VIGENCIA ACTUAL DE LA TEORA GENERAL DEL PROCESO

Por Angelina Ferreyra de de la Ra

1.

Reconocimiento

cientfico

del

Derecho

Procesal

2.

Ncleos

problemticos 3. Principios Procesales- concepto 4. Gnesis 5. Principios

procesales 6. Conclusin.

Reconocimiento cientfico del Derecho Proceso Procesal

Para hablar de la vigencia de la Teora General del proceso debo
referirme a su formulacin originaria, y a la forma en que evoluciona hasta dar
paso al reconocimiento del derecho procesal cientfico.
La tarea de investigacin sin duda fue ardua y se expandi por el
mundo. Debe decirse en primer lugar que el desarrollo del derecho procesal
como ciencia es corto. Se lo admite como tal recin en el siglo XIX a diferencia
de lo que sucede con las otras ramas de las ciencias jurdicas que ostentan
una larga tradicin en la doctrina.
Hasta el siglo XVIII el derecho procesal era tratado como un mero
trmite y se concretaba en simples comentarios del mecanismo procesal
puestas al pie de disposiciones de los cdigos de fondo. Puede decirse que la
materia procesal era considerado un apndice del derecho de fondo y el
Derecho Procesal Civil se estudiaba conjuntamente con el derecho Civil y el
Derecho Procesal Penal de acuerdo al derecho penal.
Es decir, se lo conceba como un conjunto de frmulas accesorias
de las normas del derecho sustantivo. Es la poca de los prcticos y

glosadores que se extiende hasta que comienzan los estudios sistemticos

que dan cabida a su aceptacin como ciencia.
La ciencia del proceso nace en mbito del proceso civil y pasa
posteriormente al proceso penal, dentro del que se desarrolla como un reflejo
procurando adaptar los nuevos conceptos a una sustancia diferente.
En consecuencia el derecho procesal es reconocido como disciplina
independiente en el siglo XIX cuando se delimitan sus instituciones y se
deslindan principios tericos propios que permiten cortar el cordn umbilical por
el cual se alimentaba exclusivamente del derecho sustantivo.
Los estudios se inician en Europa por obra de la escuela alemana e
italiana.

Se

estudian

los

poderes

de

realizacin,

su

naturaleza

funcionamiento, el proceso como institucin, se analiza la relacin procesal, el

diverso posicionamiento de los sujetos y complementariamente se profundizan
los principios que rigen el trmite.
Por otra parte, los acontecimientos polticos ocurridos en Europa
influyen en las nuevas formulaciones. As, en el Cdigo Civil francs se
incorporan postulados propuestos de la Revolucin Francesa de orden
constitucional- procesal. Vg. la separacin de los poderes del Estado, derecho
de peticionar ante los jueces, su inamovilidad, la necesidad de una justicia
gratuita, la igualdad ante la ley, la obligacin de fundar las sentencias, etc. Es
decir,

en

un

cuerpo

de

derecho

privado

se

incorporan

garantas

constitucionales de carcter pblico y de esa misma forma se extiende a los

dems pases de Europa y posteriormente son tomadas en Amrica.

La tarea de investigacin comienza con el abordaje de los poderes

de realizacin. (Accin, jurisdiccin y excepcin) que constituyen lo que se
denomin como triloga estructural del derecho procesal.
En un primer momento la mirada se concentra en la accin procesal
y se procura establecer su naturaleza, modalidades y vinculacin con el
derecho sustancial. Posteriormente, se dirige al proceso como institucin
tcnico jurdica y a la relacin jurdico procesal, con el fin de determinar sus
elementos e importancia. Luego se atiende a las denominadas categoras
procesales propuestas por Goldschmidt1. Por ltimo, se consolida su carcter
de disciplina cientfica cuando se elaboran adems de las instituciones los
principios propios del derecho procesal.
Debe afirmarse que los estudios iniciales dirigidos a la consolidacin
del derecho procesal cientfico supone la previa aceptacin de la Teora del
Proceso y se elaboran avanzando en forma metdica. La investigacin sobre
diversos aspectos contina. El marco inicial se ampla y hoy se completa con
la teora de los actos procesales, de la actividad probatoria, decisoria,
impugnativa, etc.

Ncleos problemticos
No es fcil el anlisis de los temas centrales del derecho procesal en
un orden cronolgico estricto. Por ello apelamos en la presente exposicin al
sealamiento de ncleos problemticos cuyas conclusiones son las que dan las
bases definitivas a la ciencia del derecho procesal.

GOLDSCHMIDT, James. Teora General del Proceso. Editorial Labor. Barcelona, Madrid. Bs.As. Ro
de Janeiro. Ao 1936.

El primer aporte de significacin lo efecta en 1856 Windscheid

cuando en su obra La accin en el derecho romano propone distinguir la
accin procesal de la sustancial.
Afirma que la accin procesal es un poder de raz constitucional que
deriva de la garanta genrica de acceso justicia y es independiente de la
accin sustancial. Adems Windscheid enfatiza en el carcter abstracto de la
accin procesal esto es, la falta de referencia a una relacin determinada.
Aclara que posteriormente se concretiza por su contenido, la pretensin a la
que el autor denomina en alemn como anspruch. La pretensin, no es otra
cosa que la afirmacin de hechos con relevancia jurdica en contra de otro
sujeto (demanda, requisitoria fiscal).
La crtica a la Teora de Windscheid aparece de inmediato y es
Muther quien seala que la equivocacin se concreta al mantener a la accin
procesal en mbito del derecho privado por considerar que se dirige solamente
contra el demandado. Por tal motivo afirma que la accin procesal constituye
un derecho a la tutela jurdica y no se dirige contra el adversario sino
fundamentalmente frente al Estado. De esta forma completa la teora de
Windscheid y traslada el concepto de accin al mbito del derecho pblico.
Los amplios desarrollos que se realizan en torno al poder de accin resultan de
aplicacin para los otros poderes de realizacin (excepcin y jurisdiccin) que
conjuntamente con la accin integran la denominada triloga estructural del
derecho procesal a la que hace pocos aos aludieron Podetti primero2 y
posteriormente completa Clari, quien adems ordena sus elementos3.

PODETTI, Ramiro. Teora y Tcnica del proceso civil y triloga estructural de la ciencia del proceso
civil. Ediar S.A. Editores. Bs. As. Argentina 1963.
3
CLARI OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal. Ediciones Depalma. Bs. As. 1982. Pgs. 252 y ss.

Cada uno de estos

poderes (accin, jurisdiccin y excepcin)

derivan de una garanta constitucional. La accin se basa en el derecho de

peticionar o de acceder a la Justicia; la excepcin echa races en el derecho de
defensa y por ltimo la jurisdiccin representa al departamento de Estado
encargado de impartir Justicia.
Otro aporte de significacin es el que realiza Oskar Von Bullow en
el ao 1868. ste dirige su mirada al proceso en el marco de la relacin jurdico
procesal4.
Afirma que el proceso es un instituto tcnico jurdico y que como
institucin madre del derecho procesal (debido proceso legal adjetivo) tambin
se manifiesta en forma abstracta y se concretiza al diversificarse en los
procedimientos. Estos ltimos se muestran en vas procesales diseadas por el
legislador para la actuacin del derecho (civil, penal, laboral, familiar, etc.) y se
pueden distinguir tipos generales y especiales en cada una de sus
manifestaciones. Adems en el proceso judicial se muestra una relacin
jurdico-procesal protagonizada por los sujetos titulares de los poderes de
accin, jurisdiccin y excepcin no obstando el diferenciado posicionamiento en
que se manifiestan en el trmite de lo procesal. As en el proceso civil se
muestran actor, juez y demandado y en el proceso penal acusador, juez e
imputado que debatirn sobre un conflicto de intereses en el marco del Poder
Judicial por procedimientos generales o especiales.
Von Bullow sostiene que la relacin jurdico procesal es autnoma y
diferente e independiente de la sustancial. La relacin procesal slo se

VON BULLOW, Oskar. La Teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales.
Editorial Librera el Foro. Rodarnillas S.R.L. Bs. As. Argentina. 1968.

concreta

cuando

concurren

presupuestos

procesales

elementos

condicionantes para que resulte vlida.

Es as que con base en estos elementos se admite la existencia de
dos relaciones independientes. Una relacin jurdico procesal cierta, ineludible
que se desenvuelve durante el trmite hasta el dictado de la sentencia. Por el
contrario la relacin sustancial es eventual pues est condicionada al dictado
de una sentencia que admita o rechace la pretensin.
Por ltimo y antes de aludir a los principios mencionar el aporte de
James Goldschmidt en 1926. En un encomiable trabajo afirma que la esencia
de la relacin procesal est dada por las expectativas jurdicas, que tiene todo
sujeto de obtener un a sentencia favorable a sus intereses.
Puede decirse que Goldschmidt es el padre de las denominadas
categoras procesales que son institutos tcnico- procesales y que refieren al
diverso posicionamiento en que los sujetos se encuentran en la litis. Distingue
cuatro situaciones que operan con diferentes alcances: la facultad o el simple
derecho de acceder a la Justicia; la potestad del juez; la carga procesal y la
carga pblica.
El simple derecho o simple facultad se corresponde con el que tiene
todo ciudadano de acudir a la Justicia cuando considera que se ha violado un
derecho reconocido por una norma sustancial. Se trata de un simple derecho
porque es una opcin que tiene el sujeto de plantear su pretensin ante la
Justicia o no hacerlo ya que podra vlidamente renunciar a su ejercicio o
acordar el conflicto con la contraparte sin intentar composicin indirecta del
conflicto.

La segunda categora es la potestad que se corresponde y se

concreta como el poder-deber de ejercicio obligatorio que tiene el juez de dirigir
el trmite, proveer peticiones y en definitiva de dictar sentencia justa en un
plazo razonable.
La carga procesal es propia
Goldschmidt expresa que

del derecho dispositivo escrito;

las cargas procesales funcionan como un

imperativo del propio inters que tienen los sujetos. Ello as porque deben
actuar conforme la ley lo establezca o el juez lo ordene a fin de impedir el
decaimiento de derechos o de generar una prueba indiciaria contraria a sus
intereses.
Por ltimo, la carga pblica es una obligacin que es impuesta a
determinadas personas y si no cumplieren podran ser compelidos a su
realizacin por la fuerza pblica. As, un ejemplo de carga pblica es la
obligacin que tiene el testigo de comparecer, declarar y decir la verdad.

Principios Procesales- concepto

Los principios procesales son directivas que provienen del derecho
procesal clsico enriquecidos por las propuestas actuales y que encuentran su
fundamento en normas constitucionales. Sus formulaciones son las que ms
movilidad han mostrado para adaptarse a nuevos requerimientos sociales.

Chiovenda, en el ao 1900 publica su obra Principios

y se

pronuncia en forma enftica por la autonoma del derecho procesal; su

pensamiento se completa con la publicacin de Sistemas.6
Chiovenda define y ordena los principios procesales clsicos en
torno a los cuales se realiza el trmite judicial. As contradiccin o bilateralidad,
formalismo, economa, publicidad, autoridad, etc.
Antes de tratarlos individualmente es necesario efectuar un deslinde
preliminar entre los conceptos, principios y sistemas institutos que aunque se
encuentran ntimamente vinculados aluden a realidades diferentes.
Los principios, se concretan como directivas u orientaciones que se
dirigen al legislador o al juez para que sean utilizados a la hora de dictar o
aplicar el derecho. Derivan de modo explcito o implcito de la Constitucin
Nacional. En consecuencia su respeto es obligatorio porque mediatizan las
garantas constitucionales.
Los tipos o sistemas pueden conceptualizarse como formas
metdicas o estructuras orgnicas diseadas por la ley, que son utilizadas a la
hora de organizar los tribunales. La eleccin de un sistema tiene en cuenta
especialmente al derecho sustancial sobre el que se va a resolver. Se
presentan en duplas: as dispositivo- inquisitivo; oral- escrito; de nica o doble
instancia. Cabe sealar que ningn sistema se presenta en forma pura sino
que generalmente se presentan mixturados y exhiben algn rasgo del otro. As
el dispositivo siempre muestra un rasgo inquisitivo vg. medidas para mejor
proveer o audiencias del art. 58 del CPC. El sistema oral no puede prescindir
5

CHIOVENDA, Jos. Principios de Derecho Procesal Civil. Instituto Editorial Reus. Centro de
Enseanzas y Publicaciones S.A. Preciado 23 y 6. Puerta del Sol, 12. Madrid. Ao 1902.
6
CHIOVENDA, Jos. Instituciones. Derecho Procesal Civil. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1936.

de la escritura, y el escrito no puede hacerlo con la palabra y as

sucesivamente.
Puede afirmarse de los principios que inicialmente propone
Chiovenda que algunos pierden actualidad o caen en desuso, otros mantienen
su vigencia y en el momento actual se produce un fenmeno expansivo
espectacular.
Con base en la Constitucin Nacional, los Tratados incorporados y el
Cdigo Civil del ao 1914 se proponen nuevas pautas generadoras de
principios.

Gnesis
La fuente principal del reconocimiento de nuevos derechos,
principios e instituciones es la Constitucin Nacional de 1994. sta se muestra
como un sistema integrado conjuntamente con los Tratados que se incorporan
en lo que se denomina como Bloque de constitucionalidad.
Por ellos se reconocen nuevos y trascedentes derechos as: a un
ambiente sano, a la proteccin a los consumidores y en lo procesal se habilita
en forma directa la va del amparo en el art. 43 C.N.
Sus ricas disposiciones dan impulso a nuevas ideas, pero los
cambios no ocurren en forma inmediata sino que se perciben en forma gradual
y paulatina. Adems deben ser reconocidos y aceptados por los operadores del
derecho y por los justiciables y adems como no todas las normas
constitucionales son directamente operativas en casos dependen de leyes
reglamentarias. En este sentido acertadamente se ha expresado que tan
9

importante como la Constitucin son las leyes reglamentarias que se dictan

para su funcionamiento.
Han pasado 20 aos desde la sancin de la Constitucin Nacional.
Muchas leyes reglamentarias se propusieron; algunas fueron sancionadas y
otras esperan an de la tarea del legislador para poder cumplir sus fines.
De lo que no cabe duda hasta este momento es que la ley
reglamentaria ms importante es el Cdigo Civil del ao 2015 que por el estilo
de

sus

disposiciones

propone

lo

que

se

ha

denominado

como

constitucionalizacin del derecho privado y comercializacin del derecho civil. 7

El nuevo cdigo genera un nuevo orden sistmico que importa un
cambio significativo respecto del Cdigo que se deroga. Sus normas amplan el
espectro de tutelas. As proteccin del consumidor, del ambiente, el
reconocimiento de la biodiversidad, del patrimonio cultural, la tutela de sujetos
vulnerables, la proteccin de los derechos humanos, la eficiencia del sistema
de justicia; tambin la proteccin constitucional de la vivienda art. 14 C.N. y 244
a 256 del C.C que derogan la ley 14394.
Debe decirse que aunque se trata de un Cdigo sustancial contiene
numerosas disposiciones y principios de carcter procesal.
En primer lugar se propone un juez diferente; por tal motivo las
normas que orientan su actividad les impone una nueva fisonoma y se los
considera operadores relevantes en el trmite y se depositan respecto de ellos
una gran cuota de confianza.
7

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Apuntes proporcionados en Clase Conferencia el 21 de abril de

2015 en Universidad Empresarial Siglo 21. Facultad de Derecho. Instituto de Derecho Procesal Alfredo
Vlez Mariconde.

10

En materia de Principios se insiste en el de igualdad real, regla ya

incorporada en forma expresa en la reforma de 1994; tambin se ensancha el
derecho de acceso a la justicia, a la proteccin de sujetos en condiciones de
vulnerabilidad; y la sancin de conductas reprochables como lo son el abuso
del derecho y del proceso.
El ttulo preliminar contiene directivas que son comunes a todas las
cuestiones. As dispone que el juez al resolver lo har mediante una sentencia
razonablemente fundada (art. 3 C.C.). En el art. 9 se insiste respecto del
principio de buena fe. Esta regla clsica es ratificada en diferentes normas
(961, 991 y 1061 referidos a los contratos). El art. 12 establece lmites para las
cuestiones vinculadas al orden pblico expresando que las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto leyes en cuya observancia se encuentra
interesado el orden pblico. El art. 10 proscribe el abuso del derecho y el art.
11 restringe el abuso de posicin dominante.
Adems se desalienta el conflicto, se procura desactivar el litigio y
se propone el arbitraje para que las partes puedan acordar la solucin de sus
problemas.
Ya lo deca Morello: justicia de pequeas causas para asuntos
vecinales;

el uso del arbitraje para los de trascendencia econmica y una

Justicia ordinaria residual. 8

Es decir se trasunta que el objetivo es achicar la masa litigiosa,
desactivar los ndices de litigiosidad y, de esta manera asignar al trmite un
camino directo para el dictado de una sentencia en un plazo razonable.

LORENZETTI, Ricardo. Diario La Nacin, 24/05/2015. Pg. 3.

11

Principios Procesales
Aludir brevemente a principios procesales actuales que amplan
los conceptos tradicionales. En algunos casos se mantienen las frmulas
clsicas, en otros se las enfatiza o se generan una suerte de subprincipios a fin
de adaptarlos a las circunstancias actuales.
Un principio procesal que es rector en casos sensibles de contenido
extra patrimonial es el de la tutela judicial efectiva. Esta directriz ha sido
ubicada en el vrtice de la escala valorativa y comprende el derecho que tiene
todo ciudadano de participar con amplitud en el proceso.
Es decir, se garantiza el derecho de acceder a los tribunales, de ser
escuchado, de defenderse y producir prueba en igualdad de oportunidades
respecto a la parte contraria (art. 16 CN). Por ltimo, que el conflicto debe
culminar con una sentencia razonablemente fundada y que sea emitida en un
plazo razonable. (Art. 3 C.C.)
Debe decirse que la garanta de la tutela judicial efectiva encuentran
como precedente los arts. 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y en las llamadas Reglas de
Brasilia. 9
El principio de buena fe y lealtad se apoyan en una frmula clsica
utilizada en los albores del derecho procesal, que se potencia en el momento
actual y derivan en mltiples subprincipios. (Art. 9 del Cdigo Civil de 2015).

La Cumbre Judicial Iberoamericana (4,5 y 6 de marzo del ao 2008), dentro del marco de los trabajos de
su XIV edicin, elabor unas Reglas Bsicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se
encuentran en condicin de vulnerabilidadEn este punto es dable destacar que en la Exposicin de
Motivos se expresa que El sistema judicial se debe configurar, y se est configurando, como un
instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condicin de vulnerabilidad. Poca
utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder en forma
efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.

12

Actualmente es denominada como de Principio de

Moralidad y sus

aplicaciones se diversifican.
Desde una concepcin publicista del Derecho Procesal se manifiesta
como deberes procesales de las partes. As el deber de veracidad, el de dar al
Juez informacin patrimonial cuando ste la requiera, el

de claridad en la

formulacin de las pretensiones, etc.

Se ampla adems en la regla de solidaridad o colaboracin que se
basa en obligaciones de las partes hacia el Juez y hacia el proceso. La
colaboracin reclama un mnimum y un mximum de actividad de las partes y
del Juez en la empresa comn. En el primer aspecto se seala

como

econmico y preventivo la actividad del Juez en utilizar sin temor decisiones

como: el rechazo in limine de planteos claramente improcedentes; el impulso
de oficio en determinadas circunstancias; la posibilidad de ordenar pruebas de
oficio y de disponer medidas conminatorias. Estas actividades se muestran
como la contracara del abuso del proceso.
Complementariamente se requiere la colaboracin de las partes en
un sinnmero de situaciones, caso contrario se considerarn elementos
probatorios contrarios al renuente. Son ejemplos: 1) cuando un sujeto se
resistiere a someterse a la prueba de ADN; 2) cuando desconoce una orden
judicial y por ejemplo, no se acompaa una documental que obra en poder de
las partes y es indispensable para la definicin justa de la causa, etc.
Por otra parte los cdigos procesales actuales autorizan a los jueces
para obtener elementos probatorios de la conducta procesal de las partes.
(arts. 316 CPC y 163.5 2 parte del CPCN). Pero la jurisprudencia adems
extiende el alcance de estas disposiciones y con fundamento en este principio
13

se valora ya no slo la conducta procesal, sino la conducta desplegada por

actor y demandado en sus roles personales que se vinculan con la cuestin a
decidir. (vg. Rol de madre o padre, de vendedor o comprador, de arrendador y
arrendatario).
Otro subprincipio es el que impone el deber de hablar claro en el
mbito procesal y el mandato se dirige tanto al Juez como a las partes. Se lo
ha denominado en la jerga tribunalicia con la expresin latina de clare loqui,
hablar claro.
Esta pauta encuentra fundamento en la

tendencia de los

operadores del derecho de utilizar en forma innecesaria lenguaje demasiado

tcnico manteniendo frmulas residuales que confunden. A ese efecto se
reclama el uso de un lenguaje sencillo, frases breves y fcilmente entendibles
por los operadores del derecho y tambin para los justiciables que son sus
verdaderos destinatarios.
As ha sido normatizado en Reglamentos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin y del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba. Tambin
la Comisin redactora del Cdigo Civil de 2015 en el prlogo del anteproyecto
seala la necesidad de usar lenguaje sencillo.
El principio de publicidad constituye una garanta indiscutida para
el justiciable y favorece la transparencia de la actividad en la administracin
de justicia. Couture puntualiza que el principio de publicidad es de la esencia
del sistema democrtico de gobierno10 y permite un control adecuado de la
funcin de los jueces.

10

COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ed. Depalma. Bs.As. 1978. Pg.2.

14

Los cuerpos formales consagran la regla en trminos generales,

expresando que las actuaciones del proceso y sus resoluciones sern
pblicas. A su vez, como excepcin, se limita la publicidad en casos concretos
y por diferentes motivos: as cuando existe un inters prevalente que justifique
la reserva de las actuaciones como la intimidad de las personas.
En este sentido debe decirse que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha dictado un Reglamento en el que se ordena poner a disposicin del
litigante la informacin de la rotacin de expedientes entre los diversos jueces
del Cuerpo. Tambin se ha creado la oficina de informacin Judicial (CIJ) que
puede consultar cualquier ciudadano y se ha invitado a las provincias para que
lo hagan.
Otra pauta de relevancia es la flexibilizacin de las formas
vinculadas al concepto de verdad jurdica objetiva. Ello acurre con motivo de la
rgida adhesin de los Cdigos procesales al sistema dispositivo escrito, la
sentencia se satisfaca con lo que ha sido denominado como verdad formal lo
que importaba dar prevalencia a las formas y la actividad del juez durante el
trmite casi se limitaba al dictado de la sentencia.
Con la clara voluntad de superar la distorsin se propone el
concepto de verdad jurdica objetiva. La verdad jurdica objetiva, aceptada sin
oposicin desde hace muchos aos, proclama que el proceso civil no puede
ser conducido en trminos estrictamente formales, sino con una actividad
genuina destinada al establecimiento del a verdad jurdica objetiva que es su
norte.11 Esta figura cuenta con la aceptacin unnime de los sectores judiciales

11

BERTOLINO, Pedro Juan. El exceso ritual manifiesto. LEP. La Plata. 2003.

15

a partir del leading case Colalillo Domingo c/ Compaa de Seguros Espaa y

Ro de la Plata que dio origen a largos desarrollos posteriores. 12
El concepto es en la actualidad aceptado con categora de principio
y debe recordarse que en la dcada del 80Morello13 reclam esta ecuacin y
la denomin como rebelin contra el formalismo. Tambin enfatiz al decir
los principios procesales reflejan valoraciones de las comunidades y por lo
tanto deben ser interpretados en un sentido armnico con las necesidades
propias del tiempo y del lugar en que han de aplicarse14
Otro nuevo principio es el de conciliacin, incluido en todos los
cdigos formales desde hace muchos aos pero escasamente utilizado.
La conciliacin debe ser operada por el Juez en forma personal en
una audiencia en la que rige el principio de inmediacin y es esencial en orden
a la pacificacin del conflicto. El contacto directo e informal posibilita que el
juez realice diversas actividades: informar a las partes sobre el alcance de sus
derechos y obligaciones, desactivar el conflicto o sugerir vas procesales ms
beneficiosas para su solucin. En este aspecto el Juez cumple una funcin
docente y de acompaamiento. Con ella se procura obtener soluciones
consensuadas, que cuando han sido sugeridas por las mismas partes,
benefician sin duda la posibilidad de cumplimiento espontneo de lo acordado.
La pauta clsica del principio de libertad y amplitud probatoria
encuentra fundamento en la frmula del art 18 de la Constitucin Nacional. En
la actualidad adems se extiende con nuevas formulaciones que actan como
subprincipios.
12

18-9-57 (Fallo 238-550).

MORELLO, Augusto.- El proceso justo- LEP- Bs. As. 1994. Pg. 195.
14
MASCIOTRA, Mario y CARNEMOLLA, Fernando - El principio formalismo o finalista del procesoLa Ley Bs. As.23/04/2011.
13

16

As el favor probationes ha sido desarrollado bastamente por el

catedrtico espaol Muoz de Sabate para casos en que la actividad de probar
se torna objetivamente difcil.15
Expresa el autor que cuando en la dilucidacin de los hechos se
genera una evidente dificultad previa su efectiva constatacin, debe
concederse el favor. En sntesis la formulacin indica al Juez que frente a
puntuales dificultades, deber proveer al esclarecimiento de la cuestin
eliminando los obstculos que se interpongan.
La regla opera en orden a la admisin o valoracin de medios
probatorios; es decir, se propicia el ingreso del elemento acreditativo y se
sugiere a los jueces que utilicen el favor probationes como pauta a la hora de
valorar medios de prueba cuando se trata de casos de prueba difcil.
Muoz de Sabate en su Tratado de la probtica judicial formula un
catlogo de pruebas dificultosas. La dificultad puede derivar de la propia
naturaleza de los hechos o de sus circunstancias.16
As son de difcil acreditacin por el hecho mismo algunos casos
como los ilcitos o la impotencia coendi. Tambin enumera circunstancias
obstativas de la produccin de la prueba. Las denomina en latn y entre otras
seala locus (lugar), tempus (tiempo), carcter (carcter) entre otros.
Por el lugar donde suceden son dificultosos por ejemplo los
conflictos familiares. Ello as porque como expresa Kielmanovich 17 suceden
entre cuatro paredes, en la intimidad del hogar, sin ms presencia que la de

15

MUOZ DE SABATE, Luis. Tratado de la probtica judicial. Jos Mo. Bosch Editor S.A. Barcelona,
Espaa. 1994.
16
MUOZ DE SABATE, Luis. Ob. Cit. Pg 18.
17

KIELMANOVICH, Jorge. Procesos de Familia. Ed. Abeledo Perrot. Bs. As. Ao 1998. Pgs. 202 y ss.

17

miembros directos del grupo familiar o personal del servicio domstico. Por el
transcurso del tiempo por ejemplo cuando se trata de un documento antiguo
que ha sufrido deterioro, etc.
Tambin se propone eliminar de los cdigos formales la figura de
testigo excluido (art 308 CPC y 444CPN). Se trata de aquellos sujetos que por
razones de parentesco, amistad o afecto se encuentren vinculados a las partes
y sus declaraciones teidas de falta de imparcialidad.
La tendencia actual es admitir esas declaraciones y que sea el juez
quien utilice la vinculacin

como elemento de valoracin. En sntesis se

eliminan los vericuetos del testigo necesario para, sin eufemismos, establecer
que los parientes, amigos ntimos o vecinos pueden y deben declarar como
testigos con la triple obligacin de comparecer, declarar y decir la verdad y ser
el juzgador quien aprecie su valor segn sus circunstancias.

Conclusin
La vigencia de la Teora General del Proceso segn lo expresara
Clari se manifiesta cuando se logra el tratamiento unificado de instituciones
comunes y que comprende a todas sus ramas.
En la actualidad no cabe duda que entre los objetos de
conocimiento del derecho procesal civil, penal, laboral, familiar, existen
elementos homogneos importantes y que son suficientes para justificar una
teora general. As es posible delimitar aspectos comunes al derecho procesal
civil, penal, familiar, laboral, concursal, etc. y establecer si las diferencias o

18

contraposiciones resultan solamente de la diversa ndole de los intereses

puesto en juego (derecho sustancial).
Por otra parte los aportes de la doctrina clsica determinan la
existencia de instituciones y principios que se adecuan a los postulados del
derecho procesal actual.
Pueden distinguirse, sin embargo, aspectos que son propios de
cada rama (civil, penal, familiar, laboral). En tal sentido en la mayora de los
casos la materia comn se concentra casi estrictamente en reglas que refieren
a la organizacin judicial, la competencia y principios. Es decir, el tratamiento
comn no opera en lo que refiere a las vas procesales cuya determinacin
corresponde a los diversos sectores teniendo en cuenta la materia que va a ser
objeto de actuacin.
Las categoras procesales de naturaleza estrictamente cientfica
se mantienen aunque son objeto de ajustes. Por ejemplo el Cdigo Civil de
2015 propone una visin diferente del juez, en el que deposita una alta cuota
de confianza y le confa tareas de relevancia para el trmite ante la Justicia.
Sus autores expresan que la actividad del juez es fundamental para el buen
funcionamiento del Cdigo. Es decir, se seala un nuevo perfil para un juez y
se pretende que acte ms all de todo ritualismo, y a esos efectos se lo
autoriza a dictar medidas que adelanten el final del proceso, rdenes para
mejor proveer, modificar las reglas de la carga probatoria para imponerla en
cabeza de quien se encuentra en mejores condiciones para producirla (cargas

19

dinmicas), tambin flexibilizar el principio de congruencia si las partes no han

planteado correctamente sus pretensiones18.
Por otra parte se acentan las cargas y deberes de las partes. stas
deben participar con probidad y buena fe y su conducta puede ser valorada por
el juez como elemento acreditativo positivo o negativo.
Cabe afirmar que el nuevo Cdigo Civil es generador de un nuevo
orden sistmico y es el factor de integracin del derecho privado con la
Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales y ello trasciende a la
materia procesal.
Se muestra como un cdigo sustancial con numerosas reglas y
pautas procesales que se consideran indispensables a fin de concretar las
metas que se ha propuesto. As se incluye en su articulado el desplazamiento
de la obligacin de probar quin se encuentra en mejor situacin para hacerlo.
Es decir se receptan las denominadas cargas probatorias dinmicas en
mbito de la responsabilidad civil (art. 1735) y tambin en el procedimiento de
familia con mayor amplitud (art. 710)
Por otra parte la constitucionalizacin del derecho privado no es
proclamada sino que se hace efectiva. As se pone nfasis en asegurar la
igualdad real, la atencin de personas en condiciones de vulnerabilidad, la
proteccin de la vivienda y proscripcin del abuso del derecho y del proceso.
(arts. 10, 11 y 14) y lmites para asuntos vinculados al orden pblico (art 12).
Se insiste en la prevencin del conflicto y a esos efectos se procura
que el conocimiento y aceptacin por parte de los ciudadanos sobre la forma

18

LORENZETTI, Ricardo Luis. Teora de la decisin Judicial. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe. Ao
2008. Pg. 158.

20

de ejercer sus derechos incida en la Justicia y que stos a su vez valoren que
la respuesta judicial es por regla la ltima alternativa que tienen para la defensa
de sus derechos. De ah que se incluyen disposiciones disuasivas, restrictivas.
Por ltimo decir que el Cdigo Civil de 2015 exige una depurada
teora para la confeccin de las sentencias, las que deben ser razonablemente
fundadas.

21