1.

1 EL CONTROL JURDICO SOBRE LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN

Concepto de Control. Estado de Derecho, principio de juridicidad y control.
Para dar con un concepto o una idea esencial de lo que es el control, hay que recurrir a uno
de los ejes sobre las cuales se construye todo el D Pblico:
-

el E de D

Segn el tratadista espaol Elas Daz, ...E| de D es el E sometido al D, es decir, el

Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la ley, por el
ordenamiento jurdico en su conjunto.
El administrativista espaol, Rafael Entrena Cuesta le atribuye al E de D, la calidad de
presupuesto jurdico del Derecho Administrativo, definindolo como la ...forma de
Estado en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos
mediante el sometimiento de la Administracin a la Ley.
Para Luciano Parejo, en tanto, el E de D no significa tan slo garanta de principios y
reglas formales en la produccin, vigencia y aplicacin del ordenamiento jurdico, sino
tambin y sobre todo salvaguarda y realizacin de determinados bienes y valores
histricos y reales.
Recurriendo a esta piedra angular de lo pblico, cuando se reflexiona sobre el E de D , se
suelen destacar por los autores algunas de sus caractersticas fundamentales, entre las que
encontramos los siguientes (que ya fueron estudiadas):

La existencia de una norma fundamental

Separacin de poderes
Hay una integracin democrtica en la soberana
Principio de la Juridicidad de la Administracin
Control jurdico
La responsabilidad del Estado administrador
La existencia de tribunales independientes

Dentro de esas caractersticas, a propsito del ppio de juridicidad de la Administracin, se

dice que ste implica no solamente la exigencia del sometimiento de la Administracin a la
ley (al conjunto del ordenamiento jurdico), sino tambin la existencia de un adecuado
sistema de control sobre los actos de la Administracin.
Esto significa, necesariamente, la idea que la Administracin del E, al actuar, debe hacerlo
conforme a D, con esa sujecin integral a Derecho que seala Eduardo Soto Kloss.

Esta vinculacin entre la Administracin y el D se encuentra expresada en la Constitucin

chilena, en el artculo 6: los ...rganos del Estado deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella
Precepto, adems de constituir la consagracin constitucional del principio de supremaca
de la Constitucin, tal y como lo remarca el profesor Alejandro Silva Bascun, constituye
un pedestal normativo sustancial del principio de juridicidad, en cuanto dictamina que la
accin de los rganos del E debe someterse (encuadrarse, sujetarse estrictamente) a la
norma fundamental, a la Constitucin y a las dems normas dictadas en conformidad a ella,
segn el principio de jerarqua de las normas jurdicas.
Asimismo, el artculo 7 inciso 1 de la Constitucin chilena complementa la idea, al
expresar que los rganos del Estado deben actuar i) previa investidura regular de sus
integrantes, ii) dentro de su competencia y iii) en la forma que prescribe la ley.
Fija como condiciones (requisitos) de validez de la actuacin de los rganos del Estado, en
el contexto del principio de juridicidad, estos tres elementos constitutivos de dicha
actuacin:
La investidura regular: se seala como un requisito de validez de la actuacin de los
rganos del Estado, el que la asuncin del cargo respectivo se efecte cumpliendo con los
requisitos legales por el agente pblico, que es quien acta por el rgano o ejercita la
potestad pblica.
La competencia: entendida como el conjunto de atribuciones o potestades pblicas que le
han sido otorgadas al rgano, delimitadas en funcin de una materia especfica, de un
territorio determinado, de la posicin jerrquica que ocupe el agente dentro de la estructura
orgnica y/o en funcin del momento u oportunidad de la actuacin.
En la forma que prescriba la ley: cumpliendo las formalidades esenciales que le dan vida
a la actuacin del rgano estatal, de acuerdo al procedimiento administrativo que la ley
seala y envuelto del ropaje jurdico que la misma prescribe.
Resulta interesante tener a la vista alguna jurisprudencia de la CS pronuncindose sobre el
E de D y sus implicancias.
Citemos fallo que desarrolla, brevemente, la conexin entre E de D y control judicial de
la Administracin del E:
La idea de un Poder Judicial detentor de la superior funcin jurisdiccional es inherente al
ya clsico concepto de Estado de Derecho, de cuya esencia es elemento, entre otros, el que
los actos de la autoridad, cualquiera sea su rango, estn sujetos al control de su
conformidad con el ordenamiento jurdico, en cuanto este mira al bien comn. (Gaceta
Jurdica, N. 42, 1983, p. 78.)
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La CS nos expresa una vinculacin precisa entre el E de D y el necesario control judicial

de los actos de la autoridad, entendiendo dicho control en torno a la conformidad con
el ordenamiento jurdico que dicha actividad administrativa debe observar, siempre
dirigido al BC.
Como parte integrante de este supra ppio de juridicidad, se encuentra el ppio competencial
de la habilitacin legal previa y expresa, que conlleva la idea que los rganos del E deben
encontrarse habilitados jurdicamente para actuar, con anterioridad a su actuacin y
mediante una norma jurdica de rango constitucional o legal que le atribuya al rgano
respectivo la potestad, no pudiendo actuar por analoga, o fundados en potestades
habilitantes posteriores a los hechos sobre los cuales emite sus actos.
Estas normas constitucionales se ven complementadas y fortalecidas para la Administracin
del E, cuando el artculo 2 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado indica:
Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a
las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las
que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico.
Las Constituciones chilenas han sido bastante categrica desde 1833, cuando en su artculo
160 estableci lo que Soto Kloss llama la regla de oro del Derecho Pblico chileno, norma
que hoy se contiene en el artculo 7 inciso 2, que expresa literalmente: Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
B. Concepto de Control
El control existe y debe existir, como seala Silva Cimma, en un Ede D, porque de esa
forma
i) se cautela mejor la subordinacin de la Administracin a la norma jurdica,
ii) se resguardan los d de los administrados frente a la Administracin y
iii) se cautela la adecuada inversin de los fondos pblicos.
Como todo obrar humano, tambin el obrar de la Administracin est expuesto al error, por
lo cual requiere un control.
En palabras de Gustavo Fiamma, el ...principio de legalidad exige que la actividad
jurdica desplegada por los rganos estatales debe estar fundada en poderes jurdicos
(potestades) constitucionales, legales o reglamentarios preexistentes a la actuacin misma,
es decir, que previamente a la actuacin deben estar habilitados o apoderados por el
3

ordenamiento del correspondiente derecho o de la correspondiente facultad, atribucin o

potestad.
En buenas cuentas, de lo que se trata es que la Administracin del E, a travs de sus
rganos encargados de satisfacer de una manera regular, continua y permanente las
necesidades pblicas, en esa actividad administrativa, como seala Silva Cimma, ... por el
deseo a veces incontenible de cumplir planes o programas, por la influencia de los grupos
de presin, por el apremio de posiciones polticas dominantes, o por otras razones los
agentes pblicos que actan por esos rganos pueden:
-

abusar del poder,

excederlo o desviarlo,
actividades ilegtimas de la autoridad administrativa
Todas pueden adems llevar a causar dao en los derechos y bienes de
los ciudadanos.

De no existir mecanismos de control jurdico sobre dicha actividad, quedaran simplemente

expuestos a la indefensin, al abandono de sus derechos por el ordenamiento jurdico.
Pero puede tambin intervenir en la esfera jurdica de los particulares, en cuya ocasin el
ordenamiento jurdico utiliza una peculiar forma para poner en marcha el control de la
Administracin:
Fosrthoff seala que Pone en juego el natural egosmo del particular, confiando en que
el afectado ciertamente utilizar los instrumentos que tiene para combatir el acto
administrativo defectuoso.
Este fundamento del control sobre los actos de la Administracin resulta determinante,
precisamente porque se basa en la necesidad de amparar a las personas frente a la
desviacin, exceso o abuso de poder por la autoridad.
Para el tratadista Ernst Forsthoff, lo que denomina el error administrativo puede afectar al
E, como cuando un AA no cumple lo que de l se esperaba, o no resulta compatible con
otras metas y finalidades del mismo, en cuyo caso la correccin del error compete a la
propia Administracin, proceso que denomina con Herrnritt como remedio, haciendo una
clara analoga con el cuerpo humano que, enfermo, requiere de stos.
Y al observar la proteccin jurdica de la que participa cada ciudadano, seala que sta
puede entenderse en un sentido amplio y otro restringido.
En sentido amplio, Forsthoff indica que la sola limitacin que se produce por el hecho de
estar la Administracin vinculada al D, ya representa una proteccin al afectado, que tiene
lugar en todas las fases del obrar administrativo.
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El que el D limite as el actuar de la Administracin, vinculndolo a la vez a

determinadas formas, tiene, naturalmente, un efecto protector para la persona afectada.
En sentido restringido, la proteccin jurdica al ciudadano implica la posibilidad, sostiene
Forsthoff, que el D otorga al afectado por una accin administrativa de defenderse con
medios especficamente jurdicos contra los actos de la Administracin.
Dicha vinculacin de los rganos del E con el D y particularmente con los ds
reconocidos en la Constitucin, no se agota a una mera declaracin o sujecin nominal,
sino que se encuentra fortalecida con la proteccin que le brinda el artculo 19 N 26, que
prescribe como un derecho garantizado por la Carta Fundamental que los ... preceptos
legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.
Conviene dejar establecido que, en conexin con lo sealado, la actual CPE, en el artculo
5 inciso 2 establece que el ejercicio de ...la soberana reconoce como limitacin el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos....
Dicha disposicin debe concordarse con el artculo 1 inciso 3 de la misma Constitucin,
conforme al cual El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien comn (...) con pleno respeto a los derechos y garantas que esta
Constitucin establece.
Volviendo al concepto de Control, podemos decir que proviene del trmino latino
medieval contra rotulum (contra libro);
Deriv al francs contre-rle (contrle), que se puede traducir literalmente como contralibro, o sea, libro-registro, que implica la idea de contrastar la veracidad de los asientos
realizados en otros.
Luego evoluciona hacia la idea de fiscalizar, someter, dominar, etc.
El Diccionario de la Real Academia Espaola, por su parte, le asigna a la expresin
control los significados de inspeccin, fiscalizacin, intervencin, dominio,
mando, preponderancia.
Se acuerda del origen ms remoto de la CGR?
Esta pluralidad de significados que en el mbito lingstico observamos, se reitera en el
contexto jurdico, donde como seala el autor italiano Galeotti, el trmino control se

refiere a fenmenos muy diversos, tales como el control parlamentario, el control

administrativo, el control judicial, etc.
De manera que la constitucin chilena consagra un sistema integral de reconocimiento del
principio de juridicidad, por lo que no cabe sino sealar que la actitud coherente con dichas
normas constitucionales es la de que la actividad administrativa -as como la actividad de
todos los rganos del Estado- se someta integralmente a Derecho y particularmente, con
pleno respeto a los derechos humanos, a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, como seala el artculo 5.
Y que ser deber del propio E cautelar que ello ocurra as, es decir, es deber del E
controlar que esta actividad administrativa se realice con plena armona del ordenamiento
jurdico y sin avasallar los ds de las personas, de los ciudadanos, de los individuos,
tutelando, en su caso, a dicho ciudadano cuando ste se vea afectado por una actuacin
antijurdica.
Massimo Severo Giannini:
... consta de un juicio de conformidad a ciertas reglas, que implica en caso de
disconformidad una medida represiva, preventiva o rectificadora.
(...) El ncleo del control es, obviamente, el juicio de conformidad a las reglas.
Toda accin tiene sus reglas, que varan segn el enfoque valorativo.
Otros autores, al referirse al concepto de Control, hacen alusin a todas estas nociones
anteriormente dichas:
Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc,) del control del poder y
bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisin, inspeccin, etc.) que tal control puede
revestir, late una idea comn: hacer efectivo el principio de la limitacin del poder.
Todos los medios de control, en el Estado constitucional, estn orientados en un solo
sentido y todos responden, objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad del poder
para evitar sus abusos.
En la doctrina chilena:
Silva Bascun nos indica que la funcin de control ha adquirido especial relevancia en el
derecho contemporneo:
...actividad especfica, entregada por tal motivo a rganos especiales, llamada a velar
porque todas las autoridades que integran la estructura estatal acten dentro del mbito
de su competencia, se ajusten a las modalidades formales determinadas para su
intervencin, se mantengan dentro del marco de sus atribuciones y respondan de las
consecuencias de los actos realizados fuera o contra el derecho.
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As, el control sera el examen que realiza el rgano facultado para este efecto, de la
conformidad del ser o del actuar estatal, con las reglas predeterminadas o preexistentes que
regulan la organizacin y el funcionamiento de los rganos del Estado.
El E de D no estara completamente estructurado, si el ordenamiento jurdico no
estableciera diversos mecanismos para asegurarle a los ciudadanos la posibilidad de
controlar la constitucionalidad de los actos estatales.
Teniendo presente:

este supraprincipio de juridicidad,

de sometimiento del actuar de los rganos del Estado al Derecho,
de sujecin integral en el ser y en el actuar de los rganos del Estado al
conjunto del ordenamiento jurdico, y
como una manera de asegurar el respeto del mismo principio, de evitar el
abuso, el exceso o la desviacin del poder,

Surge de modo coherente la necesidad de verificar, de fiscalizar, de asegurarse de que esta

sujecin integral al Derecho se produzca en los hechos, en la existencia y en la actuacin
del Estado.
En este contexto situamos el concepto de control:
-

ligado estrechamente al principio de juridicidad, como una consecuencia que

emana directamente de ste;

como el complemento necesario para otorgar a los ciudadanos la seguridad

jurdica de que sus derechos, bienes e intereses legtimos sern respetados
por el E; y

de que el E de D no ser slo un concepto o una mera declaracin formal

carente de contenido, sino una realidad concreta, tanto por el objeto
perseguido con el control, como por la legitimacin democrtica de su
ejercicio.

Esta significacin del concepto de control se acopla perfectamente con la moderna doctrina
de la tutela judicial plena:
-

que apunta bsicamente a obtener la proteccin de los derechos e intereses

legtimos de las personas, ms all de la mera observancia de las reglas
legales.

En esta direccin, adquiere su sentido ms integral la expresin derecho,

en tanto en cuanto la vulneracin del derecho en su sentido amplio puede
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ocurrir aun cuando exista observancia formal y material de la norma

jurdica.
El Control ha avanzado de ser un mero verificador de la conformidad de ciertas actuaciones
con reglas predeterminadas, a un examen que atiende a los derechos de las personas,
que se encamina y asegura la tutela, la garanta de esos derechos e interese legtimos
por parte del rgano de control.
C. Clases de Control Jurdico
A. Atendiendo oportunidad en la cual se ejerce el control:
A Priori: O preventivo, es aquel que se realiza antes de que el acto produzca efectos
jurdicos en el campo del derecho, con la finalidad de evitar un acto ilegtimo, inoportuno o
inconveniente. El ejemplo tpico en Chile es la toma de razn por parte de la CGR de
ciertos actos.
A Posteriori: Es aquel que se realiza con posterioridad a que los efectos del acto han llegado
al campo del derecho. La finalidad que este persigue es retirar del mundo jurdico
actuaciones ilegales, si as corresponde, o que ya no satisfacen el inters general.
B. Desde el punto de vista de si es imperativo o no que se ejerza el control:
- Facultativo
- Obligatorio
C. Desde el punto de vista de quin ejerce el control (2 clasificaciones):
-

Jurisdiccional
Administrativo

Interno
Externo

1. Control Interno: Se refiere al que la propia administracin efecta sobre sus agentes y
dice relacin con los actos de estos agentes y son expresin de otro mecanismo segn su
naturaleza (se realiza por la autoridad superior del rgano y las unidades internas
especializadas en esta funcin que puedan existir ).
Subclasificacin de Control Interno:
Mecanismo de Tutela: dice relacin con los rganos de la administracin central, se puede
distinguir la tutela sobre los actos y sobre los agentes, hay una responsabilidad de carcter
jerrquica dentro de la jerarqua:

a. Sobre los Agentes:

-

Nombramiento: superior jerrquico

Remocin o Renuncia: cargos de exclusiva confianza
Control Jerrquico: cargos no de exclusiva confianza

b. Sobre los Actos:

-

Autorizacin: es la conformidad para la dictamin del acto ej. En la

concesin municipal se requiere la autorizacin del Concejo.
Aprobacin: es la ratificacin del superior jerrquico.

Otra Sub-clasificacin Control Interno:

Control Jerrquico: se expresa en velar por el cumplimiento de las normas y las labores
que se le han entregado y sus funciones, es permanente y obligatorio para el superior y se
expresa en el poder de mando.
Recurso Jerrquico: es el recurso que tiene para recurrir al superior jerrquico, para que
enmiende, modifique o deje sin efecto actos administrativos en sede administrativa.
Otro Control Interno:
El Control Poltico o Parlamentario: es el que efecta la Cmara de Diputados o el
Senado, en Chile.
2. Control Externo:
Control de Otros rganos:
- Contralora General de la Repblica, TRICEL, etc.
Control Jurisdiccional:
- Tribunales Ordinarios de Justicia, Tribunal Constitucional, etc.
D. Atendiendo al objeto:
Se distinguen:
- Control de mrito:
Revisa conveniencia/oportunidad de la actuacin administrativa
adoptada.
- Control de legalidad:
examina la calificacin jurdica de los hechos que habilitan la
actuacin administrativa.

1.2 LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

A. La Contralora General de la Repblica como entidad superior de control externo
A.1. Antecedentes histricos.
Ver apuntes en pdf: La Contralora General en el Estado de Derecho de Lautaro Ros
lvarez.
A.2 Organizacin y Administracin.
La norma que regula la organizacin y funcionamiento de Contralora General es la ley N
10.336 que tiene el rango de LOC.
Es un rgano centralizado que se encuentra desconcentrado a travs de Contraloras
Regionales.
Est a cargo de un Contralor General;
Este es designado por el Pdte. de la Rep., con acuerdo del senado, adoptado por los 3/5 de
sus miembros en ejercicio.
Dura 8 aos en el cargo.
Puede ser acusado constitucionalmente.
El Organismo Contralor no goza de personalidad jurdica propia, por lo que acta con la
personalidad del Estado.
Tampoco tiene autonoma financiera, de modo que la aprobacin y ejecucin de su
presupuesto est sometido a las mismas reglas que el resto de los servicios pblicos, lo que
supone la iniciativa legislativa del Presidente de la Repblica.
A.3. Funciones

Funciones Generales:
Velar por el respeto al principio de legalidad o juridicidad (trmite de toma
de razn).
Proteger el patrimonio pblico.
Practicar el juicio de cuentas.

Funciones especficas:

1. Potestad de emitir dictmenes e instrucciones:

Los dictmenes recaen en consultas formuladas por los Ministerios o Jefaturas de Servicios
en materias de competencia de la CGR o en respuestas a peticiones de particulares o
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funcionarios que reclaman el reconocimiento de derechos que les sean desconocidos por la
Administracin y siempre que las situaciones que los afecten, importen una violacin de
normas cuyo cumplimiento corresponda fiscalizar a CGR.
Tambin puede de oficio, emitir dictmenes e impartir instrucciones fijando la
interpretacin de la legislacin administrativa que corresponda a su mbito, como por eh
tratndose de normas estatuarias del personal.
Esta jurisprudencia tiene carcter obligatorio para los asesores legales de la Administracin,
salvo en casos contenciosos.
2. Efectuar auditoras o inspecciones:
Control financiero que incluye la realizacin del examen de cuentas de los funcionarios que
tienen a su cargo la administracin de recursos estatales;
Evaluacin del sistema de control interno de casa institucin fiscalizada;
Auditora de estados financieros, con el fin de establecer la razonabilidad de sus cifras;
Evaluacin del funcionamiento de la contabilidad en los servicios de administracin
financiera del Estado;
Control en aspectos especficos inherentes a la funcin administrativa, como el uso de
vehculos fiscales, celebracin y cumplimiento de contratos, etc.
En caso de detectar infracciones al ordenamiento jurdico o una actuacin culposa o dolosa,
el Organismo Contralor iniciar el correspondiente sumario administrativo contra el o los
funcionarios responsables o requerir a la propia Administracin que lo haga.
Lo anterior es sin perjuicio de denunciar a la justicia ordinaria los hechos delictivos de que
tome conocimiento y/o derivar los antecedentes al CDE.
3. Llevar la contabilidad general de la nacin:
Prepara una informacin global y sistematizada del comportamiento financiero del Estado,
con el objeto de facilitar el proceso de toma de decisiones de la Administracin.
Esta funcin asegura la objetividad de los registros e informaciones correspondientes y
proporciona elementos que facilitan las tareas de fiscalizacin que competen al Organismo
Contralor.
4. Fiscalizar el cumplimiento de las normas estatutarias:
Las facultades en esta materia son amplias:
Entre otras, conoce:

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de las apelaciones de los procesos calificatorios, y de la aplicacin de

ciertas medidas disciplinarias;
verifica la correcta confeccin de los escalafones;
adopta las medidas para que se respeten las prohibiciones,
inhabilidades e incompatibilidades que afecten a los funcionarios;
Adems, lleva un registro de personal que incluye a todos los empleados
pblicos.

5. Controla excepcionalmente a instituciones que no forman parte del sector pblico:

Fiscaliza en los casos y forma que determina la ley, la correcta inversin o administracin
de los recursos que entrega el Estado a personas (jurdicas o naturales) de Derecho Privado,
con el objeto de verificar su correcto empleo conforme a los fines para los cuales estn
destinados.
6. Efecta labores de apoyo a la administracin:
Proporciona informaciones y asesora a las autoridades en materias propias de su
competencia a fin de facilitar una mayor eficiencia de la Administracin.
7. Recopilacin y actualizacin de textos legales:
Registrar y hace publicacin de los textos oficiales de las leyes y reglamentos, publicar
Boletines de Jurisprudencia de la CGR.
8. Otros:

refrendar documentos de la deuda pblica,

requerir la intervencin del Consejo de Defensa del Estado en los casos que
proceda.

A.4. Trmite de Toma de Razn.

A.4.1.Significado
Una de las principales funciones de la CGR, que encuentra su fundamento en el principio
del control preventivo de los actos de la administracin, es el denominado trmite de la
Toma de Razn.
Bsicamente, una comprobacin de constitucionalidad y legalidad que hace el rgano
contralor, respecto a un acto administrativo concreto (entendido en un sentido amplio), en
relacin con el ordenamiento jurdico aplicable a ese acto.
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Toma de razn, desde el punto de vista de su naturaleza jurdica, tiene una impronta
certificatoria.
La Contralora General de la Repblica como entidad superior de control externo:
A.4.2. Fuentes de la toma de razn

El trmite de toma de razn puede tener su origen en:

la Constitucin;
en una norma legal; o
en una resolucin que dicta el Contralor General de acuerdo a las facultades
que su ley orgnica le reconoce.

En la actualidad, esta resolucin es la N 1.600 publicada en el D.O. el 6 de Noviembre de

2008, en la cual se sealan aquellas actuaciones que, en concepto del Contralor General y
sin perjuicio de las otras fuentes ya mencionadas, deben quedar sujetas al trmite de toma
de razn.
Respecto a la resolucin N 1.600, al revisar su contenido se observa que lo efectuado por
el Contralor General es lo contrario a lo normado por la ley, ya que la resolucin indicada
establece como regla general la exencin del trmite de toma de razn, y como excepcin
su procedencia.
A.4.3. Tramitacin.

El Contralor estudia el acto administrativo determinado y puede:

A) Determinar que existe conformidad entre el acto y los elementos

jurdicos.

En este caso lo sancionar favorablemente, procediendo entonces a

tomar razn, quedando entonces el acto totalmente tramitado.

B) Tomar razn con alcance.

Esta actitud no la contempla la ley, sino que est dada por la

costumbre del rgano de control.

En este caso la CGR estima que el acto se ajusta al ordenamiento

jurdico, toma razn, pero sin embargo le hace presente al rgano de
ciertos aspectos del mismo que es necesario corregir, precisar o
subsanar.

C) Representacin del acto.

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Significa, de acuerdo a la CGR, que el acto no est conforme al

ordenamiento jurdico y, en consecuencia, lo representa, lo que
significa que lo devuelve al rgano de origen sin tomar razn de este.

Efectuada una representacin del acto administrativo, la administracin dispone de tres

alternativas:

Adecuar el acto al ordenamiento jurdico

Retirar el acto del campo del derecho, invalidndolo
Insistir en la ejecucin del acto, si la representacin ha sido efectuada en
base a un vicio de legalidad

La denominada insistencia se hace a travs del Decreto de Insistencia:

El citado Decreto debe llevar la firma de todos los ministros de E, los que sern
solidariamente responsables por los daos que cause el decreto ilegal.

En este caso el Contralor esta obligado a tomar razn de los 2 decretos, pero se le
exime de responsabilidades.

Debe enviar copia de ambos a la Cmara de Diputados para que eventualmente

sirva de base a una acusacin constitucional.

La facultad de insistencia presidencial, no es procedente:

Respecto a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la

Constitucin;

Respecto a DFL cuando:

excedan o contravengan la ley delegatoria o

sean contrarios a la Constitucin (Inconstitucionales).

Tener presente:
En relacin a la representacin, si esta tuviera lugar respecto a un DFL, o a un decreto
promulgatorio de una ley, o de una reforma constitucional, por apartarse del texto aprobado,
o a un decreto o resolucin por ser contrarios a la Constitucin;
El PDTE no tiene facultad de insistencia.
De no conformarse con la representacin que se le cursara, podr concurrir al TC para que
ste resuelva la controversia.

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Si el TC dice que el acto administrativo representado es constitucional, ste sigue su normal

tramitacin ya que el citado tribunal debe ordenar a la Contralora tomar razn de l.
Si por el contrario, el TC estima que el acto administrativo representado es inconstitucional,
esta decisin es final y no se podr perseverar en aqul.
La Contralora General de la Repblica como entidad superior de control externo:
A.4.4. Plazo para la toma de razn.
La RG =15 das para pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de los actos (no
fatal).
Puede ser prorrogado por otros 15 das.
El Contralor General, de oficio o a peticin de la autoridad presidencial, podr por
resolucin fundada autorizar que se cumplan antes de su toma de razn los decretos o
resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daos a la colectividad o
al Estado originados por terremotos, inundaciones, incendios, desastres, calamidades
pblicas u otras emergencias, o medidas que perderan su oportunidad o estara expuestas a
desvirtuarse si no se aplicaren inmediatamente, siempre que no afecten derechos esenciales
de las personas.
El decreto o resolucin en que se acoja la resolucin deber expresar la circunstancia en
que se funda.
A.4.5. Efectos de la toma de razn.
De manera clsica se mencionan dos grandes efectos:
A) La toma de razn le otorga eficacia al acto administrativo, esto es, lo deja en
condiciones de producir consecuencias jurdicas en el campo del derecho.

El acto queda perfecto, va a producir todos sus efectos o consecuencias,

quedando as habilitado para cumplir con las finalidades ltimas que se
tuvieron en vista al dictar el acto.

B) Se le reconoce al acto, en forma mucho ms afianzada, la presuncin de legitimidad del

mismo, en cuanto a que por el trmite de toma de razn el acto administrativo se estima que
efectivamente se encuentra ajustado a derecho.

Efecto certificatorio.

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A.4.6. Exencin a la toma de razn.

De acuerdo a la res. N 1.600 de 2008, dictada por el Contralor General, en virtud del Art.
10 de la LOC de Contralora, la mxima autoridad de este rgano est facultada para eximir
ciertas y determinadas actuaciones administrativas del trmite de toma de razn.
Del mismo modo existen leyes dentro del ordenamiento jurdico que en forma expresa
establecen tambin ciertas y determinadas exenciones.
Respecto de aquellas actuaciones que estn exentas del trmite de toma de razn hay que
distinguir:

exenciones propiamente tales y

Exentas del trmite pero sujetas a registro.

En ambos casos la actuacin administrativa no va a cumplir con el trmite de la toma de

razn, pero tendrn la diferencia entre s de que las actuaciones administrativas exentas
pero sujetas a registro igual deben ir a la Contralora para cumplir con este trmite.
El registro consiste en que el acto administrativo, en su original y sus antecedentes
pertinentes es enviado en el plazo de 15 das contados desde su emisin a la Contralora
para que lo registre:
Registre = para que la Contralora tome conocimiento de la existencia y contenido de dicho
acto.
En relacin a los actos exentos pero sujetos a registro, se plantea una antigua discusin
entre la CGR y los tribunales en el sentido de que el rgano contralor tiene competencia
para examinar la legalidad de una actuacin administrativa en la instancia de registro.
La CGR siempre ha entendido que si tiene competencia, por aplicacin de la Constitucin
en su Art. 98, en cuanto a que su obligacin de fiscalizar la legalidad es permanente,
respecto de toda actuacin administrativa y en cualquier instancia en que tenga
conocimiento de ello, ya sea el trmite de toma de razn u otro trmite, como el registro.
Los tribunales, en general, han dicho que el trmite de registro faculta a la CGR
simplemente para tomar conocimiento de la existencia o contenido de un acto, registrar el
mismo, archivarlo, sin poder ejercer esta atribucin de examinar la legalidad.
La Contralora General de la Repblica como entidad superior de control externo:
A.4.7 Jurisprudencia Administrativa: Fuente Positiva (normativa) del Derecho
Administrativo:
16

Acurdense de esta fuente del D Administrativo.

Principios originados en la jurisprudencia administrativa de la CGR: Por ejemplo:

De la no formalizacin (dictmenes Ns 8.068, de 1986 y 7.691, de 1989);

la publicidad de los actos administrativos (dictamen N 22.819, de 1993);
impugnabilidad (dictmenes Ns 14.856, de 1985 y 1.073, de 1994)
de la escrituracin o expresin documental (dictmenes Ns 33.006, de 1984 y
2.096, de 1988);
de la gratuidad (dictmenes Ns 13.778, de 1995 y 23.612, de 1999);
del debido proceso (dictmenes Ns 32.328, de 1986 y 40.946, de 1995)

17

1.3 LEY N 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA:

Otra forma de Control Jurdico de la Administracin
ENTRADA EN VIGENCIA
Entr en vigencia ocho meses despus de publicada en el Diario Oficial (20.08.20008).
O sea, el 20 de abril de 2009 (Salvo lo relativo a la designacin de los Consejeros del
Consejo de Transparencia).
OBJETIVO
Persigue Regular:
1.
2.
3.
4.

Principio de transparencia de la funcin pblica;

D de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado;
Procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo; y
Excepciones a la publicidad de la informacin.

FUNDAMENTO
1. Se basa en inciso 2 del artculo 8 de la Constitucin Poltica:
2. Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
3. O sea, la ley viene a regular este precepto constitucional, dndole verdadero tratamiento
de un derecho de las personas.
PRINCIPIOS...
El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado
reconoce, entre otros, los siguientes principios:
a) Principio de la relevancia:
Se presume relevante toda informacin que posean los rganos de la Administracin del
Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen, clasificacin o
procesamiento.
b) Principio de la libertad de informacin:

18

Toda persona goza del derecho a acceder a la informacin que obre en poder de los
rganos de la Administracin del Estado, con las solas excepciones o limitaciones
establecidas por leyes de qurum calificado.
c) Principio de apertura o transparencia:
Toda la informacin en poder de los rganos de la Administracin del Estado se presume
pblica, a menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
d) Principio de mxima divulgacin:
Los rganos de la Administracin del Estado deben proporcionar informacin en los
trminos ms amplios posibles, excluyendo slo aquello que est sujeto a las excepciones
constitucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad:
Si un acto administrativo contiene informacin que puede ser conocida e informacin que
debe denegarse en virtud de causa legal, se dar acceso a la primera y no a la segunda.
Caso C439-09
Reclamado:
MUNICIPALIDAD DE PROVIDENCIA.
Particular solicita se le entregue copia de solicitud de anteproyecto, anteproyecto
aprobado, e inscripcin donde consta fusin de predios en el Conservador de
Bienes, antecedentes todos relativos a edificio construido en la comuna.
OAE da respuesta y en virtud del principio de divisibilidad entrega copia de
solicitud de anteproyecto, denegando copia del anteproyecto aprobado.
Fundamento OAE:
Seala que puso la solicitud en conocimiento del 3 que estima afectado y este se
opuso en tiempo y forma, y respecto de la inscripcin conservatoria seala que no
existe inscripcin de predios fusionados respecto de los terrenos donde est
emplazado el edificio.
Frente a esta denegacin parcial el reclamado interpone amparo.
f) Principio de facilitacin:
Los mecanismos y procedimientos para el acceso a la informacin de los rganos de la
Administracin del Estado deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias
o requisitos que puedan obstruirlo o impedirlo.
DECISIN AMPARO N A49-09

19

OAE Reclamado: COMISIN NACIONAL DE INVESTIGACIN CIENTFICA

Y TECNOLGICA (CONICYT)
Acoge amparo interpuesto.
Consejo representa al rgano reclamado que, no obstante haber proporcionado gran
parte de la informacin solicitada con posterioridad a su respuesta original, tal
entrega la efectuado de manera fragmentada, previo requerimiento de los
reclamantes en diversas instancias y mediando la intervencin de este Consejo,
lo que vulnera el principio de la facilitacin del derecho de acceso a la
informacin.
Adems, se ordena al rgano reclamado que entregue la informacin faltante que le
fue solicitada, relativa a las evaluaciones de las propuestas preseleccionadas que se
indican y que fueron presentadas al concurso en anlisis.
g) Principio de la no discriminacin:
Los OAE debern entregar informacin a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de
condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresin de causa o motivo
para la solicitud.
h) Principio de la oportunidad:
Los OAE deben proporcionar respuesta a las solicitudes de informacin dentro de los
plazos legales, con la mxima celeridad posible y evitando todo tipo de trmites
dilatorios.
i) Principio del control:
El cumplimiento de las normas que regulan el D de acceso a la informacin ser objeto de
fiscalizacin permanente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la
informacin son reclamables ante un rgano externo.
DECISIN AMPARO N A11-09
Reclamado:
MINISTERIO SECRETARA GENERAL DE LA PRESIDENCIA
La decisin acoge el amparo interpuesto y declara que el rgano debe entregar:
a) El listado de las auditoras realizadas por su unidad de auditora interna
durante 2008 y el primer trimestre del 2009 y el estado de las mismas, y

20

b) Una copia de los informes de las auditoras anteriores que hubiesen sido
terminados durante ese mismo periodo.
Esta decisin rechaza que la entrega de esta informacin afecte el debido
cumplimiento de las funciones del rgano por las siguientes consideraciones:
a) El acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental implcitamente
reconocido en nuestra Constitucin; las auditoras internas son herramientas de
control interno que resguardan el principio de probidad.
b) La Ley de Transparencia busca facilitar el control social de la autoridad y
promover la rendicin de cuentas de las autoridades, por lo que las autoridades no
pueden reservar el conocimiento de esta informacin.
c) Atendido el notorio inters pblico comprometido en la solicitud de acceso a la
informacin formulada por el reclamante, se hace necesario realizar una
ponderacin entre el inters de retener la informacin requerida y el inters de
divulgarla para determinar, luego, si el beneficio pblico resultante de conocerla es
mayor que el dao que podra causar su revelacin.
d) Es probable que algunos informes de auditora revelen errores, prcticas
ineficientes o, incluso, irregularidades en la actuacin del organismo que no sea
agradable admitir y que generen malestar en los involucrados.
Sin embargo, no se ve porqu deberan ocultarse del escrutinio pblico, toda vez
que la auditora ya se encontrara terminada.
Precisamente uno de los fines de la transparencia es permitir que las autoridades
rindan cuenta a la ciudadana, por incmodo que pueda resultar en algunas
situaciones.
A fin de cuentas, una buena gestin pblica no puede basarse en la opacidad de sus
sistemas de control, pues en tal caso stos pasaran inadvertidos para la ciudadana y
podran transformarse en un mero simulacro.
De igual manera, sera especialmente reprobable mantener en secreto un informe si
sus recomendaciones fueran desatendidas y se produjera, luego, un perjuicio
derivado de dicha desatencin. En consecuencia, resulta manifiesto en este caso la
prevalencia del inters pblico que se encuentra comprometido en la publicidad de
tales informes.
e) Asimismo, considerando el rango de derecho constitucional que tiene el derecho
de acceso a la informacin pblica, la revelacin del listado de las auditoras
internas de dicho servicio realizadas durante 2008 y el primer trimestre del 2009,
21

con indicacin del estado de las mismas, y la entrega de copia de aquellas auditoras
anteriores que hubiesen sido terminadas en el mismo perodo, implica una evidente
utilidad pblica en cuanto permite a la ciudadana ejercer una adecuada
supervigilancia sobre los sistemas de control y gestin implementados por los
rganos de la Administracin del Estado, y sobre las medidas y decisiones que en
base a ellos se adopten, beneficio que se impone ampliamente sobre el eventual
perjuicio que con su publicidad se pudiera causar a dichos instrumentos.
j) Principio de la responsabilidad:
El incumplimiento de las obligaciones que esta ley impone a los rganos de la
Administracin del Estado, origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que
establece esta ley.
Abril de 2011:
Consejo para la Transparencia notifica primeras sanciones por incumplimiento
a sus decisiones:
Alcaldesa de Ovalle, multada con el equivalente al 20% de su remuneracin como
consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de transparencia activa que
constat la decisin R13-09.
El Alcalde y la Administradora Municipal de la Municipalidad de El Carmen
(regin del BioBo), sancionados con el 20% de su remuneracin por no ajustarse a
las normas de transparencia activa, segn se seal en la decisin R6-09.
La Alcaldesa y el Director de Control de la Municipalidad de Pencahue, tambin por
obligaciones de transparencia activa conforme se indica en la decisin R19-09,
ambos con 25% de la remuneracin.
k) Principio de gratuidad:
El acceso a la informacin de los rganos de la Administracin es gratuito, sin perjuicio de
lo establecido en esta ley.
AL respecto el CPLT, en virtud de la potestad entregada por el art. 33 letra d) adopto el
acuerdo:
Instruccin General N6 sobre gratuidad y costos directos de reproduccin. Certifico que
el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia en su sesin
Motivo?
Ministerio Secretara General de la Presidencia.
22

Opinin CPLT:
Principio de gratuidad:
El principio de gratuidad obliga a los rganos y servicios de la Administracin del Estado
a entregar gratuitamente la informacin que les sea requerida en un procedimiento
administrativo de acceso, pudiendo cobrarse slo los costos directos de reproduccin y los
dems valores que una ley expresamente autorice cobrar.
Formato de entrega de la informacin:
Se entregar al requirente copia del original solicitado, pudiendo su contenido consistir
en datos, voz, imgenes, videos, planos o informes, entre otros. Podr entregarse de modo
telemtico (por medio de correo electrnico, por ejemplo) o fsico, emplendose el soporte
que el requirente haya sealado: papel (fotocopia, impresin, braille), medios magnticos
(cintas de video, cintas de audio, diskettes, discos duros, cintas magnticas,
etctera), medios electrnicos (memorias, pendrives, etctera) y medios pticos (CD, DVD,
BLUE RAY, etctera), entre otros.
En caso que la informacin solicitada se encuentre en medios magnticos,
electrnicos u pticos cuya tecnologa de lectura y reproduccin est en riesgo de quedar
obsoleta o desactualizada, el rgano o servicio deber traspasar oportunamente la
informacin a soportes y/o formatos que permitan en el futuro acceder a ellos y
reproducirlos con facilidad.
Reproduccin electrnica o por cuenta del solicitante.
No se podr efectuar cobro alguno en los siguientes casos:
a) Si la remisin de la informacin se realiza telemticamente (a travs de un correo
electrnico, por ejemplo), es decir, no se pone a disposicin del solicitante por un medio o
soporte fsico (como papel, medios magnticos, electrnicos u pticos), salvo que el
documento no se encuentre digitalizado y sea necesario fotocopiarlo para su posterior
escaneo. En este ltimo caso podr cobrarse el valor de las fotocopias conforme el numeral
5.
b) Si el propio solicitante aporta el soporte fsico (un DVD, por ejemplo) y/o efecta la
reproduccin con sus propios medios (por ejemplo, a travs de una cmara digital).
A QUIENES SE APLICA
-

Ministerios;
Intendencias;
Gobernaciones;
Gobiernos regionales;
23

Municipalidades;
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica,
y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa.
Tambin se aplicarn las disposiciones que esta ley expresamente seale a las
empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en
que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora en el
directorio.

En caso Congreso Nacional se aplican slo las reglas de transparencia activa (en lo
pertinente), y adems debern publicar, la asistencia de los parlamentarios a las sesiones de
Sala y de comisiones, las votaciones y elecciones a las que concurran y las dietas y dems
asignaciones que perciban.
Transparencia: TIPOS
Dos Grandes reas: Transparencia
-

ACTIVA
PASIVA

TRANSPARENCIA ACTIVA
Def: La obligacin que tienen los rganos de la Administracin del E sealados en el
art. 2 de la ley N 20.285, de mantener a disposicin permanente del pblico a travs de
sus sitios electrnicos y actualizados mensualmente, los antecedentes que se definen en
el art. 7 de la misma ley.
Antecedentes deben actualizarse al menos, una vez al mes.
Entre ellos:
-

su estructura orgnica;
facultades,
funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u rganos internos;
marco normativo aplicable;
personal de planta, a contrata y a honorarios, con las correspondientes
remuneraciones;
Contrataciones para el suministro de bienes muebles;
trmites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los
servicios que preste el respectivo rgano;
mecanismos de participacin ciudadana, en su caso;
informacin presupuestaria asignada y ejecutada.
24

En todo caso debern estar disponibles permanentemente, en sitios web, los actos y
documentos que han sido objeto de publicacin en el DO y aquellos que digan relacin
con las funciones, competencias y responsabilidades de los rganos de la Administracin
del Estado.

TRANSPARENCIA PASIVA
Toda persona tiene D a solicitar y recibir informacin de cualquier rgano de
Administracin del E, en la forma y condiciones que establece la ley.

la

Por ej, se podr solicitar:

-

Los actos y resoluciones de los OAE;

Sus fundamentos;
Los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial, y;
- Los procedimientos que se utilicen para su dictacin, son pblicos, salvo las
excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de qurum
calificado.
TB es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico y toda otra informacin
que obre en poder de los rganos de la Administracin, cualquiera sea:
- formato,
- soporte,
- fecha de creacin,
- origen,
- clasificacin o procesamiento,
- Salvo excepciones sealadas.
PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA INFORMACIN
Solicitud de acceso a la informacin ser formulada por escrito o por sitios electrnicos y
deber contener:
-

Nombre, apellidos y direccin del solicitante y de su apoderado, en su caso.

Identificacin clara de la informacin que se requiere.
Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.
rgano administrativo al que se dirige.
Todo esto, sin necesidad de patrocinio de abogado.

25

Peticionario podr expresar en solicitud, su voluntad de ser notificado mediante e-mail

para todas las actuaciones y resoluciones del procedimiento administrativo de acceso a la
informacin, indicando, bajo su responsabilidad, una direccin de correo electrnico
habilitada.
En los dems casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efectuarn
conforme a las reglas de los artculos 46 y 47 de la ley N 19.880.
Qu pasa cuando rgano requerido....
i) no es competente para ocuparse de la solicitud de informacin? o;
ii) no posee los documentos solicitados?
DEBE:
Enviar de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla segn el ordenamiento
jurdico, en la medida que sta sea posible de individualizar; e,
informar de ello al peticionario.
Cuando no sea posible individualizar al rgano competente o si la informacin solicitada
pertenece a mltiples organismos, el rgano requerido comunicar dichas circunstancias al
solicitante.
Jefe superior del rgano o servicio requerido, debe pronunciarse sobre la solicitud, sea:
-

Entregando la informacin solicitada; o

Negndola.

20 das hbiles, contado desde la recepcin de la solicitud.

Plazo puede ser prorrogado excepcionalmente por otros 10 das hbiles.

Plazo:

Cuando procede prorroga?

-

Cuando existan circunstancias que hagan difcil reunir la informacin

solicitada.

rgano requerido debe comunicar al solicitante, antes del vencimiento del

plazo, la prrroga y sus fundamentos.

Jefe superior del rgano o servicio requerido, est obligado a proporcionar la informacin
que se le solicite, salvo que:
26

Se verifique la oposicin formulada por tercero (art. 20); o

Se verifique alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.

En estos casos, su negativa a entregar la informacin deber formularse por escrito, por
cualquier medio, incluyendo los electrnicos.
Deber ser Fundada;
-

Especificando causal legal invocada; y

Razones que en cada caso motiven su decisin.

La informacin solicitada se entregar en la forma y por el medio que el requirente haya

sealado, siempre que ello no importe un costo excesivo o un gasto no previsto en el
presupuesto institucional, casos en que la entrega se har en la forma y a travs de los
medios disponibles.
Slo se podr exigir el pago de los costos directos de reproduccin y de los dems valores
que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega de la informacin solicitada (ver
ppio gratuidad).
Oposicin a la entrega de la Informacin (Art.20)
Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antecedentes que contengan
informacin que pueda afectar los derechos de 3s:
En este caso, jefe superior del rgano requerido, dentro del plazo de 2 das hbiles,
contado desde la recepcin de la solicitud, deber comunicar mediante carta certificada, a
la o las personas a que se refiere o afecta la informacin correspondiente, la facultad que les
asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, adjuntando copia del
requerimiento respectivo.
Los terceros afectados podrn ejercer su d de oposicin dentro del plazo de 3 das hbiles
contado desde la fecha de notificacin.
Formalidad de la oposicin:
-

Debe presentarse por escrito; y

requerir expresin de causa.

Deducida la oposicin en tiempo y forma, el rgano requerido quedar impedido de

proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin en contrario del
Consejo.

27

En caso de no deducirse la oposicin, se entender que el tercero afectado accede a la

publicidad de dicha informacin.
CAUSALES DE RESERVA
(Art. 21) Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr denegar total o
parcialmente el acceso a la informacin, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de
las funciones del rgano requerido, particularmente:
1. a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o
simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
1. b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin,
medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que
sean adoptadas; y
1. c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de
actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a
los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas,
particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos
de carcter comercial o econmico.
3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la Nacin,
particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del orden pblico o la
seguridad pblica.
4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacional, en
especial si se refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales y los intereses
econmicos o comerciales del pas.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qurum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales sealadas en el
artculo 8 de la Constitucin Poltica.
Las leyes dictadas con anterioridad a la vigencia del mencionado articulo 8, que establecen
casos especficos de secreto o reserva de actos y documentos de la Administracin, deben
entenderse vigentes an cuando no hubieren sido aprobadas con qurum calificado, al
amparo de la Disposicin Cuarta Transitoria de la Constitucin.

28

QU PASA SI NO SE OBTIENE ACCESO A LA INFORMACIN

Vencido el plazo previsto para la entrega de la documentacin requerida, o denegada la
peticin, el requirente tendr derecho a recurrir ante el CPLT, solicitando amparo a su
derecho de acceso a la informacin (habeas data).
La reclamacin deber sealar claramente la infraccin cometida y los hechos que la
configuran, y deber acompaarse de los medios de prueba que los acrediten.
Plazo: 15 das (hbiles?) contados desde:
-

Notificacin de la denegacin de acceso a la informacin; o

Que haya expirado el plazo para la entrega de informacin.

Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo, podr
presentar su reclamo en la respectiva Gobernacin.
En estos casos, el reclamo se entender presentado en la fecha de su recepcin por la
gobernacin.
CPLT notificar la reclamacin al OAE correspondiente y al 3 involucrado, si lo hubiere,
mediante carta certificada.
Ambos, pueden presentar descargos u observaciones al reclamo.
Plazo: 10 das hbiles.
29

Pueden adjuntar antecedentes y medios de prueba de que dispusieren.

CPLT, de oficio o a peticin de las partes interesadas, podr fijar audiencias para
recibir antecedentes o medios de prueba.
Cuando CPLT declare que la informacin que motiv reclamo es secreta o reservada,
tambin tendrn dicho carcter los escritos, documentos y actuaciones que hayan
servido de base para su pronunciamiento.
En caso contrario, la informacin y dichos antecedentes y actuaciones sern pblicos.
En este caso el reclamante podr acceder a la informacin una vez que quede
ejecutoriada la resolucin que as lo declare.
Plazo para resolver reclamo:
Dentro de 5 da hbil de vencido el plazo para presentar descargos/observaciones por parte
de el rgano recurrido, sea que stos se hayan o no presentado.
En caso de haberse decretado se efectue audiencia, plazo correr una vez vencido el
trmino fijado para sta.
La resolucin del CPLT que otorgue el acceso a la informacin, fijar un plazo prudencial
para su entrega por parte del rgano requerido.
La resolucin ser notificada mediante carta certificada al reclamante, al rgano reclamado
y al tercero, si lo hubiere.
En contra de resolucin del CPLT que deniegue el acceso a la informacin, proceder el
reclamo de ilegalidad ante la CA del domicilio del reclamante.
Los rganos no tienen D a reclamar ante la CA de la resolucin del CPLT que otorgue el
acceso a la informacin que hubieren denegado, cuando la denegacin se hubiere
fundado en la causal del nmero 1 del art 21.
El 3 afectado tambin podr reclamar de la resolucin del CPLT ante la CA respectiva,
cuando la causal invocada hubiere sido la oposicin oportunamente deducida por el
titular de la informacin, de conformidad con el art 20.
Requisitos reclamo ilegalidad:
-

Plazo de 15 das corridos, contado desde la notificacin de la resolucin

reclamada;

debe contener fundamentos de h y d en que se apoya; y

peticiones concretas que se formulan.

30

En caso que la resolucin reclamada hubiere otorgado el acceso a la informacin

denegada por un rgano, la interposicin del reclamo, cuando fuere procedente,
suspender la entrega de la informacin solicitada y CA no podr decretar medida
alguna que permita el conocimiento o acceso a ella.
CA dispondr que el reclamo de ilegalidad sea notificado por cdula al CPLT y al 3
interesado, en su caso.
Tendrn 10 das para presentar sus descargos u observaciones.
Evacuado el traslado por el CPLT, o vencido el plazo de que dispone para formular
observaciones, el tribunal ordenar traer los autos en relacin y la causa se agregar
extraordinariamente a la tabla de la audiencia ms prxima, previo sorteo de la sala.
CA puede abrir trmino probatorio (max 7 das) y escuchar alegatos.
CA dictar sentencia dentro del trmino de 10 das, contados desde la fecha en que se
celebre la audiencia o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolucin que declare
vencido el trmino probatorio.
Contra la resolucin de la CA no proceder recurso alguno.
En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad interpuesto contra la denegacin del acceso a
la informacin, la sentencia sealar un plazo para la entrega de dicha informacin.
Tanto el CPLT como la CA podrn, en sus fallos, sealar la necesidad de iniciar un
procedimiento disciplinario para establecer si algn funcionario o autoridad ha incurrido
en alguna de las infracciones que la ley seala.

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA (CPLT)

rgano creado por la ley N 20.285.
Corporacin autnoma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio.
Domicilio = ciudad de Santiago.
La direccin y administracin del Consejo correspondern a un Consejo Directivo.
Lo integran cuatro consejeros.
Designados por el PDTE, previo acuerdo del Senado, adoptado por los 2/3 de sus miembros
en ejercicio.

31

PDTE har la proposicin en un solo acto y el Senado deber pronunciarse respecto de la

propuesta como una unidad.
Los consejeros duran 6 aos en sus cargos pudiendo ser designados slo para un nuevo
perodo.
Se renovarn por parcialidades de 3 aos.
El Consejo Directivo elegir de entre sus miembros a su Presidente.
Para el caso de que no haya acuerdo, la designacin del Presidente se har por sorteo.
La presidencia del Consejo ser rotativa.
El Presidente dura 18 meses en el ejercicio de sus funciones, y no podr ser reelegido por el
resto de su actual perodo como consejero.
Como se denominan los actos administrativos que emanan de un rgano colegiado como
ste?
Principales funciones y atribuciones:
-

Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de la ley y aplicar las sanciones en caso

de infraccin a ellas.
Resolver, fundadamente, los reclamos por denegacin de acceso a la informacin que le
sean formulados de conformidad a esta ley.
Promover la transparencia de la funcin pblica, la publicidad de la informacin de los
rganos de la Administracin del Estado, y el derecho de acceso a la informacin, por
cualquier medio de publicacin.
Realizar actividades de difusin e informacin al pblico, sobre las materias de su
competencia.

SANCIONES
RG:
La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la Administracin del
Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el acceso a la informacin, ser
sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneracin.
La no entrega oportuna de la informacin en la forma decretada, una vez que ha sido
ordenada por resolucin a firme, ser sancionada con multa de 20% a 50% de la
remuneracin correspondiente.

32

Si la autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la Administracin del

Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicar el duplo de la sancin indicada y
la suspensin en el cargo por un lapso de cinco das.
El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia activa se sancionar con
multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infractor.
Las sanciones debern ser publicadas en los sitios electrnicos del CPLT y del respectivo
rgano o servicio, dentro del plazo de 5 das hbiles, contados desde que la respectiva
resolucin quede a firme.
Las sanciones previstas en este ttulo sern aplicadas por el CPLT, previa instruccin de una
investigacin sumaria o sumario administrativo, ajustndose a las normas del Estatuto
Administrativo.
Ley N 20.285 Sobre Acceso a la Informacin Pblica
Jurisprudencia
Jurisprudencia Consejo
DECISIN AMPARO N A19-09
El Consejo para la Transparencia acogi el amparo presentado por la economista Rosanna
Costa, Directora del Programa Econmico del Instituto Libertad y Desarrollo, contra el
Instituto Nacional de Estadsticas (INE).
El Consejo dio plazo de 5 das hbiles, contados desde la notificacin de la decisin, para
que la directora del INE, Mariana Schkolnik Chamudes, entregue la informacin requerida
e informe al Consejo del cumplimiento de la entrega.
La solicitud de la requirente se refera a 3 aspectos:
Los resultados de la encuesta de empleo que realiza este Servicio para el ltimo mes y no
slo el promedio mvil;
El aumento (en el mes y en 12 meses) y el nivel de ocupados, en fuerza de trabajo, a nivel
nacional, por edad y por sexo, dato que sera importante "para conocer el impacto que se
est observando en el mercado el laboral, el cual en las cifras medias que se entregan
oficialmente queda suavizado por efecto de ser un promedio mvil"; y
La evolucin del empleo, asalariado, por cuenta propia, personal de servicio y empleadores
y familiares no remunerados del ltimo mes y su variacin respecto al mes previo en 12
meses.

33

El INE plante ante el Consejo que las encuestas de empleo seguan la metodologa de
trimestre mvil, por lo que entregar dicha informacin, para generar datos como si se
tratara de periodos mensuales, desvirtuara el valor de la informacin.
A juicio del INE, esto generara desinformacin y malas interpretaciones, afectando el
inters nacional, en particular los intereses econmicos del pas, y el debido cumplimiento
de sus funciones.
Lo anterior lo justificara segn las causales de reserva establecidas en el artculo 21 de la
Ley de Transparencia.
La resolucin del Consejo para la Transparencia afirma que el INE no acredit
suficientemente la concurrencia de estas causales de reserva y que no deba confundirse "
la potestad de generar estadsticas oficiales con la reserva de los datos que le sirven de
sustento. Estos ltimos no son, desde luego, estadsticas oficiales, pero eso no los
transforma en informacin secreta.
Es ms, mantener en reserva tales datos, entendiendo que son los que permiten construir
dichas estadsticas, atentara contra la fe pblica, pues hara imposible su control social".
Por lo anterior, decide que corresponde entregar la informacin solicitada.
DECISIN RECLAMO N A4-09: Deducido por particular contra EFE.
El fallo se refiere al Amparo presentado por Mauricio Oyarzn Muoz, quien asegur que
la informacin entregada por la Empresa de Ferrocarriles del Estado (EFE) no corresponde
a lo solicitado, en relacin con el calendario de las reuniones del Directorio de EFE.
Segn el fallo, ampliamente discutido por los consejeros, el Consejo se declar
incompetente ante esta solicitud, ya que la competencia del Consejo para la Transparencia
sobre las empresas pblicas creadas por ley est slo radicada y restringida a la promocin,
fiscalizacin y sancin de las referidas normas de transparencia activa.
En cambio, no es posible extender las normas relativas al derecho de acceso a la
informacin (procedimiento de amparo) a las empresas pblicas creadas por ley dado que el
artculo dcimo no las contempl
La decisin se adopt con voto disidente del Consejero Ral Urrutia, cuya opinin era
declarar la competencia del Consejo tambin en materias de solicitudes de acceso a
informacin.
Jurisprudencia Cortes
Corte de Apelaciones de Santiago.

34

Fallo del 23/10/09.

Rol 4625-2009 .
Caso:
Particular deduce reclamo de ilegalidad en contra del Consejo para la Trasnsparencia,
impugnando de ilegalidad el acuerdo o resolucin recado en el amparo por denegacin de
informacin Rol A69- 09.
Mediante el acuerdo o resolucin antedicha, se declar inadmisible reclamo interpuesto por
el particular contra el Banco Del Estado de Chile por denegacin de acceso a la
informacin pblica de la ley 20.285.
En la resolucin recurrida el Consejo declara su incompetencia para conocer del amparo
deducido por el recurrente, por tratarse ste de un recurso deducido en contra de una
empresa pblica como es el Banco del Estado.
Segn el Consejo, ste carece de competencia para conocer del amparo de habeas data,
puesto que dichas empresas slo pueden ser sujetos de la transparencia activa a que las
obliga el artculo 7 de la ley 20.285 (obligacin de publicitar va internet los actos,
documentos y actuaciones que la ley seala y sujecin a la fiscalizacin de la
Superintendencia respectiva), mas no pueden ser sujetos de transparencia pasiva: no estn
dichas empresas obligadas a entregar ms informacin que la inherente a la transparencia
activa recin referida.
La Corte rechaza el reclamo de ilegalidad por extemporneo, PERO:
Lo hace no obstante haber sido el Consejo para la Transparencia plenamente competente
para conocer del reclamo de habeas data deducido por el recurrente contra el Banco del
Estado.

1.4 SITUACIN ACTUAL

DEL CONTROL
ADMINISTRACIN DEL ESTADO EN CHILE

JURISDICCIONAL

LA

1. Acciones Ordinarias
35

Accin de nulidad de derecho pblico:

Se podra sealar como accin ordinaria.
Se entabla por cualquier persona afectada en sus derechos o intereses legtimos por una
accin de la Administracin del Estado que vulnera el principio de juridicidad.
Se interpone ante los tribunales ordinarios de justicia,
El juez es quien realiza el examen de conformidad con el ordenamiento jurdico de dicho
comportamiento del rgano administrativo.
Constata o declara (segn la doctrina Minoritaria o mayoritaria) la nulidad del acto.
Con esta constatacin o anulacin del acto, se generan consecuencias jurdicas.
Accin de indemnizacin de perjuicios:
Tambin llamada accin ordinaria de responsabilidad del estado.
Podra ir junto con la de nulidad.
Se entabla por cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por una accin u
omisin antijurdica de la Administracin del Estado.
La conoce un tribunal ordinario y tiene por objeto obtener del Estado la indemnizacin de
los perjuicios que dicha actuacin administrativa le cause al demandante.
2. Acciones Especiales
Con un carcter distinto, el ordenamiento jurdico chileno ha ido configurando una serie
interminable de acciones contencioso-administrativas.
Son reguladas de manera expresa y para el caso concreto;
Permiten a las personas afectadas por una accin u omisin administrativa que vulnere el
texto legal:
-

Reclamar ante la autoridad administrativa superior;

En caso de resultar negada su pretensin, recurrir ante un tribunal especial,
normalmente la Corte de Apelaciones respectiva;
La CA revisar la juridicidad del actuar administrativo, pudiendo en algunos casos
anular el acto, modificarlo, ordenar una actuacin distinta a la administracin, segn
sea la norma legal especfica que contenga dicha accin contencioso-administrativa
especial.

Ejemplos:
-

Reclamo de Ilegalidad Municipal (Ley N 18.695);

Reclamo de Ilegalidad de los GORE (Ley N 19.175);
36

Reclamo por infraccin a las normas de transparencia activa (ley N

20.285).
Amparo al Derecho de informacin Pblica (ley N 20.285).
Accin de impugnacin en procedimientos administrativos de contratacin
(Ley N 19.886).
Reclamos en contra de resoluciones de las Superintendecias (Por ejemplo:
Ley N 18.410)
Control jurisdiccional a la Administracin del Estado en Chile

3. Acciones Extraordinarias
Recurso de proteccin:
Finalmente, podemos entender que en nuestro ordenamiento jurdico se ha ido
configurando una especie distinta, que denominaremos como accin contenciosoadministrativa extraordinaria, representada de manera ejemplar por el recurso de
proteccin, que ha venido a llenar un gran vaco por el carcter cautelar y ejecutivo que
dicha accin reviste, concebida para que cualquier persona reclame contra una accin u
omisin ilegal o arbitraria de la administracin, que amenace, perturbe o prive de sus
legtimos derechos y garantas expresamente sealados en el artculo 20 de la Constitucin,
con el objeto que el tribunal remueva los obstculos que embarazan dicho ejercicio,
restableciendo el imperio del derecho y asegurando la debida proteccin del afectado.
El RP se ha convertido en la va procesal ms usada del control judicial de los actos
emanados de los rganos de la administracin.
Su uso intensivo puede crear la impresin que no existen otras acciones o recursos.
No ha tenido un alto porcentaje de xito para las pretensiones de los recurrentes.
Por ejemplo:
Entre 1995 y el ao 2001, del total de RP presentados, se rechazaron 51,83% y slo el
13,98% fueron aceptados.
Adems existe alto ndice de recursos desistidos, archivados y declarados inadmisibles.
Esquema segn acciones jurisdiccionales de rango constitucional y legal.
Acciones de Rango Constitucional:
-

Accin de Reclamacin por Privacin o Desconocimiento de la

Nacionalidad
Recurso de Proteccin
37

Recurso de Amparo
Reclamo de Ilegalidad de la Expropiacin
Accin Constitucional de Nulidad de Derecho Pblico
Accin Constitucional de Responsabilidad

Acciones de Rango Legal:

- Reclamo de Ilegalidad Municipal:
Est en el Art. 141 y siguientes de la Ley N 18.695, Orgnica Constitucional de
Municipalidades.
Naturaleza Jurdica: es una Accin, comprende 2 etapas:
1. Administrativa Previa: es ante el Alcalde.
2. Jurisdiccional: es ante la Corte de Apelaciones respectiva.
En doctrina se dice que es un contencioso de Plena Jurisdiccin, tiene por objeto la
Nulidad del Acto y la Indemnizacin de Perjuicios consecuentes.
Tiene 2 Presupuestos:
1. Cualquier particular podr reclamar ante el Alcalde contra sus resoluciones u omisiones o
las de sus funcionarios que se estimen ilegales, cuando estas afecten el inters general de la
comuna, es una especie de accin popular, se requiere inters general.
2. Cuando la resolucin u omisin que se estime ilegal haya recado en un particular
agraviado.
Etapa Administrativa:
Se recurre en el plazo de 30 das contados desde la fecha de publicacin del acto
impugnado tratndose de las resoluciones o desde el requerimiento en el caso de las
omisiones (en el caso del N 1 precedente) o en el plazo de 30 das contados desde la
notificacin administrativa de la resolucin reclamada o desde el requerimiento en el caso
de las omisiones (en el caso del N 2 precedente).
Se considera rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del plazo de 15
das, contados desde la fecha de su recepcin en la Municipalidad.
En este caso o bien cuando por resolucin fundada lo rechace, el afectado podr reclamar
ante la Corte de Apelaciones respectiva en el plazo de 15 das: el plazo se cuenta desde el
vencimiento de los 15 das que tiene el alcalde para pronunciarse o bien desde al
notificacin de la resolucin que rechaza el reclamo (por cdula o personalmente).
38

Etapa Jurisdiccional:
Requisitos del Escrito de Interposicin:
1. El solicitante debe sealar con precisin, el acto u omisin objeto del reclamo.
2. Debe sealarse la norma legal que se supone infringida.
3. Debe sealarse como se ha producido la infraccin.
4. Cuando proceda debe sealarse las razones por las cuales el acto u omisin le perjudican.
Actitud de la Corte de Apelaciones:
Antes de resolver sobre el fondo del asunto sometido a su decisin, y si as lo solicita el
recurrente, puede decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado le
produzca un dao irreparable al recurrente.
Procedimiento:
1. La Corte dar traslado al alcalde por el trmino de 10 das, evacuado el traslado o
tenindose por evacuado en rebelda, la Corte podr abrir un probatorio, el que a su vez se
rige por las reglas de tramitacin de los incidentes que establece el CPC.
2. Vencido el probatorio, se remitirn los autos al fiscal para su informe, luego se ordenar
traer los autos en relacin, la vista de la causa gozar de preferencia.
3. La Corte en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u ordenar, segn corresponda,
la anulacin total o parcial del acto impugnado, la dictacin de la resolucin que
corresponda para subsanar la omisin o reemplazar la resolucin anulada, la declaracin del
derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado y el envo de los antecedentes al
juez del crimen cuando la infraccin sea constitutiva de delito.
4. Cuando se de lugar al reclamo, el interesado podr concurrir a los tribunales ordinarios
para demandar, en juicio sumario, la indemnizacin de perjuicios correspondiente y ante el
juez del crimen las sanciones que correspondan.

4. rganos con atribuciones jurisdiccionales creados para resolver el contenciosos

administrativo
(Adems de los tribunales ordinarios de justicia)
1. El Tribunal de la contratacin pblica:

39

El TCP es competente para conocer de la accin de impugnacin contra actos u omisiones,

ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratacin con
organismos pblicos.
La accin de impugnacin procede contra cualquier acto u omisin ilegal o arbitrario que
tenga lugar entre la aprobacin de las bases de la respectiva licitacin y su adjudicacin.
Por lo mismo, los actos posteriores, como la ejecucin del contrato, quedan sujetos a la
resolucin de los tribunales comunes.
El TCP falla conforme a derecho y est sometido a la superintendencia directiva,
correcional y econmica de la CS.
En cuanto al procedimiento, la demanda puede ser interpuesta por toda persona natural o
jurdica, que tenga un inters actualmente comprometido en el respectivo procedimiento
administrativo de contratacin.
La demanda debe deducirse dentro del plazo fatal de 10 das hbiles, contado desde el
momento en que el afectado haya conocido el acto o omisin que se impugna o desde su
publicacin.
Acogida a tramitacin la impugnacin, el Tribunal debe notificar al organismo pblico
respectivo de la demanda interpuesta en su contra para que en un plazo fatal de 10 das
hbiles, contados desde la recepcin del oficio, informe sobre la materia objeto de
impugnacin.
Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de 10 das hbiles, el tribunal examinar
los autos y en caso de haber hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos recibir la
causa a prueba (trmino probatorio de 10 das).
La sentencia definitiva debe dictarse en el plazo de 10 das hbiles contado desde la fecha
de la resolucin que cita a las partes a or sentencia.
La parte agraviada con la sentencia que dicte el Tribunal podr, dentro del plazo de 5 das
hbiles, contado desde su notificacin, deducir ante La Corte de Apelaciones de Santiago,
recurso de reclamacin.

2. Los rganos arbitrales:

La creacin de estas instancias arbitrales radica en la necesidad de una justicia rpida y
flexible.

40

En vez de recurrir a los tribunales ordinarios o especiales, se faculta a la administracin que

es parte, normalmente en un contrato, para crear una instancia ad hoc, que en breve plazo
resuelva el conflicto.
La ms importante de estas instancias es la Comisin Arbitral que opera en el contrato de
Concesin de Obra Pblica.
Art. 36 bis DFL MOP N 164, DE 1991 LEY DE CONCESIONES DE OBRAS
PUBLICAS:
Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretacin o
aplicacin del contrato de concesin o a que d lugar su ejecucin, podrn ser llevadas por
las partes al conocimiento de una Comisin Arbitral o de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
La Comisin Arbitral estar integrada por tres profesionales universitarios, de los cuales al
menos dos sern abogados y uno de stos la presidir.
Los integrantes sern nombrados de comn acuerdo por las partes a partir de dos nminas
de expertos:
La primera compuesta por abogados y confeccionada al efecto por la Corte Suprema;
La segunda, compuesta por profesionales designados por el TDLC, mediante concurso
pblico de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no
discriminatorias.
En el marco del concurso, tanto la Corte Suprema como el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, debern constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y la ausencia de
inhabilidades e incompatibilidades que les afecten.

3. Los mediadores del auge:

Surgen a partir de la ley 19.966 (ao 2003).
Artculo 43.
El ejercicio de las acciones jurisdiccionales contra los prestadores institucionales pblicos
que forman las redes asistenciales definidas por el artculo 16 bis del decreto ley N 2.763,
de 1979, o sus funcionarios, para obtener la reparacin de los daos ocasionados en el
cumplimiento de sus funciones de otorgamiento de prestaciones de carcter asistencial,
requiere que el interesado, previamente, haya sometido su reclamo a un
procedimiento de mediacin ante el Consejo de Defensa del Estado, el que podr
41

designar como mediador a uno de sus funcionarios, a otro en comisin de servicio o a

un profesional que rena los requisitos del artculo 54.
Es un procedimiento no adversarial.
Tiene por objetivo propender a que mediante la comunicacin directa entre las partes y con
intervencin de un mediador (CDE), ellas lleguen a una solucin extrajudicial de la
controversia.
El procedimiento de mediacin se caracteriza por lo siguiente:
-

Puede terminar en cualquier momento por inasistencia o por no perseverar

en l;
Se desarrolla en base a audiencias; tiene un plazo mximo (60 das corridos
a partir del tercer da de la primera citacin al reclamado);
Suspende la prescripcin;
Las actuaciones y declaraciones que lo componen, quedan bajo secreto.

5. Control Constitucional (o Poltico o Parlamentario) de la Administracin del Estado en

Chile
Facultades Fiscalizadoras de la Cmara de Diputados.
Estas facultades se encuentran establecidas en la CPE:
1. Fiscalizar los actos del Gobierno.
CPE Art. 52 N 1: Fiscalizar los actos del Gobierno.
a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de los diputados
presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica, quien deber
dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de
treinta das.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los
miembros presentes de la Cmara, podr solicitar determinados antecedentes al Gobierno.
El Presidente de la Repblica contestar fundadamente por intermedio del Ministro de
Estado que corresponda, dentro del mismo plazo sealado en el prrafo anterior.
rgano Fiscalizador: Cmara de Diputados.
Legitimacin: Mayora de los diputados presentes.
Forma de Ejercer el Control:
42

a. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones.

b. Solicitar determinados antecedentes.
Que se entiende por Fiscalizar los Actos de Gobierno?
Actos de Gobierno:
Algunos profesores sostienen que se refiere solamente a los Actos de Gobierno y no a los
Actos de Administracin.
Entonces, la acepcin del control del Art. 48 N1 sera restringida, la acepcin gobierno se
limitara al Presidente de la Repblica, Gobernadores e Intendentes.
Otros sealan que se refiere a los actos administrativos y de gobierno, por las siguientes
razones.
-

La forma en que est establecido el captulo IV de la Constitucin (se llama

Gobierno) y bajo el cual se entiende desarrollado el Gobierno y la
Administracin del Estado.

Dentro del mismo captulo existe un prrafo denominado Bases Generales

de la Administracin del Estado y en el cual se trata el Art. 38 que dice
relacin con la Ley Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin.

De entender la acepcin en forma restringida, slo quedara circunscrita a

los actos de naturaleza de gobierno y se limitara de tal forma la
fiscalizacin que la hara inoperante, ya que se exige un voto de mayora de
diputados presentes y porque no est comprometida la responsabilidad
poltica, la norma est establecida en beneficio de una administracin
transparente y de la probidad administrativa.

Acusacin Constitucional o Juicio Poltico.

Tiene su origen en los regmenes de carcter parlamentario a fin de hacer efectiva la
responsabilidad de los miembros del gobierno frente al parlamento.
En doctrina hay 2 instituciones:
Mocin de Confianza: en cuando el Primer Ministro plantea una cuestin de confianza en la
aprobacin de un proyecto de ley y su rechazo determina la cada del gabinete, su
aprobacin llevar consigo que el proyecto de ley sea sancionado y que, por lo tanto, el
Gabinete contina en funciones.

43

Voto de Censura: es cuando por iniciativa del Parlamento se debate si aprueban o rechazan
una mocin de censura, la que aprobada o rechazada produce los mismos efectos que una
cuestin de confianza.
Frente a la responsabilidad poltica del gobierno aparece otro mecanismo para hacer
efectiva esta responsabilidad, nace la llamada Acusacin Constitucional o Juicio Poltico.
Juicio Poltico: es un mecanismo procedimental para hacer efectiva la responsabilidad
poltica de altos funcionarios de gobierno, opera en la Cmara Baja y en la Alta.
En Espaa se estableci con el Juicio de Residencia, en que se juzgaba al funcionario una
vez que haba dejado el cargo, respecto de su desempeo en el mismo.

Naturaleza Jurdica de la Acusacin Constitucional en Chile.

1 Teora:
Algunos sostienen que se trata de un antejuicio, igual que los desafueros, pero en esta tesis
haya 2 aspectos que analizar:
Es que es igual al mecanismo establecido o previsto para hacer efectiva la responsabilidad
ante los tribunales de justicia, para perseguir las responsabilidades civiles o criminales.
Por otra parte ya hubo una funcin material de juzgamiento sobre la responsabilidad
administrativa.
2 Teora:
Sostiene que este sistema procedimental es un mecanismo para hacer efectiva la
responsabilidad disciplinaria de altos funcionarios:
Por ejemplo:
Art. 48. Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:
N 2: Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de
sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:
a. Del Presidente de la Repblica,
b. De los Ministros de Estado,
c. De los magistrados de los tribunales superiores de justicia y del Contralor
General de la Repblica,

44

d. De los generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas

de la Defensa Nacional,
e. De los intendentes y gobernadores
Hay algunos aspectos importantes en relacin a la Acusacin Constitucional: No hay que
confundirla con el pase que tiene que dar el Senado respecto de la admisibilidad de la
acciones contra un ministro, se decanta la naturaleza disciplinaria de la acusacin:
Art. 49. Son atribuciones exclusivas del Senado:
N 2: Decidir si ha o no lugar la admisin de las acciones judiciales que cualquier
persona pretenda iniciar en contra de algn Ministro de Estado, con motivo de los
perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de ste en el desempeo
de su cargo
a. Cuando los Ministros causan perjuicios por medio de actos que no tiene relacin
con su cargo, se recurre por la va judicial directa.
b. Cuando los Ministros causan perjuicios por medio de actos que tiene relacin
con su cargo, se solicita autorizacin al Senado.
c. Los actos que digan relacin con su responsabilidad ministerial y por las
causales previstas en la Constitucin, dan lugar a la acusacin constitucional.

Efectos de la Acusacin Constitucional en Chile.

Mientras se tramita:
-

El afectado no puede ausentarse del pas sin permiso de la Cmara;

Queda suspendido en sus funciones desde el momento en que se
declare ha lugar a la acusacin.

Declarada la culpabilidad por el Senado:

- El afectado queda destituidos del cargo;
- No puede desempear ninguna funcin pblica, sea o no de eleccin
popular, por el trmino de 5 aos;
- Debe ser juzgado para la aplicacin de la asignada al delito, si lo hay;
y tambin, para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daos
y perjuicios causados al Estado o a particulares.

45

1.5 TCNICAS O MECANISMOS JURISDICCIONALES DE CONTROL DE LA

ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA EN
EL
DERECHO
COMPARADO

Tcnicas jurisdiccionales de Control de la act. Adm. en el D Comparado

46

Doctrina comparada se refiere a las tcnicas del control jurisdiccional de la actividad

administrativa.
Constituyen mecanismos jurdico formales que permiten a los tribunales (administrativos,
contencioso-administrativos u ordinarios de justicia) verificar la legalidad de dicha
actividad y tutelar los derechos pblicos subjetivos.
Segn Manuel Snchez Morn (Espaa)
Distingue entre:
-

Control sobre los motivos de derecho.

Control sobre los motivos de hecho.

La regla general, en el derecho francs, expresada en el arrt Institut Technique de

Dunkerque, de 25 de abril de 1980, es que el ejercicio de la potestad discrecional no debe
reposar sobre hechos materialmente errneos, sobre un error de derecho, sobre un error
manifiesto de apreciacin o estar viciada de desviacin de poder.
Como se puede ver, aqu se sistematizan las causales ms frecuentes a travs de las cuales
se produce el control:
-

Hechos materialmente errneos;

Error de derecho;
Error manifiesto de apreciacin, y
Desviacin de poder.

El control sobre la existencia material de los hechos determinantes de la decisin

administrativa tiene larga data, pero en un principio solamente consista en la verificacin
de la existencia o exactitud de los hechos sobre los que la decisin se fundaba.
Era una simple observacin acerca de la existencia de los hechos = no haba
pronunciamiento acerca de la calificacin o valoracin jurdica de esos hechos.
En este contexto, el juez se abstena de enjuiciar la aplicacin de las valoraciones fcticas
realizadas por la Administracin en aplicacin de conceptos determinados.
Esta doctrina comienza a variar a partir del arrt Lagrange, de 15 de febrero de 1961, a
travs de la nocin de error manifiesto de apreciacin, que lleva a la anulacin de las
decisiones administrativas dictadas basndose en valoraciones o cualificaciones de los
hechos determinantes flagrantemente incorrectas, en errores evidentes y palmarios.
Segn los autores Auby y Drago, el error debe ser grave, grosero, estridente, hasta el punto
de ser visible incluso para el no jurista.
47

Este control acerca de la existencia material de los hechos, unido al control del error
manifiesto de apreciacin, la doctrina francesa los clasifica dentro de los que denomina
control mnimo o control restringido.
Este tipo de control se diferencia del llamado control mximo, control normal o
control pleno de proporcionalidad, en donde la verificacin o enjuiciamiento se produce
en relacin a la proporcionalidad de la medida, a travs del balance entre los costos y
beneficios de la decisin, o bien cuando se utilizan en la apreciacin o valoracin judicial
de los hechos, criterios no estrictamente jurdicos.
Los autores Auby y Drago critican esta especie de control:
-

Puede llegar a transformarse en un control bsicamente de oportunidad,

Que podra llevar al juez a adoptar una actitud que implicara sustituir dicho
juicio de oportunidad que realiza la Administracin en determinadas
hiptesis de discrecionalidad, por sus propias apreciaciones subjetivas.

Este tipo de control, sin embargo, se practica, en el Derecho Comparado, en relacin al

enjuiciamiento de sanciones administrativas generales, a las expulsiones de extranjeros y a
los actos de polica municipal.
Tcnicas del control jurisdiccional a la actividad administrativa francesa segn F.
Moderne
El tratadista galo F. Moderne plantea el ejercicio de revisin de las tcnicas de control, a
partir de los diferentes elementos de la accin administrativa que se someten a control,
entendiendo que el juez administrativo se comporta aqu como el juez de la legalidad,
preocupado por conseguir que la Administracin se ajuste a Derecho, principio capital en
un Estado de Derecho y cuyas fuentes se han diversificado sensiblemente.
Analiza de esta manera, las fuentes de la legalidad:
Las fuentes superiores de la legalidad:
-

En la cspide ubica a la Constitucin, vinculante para todas las autoridades

administrativas, en nuestro texto fundamental en virtud del artculo 6.

Incorpora en segundo lugar a los tratados y acuerdos internacionales

desde el momento en que son incorporados al ordenamiento jurdico interno,
existiendo jurisprudencia del Consejo de Estado francs en que plantea la
prevalencia del tratado sobre una ley posterior que le fuera eventualmente
contraria.

48

Luego est la ley, que constituye en el marco precisado por el Consejo

Constitucional, la referencia de base en materia de legalidad.

Los principios generales del derecho, creacin jurisprudencial destinada a

llenar los vacos o lagunas legales y a disciplinar la actividad administrativa,
incorporan las concepciones del Estado de Derecho, en particular los
principios de la libertad, igualdad y seguridad jurdicas de los administrados.

Las fuentes secundarias de la legalidad:

-

Aqu se incorporan las resoluciones administrativas tales como los

reglamentos, la jurisprudencia administrativa y los actos administrativos
singulares respecto de la autoridad que los dicta.

Los elementos del control de la legalidad:

Verificadas cules son las fuentes de la legalidad, entra en el anlisis de los elementos del
control de la legalidad de la actividad administrativa, distinguiendo para estos efectos entre:
-

1 Control de la legalidad externa; y

2 Control de la legalidad interna.

El control de la legalidad externa.

La legalidad externa est constituida por los requisitos de promulgacin del acto, sin afectar
al fondo, tradicionalmente la competencia y el procedimiento.
O sea:
-

El control de las reglas de competencia; y

El control del procedimiento

El control de las reglas de competencia.

-

Entendiendo el concepto de competencia como la aptitud jurdica de una

autoridad administrativa para adoptar un acto, se constata que el Derecho
Pblico se encuentra ampliamente fundamentado sobre la atribucin a los
distintos rganos administrativos de competencias determinadas, que
corresponden a funciones pblicas especficas.

El control del procedimiento.

-

Las formalidades esenciales o exigencias formales que contemple el

procedimiento respectivo, tales como aquellas que obligan a pedir informes,
49

o hacer efectivo el principio contradictorio, deben respetarse y en caso

contrario, darn lugar al control comentado.
El control de la legalidad interna.
Aqu, en los elementos de fondo de un acto administrativo, Moderne ubica el control del
contenido, el control de la motivacin y el control del fin del acto.

Tcnicas del control judicial a la actividad administrativa del Estado en Estados

Unidos de Norteamrica, segn Edley.
Christopher Edley Jr. sistematiza el contenido de la Ley de Procedimiento Administrativo
(APA) de los Estados Unidos de Norteamrica, en materia del control judicial, que por la
descripcin de las tcnicas del control judicial resultan tiles para los efectos de esta
actualizacin.
De acuerdo al autor citado, la APA distingue entre:
Primero, toda accin administrativa susceptible de ser revisada, puede resultar anulada por
alguna de las causales siguientes:
-

Si es arbitraria y caprichosa.
Si contiene un abuso de la discrecionalidad.
Si contiene una inconstitucionalidad.
Si contiene una violacin de la ley. En este caso, se subdistingue entre:
- Ultra vires sustantivo.
- Ultra vires procedimental.
- Ultra vires competencial.

Segundo, si la accin administrativa requera apoyarse en un expediente administrativo,

dicho apoyo debe ser sobre evidencia sustancial derivada del expediente en su conjunto.
Tercero, un Tribunal revisor solamente en escasas ocasiones podr reexaminar de novo
alguno o todos los aspectos fcticos de la decisin.
1.5 EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
En la doctrina se han distinguido normalmente algunos conceptos que dan cuenta de las
diversas maneras, remedios, acciones, recursos, o en general, mecanismos jurdicos de los
que se sirven los ciudadanos para impugnar una actuacin administrativa determinada, lo
que ha dado origen a algunas clasificaciones del contencioso administrativo.
Podramos decir que el contencioso administrativo es:
50

El conflicto/contienda/controversia que se produce entre la Administracin y los

particulares, cuando stos, sintindose afectados/daados por una determinada actuacin
administrativa, la impugnan sometiendo entonces el control al mbito jurisdiccional, en
donde quedar radicada la resolucin de la contienda.
Conceptualizacin de los recursos
Podemos conceptualizar los recursos contencioso administrativos, de la manera siguiente:
1 Recurso subjetivo o de plena jurisdiccin;
2 Recurso de anulacin, objetivo o por exceso de poder;
3 Contencioso de la interpretacin; y
4 Contencioso de la represin.
1 Recurso subjetivo o de plena jurisdiccin:
En que la cuestin debatida se contrae a determinar si un cierto derecho subjetivo ha sido
vulnerado por el acto administrativo impugnado;
Con la finalidad de hacer efectiva la responsabilidad de la Administracin obtener el
cumplimiento de un contrato o de una obligacin cuasicontractual, o perseguir la
responsabilidad por un hecho de la misma.
En este caso, como sostiene Pedro Pierry, el recurso est referido a una situacin jurdica
individual subjetiva, por el que el ciudadano pretende tener un derecho frente a la
Administracin, a travs del cual se ejerce no solamente el poder de anulacin, sino que el
de pronunciar condenas pecuniarias por los perjuicios causados.
Estamos en presencia de un recurso que pretende obtener varias cosas:

La declaracin del derecho que se persigue.

La modificacin del acto contrario a derecho.
La indemnizacin por los perjuicios causados por el acto.
Tambin pretende perseguir la anulacin del acto contrario a
derecho.

De all su nombre, plena jurisdiccin, conoce de todo el contencioso-administrativo y con

todos sus efectos.
2 Recurso de anulacin, objetivo o por exceso de poder:
La cuestin debatida por medio de este recurso se limita a constatar si una determinada
norma jurdica ha sido infringida por la actuacin administrativa.
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Se reclama por la violacin realizada por el acto, de una regla de derecho general e
impersonal, que tiene por objeto la anulacin de dicho acto y no la reparacin del perjuicio.
3 Contencioso de la interpretacin:
El poder del juez se limita a una simple declaracin sobre la legalidad, significado o
alcance del acto administrativo,
O sea, el juez se limita a dar su opinin frente a una consulta.
Tiene similitud con la denominada accin de certeza en el derecho procesal, y hoy en da
la CGR en nuestro pas, a travs de los dictmenes, cumple una funcin semejante.
4 Contencioso de la represin:
Forma parte del contencioso objetivo o de legalidad.
Consiste en todos aquellos procedimientos o poderes represivos de las jurisdicciones
administrativas y el control jurisdiccional de las sanciones administrativas.
Evolucin histrica chilena del sometimiento de la Administracin a la Jurisdiccin
Ver: La Administracin Pblica ante los Tribunales de Justicia Chilenos del profesor
Andrs Bordal Salamanca.

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