LA INCLUSION DE LOS OTROS:

SiMBOLOS Y ESPACIOS DE LA
MULTICULTURALIDAD

IGNACIO GUTIERREZ y MIGUEL ANGEL PRESNO (EDS.)

Granada, 2012

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LIBERTAD RELIGIOSA, SiMBOLOS RELIGIOSOS
Y LAICIDAD ESTATAL
ALFONSO RUIZ MIGUEL

Una ya clasica recomendaciOn para mitigar el riesgo de ideologizacion en las

ciencias sociales, un riesgo seguramente imposible de evitar en las discusiones sobre problemas juridico-politicos, es advertir a la audiencia de los juicios de valor
previos sobre la materia tratada de los que el investigador es consciente. Asi pues,
valga lo siguiente como declaration previa de mis presupuestos valorativos y del
alcance critico de esta mi intervention, que son esencialmente liberales, en el sentido ideologico-politico de esta palabra. Tras las elecciones generales de noviembre
de 2011, tengo la sospecha, por no decir la certeza, y desde luego el temor de que
para el principio de laicidad mala tempora currunt. Si el balance de los filtimos ocho
arios de gobierno socialista no es particularmente brillante, con el presente gobierno
popular no creo que haya mucho que esperar, sino todo lo contrario, en la profundizacion de una laicidad rigurosamente entendida.
No digo que en la Ultima etapa socialista todo haya sido negativo, pues cabe
recordar, lateralmente, la defensa de la autonomia de la politica y del Estado frente a
las presiones eclesiasticas catolicas en materia de derechos civiles, como el divorcio,
el aborto o el matrimonio homosexual. Pero en el nucleo duro de las relaciones con
la Iglesia catolica oficial, que es la que en Espana mayores obstaculos plantea a la
laicidad, no solo se ha mantenido el statu quo precedente (asentado en los acuerdos
con el Estado del Vaticano, en especial sobre ensenanza de la religion en los colegios
publicos asi como en materias fiscales) sino que incluso se ha empeorado en algun
aspecto importante, como la elevation al 0,7 por ciento de la casilla religiosa del
IRPF. Un aspecto, por cierto, en el que la Iglesia catolica sigue sin cumplir, ni dar

*
Catedratico de Filosofia del Derecho (Universidad Autonoma de Madrid). El presente trabajo se
enmarca en el proyecto de investigacion .Patologias de la democracia (FFI2009-13229, subprograma
FISO), del Ministerio de Ciencia e Innovation.

So

LA INCLUSION DE LOS OTROS' SIMBOLOS ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIOAD

visos de ello, con el .proposito de lograr por si misma los recursos suficientes para
la atencion de sus necesidades del que habla el art. 2.5 del Acuerdo con el Vaticano
sobre asuntos economicos.
Mi punto de vista sobre estas cuestiones es que deberiamos avanzar mucho ms
hacia un regimen genuinamente laico, de neta separacion entre Estado e iglesias,
en el que, entre otras cosas, las ensenanzas confesionales se eliminen del curriculum escolar y el sostenimiento economic de las creencias religiosas correspond a
exclusivamente a las personas en cuanto fieles de cada iglesia, sin confusion con las
personas en cuanto ciudadanos, que tienen la libertad de ser ms o menos creyentes
y practicantes de esta o de aquella religion o de ninguna. Nada ms que en eso, pero
tambien nada menos que en eso, consiste precisamente la libertad religiosa.
En lo que sigue, voy a proponer un analisis de la idea de laicidad que pretende
dar una respuesta de principios y coherente a las multiples preguntas y problemas
que plantean los simbolos religiosos. Mi exposicion trata de tener en cuenta las
interpretaciones juridicas que se vienen articulando en el Derecho espanol v en
el europeo, especialmente a traves de los tribunales con ms alta jurisdiccion en
materia de derechos, nuestro Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos. En ese analisis del status questionis jurisprudencial intentare,
en cuanto sea posible, ofrecer una interpretacion coherente y razonable de decisiones con contenidos distintos y a veces opuestos entre si e incluso erraticos, pero
ademas de esa interpretacion, me va a importar mucho it destacando, cuando sea
oportuno, las criticas, a veces frontales, que me merecen algunas decisiones concretas, especialmente de nuestro TC, que no cumplen debidamente con el principio
de laicidad.
Los simbolos religiosos tienen una doble vertiente, que se corresponde con dos
manifestaciones distintas del principio de laicidad. Por un lado, en lo que podriamos
denominar el aspecto subjetivo (o relativo a los sujetos), esto es, en el regimen del
derecho a la libertad religiosa de los individuos, el principio de laicidad parece exigir
que el Estado proteja las creencias y decisiones de los ciudadanos en tales materias
de toda interferencia coactiva, tanto del propio Estado como de cualquier individuo
o grupo: por ejemplificar sencillamente este primer aspecto, si los ciudadanos en
cuanto individuos desean llevar vestidos o aderezos de simbologia religiosa, sea un
velo islamico, un crucifijo o un turbante sij, es deber de un Estado laico respetar v
hacer respetar esas opciones.
Por otro lado, en lo que puede denominarse el aspecto objetivo, esto es, en
el regimen del compromiso del Estado con la laicidad como aconfesionalidad o
neutralidad en materia religiosa, el deber estatal alcanza tambien a la adopcion de
ciertas actitudes en dicha materia, en particular la de no intervenir en favor de una
u otra creencia particular sobre cuestiones religiosas (incluyendo, naturalmente, las
de tipo ateo, antirreligioso o olaicista, en el sentido fuerte o militante de esta expresiOn, sobre la que volvere luego): por ejemplificar tambien este segundo aspecto,

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aqui es deber del Estado y de sus funcionarios abstenerse de adoptar los slmbolos
de una u otra religion, lo que parece implicar que los profesores de los colegios
pUblicos deberian abstenerse de hater ostentation de sus creencias religiosas, del
mismo modo que el integrante de un jurado no deberia presentarse al juicio con
una Biblia en las manos'.
Las dos anteriores manifestaciones de la laicidad no solo son conceptualmente
distintas como lado subjetivo y lado objetivo de la libertad religiosa'--, sino que
tambien pueden ser protegidas de hecho de manera diferente. Asi, aunque pueda
ser criticable desde un punto de vista liberal, es posible que un sistema juridic se
declare confesional hasta identificarse con una religion de Estado y que a la vez
garantice una basica o minima libertad de los individuos para practicer su propia
religion sin interferencias externas, es decir que prescinda de la laicidad o libertad
religiosa objetiva pero garantice minima o basicamente la libertad religiosa subjetiva: por poner un par de ejemplos claros, tal fue la regulation juridica vigente
en el franquismo desde 1967, cuando, sin alterar la confesionalidad catolica del
Estado, se terming por admitir el culto externo de las demas confesiones3; y esa
viene siendo desde hace ya tiempo, al menos formalmente, la situation juridica en
el Reino Unido, donde, como es sabido, la Corona es tambien cabeza de la Iglesia
nacio n al a ngli c an a .
Aunque de manera ms matizada y sutil, como se vera, la sustancia de esa
misma position se mantiene en parte en el ambito del Consejo de Europa y su
Convention Europea de Derechos Humanos, tal y como resulta de una de las lineas
jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero tambien en una

El Tribunal Supremo de Colorado anulo la condena a muerte por homicidio de Robert Harlan,
cambiandola por la cadena perpetua, porque parte del jurado habia Ilevado una Biblia subrayada y comentada
en pasajes sobre la pena como venganza (cf. Gustavo Zagrebelsky, Contra l'etica della verita, Laterza, Milan,
2008, pp. 115-117; trad. cast. de Alvaro Nunez Vaquero, Contra la etica de la verdad,Trotta, Madrid, 2010, pp.
96-97).
Aunque mal desarrollada en sus aplicaciones concretas, la distinciOn ha sido recogida por nuestro
TC en su reciente sentencia 34/2001, de 28 de marzo, que luego se comentard ms por extenso.
Asi, el texto original del articulo sexto del Fuero de los Espanoles (1945) decia: La profes on y
practica de la Religion Catolica, que es la del Estado espanol, gozara de la proteccion oficial. Nadie sera molestado por sus creencias religiosas ni el ejercicio privado de su culto. No se permitiran otras ceremonias ni
manifestaciones externas que las de la Religion CatOlica.. Sin embargo, tras el reconocimiento de la libertad
religiosa por el Concilio Vaticano II, el regimen franquista se vio en la obligacion de adaptar su legislation

y la Ley Organica del Estado, de 10 enero de 1967, modifico el texto anterior en el siguiente sentido: La
profesiOn y practica de la religion catolica, que es la del Estado espanol, gozara de la proteccion oficial. El
Estado asumira la protecciOn de la libertad religiosa, que sera garantizada por una eficaz tutela juridica que
a la vez salvaguarde la moral y el orden pUblico. La posterior Ley de Libertad Religiosa, de 28 de junio de
1967, desarrollo dicha tutela, aun limitadamente y siempre dentro del marco que proclamaba su articulo 1.3:
El ejercicio del derecho a la libertad religiosa, concebido seglin la doctrina catolica, ha de ser compatible en
todo caso con la confesionalidad del Estado espanol proclamada en sus Leyes Fundamentales..

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tendencia muy relevante de la no del todo firme jurisprudencia de nuestro Tribunal

Constitucional. Luego comentare criticamente este modelo minimo o basic, al
que a efectos polemicos denominare de laicidad positiva o demediada, que reduce
la neutralidad unicamente a la garantia estatal de una basica o minima libertad
religiosa evitando las interferencias en y entre las distintas creencias religiosas. Por
su parte, tambien puede darse la situation inversa a la anterior de un sistema que
proclama una forma de laicidad radical o militante que, bajo un entendimiento de
la neutralidad como imparcialidad activa en favor de un modelo laicista, tiende a
limitar en buena medida la libertad religiosa individual en espacios ptiblicos, Begun
ocurre en Francia o en Mexico y hasta hace unos pocos alms venia ocurriendo en
Turquia (enseguida volvere sobre todo esto). Entre ambas posiciones, el principal
objetivo de esta intervention es defender la interpretaciOn liberal como la ms apropiada y coherente. Segun este tercer modelo, que denominare de laicidad neutral o
genuina, es precisamente porque el Estado debe mantener una rigurosa neutralidad
en materia religiosa por lo que ha de garantizar la ms amplia libertad religiosa en
condiciones de igualdad para todas las creencias relativas al ambito de la religion.
Para organizar el debate de esos tres modelos, voy a servirme de algunos casos
relevantes que han sido considerados y resueltos por tribunales de distinto nivel.
Sera a traves de esos casos, y sin sujetarme rigidamente al orden en el que los he
enumerado, como tratare de ilustrar esos tres modos de entender la laicidad y de it
desarrollando sus rasgos, junto con las criticas o los meritos que en su caso merezcan
sus argumentos. Pero como aclaracion terminolOgica Util para seguir la anterior distinciOn, no estard de ms avanzar la diferencia conceptual entre laicidad y laicismo:
desde el punto de vista de la acciOn del Estado, es puramente laico el Estado que es
indiferente y plenamente impartial no solo entre las distintas religiones en el practicadas sino tambien entre ellas y las creencias ateas, agnosticas y, en fin, laicistas,
entendido este termino como actitud de los individuos que, en perfecto uso de su
libertad religiosa, mantienen convicciones incluso militantemente antirreligiosas
(no, claro esta, en el terreno de la accion que interfiere en la libertad religiosa ajena,
lo que el principio de libertad religiosa excluye, sino en el de la critica filosofica o

En efecto, la Constitution de 1982 declara al Estado turco como laico y reconoce la libertad de
creencias y cultos. Sin embargo, por un lado, la misma constitution declara obligatoria la education religiosa
en la ensenanza primaria y secundaria, y aunque se reconocen exenciones a las minorias religiosa, Turquia ha
recibido una condena del TEDH en un recurso de un padre alevi (vid. Hasan y Eylem Zengin c. Turquia, de
9 de octubre de 2007); por otro lado, en contraste con esa cercenada forma de laicidad, en junio de 2007 el
Tribunal Constitucional turco declani inconstitucional una reforma dirigida a autorizar el uso del velo en las
universidades, una prohibition tradicionalmente fundamentada en el principio de laicidad que fue declarada
conforme con el Convenio Europeo por el TEDH en el caso Leyla
c. Turquia, de 11 noviembre 2005
(sobre el tema, puede verse el 2008 Human Rights Report: Turkey, del Departamento de Estado de Estados
Unidos, en lattp://www.state.gov/g/drUrls/hrrpt/2008/eur/119109.htm).

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EsTATAL

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ideologica, en el mismo sentido en que, por ejemplo, el catolicismo defiende, y esti

en su derecho, una actitud ideologica militantemente antilaicista o antiatea). Dicho
de otra manera, desde este punto de vista, un Estado laicista (que coincide con el
modelo que he denominado de laicidad radical o militante) no es genuina o neutralmente laico por defecto de proteccion de la libertad religiosa. Como tampoco lo es,
a la inversa, un Estado antilaicista (que coincide con el modelo que he denominado
de laicidad positiva o demediada), en este caso por exceso de protecciOn de alguna
o varias religiones en detrimento de una plena libertad en materia religiosa, que
tambien ampara la expresion de las creencias no religiosas e incluso antirreligiosas.
El modelo radical o militante de laicidad, puede ejemplificarse en distintas instituciones, como el tradicional rechazo frances a la intervention de ordenes religiosas
en la ensenanza y, en la actualidad, la exclusion del velo islamico para alumnos y
profesores en el ambito de la ensenanza prirnaria y secundaria, limitaciones que se
basan en ambos casos en una concepciOn militantemente republicana. Tambien lo
ejemplifican las limitaciones existentes en Mexico a los ministros de cualquier culto
a los derechos al sufragio pasivo, a la asociacion politica y a la libertad de expresion
mediante la posesion o administration de medios de comunicacion, limitaciones
todas ellas basadas en los origenes laicistas de la RevoluciOn mexicana. Y al mismo
modelo, en fin, pertenece la exclusion del velo islamico en ciertos espacios pnblicos,
como las universidades, mantenida por Turquia en defensa del regimen republicano
y laicista establecido por Kemal Ataturk a principios de los anos 20, hoy en proceso
de revision.
El primer caso del TEDH que quiero comentar se refiere precisamente a la
prohibition turca del velo islamico en las universidades, y pone de manifiesto una
doctrina de dicho tribunal favorable a la interpretation ms radical y militante de
la laicidad. En efecto, en el caso Leyla ahin c. Turquia, de 10 noviembre 2005, la
Gran Sala vino a sostener dos tesis fundamentales: por un lado, que la variedad
de regimenes europeos en materia de limites a la libertad religiosa en funciOn de
las tradiciones nacionales y del mantenimiento de las libertades ajenas y del orden
pnblico suministra un cierto margen de apreciacion a los distintos Estados y limita
la funcion del TEDH a supervisar la justification y proporcionalidad de tales limitaciones (cf. 109-110); y, por otro lado, que resulta conforme con los limites del
art. 9.2 del Convenio europeo' y sus .valores subyacentes el criterio del Tribunal
Constitucional turco de que el modelo de laicidad de Turquia, en razon de la experiencia del pais y de las peculiaridades del Islam, era .una condition esencial para la

El articulo 9.2 del Convenio europeo dice: La libertad de man festar su religion o sus convicciones
no puede ser objeto de ms restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democratica, para la seguridad pnblica, la proteccion del orden, de la salud o de la moral publicas,
o la proteccion de los derechos o las libertades de los demas,

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democracia y 1..] una garantia de la libertad de religion y de la igualdad ante la ley,

en la medida en que garantizar reconocimiento juridic a un simbolo religioso de
tal tipo en instituciones de educaciOn superior no era compatible con el principio de
neutralidad de la educaciOn estatal, pues seria susceptible de generar conflictos entre
estudiantes con diferentes convicciones o creencias religiosas ( 39 y 113-116).
En un caso posterior relativamente similar, una Sala del TEDH confirm por
unanimidad la misma doctrina al convalidar la expulsion de un colegio public
frances de una estudiante de 12 anos que se negO a prescindir del velo islamico
en las clases de educacion fisica. Su argument fundamental fue que los Estados,
dentro de las variaciones debidas a las diferentes tradiciones nacionales, tienen un
margen de apreciacion amplio para decidir en este tipo de materias en funciOn de
la protection de los derechos ajenos y del mantenimiento del orden public (cf.
Kervanci c. Francia, de 4 de marzo de 2009, esp. 60 y 62-64)6.
Pues bien, a mi modo de ver, casos como estos y todavia ms claramente el
segundo suponen una limitation de la libertad religiosa que amplian en exceso el
ambito de la action estatal en favor de la laicidad. En ambos existe una diferencia
muy relevante con el caso de la prohibition de llevar el velo islamico en la escuela
pUblica a una profesora de enserianza primaria, cuya demanda fue, con buenas razones, rechazada tambien unanimemente por una sala del TEDH en el caso Lucia
Dablab c. Suiza, de 15 febrero 2001. En este caso, el tribunal de Estrasburgo considera perfectamente razonable la ponderaciOn de las autoridades suizas en favor
de la libertad religiosa de los menores frente a la libertad religiosa de la profesora
como funcionaria 7.

En Espana, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluna ha considerado conforme a nuestro ordenamiento juridico una ordenanza municipal que sanciona levemente (multa de 30 a 600 euros) Ia conducta de
accedir o romandre en els espais o locals destinats a l'Us o servei public, a les persones que portin vel integral,
passamuntanyes, casc integral o altres vestimentes o accesoris que impedeixin la identificaciO i la comunicacio
visual de les persones.; en lo que aqui importa, so argumento fundamental es que una prohibition limitada a
determinados espacios pnblicos se justifica como limite a la libertad religiosa por razones de orden public, que
concreta en estas dos razones: de un lado, como principal razOn, que ,,[e]n nuestra cultura occidental el
ocultamiento del rostro en la realization de actividades cotidianas produce perturbation en la tranquilidad,
por la falta de vision para el resto de personas de un elemento esencialmente identificativo cual es la cara de
la persona que lo oculta y, de otro lad, tarnbien por motivos de seguridad relativos a la identification de las
personas en lugares ptiblicos (sentencia n. 489, de 7 de junio de 2011, de la SecciOn segunda de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que agradezco al prof. Benito Alaez
haberme proporcionado). Sin embargo, la primera de estas razones, relativa a actividades cotidianas., tiene un
alcance mucho mas amplio del que pretende Ia sentencia, que siempre cualifica la prohibition a .determinados
espacios y servicios municipales.
La Sala dijo que ,,parece dificil conciliar el alcance del panuelo islamico con el mensaje de tolerancia,
respeto ajeno y, sobre todo, de igualdad y no discrimination que todo ensenante debe transmitir a sus alumnos
en una democracia. Conforme a ello, ponderando el derecho del profesor a manifestar su religion y la protection del alumno mediante la salvaguardia de la paz religiosa, el Tribunal estima que en las circunstancias del

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Sin embargo, en los casos del velo de las estudiantes turca y francesa estaba en
ju ego de manera directa unicamente el derecho a la libertad religiosa de particulares
que solo razones muy excepcionales, comb un riesgo presente y concreto para la paz
social o la democracia, podrian justificar su limitacion, siempre de forma ajustada
y revisable en el tiempo". En otras regulaciones, como la mexicana o la francesa, la
defensa general del modelo republicano propone una clara e injustificada actitud
no neutral por parte del Estado que es ajena a los principios liberales, que por un
lado priorizan la garantia de los derechos individuales frente a los meros intereses
colectivos que no puedan traducirse a su vez en derechos individuales y por otro lado
exigen tratar como iguales a las personas en relacion con sus creencias en materia
religiosa.
Es cierto que, ademas del principio republicano, en el caso de la prohibicion
general del velo islamico se pueden alegar tambien principios liberales, como la
defensa de la no discriminacion y de la autonomia de las propias mujeres portadoras
del velo, bajo la convicciOn de que se trata de una practica impuesta por una cultura
y un entorno familiar discriminatorio por machista. Aqui entramos en uno de esos
casos de genuina ponderacion entre derechos en concreto, entre derechos en contraste del mismo titular ante los que se puede avanzar algun criterio general. A mi
modo de ver, la fuerza de este argumento liberal se encuentra ms en la apelacion
a la autonomia de las mujeres que en el principio de igualdad, al menos en cuanto
se tiene en cuenta tanto el escaso valor intrinseco como la improbable eficacia de
la imposicion de una pauta igualitaria contra la decision externamente adoptada
de las mujeres. Pero si el argumento es la falta de autonomia de las mujeres me
temo que no baste una generica y somera atribucion de dominacion cultural sobre
las mujeres que llevan velo para imponer desde el Estado una forma de autonomia
que ellas mismas no hayan pedido. No digo que nunca puedan producirse casos,
especialmente cuando se trata de menores, en los que el Estado deba actuar frente a
una coercion familiar manifiesta, pero debe tratarse de casos en los que este probada

caso y teniendo en cuenta sobre todo la reducida edad de los Milos a cargo de la demandante en tanto que
representante del Estado, las autoridades ginebrinas no ban sobrepasado su margen de apreciaciOn y que por
tanto la medida adoptada por ellos no era irrazonable. ( 1).
En este punto creo que podria haber una diferencia relevante entre Kervanci y Leyla ySahin , pues
mientras en el primer caso is Sala del TEDH se lirnito a convalidar la decision de las autoridades francesas sin
entrar a analizar si el velo afectaba a derechos ajenos o al orden publico, una afectacion que de hecho parece
francamente exagerada, en cambio, en el segundo caso, aunque seguramente generalizada en exceso, la Gran
Sala no dejo de entrar en el fondo del asunto cuando recogio el argumento de la Sala del TEDH que habia
decidido en primera instancia basandose en la existencia de .movimientos extremistas en Turquia que tratan
de imponer en el conjunto de la sociedad sus simbolos religiosos y su concepcion de una sociedad basada en
preceptos religiosos, movimientos frente a los que los Estados pueden, de acuerdo con el Convenio europeo,
tomar medidas basadas en su experiencia histarica (cf. Leyla S'erbiii, 115).

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LA INCLUSION DE LOS OTROS: SISIBOLOS Y ESPACIOS DE LA NIULTICULTERALIDAD

de manera efectiva la imposition de la practica contra la voluntad de la mujer

De
igual modo, siempre desde una perspective liberal, el caso del velo integral podria
justificar prohibiciones especificas y limitadas a determinados ambitos, com o la
comparecencia en juicio o la entrada en edificios oficiales, en atenciOn a razones de
seguridad, razonablemente cubiertas por la clausula de orden public prevista en el
articulo 16.1 de nuestra Constitution.
Los argumentos liberales que acabo de comentar me dan pie para dejar el
modelo de laicidad militante y pasar a analizar con ms detalle los dos modelos
restantes, de .laicidad positiva (o dernediacla) y de laicidad neutral (o genuina), que
pueden ser ilustrados mediante las vicisitudes sufridas en el TEDH por el caso
del crucifijo en las escuelas publicas italianas. Este largo caso se inicio en julio de
2006 por la demanda de una madre que impugno la presencia del crucifijo en la
escuela publica a la que asistian sus hijos como contraria a la olibertad de pensamiento, de conciencia y de religion y al <<derecho de los padres a asegurar para
sus hijos una educacion (<conforme a sus convicciones religiosas y filosoficas (art.
9 del Convenio para la Protection de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales y art. 2 de su Protocolo adicional, respectivamente). El asunto file
inicialmente decidido por una sala de la Segunda Seccion del Tribunal de acuerdo
con el modelo de laicidad genuinamente neutral, al menos en el ambito de la educacion publica, segun el criterio de que o[e]l Estado esta obligado a la neutralidad
confesional en el marco de la educacion publica. (Lautsi c. Italia, 3 noviembre
2009, 56). La Sala considero por unanimidad de sus siete jueces que el <deber
de neutralidad y de imparcialidad del Estado exige excluir un simbolo de predominante significacion religiosa como el crucifijo de un sector <<particularmente
sensible como el de la escolarizacion publica de los menores, en el que afecta a
su libertad religiosa y al derecho de los padres a educar a sus hijos conforme a sus
convicciones (ib., 48, 51 y 56-57).
Dicho sea de paso, esta primera sentencia europea fue tenida en cuenta por el
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon en un caso similar 9, pero reduciendo notablemente su alcance hasta una position ms cercana a la de una basica
laicidad positiva. Y ello porque la sentencia del tribunal espariol, reconociendo que
la presencia del crucifijo en la educacion ptiblica puede violar el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad y el de los padres a elegir la educacion
de sus hijos conforme a sus convicciones, no aplico el principio de aconfesionalidad
para considerar que los crucifijos deberian excluirse de los colegios piablicos, sino

Vid. la sentencia num. 3250/2009 de 14 diciembre (RJCA 2010\152), que resuelve un recurso de
apelacion contra otra sentencia de un Juzgado de lo Contencioso de Valladolid de 14 noviembre 2008.

LIBERTAD RELIGIOSA, SIMBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL

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que limitO dicha exclusion unicamente a aquellos casos en los que medic una peticiOn expresa por parte de los padres to
Pero, todavia mas claramente, poco ms de un atio despues, file la Gran Sala del
TEDH quien, al revisar la anterior sentencia Lautsi, se comprometiO plenamente
con un modelo minimo de laicidad positiva o demediada, que en realidad excluye
la relevancia de una neutralidad entendida en su dimension objetiva, como actitud
independiente del Estado respecto del ambito religioso, para entenderla limitadamente, solo en su dimension subjetiva, como la mera garantia basica del derecho a
la libertad religiosa, una garantia no incompatible con el favorecimiento de alguna
o varias religiones en particular (Lautsi y otros c. Italia, de 18 de marzo de 2011). No
estard de ms recordar que la Gran Sala actuo por el recurso del gobierno italiano
de Berlusconi, que, entre otras alegaciones, argumento que, adernas de su valor
religioso, la cruz es un simbolo cultural e identitario cuya presencia expresaria una
tradicion secular peculiarmente italiana tan digna de protecciOn, aseguraba, como
el sentimiento popular de la altisima mayoria de italianos de religion catolica 11. Es
interesante tener en cuenta que en el recurso intervinieron tambien como terceros
los gobiernos de Armenia, Bulgaria, Chipre, Rusia, Grecia, Lituania, Malta, San
Marino, Monaco y Rumania, basicamente para destacar que varios de los Estados
del Consejo de Europa no establecen un regimen de laicidad o rigida separacion
Iglesia-Estado y que el TEDH deberia respetar la diversidad europea en la materia
para limitarse a intervenir solo en casos extremos".
La Gran Sala, que comienza limitando el alcance de su juicio a la Unica cuestiOn [. .] de la presencia del crucifijo en las clases de las escuelas pnblicas italianas>>,
recuerda enseguida que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal, la libertad de
pensamiento, conciencia y religion pone a cargo de los Estados contratantes un
deber de neutralidad e imparcialidad. (cf. 58 y 60). Sin embargo, casi inmedia-

m Esta es la solucion adoptada por el land de Baviera, despues de que el Tribunal Constitucional aleman
considerara incompatible con el principio de neutralidad religiosa del Estado y con el derecho a la libertad de
religion una norma que obligaba a la colocacion del crucifijo en las escuelas primarias (16 mayo 1995, BVerfGE
93,1; cit. en Lautsi y oh-os, 28).
11
Cf. Lautsi y otros, 36 -37.
12 Cf. Lautsi y otros, 47 (hago observar que las argumentaciones de Monaco y Rumania, aun siguiendo
una linea similar, no dejan de ser algo diferentes, segun se recoge en los 48 y 49). Por su parte, treinta y
tres miembros del Parlamento europeo tambien intervinieron colectivamente como terceros para alegar, entre
otras cosas, que el TEDH deberia mantener su propia jurisprudencia, que, segun su criterio, dejaria un margen
a los Estados para mostrar .una preferencia por una determinada religion por razones ligadas a su historia
o tradiciOn (ib., 56). No comparto que de la jurisprudencia del TEDH pueda deducirse semejante criterio,
como lo muestran, al menos, los casos Leyla Sahin, ya citado, o Karaduman c. Turquia, de 3 mayo 1993, en el
que la Comision Europea de Derechos Humanos estableciO que en un pais con una religion muy mayoritaria,
la manifestaciOn de ritos y simbolos de tal religion puede constituir una violacion de la libertad religiosa de los
estudiante s que no la practican.

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LA INCLUSION DE LOS OTROS: SIMBOLOS ESPACIOS DE LA NIULTICULTURALIDAD

tamente formula el criterio central que resuelve el caso: que la nocion de respeto_* a
la que alude el articulo 2 del Protocolo adicional" puede ser cumplida con un am=
plio margen de apreciaciOn por los Estados, cabiendo diversas formas de organizer
la enserianza, incluso religiosa, siempre que no se rebase el limite infranqueable de
la prohibiciOn de todo adoctrinamiento (cf. 61-62, asi como 69-71). La falta de
consenso europeo sobre la cuestion de la presencia de simbolos religiosos en las
escuelas publicg.$), es expresamente citada por el tribunal de Estrasburgo como apoyo de la deferencia hacia los Estados ( 70), deferencia que se termina concediendo
tras rechazar que en el caso concreto concurriera dicho adoctrinamiento. En 10
esencial, la Sala fundamento tal rechazo en que, en cuanto simbolo esencialmente
pasivo, el crucifijo no puede tener una influencia sobre los alumnos comparable),
a la enserianza directa de doctrinas religiosas, que habria sido el factor relevante
en los casos Folgero y Hasan y Evlein Zengini4, o a la exhibicion del pariuelo islamico por parte de la profesora del caso Dablab ( 72-74). Hay que observar que
el Tribunal se mantiene aqui en el filo de una navaja porque niega la existencia de
dicho adoctrinamiento tras haber argumentado unos pocos epigrafes antes que en
cuanto tribunal no podria afirmar razonablemente que [la presencia del crucifijo]
tiene o no algtin efecto en personas jOvenes, cuyas convicciones no estan todavia
fijadas y tras haber anadido a renglOn seguido que la percepcion subjetiva de la
demandante tampoco podria servir como criterio sobre ello ( 66).
Sorprende que ante una duda como la anterior la Gran Sala no haya dado la
ms minima oportunidad a la aplicacion del principio in dubio pro ius, es decir, en
este caso, en favor del derecho a la libertad religiosa de la demandante y de sus hijos.
Sea como sea, el resultado neto de esta decision del Tribunal de Estrasburgo es que
los Estados miembros del Convenio europeo no estan obligados a mantener propiamente la laicidad o neutralidad religiosa en el ambito de la enserianza publica, sino
anicamente el distinto y ms limitado principio de prohibicion del adoctrinamiento.
Sin duda que como razon fundamental de esta decision ha de tenerse presente que
algunos de los Estados del Consejo de Europa, entre ellos varios de los intervinientes como terceros en el caso, se declaran confesionales en sus constituciones.
Ahora bien, importa senalar con contundencia que el alcance de esta decision, si es
correctamente entendida, deberia ser irrelevante para un Estado que como el nuestro
se declara constitucionalmente aconfesional y que, por tanto, deberia mantener un
estandar ms exigente que el minim() comiin denominador con el que el TEDH
ha querido ser deferente en este caso con los Estados europeos, algunos grandes y

" A nadie se le puede negar el derecho a la instruccion. El Estado, en el ejercicio de las funciones
que asuma en el campo de la educacion y de la ensenanza, respetara el derecho de los padres a asegurar esta
educacion y esta enseiianza conforme a sus convicciones religiosas y filosOficas.
14 Cf. Folgero y otros c. Noruegn, de 29 de junio de 2007, y el citado caso Zengin.

LIBERTAD RELIGIOSA, SiNIBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL

89

no pocos muy pequerios, que mantienen compromisos de confesionalidad juriclica

otras iglesias. Conforme a ello, estaria fuera de lugar la invocao factica con unas u
ciOn de la doctrina sentada en este caso en relation con el criterio interpretativo del
articulo 10.2 de la Constitution con la pretension de reducir el alcance del derecho
a la libertad religiosa en el marco de nuestro Estado aconfesional.
En el regimen espanol, dicho sea en terminos generales, la declaration de no
onfesionalidad
de la Constitution deberia ser suficiente para garantizar la neutrac
lidad estricta en materia de simbolos religiosos en cuanto tales, lo que bastaria para
excluir la organization de funerales de Estado (sean catolicos, como suele ocurrir,
o ecumenicos), los actos de jury o promesa del cargo ante biblias y crucifijos, las
participaciones oficiales en procesiones en Semana Santa, la puesta a disposition de
capillas universitarias o, en fin, la presencia de crucifijos u otros simbolos religiosos
en centros pUblicos, sean escolares, militares o municipales". Quiero detenerme un
moment() en la expresion osimbolos religiosos en cuanto tales>, para responder de
antemano a la probable objecion de que este criterio obligaria tambien a retirar de
los museos nacionales toda figura o representation biblica o cristiana, a suprimir
el canto del oVeni creator en las ceremonias universitarias, a excluir la programacicin del Requiem de Mozart o el Mesfas de Haendel por Radio 2 o en el Auditorio
Nacional, a eliminar la pequeria cruz (que no crucifijo) que remata el escudo de
Espana, a cambiar la denomination del domingo (etimologicamente, odia del
Senor., al igual que miercoles era el dia dedicado al dios Mercurio y jueves elJovis
die o dia de Inpiter), o, en fin, a desterrar de los colegios pnblicos la instalacion de
belenes y arboles navidenos o la organization de fiestas de Halloween. Supongo
que es meridiano que, aun cuando todos ellos sean hechos, representaciones o
practicas de origen religioso, tienen hoy una absolutamente dominante si no exclusiva significacion social secular16 y, por tanto, no ponen en cuestiOn el principio
de aconfesionalidad estatal. Tambien podemos seguir llamando tranquilamente
San Sebastian a Donostia sin merma de laicidad alguna, sobre todo si tenemos en
cuenta que el termino vascuence significaba originariamente lo mismo que el cas-

Al proposito, sin embargo, hay una sentencia de un Juzgado de Zaragoza que ace to la permanencia
1'
de un crucifijo en el Salon de Plenos del Ayuntamiento de esa ciudad con el discutible argumento de que,
junto al valor historico-artistico de la pieza en litigio, el caracter religioso del simbolo no afectaria al principio de laicidad, que no impondria la retirada de todo simbolo religioso de un lugar oficial como el citado (cf
Cariarnares 2011, p. 62).
Naturalmente, el criterio anterior permite una variada casuistica. Un belen en un Ayuntamiento
puede ser un mero evento artistico tradicional o un acto militantemente religioso, como el belen en un colegio
ptiblico puede ser sobre todo una actividad indica pero pasa a ser predominantemente religioso si se invita al
obispo del lugar o al cura de la parroquia a bendecirlo, marcando asi claramente su significacion religiosa.

90

LA INCLUSION DE LOS OTROS: StiVI 'OLOS Y FISPACIOS DE LA NIULTICULTURALumn

tellano, aunque, como este Ultimo, haya terminado por perder practicamente
toda
connotacion religiosa 1 '.
En mi interpretaciOn, la aconfesionalidad converge con el modelo de laici
neutral o genuina, que atribuye al Estado una estricta neutralidad en materia religiosa y, por tanto, excluye la confusion entre la esfera estatal y la religiosa en fines,
espacios, simbolos o, en fin, ayudas y subvenciones especificas para el sostenirniento
o fomento de las creencias relativas a la religion. Solo esa neutralidad estatal permite garantizar una extension igualitaria de la libertad religiosa individual desde el
punto de mira de las normas y acciones del Estado, con independencia como bien
ha visto Rawls de cual pueda ser el impacto social de tal neutralidad por efecto
de la concurrencia o competencia social en el ambito religioso. Luego comentare
como este modelo de laicidad genuina puede ser perfectamente compatible con las
relaciones de cooperation con la Iglesia CatOlica y las demas confesiones que los
poderes ptiblicos deben mantener para tener en cuenta las creencias religiosas de
la sociedad espanola, segnn el mismo art. 16.3 de nuestra Constitution que declara
la aconfesionalidad del Estado. Por ahora, me centrare en relatar el ms complejo
estado de la cuestion en nuestra jurisprudencia constitucional, que aunque no se
ha pronunciado sobre ningun caso relativo al crucifijo o al velo islamico, si lo ha
hecho en otros casos que afectan a la relation entre la laicidad estatal y los simbolos
religiosos.
Antes de mencionar los casos principales merece mencionarse la buena doctrina
general que nuestro TC enuncio en la primera sentencia importante en materia de
libertad religiosa, la STC 24/1982, una doctrina que sintetizaba una interpretaciOn bien plausible, casi diria que impecable, en materia de libertad religiosa. Tras
afirmar que la proclamaciOn de que oninguna confesiOn tendra caracter estatah
del art. 16.3 de la Constitucion oveda cualquier tipo de confusion entre funciones
religiosas y funciones estatales porque oel Estado se prohibe a si mismo cualquier

17
Mi criterio de que is signification dominantemente religiosa de una practica impide al Estado
participar de ella, que se justifica con el fin de no confundir las dos esferas en juego, resuelve sencillamente el
presunto misterio que el profesor Andres 011ero ha visto en distinciones similares a las del texto ya expuestas
en un escrito mio anterior (cf. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Navarro-Valls 2009, Laicismo y Constitution,
Fundacion Coloquio Juridic Europeo, 2.a ed., p. 186), donde segtin el no me habria resultado facil justificar la
.11amativa disparidad entre Ia exclusion de los funerales catOlicos de Estado y la admision de belenes, arboles
navidenos y cantos del Veni creator (cf. Andres 011ero, Un Estado laico. La libertad religiosa en perspectiva constitutional, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 297, nota 655). No veo la dificultad, al menos en el principio, aunque
comprendo que se pueda ver una disparidad, y ademas llamativa, en su aplicacion cuando, como hace mi ilustre
colega, se parte del principio opuesto, que considers a los simbolos catalicos como ,simbolos culturalmente
mayoritarios sin mas, de modo que .[cl]ada la implantaciOn cultural de los simbolos, calibrar cuales serian o
no admisibles en espacios pUblicos se convierte en un misterio (011ero, op. cit., pp. 296-297). Naturalmente,
solo para quien no es un problema que Ia esfera oficial se confunda con la religiosa el misterio puede perdurar
eternamente, y no solo en su calibrado o aplicacion sino tambien en el principio mismo.

LIBERTAD RELIGIOSA, SIMBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL

concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de actos o de actitudes

de signo religioso, el Tribunal destacaba la existencia de
<<clos principios basicos en nuestro sistema politico, que determinan la actitud del Estado
hacia los fentimenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias
y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa, entendida como un derecho
subjetivo de caracter fundamental que se concreta en el reconocimiento de un ambito
de libertad y de una esfera de agere licere del individuo; el segundo es el de igualdad,
proclamado por los arts. 9 y 14, del que se deduce que no es posible establecer ningtin
tipo de discrimination o de trato juridico diverso de los ciudadanos en funcion de sus
ideologias o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de la libertad religiosa por
todos los ciudadanos [..de modo] que las actitudes religiosas de los sujetos de derecho
no pueden justificar diferencias de trato juridic. (FJ 1).

Lo que asi formulaba nuestro TC era, ni mas ni menos, que el principio de laicidad
neutral, que se manifiesta en el respeto al igual derecho a la libertad religiosa, entendida como libertad negativa, o de hacer o no hacer asi como, especialmente en
este caso, de ser o no ser sin interferencias externas en materia de religion, esto es,
no solo para tener y practicar esta o aquella religion en el sentido traditional de la
palabra, sino tambien para no tener religion alguna, como por lo dernas es doctrina
basica consolidada en la jurisprudencia del TEDH tambien reconocida por nuestro
TC (vease la STC 46/2001, FJ 4).
Sin embargo, esta sana doctrina general de aconfesionalidad como neutralidad
estatal ha venido a ser corregida por el TC en ciertos aspectos y en algunos casos,
especialmente en materia de simbolos religiosos. Aunque, afortunadamente, esta
linea de, digamos, incumplimientos de los principios generales no esta libre de
algunas vacilaciones que la matizan y mantienen viva la posibilidad de pedir una
revision coherente con los principios en el futuro. Me voy a fijar sobre todo en tres
casos especialmente significativos.
En 1996 se resolvio el recurso de amparo de un sargento de las Fuerzas
Armadas afectado por un procedimiento sancionatorio por haberse negado a
participar en una parada militar en honor de la Virgen de los Desamparados con
motivo del V Centenario de su Advocacion. Debe reconocerse que el TC aplica
bien su doctrina en la vertiente subjetiva de la libertad religiosa, pues amparo al
sargento en su derecho a tal libertad reconociendo que no debia haber sido obligado
A asistir al acto. Sin embargo, su resolucion es manifiestamente deficiente, incluso
contradictoria en la vertiente objetiva de la libertad religiosa, esto es, en relaciOn
con el mandato de neutralidad en materia religiosa del art. 16.3 C. E.. Aunque la
sentencia decia expresamente reconocer tal mandato, luego afirmaba que los actos
convocados y organizados por la autoridad militar tenian un inequivoco contenido
(hasta el puntO de precisar que no constitufan una mera participation
Tgitat en un acto de naturaleza religiosa sino actos militares destinados a la celebracion, por personal militar, de una festividad religiosa.) para terminar conclu-

92

LA INCLUSION DE LOS OTROS: SIMBOLOS ESPACIOS DE LA MULTICULTURALIDAD

yendo, sin ms razones y con un sorprendente desprecio por la logica, que el art.
16.3 C.E. no impide a las Fuerzas Armadas la celebracion de festividades religiosas
o la participacion en ceremonias de esa naturaleza (STC 177/1996, FFJJ 9 y 10).
Como contrapunto a la anterior, el TC resolvio unos anos despues un caso similar con mayor respeto a la lOgica y al principio de neutralidad estatal. Se trata del
recurso de amparo de un subinspector del Cuerpo Nacional de Policia que pidio ser
excusado de participar en una procesion de Semana Santa acompanando a la malaguena Hermandad Sacramental de Nuestro Padre Jesus El Rico, de la que aquel
Cuerpo resuita ser Hermano Mayor. Aunque el resultado practico del recurso file
similar al anterior, al ampararse solo el derecho del funcionario a no participar en tad
acto en ejercicio de su libertad religiosa, la sentencia tuvo al menos la virtud de no
repetir la incoherente doctrina de la anterior sentencia sobre la compatibilidad entre
el principio de aconfesionalidad y la participacion de instituciones estatales en actos
religiosos. Para evitarlo el alto tribunal tuvo ahora la habilidad de no comprometerse
con la expresa peticiOn del recurrente de que se declarase la nulidad del vinculo que
une al Cuerpo Nacional de Policia con la citada Hermandad: segUn lo entendia el
TC, tal peticion estaba dirigida contra un precepto de los Estatutos de la Hermandad
(que se recordaba que habian sido aprobados por el Obispado de Malaga en mayo del
2000), como tales no imputables a un poder pUblico (esto es, al Estado) y, por tanto,
no controlables en amparo, y no contra oel eventual acto de aceptacion del Cuerpo
Nacional de Policia, acto que la sentencia concluia considerando susceptible de ser
impugnado en la via procedente (STC 101/2004, de 2 de junio, FJ 5)18.
Pero, en fin, volviendo de nuevo a inaplicar de hecho el principio de neutralidad,
bien recientemente, en marzo de 2011, en su sentencia 34/2011, la Sala Segunda del
TC ha resuelto que es perfectamente constitucional la siguiente clausula introducida en 2004 en los Estatutos de un Colegio de Abogados: El Ilustre Colegio de
Abogados de Sevilla es aconfesional, si bien por secular tradicion tiene por Patrona
a la Santisima Virgen Maria, en el Misterio de su Concepcion Inmaculada.. Aunque
los clasicos habrian pedido contener la risa ante una contradicciOn tan palmaria, el
TC no solo ha denegado el amparo al abogado sevillano que habia alegado violacion
de su libertad religiosa (en cuanto que debe pertenecer de manera obligatoria al
Colegio, someterse a dicho patronazgo religioso y sufragar los posibles gastos derivados de el), sino que tambien ha negado explicitamente que tal precepto contradiga

Resulta bien claro que esta sentencia no quiso afirmar positivamente la constitucionalidad de la
mencionada ,, hermanaciam, Estado-Iglesia CatMica, como en cambio hizo en el caso de la parada rnilitar,
cuando se lee el voto particular concurrente de uno de los magistrados de la Sala, Roberto Garcia-Calvo, que
protesto porque <de acuerdo con la doctrina que establecimos en Ia STC 177/1996, debiamos haber reiterado
que el art. 16.3 CE no impide a los poderes pnblicos la celebracion de festividades religiosas o Ia participaciOn
en ceremonias de esa naturaleza por razones de representacion institucional.

LIBERTAD RELIGIOSA, SINIBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL

93

el principio de aconfesionalidad estatal. Con ser esto grave, dada la evidencia de

la contradiction, ms graves son las razones que el TC ha evacuado en favor de su
decision, en mi opinion incoherentes, flacas e inconcluyentes. Porque, en efecto, en
la sentencia se acepta, primero, que los colegios de abogados son corporaciones de
derecho pnblico que por su caracter estatal estan obligadas a la neutralidad religiosa,
y, segundo, que estamos ante una afirmacion identitaria que, junto a un significado de
alcance social y cultural, no deja de tener tambien un importante caracter religioso19.
De ahi que la conclusion del TC de que tal afirmacion religiosa por parte de una institucion estatal no menoscaba el principio de aconfesionalidad del Estado sea grave
y dificilmente comprensible. Porque reconocer el caracter religioso de un simbolo y,
a la vez, aceptar su adoption por una institucion estatal es en rigor negar el deber de
neutralidad del Estado en materia religiosa, algo que no tiene nada que ver con el
mantenimiento del descanso semanal en domingo, que la STC 19/1985 considero
plenamente constitucional precisamente por tratarse de <<una institucion secular>,
consagrada por la tradition con independencia de su origen religioso (cf. FJ 4).

19
Conviene insistir en que la sentencia no afirma en ningtm momento que el patronazgo en cuestion
haya perdido caracter religioso para convertirse en un mero simbolo cultural o tradicional (como en cambio si
hizo, decididamente, la por ella mal citada STC 19/1985, sobre la naturaleza no religiosa del descanso dominical), pues se conforma con que "ante el posible caracter polisemico de un signo de identidad, [no domine]
en el su significacion religiosa..Tal falta de predominio semantico, sin embargo, no se corresponde bien con la
doble afirmacion, de un lado, de que el caracter predominantemente cultural de tales signos no tiene por que
excluir que para los creyentes siga operando su significado religioso y, de otro, de que su aceptacion puede
obedecer a multiples factores y cuando una religion es mavoritaria en una sociedad sus simbolos comparten la
historia politica y cultural de esta. Por lo dermas, que la sentencia acepta el innegable caracter religioso del patronazgo lo confirma su apoyo en el caso Lautsi y otros, que habia partido del caracter eminentemente religioso
del crucifijo y del que recoge su afirmacion de que los simbolos religiosos pasivos tienen menor capacidad de
afectar a la libertad religiosa. No es de extranar, por tanto, que entre las afirmaciones que apoyan su decisiOn
la Sala de nuestro TC anticipe en un momento que "es propio de todo ente o institucion adoptar signos de
identidad [..], entre los que pueden encontrarse, eventualmente, los patronazgos, en su origen propios de
aquellas confesiones cristianas que creen en la intercesian de los santos.d> (STC 34/2011, FJ 4). Ahora bien, el

problema del "patronazgm) es que su significaciOn no es solo esa "en su origen sino tambien, necesariamente,
en la actualidad, para quienes acuerdan la imposicion de tal advocacion, sea de manera directa o referencial (es
decir, por deferencia hacia quienes tienen positivamente tales creencias).
Por lo demas, no quiero dejar pasar la alusion que esta sentencia hace de la STC 130/1991, "en relation
con la presencia de la imagen de la Virgen de la Sapiencia en el escudo de la Universidad de Valencia, [donde]
apreciamos que resultaba compatible con la aconfesionalidad proclamada en nuestra Constitution, tanto la
decision del claustro universitario de proceder a su supresion como la que hubiera supuesto su mantenimiento,
(FJ 4). Sin embargo, basta una somera lectura de aquella sentencia para ver que el TC no apreciO tal cosa: el caso
consistio ms bien en que la supresiOn por el Claustro universitario del emblema tradicional de la Virgen de la
Sapiencia, cuya anulacion habia sido confirmada por el Tribunal Supremo, fue aceptada por el TC indicando
que tal anulaciOn jurisdiccional habia menoscabado la autonomia universitaria, sin que el TC entrara en la cuesIxOn, completamente ajena a todo el proceso, de si el emblema suprimido era constitucional o inconstitucional.

94

LA INCLUSION DE LOS OTROS: SINI BOLOS Y ESPACIOS DE LA MULTICULTUAALM%

Sin embargo, a diferencia del descanso dominical, la tradiciOn de invoca r a una

figura religiosa como patrona no es que sea una simple tradicion a la que se afiade
taniblen, lateralmente, un caracter religioso, sino que es y no puede ser ms que,
simple y llanamente, una tradiciOn religiosa. Por eso la decision del TC en el caso
del Colegio de abogados de Sevilla es patentemente incoherente, como lo sintetiza
bien uno de sus parrafos:
.1a disposition contiene dos proposiciones aparenternente antiteticos "el Ilustre Colegio
de Abogados de Sevilla es aconfesional" y "tiene por Patrona a la Santisima Virg
Maria, en el Misterio de su Concepcion Inmaculada" cuya debida compresiOn se
obtiene a partir de las palabras Tie les sirven de union: "si bien por secular tradicion"*.
Claramente se advierte que la finalidad de la norma estatutaria es conservar una de
las senas de identidad del Colegio de Abogados de Sevilla; y que, precisamente con el
proposito de evitar interpretaciones como la que sostiene el recurrente, se incorporan
al precepto dos afirmaciones que de otro modo serfan innecesarias: la declaracion de
aconfesionalidad del Colegio y el origen del patronazgo, esto es, la tradicion secular*
(STC 34/2011, FJ 4) (las cursivas son mias).

Ahora bien, si, como el propio TC acepta, tal tradicion secular no deja de consagrar (nunca mejor dicho) una inevitable adhesion religiosa, resulta que las dos
proposiciones son propiamente y no aparentemente antiteticas, porque de las
palabras que les sirven de union no se obtiene otra comprensiOn que la que exige
la conjuncion adversativa si bien alli empleada: que, como dice el diccionario de
la Real Academia, hay oposicion o diferencia entre la frase que precede y la que
sigue, es decir, que el patronazgo religioso proclamado exceptUa y por tanto niega
la declaracion de aconfesionalidad. Y como esta Ultima se encuentra en el articulo
16.3 de la Constitution, se trata de una exception o negation inconstitucional. En
esta cuestion, nuestro TC ha olvidado tomar nota de la doctrina establecida por el
TEDH en el caso Buscarini y otros c. San Marino, de 18 febrero 1999, segUn la cual
el caracter tradicional de una formula de juramento exigida a los parlamentarios
no le privaba de su naturaleza religiosa, de modo que su obligatoriedad se declar6
contraria a la libertad religiosa.
Por lo demas, puesto a negar, el TC ha sido ciego tambien a la dimension subjetiva del derecho a la libertad religiosa y al principio de discriminacion, derechos
que niega desalifiadamente que queden afectados en el caso. En efecto, la Sala del
alto tribunal afirma que solo se vulneraria la libertad religiosa del recurrente si en
virtud de la norma colegial, se viera compelido a participar en eventuales actos en
honor de la Patrona del Colegio de Abogados, a lo que anade escuetamente que
la alegacion del recurrente de que se le obliga a someterse simbolicamente a tal
patronazgo y a colaborar economicamente en los gastos de el derivados no es un
argumento convincente por no referirse a una lesion real y efectiva (STC 34/2011,
FJ 5). En cuanto a la alegacion de discriminacion, la Sala la despacha sin el ms minim) examen como desprovista de sustento por no haberse infringido la neutra-

LIBER"FAD RELIGIOSA, SIDIBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL

95

lidad ni la libertad religiosa en sentido sustantivo, citando expresamente la doctrina

del TEDH sobre la instrumentalidad o dependencia del principio de igualdad en
relacion con otros derechos. Ignora asi gravemente la Sala de nuestro alto tribunal
la distinta configuracion del principio de igualdad en el Convenio europeo y en
nuestra Constitucionm, referida a los restantes derechos en el primero y autOnoma
en la segunda. E ignora tambien, no menos gravemente, la larga y consolidada
doctrina de nuestro propio TC de que las causas de discriminacion expresamente
mencionadas en nuestro articulo 14 CE, en ellas por razon de religion, merecen un
examen estricto. Incluso desconsiderando esa doctrina, la alegacion habria merecido
al menos un examen somero.
Para it concluyendo ya, vuelvo al tema de la relacion entre aconfesionalidad y
colaboracion con las confesiones religiosas. La sentencia que estoy comentando recoge la constitucionalizaciOn de la laicidad positiva, una formula que file inventada
por la sentencia 46/2001 (conocida como de la secta Moon) y que vino a afirmar
que la aconfesionalidad establecida por nuestra Constitution ha de entenderse como
una actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad religiosa que
obliga al Estado a adoptar una perspectiva [..] asistencial o prestacional hacia las
comunidades religiosas. Sin embargo, esta idea de laicidad positiva, es una expresion sorprendente en cuanto se cae en la cuenta de que pretende significar que la
Unica buena laicidad (o aconfesionalidad, o neutralidad) consiste en que el Estado
mantenga medidas favorables hacia las religiones, es decir, que sea aconfesional pero
partidario de alguna o algunas religiones, quiza no de todas, y en todo caso nunca de
las posiciones no religiosas. Asi entendida, la laicidad positiva es ms bien, como
la he calificado, una laicidad demediada y, en realidad, incluso desmentida en sus
propios terminos: laicidad positiva suena ms bien a oximoron como ruido
silencioso o ardiente frialdad y, como dijo Fernando Savater, pertenece a la
misma escuela que sindicatos verticales o democracia organica 21. Se ye bien
claro cuando el TC trata de unir la idea de aconfesionalidad o laicidad positiva
con la afirmaciOn de sentencias anteriores de que la aconfesionalidad veda cualquier
tipo de confusion entre fines religiosos y estatales (STC 46/2001, FJ 4). Pero si en
efecto no queremos confundir Estado y religion, la aconfesionalidad no podra consistir solo en la exclusion de la confesionalidad tradicional, entendida estrictamente
como profesiOn por el Estado de una determinada fe religiosa, sino tambien en la

En el Convenio, en efecto, el articulo 14 dice: .Prohibition tie discriminacion. El goce de los derechos
y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincion alguna, especialmente por
razones de sexo, raza, color, lengua, religion, opiniones politicas u otras, origen nacional o social, pertenencia
a una minoria nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situation., mientras que nuestro articulo 14 dice:
Los espanoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacion alguna por razon de nacimiento,
raza, sexo, religion, opinion o cualquier otra condition o circunstancia personal o social..
2 ' Fernando Savater, oSiernpre negativa, nunca positiva, El Pais, 16 de octubre de 2008.

96

LA INCLUSION DE LOS OTROS: SIMBOLOS Y ESPACIOS DE LA MULTICULTURAuno

exclusion de esa forma de confesionalidad generica y formalmente universal que

considera positivas o buenas a todas, o incluso a algunas, de las religiones existentes.
Nada de lo anterior significa que, contra la explicita letra del articulo 16.3
de nuestra ConstituciOn, no deba haber cooperaciOn entre el Estado y la Iglesia
Catolica y las demas confesiones.. En mi interpretaciOn, que he desarrollad o nias
ampliamente en varios escritos, el Estado puede y debe cooperar y ayudar a las
confesiones en dos ambitos: de un lado, para facilitarles en condiciones de igualdad
con otras actividades y manifestaciones ptiblicas el ejercicio de sus creencias y cultos
pero sin especiales subvenciones o ventajas econornicas (asl, no puede denegar injustificaclamente permisos para la construction de templos o minaretes, la realizaciOn
de procesiones, la creation y mantenimiento de colegios religiosos, etc.) 22 ; y, de otro
lado, para subvencionar cuantas obras y necesidades de interes comun sean menester o de utilidad (desde colegios concertados, centros sanitarios y similares hasta la
conservation del patrimonio artistico), pero siempre sin favorecer las actividades
caracteristica o idiosincrasicamente religiosas.
Concluyo ya: la idea de laicidad positiva no es solo demediada e insuficiente,
sino que ademas, en mi criterio, es inconstitucional porque el favorecimiento
institutional y econOmico de la religion que propose y sustenta es intrinsecamente discriminatorio hacia las personas con creencias no religiosas. No es solo
que en la Constitucion no aparezca por ningtin sitio que el Estado deba mantener,
segtin dijo la citada STC 46/2001, una actitud positiva respecto del ejercicio colectivo de la libertad
entendida como libertad de las confesiones religiosas,
y todavia menos la ulterior derivation de que tal actitud exija una perspectiva [..]
asistencial o prestacionah, hacia las comunidades religiosas. Es que, en realidad,
cuando se afirma que el Estado debe practicar esas formas de actitud positiva hacia
las confesiones y creencias religiosas en cuanto que todas o algunas de ellas son
beneficiosas o enriquecedoras para la sociedad, se esti asumiendo una position no
aconfesional sino claramente partial, esto es, favorable hacia la confesionalidad e,
inevitablemente y a la vez, desfavorable hacia las creencias no religiosas, esto es,
hacia todas las personas que niegan o se oponen a las religiones o que, simplemente, no son religiosas. La no confesionalidad del Estado significa que las leyes y las
instituciones no pueden tratar mejor a las personas y grupos con creencias religiosas
que a quienes persisten en mantenerse ajenos a ellas, ni a la inversa: para un Estado

Martha Nussbaum, bajo una inspiracitin liberal y rawlsiana similar a la aqui seguida que excluye
todo favorecimiento particular de cualquier creencia religiosa, y particularmente de las mayoritarias, ha
expresado sensatamente este mismo tipo de limites senalando el absurdo de que una iglesia que se este
quemando no fuera socorrida por los bomberos con el argumento de que el Estado no puede ayudar a la
(Libertad de conciencia: el ataque a /a igualdad de respeto, Katz -Centro de Cultura Contemporanea,
Buenos Aires-Barcelona, 2011, p. 45).

LIBERTAD RELIGIOSA, SIMBOLOS RELIGIOSOS Y LAICIDAD ESTATAL

97

aconfesional debe ser indiferente que se crea en este o en aquel Dios o en ninguno,
con tal de que se respeten los derechos ajenos y el orden public. Esa neutralidad, y
as1 concluyo ya, es la que debe garantizar la abstenciOn del Estado, con sus instalaciones, actividades y funcionarios en la adopcion de simbolos religiosos en cuanto
tales y, a la vez, la proteccion estatal a los particulares para que, con el limite de los
derechos ajenos y el orden pnblico de que habla la Constitucion, expresen su libertad
religiose mediante los simbolos que estimen oportunos.