pieza
en tratamiento, el reconocimiento aludido no acaeci en tales condiciones de
tiempo y lugar por propia iniciativa de aquella profesional, sino por obedecer a
un requerimiento explcito articulado por la propia cmara formalizado a travs
de una medida para mejor proveer dispuesta por ella misma (fs. 927 vta.), vale
decir que dicha actividad acaeci en el momento procesal especficamente
implementado por la alzada a esos efectos.
Para ms, y dejando de lado ya los aspectos vinculados a la prueba de la
efectiva realizacin de la prctica en cuestin, no puede perderse de vista que
en la historia clnica neonatal agregada a fs. 67/69 consta el siguiente registro:
"PCD (-)", que, como advierte el quejoso, indica la realizacin de la prueba y
su resultado negativo. El dato fue consignado por la doctora A. , en un
documento no desconocido por la contraria (fs. 107 y 127; conf. arts. 334 y
3564 inc. 1 del C.P.C.C.).
b. Situados en este estadio del anlisis, corresponde efectuar ahora una
consideracin especial en orden al alcance del principio de confianza que
esgrime el recurrente, y que conecta con los desarrollos que preceden en tanto
se le atribuye no haber verificado la exactitud de dos extremos obrantes en la
historia clnica: el factor sanguneo de la madre, y la constancia de haberse
realizado la prueba de Coombs Directa y el resultado que en dicho documento
se asent.
Sobre el particular he de destacar que la historia clnica, en cuanto relacin
ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores,
personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de
base para el juicio acabado de la enfermedad actual (conf. Ac. 81.491, sent.
del 16-VII-2003; C. 98.597, sent. del 7-IV-2009) constituye -antes que una mera
formalidad administrativa o an de un medio de preconstitucin de prueba
frente a una eventual y futura controversia-, una herramienta indispensable
para el adecuado y eficaz desarrollo de la prestacin sanitaria. De all que se
haya puesto de relieve su inocultable relevancia para el diagnstico,
tratamiento, pronstico y epidemiologa, circunstancias que exigen que su
confeccin refleje una informacin clara y precisa, completa y metdicamente
realizada (C. 48.759, sent. del 3-XI-1992). Y es que, como lo ha puesto de
manifiesto la doctrina reparando en la dinmica de tracto sucesivo de la
prestacin mdica, y admitido su carcter de continuidad-, este documento
posee un indudable rol instrumental respecto de la prestacin de asistencia
mdica. En lo inmediato, se ha dicho, "su importancia viene dada porque
asegura una adecuada prestacin de servicios, sirviendo como gua a los
profesionales intervinientes" (Vzquez Ferreyra, Roberto, "La importancia de la
historia clnica en los juicios por mala praxis mdica", LL 1996-B, 807). En esta
lnea de entendimiento se ha resuelto que las anotaciones que los
profesionales mdicos hacen en la historia clnica no son tareas
administrativas sino de ndole profesional que deben ser realizadas con rigor y
precisin, pues de ello depende el correcto seguimiento de la evolucin del
paciente, que es atendido por diversos profesionales que adecuan su tarea a la
evolucin consignada (C.N.Civ., sala I, 19-II-1997, "L. L., H. O. c.
Municipalidad de Buenos Aires - Hospital Parmenio Piero y otros", LL 1998-C,
36).
Con lo que se quiere significar que el instrumento de marras sirve para el
adecuado seguimiento del estado de salud del paciente por el propio equipo de
salud, y constituye una gua para los profesionales que intervienen
sucesivamente en la atencin mdica (conf. Gibrois, Luis M., "Historia clnica
manuscrita o informatizada", en A.A.V.V., "Responsabilidad profesional de los
mdicos. tica, Biotica, Jurdica: Civil y Penal", Garay, Oscar E., -coord-, La
Ley, Bs. As., 2002, p. 92).
En ntima relacin con lo que se viene desarrollando, la ley 26.529 sobre

Derechos del Paciente, Historia Clnica y Consentimiento Informado (B.O. del
20-XI-2009) al definir a la Historia Clnica exige que dicho documento ostente
el carcter de "completitud" (art. 12), lo que ha sido interpretado como que
debe reunir la caracterstica de autosuficiencia; es decir, debe satisfacer el
requerimiento de ndole mdico que exige poder seguir la historia (el proceso)
del estado de enfermedad del paciente (Garay, Oscar E.; Madies, Claudia V.,
"La reglamentacin de al ley 26.529 confirma paradigmas favorables a los
pacientes", DFyP, 2012 [septiembre], 1-IX-2012, 180). Por su parte, la reciente
ley provincial 14.494 que establece el "Sistema de Historia Clnica Electrnica
nica" (B.O. del 19-III-2013), consagra el principio de "veracidad" mediante el
cual se exige consignar todos los procedimientos, sean diagnsticos o
teraputicos, que se indiquen al paciente, debiendo incluir: la semiologa
realizada, la evolucin del caso y todo otro dato referencial o grfico que
permita conocer la situacin real del sujeto (arts. 5 inc. b y 7). Ambos
instrumentos normativos -an cuando no resulten de aplicacin al sub litepermiten confirmar el indiscutible carcter instrumental de este documento en
el desarrollo de la actividad mdica, y la indudable necesidad de garantizar la
exactitud de su contenido; ello, insisto, pues ms all de su mera funcin
registral constituye un verdadero tablero de comandos en la dinmica del
desarrollo de la prestacin de salud, pues exhibe al profesional los diferentes y
complejos aspectos de la evolucin del paciente informndole sobre los
variados antecedentes en funcin de los cuales habr de adoptar las acciones
del caso.
Y si bien no es predicable a su respecto un ciego acatamiento, tambin lo es
que su "completitud" y "exactitud" constituyen presupuestos indispensables de
su funcionalidad, desde que -salvo situaciones excepcionales que as lo
sugieran- en principio ha de estarse a lo que surge del mismo, pues perdera
su verdadera razn de ser si cada una de las constancias registradas
requirieran de su renovada y continua comprobacin por parte de los sucesivos
intervinientes, lo que en la prctica importara ello tanto como la conveniencia
de prescindir de esos registros.
Si, como aqu acontece, no existan indicios que pudieran conducir al
demandado a sospechar de la exactitud de los datos consignados en la historia
clnica (en el caso, si el factor sanguneo sealado era el que verdaderamente
corresponda a la madre, o bien, si la prueba de Coombs Directa haba sido
realmente efectuada como all se consign, y si el resultado fue negativo, como
tambin se asent), no puede reprochrsele a ttulo de culpa no haber previsto
el yerro registral que se le endilga, por lo que juzgo absurda la conclusin de la
alzada que as lo decidi (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.)
c. Lo que sigue en el anlisis es encarar los agravios vinculados con la
denuncia de absurdo en la apreciacin de los "contenidos indiciarios" que el
tribunal extrae a partir del modo en que la historia clnica fue arrimada al
proceso, en relacin a la responsabilidad civil de la recurrente.
En torno al tpico, y en un apartado intitulado "la aportacin por la demandada,
en fotocopia certificada" (fs. 876 vta./880), el a quo dedica extensos pasajes a
sealar que, de un lado, todas las diligencias y requerimientos judiciales
destinados a obtener la agregacin del original de la historia clnica neonatal,
tanto en el proceso penal, como en el presente se vieron frustradas, pues no
se ha podido dar con dicho instrumento; mientras que, por el otro, apreci lo
que consider una llamativa e insinuante aportacin de una copia por la aqu
recurrente, atribuyndole un contenido indiciario en su contra. As repar el
sentenciante en la conveniencia del oportuno secuestro del original (no
realizado en el caso), medida preliminar de decisiva importancia para afirmar la
privacin de la verdad jurdica objetiva, pues con su secuestro se asegura un
elemento probatorio de primer orden (fs. 877). En contraste con ello, seal la
decisin en crisis que el demandado recurrente tuvo a la vista el original de
dicho instrumento el da 9 de octubre, apenas unos das antes de materializar
el responde (21-X-2003), limitndose a agregar una copia certificada de la
misma, considerando inentendible por qu motivo no agreg el original. He ah
-concluy- otro indicio desfavorable en relacin a la asistencia que se
cuestiona (fs. 877 vta./878).
El quejoso logra poner en evidencia el absurdo en la apreciacin de la prueba
que denuncia (fs. 930 y vta.).

En efecto. Como acertadamente explica, en su escrito de contestacin de
demanda seal que el 31-I-2001 obtuvo una copia certificada de la historia
clnica, agregando, en octubre de 2003 una copia certificada de aquella copia
-no del original- de donde resulta inexacto sealar que ha tenido a la vista el
original apenas unos das antes de materializar la contestacin (fs. 929). Vale
decir, expres "que no es cierto que mi mandante hubiera tenido el original de
la Historia Clnica el 09/10/03 poco antes de contestar la demanda, sino que
solamente obtuvo la certificacin del original el 31/01/01 (diez das despus del
reingreso del paciente al Hospital) y lo hizo mediante el traslado del notario al
Hospital" (fs. 929 y vta.)
USO OFICIAL
Pero adems, no puede pasar inadvertida la circunstancia de que fue

precisamente la quejosa la que denunci tempranamente en autos -en la
primera intervencin procesal que tuvo, esto es, al contestar la demanda- que
en sede penal no se haba dispuesto el secuestro de esta Historia Clnica,
remarcando la importancia de obtener el original de la misma a fin de dotar al
proceso de los elementos indispensables para dilucidar la cuestin debatida.
Al respecto advierto que si bien la actora peticion "el secuestro de toda
documentacin obrante en el Hospital Mohibe Aquill de Menem ... que est
relacionada con el menor A. J.L. ...", solicitando adems la autorizacin al
letrado de la parte para "presenciar la medida probatoria y a denunciar
documentacin para su secuestro" (fs. 10 vta./11 vta.), dicha medida, ordenada
a fs. 24 in fine tuvo suerte adversa, pues surge del informe de fs. 44 del Oficial
de Justicia a cargo de la diligencia que esa documentacin haba sido
secuestrada ya con anterioridad por la autoridad judicial penal "no quedando
en el hospital constancia alguna, ni documentacin al respecto".
Tal era la realidad que reflejaba el expediente hasta que sobrevino la
intervencin de la demandada recurrente, al evacuar el responde de la
demanda.
All, en primer lugar aport los elementos documentales que obraban en su
poder y que, segn surga de la diligencia antes referida, no existan en el
nosocomio por haber sido secuestrados en sede penal.
Pero adems, y esto resulta ser lo ms significativo en orden a la absurda
construccin indiciaria que exhibe el decisorio en crisis, se encarg de aportar
la noticia acerca de la inexacta constancia que se recoge en el aludido
mandamiento, sealando que los originales de esa historia clnica an
permanecan en el hospital, solicitando -adems- la realizacin de una nueva
medida tendiente a la obtencin de dicho instrumento. Al respecto, expres:
"Debo hacer notar a V.S. que el original de esa parte de la Historia Clnica del
recin nacido, no fue objeto del secuestro dispuesto en la causa penal, a la
que slo se agreg la Historia Clnica a partir de la reinternacin del nio el
21/01/2001. Por motivos ajenos a mi parte y hasta donde se sabe, ese original
contina en el Hospital M.A. de Menem y resulta de esencial significacin para
acreditar los hechos expuestos precedentemente" (fs. 101 vta.).
Por ello, luce absurda la presuncin que deriva el a quo del modo en que
ingres la instrumental de referencia, cuando -como bien seala la quejosa- ha
sido esa parte la que ms celo ha puesto en tratar de reconstruir esa
documentacin (fs. 930)
Tan es as que no se limit a la mera denuncia de aquel extremo, aportando los
elementos que tena a su alcance (v.gr.: la copia certificada), sino que
expresamente peticion, como prueba anticipada o medida preliminar que se
intime a la coaccionada (el nosocomio) a la agregacin de su original (ver fs.
101 y vta., "La necesidad de contarse con el original de la primera parte de la
historia clnica del recin nacido. Diligencia preliminar").
Asiste pues razn al recurrente en cuanto afirma absurdo en la conclusin del
a quo que erigi en un indicio desfavorable tal aportacin (art. 289 inc. 1 del
C.P.C.C.).
d. Tal como lo anticipara, tambin la alzada comput como elemento indiciario

de la responsabilidad de la accionada impugnante la ausencia de constancia de
laboratorio relativa al valor de Bilirrubina al momento del egreso (fs. 878).
En relacin a ello, la pieza recursiva memora la documental (historia clnica)
donde luego de examinar al menor, consign "52 hs. vida. P.A. 3550grs., buena
suficiencia cardiorrespiratoria. Sin visceromegalia. C (+) (Catarsis positiva)
Tinte ictrico. Solicito Hto. y Bili t.", aludiendo al resultado del mismo "Hto.
48%" "Bili T. 17,5". "En relacin a la medicin de Bilirrubina -aade- se
consign adems: valor medido por equipo manual de NEO... dejando
documentado que la determinacin no se efectu en el Laboratorio sino con la
utilizacin de un equipo de uso manual existente en el Servicio de
Neonatologa de manera de hacerlo rpidamente, lo que tambin indica
presteza y diligencia" (fs. 912 y vta. reiterando lo afirmado a fs. 95 vta.).
Como adelant, la alzada tuvo por "indemostrado" el extremo consistente en la
realizacin de la medicin de la Bilirrubina por el Laboratorio, frente al tinte
ictrico del beb.
Por lo pronto, y como bien advierte el recurrente, el extremo fctico consistente
en la efectiva medicin de los niveles de bilirrubina y su resultado no integr el
elenco de hechos controvertidos, toda vez que en el lbelo de inicio los actores
afirmaron que "... el da 18 del mismo mes le realizaron un anlisis de sangre a
mi hijo A. cuyo resultado arroj que de bilirrubina tena 17,5" (fs. 931, conf. fs.
12 vta.)
En torno al tpico el recurrente endilga violacin del art. 163 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial, al pronunciarse el tribunal de alzada sobre hechos
que no estn controvertidos y hacerlo en forma contraria a la existencia de
ellos unnimemente admitida (fs. 931 vta.), y absurdo, por cuanto alude a una
irrazonable demolicin de las pruebas existentes, en el caso, al aludir al
"supuesto dosaje" practicado en el servicio respectivo (fs. 923 vta.).
Juzgo que le asiste razn. No slo resulta ste el de la realizacin del estudio
en cuestin- un extremo incontrovertido y acreditado, sino que tampoco exhibe
la decisin en crisis un razonamiento -sobre la base de elementos
determinantes colectados en la causa- que permita afirmar que la medicin de
la bilirrubina deba ser realizada necesariamente en el Laboratorio, cuando el
servicio de Neonatologa pudo estar dotado -como se afirma en el caso- de la
infraestructura material y personal necesaria a tal fin. En el caso, el ya aludido
equipo de medicin manual.
Para ms, la nica mencin del fallo que pudiera llevar a justificar tal
conclusin -reitero: que la medicin de la bilirrubina slo poda ser realizada en
el laboratorio del hospital, y no en alguna otra dependencia a travs de un
equipo manual, en el caso, el equipamiento del Servicio de Neonatologasurge implcita de la mera mencin que hace la decisin de lo consignado a fs.
431 vta., sin aditamentos ni explicaciones.
Ese pasaje forma parte del informe pericial del mdico neonatlogo (fs.
428/440 vta.). En la parcela mencionada por el a quo, el punto de pericia fue
formulado en los siguientes trminos: "Se deben recabar los antecedentes de
ictericia y anemia crnica familiar" (fs. 431), respondiendo ms adelante: "...
DETERMINACIONES DE LABORATORIO ... a) dosaje de bilirrubina en
sangre..." (fs. 431 vta.). El fallo en crisis, pareciera insinuar que por
"determinaciones de laboratorio" ha de entenderse excluida la prctica a travs
de un equipo manual (tal es la nica inferencia que puedo extraer de tan
despojada referencia), mas advierto inmediatamente que la misma experticia
comienza relatando los antecedentes de inters mdico-legal, consignando lo
siguiente: "Con examen fsico normal, el nio, pasa al sector de internacin
conjunta, donde permanece internado hasta el da 18/01/01 cuando por
presentar tinte icterico se le solicit dosaje de bilirrubina en sangre. Los
resultados de laboratorio son: bilirrubina: 17,5 mg/dl." (el subrayado me
pertenece). Ello indicara -segn interpreto- que la misma pericia tomada por el
a quo considera la practicada en el Servicio de Neonatologa, a travs de un
equipo manual, una "determinacin de laboratorio".
Con lo que llevo dicho se advierte carente de sustento la afirmacin de la

alzada en torno a la falta de acreditacin de la medicin de bilirrubina obrante
en la historia clnica, con lo que queda demostrado el vicio denunciado por el
quejoso, y desvirtuada la presuncin que en torno a este extremo fctico
construy el sentenciante (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.).
e. Por fin, lo que hace al valor indiciario derivado de la omisin de referenciar
en la historia clnica del 21 de enero de 2001 el diagnstico del menor, no
puede constituir un extremo que comprometa al quejoso, desde que -como
vimos- su mbito de actuacin temporal se circunscribi a un momento anterior
(la maana del 18 de enero de ese ao).
USO OFICIAL
6. Juzgo pues que los agravios postulados han de prosperar, correspondiendo

revocar la decisin de la alzada, en cuanto declar la responsabilidad de la
codemandada D'A. (art. 289 inc. 1 del C.P.C.C.).
7. En la faz de composicin positiva del pleito (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.), y a
la luz de las constancias obrantes en el expediente, no encuentro acreditado el
incumplimiento de los deberes que el arte mdico impona a la aludida
profesional, desde que no se ha demostrado que -atendiendo a la informacin
que obraba en la historia clnica, y realizados los estudios de rigor- la
externacin del menor no haya sido una de las posibles alternativas correctas y
posibles dentro del marco de la actuacin profesional que impona la lex artis.
Es que analizada puntualmente la conducta obrada por la recurrente en la
maana del da jueves 18 de enero de 2001, nica intervencin que ha tenido
en la atencin del infante, se aprecia irreprochable, en tanto no se ha logrado
acreditar que haya sido incorrecta, ni que haya tenido incidencia causal real en
el resultado acaecido. As, no se ha demostrado que la externacin dispuesta
-bajo pautas de alarma y con la condicin de que se efecten controles dentro
de las 24 hs.- haya producido frustracin alguna a las medidas teraputicas
que pudieron haberse implementado posteriormente. En efecto, qued
demostrado que la doctora DA. , al efectuar el examen clnico del menor
detect su "tinte ictrico", por lo que orden los anlisis clnicos de rigor. El
resultado que arroj despojado de su relacin con la incompatibilidad de Rh
que no constaba en la historia clnica por un yerro que no le resulta atribuibledejaba un margen de maniobra que no descartaba la externacin.
Para ms, aquel control subsiguiente del da viernes 19 -ya cesada su
intervencin- mostr una mejora del cuadro evidenciada a travs de un
descenso en los niveles de Bilirrubina, por lo que hasta entonces -insisto, fuera
ya del mbito de actuacin personal de la quejosa- las alternativas
teraputicas no desacreditaban aquella anterior externacin, ni exhiben a sta
como una medida que haya frustrado las posibilidades de evitacin del
lamentable cuadro desatado con posterioridad.
II. Por lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la demanda a su
respecto (art. 289 inc. 2 del C.P.C.C.)
8. Las costas de todas las instancias, por la actuacin de la aqu recurrente se
imponen a la actora, en su carcter de vencida (arts. 68 y 289 del CPCC)
Voto por la afirmativa.
Los seores jueces doctores Kogan, Genoud y Soria, por los mismos
fundamentos del seor Juez doctor Hitters, votaron la cuestin planteada
tambin por la afirmativa.
Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente
S E N TE N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y se deja sin efecto la
sentencia en crisis en cuanto admitiera la pretensin contra la codemandada
M. V. DA. , la que se rechaza a su respecto; con costas (arts. 68 y 289,
C.P.C.C.).
El depsito previo deber restituirse a la interesada (art. 293, Cd. cit.).
Notifquese y devulvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
CARLOS E. CAMP
CNCiv., Sala D
[Fallos]
CNCiv., Sala D, 19/02/2013. - SANCHEZ, Omar Carlos c.

SWISS MEDICAL S.A. y otros s/ds. y ps. Recurso n
592417 Juzgado N 105..El Derecho Digital (69949)
1 - Los jueces no estan o
- Poder Judicial de la Nacin<br
Prueba. Prescindencia de la prueba improcedente.

Sentencia. Conceptos generales.
1 - Los jueces no estan obligados a ponderar todas las pruebas
agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el
mismo.
2 - Los jueces no se encuentran obligados a analizar todas y cada
una de las argumentaciones de las partes, sino tan slo aqullas que
sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso. NC
SALA CIVIL D
Expediente N 101.273/2004 SANCHEZ, Omar Carlos c/ SW ISS
MEDICAL S.A. y otros s/ ds. y ps. Recurso n 592417 Juzgado N 105.En Buenos Aires, Capital de la Repblica Argentina, a los
19das del mes de febrero de dos mil trece, reunidos en Acuerdo los
seores jueces de la Excma. Cmara Nacional de la Apelaciones en lo Civil,
Sala D, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados
SANCHEZ, Omar Carlos c/ SW ISS MEDICAL S.A. y otros s/ ds. y ps, el
Tribunal estableci la siguiente cuestin a resolver:
USO OFICIAL
Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo result que la votacin deba efectuarse en el
siguiente orden: seores jueces de Cmara doctores Patricia Barbieri, Ana
Mara Brilla de Serrat y Diego C. Snchez.
A la cuestin propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) La sentencia dictada a fs. 872/883 hizo lugar a la demanda de daos y
perjuicios por mala praxis promovida por Omar Carlos Snchez y conden a
Silvina Adriana Goncalvez, Centro Mdico Traumatolgico Caballito S.R.L.,
Obra Social del Personal de Direccin Accin Social de Empresarios A.S.E.,
Swiss Medical S.A., Economa Comercial S.A. de Seguros Generales y SMG
Compaa Argentina de Seguros S.A. a abonar al primero la suma de $ 73.000
ms intereses y costas.II) El pronunciamiento fue apelado por el actor a fs. 884, por A.S.E. a
fs. 890, por Centro Mdico Traumatolgico S.R.L. a fs. 891, por Swiss
Medical a fs. 900, por La Economa Comercial a fs.. 919 y por la
codemandada Goncalvez a fs. 936, recursos concedidos libremente a fs. 908,
901, 901, 901 vta. 921 y 942, respectivamente. Tambin se apelaron los
honorarios regulados.III) Las partes presentaron sus quejas, en el orden detallado
precedentemente, a fs. 1036/1037, 957/970, 973/974, 1022/1034, 1041/1042 y
979/1016.La parte actora se agravia por considerar exiguos los montos
establecidos en el pronunciamiento apelado para resarcir los rubros

incapacidad, dao moral y dao psquico.A.S.E. se queja por considerar inexistente el factor de atribucin
en la prctica mdica concretada por la codemandada Gonzalvez, atribuye
errores de fundamentacin y deficiente valoracin de la prueba en el
pronunciamiento recurrido, inexistente relacin de causalidad por existencia
de fuerza mayor en el tratamiento mdico, inexistencia de dao alguno,
apartamiento de las conclusiones de la pericia mdica y del informe del
Cuerpo Mdico Forense, inexistencia de atribucin de responsabilidad de su
parte, y subsidiariamente, concurrencia de una concausa en cabeza de la
propia vctima y elevado el monto del resarcimiento establecido.Centro Mdico Traumatolgico Caballito S.R.L. se agravia por
entender que el fallo obedece a un mero capricho del primer juzgador, en tanto
las pericias producidas establecen que existi aunque no est probado- un
accidente o incidente desafortunado cuya responsabilidad no puede
atribursele en tanto la lesin pudo haberse ocasionado por el retiro del
paciente de su establecimiento sin mediar autorizacin del mdico tratante ni
alta mdica tal como surge de la propia historia clnica y de las pericias
practicadas.La coaccionada Dra. Goncalvez por su lado fundamenta su
recurso en la existencia de un anlisis deficitario de los dictmenes periciales
mdicos, en el incompleto y fragmentario anlisis de los presupuestos de
responsabilidad civil, apartamiento manifiesto de las reglas de la sana crtica,
la improcedencia de los rubros acogidos en la sentencia, los intereses
computados y la imposicin de costas.Swiss Medical S.A. (en la fundamentacin de fs. 1022/1034 que
debe ser tenida en cuenta como presentada solamente por sta y no por su
aseguradora SMG, dado que esta ltima no apel la sentencia de autos) se
agravia por considerar que el pronunciamiento carece de fundamentacin
debida, habindose condenado solo por indicios y descartando sin razn
alguna lo probado por los demandados, como asimismo por la incorrecta
concesin de los rubros reclamados, el cmputo de la mora y los intereses

establecidos en el fallo.Poder Judicial de la Nacin
SALA CIVIL D
Por ltimo, La Economa Comercial S.A. se queja en tanto el
fallo considera que, en materia de responsabilidad de los mdicos, las
complicaciones posibles derivadas del acto quirrgico acarrean el deber de
resarcir y por entender que resulta excesivamente gravosa, en su caso, la
reparacin otorgada por el primer juzgador.-
USO OFICIAL
IV) En primer lugar debo sealar que conforme ha sido sostenido

reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, sino tan slo aqullas que sean conducentes y
posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222;
265:301; 272:225, etc.). Asimismo, en sentido anlogo, tampoco es obligacin
del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime
apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
V) Entrando en el anlisis de la cuestin sometida a decisin de
esta alzada, considero prudente hacer primeramente una aclaracin. De la
lectura del escrito de inicio de demanda, se desprende que el actor reclam
daos y perjuicios por mala praxis fundamentndose en la impericia de la
mdica tratante, que provocara la perforacin con el instrumental mdico que
utilizara y por no habrsele informado por parte de dicha profesional, de los
riesgos que conllevaba el tipo de estudio o prctica a que fuera sometido
incumpliendo con el deber de informacin a su cargo.As planteada la cuestin, la Sra. Juez de grado determina que,
ms all de que la tcnica operatoria fuera la correcta, en el caso en anlisis,
la
mdica Dra. Goncalves no advirti en ningn momento que durante la prctica
por ella efectuada, se produjo el referido accidente se refiere a la
perforacin intestinal o de colon durante el curso del estudio endoscpico de
fibrocolonoscopa efectuado al actor- y a mayor abundamiento luego de
concluido el mismo, cuando el paciente se estaba recuperando de la anestesia,

reconoce que el mismo le comunic que tena dolores clicos, hecho que la
profesional minimiz, y no tom ninguna precaucin. Sigue diciendo que la
mdica le extendi certificacin del cual surge que el da 21 de julio de 2003
se le realiz videocolonodcopa, que el procedimiento fue realizado bajo
anestesia por que se indic reposo 24 hs., para concluir en virtud de lo
expuesto que no cabe duda alguna de la responsabilidad de los que
demandados cada uno en relacin a su funcin correspondiente, lo que
conlleva al nexo causal entre el estudio y la perforacin del colon, lo que le
produjo una colostoma disfuncionalizante hasta el da 4 de setiembre de
2003.Ahora bien, la prescripcin de la realizacin del estudio de
fibrovideocolonoscopa y la toma bipsica fueron correctas, y as lo
determinaron todas las experticias mdicas producidas en autos.
La relacin de causalidad entre el estudio realizado por la mdica
demandada y la perforacin producida en el colon del demandado entiendo
que tambin se encuentra en autos debidamente acreditada con las pericias
mdicas aludidas y que refiriera la primera juzgadora en su sentencia. El Sr.
perito mdico Dr. Galmarini a fs. 603 vta. de su dictamen contest
afirmativamente a la pregunta formulada en ese sentido.. A mayor
abundamiento tambin en ese sentido se expide el Cuerpo Mdico Forense a
fs. 822 de su experticia.Cabe preguntarnos entonces si dicha perforacin debe atribuirse a
la culpa de la mdica interviniente en el procedimiento realizado, ya sea por
impericia, negligencia, imprudencia, es decir, alguna deficiencia tcnica de
quien en definitiva realizara el estudio.En ese sentido, tambin todos los informes mdicos producidos
son contestes en descartar esta circunstancia, el Dr. Galmarini tilda de
accidente al hecho, sin que mediara impericia, imprudencia o negligencia ( fs.
603 vta, y 609) y el Cuerpo Mdico seala que precisamente la caracterstica
patolgica inflamatoria de la lesin que padeca el actor, portador de un plipo
colnico pediculado, cubierto con mucosa congestiva a 30 cm. del margen

anal, al que se le realizaron tomas bipsicas mltiples result ser un
condicionante reconocido para que se produzca un incidente negativo de ese
tipo.- (fs. 823). Tambin se asevera que se trata de una complicacin que no es
usual, y que reconoce ndices estadsticos muy bajos (fs. 822).La tcnica utilizada fue la correcta y en la presentacin que a
pedido de este Tribunal y como medida para mejor proveer efectuara el
Cuerpo Mdico Forense a fs.1110/1113. se amplan los conceptos que ya antes
fueran formulados en ambas pericias, en el sentido de que la incidencia de
USO OFICIAL
lesiones perforativas en este tipo de procedimientos son de incidencia

SALA CIVIL D
relativamente baja, distinguindose las que se producen durante una
videocolonoscopa diagnstica en que la frecuencia es an menor y las que se
producen como consecuencia de maniobras instrumentales (polipectoma,
toma de biopsias, etc.) como las que se efectuaron en el caso de autos.Seala el Cuerpo Mdico que el actor fue evaluado en la Guardia
de la Clnica y Maternidad Suizo Argentina ese mismo da, resultando el
diagnstico preoperatorio el de abdomen agudo quirrgico perforado,
practicndosele una laparoscopa, colectoma segmentaria la paroscpica,
colostoma sigmoidea.Agrega que la AP fue material remitido colectoma, fragmento
pardo negruzco de 1,3 X 1 en blanco elstico: Diagnstico en los cortes
histolgicos se observa tenido adiposo y pared muscular lisa con focos
hemorrgicos y necrticos, no observndose neoplasia en este material.Se explicita que la descripcin efectuada por el Sr. Wigotow ni
incluye la topografa exacta de la lesin ni la distancia a la plica (reflexin
peritoneal), datos que permitiran conocer si la lesin coincida con el plipo
descripto en la videocolonoscopia. . Seala que la AP no permite aseverar de
manera cientfica e indubitable la presencia de una perforacin en el colon
signoides. Tampoco resulta claro el relato del cirujano respecto de la
reconstruccin de la mencionada colectoma segmentaria o si se procedi a

exteriorizar dicho segmento en la fosa ilaca izquierda.Concluye que en atencin a los datos que surgen de la
documental mdica, no puede aseverarse que la Dra. Goncalvez debi haber
advertido la eventual perforacin colnica ya que en atencin a los
hallazgos de AP, desconocimiento de la topografa y del mecanismo de
produccin, no pueden ofrecerse mayores detalles. No obstante, y segn surge
de fs. 149 vta. detect distensin abdominal y molestias, que impusieron
medidas, que aparentemente- no fueron cumplidas (el paciente se retira sin
ser dado de alta). Dichas circunstancias, de ser as, pudieron haber evitado la
posibilidad de la sospecha temprana de una eventual complicacin.Del relato que acaba de efectuarse, surge claramente a mi
entender que no puede imputarse responsabilidad alguna a la mdica
demandada en la produccin de la complicacin a la que lamentablemente se
vio sometido el actor. Y digo lamentablemente pues siendo tan bajo el
porcentaje de ocurrencia de las mismas, el Sr. Snchez ha sufrido el infortunio
de encontrarse en esa situacin; se trata de una complicacin no querida
cuando se trata de procedimientos o prcticas mdicas, que no pueden ser
atribuidas a fallas en la tcnica, por imprudencia, negligencia o impericia del
galeno.Ahora bien, llegado a este punto, cabe preguntarse por qu frente
a los sntomas de los cuales era portador el accionante luego de realizada la
prctica, la mdica no tom las medidas del caso.Y ac, tambin desafortunadamente, debo sealar que segn
surge de la documentacin obrante a fs.139 y vta. que no fue desconocida por
el actor, este se retir sin ser dado de alta no existiendo en estos autos prueba
alguna tendiente a acreditar lo contrario. El certificado expedido el mismo da
y en el cual se aconsejaba 24 hs. de reposo (fs. 7) bien pudo ser expedido
antes del alta mdica. Es de presumir que, de haber permanecido en el
nosocomio sin retirarse, frente a las molestias que el actor detentaba, hubiera
podido detectarse la perforacin en virtud de la cual debiera ser internado
nuevamente en otro nosocomio y posteriormente sometido a una operacin

quirrgica.Por ello es que tampoco encuentro mrito alguno para reprochar a
la galena una falta de atencin o ausencia en la toma de medida alguna, como
pretende el Sr. Snchez.VI) No obstante lo hasta aqu sostenido, no puedo dejar de
soslayar que s encuentro falencias en la informacin que debi haberse
prestado por la mdica demandada al actor, con carcter previo a la
videocolonoscopa a la cual fuera sometido, por cuando habindose negado
USO OFICIAL
esta circunstancia por este ltimo, la carga de la prueba de que se haba

cumplido con este deber incumba a quien tena sobre sus hombros la
obligacin de hacerlo.Obsrvese que todos los informes periciales son contestes en
sostener que no existi consentimiento informado por escrito.Como bien sealara la Sala G de esta Excma. Cmara en autos
T.S.A. c/ Soto en nuestra legislacin no existan normas especficas
reguladoras del derecho a la informacin en el mbito de la atencin mdica,
por lo que deba encontrarse su fundamento en el principio de la buena fe y en
SALA CIVIL D
preceptos constitucionales, tales como el principio general de la libertad del
individuo (arts. 19, 32 y 43 de la Constitucin Nacional) (Cf. Kraut, Alfredo
Jorge, Mdicos y deber de informacin, responsabilidad civil en caso de
incumplimiento, en Derecho Privado, Libro Homenaje a Alberto Bueres,
Ed. Hanmnurabi, ao 2001, pgs. 1595 y ss).Sin embargo, la ley 17.132 da una pauta especfica respecto del
deber de informar que pesa sobre el mdico, en cuanto dispone en su art. 19
inc.3 que los profesionales de la salud (mdicos, odontlogos y dems
colaboradores) deben respetar la voluntad del paciente, es decir, que debe
requerirse el consentimiento de los pacientes o sus representantes, como paso
previo a la realizacin de un procedimiento, debiendo prestarse por escrito
cuando se trata de una operacin mutilante.A la poca en que se realiz la prctica mdica cuestionada, ya
haba sido promulgada y se encontraba en vigencia la ley N 153 de la Ciudad
de Buenos Aires, como su decreto reglamentario N 208/2001, modificado por
decreto N 2.316/03, y en tanto surge de dicha normativa que la declaracin
de voluntad del paciente que acepta o rechaza el estudio o tratamiento
propuesto, como asimismo el alta voluntaria si correspondiere, debe ser
registrado con su firma y aclaracin, y dado que en el caso la actora a tenor
de lo que surge tanto de la historia clnica como de la pericial realizada se
encontraba en condiciones de prestar dicho consentimiento, no dndose por
ende ninguna de las excepciones establecidas en el inc. h) 7) del decreto
reglamentario del art. 4 de la ley 153, la sola manifestacin efectuada de
habrsele informado al paciente result incompleta, por ausencia de las
formalidades expresamente requeridas por la ley y que debieron ser conocidas
por la mdica encargada de efectuarle el estudio en cuestin.La prueba de que en efecto esa informacin se habra brindado
corra, insisto, a cargo de la demandada, lo que de ninguna manera prob en
autos. Advirtase que el testigo Ivanovich, anestesilogo, que depone a fs.
629/630, al contestar a la sexta pregunta del interrogatorio de fs. 628 sostiene
que si bien era usual que la Dra. Goncalves informara a sus pacientes acerca
del procedimiento a realizar como de sus consecuencias, en este supuesto
especfico no recuerda si la mentada profesional lo hubiera llevado a cabo.En cuanto a la innecesariedad del consentimiento alegado por
alguna de las codemandadas, cabe sealar que el deber de informar del
mdico
tiene por objetivo conseguir el asentimiento del paciente para el tratamiento
que se propone, y el consentimiento informado es el acto por medio del cual la
persona decide autnomamente y a partir de la informacin suministrada,
cmo desea ser tratado y curado. Es un presupuesto y elemento integrante de
la lex artis ad hoc. La doctrina del consentimiento informado no slo
promueve la autonoma individual, sino que tambin protege el status del
paciente, incita al mdico a la autocrtica, mejora la racionalidad de las

decisiones y compromete a la sociedad en materia medical (El deber de
informar al paciente: origen, contenido y rgimen legal, Crovi Luis Daniel, en
Revista de Derecho Privado y Comunitario 2010-3 Derechos del paciente).En consecuencia y teniendo en cuenta la existencia de derechos
personalsimos involucrados, como son el derecho a la vida, la libertad y la
salud, no es factible aseverar hoy, y tampoco a la fecha en que se le fuera
sometido a la prctica que derivara en las consecuencias en virtud de las
cuales se reclama, que el consentimiento del paciente no resultaba
USO OFICIAL
indispensable, pues ello contrara toda la normativa dictada al respecto en el

mbito internacional como nacional.Llegado a este punto, cabe preguntarse entonces, frente a los
antecedentes personales y familiares del actor, que surgen de la historia
clnica
acompaada a autos, declaracin testimonial de su mdica gastroenterloga,
que ordenara la realizacin del estudio (fs. 636/637), y lo que tambin se
manifiesta en los dictmenes mdicos anteriormente reseados, en cuanto a la
necesidad de efectuarlo, si de haber sido correctamente informado del
procedimiento que iba a realizrsele y sus posibles consecuencias o
complicaciones y el riesgo de no realizarlo cual hubiera sido la respuesta, y en
ese sentido tengo la plena conviccin de que, frente a esa situacin, es
mayormente probable que el consentimiento hubiera sido dado.Por ende, habindose empleado una tcnica adecuada y siendo
imperiosa su realizacin, y atendiendo a la baja posibilidad de que se
produjeran complicaciones como la que aconteciera, estimo prudente y
razonable otorgar solamente una indemnizacin que compense el dao moral
frente a la omisin en la que incurriera la mdica codemandada, la que fijo en
SALA CIVIL D
la cantidad de veinte mil pesos ($ 20.000), desestimndose los dems rubros
reclamados atento los fundamentos por los cuales prospera esta demanda.-
VII) a) En cuanto a los intereses fijados en la instancia de grado y

que tambin fueran motivo de queja, cabe sealar tal como lo he mencionado
en los autos MONDINO, Silvana Andrea c/ TETTAMANZI, Hernn Diego
y otros s/ daos y perjuicios (R. 524.899), del 14/04/2010, que siendo Juez
de primera instancia desde la mora y hasta el efectivo pago me pronunci por
la aplicacin de la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central
de la Repblica Argentina conforme fuera dispuesto en los plenarios de esta
Cmara Civil Vzquez c/ Bilbao s/ ds. y ps., del 2/8/93 y Alaniz Ramona
Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ ds. y ps., del 23/3/04
(conf. Juzgado Civil N 22, autos Rio del Val Jos Antonio c/ Centro
Burgals Asociacin Civil s/ daos y perjuicios Expte. N 75.966/04 de
15/12/2005, Baigorri Mara Jos y otro c/ Consorcio de Propietarios Avda.
Pueyrredn 1663 y otros s/ daos y perjuicios Expte. N 46.684/04 del
28/6/2006; Gandolfo, Angelina Mara y otro c/ G.C.B.A. y otros s/ daos y
perjuicios Expte. N 4867/2006 del 18/03/09 entre muchos otros).
b) A partir de la sentencia de esta Cmara Civil en pleno en
autos Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.
s/ daos y perjuicios, dictada el 20 de Abril de 2009 fij desde esta ltima
fecha y hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (prstamos)
nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (conf.
Juzgado Civil N 22, autos Mantaras, Alberto Estanislao c/ Desarrollos en
Salud y otros s/ Daos y Perjuicios Expte. N 9985/2003, de 02/06/2009;
Domnguez Caneiro, Jos c/ DUVI S.A. y otro s/ daos y perjuicios Expte.
N 118.774/03 del 08/06/09, entre otros).
c) Como integrante de esta Sala a partir del mes de Septiembre
del 2009 y habiendo odo los argumentos de los dos distinguidos colegas que
la integran, como asimismo las argumentaciones expuestas por otros
miembros de la Excma. Cmara, en el convencimiento de haber arribado a una
solucin equitativa y que armonizara las distintas posturas al respecto, en los
autos Rodrguez Jos Mara c/ AUSA s/ daos y perjuicios Exp. N
76.489/2006 dije: En lo que atae a la tasa de inters aplicable, coincido con
mi colega en que no se debe aplicar la nueva doctrina plenaria (in re Samudio

de Martnez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/daos y
perjuicios) antes del 20 de abril de 2009 en que fue dictada, que la misma no
es retroactiva.
Hemos resuelto entonces recientemente (30-09-09, in re Caro,
Carla Vernica c/Flores, Alberto Jos s/ejecucin de alimentos) que a los
importes adeudados y fijados- antes del 20 de abril de 2009, corresponde
aplicar la tasa de inters pasiva que informa el Banco Central de la Repblica
Argentina, como lo establecan los fallos plenarios vigentes hasta entonces-
USO OFICIAL
Vzquez, Claudia Anglica c/Bilbao, Walter y otros s/daos y perjuicios,

del 2 de agosto de 1993, y Alaniz, Ramona E. c/Transportes 123 SACI
s/daos y perjuicios, del 23 de marzo de 2004; tal tasa debe aplicarse desde
que cada uno de los importes es debido hasta dicho da 20 de abril de 2009;
desde esa fecha, y hasta el pago, corresponde aplicar la tasa activa general
(prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin
Argentina del nuevo fallo plenario (in re Samudio de Martnez, Ladislaa
c/Transportes Doscientos Setenta SA s/daos y perjuicios).
La misma solucin corresponde, por tanto, aplicar en este
expediente a los importes adeudados cuyos valores fueron fijados antes del 20
de abril de 2009. Como en el sub lite se establece, adems, un valor a la fecha
de este pronunciamiento corresponde preguntarse si cabe igual solucin.
El voto del doctor Snchez, la jurisprudencia mayoritaria de la
Sala D que cita y hoy integro (v.gr.:21-05-09, Alonso, Silvina Vanesa c/Cruz
Julio Csar y otros; Rozadilla, Cristina Leonor c/Renzullo, Miguel y otros;
08-06-09 Poletti, Susana Alicia c/Testa, Norberto Bartolom; 24-06-09,
Zamora, Jos Mateo y otros c/Tempone Lucas Antonio), como las de las
Salas A, E, F, I, L, y M tambin individualizadas en el fallo Zamora- me
lleva a realizar un nuevo anlisis de la cuestin. Tanto la tasa activa como la
pasiva que pagan las entidades financieras, incluyen entre otros factores- la
inflacin esperada. Habindose establecido en la sentencia la compensacin
de
daos en valores actuales (plenario del 16-12-58, in re Gmez c/Empresa

Nacional de Transportes, LL, 93-667 y JA, 1959-I-540), corresponde
establecer la tasa llamada pura de inters, el seis por ciento (6%) anual en el
criterio mayoritario de la Sala -que comparto- desde la produccin de los
SALA CIVIL D
perjuicios hasta la fecha de fijacin del monto y de ah en ms, corresponde
aplicar la tasa activa general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das
del Banco de la Nacin Argentina del nuevo fallo plenario (in re Samudio de
Martnez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ds. y ps.).
Coincido entonces en que se considera as configurada la
salvedad del punto 4 del plenario Samudio porque si la tasa activa se
devengara desde la fecha de producido el perjuicio, cuando los valores de
condena se encuentran fijados al momento del dictado de la sentencia, o en
una fecha posterior a la de su ocurrencia, se estara computando dos veces la
misma cosa y alterando el significado econmico del capital de condena por la
desvalorizacin monetaria operada entre la produccin del perjuicio y su
cuantificacin.
d) Pese a ello, una nueva revisin de la problemtica en
tratamiento y haciendo mrito de las distintas variables por las que atraviesa
nuestro pas en materia econmica, me llevan a modificar algunos aspectos de
este ltimo pronunciamiento, que a la fecha considero desacertados, y retornar
al criterio que sostuviera desde un primer momento.
Mantengo lo dicho respecto a que no se debe aplicar la nueva
doctrina plenaria (in re Samudio de Martnez, Ladislaa c/Transportes
Doscientos Setenta SA s/daos y perjuicios) antes del 20 de abril de 2009 en
que fue dictada atento a que la misma no es retroactiva, pero considero que no
es correcto sostener que el capital de condena cuando se fija a la fecha del
pronunciamiento incluya un componente inflacionario.
En ese sentido hago mos los argumentos vertidos por algunos de
los integrantes de esta Cmara que tuvieron oportunidad de intervenir en el
dictado del plenario Samudio de Martnez, Ladislaa c/Transportes

Doscientos Setenta SA s/daos y perjuicios (ampliacin de fundamentos a las
tres primeras cuestiones. Fundamentos a la cuarta cuestin de los Dres.
Gernimo Sans, Mauricio L. Mizrahi, Claudio Ramos Feijo, Omar L. Daz
Solimine, Miguel A. Vilar, Eduardo A. Zannoni, Marta del Rosario Mattera,
Zulema D. Wilde, Beatriz A. Vern, Oscar J. Ameal, Lidia B. Hernndez,
Silvia A. Daz y Marcela Prez Pardo):
A partir de la ley 23.928, en 1991, qued prohibida toda
indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o
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cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, prohibicin que ha

mantenido el art. 4, vigente ley 25.561, denominada de emergencia
econmica. En ningn caso dice esta ltima norma se admitir actualizacin
monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de
deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor.
De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de
estos mecanismos de correccin monetaria, que en su origen fueron
propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se
liquidan en dinero y que con la hiperinflacin que azot a nuestra economa
durante dcadas se generaliz a todas las obligaciones dinerarias. En tal
sentido, los fallos plenarios dictados por la Cmara Nacional en lo Comercial
(13/4/1977) y por esta Cmara (in re La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto
C. del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis
inflacionaria. Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al
clculo del inters puro, que oscilaba entre el 6%, el 8% y hasta el 15%
anual.
El contexto actual no es, por fortuna, aqul. La circunstancia de
que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilcitos, el juez en
la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como
suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carcter resarcitorio de la
indemnizacin, no significa que se indexen, o sea actualicen, los montos
reclamados en la demanda mediante la aplicacin de ndices de depreciacin

monetaria. Tales procedimientos de actualizacin estn prohibidos, se reitera,
por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun as, la
obligacin de resarcir daos constituye una tpica obligacin de valor que se
liquida en dinero, segn la clsica nomenclatura, existe consenso por lo
menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por
quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parmetros que deben
respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en ms o
en menos, surja de la prueba producida durante el proceso.
SALA CIVIL D
Con ese mismo criterio se acept, desde 1992, aplicar a falta de
un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente
publica el Banco Central de la Repblica Argentina y que entre ese ao y el
2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la
actualidad. Como seal la mayora del tribunal al responder a la primera
pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los
ndices inflacionarios no slo no repara al acreedor sino que beneficia al
deudor que dilata el pago de la deuda.
Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la
salvedad que se hace al responder a la ltima pregunta que se formul en el
acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al
hipottico caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciacin de un
capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en
acatamiento del derecho vigente.
Es por ello que desde la produccin del perjuicio o inicio de la
mora, se trate de una obligacin perteneciente a la rbita aquiliana o
contractual y hasta el 20 de Abril de 2009 (conf. fallo plenario de la CNCiv.
Gmez c/ Empresa Nacional de Transportes del 16 de diciembre de 1958)
corresponde aplicar como regla general la tasa pasiva promedio mensual que
publica el Banco Central de la Repblica Argentina conforme los fallos
plenarios Vzquez, Claudia Anglica c/Bilbao, Walter y otros s/daos y

perjuicios, del 2 de agosto de 1993, y Alaniz, Ramona E. c/Transportes 123
SACI s/daos y perjuicios, del 23 de marzo de 2004, y desde all hasta el
cumplimiento de la sentencia la tasa activa general (prstamos) nominal anual
vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina del nuevo fallo
plenario (in re Samudio de Martnez, Ladislaa c/Transportes Doscientos
Setenta SA s/ds. y ps.).
Sobre el comienzo del cmputo de los intereses en situaciones
como la de objeto de estudio ya me he pronunciado en el sentido que en los
USO OFICIAL
casos de mala praxis mdica por tratarse de un incumplimiento contractual, la

mora se produce desde la notificacin del reclamo, o sea al da siguiente del
traslado de la notificacin de la demanda (conf. Sum. N14874 de la Base de
Datos de la Secretara de Jurisprudencia de la Cmara Civil) o desde la fecha
del primer requerimiento con el cual la accionada tom conocimiento de la
pretensin.
e) En el caso de autos, la magistrada de la instancia anterior
dispuso la aplicacin de la tasa activa conforme la doctrina plenaria Samudio
de Martnez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ds. y ps desde
el 21/7/03 y hasta el efectivo pago.
Se queja la demandada Goncalves de la tasa fijada y de la fecha
del comienzo del cmputo de los intereses.
Tambin cuestionan este aspecto la citada en garanta SMG Cia
Arg. de Seguros S.A. y Swiss Medical S.A.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones efectuadas
precedentemente, propongo que se admitan parcialmente los agravios
formulados por la parte actora disponiendo que los intereses se liquiden a la
tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la Repblica
Argentina, desde la fecha en que se efectuara la primera audiencia de
mediacin (v.fs.41) hasta el 20/04/09 y a partir de all y hasta el efectivo pago
a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal actual vencida a treinta
das del Banco de la Nacin Argentina.
VIII) En consecuencia, propicio desestimar en su totalidad los

agravios de la parte actora y hacer lugar parcialmente a los de las
demandadas, con costas de primera instancia a las accionadas vencidas y las
de la alzada en el orden causado atento el resultado de los recursos
interpuestos (arts. 68 y 71 C.Procesal), debindose en consecuencia proceder
a
regular honorarios a los profesionales intervinientes.IX) Conclusin.
Por todas las razones que dejo expuestas y si mi opinin es
compartida por mis colegas propicio: 1) Hacer lugar parcialmente lo agravios
de las accionadas, modificar la sentencia recurrida y admitir parcialmente la
demanda entablada por Omar Carlos Snchez reconocindole una partida
indemnizatoria en concepto de dao moral de veinte mil pesos ($20.000); 2)
disponer que los intereses se liquiden a la tasa pasiva promedio mensual que
publica el Banco Central de la Repblica Argentina, desde la fecha en que se
SALA CIVIL D
efectuara la primera audiencia de mediacin hasta el 20/04/09 y a partir de all
y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (prstamos) nominal
actual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina; 3) Imponer las
costas de primera instancia a las accionadas vencidas y las de la alzada en el
orden causado atento el resultado de los recursos interpuestos (arts. 68 y 71
C.Procesal); 4) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes.
As mi voto.La Dra. Ana Mara R. Brilla de Serrat dijo:
Adhiero al voto de la Dra. Barbieri, aunque no por todos sus
fundamentos, remitindome en lo que respecta a la tasa de inters aplicable, a
lo expuesto en mis votos en los autos CABRANES, Teresa Dolores C/ LA
CABAA S.A y otros s/ daos y perjuicios, "FLOCCO, Mirta Dora
c/MASINI, Adriana y otro s/daos y perjuicios" del 27 de abril de 2010 y
"Gonzlez, Ral Daniel c/Transporte Santa Fe" del 30 de abril de 2010.
Tal mi voto.El seor juez de Cmara doctor Diego C. Snchez, dijo:

I. Disiento con el primer voto, que tiene la adhesin del segundo.
Y disiento porque coincido con la conclusin de la compaera
Barbieri: Por ende, habindose empleado una tcnica adecuada y siendo
imperiosa su realizacin, y atendiendo a la baja posibilidad de que se
produjeran complicaciones como la que aconteciera.
Aunque las bajas posibilidades eran casi nulas, no puedo sino
coincidir con los agravios de las demandadas (fs. 973/4, 979/1016, 1022/34,
USO OFICIAL
1041/42) y votar por su acogimiento y el rechazo de la demanda.

El acuerdo mayoritario de mis compaeras han sellado la suerte
de este recurso haciendo innecesario extenderme al respecto.
Disiento, tambin, con lo propuesto respecto de los intereses.
II. Hemos resuelto en materia de intereses por mayora con la
disidencia de la Dra. Brilla de Serrat- en esta Sala D (v.gr.: 14-09-10, in re
Santich, Mara Cristina y otro c/ Microomnibus Ciudad de Buenos Aires
S.A.T.C.I. y otro, en LL Online: AR/JUR/66502/2010 y en ED, [242] 2504-11, N 12.735, anotado por Schwarzberg, Carlos, Oponibilidad de la
franquicia. Intereses judiciales. Regulacin de honorarios. Daos
indemnizables en los incumplimientos contractuales, y los all citados), que,
como el fallo plenario Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes
Doscientos Setenta S.A. s/ daos y perjuicios fue dictado el 20 de abril de
2009, a esa fecha qued sin efecto la doctrina hasta entonces vigente y
establecida en los fallos plenarios Vzquez, Claudia Anglica c/ Bilbao,
Walter y otros s/ daos y perjuicios, del 2 de agosto de 1993 y Alaniz,
Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daos y
perjuicios, del 23 de marzo de 2004. Es decir que la doctrina de Samudio
no se aplica retroactivamente.
Tambin habamos decidido que cuando se establece la
compensacin de los daos en valores posteriores a la fecha de produccin de
los perjuicios corresponde fijar desde estas fechas (plenario del 16-12-58, in
re Gmez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes, LL 93-667), hasta

la de la cuantificacin, la tasa de inters al seis por ciento (6%) anual. Si la
fecha de cuantificacin es posterior al 20 de abril de 2009, como en el caso, la
tasa ser del 6% anual desde el dies a quo hasta la cuantificacin y, desde
entonces, la de Samudio.
Habamos considerado as configurada la salvedad del punto 4
del plenario porque si la tasa activa se devengara desde el momento de
producidos los perjuicios, cuando los valores de condena se fijan con
posterioridad, se estara computando dos veces la misma cosa y alterando el
significado econmico del capital de condena por la desvalorizacin y
depreciacin monetarias operada entre el hecho y la cuantificacin. En
algunos casos particulares, en respeto al principio de congruencia, no se ha
aplicado tal solucin (v.gr. 21-05-09, Alonso Silvina Vanesa c/ Cruz Julio
Cesar y otros; 26-05-09, "Carreira Daniel Emilio c/ Espinola Luis Roberto y
otros s/ daos y perjuicios"; 08-06-09, Poletti Susana Alicia c/ Testa
Norberto Bartolom; 24-06-09, Zamora Jos Mateo c/ Tempone Lucas
Antonio s/ daos y perjuicios; 29-09-09, Ros Marza Carlos Alberto y otros
SALA CIVIL D
c/ Lpez Carlos Javier y otros s/ daos y perjuicios; 39-09-09, Caro, Carla
Vernica c/ Flores, Alberto Jos s/ Ejecucin de alimentos - intereses; 14-1009, Rodrguez, Jos Mara c/AUSA s/ daos y perjuicios, entre otros).
Dicho criterio no es mantenido en la actualidad por mis
compaeras de Sala, que han cambiado su opinin, aunque mantienen sus
diferencias acerca de si la doctrina de Samudio se aplica, o no,
retroactivamente (por ej.: 14-04-10, in re "Mondino, Silvana Andrea
c/Tettamanzi, Hernn Diego y otros s/daos y perjuicios", elDial.com AA620B; 27-04-10, in re Flocco, Mirta Dora c/Masini, Adriana y otro
s/daos y perjuicios, entre muchos otros).
En atencin a las razones que en expreso al votar en el da de la
fecha en el expediente Troncoso, Ramn Enrique c/ Transportes
Automotores Plaza SACI y otro s/ daos y perjuicios, que doy aqu por
reproducidas, corresponde suspender el pronunciamiento sobre este agravio
hasta que se decida la autoconvocatoria para revisar la doctrina plenaria
establecida en Samudio de Martnez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos
Setenta S.A. s/ daos y perjuicios.
As lo voto.
Con lo que termin el acto. PATRICIA BARBIERI - ANA MARIA
BRILLA DE SERRAT- DIEGO C. SANCHEZ.
Este Acuerdo obra en las pginas n a n del Libro de
USO OFICIAL
Acuerdos de la Sala "D", de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo

Civil.
Buenos Aires, 19 de febrero de 2013.
Por lo que resulta de la votacin que instruye el Acuerdo que antecede,
SE RESUELVE: 1) hacer lugar parcialmente y por mayora a los agravios de
las accionadas, modificando la sentencia recurrida y admitiendo parcialmente
la demanda entablada por Omar Carlos Snchez reconocindole una partida
indemnizatoria en concepto de dao moral de veinte mil pesos ($20.000); 2)
disponer, por mayora, que los intereses se liquiden a la tasa pasiva promedio
mensual que publica el Banco Central de la Repblica Argentina, desde la
fecha en que se efectuara la primera audiencia de mediacin hasta el 20/04/09
y a partir de all y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general
(prstamos) nominal actual vencida a treinta das del Banco de la Nacin
Argentina; 3) Imponer, por mayora, las costas de primera instancia a las
accionadas vencidas y las de la alzada en el orden causado atento el resultado
de los recursos interpuestos (arts. 68 y 71 C.Procesal).
De conformidad con el presente pronunciamiento y en atencin a lo
dispuesto por el art. 279 del Cdigo Procesal, teniendo en cuenta la
naturaleza,
importancia y extensin de los trabajos realizados en autos, etapas cumplidas,
lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 11, 37 y 38 del arancel y ley
modificatoria 24.432, la proporcin que deben guardar los honorarios de los
peritos con los de los letrados y la incidencia de la labor desarrollada por ellos
en el resultado del pleito, se regulan en pesos tres mil ($ 3.000) los
correspondientes al Dr. Carlos Alberto Poderti y en la misma cantidad los del
Dr. Diego Emilio Fumagalli, ambos letrados patrocinantes de la parte actora al
demandar y presentados como apoderados con posterioridad, quienes no
alegaron; los del Dr. Julio Roberto Albamonte, letrado patrocinante de la
codemandada Goncalvez en la primera etapa y apoderado en la segunda, en
pesos tres mil ($ 3.000); los del Dr. Carlos Marino Mancaniello, letrado
apoderado del Centro Traumatolgico Caballito codemandado, durante las tres
etapas del juicio, en pesos cuatro mil quinientos ($ 4.500); los del Dr. Hugo
Eduardo S. Woloschin, letrado apoderado de la codemandada Swiss Medical,
en pesos dos mil ($ 2.000); los del Dr. Vctor Hugo Piva, letrado apoderado de
la Obra Social codemandada, en pesos novecientos ($ 900); los de la Dra.
Paula Andrea Gonzlez, patrocinante de la misma parte, en pesos dos mil cien
($ 2.100), ambos por dos etapas; los de la Dra. Natalia Mingall, letrada
SALA CIVIL D
apoderada de la citada en garanta SMG Ca. de Seguros y la codemandada
Swiss Medical, en pesos tres mil ($ 3.000); los del Dr. Vctor Enrique
Romano, letrado apoderado de la citada en garanta La Economa Comercial,
en pesos tres mil ($3.000); los del perito contador Jorge Hernn Arosteguy, en
pesos dos mil ($2.000); los de la perito psicloga Dina L. Wainszelbaum en
pesos dos mil ($ 2.000); los del perito mdico Dr. Osvaldo Vicente Galmarini,
en pesos dos mil ($ 2.000); y los de la consultora tcnica Ema Cristina Suar,
en pesos un mil ($1.000). Se fija la retribucin de la mediadora Dra. Laura
Susana Adela Gadi en pesos un mil doscientos ($ 1.200)
Por la actuacin ante esta alzada, se fija en pesos dos mil doscientos ($
2.200) el honorario de los Dres. Carlos Alberto Poderti y Diego Emilio
Fumagalli, en conjunto; en pesos un mil trescientos cincuenta ($ 1.350) el del
Dr. Julio Roberto Albamonte; en pesos un mil trescientos cincuenta ($ 1.350)
el del Dr. Carlos Marino Mancaniello; en pesos un mil trescientos cincuenta ($
1.350) el del Dr. Vctor Hugo Piva; en pesos un mil trescientos cincuenta ($
1.350) el de la Dra. Sofa Anabela Rey, apoderada de Swiss Medical, y en
pesos en pesos un mil trescientos cincuenta ($ 1.350) el del Dr. Vctor Enrique
Romano (art. 14, ley de arancel 21.839). Notifquese por Secretara y
devulvase.
Patricia Barbieri
10
Ana Mara Brilla de Serrat
12
USO OFICIAL
Diego C. Snchez
11
CNCiv., Sala M
[Fallos]
CNCiv., Sala M, 03/07/2014. - H., A. c. Sanatorio

Greyton y otro s/daos y perjuicios.El Derecho 259409
1 - La obligacin asumida
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Dao Moral. Indemnizacin: determinacin; dificultad.

Mdicos. Obligacin de medios: culpa; prueba; valoracin de la conducta mdica; momento de los
hechos; indemnizacin; incapacidad sobreviniente; concepto.
Recurso de apelacin. Errores de procedimientos previos a la sentencia: improcedencia.
Normas relacionadas
(L.) Ley Nacional - (17454) CDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIN
(L.) Ley Nacional - (21839) ARANCEL PARA HONORARIOS DE ABOGADOS Y
PROCURADORES
(L.) Ley Nacional - (340) CDIGO CIVIL
1 - La obligacin asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio,
el carcter de una obligacin de medio y no de resultado, consistente en la
aplicacin de su saber y de su proceder en favor de la salud del enfermo. Aunque
no est comprometido a curar al enfermo, s lo est a practicar una conducta
diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la curacin, de ah que el
fracaso o ausencia de xito en la prestacin de los servicios no signifique
incumplimiento y slo excepcionalmente la obligacin del mdico puede ser de
tipo delictual.
2 - En los casos de mala praxis, la prueba de la culpa es indispensable porque
ella, adems de la responsabilidad que implica, contiene tambin la demostracin
del incumplimiento de la obligacin de prestar asistencia adecuada, que toma a su
cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y, precisamente, la prueba
de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien
la invoca, por lo cual debe apreciarse la actuacin mdica conforme a los criterios
generales contenidos en los arts. 512 y 902 del cd. civil; ello as, sin perjuicio
del deber moral e inclusive jurdico del accionado de colaborar en el
esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, lo que no implica aceptar la tesis de
las cargas probatorias dinmicas.
3 - Para juzgar la responsabilidad de los mdicos, no corresponde aplicar un
criterio riguroso hasta el punto de subordinarlo slo a "errores groseros y
evidentes de diagnstico o tratamiento, de ausencia de un mnimo de prudencia
en la atencin, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta",
ya que ello importara apartarse de aquellas pautas legales genricas para
someterla a patrones especficos que vendran a contrariarlas sin razn que lo
justifique.
4 - La atencin mdica, que tiende naturalmente a proteger la salud y, por ende,
la vida misma de una persona, obliga a los mximos cuidados y a poner la
necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto
que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad.
Claro est que ello no puede obrar en el nimo del juzgador a modo de
preconcepto, ni debe servir para morigerar la significacin de las dems
particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad,
como mejor manera de efectuar una adecuada aplicacin de la norma del art. 902
del cd. civil, debidamente armonizada con la establecida en el art. 512 del mismo
cuerpo legal.
5 - El vicio que alega el quejoso radica en el procedimiento previo al dictado de la
sentencia y no en un defecto de la sentencia en s misma, de modo que debi
haber sido impugnado por va de "incidente" en la instancia de grado.
6 - A efectos de evaluar la situacin de cada una de las responsabilidades, debe
colocarse el juez en la situacin de las partes en el momento en que los hechos
ocurran, pues la mirada retrospectiva de todo lo que pudo haberse hecho no
ayuda a resolver la temtica. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y
tiempo en que el mdico actu y preguntarse si este lo hizo por uno de los
caminos posibles, si fue aceptable la conducta mdica en el marco de las
circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta, etc., pues es
fcil el anlisis ex post facto, al conocer ahora el desenlace.
7 - La incapacidad resarcible es aquella que provoca secuelas de carcter
permanente, o sea, aquellas que afectan la vida de relacin y la aptitud para
producir recursos.
8 - La fijacin del importe por dao moral es de difcil determinacin ya que no se
halla sujeto a cnones objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a
las afecciones ntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o sea,
agravios que se configuran en el mbito espiritual de la vctima y que no siempre

resultan claramente exteriorizados, por lo que se halla as sujeto su monto a una
adecuada discrecionalidad del juzgador.
En Buenos Aires, a los 3 das del mes de julio del ao dos mil catorce,
hallndose reunidos los seores jueces de la Sala "M" de la Cmara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, Dres. Elisa M. Daz de Vivar, Mabel De los Santos y
Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos "H. A. c/Sanatorio
Greyton y otro s/daos y perjuicios", expediente n 52716/99 del Juzgado Civil
n 43, el Dr. Posse Saguier dijo:
I. A. H. promovi la presente accin contra Sanatorio Greyton S.A. (en quiebra)
luego desistida a fs. 564 y el Dr. O. H. G. por cobro de la cantidad de $
79.804,86, con ms sus intereses y costas, en razn de los daos ocasionados
a raz de la deficiente atencin en que incurriera el profesional demandado, en
oportunidad de la realizacin de una fibrocolonoscopia, ocurrida el 26 de
octubre de 1994, en el Sanatorio Greyton.
USO OFICIAL
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, condenando en

consecuencia a los demandados a pagar a la actora la suma de $ 26.200, con
ms los intereses y costas del proceso.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. La actora fund su recurso
a fs. 777/780, que ha sido respondido por el profesional demandado a fs.
804/807. A fs. 788/802 hizo lo propio el Dr. O. H. G., fundamentos que fueron
respondidos por la contraria a fs. 809/811.
II. De los antecedentes mdicos agregados a la causa surge que A. H.
concurri al Sanatorio Greyton el da 26 de octubre de 1994, a las 15 hs., para
la realizacin de una fibrocolonoscopia indicada por su mdica de cabecera,
previo colon por enema efectuado el 20 de septiembre de 1994, debido a que
presentaba dolor localizado en fosa ilaca derecha (v. informe mdico de fs.
16).
Conforme fuera reconstruido por la actora, la secuencia de los hechos fue la
siguiente:
1. Necesidad de fibrocolonoscopia para aclaracin diagnstica (v. informe de
fs. 16).
2. Premedicacin con sedantes, analgsicos centrales y antiespasmdicos.
3. Realizacin de la fibrocolonoscopia.
4. Perforacin de colon.
5. Insuflacin de aire en el peritoneo y consiguiente neumoperitoneo (aire en la
cavidad abdominal).
6. Suspensin del procedimiento por dolor (v. informe de fs. 13 elaborado por
el mdico demandado que indica que no se prosigue con el estudio por
"intolerancia").
7. Ausencia de grandes manifestaciones clnicas por el tratamiento instituido.
8. Ausencia de seguimiento y control eficaz por el Dr. G. que hubiese permitido
detectar el neumoperitoneo y su causa
9. Ms medicacin endovenosa para mitigar el dolor.
10. "Despacho" de la paciente a su casa sin un claro diagnstico de su
problema (que debiera haberse resuelto inmediatamente).
11. Ausencia de sntomas de peritonitis fecal porque el colon estaba preparado
(el Dr. G. en su informe de fs. 13 afirma haber llegado hasta colon
descendente, cosa que solo es posible con intestino absolutamente limpio) y
porque la actora se mantuvo casi en ayunas y sin otras intervenciones de
tratamiento en su domicilio.
12. Consulta por abdomen agudo perforativo con neumoperitoneo masivo (v.
dibujo de radiografa de abdomen realizada por el Dr. M. en la H.C. n 176126
del da 28/10/1994).
13. Ciruga de urgencia Laparotoma exploradora (conf. Historia Clnica n
176.126 del Policlnico Santamarina de Monte Grande realizada el 28 de
octubre de 1994).
14. Colostoma (ano contra natura) por 6 meses con sus cuidados.
15. Confirmacin de ausencia de enfermedad intestinal por otro procedimiento
endoscpico.
16. Cierre de colostoma el 28 de abril de 1995.
17. Cicatriz posquirrgica abdominal.
Sostiene que los padecimientos sufridos han sido consecuencia del negligente
obrar mdico del emplazado.
III. Por de pronto, y tal como lo he venido sosteniendo en esta Sala en
precedentes similares a este (causas libres nros. 615.889 y 616.646 del
14/6/2013 y expte. n 87.447/11 del 16/4/2014, entre otras) resulta propicio
recordar que la obligacin asumida por el facultativo frente al paciente reviste,
en principio, el carcter de una obligacin de medio y no de resultado,
consistente en la aplicacin de su saber y de su proceder en favor de la salud
del enfermo. Aunque no est comprometido a curar al enfermo s lo est a
practicar una conducta diligente que normal y ordinariamente pueda alcanzar la
curacin. De ah que el fracaso o ausencia de xito en la prestacin de los
servicios no signifique incumplimiento. Slo excepcionalmente la obligacin del
mdico puede ser de tipo delictual (conf.: Llambas, J. J., "Tratado de Derecho
Civil Obligaciones", t. I, pgs. 207, 211, nms. 171 y 172; Alsina Atienza, D.,
"La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de
medio y de resultado", en J.A. 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., "Teora
General de la Responsabilidad Civil", pg. 183, nm. 31; CNCiv., Sala "C" en
L.L. 115 116).
Por otro lado, la prueba de la culpa es indispensable porque ella, adems de la
responsabilidad que implica, contiene tambin la demostracin del
incumplimiento de la obligacin de prestar asistencia adecuada que toma a su
cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social. Y, precisamente, la
prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta
de quien la invoca, debiendo apreciarse la actuacin mdica conforme a los
criterios generales contenidos en los arts. 512 y 902 del Cdigo Civil.
Ello, claro est, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurdico del accionado,
de colaborar en el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, lo que no
implica aceptar la tesis de las cargas probatorias dinmicas.
A mi juicio, y tal como reiteradamente lo he sealado con anterioridad, para
juzgar la responsabilidad de los mdicos no corresponde aplicar un criterio
riguroso, hasta el punto de subordinarlo slo a "errores groseros y evidentes
de diagnstico o tratamiento, de ausencia de un mnimo de prudencia en la
atencin, o de negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta", ya
que ello importara apartarse de aquellas pautas legales genricas para
someterla a patrones especficos que vendran a contrariarlas sin razn que lo
justifique.
En orden a la determinacin de la imputabilidad es necesario atenerse a las
previsiones del art. 512 ya mencionado, que enuncia el concepto de culpa y
contiene las premisas fundamentales para su valoracin. Y, del juego armnico
de esa disposicin con el precepto contenido en el art. 902 tambin citado, que
dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las
consecuencias posibles de los hechos", lleva a concluir que no corresponde un

apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa.
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atencin mdica, que
tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una
persona, obliga a los mximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el
ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier
imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro est que
lo dicho no puede obrar en el nimo del juzgador a modo de preconcepto ni
debe servir para morigerar la significacin de las dems particularidades de
cada caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor
manera de efectuar una adecuada aplicacin de la norma del art. 902,
debidamente armonizada con la establecida en el art. 512.
USO OFICIAL
En funcin de tales lineamientos y de las pruebas arrimadas a la causa, es que

habr de examinar los agravios de los demandados condenados.
IV. En el caso, el profesional demandado, Dr. O. H. G., se quej de la condena
y cuestion que, sin explicacin, el juez optara por aceptar el dictamen del Dr.
Brodersen y descartara la primera pericia rendida en autos, sin efectuar la ms
mnima valoracin concreta a su respecto. Mientras que las consideraciones
del primer dictamen, sostuvo, autorizaban a concluir en la exoneracin de su
responsabilidad, el segundo perito manifest su desacuerdo con la anterior en
diversos e importantes aspectos, aunque con el llamativo comn denominador
de ambos expertos en cuanto a que omitieron la evaluacin personal y directa
de la paciente.
Sobre este punto, resulta esclarecedora la consideracin efectuada por la Dra.
Natalia Beatriz Martini (en el primer dictamen) en el sentido que no resultaba
necesario examinar a la paciente desde que, despus de la realizacin de una
fibrocolonoscopia, no queda ninguna evidencia fsica, mxime teniendo en
cuenta la posterior reconstruccin del trnsito mediante el cierre de la
colostoma, donde la restitucin es ad integrum (a su estado original).
Continu diciendo el apelante que por ser las dos pericias contradictorias, el
juez debi haber explicado claramente en la sentencia a qu criterios de
ponderacin responda al adherir explcitamente a un dictamen pericial y en
ltima instancia, debi haber dirimido la cuestin pidiendo la intervencin del
Cuerpo Mdico Forense, sin advertir el quejoso que dicha actuacin no resulta
procedente atento a lo normado por la Acordada n 47/2009 C.S.J.N.
Sostuvo tambin que el fallo lesion su derecho de defensa en juicio, el debido
proceso y la igualdad entre las partes ya que, por otro lado, se otorg valor a
una prueba sobre la cual ni siquiera se le haba proporcionado la concreta
posibilidad de expedirse.
En este aspecto, me adelanto a decir tambin que el vicio que alega el quejoso
radica en el procedimiento previo al dictado de la sentencia y no en un defecto
de la sentencia en s misma, de modo que debi haber sido impugnado por va
de "incidente" en la instancia de grado (conf. CNCiv., en pleno, 12-6-59,
"Dourkin, Mara Nouges de c/ Dourkin, Zalaman", J.A. 1959-IV-169).
En efecto, el apelante debi procurar si as lo consideraba deducir la nulidad
procesal en el momento en que se produjo, solicitando al juez de grado que
cumpliera con las etapas procesales que correspondan al trmite ordinario del
expediente, en este caso, el traslado de las explicaciones brindadas por el
perito. Es que el interesado no poda dejar que continuara el procedimiento
sabiendo de la existencia de una situacin que lo perjudicaba. Su deber, en
cambio, hubiera sido, en tiempo oportuno, plantear la cuestin que deduce en
esta instancia.
En definitiva, la decisin tomada por el sentenciante de llamar "Autos a
Sentencia" (fs. 740), se encuentra firme y por consiguiente precluida la
decisin adoptada, impidiendo su revisin posterior (v. mi voto en esta Sala,
"Costedoat Roberto c/Uriquiola Enrique s/rendicin de cuentas", del 6/9/2011,
R. 570.493, entre otros).
El resto de las quejas desarrolladas en el memorial se refieren a la valoracin

de la prueba.
El profesional demandado relat que tras interrumpirse por mala tolerancia
el estudio endoscpico, la paciente decidi irse del sanatorio a las 21:15 hs.
Que hasta ese momento haba estado en observacin y asistida, primero por el
mdico y despus en la Guardia. Sostuvo que fue la propia actora quien se
sustrajo de proseguir con la asistencia ya que se retir y nunca ms consult a
los mdicos que le haban realizado tal procedimiento.
Insisti con el hecho de que la actora declar haberse ido del sanatorio y
automedicarse con antiespasmdicos (Buscapina), realizndose un enema
evacuante por indicacin telefnica de su sobrino mdico. Que la actora esper
48 hs. para efectuar una evaluacin profesional pero ya dirigindose a otra
institucin y por otros mdicos, impidiendo de esa manera que la complicacin
fuera evaluada ms prontamente y resuelta por los profesionales del sanatorio.
En consecuencia, dijo, de ningn modo puede sostenerse justificadamente que
la actora careci de un seguimiento adecuado, ni que su parte se hubiera
sustrado indebidamente al mismo. Concluy diciendo que fue la propia
paciente quien abandon los cuidados y conducta mdica del profesional y
sanatorio hasta all actuantes, para pasar a someterse a las directivas,
tratamiento y criterio de otros mdicos, con el consiguiente deslinde de
responsabilidad e inoponibilidad a su parte de las consecuencias de dicha
decisin.
Por ltimo, se quej por la indebida introduccin del tema de una supuesta
inexistencia del consentimiento informado, pretensin inexistente en la
demanda. Subsidiariamente, sostuvo que tampoco los antecedentes de autos
autorizan a presuponer la referida orfandad informativa previa en la actora ya
que la informacin en relacin al procedimiento haba sido amplia y suficiente,
y dada personalmente por el mdico, adems de que la eventual falta de
agregacin en la Historia Clnica no era su responsabilidad.
V. En el terreno de la prueba sabido es que el Juzgador puede admitir la que le
merece mayor fe, en concordancia con los dems elementos de mrito que
pudieran obrar en el expediente, siendo ello en definitiva, una facultad del
magistrado, de modo que no es imprescindible examinar todas y cada una de
las pruebas aportadas sino nicamente las que fueran esenciales para el fallo
de la causa (v. mi voto en esta Sala, "Agres Natalia Dora c/Nieri Roberto
s/daos y perjuicios", expte. n 110.663/06 del 16/5/2014, entre otros).
En el caso, entiendo que no resulta justificada la afirmacin del apelante en el
sentido que las pericias resultan contradictorias entre s.
Advirtase que las consideraciones formuladas por el Dra. Natalia Beatriz
Martini, en el dictamen de fs. 444/446 refieren que la actora pudo haber sufrido
la referida perforacin intestinal durante el procedimiento aunque, a criterio de
la experta, los sntomas usualmente aparecen en forma inmediata y son, de
haberlos padecido, los referidos en la demanda (dolor intolerable en hombros,
miembros superiores, cuello, omplato y lado izquierdo de la espalda). La
perito explica que la perforacin bien pudo haber sido mnima y permanecer
bloqueada por un asa intestinal adyacente con lo cual pudo no presentar
sntomas sugestivos en forma inmediata, a menos que con una maniobra
posterior, como la presin ejercida por un enema evacuante, se desbloqueara.
Indica que los sntomas antes referidos sugieren perforacin intestinal y que,
de haberlos presentado, el estudio deba ser suspendido y realizarse una
laparotoma exploradora inmediatamente. Refiere que el diagnstico de dicha
entidad se realiza con el examen fsico (abdomen duro o en tabla que le impide
la movilizacin, ausencia de ruidos intestinales, dolor a la compresin y
descompresin del abdomen muy intenso e intolerable en forma generalizada,
hipotensin, shock, taquicardia) y se complementa con una radiografa simple
de abdomen de pie, donde se ve la presencia de aire por debajo del diafragma.
Si bien estas no eran las caractersticas clnicas del cuadro presentado por la
actora (segn consta en la H.C. n 176.126 del Policlnico Santamarina de
Monte Grande), la perito destaca que en el expediente no existe historia clnica
alguna del Sanatorio Greyton que documente la estada de la paciente en
observacin en la guardia ni el estado en el cual ingres a esta.

Sostiene que de haber presentado la actora una perforacin intestinal
secundaria a la colonoscopia, si sta permaneci bloqueada por un asa
intestinal, podra haber pasado inadvertida y resolver con tratamiento mdico
(antibitico y observacin), manifestndose con el transcurso de las horas o
das. De tratarse de una perforacin libre a cavidad abdominal con los
sntomas referidos (dolor intolerable en hombros, miembros superiores, cuello,
omplato y lado izquierdo de la espalda), la actora pudo haber estado en
peligro de muerte.
USO OFICIAL
Si bien concluye que en autos no existen claras evidencias de que la

fibrocolonoscopia produjera la perforacin dado el tiempo transcurrido entre
dicho procedimiento y la concurrencia de la actora a un centro asistencial, as
como el hecho de que se practicara una maniobra potencialmente generadora
de la lesin en cuestin en dicho lapso (enema), insiste en el hecho de que
"se ignora lo que realmente ocurri con la actora desde que no consta en el
expediente historia clnica alguna de su estado clnico durante su supuesta
estada en observacin en la guardia del Sanatorio Greyton... por la
mencionada falta de registro, se desconoce a qu hora, en qu condiciones y
quin le otorg el alta sanatorial a la actora, del Sanatorio Greyton".
Por su parte, el Dr. Carlos Eduardo Brodersen perito mdico designado a fs.
716 como consecuencia del incumplimiento por parte de la anterior experta de
brindar las explicaciones solicitadas por la actora a fs. 451 vta. y fs. 452/452
vta. no coincidi con la Dra. Martini en la posibilidad de que una perforacin
como la ocurrida fuese inesperada o fortuita. La defini como real aunque s
imprevista ya que en ocasiones, por las caractersticas del paciente y la
tcnica utilizada, la perforacin aumenta muy por encima de las cifras
enunciadas.
En el caso, refiere, resulta claro que a pesar de la pre-medicacin, la paciente
sinti un dolor que hizo necesaria la suspensin del procedimiento. Explica que
las perforaciones instrumentales se pueden dividir en varios tipos: a) estn las
evidentes inmediatas cuando el endoscopista se da cuenta en el mismo
momento, con visualizacin directa; b) las tempranas cuando el paciente ni
bien finalizado el estudio manifiesta dolor inusual, es decir, no atribuible al
mtodo por la insuflacin o el estiramiento efectuado, y por ltimo, c) las
tardas que aparecen horas o das despus de realizado el estudio donde
mltiples factores han hecho que no se manifestara de otra manera. En este
punto, el perito agrega que excepto que el enfermo est bajo los efectos de la
anestesia general, tanto la sedacin o analgesia estndar no logran solapar el
cuadro doloroso.
Por otro lado, y a diferencia tambin de lo dictaminado por la Dra. Martini, el
experto afirma que resulta altamente improbable que un enema evacuante
pueda provocar una perforacin colnica como la de autos.
En cuanto a los sntomas referidos por la actora (dolor intolerable en hombros,
miembros superiores, cuello, omplato y lado izquierdo de la espalda), el perito
refiere que, sin lugar a dudas, corresponden a una perforacin con
neumoperitoneo posterior.
En definitiva, ambos peritos coinciden en que la posibilidad de perforacin es
un evento posible en este tipo de estudios y que si bien la accin reparadora
posterior (llevada a cabo en el Policlnico Santamarina de Monte Grande) dio
una solucin al problema creado por la perforacin instrumental, no hay duda
que la paciente estuvo en riesgo de vida. Esta complicacin, destaca el Dr.
Brodersen, debi haber sido detectada en forma inmediata a la
fibrocolonoscopa, cosa que no ocurri. Es ms, agrega que ello resulta
atribuible a un desmanejo de la paciente posterior al procedimiento que debi
ser mucho ms cuidadoso de lo que se aprecia por la secuencia de los hechos
y sus resultados.
Dems est sealar que las impugnaciones que formulara el demandado no
resisten el menor anlisis desde que no pasan de ser ms que meras
discrepancias, ya que no basta teir de subjetividad las conclusiones periciales
por el hecho de que all se discrepe, repito, en algunos aspectos, con el primer
dictamen.
A este respecto, se afirm categricamente que la fibrocolonoscopia pudo
haber sido la causa de la perforacin sigmoidea y las conclusiones de las
pericias antes reseadas dejan entrever, con toda claridad, que frente a los
sntomas que habra presentado la actora (con riesgo de vida), se ignora lo que
realmente ocurri desde que no existe informacin alguna en relacin no slo a
su estado clnico posterior a la fibrocolonoscopa, sino tambin durante su
estada en observacin en la guardia del sanatorio y al momento de su alta
mdica, lo cual, como se refiri anteriormente, resulta atribuible a un
desmanejo de la paciente posprocedimiento, lo que ya de por s constituye un
hecho de gravedad.
Es cierto que a efectos de evaluar la situacin de cada una de las
responsabilidades, debe colocarse el juez en la situacin de las partes en el
momento en que los hechos ocurran, pues la mirada retrospectiva de todo lo
que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temtica. Deben colocarse el
abogado y el juez en el lugar y tiempo en que el mdico actu y preguntarse si
ste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable la conducta
mdica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa
oportunidad concreta, etc. Pues es fcil el anlisis "ex post facto", conociendo
ahora el desenlace (conf. Sala F, causa libre n 285.413 del 14/06/2000).
Sin embargo, en el caso particular de autos, existieron seales de alarma que
exigan en ese momento y no en otro adoptar una conducta diligente y
eficaz. En cambio, se actu de manera al menos negligente ya que lo
apropiado hubiera sido la realizacin de un examen fsico, complementado con
una radiografa simple de abdomen y la realizacin de una laparotoma
exploradora inmediatamente, tal como lo seala el experto. Ms an si como
surge de la nica constancia existente (fs. 13), el procedimiento de
fibrocolonoscopa debi ser suspendido por "intolerancia" de la paciente.
Adems, pese a los dolores que presentaba la actora, no slo no se adopt la
conducta reseada por el perito, sino que se la dio de alta.
Por otro lado, no est aqu en tela de juicio la importancia y trascendencia de
volcar las distintas secuencias mdicas en la historia clnica lo que, por otra
parte, ha sido destacado en forma uniforme y reiterada por nuestra
jurisprudencia, as como tambin que la ausencia y omisiones que aquella
pueda presentar no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de
confeccionarla y de asentar en ella todos los pormenores necesarios segn la
ciencia mdica (conf. Sala F en causas libres N 267.770 del 22/09/2000 y
400.621 del 14/09/2005, entre otras y mi voto en autos "B., J. V. y o. c/Ciudad
de Buenos Aires" del 29/2/2008, cita La Ley online Ar/JUR/591/2008). En el
caso, ambos peritos han destacado la ausencia total de historia clnica,
informacin o constancias mdicas en relacin al estado clnico de la paciente
posprocedimiento.
A tenor de lo expuesto es indudable que se encuentra comprometida la
responsabilidad del demandado, pues la actora habra presentado sntomas
que imponan mnimamente, como bien se seal, la prctica de un examen
fsico, radiografa y, en su caso, la realizacin de una laparotoma exploradora
en forma inmediata a la suspensin del procedimiento en cuestin.
En funcin de ello, habr de propiciar la confirmacin de este aspecto de la
sentencia recurrida.
VI. Sentado lo anterior, corresponde analizar, a continuacin, las quejas
expuestas en relacin a las indemnizaciones fijadas en estas actuaciones.
a) Ambas partes se agravian de la suma fijada en concepto de incapacidad
fsica ($ 10.000).
La actora porque a partir del 25 al 30% de incapacidad estimado, considera
excesivamente bajo el monto indemnizatorio otorgado.
Por su parte, el mdico demandado cuestiona su procedencia y, en subsidio,
pide que sea reconsiderado el porcentaje de incapacidad estimado, desde que

la paciente no presenta secuelas anatmicas ni funcionales en su sistema
digestivo.
Por de pronto, cuadra recordar que la incapacidad resarcible es aquella que
provoca secuelas de carcter permanente, o sea, aquellas que afectan la vida
de relacin y la aptitud para producir recursos (v. mi voto en esta Sala, "Lpez
Mara Florencia c/Carenzio Hctor s/ds. y ps." del 14/3/2014).
USO OFICIAL
En efecto, por ms que resulte innegable tener por acreditado que alguna
lesin habra padecido la actora como consecuencia de la perforacin intestinal
sufrida, lo cierto es que no hay ningn elemento idneo en autos que autorice a
sostener que la o las lesiones que pudiera haber sufrido dejaran alguna
secuela irreversible.
De acuerdo al dictamen de fs. 444/446, el evento de autos no ha dejado
incapacidad permanente en la actora dado que no consta que se hubiera
realizado reseccin segmentaria del intestino, por lo cual, la experta considera
que, luego de la reconstruccin del trnsito mediante el cierre de la colostoma,
la restitucin ha sido completa. Otorg una discapacidad transitoria del 10% en
concepto de las dificultades funcionales que conllev a la actora portar una
colostoma.
Por su parte, el Dr. Brodersen, si bien estim una incapacidad en orden al 2530% por perforacin intraperitoneal, con operacin de Hartmann (que no sera
el caso), tambin afirm que "la accin reparadora (efectuada en la actora)
llev a la solucin del problema creado por la perforacin instrumental (durante
la fibrocolonoscopia)" (fs. 731 y 733).
Lo cual, ms all del diferente porcentual estimado por uno y otro perito, en
ambos casos no puede sino entenderse tal como lo expresara la primera
experta que la incapacidad que pudiera haber padecido la vctima fue
meramente transitoria.
En esa inteligencia es que habr de propiciar la revocacin de este aspecto de
la sentencia y, en consecuencia, dejar sin efecto la suma que se fijara en
concepto de incapacidad fsica.
b) Ambas partes cuestionan el monto otorgado en concepto de dao psquico ($
6.000).
En el caso, la perito psicloga designada en autos inform a fs. 536/540 que la
actora presenta a consecuencia de los hechos debatidos en autos una neurosis
depresiva leve (10 a 30%), sugiriendo un 20% de incapacidad debido a la
situacin a la que fue expuesta de manera inesperada, en la cual tuvo
dificultades fsicas que, segn lo expresado por la misma entrevistada,
pudieron haber sido contempladas anticipadamente, de forma que su cuerpo no
fuera intervenido violentamente ante la urgencia.
Por otra parte, la experta refiri que no consideraba prudente, debido a las
caractersticas de la actora (de 72 aos al momento de la pericia), que realice
tratamiento alguno, ya que la misma se estabiliza yoicamente de manera
independiente, y el demandar al otro, es para la misma, un indicio de debilidad
o dependencia que no avala.
En funcin de lo expuesto, la entidad de las secuelas psquicas de la
peticionante, as como las dems condiciones personales (78 aos, soltera,
jubilada y encargada de edificio al momento de la pericia) entiendo que la
cantidad reconocida en la sentencia de grado resulta reducida por lo que habr
de propiciar su elevacin a la cantidad de $ 10.000 (art. 165 del Cdigo
Procesal).
c) Finalmente, la parte demandada cuestion tambin el monto reconocido en
concepto de dao moral ($ 10.000) por considerarlo elevado.
Ya he tenido oportunidad de sealar el carcter resarcitorio de este concepto,
as como que exige tomar en consideracin los dolores y padecimientos de la

vctima a partir del perjuicio ocasionado, la entidad de las lesiones
(permanentes o transitorias) y las dems repercusiones anmicas causadas a
raz del evento daoso.
La fijacin del importe por dao moral es de difcil determinacin ya que no se
halla sujeto a cnones objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin
a las afecciones ntimas del damnificado, los padecimientos experimentados, o
sea, agravios que se configuran en el mbito espiritual de la vctima y que no
siempre resultan claramente exteriorizados, hallndose as sujeto su monto a
una adecuada discrecionalidad del juzgador.
Ahora bien, resulta claro que la suma a establecer en el caso particular de
autos, evidencia la prdida del sentimiento de tranquilidad y seguridad que se
verifica en este caso.
En funcin de tales lineamientos, y en atencin a la ndole de las lesiones
transitorias y permanentes padecidas, considero que la suma de $ 10.000
otorgada por el juzgador no resulta elevada por lo que habr de propiciar su
confirmacin (art. 165 del Cdigo Procesal).
VII. Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la
sentencia en lo principal que decide, modificndola slo en la relacin a los
montos indemnizatorios que, en el caso de la incapacidad fsica, se revoca y
en el plano psquico se eleva a la cantidad de $ 10.000. Con costas de Alzada
a cargo del demandado vencido (art. 68 CPCC).
Las Dras. Mabel De los Santos y Elisa M. Daz de Vivar adhieren por anlogas
consideraciones al voto precedente.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el
Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal
que decide, modificndola slo en la relacin a los montos indemnizatorios
que, en el caso de la incapacidad fsica, se revoca y en el plano psquico se
eleva a la cantidad de $ 10.000. 2) Costas de Alzada a cargo del demandado
vencido (art. 68, CPCC). 3) Diferir la regulacin de los honorarios por los
trabajos realizados en esta instancia, para una vez que se encuentren
determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del arancel).
Regstrese, notifquese y devulvase. Fernando Posse Saguier. Mabel de
los Santos. Elisa M. Daz de Vivar (Sec.: Mara L. Viani).
Voces: DAOS Y PERJUICIOS ~ EXAMEN MEDICO ~ MALA PRAXIS ~ MALA PRAXIS MEDICA ~
MEDICO ~ NEGLIGENCIA ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ RESPONSABILIDAD MEDICA
Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M(CNCiv)(SalaM)
Fecha: 15/07/2014
Partes: H., A. c. Sanatorio Greyton y otro s/ daos y perjuicios
Publicado en: LA LEY 29/10/2014 , 7, con nota de Graciela Isabel Lovece; LA LEY 29/10/2014 , 566, con
nota de Graciela Isabel Lovece; LA LEY 2014-F , 102, con nota de Graciela Isabel Lovece;
Cita Online: AR/JUR/37930/2014
Hechos:
Una paciente que sufri una perforacin de colon luego de la realizacin de una fibrocolonoscopa inici
accin de daos contra el profesional mdico interviniente y contra el sanatorio en el que se realiz ese
estudio. La sentencia hizo lugar a la demanda. La Cmara confirm, en lo principal, el decisorio de grado.
Sumarios:
1. El profesional mdico que comenz a realizar una fibrocolonoscopa a un paciente, la suspendi por mala
tolerancia y, posteriormente, le dio de alta sin realizar los estudios mdicos que exigan las seales de alarma

presentadas, es responsable por las consecuencias derivadas del suceso en el caso, perforacin de colon,
ello por su accionar negligente, que impidi la deteccin inmediata de la complicacin y que coloc a aquella
en riesgo de vida.
Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, julio 15 de 2014.
El doctor Posse Saguier dijo:
I. A. H. promovi la presente accin contra Sanatorio Greyton S.A. (en quiebra) luego desistida a fs.
564 y el Dr. O. H. G. por cobro de la cantidad de $79.804,86, con ms sus intereses y costas, en razn de
los daos ocasionados a raz de la deficiente atencin en que incurriera el profesional demandado, en
oportunidad de la realizacin de una fibrocolonoscopa, ocurrida el 26 de octubre de 1994, en el Sanatorio
Greyton.
La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, condenando en consecuencia a los demandados
a pagar a la actora la suma de $26.200, con ms los intereses y costas del proceso.
Contra dicho pronunciamiento se alzaron las partes. La actora fund su recurso a fs. 777/780, que ha sido
respondido por el profesional demandado a fs. 804/807.
USO OFICIAL
A fs. 788/802 hizo lo propio el Dr. O. H. G., fundamentos que fueron respondidos por la contraria a fs.
809/811.
II. De los antecedentes mdicos agregados a la causa surge que A. H. concurri al Sanatorio Greyton el
da 26 de octubre de 1994, a las 15hs., para la realizacin de una fibrocolonoscopa indicada por su mdica de
cabecera, previo colon por enema efectuado el 20 de septiembre de 1994, debido a que presentaba dolor
localizado en fosa ilaca derecha (v. informe mdico de fs. 16). Conforme fuera reconstruido por la actora, la
secuencia de los hechos fue la siguiente: 1. Necesidad de fibrocolonoscopa para aclaracin diagnstica (v.
informe de fs. 16). 2. Premedicacin con sedantes, analgsicos centrales y antiespasmdicos. 3. Realizacin
de la fibrocolonoscopa. 4. Perforacin de colon. 5. Insuflacin de aire en el peritoneo y consiguiente
neumoperitoneo (aire en la cavidad abdominal). 6. Suspensin del procedimiento por dolor (v. informe de fs.
13 elaborado por el mdico demandado que indica que no se prosigue con el estudio por "intolerancia"). 7.
Ausencia de grandes manifestaciones clnicas por el tratamiento instituido. 8. Ausencia de seguimiento y
control eficaz por el Dr. G. que hubiese permitido detectar el neumoperitoneo y su causa 9. Ms medicacin
endovenosa para mitigar el dolor. 10. "Despacho" de la paciente a su casa sin un claro diagnstico de su
problema (que debiera haberse resuelto inmediatamente). 11. Ausencia de sntomas de peritonitis fecal porque
el colon estaba preparado (el Dr. G. en su informe de fs. 13 afirma haber llegado hasta colon descendente,
cosa que solo es posible con intestino absolutamente limpio) y porque la actora se mantuvo casi en ayunas y
sin otras intervenciones de tratamiento en su domicilio. 12. Consulta por abdomen agudo perforativo con
neumoperitoneo masivo (v. dibujo de radiografa de abdomen realizada por el Dr. M. en la H.C. n 176126 del
da 28/10/1994). 13. Ciruga de urgencia - Laparotoma exploradora (conf. Historia Clnica n 176.126 del
Policlnico Santamarina de Monte Grande realizada el 28 de octubre de 1994). 14. Colostoma (ano
contranatura) por 6 meses con sus cuidados. 15. Confirmacin de ausencia de enfermedad intestinal por otro
procedimiento endoscpico. 16. Cierre de colostoma el 28 de abril de 1995. 17. Cicatriz posquirrgica
abdominal.
Sostiene que los padecimientos sufridos han sido consecuencia del negligente obrar mdico del
emplazado.
III. Por de pronto, y tal como lo he venido sosteniendo en esta Sala en precedentes similares a este (causas
libres n 615.889 y 616.646 del 14/6/2013 y expte. n 87.447/11 del 16/4/2014, entre otras) resulta propicio
recordar que la obligacin asumida por el facultativo frente al paciente reviste, en principio, el carcter de una
obligacin de medio y no de resultado, consistente en la aplicacin de su saber y de su proceder en favor de la
salud del enfermo.
Aunque no est comprometido a curar al enfermo s lo est a practicar una conducta diligente que normal
y ordinariamente pueda alcanzar la curacin. De ah que el fracaso o ausencia de xito en la prestacin de los
servicios no signifique incumplimiento. Slo excepcionalmente la obligacin del mdico puede ser de tipo
delictual (conf.: Llambas, J. J. "Tratado de Derecho Civil Obligaciones " t. I, ps. 207, 211, nms. 171 y 172;
Alsina Atienza, D. "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico. Obligaciones de medio y de
resultado", en J.A. 1958 III 587; Bustamante Alsina, J. "Teora General de la Responsabilidad Civil", p. 183,
nm. 31; CNCiv. Sala "C" en LA LEY, 115 116).
Por otro lado, la prueba de la culpa es indispensable porque ella, adems de la responsabilidad que
implica, contiene tambin la demostracin del incumplimiento de la obligacin de prestar asistencia adecuada
que toma a su cargo el ente asistencial y, en su caso, la obra social.
Y, precisamente, la prueba de la existencia de esa conducta culposa o negligente corre por cuenta de quien
la invoca, debiendo apreciarse la actuacin mdica conforme a los criterios generales contenidos en los arts.
512 y 902 del Cd. Civil.
Ello, claro est, sin perjuicio del deber moral e inclusive jurdico del accionado, de colaborar en el
esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido, lo que no implica aceptar la tesis de las cargas probatorias
dinmicas.
A mi juicio, y tal como reiteradamente lo he sealado con anterioridad, para juzgar la responsabilidad de
los mdicos no corresponde aplicar un criterio riguroso, hasta el punto de subordinarlo slo a "errores
groseros y evidentes de diagnstico o tratamiento, de ausencia de un mnimo de prudencia en la atencin, o de
negligencia grave, ignorancia inexcusable o falta manifiesta", ya que ello importara apartarse de aquellas
pautas legales genricas para someterla a patrones especficos que vendran a contrariarlas sin razn que lo
justifique.
En orden a la determinacin de la imputabilidad es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 ya
mencionado, que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoracin.
Y, del juego armnico de esa disposicin con el precepto contenido en el art. 902 tambin citado, que
dispone que "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser
la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", lleva a concluir que no corresponde un
apartamiento de las reglas generales que rigen en materia de culpa.
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atencin mdica, que tiende naturalmente a proteger
la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los mximos cuidados y a poner la necesaria
aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido
adquiere, sin duda, singular gravedad.
Claro est que lo dicho no puede obrar en el nimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir
para morigerar la significacin de las dems particularidades de cada caso, las cuales deben ser ponderadas en
su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicacin de la norma del art. 902, debidamente
armonizada con la establecida en el art. 512.
En funcin de tales lineamientos y de las pruebas arrimadas a la causa, es que habr de examinar los
agravios de los demandados condenados.
IV. En el caso, el profesional demandado, Dr. O. H. G., se quej de la condena y cuestion que, sin
explicacin, el juez optara por aceptar el dictamen del Dr. B. y descartara la primera pericia rendida en autos,
sin efectuar la ms mnima valoracin concreta a su respecto. Mientras que las consideraciones del primer
dictamen, sostuvo, autorizaban a concluir en la exoneracin de su responsabilidad, el segundo perito
manifest su desacuerdo con la anterior en diversos e importantes aspectos, aunque con el llamativo comn
denominador de ambos expertos en cuanto a que omitieron la evaluacin personal y directa de la paciente.
Sobre este punto, resulta esclarecedora la consideracin efectuada por la Dra. N. B. M. (en el primer
dictamen) en el sentido que no resultaba necesario examinar a la paciente desde que, despus de la realizacin
de una fibrocolonoscopa, no queda ninguna evidencia fsica, mxime teniendo en cuenta la posterior
reconstruccin del trnsito mediante el cierre de la colostoma, donde la restitucin es ad integrum (a su
estado original). Continu diciendo el apelante que por ser las dos pericias contradictorias, el juez debi haber
explicado claramente en la sentencia a qu criterios de ponderacin responda al adherir explcitamente a un
dictamen pericial y en ltima instancia, debi haber dirimido la cuestin pidiendo la intervencin del Cuerpo
Mdico Forense, sin advertir el quejoso que dicha actuacin no resulta procedente atento lo normado por la
Acordada n 47/2009 C.S.J.N. Sostuvo tambin que el fallo lesion su derecho de defensa en juicio, el debido
proceso y la igualdad entre las partes ya que, por otro lado, se otorg valor a una prueba sobre la cual ni
siquiera se le haba proporcionado la concreta posibilidad de expedirse.
En este aspecto, me adelanto a decir tambin que el vicio que alega el quejoso radica en el procedimiento
previo al dictado de la sentencia y no en un defecto de la sentencia en s misma, de modo que debi haber sido
impugnado por va de "incidente" en la instancia de grado (conf. CNCiv., en pleno, 12/6/59, "Dourkin, Mara
Nouges de c. Dourkin, Zalaman", J.A. 1959-IV-169). En efecto, el apelante debi procurar si as lo
consideraba deducir la nulidad procesal en el momento que se produjo, solicitando al juez de grado que
cumpliera con las etapas procesales que correspondan al trmite ordinario del expediente, en este caso, el
traslado de las explicaciones brindadas por el perito.
Es que el interesado no poda dejar que continuara el procedimiento sabiendo de la existencia de una
situacin que lo perjudicaba. Su deber, en cambio, hubiera sido, en tiempo oportuno, plantear la cuestin que
deduce en esta instancia. En definitiva, la decisin tomada por el sentenciante de llamar "Autos a sentencia"
(fs. 740), se encuentra firme y por consiguiente precluida la decisin adoptada, impidiendo su revisin
posterior (v. mi voto en esta Sala, "Costedoat Roberto c. Uriquiola Enrique s/ rendicin de cuentas", del
6/9/2011, R. 570.493, entre otros).

El resto de las quejas desarrolladas en el memorial se refieren a la valoracin de la prueba.
El profesional demandado relat que tras interrumpirse por mala tolerancia el estudio endoscpico, la
paciente decidi irse del sanatorio a las 21:15hs. Que hasta ese momento haba estado en observacin y
asistida, primero por el mdico y despus en la Guardia.
Sostuvo que fue la propia actora quien se sustrajo de proseguir con la asistencia ya que se retir y nunca
ms consult a los mdicos que le haban realizado tal procedimiento. Insisti con el hecho de que la actora
declar haberse ido del sanatorio y automedicarse con antiespasmdicos (Buscapina), realizndose un enema
evacuante por indicacin telefnica de su sobrino mdico.
Que la actora esper 48hs. para efectuar una evaluacin profesional pero ya dirigindose a otra institucin
y por otros mdicos, impidiendo de esa manera que la complicacin fuera evaluada ms prontamente y
resuelta por los profesionales del sanatorio.
En consecuencia, dijo, de ningn modo puede sostenerse justificadamente que la actora careci de un
seguimiento adecuado, ni que su parte se hubiera sustrado indebidamente al mismo.
Concluy diciendo que fue la propia paciente quien abandon los cuidados y conducta mdica del
profesional y sanatorio hasta all actuantes, para pasar a someterse a las directivas, tratamiento y criterio de
otros mdicos, con el consiguiente deslinde de responsabilidad e inoponibilidad a su parte de las
consecuencias de dicha decisin.
USO OFICIAL
Por ltimo, se quej por la indebida introduccin del tema de una supuesta inexistencia del
consentimiento informado, pretensin inexistente en la demanda.
Subsidiariamente, sostuvo que tampoco los antecedentes de autos autorizan a presuponer la referida
orfandad informativa previa en la actora ya que la informacin en relacin al procedimiento haba sido amplia
y suficiente, y dada personalmente por el mdico, adems de que la eventual falta de agregacin en la Historia
Clnica no era su responsabilidad.
V. En el terreno de la prueba sabido es que el Juzgador puede admitir la que le merece mayor fe, en
concordancia con los dems elementos de mrito que pudieran obrar en el expediente, siendo ello en
definitiva, una facultad del magistrado, de modo que no es imprescindible examinar todas y cada una de las
pruebas aportadas sino nicamente las que fueran esenciales para el fallo de la causa (v. mi voto en esta Sala,
"Agres Natalia Dora c. Nieri Roberto s/ daos y perjuicios", expte. n 110.663/06 del 16/5/2014, entre otros).
En el caso, entiendo que no resulta justificada la afirmacin del apelante en el sentido que las pericias
resultan contradictorias entre s. Advirtase que las consideraciones formuladas por el Dra. N. B. M., en el
dictamen de fs. 444/446 refieren que la actora pudo haber sufrido la referida perforacin intestinal durante el
procedimiento aunque, a criterio de la experta, los sntomas usualmente aparecen en forma inmediata y son,
de haberlos padecido, los referidos en la demanda (dolor intolerable en hombros, miembros superiores, cuello,
omplato y lado izquierdo de la espalda).
La perito explica que la perforacin bien pudo haber sido mnima y permanecer bloqueada por un asa
intestinal adyacente con lo cual pudo no presentar sntomas sugestivos en forma inmediata, a menos que con
una maniobra posterior, como la presin ejercida por un enema evacuante, se desbloqueara.
Indica que los sntomas antes referidos sugieren perforacin intestinal y que, de haberlos presentado, el
estudio deba ser suspendido y realizarse una laparotoma exploradora inmediatamente.
Refiere que el diagnstico de dicha entidad se realiza con el examen fsico (abdomen duro o en tabla que
le impide la movilizacin, ausencia de ruidos intestinales, dolor a la compresin y descompresin del
abdomen muy intenso e intolerable en forma generalizada, hipotensin, shock, taquicardia) y se complementa
con una radiografa simple de abdomen de pie, donde se ve la presencia de aire por debajo del diafragma.
Si bien estas no eran las caractersticas clnicas del cuadro presentado por la actora (segn consta en la
H.C. n 176.126 del Policlnico Santamarina de Monte Grande), la perito destaca que en el expediente no
existe historia clnica alguna del Sanatorio Greyton que documente la estada de la paciente en observacin en
la guardia ni el estado en el cual ingres a esta.
Sostiene que de haber presentado la actora una perforacin intestinal secundaria a la colonoscopa, si sta
permaneci bloqueada por un asa intestinal, podra haber pasado inadvertida y resolver con tratamiento
mdico (antibitico y observacin), manifestndose con el transcurso de las horas o das. De tratarse de una
perforacin libre a cavidad abdominal con los sntomas referidos (dolor intolerable en hombros, miembros
superiores, cuello, omplato y lado izquierdo de la espalda), la actora pudo haber estado en peligro de muerte.
Si bien concluye que en autos no existen claras evidencias de que la fibrocolonoscopa produjera la
perforacin dado el tiempo transcurrido entre dicho procedimiento y la concurrencia de la actora a un
centro asistencial, as como el hecho de que se practicara una maniobra potencialmente generadora de la
lesin en cuestin en dicho lapso (enema), insiste en el hecho de que "se ignora lo que realmente ocurri
con la actora desde que no consta en el expediente historia clnica alguna de su estado clnico durante su
supuesta estada en observacin en la guardia del Sanatorio Greyton...por la mencionada falta de registro, se
desconoce a qu hora, en qu condiciones y quin le otorg el alta sanatorial a la actora, del Sanatorio
Greyton".
Por su parte, el Dr. C. E. B. perito mdico designado a fs. 716 como consecuencia del incumplimiento
por parte de la anterior experta de brindar las explicaciones solicitadas por la actora a fs. 451vta. y fs.
452/452vta. no coincidi con la Dra. M. en la posibilidad de que una perforacin como la ocurrida fuese
inesperada o fortuita.
La defini como real aunque s imprevista ya que en ocasiones, por las caractersticas del paciente y la
tcnica utilizada, la perforacin aumenta muy por encima de las cifras enunciadas. En el caso, refiere, resulta
claro que a pesar de la pre-medicacin, la paciente sinti un dolor que hizo necesaria la suspensin del
procedimiento.
Explica que las perforaciones instrumentales se pueden dividir en varios tipos: a) Estn las evidentes
inmediatas cuando el endoscopista se da cuenta en el mismo momento, con visualizacin directa; b) Las
tempranas cuando el paciente ni bien finalizado el estudio manifiesta dolor inusual, es decir, no atribuible al
mtodo por la insuflacin o el estiramiento efectuado, y por ltimo, c) Las tardas que aparecen horas o das
despus de realizado el estudio donde mltiples factores han hecho que no se manifestara de otra manera.
En este punto, el perito agrega que excepto que el enfermo est bajo los efectos de la anestesia general,
tanto la sedacin o analgesia estndar no logran solapar el cuadro doloroso.
Por otro lado, y a diferencia tambin de lo dictaminado por la Dra. M., el experto afirma que resulta
altamente improbable que un enema evacuante pueda provocar una perforacin colnica como la de autos. En
cuanto a los sntomas referidos por la actora (dolor intolerable en hombros, miembros superiores, cuello,
omplato y lado izquierdo de la espalda), el perito refiere que, sin lugar a dudas, corresponden a una
perforacin con neumoperitoneo posterior.
En definitiva, ambos peritos coinciden en que la posibilidad de perforacin es un evento posible en este
tipo de estudios y que si bien la accin reparadora posterior (llevada a cabo en el Policlnico Santamarina de
Monte Grande) dio a una solucin al problema creado por la perforacin instrumental, no hay duda que la
paciente estuvo en riesgo de vida. Esta complicacin, destaca el Dr. B., debi haber sido detectada en forma
inmediata a la fibrocolonoscopa, cosa que no ocurri.
Es ms, agrega que ello resulta atribuible a un desmanejo de la paciente posterior al procedimiento que
debi ser mucho ms cuidadoso de lo que se aprecia por la secuencia de los hechos y sus resultados. De ms
est sealar que las impugnaciones que formulara el demandado no resisten el menor anlisis desde que no
pasan de ser ms que meras discrepancias, ya que no basta teir de subjetividad las conclusiones periciales
por el hecho de que all se discrepe, repito, en algunos aspectos, con el primer dictamen.
A este respecto, se afirm categricamente que la fibrocolonoscopa pudo haber sido la causa de la
perforacin sigmoidea y las conclusiones de las pericias antes reseadas dejan entrever, con toda claridad, que
frente a los sntomas que habra presentado la actora (con riesgo de vida), se ignora lo que realmente ocurri
desde que no existe informacin alguna en relacin no slo a su estado clnico posterior a la
fibrocolonoscopa, sino tambin durante su estada en observacin en la guardia del sanatorio y al momento
de su alta mdica, lo cual, como se refiri anteriormente, resulta atribuible a un desmanejo de la paciente post
procedimiento, lo que ya de por s constituye un hecho de gravedad.
Es cierto que a efectos de evaluar la situacin de cada una de las responsabilidades, debe colocarse el juez
en la situacin de las partes en el momento en que los hechos ocurran, pues la mirada retrospectiva de todo lo
que pudo haberse hecho no ayuda a resolver la temtica. Deben colocarse el abogado y el juez en el lugar y
tiempo en que el mdico actu y preguntarse si ste lo hizo por uno de los caminos posibles, si fue aceptable
la conducta mdica en el marco de las circunstancias que rodeaban al caso en esa oportunidad concreta, etc.
pues es fcil el anlisis "ex post facto", conociendo ahora el desenlace (conf. Sala F, causa libre n 285.413
del 14/06/2000).
Sin embargo, en el caso particular de autos, existieron seales de alarma que exigan en ese momento y
no en otro adoptar una conducta diligente y eficaz. En cambio, se actu de manera al menos negligente ya
que lo apropiado hubiera sido la realizacin de un examen fsico, complementado con una radiografa simple
de abdomen y la realizacin de una laparotoma exploradora inmediatamente, tal como lo seala el experto.
Ms an si como surge de la nica constancia existente (fs. 13), el procedimiento de fibrocolonoscopa
debi ser suspendido por "intolerancia" de la paciente. Adems, pese a los dolores que presentaba la actora,
no slo no se adopt la conducta reseada por el perito, sino que se la dio de alta.
Por otro lado, no est aqu en tela de juicio la importancia y trascendencia de volcar las distintas
secuencias mdicas en la historia clnica lo que, por otra parte, ha sido destacado en forma uniforme y

reiterada por nuestra jurisprudencia, as como tambin que la ausencia y omisiones que aquella pueda
presentar no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla y de asentar en ella todos los
pormenores necesarios segn la ciencia mdica (conf. Sala F en causas libres N 267.770 del 22/09/2000 y
400.621 del 14/09/2005, entre otras y mi voto en autos "B., J.V. y o. c. Ciudad de Buenos Aires" del
29/2/2008, cita La Ley online Ar/JUR/591/2008).
En el caso, ambos peritos han destacado la ausencia total de historia clnica, informacin o constancias
mdicas en relacin al estado clnico de la paciente post procedimiento. A tenor de lo expuesto es indudable
que se encuentra comprometida la responsabilidad del demandado, pues la actora habra presentado sntomas
que impona mnimamente, como bien se seal, la prctica de un examen fsico, radiografa y, en su caso, la
realizacin de una laparotoma exploradora en forma inmediata a la suspensin del procedimiento en cuestin.
En funcin de ello, habr de propiciar la confirmacin de este aspecto de la sentencia recurrida.
VI. Sentado lo anterior, corresponde analizar, a continuacin, las quejas expuestas en relacin con las
indemnizaciones fijadas en estas actuaciones. a) Ambas partes se agravian de la suma fijada en concepto de
incapacidad fsica ($10.000). La actora porque a partir del 25 al 30% de incapacidad estimado, considera
excesivamente bajo el monto indemnizatorio otorgado.
USO OFICIAL
Por su parte, el mdico demandado cuestiona su procedencia y, en subsidio, pide que sea reconsiderado el
porcentaje de incapacidad estimado, desde que la paciente no presenta secuelas anatmicas ni funcionales en
su sistema digestivo.
Por de pronto, cuadra recordar que la incapacidad resarcible es aquella que provoca secuelas de carcter
permanente, o sea, aquellas que afectan la vida de relacin y la aptitud para producir recursos (v. mi voto en
esta Sala, "Lpez Mara Florencia c. Carenzio Hctor s/ ds. y ps." del 14/3/2014).
En efecto, por ms que resulte innegable tener por acreditado que alguna lesin habra padecido la actora
como consecuencia de la perforacin intestinal sufrida, lo cierto es que no hay ningn elemento idneo en
autos que autorice a sostener que la o las lesiones que pudiera haber sufrido dejaran alguna secuela
irreversible.
De acuerdo al dictamen de fs. 444/446, el evento de autos no ha dejado incapacidad permanente en la
actora dado que no consta que se hubiera realizado reseccin segmentaria del intestino, por lo cual, la experta
considera que, luego de la reconstruccin del trnsito mediante el cierre de la colostoma, la restitucin ha
sido completa. Otorg una discapacidad transitoria del 10% en concepto de las dificultades funcionales que
conllev a la actora portar una colostoma.
Por su parte, el Dr. B., si bien estim una incapacidad en orden al 2530% por perforacin
intraperitoneal, con operacin de Hartmann (que no sera el caso), tambin afirm que "la accin reparadora
(efectuada en la actora) llev a la solucin del problema creado por la perforacin instrumental (durante la
fibrocolonoscopa)" (fs. 731 y 733).
Lo cual, ms all del diferente porcentual estimado por uno y otro perito, en ambos casos no puede sino
entenderse tal como lo expresara la primera experta que la incapacidad que pudiera haber padecido la
vctima fue meramente transitoria.
En esa inteligencia es que habr de propiciar la revocacin de este aspecto de la sentencia y, en
consecuencia, dejar sin efecto la suma que se fijara en concepto de incapacidad fsica. b) Ambas partes
cuestionan el monto otorgado en concepto de dao psquico ($6.000). En el caso, la perito psicloga
designada en autos inform a fs. 536/540 que la actora presenta a consecuencia de los hechos debatidos en
autos una neurosis depresiva leve (10 a 30%), sugiriendo un 20% de incapacidad debido a la situacin a la
que fue expuesta de manera inesperada, en la cual tuvo dificultades fsicas que, segn lo expresado por la
misma entrevistada, pudieron haber sido contempladas anticipadamente, de forma que su cuerpo no fuera
intervenido violentamente ante la urgencia.
Por otra parte, la experta refiri que no consideraba prudente, debido a las caractersticas de la actora (de
72 aos al momento de la pericia), que realice tratamiento alguno, ya que la misma se estabiliza yoicamente
de manera independiente, y el demandar al otro, es para la misma, un indicio de debilidad o dependencia que
no avala.
En funcin de lo expuesto, la entidad de las secuelas psquicas de la peticionantes, as como las dems
condiciones personales (78 aos, soltera, jubilada y encargada de edificio al momento de la pericia) entiendo
que la cantidad reconocida en la sentencia de grado resulta reducida por lo que habr de propiciar su
elevacin a la cantidad de $10.000 (art. 165 del Cd. Procesal). c) Finalmente, la parte demandada cuestion
tambin el monto reconocido en concepto de dao moral ($10.000) por considerarlo elevado.
Ya he tenido oportunidad de sealar el carcter resarcitorio de este concepto, as como que exige tomar en
consideracin los dolores y padecimientos de la vctima a partir del perjuicio ocasionado, la entidad de las
lesiones (permanentes o transitorias) y las dems repercusiones anmicas causadas a raz del evento daoso.
La fijacin del importe por dao moral es de difcil determinacin ya que no se halla sujeto a cnones
objetivos, sino a la prudente ponderacin sobre la lesin a las afecciones ntimas del damnificado, los
padecimientos experimentados, o sea, agravios que se configuran en el mbito espiritual de la vctima y que
no siempre resultan claramente exteriorizados, hallndose as sujeto su monto a una adecuada
discrecionalidad del juzgador.
Ahora bien, resulta claro que la suma a establecer en el caso particular de autos, evidencia la prdida del
sentimiento de tranquilidad y seguridad que se verifica en este caso. En funcin de tales lineamientos, y en
atencin a la ndole de las lesiones transitorias y permanentes padecidas, considero que la suma de $10.000
otorgada por el juzgador no resulta elevada por lo que habr de propiciar su confirmacin (art. 165 del Cd.
Procesal).
VII. Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido propongo se confirme la sentencia en lo principal
que decide, modificndola slo en la relacin a los montos indemnizatorios que, en el caso de la incapacidad
fsica, se revoca y en el plano psquico se eleva a la cantidad de $10.000. Con costas de Alzada a cargo del
demandado vencido (art. 68 CPCC).
Las doctoras De los Santos y Daz de Vivar adhieren por anlogas consideraciones al voto precedente.
Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1)
Confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decide, modificndola slo en relacin a los
montos indemnizatorios que, en el caso de la incapacidad fsica, se revoca y en el plano psquico se eleva a la
cantidad de $10.000. 2) Costas de Alzada a cargo del demandado vencido (art. 68 CPCC). 3) Diferir la
regulacin de los honorarios por los trabajos realizados en esta instancia, para una vez que se encuentren
determinados los correspondientes a la instancia anterior (art. 14 del arancel). Regstrese, notifquese y
devulvase. Fernando Posse Saguier. Mabel De los Santos. Elisa M. Daz de Vivar.

COLONOS

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