Jurisdição e Normalização

CLARA MARIA ROMAN BORGES
JURISDIO E NORMALIZAO:
UMA ANLISE FOUCAULTIANA DA JURISDIO PENAL
CURITIBA
2005
CLARA MARIA ROMAN BORGES
Tese apresentada como requisito
parcial obteno do ttulo de Doutora
no Programa de Ps-Graduao em
Direito, da Faculdade de Direito, do
Setor de Cincias Jurdicas, da
Universidade Federal do Paran.
Orientador: Prof. Dr. Jacinto Nelson
de Miranda Coutinho
CURITIBA
2005
por
Clara Maria Roman Borges
Tese aprovada como requisito parcial obteno do grau de Doutora

em Direito, na rea de Direito das Relaes Sociais, no Programa de PsGraduao, da Faculdade de Direito, do Setor de Cincias Jurdicas, da
Universidade Federal do Paran, por banca composta pelos professores:
Membro da Banca Examinadora:________________________________

Professor Orientador
Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Prof. Dr.

Prof. Dr.
Curitiba,
de
de 2005
Erna e ao Gui, por preencherem meus

dias de esperana.
ii
AGRADECIMENTOS
No poderia deixar de agradecer a todos que de alguma maneira

contriburam para a realizao deste trabalho, desde aqueles que foram
generosos e cederam parte do seu saber para a articulao das idias nele
transcritas, at os que foram simplesmente cmplices da angstia e do
prazer que marcaram a exposio da minha falta de conhecimento e a
descoberta de que h muito mais para conhecer.
Em especial a minha me, por me ensinar desde os primeiros passos que as
mulheres so livres para trilhar seus prprios caminhos.
Ao meu irmo, pelos momentos compartilhados desde a infncia e em
particular por aqueles que dele roubei durante realizao deste trabalho.
Sem voc, as passagens foucaultianas no seriam as mesmas e a minha vida
infinitamente mais triste.
Ao meu pai, por cultivar desde cedo em mim o amor pelos livros.
Allana, a irm que a vida me presenteou, pelo apoio sincero e sensvel
que nunca deixou faltar.
Ao Marco Berberi, meu irmo de alma, pela cumplicidade nos estudos, nas
lutas acadmicas e polticas, nem sempre vitoriosas, mas sem dvida bem
combatidas.
rica, minha nova irm, por cuidar com carinho da minha famlia e por
compartilhar comigo a paixo pelo estudo do processo penal.
Aos meus tios e primos, que estiveram ao meu lado inclusive quando no
pude fisicamente estar prxima.
Rose, pelos incontveis cafezinhos e apoio silencioso.
Aos amigos, Giova, Ana Claudia, Maria Christina, Silvana e Flvio Trovo,
pelos momentos de descontrao que tornaram esta caminhada mais leve.
Araune, por me fazer acreditar que ainda possvel ensinar numa
Universidade privada.
iii
Aos meus colegas de doutorado, de Curitiba e da Espanha, Alexandre Rosa,

Alexandre Wnderlich, Gladys Skola, Chiara Saez, Jheison, Rosana e
Mnica, pela troca de idias e experincias.
Ao Jacinto, meu orientador, pela originalidade de seus estudos que
certamente serviram de inspirao ao presente trabalho.
iv
I cant believe the news today

I cant close my eyes and make it go away
How long, How long must we sing this song?
How long?
(Sunday bloody Sunday U2)
SUMRIO
RESUMO.........................................................................................................
vii
ABSTRACT..................................................................................................... viii
RESUM.........................................................................................................
ix
INTRODUO..............................................................................................
01
1. JURISDIO............................................................................................
04
1.1 A concepo na esfera do direito processual civil...............................

1.2 A adaptao para o processo penal......................................................
1.3 A adoo limitada da definio chiovendiana.....................................
04
36
59
2. PODER.......................................................................................................
72
2.1 Uma perspectiva microfsica................................................................

2.2. Um caminho anti-disciplinar...............................................................
72
108
3. JURISDIO E NORMALIZAO....................................................... 121

3.1. A jurisdio normalizadora.................................................................
3.2 A jurisdio anti-disciplinar.................................................................
121
179
CONCLUSO................................................................................................
186
REFERNCIA BIBLIOGRFICA
189
vi
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo realizar uma anlise da jurisdio

penal brasileira, a partir de referenciais extrados da obra de Michel
Foucault. Para cumprir tal intento, preocupa-se incialmente com as
discusses existentes no mbito jurdico a respeito do prprio conceito de
jurisdio, sem deixar de estabelecer uma crtica s vises que abordam o
tema a partir da Teoria Geral do Direito Processual e, conseqentemente, a
partir de uma posio privatista. Alis, essas crticas tornam evidente a
necessidade de estabelecer uma nova definio que seja capaz de traduzir
de maneira mais adequada o atuar da jurisdio na esfera penal. No por
outro motivo, resolve-se ir alm do olhar estrito da dogmtica jurdica para
buscar elementos aptos a engendrar um conceito que imprima um novo
sentido ao poder jurisdicional. Neste momento, so utilizados os escritos do
filsofo Michel Foucault sobre o poder para explicar como atualmente a
jurisdio se concretiza por meio de prticas normalizadoras, que no tm
outro intuito seno vigiar, controlar, separar, classificar e governar os
corpos de acordo com certos princpios e procedimentos que se constituem
como hegemnicos numa dada sociedade. Demonstra-se, inclusive, como
os atuais mecanismos processuais brasileiros efetivam essas prticas, sem
deixar de dar o devido destaque as inovadoras formas de justia consensual.
Por fim, o que se prope um novo conceito de jurisdio penal que leva
em considerao a necessidade de um constante questionamento das
prticas que a concretizam, bem como de sua transformao em prticas
que no normalizam ou se deixam normalizar.
vii
ABSTRACT
Starting from extracted land-marks of Michel Foucault, this research has for
main to accomplish an analysis of the brazilian criminal jurisdiction. At
first, to fulfil this purpose, its necessary to worry about the discussions in
judicial scope of the own jurisdiction concept, without forgetting to
estabilish some critiques of the sights that approach the subject from
General Theory of de Processual Right, and, consequently, from privatist
position. In fact, those critiques detach the need to construct a new
definition able to better translate the actin of the jurisdiction in the criminal
sphere. Not for other reason, for beyond the strict glance of the legal study,
it decides to look for capable elements to engender a concept that prints a
new sense to the jurisdictional power. At this time, philosopher Michel
Foucaults writing about the power are used to explain how, currently, the
jurisdiction is rendered through normalizated practices, that dont have
other intention except watching, to control, to separate, to classify and to
govern the bodies as certain principles and procedures that are constituted
as hegemonic in a determinate society. It demonstrate itself, besides, how
the brazilian processual mecanisms execute those practices, without leaving
of giving the due prominence for the innovatour forms of consensual
justice. Finally, what is proposed is a new concept of criminal jurisdiction
that takes in considerations the need of a constant questioning of the
practices that render itself, as well as of your transformation in practices
that dont normalize or let itself normalize.
viii
RESUM
Ce travail a pour objectif faire une analyse de la jurisdiction criminelle,

partir de loevre de Michel Foucault. Pour russie le succs de cette
entreprise, la recherche soccupe, dabord, avec des discussions existentes
dans le sphre juridique en concernant du propre concept de la juridiction,
sans laisser de faire une critique aux toutes visions que partent de la Thorie
Gnral du Procs, et, par consequent, au mme temps, dune position
privatiste. En fait, cettes critiques mettent en vidence le besoin dtabilir
une nouvelle dfinition qui sort capable de meilleur traduire le rle de la
jurisdiction dans la sphre criminelle. Pars pour autre raison, on dcide de
laisser le coup doeil strict de la dogmatique juridique, pour chercher des
lments capables de faire natre un concept qui imprime un nouveau sens
au pouvoir juridictional. ce temps, les crits du philosophe Michel
Foucault sont utiliss au sujet du pouvoir pour expliquer comme,
maintenant, la juridiction se concrtise par le pratiques normalizateur, que
nont le but que regarder, contrler, sparer, classer et gouverner les corps
avec certains principes et procdure, les quels sont constitus comme
hegemonie dune socit donn en accord. On dmontre comment le
mcanismes du procs brsilien excutent ces entranements, sans partir de
donner les formes des innovateurs de justice consensuelle. Finalment,
lequel ce quon propose est la configuration dun nouveau concept de
juridiction criminelle, que rendre la considration du besoin dun
questionement constant des entranements que le concretisent, aussi bien
que de votre transoframtion dans entranements que ne normalisent pas ou
se laisse pour normaliser.
ix
INTRODUO
Quando se pretende redefinir a jurisdio penal, tal como se prope a
presente tese, o primeiro passo implica sem dvida alguma deixar para trs as
desgastadas e desinteressantes anlises realizadas pelos manuais de direito
processual penal.
preciso, inevitavelmente, transcender a mera reproduo de definies
elaboradas por processualistas italianos do sculo passado e repetidas
cegamente, ou mal repetidas, por aqueles poucos que se arriscam no estudo do
direito processual penal, at porque depois da teoria geral do processo ele no
passa de uma rplica precria e pobre do pujante direito processual civil.
Por certo, tal intento exige um trabalho exaustivo de desconstruo das
bases fundadas, que passa pela negao de conceitos conhecidos e ovacionados
em territrio ptrio, tais como aqueles elaborados por Francesco Carnelutti,
Giuseppe Chiovenda e Giovanni Leone.
Ento, s depois de cortadas as velhas razes que se pode caminhar
firmemente na direo de um conceito que explique o atuar jurisdicional a partir
de uma Teoria Geral do Direito Processual Penal e sem deixar de considerar as
caractersticas que lhe so prprias num processo de essncia inquisitria como
o brasileiro.
Inicia-se, neste momento, uma aventura pelo campo filosfico a procura
de elementos totalmente novos que possam auxiliar na compreenso das
prticas que atualmente concretizam a jurisdio penal e, conseqentemente, na
elaborao de definio diversa daquelas concebidas noutro lado do Atlntico.
Obviamente, esta jornada poderia ter invadido outros limites como
aqueles dos terrenos psicanaltico e criminolgico, entretanto era preciso fazer
uma opo e aqui poderiam ser despendidas uma infinidade de palavras para
retoricamente justific-la.
Contudo, sabe-se que esta espcie de escolha nem sempre voluntria e

consciente, pois no raro advm do receio que o autor sente ao embrenhar-se
em campos ainda desconhecidos, da prpria insuficincia de seu conhecimento
em determinadas reas, ou simplesmente do prazer despertado por olhar o
mundo a partir daquele vis.
Assim, o principal argumento que se pode deduzir para explicar a
eleio do discurso filosfico como fio condutor do presente manuscrito
justamente a abordagem indita que ele proporciona em relao ao tema
proposto.
Note-se que o mesmo se pode dizer da utilizao do pensamento
foucaultiano para esmiuar os efeitos das prticas jurisdicionais e para
reconceb-las distantes das violncias e opresses. Talvez uma justificativa
irrefutvel seja a proximidade que as investigaes deste filsofo sempre
mantiveram em relao ao sistema penal, porm certamente no seria ela
suficiente.
Alis, o prprio Michel Foucault, quando questionado numa entrevista
realizada por Raymond Bellour sobre as razes que o fizeram escolher o
mtodo arqueolgico para conduzir alguns de seus estudos manifestou: Eu lhe
responderei que, de fato, no dever haver escolha privilegiada. necessrio
poder ler tudo, conhecer todas as instituies e todas as prticas. Nenhum dos
valores reconhecidos tradicionalmente na histria das idias e da filosofia
devem ser aceitos como tais... dever-se-ia tudo ler, tudo estudar.1
Em outras palavras, quis dizer que preciso se preocupar menos com as
escolhas e mais com a investigao minunciosa dos mais variados discursos
para de todos desconfiar.
1
[trad. da autora] Je vous rpondrai quen fait il ne doit pas y avoir de choix
privilgi. Il faut pouvoir tout lire, connatre toutes les institutions et toutes les pratiques.
Aucune des valeurs reconnues traditionnellement dans lhistoire des ides et de la philosophie
ne doit tre accepte comme telle. ... On devrait tout lire, tout tudier. (BELLOUR,
Raymond. Michel Foucault: les mots et les choses. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et
Franois Ewald, Paris: Gallimard, 1994, p. 499, v. I).
Ento, destrudos os velhos conceitos e feita a escolha por um apressado

passeio nas aragens filosficas, adentra-se na ltima e espinhosa fase do
percurso que leva ousada experimentao de uma nova definio.
Este novo conceito, por sua vez, tem como objetivo estabelecer as
premissas para o exerccio de uma jurisdio diferente daquela que atualmente
funciona no processo penal brasileiro e, principalmente, distante daquela
concebida nos empoeirados manuais.
1. JURISDIO
1. 1 A concepo na esfera do direito processual civil
1.1.1 No rastro da chamada teoria geral do direito processual
A etimologia da palavra jurisdio revela que sua origem se encontra no

vocbulo latino iurisdictionis, traduzido na expresso da dico do direito,
visto que se trata de uma forma declinada do caso genitivo singular do
substantivo iurisdictio, o qual por sua vez significa dico do direito e remete
finalmente locuo dicere ius, a qual define o ato de dizer o direito.
Entretanto, sabe-se que a atual jurisdio em muito difere da iurisdictio
romana, exercida no somente na administrao da justia, mas tambm na
organizao administrativa do territrio e na resoluo de questes militares2.
Ressalte-se que os magistrados romanos, eleitos anualmente no auge da
Repblica (510 a.c - 27 a.c), exerciam a jurisdio e faziam atuar a potestas e o
imperium, isto , com sua prpria vontade expressavam a vontade do Estado, de
2
...en el Derecho romano no existe aquella neta diferenciacin que est nsita en los
ordenamientos modernos y que corresponde a la divisin de poderes. En el Derecho romano
donde an no se haba teorizado una estructura constitucional clara al magistrado corresponda
un conjunto de poderes, y a su funcin jurisdiccional habr que aadir otras competencias
administrativas y tambin ejecutivas: pinses por ejemplo em la coercendi potestas de los
magistrados. Porque no haba en Roma una divisn clara de poderes, y es muy difcil deslindar
claramente donde empezaba el imperium y donde acababa la iurisdictio como funcin tpica
del magistrado en muchos casos, es por lo que hay que estar en guardia contra una
diferenciacin demasiado tajante entre las funciones que correspondan al magistrado, y por
tanto, en trminos generales, son rechazables las tesis radicales de Leifer y Lauria.
(TORRENT, Armando. La iurisdictio de los magistrados municipales. Salamanca:
Salamanca, 1970, p. 93). [trad. da autora: ...no Direito romano no existe aquela diferenciao
nata que se encontra nsita nos ordenamentos modernos e que corresponde diviso de
poderes. No Direito romano, em que ainda no se havia teorizado uma estrutura constitucional
clara, ao magistrado correspondia um conjunto de poderes e a sua funo jurisdicional haveria
de se acrescentar outras competncias administrativas e tambm executivas: pense-se por
exemplo na coercendi potestas dos magistrados. Porque no havia em Roma uma diviso clara
de poderes e muito difcil deslindar claramente onde comeava o imperium e onde acabava a
iurisdictio como funo tpica do magistrado em muitos casos, por isso que se faz necessrio
estar prevenido contra uma diferenciao muito precisa entre as funes que correspondiam ao
magistrado, e portanto, em termos gerais, so rechaveis as teses radicas de Leifer e Lauria.].
modo a impor a supremacia deste em relao a todo cidado tanto na cidade

quanto na guerra3, nem que para isso fosse necessrio levantar tropas e
comand-las, requisitar o auxlio das comcios; deter e punir os cidados
culpados, e tambm resolver assuntos de direito privado4. J no baixo Imprio
ou no perodo que se costuma chamar de Dominato (285 a.c 565 d.c), o
monarca absoluto era praticamente o nico autorizado a exercer este poder de
dicere ius e costumava faz-lo por meio de seus funcionrios, que no gozavam
de qualquer autonomia e se restringiam ao cumprimento de suas ordens5.
3
La contraposicin entre el rgimen de la ciudad y el rgimen de la guerra no

estribaba en las condiciones objetivas de los actos de los magistrados, sino tan slo en el lugar
donde se realizaran estos actos. Todo acto ejecutado dentro del recinto murado se hallaba
sometido a las leyes del primer rgimen, y lo mismo suceda com los que se ejecutaran dentro
del espacio exterior a los muros hasta una distancia de mil pasos de cada una de las puertas, o,
lo que es igual, hasta la primer piedra miliaria de las carreteras o vas que partan de Roma.
Ms all de este lmite, o ms all del propio muro de la ciudad, en el caso de que el
magistrado hubiera traspasado el recinto murado con las formalidades a que acabamos de
referirnos, comenzaba el rgimen de la guerra, al cual se hallaba sometido, por conseguiente,
tanto el campo de la ciudad, como todo el territorio extranjero. Para los efectos de las
funciones oficiales non eran tomados en cuenta los lmites de hecho entre el asiento de la
ciudad y el campo, los cuales, por lo dems, estaban continuamente variando. (MOMMSEN,
Theodor. Compendio del derecho publico romano. Buenos Aires: Albatros, 1942. p. 133 e
134). [trad. da autora: A contraposio entre o regime da cidade e o regime da guerra no se
fundamentava nas condies objetivas dos atos dos magistrados, seno no lugar onde se
realizavam estes atos. Todo ato executado dentro do recinto murado se achava submetido s
leis do primeiro regime, e o mesmo acontecia com aqueles executados no espao externo do
muro, at mil passos de distncia de cada uma das portas, ou o que similar, at a primeira
pedra milhar das estradas ou vias que partiam de Roma. Mais alm deste limite, ou mais alm
do prprio muro da cidade, nos casos em que o magistrado ultrapassasse o recinto murado
fixado de acordo com as formalidades a que acabamos de nos referir, comeava o regime da
guerra, ao qual se encontrava submetido, por conseguinte, tanto o campo da cidade, como todo
o territrio estrangeiro. Para os efeitos das funes oficiais no eram tomados em conta os
limites de fato entre o assentamento da cidade e o do campo, os quais, por demais, estavam
continuamente variando.]
4
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. 13 ed. Forense: Rio de Janeiro,
2002, p. 16.
5
Diocleciano concentr la soberania del Estado en la persona del monarca, no
admitiendo al lado de ste ms que auxiliares; y como la organizacin de stos se hizo por
asuntos, es claro que el mando militar y la administracin de justicia, cuya reunin haba
demostrado a menudo la prctica, desde bien pronto, ser poco conveniente, quedaron
separados. Uno de los rasgos ms esenciales del nuevo sistema fu esta separacin, que lleg
hasta las mismas gradas del trono. (MOMMSEN, Theodor. Compendio del derecho publico
romano. Buenos Aires: Albatros, 1942. p. 483). [trad. da autora: Diocleciano concentrou a
soberania do Estado na pessoa do monarca, no admitindo ao lado deste mais do que
auxiliares; e como a organizao destes se fez por assuntos, claro que o mando militar e a
administrao da justia, cuja reunio tinha se mostrado diminuta na prtica, de imediato, ser
pouco conveniente, restaram separados. Um dos traos mais essenciais do novo sistema foi
Certamente, as definies contemporneas jamais atriburam jurisdio

to larga extenso, at porque a teoria da separao dos poderes, alicerce do
Estado Moderno, tornou imperativo aos processualistas distinguir o exerccio do
poder jurisdicional dos demais poderes estatais.
Alis, os autores que vieram depois da polmica entre Bernhard
Windscheid6 e Theodor Muther7 e foram responsveis pelo desenvolvimento de
importantes estudos da jurisdio como objeto do direito processual civil8
evidenciaram suas inquietaes na busca de um conceito que fosse capaz de
diferenciar a jurisdio da legislatura e da administrao estatais.
Dentre eles, os italianos do incio do sculo passado foram escolhidos
para uma interlocuo com o presente trabalho, j que suas discusses fizeram
esta separao, que chegou at mesmo bancada do trono.].
6
WINDSCHEID, Bernhard. La actiodel derecho civil romano, desde el punto de
vista del derecho actual. Polemica sobre la actio. Trad.: Toms A. Banzahaf. Buenos Aires:
EJEA 1974, p. 01-196; _____. La actio. Replica al Dr. Theodor Muther. Polemica sobre la
actio. Trad.: Toms A. Banzahaf. Buenos Aires: EJEA 1974, p. 293-355.
7
MUTHER, Theodor. Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de
accionar actual, de la litiscontestato y de la sucesion singular en las obligaciones.
Polemica sobre la actio. Trad.: Toms A. Banzahaf Buenos Aires: EJEA 1974, p. 197-291.
8
Francesco Carnelutti ressaltava que o conceito de iurisdictionis nasceu no processo
penal, ao contrrio do conceito de actio, que se originou no processo civil. Isto porque em seus
rudimentos inquisitrios o processo penal procedia da iniciativa do juiz, sem fosse necessria a
ao, ao contrrio do que ocorria no processo civil, em que as partes sempre se dirigiam ao
juiz para pedir justia: Bajo este aspecto aparece la precedencia histrica o, quiz,
prehistrica del proceso penal sobre el proceso civil; verdaderamente el proceso penal
presenta, en sus orgenes, un aparato ms simple que el proceso civil, tambin primitivo; la
diferencia est en que el proceso penal, en sus forma primeras, procede de la iniciativa del
juez, faltando absolutamente la accin, mientras que en el proceso civil estn siempre las
partes pidiendo justicia, y por eso aparece la accin en l en todos los casos; una investigacin
histrica cuidadosa debera confirmar esta intuicin, mostrando en el proceso civil una
formacin secundaria al proceso penal. Por eso, sin duda, mientras el concepto de la
jurisdictio ha surgido en el terreno del proceso penal, el origen del concepto de la actio est en
el outro campo. (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el proceso penal. Trad.:
Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Bosh, v. II, 1950, p. 06). [trad. da autora: Sob este
aspecto aparece a precedncia histrica ou, talvez, pr-histrica do processo penal sobre o
processo civil; verdadeiramente o processo penal apresenta, em suas origens, um aparato mais
simples que o processo civil, tambm primitivo; a diferena est no fato de que o processo
penal, em suas formas primeiras, procede da iniciativa do juiz, faltando absolutamente a ao,
enquanto no processo civil as partes esto sempre pedindo justia, e por isso aparece em todos
os seus casos a ao; uma investigao histrica cuidadosa deveria confirmar esta intuio,
mostrando o processo civil como uma formao secundria ao processo penal. Por isso, sem
dvida, enquanto o conceito de jurisdio surgiu no terreno do processo penal, a origem da
ao, est em outro campo.].
avanar em muito as pesquisas sobre o direito processual e, principalmente,

sobre a jurisdio.
Veja-se que, no incio da dcada de 20, Giuseppe Chiovenda desde logo
demonstrava sua preocupao em definir as especificidades do atuar
jurisdicional:
...entre as trs funes da soberania ns vemos uma mais ou menos clara
separao conceitual, mas freqentemente difcil de determinar. A
contraposio bastante simples entre a funo legislativa e jurisdicional,
porque quela compete determinar as normas reguladoras da atividade dos
cidados e dos rgos pblicos (supra p. 29), a esta aplic-las (supra p. 65 e
ss.); menos fcil definir a diferena entre administrao e jurisdio, de um
modo que valha para todos os casos: porque tambm a administrao pode
contrapor-se legislao como atuao da lei.9
Porm, Francesco Carnelutti foi talvez o mais mirabolante deles, pois ao

tentar concretizar seu sonho de estruturar uma Teoria Geral do Direito
Processual10 afirmou que a jurisdio, tambm nominada de funo processual,
9
[trad. da autora] Fra le tre funzioni della sovranit noi vediamo una pi o meno
chiara separazione concettuale ma spesso difficile a determinare. Se la contrapposizione
abbastanza semplice fra funzione legislativa e giurisdizionale, perch a quella appartiene porre
le norme regolatrici dell attivit dei cittadini e degli organi pubblici (sopra p. 29), a questa
attuarle (sopra p. 65 e segg.), meno facile definire la differenza fra amministrazione e
giurisdizione, in modo che valga per tutti i casi: perch anche lamministrazione si pu
contraporre alla legislazione come attuazione di legge. (CHIOVENDA, Giuseppe. Principii
di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 293).
10
Ma allamico Calamandrei, il quale trova soltanto (e certo senzombra di ironia)
che quel che scrivo originale, ho pur diritto, anzi dovere (per lamore, pi che delle mie idee,
del comune ideale), di rispondere, e il Signore mi perdoni anche questatto di vera superbia,
che era originale anche Cristoforo Colombo, quando si ostinava a far quel giro, che gli frutt
la scoperta dellAmerica! Ora lasciamo stare la originalit e guardiamo ai risultati. Qui aspetto
lamico mio. Lo aspetto tranquillo quando la bussola, buona, la meta non falla. Lago
magntico della mia bussola, non , in fondo che un po di buon senso; e non colpa mia se
questo, talvolta, in mezzo agli scienziati, passa per originalit. Nientre altro che il buon senso
mi ha guidato a impostre la teoria processuale sulelementare concetto che il processo si fa per
guarire la lite. (CARNELUTTI, Francesco. Lite e processo. Rivista di diritto processuale
civile, Padova, Cedam, p. 104, 1928). [trad. da autora: Mas ao amigo Calamandrei, o qual
considera sobretudo (e corretamente, sem sombra de ironia) que aquilo que escrevo original,
tenho por direito, seno dever (por amor, mais que por minha idia, por um ideal comum) de
responder, e o senhor me perdoe tambm este ato de verdadeira soberba, que era original
tambm Cristovo Colombo, quando se obstinava a fazer aquela viagem, que resultou na
descoberta da America! Agora deixe de lado a originalidade e vejamos os resultados. Aqui
espero meu amigo. Espero tranqilo porque quando a bssola boa, a meta no falha. A
agulha magntica da minha bssola no , no fundo, mais do que um pouco de bom senso; e
no minha culpa se isto, inclusive, em meio aos cientistas, passa por originalidade. Nada
diferenciava-se das demais formas de atuao estatal porque tivera sempre

como escopo a resoluo de uma lide, mais especificamente, de um conflito de
interesses caracterizado por uma pretenso resistida11.
Segundo as palavras do autor, a funo legislativa dirigida
composio dos conflitos de interesse (em geral) mediante determinao das
normas jurdicas (instrumentais ou materiais); a funo processual dirigida
composio de um conflito de interesse (de uma lide) mediante imposio de
um comando singular (complementar ou autnomo). As duas funes
convergem na finalidade e divergem no contedo: vejam, uma e outra, a
compor, mas uma a compor uma srie indeterminada de conflitos, a outra a
compor uma lide.12
J no que se referia distino entre o atuar jurisdicional e o
administrativo do Estado, esclarecia que ambos teriam por escopo a satisfao
de interesses pblicos, porm este seria exercido com vistas composio do
conflito existente entre os interesses pblicos externos e internos, enquanto
aquele com o objetivo de compor conflitos de interesses individuais e desta
mais que o bom senso me guiou a sustentar a teoria processual sobre o elementar conceito de
que o processo se faz para sanar uma lide].
11
Per queste ragioni la definizione della lite contenuta nellart. 87 del mio progetto
del codice di procedura civile, apparisce pi complessa di quella, che ho proposto nelle
Lezioni; ora mi pare, che potrei dire, ancora pi esattamente, esistere la lite quando taluno
pretende la tutela di un suo interesse in contrasto con linteresse di un altro e questi vi resiste
mediante la lesione dellinteresse o mediante la contestazione alla pretesa. (CARNELUTTI,
Francesco. Lite e fuzione processuale. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p.
29, 1928). [trad. da autora: Por estas razes a definio de lide contida no art. 87 do meu
cdigo de processo civil, parece mais complexa do que aquela, a qual propus nas Lies;
agora me parece que poderei dizer, ainda com mais exatido, que existe a lide quando algum
pretende a tutela de seu interesse em contraste com o interesse de um outro e este resiste
mediante a leso do interesse ou mediante a contestao da pretenso.].
12
[trad. da autora] ...la funzione legislativa diretta alla composizione dei conflitti di
interessi (in genere) mediante imposizione di norme giuridiche (strumentali o materiali); la
funzione diretta alla composizione di un conflitto di interesse (di una lite) mediante
posizione di um comando singolare (complementar o autonomo). Le due funzione convergono
nella finalit e divergono nel contenuto: mirano, luna e laltra, a comporre, ma luna a
comporre una serie indeterminata di conflitti, laltra a comporre una lite. (CARNELUTTI,
Francesco. Lezioni di diritto processuale civile: la funzione del processo di cognizione.
Padova: Litotipo, 1920, v. II, p. 150).
maneira atender ao interesse pblico de pacificao social.13

Assim, conclua a exemplificar que no processo de conhecimento, em
que o juiz exerce funo essencialmente cognoscitiva, o que se busca a
formao de um comando complementar ou autnomo, para a composio de
uma lide. (...) Por isso o poder que corresponde a esta funo se chama
jurisdio, de fato o juiz, quando acerta a norma jurdica ou quando pronuncia a
sentena dispositiva, ius dicit.14 Complementava, ainda, que a funo
essencial do juiz aquela de decidir uma lide.
Alis, dizia o subjetivista italiano que ao atuar sem este objetivo o juiz
estaria exercendo prtica no relacionada jurisdio propriamente dita, a qual
ele chamava de contenciosa, mas de maneira anmala estaria fazendo atuar os
poderes administrativos do Estado e a exercer a nominada jurisdio voluntria.
Note-se que para fortalecer os alicerces de sua teoria delineou a clebre
distino entre jurisdio contenciosa e voluntria e esclareceu que o exerccio
daquela tinha como finalidade dirimir conflitos, enquanto desta apenas fazer
com que a lei produzisse seus efeitos, independentemente da existncia de uma
13
La differenza si fonda sulla distinzione tra linteresse (pubblico) alla composizione

dei conflitti e linteressi (pubblici) in conflitto, cio, come altrove dicemmo, tra interesse
(pubblico) esterno e interesse (pubblici) interni. La funzione processuale mira a soddisfere il
primo; la funzione amministrativa tende a svolgere laltri. La funzione amministrativa si
compie nel conflitto,; la fuznione processuale opera sopra il conflitto. (CARNELUTTI,
Francesco. Lezioni di diritto processuale civile: la funzione del processo di cognizione.
Padova: Litotipo, 1920, v. II, p. 154). [trad. da autora: A diferena se funda sobre a distino
entre o interesse (pblico) composio dos conflitos e os interesses (pblicos) em conflito,
isto , como alhures dissemos, entre interesse (pblico) externo e interesses (pblicos)
internos. A funo processual visa a satisfazer o primeiro; a funo administrativa tende a
desenvolver o outro. A funo administrativa se cumpre no conflito; a funo processual opera
sobre o conflito.].
14
[trad. da autora] I diversi scopi del processo, che furono fin qui considerati, si
riassumano nela formazione di un comando, complementare o autonomo (supra n 47); per la
composizione di una lite. Per la formazione di questo comando lorgano del processo spiega
una attivit essenzialmente conoscitiva, conosce la legge e la lite. Perci queste varie specie di
proceso si ricomprendono in un genero che si chiama processo di cognizione. Perci la
funzione processuale rispetto a queste forme si chiama giudizio e giudice lorgano che la
compie. Perci il potere, che corrisponde a questa funzione, si chiama giurisdizione: in fatti il
giudice, quando acerta la norma giuridica o quando pronuncia la sentenza dispositiva, ius
dicit. (CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile: la funzione del
processo di cognizione. Padova: Litotipo, 1920?, v. II, p. 74 e 75).
10
lide15. Ademais, citou como exemplo deste ltimo aqueles casos em que o juiz
autorizava a venda dos bens imveis de um menor16.
Entretanto, todo esse esforo criativo no foi suficiente para esconder as
debilidades de sua estrutura terica, a qual visivelmente no conseguia explicar
por que no processo penal a jurisdio atuava sem o objetivo de compor uma
lide e ao mesmo tempo se diferenciava tanto da tal jurisdio voluntria, ou
seja, do mero atuar administrativo do juiz.
Obviamente, tal deficincia se deve ao fato de que todo o edifcio da
teoria carneluttiana foi construdo para explicar o atuar jurisdicional no
processo civil, ainda que no fosse esse o objetivo final de seu autor. Percebese, claramente, que quando Francesco Carnelutti pensou na lide, tinha em mente
definir o contedo do processo civil ou delimitar o que seria resolvido pela
jurisdio ao longo de seu desenvolvimento.
Em razo disso, acabou por conceb-la na esfera das relaes reguladas
pelo direito privado, tanto que todos os seus elementos da derivam. Veja-se
que interesse nada mais do que uma relao entre uma necessidade do homem
e um quid ato para satisfaz-la17; j um conflito de interesses existe quando a
15
Pero lo que he comprobado tambin, y me he permitido ensear, es que son dos

fines diversos el componer la litis y el comprobar o tutelar las relaciones no litigiosas. Si esta
diversidad es o no tal que slo el primero de esos fines, y no tambin el segundo, deba
reconocerse como caracterstico de la funcin del Estado que llamamos judicial o procesal, de
manera que cuando opera para la consecucin del outro deba el proceso llamarse improprio,
constituye un problema cientifico al que puede el legislador considerarse extrao.
(CARNELUTTI, Francesco. Proceso civil de cognicin. Estudios de derecho procesal. Trad.:
Santiago Sents Melendo. Europa-Amrica: Buenos Aires, v. I, 1952, p. 67). [trad. da autora:
Mas o que comprovei tambm e me permiti ensinar que so dois fins diversos o de compor
uma lide e o de comprovar ou tutelar as relaes no litigiosas. Se esta diversidade ou no tal
que somente o primeiro desses fins, e no tambm o segundo, deve-se reconhecer como
caracterstico da funo do Estado que chamamos de judicial ou processual, de maneira que
quando opera para a consecuo do outro deve o processo chamar-se imprprio, constitui um
problema cientfico em relao ao qual pode o legislador considerar-se estranho].
16
[trad. da autora] ... el juez hace jurisdiccin voluntaria cuando autoriza la venta de
los bienes inmuebles de un menor ... (CARNELUTTI, Francesco. Proceso civil de
cognicin. Estudios de derecho procesal. Trad.: Santiago Sents Melendo. Europa-Amrica:
Buenos Aires, v. I, 1952, p. 67).
17
La nozione fondamentale per lo studio del diritto la nozione di interessi. Questa
a sua volta strettamente legata alla nozione di bisogno, interesse appunto un rapporto tra uno
bisogno deluomo e un quid atto a soddisfarlo. (CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di
11
situao favorvel para a satisfao de uma necessidade exclui a situao para

satisfao de outra necessidade18, e a pretenso, por sua vez, configura-se
quando um dos sujeitos afirma perante o outro que lhe compete, num conflito
de interesses, a proteo do direito19.
verdade que no incio, em tom soberbo, Francesco Carnelutti ignorava
a precariedade de sua tese e sustentava inclusive que a jurisdio penal era
exercida para compor uma lide entre o ladro e o roubado, ou seja, entre autor
do crime e vtima20.
Acrescentava, quase zombando daqueles que com ele polemizaram, que
diritto processuale civile. Padova: Litotipo, 1920, p.06). [trad. da autora: A noo
fundamental para o estudo do direito a noo de interesse. Esta est por sua vez
estreitamente ligada a noo de necessidade, interesse exatamente uma relao entre uma
necessidade do homem e um quid ato para satisfaz-la.].
18
Se linteresse una situazione favorevole per la soddisfazione de un bisogno, se i
bisogni delluomo sono illimitatti, se sono invece limitatti i beni, cio le porzioni del mondo
esteriore atte a soddisfarle, prodotto necessario della convivenza delluomo con altri uomini,
il conflitto di interessi. Vi conflitto fra due interessi quando la situazione favorevole per il
soddifacimento di un bisogno esclude la situazione favorevole per il soddisfacimento di un
bisogno inverso. (CARNELUTTI, Francesco. Lezioni di diritto processuale civile. Padova:
Litotipo, 1920, p.19). [trad. da autora: Se o interesse uma situao favorvel para a satisfao
de uma necessidade, se as necessidades do homem so ilimitadas, se ao invs so limitados os
bens, h pores do mundo exterior prontas a satisfaz-las, produto necessrio da convivncia
do homem com outros homens, o conflito de interesses. H conflito entre dois interesses
quando a situao favorvel para a satisfao de uma necessidade exclui a situao favorvel
para a satisfao de uma necessidade inversa.].
19
Elementi differenziali della lite sono soltanto a) le parti, b) il bene, c) gli interessi
in contrasto, cio la situzione che rispetto al bene ciascun parte pretende. (CARNELUTTI,
Francesco. Lezioni di diritto processuale civile la funzione del processo di cognizione.
Padova: Litotipo, 1925, v. IV, p.05). [trad. da autora: Elementos diferenciais da lide so
apenas a) as partes, b) o bem, c) os interesses em contraste, isto , a situao de respeito ao
bem que cada uma das partes pretende.].
20
Erra dunque, se non mi inganno, il mio amico Calamandrei quando gli sembra que
non ci sia lite nel processo esecutivo e nel proceso penale. (...) , altretanto, in lite il ladro, a
cui si fa il processo penale; e non, como accenna Calamandrei confondendo ancora una volta
lite e contraddizione (infra, n. 9), col pubblico ministero, in cui io ho chiaramente additato non
un soggeto della lite, ma un soggetto dellazione; bens col derubato, di cui ha contrastato la
pretesa ledendone linteresse. (CARNELUTTI, Francesco. Lite e fuzione processuale.
Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 31, 1928). [trad. da autora: Erra
portanto, se no me engano, o meu amigo Calamandrei quando pensa que no h lide no
processo executivo e no processo penal. (...) Est, tanto quanto, em lide o ladro, para quem se
faz o processo penal; e no, como acena Calamandrei confundindo ainda mais uma vez lide e
contradio (infra, n. 9), com o ministrio pblico, o qual eu claramente indiquei no como
um sujeito da lide, mas um sujeito da ao; ao contrrio com o roubado, de quem contrastou a
pretenso lesando interesse.].
12
pensar diferente implicaria confuso entre administrao e jurisdio, pois s a

lide era o elemento capaz de diferenci-las.
Alm disso, quando questionado diretamente sobre aquelas hipteses em
que a jurisdio penal atuaria ainda que no existisse propriamente um conflito
entre imputado e parte lesada, respondia que este conflito estaria sempre
presente j que a prtica de um delito implicaria inevitavelmente na violao de
um interesse juridicamente protegido21. Dizia, ainda: ou a lide existe tambm
no processo penal ou no existe nem no processo civil.22
Ressalte-se que, para defender sua Teoria Geral do Processo, Francesco
Carnelutti pressups ser a prtica de um delito inevitavelmente instauradora de
uma lide, isto porque do contrrio seria forado a admitir que no processo penal
a aplicao da pena pelo juiz decorreria de mero atuar administrativo do Estado,
o que seria no mnimo absurdo.
Justamente, com intuito de fugir desta armadilha, sem dvida perigosa,
pois afirmar que a aplicao da pena decorre da atuao dos poderes
administrativos significaria retirar das sentenas penais a sua estabilidade dada
pela formao da coisa julgada, acabou por revelar que na verdade o processo
penal ocuparia uma posio intermediria entre a jurisdio voluntria e a
contenciosa, seria um processo imprprio tal como ressaltara anteriormente23.
21
Resterebbe da discorrere della lesione del consenziente. Qui, invece, secondo me,
la parte lesa non altri che il consenziente. Il Paoli ha laria di mettersi a ridere a questidea;
ma io gli consiglio di riflettere sulla diferenza tra diritto soggetivo e interesse protetto, che
unaltra delle chiavi di volta del sistema e di notare che per fare una parte lesa basta la lesione
di un interesse protetto, la cui lesione non esclusa dal consenso dellinteressato.
(CARNELUTTI, Francesco. Postilla al articolo La nozione di lite nel processo penale.
Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 77, 1930). [trad. da autora: Resta
discorrer sobre a leso daquele que consente. Aqui, ao contrrio, segundo meu pensamento, a
parte lesada no outra seno aquele que consente. O Paoli pode rir desta minha idia; mas eu
o aconselho refletir sobre a diferena entre direito subjetivo e interesse protegido, que uma
outra chave de volta ao sistema e de notar tambm que para fazer um parte lesada basta a leso
de um interesse protegido, a qual no excluda pelo consentimento do interessado.].
22
[trad. da autora.] ...o la lite c anche nel processo penale o non c neanche nel
processo civil. (CARNELUTTI, Francesco. Ancora sulla lite nel processo penale. Rivista di
diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 245, 1930).
23
Ao falar do processo imprprio, Francesco Carnelutti dizia: Anche qua confesso
che non riesco a rendermi ragione perch, mentre la dottrina del diritto costituzionale impiega
13
Contudo, de imediato no conseguiu definir que posio era esta, apenas

repetiu incansavelmente, por alguns anos, que o escopo da jurisdio penal era
sem dvida a composio de um conflito entre imputado e parte lesada e que se
este no estivesse realmente presente, ainda assim a sua teoria seria vlida,
porque neste caso se evidenciaria uma exceo.
Apesar da inegvel genialidade dos artifcios carneluttianos, a Teoria
Geral do Processo ruiu aps o bombardeio de crticas liderado pelos objetivistas
e penalistas.
Neste momento, o processualista italiano, para salvar ao menos parte de
seus estudos e tambm de seu prestgio, resolveu admitir que sua teoria seria
aplicvel apenas ao processo civil. Deste modo, assumiu definitivamente que a
jurisdio penal no atuaria para solucionar uma lide, isto , ela se manifestaria
no processo penal para dar conta de um affare, mais especificamente, para
garantir a prtica de um ato cuja finalidade seria a satisfao de um interesse
juridicamente tutelado.24 Note-se que um dos grandes problemas desta nova
concepo que ela acabar por aproximar ainda mais a jurisdio penal da
jurisdio voluntria25 ou do atuar administrativo do Estado.
oramai senza contrasto la necessaria categoria della leggi improprie, la nostra abbia da
arricciare il naso a sentir parlare di processo improprio, se non pensando che giuristi sono, e
fino a un certo punto bene che siano, dei tenaci conservatori onde le cose nuove, per quanto
utili e savie, non meritano il loro consenso se non quando, a furia di sentirle, finiscono per
esservi abituati. (CARNELUTTI, Francesco. Lite e fuzione processuale. Rivista di diritto
processuale civile, Padova, Cedam, p. 37, 1928). [trad. da autora: Tambm aqui confesso que
no consigo deixar de me dar razo por que, enquanto a doutrina do direito constitucional
utiliza atualmente sem divergncias a necessria categoria da lei imprpria, a nossa h de
torcer o nariz ao ouvir falar de processo imprprio, seno pensando que juristas so, e afinal
at certo ponto bom que sejam, os obstinados conservadores para os quais as coisas novas,
ainda que teis e sbias, no merecem o consenso salvo quando, j impacientes de ouvi-las,
acabam por se tornar a elas habituados.]
24
Dessa forma, sem lide, o processo penal passa a ter por contedo um affare que,
no sentido puro da palavra, qualquer coisa que se deve fazer ( da fare ou a fare) para a
satisfao de um interesse; (...) e portanto tambm aquele do Ministrio Pblico, que deve
prover a punio dos culpados... (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o
contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989, p. 103).
25
De qualquer modo, mesmo aparecendo a pretenso (que aproxime o processo penal
do processo contencioso), em uma verificao mais profunda, observa-se a aproximao do
processo penal ao processo voluntrio desde que s h uma parte, segundo CARNELUTTI,
em sentido material (o Ministrio Pblico no tem o interesse de uma parte contraposta como
14
Anos mais tarde, este posicionamento seria revisto e aperfeioado pelo

prprio autor para dar lugar conhecida tese de que no processo penal a
jurisdio seria exercida para a comprovao do delito e a aplicao da pena26 .
Em outras palavras, para superar os problemas impostos pela noo de
affare e para postar a jurisdio penal definitivamente numa posio
intermediria entre a voluntria e a contenciosa27, Francesco Carnelutti
derradeiramente definiu que o juiz no processo penal atuaria para verificar uma
pretenso punitiva do Estado, independentemente de qualquer resistncia por
parte do acusado28
no processo civil). Mas no s esse o motivo. Visto pelo ngulo da pena (que preventiva e
repressiva), com ela se d oportunidade do ru liberar-se do mal que cometeu ou ainda poder
cometer e, portanto, o interesse em jogo, que ele tambm busca no alheio (como no
processo civil), mas seu, o seu supremo interesse. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.
A lide e o contedo do processo penal. Juru: Curitiba, 1989, p. 84).
26
...por tanto, la jurisdiccin penal es la jurisdiccin que se manifiesta en el proceso
penal mediante la comprobacin del delito y la aplicacin de la pena... Lo que yo he llamado
aqu hasta ahora poder jurisdiccional se conoce bajo el nombre corriente del derecho de
castigar. Esta frmula no es inexacta en su segundo miembro, esto es, en el atributo; cuando el
dicere ius se refiere a la materia penal, naturalmente se resuelve en establecer la declaracin
de certeza del delito y en aplicar la pena... (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el
proceso penal. Trad.: Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Bosh, v. II, 1950, p. 145 e
149) traduo do original Lezione sul processo penale. Roma: Atenco, v. III, 1947). [trad.
da autora: ... portanto, a jurisdio penal a jurisdio que se manifesta no processo penal
mediante a comprovao do delito e a aplicao de uma pena... O que chamei at agora de
poder jurisdicional se conhece sob o nome corrente de direito de castigar. Esta frmula no
exata em seu segundo membro, isto , no atributo; quando o dicere ius se refere matria
penal, naturalmente, resolve-se com o estabelecimento da declarao de certeza do delito e de
aplicao da penal.].
27
... per il miglior chiariamento della figura del processo civile ocorre conoscere quei
caratteri funzionali e struturali del processo penale, in cui sta la ragione della distinzione. Da
questa breve indagine sar chiarito come il processo penale occupi una posizione intermedia
tra il processo contenzioso e il processo voluntario, al cui riconoscimento mi stato possibile
giungere dopo avere decisamente affermato che anche il processo penale opera per la
composizione di una lite; alcune tra le obbiezioni mosse a questo punto di vista mi hanno
indotto a modificarlo liberando il nucleo di verit dalle scorie di un errore. (CARNELUTTI,
Francesco. Istituzioni del processo civile italiano. 5. ed. rev. e atual. Roma: Foro Italiano,
1956, p. 21). [trad. da autora: para melhor esclarecimento da figura do processo civil
necessrio conhecer aqueles caracteres funcionais e estruturais do processo penal, nos quais
est a razo da distino. Nesta breve pesquisa ser esclarecido como o processo penal ocupa
uma posio intermediria entre o processo contencioso e o processo voluntrio, cujo
reconhecimento me foi possvel alcanar depois de decisivamente afirmar que tambm o
processo penal opera para compor uma lide; algumas dentre as objees movidas em relao a
este ponto de vista me induziram a modific-lo liberando o ncleo de verdade das escrias de
um erro.].
28
Emerge da questi rilievi che quando si tratta di applicazione della sanzione penale,
15
Certamente, ao reconhecer a inaptido de sua teoria, Francesco

Carnelutti surpreendeu a todos e deixou sem rumo muitos autores que na poca
adotaram irrestritamente seus conceitos, inclusive por conta da credibilidade
que adquirira com a elaborao do Cdigo de Processo Civil, que entrou em
vigor no ano de 1942.
Todavia, cumprindo a sina de todas as teorias, que irremediavelmente se
separam de seu criador e ganham vida por outras mos igualmente habilidosas,
a Teoria Geral do Processo sobreviveu sem o aval de seu mentor e foi
apropriada por alguns que no pouparam esforos para tentar explicar suas
incoerncias e sustentar que jamais fora ela abandonada, apenas revisada.
Alis, tudo isso foi tambm alimentado pela vaidade do prprio
Francesco Carnelutti, que mesmo aps admitir a impossibilidade de continuar
defendendo suas idias, em alguns arroubos de imodstia no resistiu e se
intitulou arquiteto da famosa Teoria Geral do Processo, leia-se o que disse na
quinta edio ampliada e revisada de sua obra Istituzione del processo civile
italiano, publicada em 1956 :
Pertence comum experincia no tanto a distino quanto a separao do
processo civil e do processo penal, culminante na existncia de dois cdigos,
um dos quais dedicado ao primeiro e um ao segundo. Por outro lado, com o
progredir dos estudos, primeiro os cultores do direito processual civil, depois
tambm aqueles do direito processual penal procuraram se dar conta das
posies respectivas dos dois processos com o resultado inevitvel, porquanto
cegamente negado por alguns, de haver iniciado se no completado a
construo de uma teoria geral do processo.29
la funzione del processo diversa da quella composizione della lite; pi precisamente non si
tratta della composizione duna lite, ma della verificazione di una pretesa, cio della pretesa
penale o punitiva, alla quale verificazione deve procedersi quandanche tale pretesa non
incontri una resistenza. (CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del processo civile italiano.
5. ed. rev. e atual. Roma: Foro Italiano, 1956, p. 25). [trad. da autora: Emerge desta
observao que quando se trata de aplicao da sano penal, a funo do processo diversa
da composio da lide; mais precisamente no trata da composio de uma lide, mas da
verificao de uma pretenso, isto , da pretenso penal ou punitiva, a qual se deve proceder
ainda quando tal pretenso no encontre uma resistncia.].
29
[trad. da autora] Appartiene alla comune esperienza non tanto la distinzione
quanto la separazione del processo civile dal processo penale, culminante nelesistenza di due
codice, uno dei quali dedicato al primo e uno al secondo. Peraltro con il progredire degli
studi prima i cultori del diritto processuale civile, poi anche quelli del diritto processuale
16
Entretanto, as palavras que seguem este trecho deixam claro que tudo
no passou de um momento narcseo do processualista italiano, que na pgina
subseqente reconheceu sem hesitar que a jurisdio penal no atua
necessariamente para compor uma lide30:
(...) que quando se trata da aplicao da sano penal, a funo do processo
diversa daquela da composio da lide; mais precisamente no se trata da
composio de uma lide, mas da verificao de uma pretenso, isto , da
pretenso penal ou punitiva, cuja verificao deve proceder-se quando tambm
tal pretenso no encontra resistncia.31
Apesar disso, os defensores da malfadada Teoria Geral do Processo no

arrefeceram suas foras e at os dias de hoje, principalmente no Brasil, vem o
penale hanno cercado di rendersi conto delle posizioni rispettive dei due processi con il
risultato inevitabile, per quanto da alcuni ciecamente negato, di aver iniziato se non compiuto
la costruzione di una teoria generale del processo (CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del
processo civile italiano. 5. ed. rev. e atual. Roma: Foro Italiano, 1956, p. 21).
30
Nas palavras de Carnelutti, o contedo do processo penal antes um affare do que
uma lide, no existindo razo para limitar o conceito de affare, na sua pureza, somente ao
campo dos interesses econmicos; de resto a semelhana entre o processo penal e o processo
de estado, em particular o processo de interdio e inabilitao, se v a olho nu. Distingue-o
do processo civil, tambm voluntrio, a sua verdadeira funo, que no to ligada a um
conflito de interesses atual (lide) de reprimir ou de prevenir, quanto a uma possibilidade do
homem modificar sua pena; aqui ao lado da analogia aflora a diferena entre o processo penal
e o processo civil de interdio ou de inabilitao, uma vez que este ltimo, como j se
observou, visa verificar a incapacidade de um homem ao passo que o processo penal,
verificada com o delito uma anomalia na estrutura moral de quem o cometeu, tende a eliminla. (CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del processo civile italiano. 5. ed. Roma: Foro
Italiano, 1956, p. 26). [trad da autora: ...il contenuto del processo penale piuttosto un affare
che una lite, non essendovi ragione di limitare il concetto di affare, nella sua purezza, al solo
campo degli interessi economici; del resto la simiglianza del processo penale al processo di
stato, in particolare al processo di interdizione e di inabilitazione, si coglie a occhio nudo. Lo
distacca per dal processo civile, anche volontario, la sua pi vera funzione, che non tanto
legata un conflitto dinteressi attuale (lite) da riprimere o da previnire, quanto a una
condizione delluomo da modificare mediante la pena; qui accanto allanalogia affiora la
diferenza tra il processo penale e il processo civile dinterdizione e di inabilitazione, poich
questultimo,come gi si osserv, non mira che ad accertare lincapacit di un uomo mentre il
processo penale, accertata con il delito unanomalia nella strutura morale di chi lo ha
commesso, tende ad eliminarla.].
31
[trad. da autora] (...) che quando si tratta di aplicazione della sanzione penale, la
funzione del processo diversa da quella della composizione della lite; pi precisamente non
si trata della composizione duna lite, ma della verificazione di una pretesa, cio della pretesa
penale o punitiva, alla quale verificazione deve procedersi quandanche tale pretesa non
incontri una resistenza. (CARNELUTTI, Francesco. Istituzioni del processo civile italiano.
5. ed. rev. e atual. Roma: Foro Italiano, 1956, p. 22).
17
processo penal com olhos privatistas e continuam a definir jurisdio como a

funo estatal destinada resoluo das lides, malgrado as absurdas
incoerncias impostas por tal pensamento.
No se pode deslembrar que o grande problema da Teoria Geral do
Processo se encontra no fato de que seus conceitos foram construdos sobre a
base do processo civil e desta maneira no servem elucidao dos institutos do
processo penal, muito menos explicam o exerccio do poder jurisdicional na
esfera deste.
Ademais, as conseqncias deste equvoco so nefastas e para entendlas certamente no se pode furtar ao estudo dos argumentos engendrados pelos
objetivistas contemporneos tese carneluttiana.
1.1.2 A crtica dos objetivistas
Giuseppe Chiovenda foi com certeza o grande responsvel pela formao

da crtica que impediu a adoo irrestrita da Teoria Geral do Processo.
O objetivista32 italiano no via com bons olhos a tese de que o exerccio
da jurisdio se caracterizava pela resoluo de uma lide e esclarecia: em
essncia a concepo subjetiva do escopo processual confunde a finalidade
atual, imediata, constante da atividade processual com aquela remota vinculada
ao possvel resultado. Como se dissesse que a atividade que desempenha um
pintor para compor um afresco tem para ele o escopo de adornar o templo33.
Alm disso, antes mesmo de ser concebida a Teoria Geral do Processo,
32
Ser objetivista, em ltima anlise, construir uma estrutura de processo que

prescinde inteiramente da considerao dos escopos subjetivos das partes. (COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989, p.
77).
33
[trad. da autora] In sostanza la concezione soggettiva dello scopo processuale
confonde la finalit attuale, immediata, costante delle attivit processuale col loro remoto e
possibile o sia per necessario risultato. Come chi dicesse che la attivit che compie un pittore
per comporre un affresco hanno per loro scopo dornare il tempio. (CHIOVENDA, Giuseppe.
Saggi di diritto processuale civile. Roma: Foro Italiano, 1930, p. 34).
18
assinalava que a deciso jurisdicional afirma a preexistente vontade da lei de

que a prestao se realize e o direito prestao se constitua, esta produz coisa
julgada, irrevogvel, frente s partes e ao juiz.34
Deste modo, defendia que a jurisdio atuaria independentemente da
existncia de um conflito e que seu objetivo primordial era aplicar a lei aos
casos concretos e impor de forma irrevogvel os direitos e as obrigaes dos
sujeitos neles envolvidos.
Conclua, ainda, que o nico critrio capaz de diferenciar a jurisdio das
outras atividades estatais era a coisa julgada, isto , a cogncia e vinculao
impostas pelos atos decorrentes de seu exerccio.
Verifica-se que aplicava tal raciocnio quando diferenciava a jurisdio
voluntria da contenciosa e dizia que somente esta poderia ser considerada a
verdadeira jurisdio, pois apta formao da coisa julgada, enquanto aquela
no passaria de mero atuar administrativo do Estado e, conseqentemente,
inbil para formao da coisa julgada35.
34
[trad. da autora] ...la decisione giurisdizionale afferma la preesistente volont della

lege che la prestazione si compia o che il diritto alla prestazione sia costituito: essa produce la
cosa giudicata, irrevocabile di fronte alle parti e al giudice. (CHIOVENDA, Giuseppe.
Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 300).
35
La distinzione fra atti di voluntaria giurisdizione e di contenziosa, ha una grande
importanza pratica: il provvedimento di voluntaria giurisdizione, come atto di pura
amministrazione, per s non produce cosa giudicata: linteressato pu sempre ottener la
revoca d un decreto negativo, e la modificazione o la rinnovazione dun decreto favorevole
rivolgendosi allo stesso organo che lha emmanato e convincendolo di avere errato.
Linteressato pu anche servirsi del reclamo alla autorit superiore (Cod. proc. civ. art. 781) :
ma questo reclamo facoltativo e senza termini non attribuisce alcun carattere giurisdizionale al
provvedimento emanato o a quello a emanarsi: esso non ha nemmeno importanza del reclamo
gerarchico nel campo amministrativo, perch nel campo della giurisdizione volontaria il
difetto di reclamo non rende definitivo il provvedimento dellautorit inferiore. In ogni caso
poi un decreto di giurisdizione volontaria pu essere impugnato in sede giurisdizionale per
difetto di condizioni (ad esempio, perch unautorizzazione a contrarre un mutuo fu data a chi
non aveva la legittima rappresentanza dellincapace): n il terzo per salvare i diritti acquistati
in base al decreto impugnato potrebbe eccepire la cosa giudicata; al pi potrebbe fondarsi
soltanto sulla natura pubblica, autoritativa del decreto. Invece latto giurisdizionale per
eccellenza, la sentenza, porta con s la cosa giudicata. (CHIOVENDA, Giuseppe. Principii
di diritto processuale civile. 3. ed.Napoli: Jovene, 1923, p. 318-19). [trad. da autora: A
distino entre atos de voluntria jurisdio e de contenciosa, tem uma grande importncia
prtica: o provimento de voluntria jurisdio, como ato de pura administrao, por si no
produz coisa julgada: o interessado pode sempre obter a revogao de um decreto negativo, e a
19
Surgia, ento, a conhecida frmula chiovendiana de que a jurisdio

propriamente dita o poder de aplicar a lei aos casos concretos de forma
vinculante e cogente.36
Note-se que no houve um embate mais acirrado entre Giuseppe
Chiovenda e Francesco Carnelutti, pois este nunca deixou de nutrir a devida
deferncia pelo reconhecido mestre de Premosello.
Por outro lado, da breve leitura das Reviste di Diritto Processuale Civile
publicadas naquela poca, facilmente se constata que apesar desta reverncia,
Francesco Carnelutti no poupou de suas crticas a viso objetivista de processo
e optou argutamente por atacar sem trguas os discpulos de Giuseppe
Chiovenda. Desses ataques, surgiram as grandes polmicas, que marcariam os
estudos de direito processual para sempre.
Piero Calamandrei, professor de Firenze e o mais conhecido dos
seguidores da teoria chiovendiana, foi o primeiro a se manifestar sobre a
impossibilidade de se eleger a contenciosidade como critrio distintivo da
jurisdio.
Em suas pesquisas desenvolvidas no final de 1920, sobre o processo civil
inquisitrio, verificou que em alguns casos a jurisdio atuaria com fim diverso
quele de composio das lides e at mesmo sem que essas estivessem
presentes.
modificao ou a renovao de um decreto favorvel dirigindo-se ao mesmo rgo que o
emitiu e o convencendo de seu erro. O interessado pode tambm se servir da reclamao
autoridade superior (Cod. proc.civ art. 781): mas esta reclamao facultativa e sem prazos no
atribui um carter jurisdicional ao provimento emanado ou a ser emanado: este no tem menos
importncia do que a reclamao hierrquica no campo administrativo, porque no campo da
jurisdio voluntria o defeito da reclamao no torna definitivo o provimento da autoridade
inferior. Em todos os casos, um decreto de jurisdio voluntria pode ser impugnado em sede
jurisdicional por defeito de condies (por exemplo, porque uma autorizao celebrao de
um acordo de mtuo foi dada a quem no estava legitimamente representado): nem o terceiro
para salvar o direito adquirido com base no decreto impugnado poderia excepcionar a coisa
julgada; alm disso poderia fundar-se mormente sobre a natureza pblica, autorizadora do
decreto. Ao invs disso, o ato jurisdicional, por excelncia a sentena, porta consigo a coisa
julgada.].
36
CHIOVENDA, Istituzione di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1934, p.
01 e ss., v. II.
20
Piero Calamandrei criticava veementemente a viso reducionista e

medieval de Francesco Carnelutti, que no reconhecia a atuao do poder
jurisdicional longe das controvrsias37. Acrescentava que esta forma de pensar a
jurisdio j havia sido superada pelos processualistas mais modernos, os quais
acreditavam que a administrao da justia no atual Estado tinha por objetivo
mais alto garantir e controlar a observncia da lei:
Considerar hoje a jurisdio como simples definio de controvrsias me
parece que seja reduzir-lhe novamente a finalidade. No se nega que aos
alvores histricos da civilizao se possa seguir no encalo da arbitragem como
primeira origem da funo jurisdicional, inicialmente contida nos limites de
uma interposio de um terceiro entre os contendentes, ao nico escopo de
dirimir o conflito individual e de manter, com a proibio da auto-defesa, a paz
social: mas no lugar desta tentativa de pacificao social, que na origem basta
para justificar a interveno reservada da co-associao na lide dos coassociados, o Estado moderno colocou, desde quando ao juiz se reservou o
ofcio de aplicar aos casos concretos normas jurdicas gerais j formuladas em
abstrato pelo legislador, um intento mais alto, que aquele de garantir e
controlar a posteriori, nos casos concretos, a observncia da vontade do
Estado, j manifestada a priori na lei.38
37
Da quanto ho detto finora, industriandomi di riassumere fedelmente nei suoi

elementi pi caratteristici il pensiero del C., appare como egli, riducendo la giurisdizione a
pura decisione di liti, sia tornato alla vecchia concezione della dottrina e pratica del processo
italiano medievale, che non vedeva funzione giurisdizionale se non l dove fosse definizione
di controversie, e che coerentemente poneva nella contenziosit il criterio distintivo tra la
giurisdizione vera e propria e la cosidetta iurisdictio voluntaria. Tale concezione pareva
superata dalla dottrina moderna; ma il Carnelutti nel riportarla in onore, ha saputo darle una
cos suggestiva inquadratura sistematica, da farla apparire come una teoria interamente nuova,
degna di esser ripresa in attento esame. (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel
pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 06,
1928). [trad. da autora: De tudo o que disse at agora, trabalhando-me para resumir fielmente
nos seus elementos mais caractersticos o pensamento de C., tal como ele, reduzindo a
jurisdio pura deciso de lides, tenha retornado velha concepo da doutrina e da prtica
do processso italiano medieval, que no via funo jurisdicional se no l onde fosse definio
de controvrsia, e que coerentemente, colocava na contenciosidade o critrio distintivo entre a
jurisdio vera e prpria e a dita iurisdictio voluntria. Tal concepo parecia superada pela
doutrina moderna; mas Carnelutti ao coloc-la em destaque, soube dar-lhe, assim, uma
sugestiva moldura sistemtica, fazendo-a aparecer como uma teoria inteiramente nova, digna
de ser retomada num cuidadoso exame.].
38
[trad. da autora] Considerare oggi la giurisdizione come simplice definizione di
controversie mi pare che sia rimpicciolirne la finalit. Non si nega che agli albori storici della
civilt possa rintracciarsi nellarbitrato la prima origine della funzione giurisdizionale,
inizialmente contenuta nei limiti di una interposizione di un terzo tra contendenti, al solo
scopo di dirimire il conflitto indviduale e di mantenere, col divieto dell autodifesa, la pace
sociale: ma in luogo di questo intento della pacificazione sociale, che in origine basta a
giustificare lintervento della consociazione nelle liti dei consociati, lo Stato moderno ha
21
Afirmava, ainda, que a teoria carneluttiana no estava apta a explicaes

sobre
atuar
jurisdicional
naqueles
processos
que
no
possuam
necessariamente uma lide como seu contedo. Dentre esses destacava aqueles
desenvolvidos revelia das partes, os iniciados inaudita altera pars e tambm
os chamados inquisitrios, que a despeito de estarem distantes da composio
dos conflitos certamente no serviriam ao exerccio da jurisdio voluntria ou
do atuar administrativo do Estado.
Para ilustrar seus argumentos e estruturar sua crtica definio
carneluttiana de jurisdio, concentrou-se nesta ltima espcie de processo sem
lide, o chamado processo civil inquisitrio, sobre o qual desenvolvia estudos na
poca.
Piero Calamandrei defendia que neste gnero de processo o poder
jurisdicional no tinha outro objetivo seno provocar entre as partes,
independentemente de seus interesses convergirem ou no, um efeito jurdico
de criao, modificao ou extino de uma relao jurdica que se no poderia
conseguir fora do processo39.
Dizia, ainda, que nesses casos a sentena, pode de fato servir at para
compor um conflito de interesses quando este conflito eventualmente exista,
mas no tem como seu escopo jurdico a composio de tal conflito, j que ela
posto, da quando al giudice stato riservato lufficio di applicare a casi concreti norme
giuridiche generale gi formulate in astratto dal legislatore, un intento pi alto, che quello di
garantire e controllare a posteriori nei casi concreti la osservanza della volont dello Stato, gi
manifestata a priori nella legge. (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di
Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 07, 1928).
39
Il carattere fondamentale del processo civile a tipo inquisitorio questo: che esso
serve a far conseguire alle parti mediante una senteza costitutiva, un efetto giuridico
(creazione, modificazione, estinzione di un rapporto giuridico) che le parti, anche se concordi,
non potrebbero conseguire allinfuori del processo. (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di
lite nel pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova,
Cedam, p. 13, 1928) [trad. da autora: O carter fundamental do processo civil do tipo
inquisitrio este: de servir s partes para que consigam alcanar mediante uma sentena
constitutiva, um efeito jurdico (criao, modificao, extino de uma relao jurdica), que
as partes, ainda que em concordncia, no poderiam conseguir fora do processo.].
22
necessria inclusive quando no h conflito.40

Para concretizar sua tese ressaltava que no processo de anulao de
casamento a convergncia de interesses dos cnjuges seria juridicamente
irrelevante, pois a extino da relao matrimonial somente poderia ocorrer
mediante a atuao jurisdicional, isto , por meio de atos praticados pelo juiz
com o objetivo ltimo de tornar definitivo o fim da referida relao.
Esclarecia que neste modelo o acordo entre as partes no tinha poder de
suprimir o interesse de agir, pois este no surgia da pretenso contrastada como
no processo civil dispositivo, mas da proibio imposta pela lei anulao de
matrimnios por meio de mero acordo das partes. Aduzia, ainda, que tal acordo
tambm no produziria efeitos preclusivos no campo da prova, cuja
conseqncia seria o estabelecimento de fatos no controversos, uma vez que
no processo civil inquisitrio o juiz deveria utilizar todos os meios possveis
para buscar a verdade.
Ao final, advertia que nenhum juiz com bom senso poderia pensar nestas
hipteses que sua atuao seria meramente administrativa, at porque tinha
como objetivo ltimo a coisa julgada, em nenhum momento alcanada no
exerccio da administrao estatal. Assim, ressaltava a tese chiovendiana de que
a coisa julgada seria o critrio distintivo da jurisdio em relao atuao dos
demais poderes estatais41.
40
[trad. da autora] ...in questi casi la sentenza, se pu di fatto servire anche a

comporre un conflitto di interessi quando questo conflitto eventualmente ci sia, non ha como
scopo giuridico la composizione di tale conflitto, giacch essa necessaria anche quando il
conflitto non c.... (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco
Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 13, 1928).
41
Ritengo perci che la teoria modernamente prevalente, dal Wach al Chiovenda, che
pone nellatuazione del diritto obiettivo lo scopo caratteristico della funzione giurisdizionale,
sia idonea, meglio di quella que il Carnelutti vorrebbe resuscitare, a mettere in evidenza la
natura essenzialmente publicistica del processo nei moderni ordinamenti giuridici, como
instrumento per realizzare in concreto la astratta volont dello Stato.(CALAMANDREI,
Piero. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale
civile, Padova, Cedam, p. 09, 1928). [trad. da autora: Tenho novamente para mim que a teoria
modernamente prevalente, de Wach a Chiovenda, que coloca na atuao do direito objetivo o
escopo caracterstico da funo jurisdicional, seja idnea, melhor do que aquela que Carnelutti
quis ressuscitar, colocando em evidncia a natureza essencialmente publicstica do processo
23
Os mesmos fundamentos utilizou para dizer que no processo penal, por

excelncia inquisitrio, a jurisdio no teria como fim imediato a justa
composio da lide, mas a punio do culpado.
Neste sentido, afirmou que o processo penal tem por isso em cada caso,
para obter o efeito jurdico da punio do ru, aquele mesmo carter de
necessidade (nulla poena sine judicio) como no campo civil, para alcanar
efeitos jurdicos no conseguidos pelas partes atravs do contrato, prprio do
processo do tipo inquisitrio.42
Ademais, completou que no processo penal em espcie, tal qual no
processo civil inquisitrio, o conceito de lide no utilizvel como elemento
distintivo da funo jurisdicional, pela simples razo de que os interesses, em
relao aos quais preordenada necessria interveno do juiz para os regular,
no so disponveis queles que figuram como parte no processo.43
Ao final, defendeu que o processo penal, na realidade, no tem o escopo
de remover um desacordo existente entre acusador e acusado em torno da
existncia do crime e da medida da pena, sem que o processo perca a sua razo
de ser onde esse desacordo seja amigavelmente composto entre os dois
litigantes.44
nos ordenamentos jurdicos modernos, como instrumento para realizar em concreto a abstrata
vontade do Estado.].
42
[trad. da autora] Il processo penale ha dunque in ogni caso, per raggiungere
leffetto giuridico della punizione del reo, quello stesso carattere di necessit (nulla poena sine
judicio) che nel campo civile, per raggiungere effetti giuridici non conseguibili dalle parti
attraverso il contratto, il proprio del processo a tippo inquisitorio. (CALAMANDREI,
civile, Padova, Cedam, p. 16, 1928).
43
[trad. da autora] ... che nel processo penale in genere, como nel processo civile
inquisitorio, il contto di lite non utilizzabile come elemento distintivo della funzione
giurisdizionale, per la semplice ragione che gli interessi, al regolamento dei quali
preordinato il necessario intervento del giudice, non sono disponibili da coloro che figurano
come parti nel processo.... (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di
Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 17, 1928).
44
[trad. da autora] Il processo penale, infatti, non ha lo scopo di rimuovere un
disacordo esistente tra accusatore ed accusato intorno allesistenza del reato e alla misura della
pena, sicch il processo perda la sua ragion dessere l dove questo disaccordo sia
amichevolmente composto tra i due litiganti. (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel
pensiero di Francesco Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 16,
24
Contudo, o grande erro de Piero Calamandrei, que inclusive o impediu

de relegar por completo a teoria carneluttiana, foi sustentar que as normas de
direito material at podem ter como finalidade a composio em abstrato do
conflito entre dois interesses, entretanto a interveno jurisdicional com o
escopo de aplicar a norma a uma relao concreta no teria como pressuposto
inafastvel um desacordo atual entre os sujeitos desta relao45.
Talvez sem se dar conta, com este pensamento Piero Calamandrei
definiu que mesmo nos processos inquisitrios estaria sempre presente um
conflito de interesses a ser acertado pela lei, o que deixou sem substrato a
defesa de uma jurisdio com um fim diverso ao da composio de lides.
Alis, reafirmou tal tese quando salientou que no processo civil
inquisitrio se verificaria na maioria das vezes um conflito entre o interesse
social de anulao de matrimnio em que faltam os requisitos legais e o
interesse social conservao dele nos casos em que esto presentes as causas
de anulao previstas em lei. Nesta mesma linha, esclareceu que tambm no
processo penal estariam frente a frente dois interesses estatais: punio do
1928).
45
vero che le norme di diritto materiale, che lo Stato pone mediante la funzione
legislativa, mirano tutte quante come il C. lucidamente ensegna a dirimire dei conflitti di
interessi previsti e regolati in anticipo; onde si sarebbe portati a ritenere che, se la
giurisdizione non che un complemento e una prosecuzione della legislazione, anche il suo
fine ultimo e mediato debba esser per forza la composizione in concreto di quei conflitti di
interessi che la legge compone in astrato. Senonch, se vero che ogni norma di diritto
materiale compone in astratto il conflito di due interessi, non del pari vero, come tra poco si
vedr (oltre, n. 7) che lintervento della giurisdizione allo scopo di applicare la norma a un
raporto concreto presupponga immancabilmente un disacordo attuale tra i soggetti di questo
raporto. (CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco Carnelutti.
Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 08, 1928). [trad. da autora: verdade
que as normas de direito material, determinadas pelo estado mediante o exerccio de funo
legislativa, buscam como o C. lucidamente ensina resolver os conflitos de interesses
previstos e regulados antecipadamente; por meio deste raciocnio seria levado a deduzir que,
se a jurisdio no mais que um complemento execuo da legislao, tambm o seu fim
ltimo e mediato deve ser forosamente a composio em concreto daqueles conflitos de
interesses que a lei compe em abstrato. Contudo, se verdade que cada norma de direito
material compe em abstrato o conflito de dois interesses, no igualmente verdadeiro, como
daqui a pouco se ver (depois de n. 7) que a interveno da jurisdio com o escopo de aplicar
a norma a um caso concreto pressupe inevitavelmente um desacordo atual entre os sujeitos
desta relao.]
25
culpado versus tutela da liberdade individual.46

Justamente neste timo, ele abriu espao para o famoso questionamento
carneluttiano que seria decisivo na desarticulao de sua crtica teoria geral do
processo: se o conceito objetivista diz que a jurisdio atua o direito no caso
concreto, ento, nada mais bvio do que indagar por que a jurisdio atua o
direito?
Certamente, a resposta dada pelo prprio Francesco Carnelutti pode ser
prontamente intuda: com o objetivo especfico de compor uma lide.47
Inspirado pela crtica de Piero Calamandrei, Giulio Paoli decidiu tecer
seus
comentrios
sobre
inaplicabilidade
da
teoria
carneluttiana
especificamente ao processo penal.

Primeiramente, contestou a idia de uma jurisdio que s atuaria para
resolver lides, pois acreditava que seria possvel constatar sua atuao inclusive
nos processos em que no houvesse realmente um conflito entre a parte lesada
pela prtica do delito e o imputado.
Para exemplificar, indicava algumas situaes em que a parte lesada
poderia ter consentido com a conduta criminosa, como nos casos de mutilao
voluntria, ou poderia caridosamente ter perdoado o imputado, e acrescentava
46
Ci vero nel processo civile inquisitorio, dove, per servirci di un esempio gi

precedentemente adoprato, difronte allinteresse sociale allannullamento di un matrimonio di
cui mancano le condizione essenziali, sta linteresse sociale alla conservazione del medesimo
nei casi in cui non sussistano le cause di nullit stabilite dalla legge; ci vero del pari nel
processo penale, dove, difronte allinteresse dello Stato alla punizione del colpevole, sta
linteresse, che anche dello Stato, alla tutela della libert individuale. (CALAMANDREI,
civile, Padova, Cedam, p. 18, 1928). [trad. da autora: Isto verdadeiro no processo civil
inquisitrio, onde, para servir-se de um exemplo j precedentemente abordado, frente ao
interesse social de anulao de casamento em que falta requisito essencial, est o interesse
social de conservao deste nos casos em que no esto presentes as causas de nulidade
estabelecidas em lei, verifica-se o mesmo no processo penal, onde, frente ao interesse do
Estado punio do culpado, est tambm o interesse do Estado em tutelar a liberdade
individual.].
47
Il fine specifico del processo sarebbe cos la attuazione del diritto per la
composizione di una lite... (CARNELUTTI, Francesco. Lite e fuzione processuale. Rivista
di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 28, 1928). [trad. da autora: O fim especfico do
processo seria assim a atuao do direito para a composio de uma lide...].
26
que isto no seria suficiente para exclu-las do atuar jurisdicional. Da mesma

maneira no se poderia afastar do crivo da jurisdio aquele caso em que o
imputado arrependido do crime que praticara desejava a sua condenao. Alis,
deixava claro que nessas situaes especficas o atuar jurisdicional poderia
inclusive culminar com uma deciso completamente contrria vontade dos
sujeitos da lide.48
Num segundo momento, Giulio Paoli destacou que se fosse possvel
imaginar na esfera penal uma lide entre o imputado e Ministrio Pblico, visto
como representante do Estado lesado pela prtica delituosa, nem assim o
exerccio jurisdicional teria por escopo resolv-la, pois nem sempre o bem
lesado pela conduta delituosa seria um bem de interesse pblico. Neste ponto,
portanto, corrigia o erro perpetrado pela tese calamandriana: o Calamandrei (Il
concetto, 18), se no me engano, cai em equvoco que no processo penal,
assim como no civil, se encontram em conflito dois interesses dos quais um est
destinado a ser sacrificado.49
48
(...) Dimostrato pertanto come non possa esservi lite nel senso carneluttiano fra p.
m. e imputato vediamo se possa esservi tra imputato e parte lesa. Qui il Carnelutti fa una scelta
di esempi, che chiamarei volentieri una scelta ammaestrata; certo una scelta abilmente
polemica. Egli parli, invero, di ladro e di derubato (Lite pag. 31). Dico subito che lite non v
neppure col derubato: perch egli non soggeto n del rapporto punitivo, n dellazione
penale; perch pu essere stato immediatamente risarcito; perch pu avere completamente
perdonato; perch, insomma, il processo penale sussiste indipendentemente da ogni pi ampia
eliminazione di contrasto fra derubato e ladro; perch, infine, limputato pu non essere il
ladro (e quindi non v lesione di interesse da lui compiuta) e il derubato pu riconoscere che
limputato non il ladro (e quindi non v contestazione di sorta). (PAOLI, Giulio. La
nozione di lite nel processo penale. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, p.
69, 1930). [trad. da autora: Demonstrado portanto como no pode haver lide no sentido
carneluttiano entre MP e imputado vejamos se pode haver entre imputado e parte lesada. Aqui
Carnelutti faz uma escolha por exemplos, que chamarei com boa vontade de uma escolha
doutrinada; certamente uma escolha polmica. Ele fala, na verdade, de ladro e de roubado
(Lite pag. 31). Digo subitamente que a lide no existe aqui nem com o roubado: porque ele
no sujeito nem da relao punitiva, nem da ao penal; porque pode ser imediatamente
ressarcido; porque pode ser completamente perdoado; porque, em suma, o processo penal
subsiste independentemente da eliminao do contraste entre roubado e ladro; porque, enfim,
o imputado pode no ser o ladro (e conseqentemente no h leso por ele realizada) e o
roubado pode reconhecer que o imputado no o ladro (e conseqentemente no h a tpica
contestao).].
49
[trad. da autora] ...il Calamandrei (Il concetto, 18), se non minganno; cade in
equivoco - che nel processo penale, cos come nel processo civile, si trovino in conflitto due
interessi dei quali uno destinato ad essere sacrificato. (PAOLI, Giulio. La nozione di lite
27
Ademais, entendia que muitas vezes o Ministrio Pblico teria interesse

na condenao do culpado, mas no do imputado, ou se este fosse inocente,
certamente teria interesse na sua absolvio. Nas palavras do autor:
O interesse de uma parte, no processo civil, no pode nunca se identificar com
o interesse da parte em conflito: e uma vez, pois, que os interesses permanecem
sempre contrastantes correto dizer que um dos dois dever ser sacrificado na
sentena. Mas no processo penal no assim, porque o MP tem, ao contrrio,
interesse na condenao do culpado, mas no na condenao do imputado: ao
invs disso, se o imputado for inocente, o MP tem interesse em sua absolvio;
e nessas hipteses quando o juiz absolve no sacrifica em nada o interesse do
MP, isto , do Estado acusador, mas o realiza: enquanto que frente ao imputado
inocente o Estado acusador identifica o seu prprio interesse com o interesse
do imputado.50
Refutava, desta maneira, a frmula proposta por Eduardo Massari51, que

antevia no processo penal uma jurisdio cuja finalidade consistia na resoluo
de um conflito entre o Estado, que afirmava seu direito aplicao da pena, e o
imputado, que procurava manter a intangibilidade de seu patrimnio moral, da
sua liberdade, de seus bens.
Alis, para atacar este pensamento enfatizava que o Estado jamais teria o
direito de suprimir a liberdade do imputado inocente; ao contrrio disso teria o
dever de preserv-la.
Nesta medida, esclarecia que o Estado-juiz ao absolver o imputado e
julgar infundada a pretenso punitiva no teria sacrificado seu interesse de
Estado-acusador, pois entendia que no processo penal o Estado no sucumbe
nel processo penale. Rivista di Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, p. 67 , 1930).
50
[trad. da autora] Linteresse di una parte, nel processo civil, non si pu mai
identificare con linteresse della parte in conflitto: e poich, dunque, i due interessi rimangono
sempre contrastanti esatto dire che uno dei due dovr dalla sentenza venir sacrificato. Ma nel
processo penale non cosi, perch il p. m. ha bens interesse alla condanna del colpevole, ma
non alla condanna dellimputato: anzi, se limputato sia innocente, il p. m. ha interesse al suo
proscioglimento; e in questa ipotesi quando il giudice proscioglie non sacrifica niente affatto
linteresse del p. m., e cio dello Stato accusatore, ma lo adempie: inquantoch dei fronte
allimputato innocente lo Stato accusattore identifica il prprio interesse com linteresse di
costui. (PAOLI, Giulio. La nozione di lite nel processo penale. Rivista di Diritto
Processuale Civile, Padova, Cedam, p. 67 , 1930).
51
MASSARI, Eduardo. Lineamenti del processo penale italiano. Napoli: Jovene,
1928.
28
nunca; e, uma vez pronunciada a sentena, o Estado juiz e o Estado acusador

voltam a ser apenas e exclusivamente o Estado, que na satisfao do interesse
do indivduo v tambm satisfeito seu prprio interesse. 52
Assim, aps ter demonstrado que no processo penal nem sempre estaria
presente uma lide entre a parte lesada e o imputado ou entre este e o MP, Giulio
Paoli resolveu adotar o conceito chiovendiano de jurisdio e explicou que esta
teria como escopo a aplicao da norma abstrata ao caso concreto, declarada
pelo juiz, tantas quantas vezes no seja a ele consentido perseguir outro escopo
seno aquele de aplicar o direito ao fato, nem de usar outro meio seno aquele
do silogismo judicirio.53
Note-se que este autor trouxe a lume questes importantes e que no
foram respondidas satisfatoriamente por Francesco Carnelutti, porm seus
argumentos no conseguiram causar abalos na teoria geral do processo. Isto
porque no atingiram o cerne do pensamento carneluttiano, apenas se
restringiram a demonstrar que no processo penal nem sempre haveria um
conflito de interesses para ser resolvido pela jurisdio. Veja-se que em nenhum
momento este penalista analisou os elementos que constituem a lide ou indagou
se estes estariam presentes nos casos concretos a serem resolvidos pela
jurisdio penal.
Certamente, uma anlise aprofundada sobre a ausncia dos elementos da
lide carneluttiana no processo penal deve ser atribuda a Francesco Invrea, que
pode inclusive ser considerado o autor responsvel pelas crticas decisivas ao
desmantelamento da tese carneluttiana.
52
[trad. da autora] Nel processo penale lo Stato non soccombe mai; e, una volta,
pronunziata la sentenza, lo Stato giudice e lo Stato accusatore tornano ad essere soltanto ed
esclusivamente lo Stato, che nellappagamento dellinteresse del singolo vede anche appagato
un suo proprio interesse (PAOLI, Giulio. La nozione di lite nel processo penale. Rivista di
Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, p. 68, 1930).
53
[trad. da autora] (...) giurisdizione lapplicazione della norma astratta al caso
concreto, dichiaratta dal giudice, le quante volte non sia a lui consentito di perseguire altro
scopo e non quello di applicare il diritto al fatto, n di usare altro mezzo se non quello del
sillogismo giudiziario. (PAOLI, Giulio. La nozione di lite nel processo penale. Rivista di
Diritto Processuale Civile, Padova, Cedam, p. 74, 1930).
29
Este advogado de Torino iniciava sua avaliao a dizer que no via a

composio de uma lide como o contedo essencial da deciso jurisdicional, tal
como queria Francesco Carnelutti54. Contudo, o enredo de sua crtica era sem
dvida bastante distinto daquele costurado por Giulio Paoli.
Primeiramente, apontava a pretenso contrastada ou no realizada como
elemento central do conceito de lide e esclarecia que para a teoria carneluttiana
a jurisdio seria exercida no processo penal somente quando a parte lesada
pelo delito j tivesse feito avanar contra o seu ofensor uma pretenso que teria
como finalidade faz-lo reconhecer o seu direito protegido pela regra penal55.
Afirmava, ainda segundo a teoria carneluttiana, que a pretenso no
deveria existir apenas em tese, pois consistiria num ato de vontade da parte
dirigido a buscar junto ao adversrio o reconhecimento do seu direito.
Entretanto, diagnosticava Francesco Invrea que esta pretenso da parte
lesada nem sempre estaria presente, pois no campo dos delitos que lesam
privados seria possvel vislumbrar a inusitada situao: Tizio (que eu no
54
Non credo che si possa (secondo la teorica ideata e sempre con maggiore energia
brillantemente sostenuta dal Carnelutti) considerare come contenuto essenziale della decisione
giudiziale (e quinde oggetto dellattivit giudiziale) la composizione della lite. (INVREA,
Francesco. La servit del giudicato. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p.
225, 1930). [trad. da autora: No creio que se possa (segundo a teoria idealizada e sempre com
maior energia brilhantemente sustentada por Carnelutti) considerar como contedo essencial
da deciso jurisdicional (e conseqentemente objeto da atividade judicial) a composio da
lide.].
55
Innanzi tutte se, come il Carnelutti sostiene, la lite nel processo penale esiste tra
limputato e la parte lesa, e se la lite (che per il Carnelutti preesiste al processo) in tutte le
definizioni di quel acutissimo scritore implica necessarimante una pretesa (contrastata o non
adempiuta), chiaro che perch la tesi del Carnelutti si regga nel processo penale, ocorre che
la parte lesa abbia avanzato (prima del processo) una pretesa contro limputato: altrimenti la
lite tra la parte lesa e limputato non sussiste. Orbene questa pretesa pu benissimo mancare,
anzi di fatti manca in molti processi penali: quindi di questi processi non presupposto la lite
e la sentenza non compone lite alcuna tra limputato e la parte lesa. (INVREA, Francesco. La
servit del giudicato. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 226, 1930).
[trad. da autora: Antes de mais nada, como Carnelutti sustenta, a lide no processo penal existe
entre imputado e parte lesada, e se a lide (que para Carnelutti preexiste ao processo) em todas
as definies daquele perspicaz escritor implica necessariamente uma pretenso (contrastada
ou no satisfeita), fica claro porque a tese de Carnelutti se mantm no processo penal, ocorre
que a parte lesada fez avanar (antes do processo) uma pretenso contra o imputado: de outro
modo a lide entre parte lesada e imputado no subsiste. Ora, esta pretenso pode muito bem
no existir, antes de faltar em muitos processos penais: portanto destes processos no
30
conheo nem mesmo de vista), imputado (sob denncia de um terceiro) de

haver furtado durante a noite poucos cachos de uva de uma vinha minha. Eu
jamais levantei contra Tizio antes do furto alguma pretenso de inviolabilidade
da minha propriedade; depois de ocorrido o furto eu nunca imaginei levantar
contra ele pretenso alguma, tambm porque (das informaes prestadas) me
convenci que ele era inocente; em audincia declaro que o considero inocente; o
juiz, conforme as concluses do Ministrio Pblico, absolve Tizio por no ter
cometido o crime.56 Neste caso, seria evidente a ausncia de qualquer
pretenso da vtima contra Tizio.
Da mesma forma entendia que nos casos de crimes praticados contra a
Administrao Pblica, esta permaneceria alheia ao processo, o que
demonstrava no ser possvel identificar uma pretenso do Estadoadministrador no processo.
Afinal, elucidava que a atuao jurisdicional no processo penal tinha por
escopo acertar se o imputado deveria submeter-se a uma pena, sendo que esta
pena teria um carter essencialmente pblico dentro da perspectiva do direito
moderno e no poderia ser objeto de pretenso do particular57. Inclusive,
pressuposto a lide e a sentena no compe lide alguma entre imputado e parte lesada.].
56
[trad.da autora] Tizio (che io non conosco neppure di vista), imputato (su
denuncia de un terzo) di avermi rubato pochi grappoli duva di notte in una mia vigna. Io non
ho mai contro Tizio elevato prima del furto alcuna pretesa allinviolabilit della mia propriet;
dopo avvenuto il furto io non mi sono mai sognato di elevare contro di lui pretesa alcuna,
anche perch (da informazione assunte) mi sono persuaso che egli innocente; alludienza
dichiaro di ritenerlo innocente; il pretore, su conformi conclusioni del P. M., assolve Tizio per
non avere comesso il reato. (INVREA, Francesco. La servit del giudicato. Rivista di diritto
processuale civile, Padova, Cedam, p. 226, 1930).
57
In secondo luogo non si deve dimenticare che il processo penale ha esclusivamente
lo scopo di accertare se limputato debba sottostare alla pena; ora, dato il carattere pubblico
della pena nel nostro diritto, chiaro che la pena non pu formare oggetto della pretesa del
privato: il privato secondo la nostra legge pu soltanto entrare nel processo penale como parte
civile, ossia come parte del processo civile innestato al penale. E perci nel processo penale
como tale la parte lesa, anche quando chiede la condanna, non pu efficacemente chiederla
che con effeti civili, e quindi non pu mai avanzare una pretesa di carattere penale. (INVREA,
227, 1930). [trad. da autora: Em segundo lugar no se deve esquecer que o processo penal tem
exclusivamente o escopo de acertar se o imputado deve submeter-se pena; ora, dado o
carter pblico da pena no nosso direito, claro que a pena no pode ser objeto de uma
pretenso do particular: o particular segundo nossa lei pode somente entrar no processo penal
31
descartava definitivamente a existncia de uma pretenso da parte lesada,

quando afirmava que a nica participao possvel do particular no processo
penal era como parte civil, ou seja, com uma pretenso de carter civil e no
penal.
Deste modo, conclua que em realidade no nosso processo penal (que
possui carter inquisitrio, enquanto a pena pode ser pronunciada sem o pedido
do M.P, seno contra as suas concluses) no se poderia nem falar de lide entre
imputado e M.P.: e isto foi tambm admitido por Carnelutti. Em nosso processo
penal por esta razo absolutamente estanho o conceito de lide.58
Noutras palavras, ao refutar no processo penal a existncia de uma
pretenso, ou seja, ao afastar deste mbito um dos elementos essenciais lide,
este advogado italiano atingiu em cheio a malfadada Teoria Geral do Processo e
sem dvida contribuiu definitivamente para a derrocada da tese carneluttiana
Ressalte-se que, aps negar a existncia da lide no processo penal,
Francesco Invrea estabeleceu que a jurisdio deveria ser concebida como o
poder de impor julgados, isto de impor acertamentos vinculativos a favor de
uma parte a cargo de uma outra, de agravar isto uma parte de um acertamento
vinculativo a favor de uma outra, em outros termos de impor quela em favor
desta o peso do julgado.59
Identificou, portanto, a coisa julgada como elemento caracterizador da
como parte civil, ou seja como parte do processo civil inerente ao penal. E por essa razo no
processo penal a parte lesada como tal, tambm quando pede a condenao, no pode
efetivamente pedir seno no que se refere aos seus efeitos civis, e conseqentemente jamais
pode fazer avanar uma pretenso de carter penal.].
58
[trad. da autora] In realt nel nostro processo penale (che ha carattere inquisitorio,
in quanto che la pena pu essere pronunziata senza la domanda del P.M., anzi contro le sue
conclusioni) non si protrebbe neanche parlare di lite tra imputato e il P.M.; e ci ammesso
anche dal Carnelutti. Al nostro processo penale quindi estraneo assolutamente il concetto di
lite. (INVREA, Francesco. La servit del giudicato. Rivista di diritto processuale civile,
Padova, Cedam, p. 227, 1930).
59
[trad. da autora] Giurisdizione la potest di emettere giudicati, cio di emettere
accertamenti vincolativi a favore di una parte a carico di unaltra, di gravare cio una parte di
un accertamento vincolativo a favore di unaltra, in altri termini di imporre a quella in favore
di questa il peso del giudicato. (INVREA, Francesco. La giurisdizione concreta e la teoria
del rapporto giuridico processuale. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p.
32
jurisdio e afirmou que este era o nico critrio capaz de distingui-la das
demais prticas estatais de poder. Ao contrrio do que entendia Carnelutti, ele
salientava que a formao de um comando capaz de compor uma lide no seria
parmetro suficiente para particularizar a jurisdio, at porque entendia que
este comando somente se constituiria aps a incidncia da coisa julgada.
Em suma, alertava que a sentena de mrito no formava
verdadeiramente um comando antes de transitada em julgada e, logicamente,
no poderia se impor de forma a submeter as partes aos seus efeitos60.
Dizia, ainda, que este comando formado pela incidncia da coisa julgada
no deveria ser definido a partir do senso comum como uma obrigao imposta
parte contra quem se constituiu o julgado, mas como um vnculo capaz de
impedir esta de contestar o acertamento no qual consistiu a deciso.
Isto significa que, segundo Francesco Invrea, a coisa julgada instituiria
uma servido negativa em relao parte contra quem se decidiu, pois tornaria
esta impedida de contestar o acertamento realizado em seu desfavor, e positiva
em relao parte vencedora, uma vez que reconheceria o seu direito de ver a
outra parte constantemente privada da faculdade de contestar o julgado que lhe
foi favorvel61.
24, 1932).
60
La decisione giudiziale pertanto imposizione di servit, e come imposizione essa

atto di volont da parte del giudice, volont che conseguenza del sillogismo giuridico,
sillogismo che terminando con una conclusione imposta a una parte nettamente si distingue
dal parere, in cui il sillogismo termina con una conclusione che non imposta. (INVREA,
232, 1930). [trad. da autora: A deciso judicial por esta razo a imposio da servido, e
como imposio ato de vontade do juiz, vontade que conseqncia do silogismo jurdico,
silogismo que terminando com uma concluso imposta a uma parte claramente se distingue da
opinio, na qual o silogismo termina com uma concluso que no imposta.].
61
... il soggettto del diritto di giudicato pu avere: il vantaggio cio di avere di fronte
a s una persona che non pu validamente contestare il diritto del soggetto stesso, cio che
privata della facolt di poterlo validamente contestare. Si presenta quindi chiaramente qui la
figura della servit, e pi specificamente della servit negativa.(...) non deve riuscire difficile
il comprendere come ben si attagli al diritto del giudicato il concetto di servit attiva a favore
de una parte, e de serivit, e di servit passiva a carico dellaltra. (INVREA, Francesco. La
servit del giudicato. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, p. 232, 1930).
[trad. da autora: ...o sujeito do direito de julgado pode ter: a vantagem de ter frente a si uma
pessoa que no pode validamente contestar o seu direito, isto que est privada da faculdade
33
Diante disso, este advogado leva a concluir que o fim imediato do

processo no seria a composio ou acertamento de um conflito, mas uma
deciso de mrito passada em julgado ou no mais sujeita aos remdios
impugnativos e apta a impor s partes as obrigaes dela decorrentes.
Ademais, ele esclarecia que a servido imposta pela coisa julgada seria
perptua, mas no o direito reconhecido no julgado. Isto porque esta servido
impediria para sempre a parte contra quem ela se imps de contestar o
acertamento realizado naquele processo, contudo, no seria obstculo para que
fatos posteriores ao julgado servissem de argumento impugnao do direito
reconhecido na sentena. Cita como exemplo desses fatos a prescrio:
A perpetuidade da servido do julgado consiste, assim, que a parte (e com essa
cada um de seus argumentos) sobre quem se grava a servido privada para
sempre da faculdade de impugnar (frente outra parte) o acertamento contido
no julgado, acertamento que consiste no reconhecimento de um direito
subjetivo a favor do vencedor. Poder, ao contrrio, impugnar este direito
subjetivo pelos fatos posteriores ao julgado e que o suprimiram (p. ex. pela
prescrio sobrevinda em relao ao mesmo direito); mas no poder contestar
em si o acertamento.
O direito que foi reconhecido na sentena poder eventualmente (desde que se
trate de direito prescritvel) ser golpeado pela prescrio, segundo as normas de
direito material. Mas em realidade no se trata de um direito nascente da
sentena, porque o julgado como tal no d lugar a outro direito novo seno
servido do julgado a qual tem efeito, sobretudo no campo processual, e por
seu carter no suscetvel prescrio.62
de poder validamente contest-lo. Apresenta-se, portanto, claramente aqui a figura da

servido, e mais especificamente da servido negativa. (...) no deve ser difcil conseguir
compreender tanto as adaptaes do direito de julgado quanto do conceito de servido ativa a
favor de uma parte, e de servido passiva a cargo da outra parte.].
62
[trad. da autora] La perpetuit della servit del giudicato consiste in ci che la parte
(e con essa ogni suo avente causa) su cui grava tale servit privata per sempre della facolt
dimpugnare (di fronte allaltra parte laccertamento contenuto nel giudicato, accertamento che
consiste nel riconoscimento di un diritto soggettivo a favore del vincitore. Potr bens
impugnare questo diritto soggettivo, ma per fatti posteriori al giudicato, che abbiano distrutto
questo diritto (p. es. per prescrizione sopravvenuta dal diritto stesso); ma non potr contestare
in s laccertamento. // Per contro il dirittto che riconosciuto dalla sentenza, potr
eventualmente (ove si tratti di diritto prescritibile) essere colpito da prescrizione secondo le
norme del diritto materiale. Ma in realt non si tratta di un diritto nascente dalla sentenza,
perch il giudicato come tale non d luogo ad altro diritto nuovo che alla servit del giudicato
la quale ha efetto soltanto nel campo processuale, e per il suo carattere non suscettibile di
prescrizione. (INVREA, Francesco. La servit del giudicato. Rivista di diritto processuale
civile, Padova, Cedam, p. 242, 1930)
34
Por fim, Francesco Invrea insinuou que no processo penal a constituio

da coisa julgada determinaria o surgimento de uma servido pena, que
sujeitaria o condenado a uma pena de natureza passiva, por exemplo morte ou
priso, mas sem constituir qualquer vnculo obrigacional a favor do Estado.
Ao invs disso, entendeu que o vnculo advindo da coisa julgada consistiria
sobretudo na privao do condenado de seu direito vida ou liberdade, ou na
concesso ao Estado do direito de privar-lhe da vida corporal e da liberdade
sem imposio de qualquer prestao e nos limites necessrios para o exerccio
da atividade punitiva.63
Veja-se que este autor com maestria utilizou o pensamento chiovendiano
para explicar a jurisdio e indicou a coisa julgada como elemento apto a
individualiz-la, entretanto, ao justificar a servido imposta pelos atos
jurisdicionais transitados em julgado no processo penal no conseguiu
esclarecer de maneira adequada os seus efeitos.
Ao mencionar que a servido imposta pela sentena condenatria criaria
para o Estado um direito de privar o indivduo de sua vida ou liberdade incorreu
em erro, pois se sabe que o Estado no possui propriamente direito de punir,
mas um poder de punir que se exerce na medida em que as penas so aplicadas
e justificadas por prticas judicirias que expressam um discurso hegemnico.
Esta discusso ter lugar mais adiante, quando se realizar uma
abordagem poltica da jurisdio, por ora o que se pode apontar a impreciso
tcnica de Francesco Invrea ao falar do direito de punir do Estado, equvoco
prprio de uma concepo contratualista, que analisa o poder a partir de um vis
jurdico, mais especificamente como um direito que se possui e se pode delegar.
Alis, ressalte-se que tal impreciso no suficiente para eclipsar o seu
papel na construo de um conceito de jurisdio que destacasse o que nela h
de essencial: a dico do direito no caso concreto de maneira definitiva e
63
INVREA, Francesco. La servit del giudicato. Rivista di diritto processuale civile,

Padova, Cedam, p. 231-232, 1930.
35
irrevogvel, independentemente da existncia de uma lide.

Ademais, a crtica de Francesco Invrea anos mais tarde levaria no s o
prprio Francesco Carnelutti a admitir a impossibilidade de sua Teoria Geral do
Processo, como tambm serviria de inspirao aos demais objetivistas que
jamais viram com bons olhos a idia de que o poder jurisdicional atuaria para a
composio de um conflito de pretenses.
36
1.2 A adaptao para o processo penal
1.2.1 O conceito construdo em torno da lide penal
Sabe-se que alguns dos partidrios da Teoria Geral do Processo, mesmo

diante de sua runa, no se deram por vencidos e resolveram perpetu-la ainda
que para isso fosse necessrio imprimir-lhe algumas modificaes.
Dentre tais adeptos, encontram-se alguns processualistas que decidiram
redesenhar seus institutos de modo a adapt-los ao processo penal e
conseqentemente permitir que seu arcabouo fosse utilizado para explicar as
estruturas deste64.
Logicamente, essas adaptaes eram seguidas de uma justificativa nada
convincente que argumentava ser possvel a realizao de um estudo unificado
do direito processual civil e do direito processual penal, desde que consideradas
as especificidades de cada um deles.
Ora, nem preciso comentar que uma Teoria que considera as
especificidades de cada um dos processos jamais ser uma Teoria Geral do
Processo, o que j se demonstrara nas discusses anteriores travadas entre
subjetivistas e objetivistas.
O grande problema que o sonho de uma teoria capaz de dar conta de
todas as espcies processuais habitava o imaginrio dos estudiosos da poca, o
que provocou certa resistncia por parte de alguns em admitir que tal edifcio
no poderia ser construdo.
Veja-se, por exemplo, o que ilustrava Giovanni Leone, em 1951, sobre a
64
No que se refere doutrina do processo penal, pode-se dizer que embora em boa
parte sustentasse um contedo subjetivo para caracterizar a jurisdio (cuja funo primeira
era compor o conflito entre direitos subjetivos), nunca viu com bons olhos a posio de
CARNELUTTI. (...) Desse modo, embora tenha mantido a terminologia e parte da estrutura
carneluttiana, a doutrina do processo penal trata de enveredar por outros fundamentos. J no
mais a lide no processo penal, mas a lide penal, isto , um conflito imanente entre o direito
punitivo do Estado e o direito de liberdade do imputado. (COUTINHO, Jacinto Nelson de
Miranda. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba: Juru, 1989, p. XIV e XVI).
37
Teoria Geral do Processo:

Rende-se aqui como oportuno acenar ao problema da unidade do processo civil
e do penal. O problema vivamente apaixonou o mundo dos estudiosos, os quais
se dividiram em campos opostos com indispensvel tendncia ecltica ou
intermediria.
Em verdade, o problema no tem razo de ser; e bastar esclarecer sobretudo o
contedo da investigao para encontrar, em suma, todos de acordo. (...)
Tudo isto leva a reconhecer necessariamente que os pontos fundamentais, os
pilares, do ordenamento processual so comuns aos dois tipos de processo. A
unificao do estudo e da sistemtica de tais pilares conduz ao reconhecimento
da legitimidade, seno da utilidade daquela teoria geral do processo, que como
observava argutamente CARNELUTTI foi sobretudo iniciada, mas no terminada.
(...)
b) mas no pode, igualmente, duvidar-se que largas, substanciais diferenas, s
vezes at mesmo contraposies, verificam-se nos dois processos em relao
disciplina de vrios institutos, os maiores ou menores poderes dos sujeitos
processuais e das partes (basta confrontar o ministrio pblico ao autor do
processo civil), a maior ou menor extenso do poder de disposio, etc..65
Alis, ele foi um desses obstinados processualistas que para dar

sobrevida Teoria Geral do Processo emprestou roupagem nova aos seus
institutos.
Num primeiro momento, tratou de redefinir o ncleo da velha Teoria e
para tanto retirou dele os componentes privatistas engendrados por Francesco
Carnelutti. Inseriu, portanto, em seu lugar, elementos compatveis com a
estrutura publicizada do processo penal.
Ento, para definir o objeto da jurisdio no processo penal criou aquilo
65
[trad. da autora] Cade qui acconcio accenare al problema dellunit del processo
civile e di quello penale. Il problema ha vivamente appassionato il mondo degli studiosi, i
quali si sono divisi in opposti campi con limmancabile tendenza ecletica o intermedia. In
verit, il problema non ha ragion dessere; e baster chiarire soltanto il contenuto dellindagine
per trovare, in sostanza, tutti concordi. (...) Tutto ci porta a riconoscere necessariamente che i
punti fondamentali, i pilastri dellordinamento processuale sono comuni ai due tipi di
processo. Lunificazione dello studio e della sistematica di tali pilastri conduce al
riconoscimento della legitimit, anzi della utilit di quella teoria generale del processo, che,
come osservava acutamente il CARNELUTTI, soltanto iniziata, ma no compiuta(...) b) ma non
pu, del pari, dubitarsi che larghissime, sostanziali differenze, talora perfino contrapposizioni,
si riscontrano nei due processi per quanto concerne la disciplina dei vari istituti, i maggiori o
minori poteri dei soggetti processuali e delle parti (basta raffrontare il publico ministero
allattore del giudizio civile), la maggiore o minore estensione del potere de disposizione,
ecc. (LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed. Napoli: Jovene,
1951, p. 03).
38
que se conhece como lide penal66 e salientou que este conceito tinha justamente
por fundamento a indisponibilidade dos interesses em discusso no juzo
criminal de primeira instncia.
Esclarecia que tal indisponibilidade se verificava como excluso de
qualquer poder das partes de influir com o prprio comportamento sobre a sorte
da relao processual e da relao material deduzida em juzo67.
Ademais, justificava que esta caracterstica se opunha disponibilidade
prpria do contedo do processo civil, que no tinha em si uma carga
inquisitria e no tratava de interesses de altssima importncia como o
processo penal.
Pormenorizava, ainda, que os desdobramentos da indisponibilidade
poderiam ser observados no processo penal mediante o estudo das vrias
imposies que surgiriam para os sujeitos processuais.
Segundo Giovanni Leone, ao Ministrio Pblico se prescreveria a
obrigao de promover a ao penal, no desistir da atuao ao longo do
processo, no vincular a deciso do juiz com seus pedidos e pareceres; ao
imputado o impedimento de aceitar extra-judicialmente a aplicao da pena, de
66
A tese de LEONE, no bastasse ter conseguido (s custas de uma premissa muito

discutvel, verdade) uma coerncia pouco vista anteriormente, na construo de um processo
penal cientfico, seduz primeira vista, no s por manter uma considervel distncia do
direito processual civil, reservando particularidades do direito processual penal, como
igualmente por no penetrar em pontos comuns a um ponto capaz de imolar seus dogmas.
Salva, ademais, a j indigente cincia do processo penal de ter que suportar mais uma
humilhao se aceitas as novas idias (na poca) CARNELUTTI, encaminhadas na direo de
tornar o processo penal mais um daqueles casos onde a jurisdio voluntria, ou seja,
qualquer coisa de abominvel. Para espantar o perigo, nada mais simples que estabelecer uma
lide penal intocvel e garantir, mesmo dentro estritamente do pensamento carneluttiano sobre
a jurisdio, o processo penal como contencioso. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda.
A lide e o contedo do processo penal. Juru: Curitiba, 1989, p. 94).
67
Il principio di indisponibilit delloggetto del processo va pacificamente inteso
come esclusione di qualsiasi potere delle parti di influire col proprio comportamento sulla
sorte sia del rapporto processuale sia del rapporto sostanziale dedotto in giudizio. (LEONE,
Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 29).
[trad. da autora: O princpio da indisponibilidade do objeto do processo se encontra
pacificamente acordado como excluso de qualquer poder das partes de influir com seu
prprio comportamento sobre a sorte seja da relao processual seja da relao material
deduzida em juzo.].
39
renunciar as garantias processuais e de com seu comportamento vincular a

deciso do juiz, mesmo que tenha confessado a prtica do delito, e ao juiz a
prerrogativa de prescindir da conduta processual das partes na formao do
material de cognio e dispensar os pedidos das partes no momento de proferir
a sentena. 68
Por conseguinte, de acordo com o autor, essas vrias imposies
gerariam comportamentos dos sujeitos processuais que tornariam o contedo do
processo penal, mais especificamente a chamada lide penal, um conflito
indefectvel entre os interesses do Estado e do imputado, que por sua vez seria
totalmente independente do conflito contingente que se poderia travar entre as
68
Il principio di indisponibilit nel processo penale si snoda nel modo que segue: A)
Il pubblico ministero: a) ha lobbligo di promuovere lazione penale, anche nel caso di
reputata infondatezza della notitia criminis; b) non pu rinunziare allazione penale gi
promossa; c) non pu, con le richieste e con i suoi pareri, vincolare la decisione del giudice, il
quale pu condannare nonostante la richiesta di proscioglimento del pubblico ministero. B)
Limputato: a) non pu convenzionalmente o extragiudizialmente accettare la pena e non pu
correlativamente rinunziare alla garenzia giudizionale e neppure alla sola fase del giudizio; b)
non pu col suo comportamento vincolare la decisione del giudice, il quale pu prosciogliere
nonostante la confessione dellimputato. C) Il giudice: a) una volta che sai investito
dellazione penale, della domanda cio di emettere una decisione su uma determinata notitia
criminis, tenuto a condurre il rapporto processuale fino in fondo (cio fino alla sentenza),
senza riconoscere alcuna efficacia agli eventuali atti rittratatori dellazione; b) deve, nella
formazione del materiale di cognizione, prescindere dalla condotta processuale delle parti.
Infatti, durante listruzione la sua ricerca del materiale di cognizione perfettamente libera...
c) deve, nella decisione, prescindere dalle rechieste delle parti, potendo condannare anche in
caso di requisitoria di assoluzione del pubblico ministero e prosciogliere anche in caso di
confessione dellimputato o di su richiesta di condanna. (LEONE, Giovanni. Lineamenti di
diritto processuale penale. 2. ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 29). [trad. da autora: O princpio
da indisponibilidade no processo penal se desdobra da seguinte maneira: O Ministrio Pblico:
a) tem a obrigao de promover a ao penal, mesmo nos casos em que entende infundada a
notitia criminis; b) no pode renunciar ao penal j promovida; c) no pode, com seus
pedidos ou pareceres, vincular a deciso do juiz, o qual pode condenar independentemente do
pedido de absolvio do Ministrio Pblico. B) O imputado: a) no pode convencionalmente
ou extra-judicialmente aceitar a pena e no pode correlativamente renunciar garantia
jurisdicional e nem mesmo a uma fase do processo; b) no pode com seu comportamento
vincular a deciso do juiz, o qual pode absolver inobstante a confisso do imputado. C) O juiz:
a) uma vez provocado pela ao penal, isto , demandado, dever emitir deciso sobre uma
notitia criminis, deve conduzir o processo ao seu fim (ou seja at uma sentena), sem
reconhecer qualquer eficcia s eventuais retrataes da ao; b) deve, na formao do
material de cognio, prescindir da conduta processual das partes. Em realidade, durante a
instruo, sua investigao do material de cognio perfeitamente livre... c) deve, na deciso,
prescindir da demanda das partes, podendo condenar ainda nos casos em que for pedida pelo
Ministrio Pblico a absolvio e absolver ainda nos casos em que o imputado confessar ou
pedir sua condenao.].
40
pretenses do Ministrio Pblico e do imputado.69

Em suas palavras, no processo penal, portanto, subsiste sempre um
conflito, um contraste de interesses, ainda que a atitude das partes seja tal que
no o concretize: o contraste entre o direito subjetivo de punir do Estado e o
direito de liberdade do imputado.70 Completava, ainda, que este conflito
surgiria no momento da prtica do crime e sobre ele que se exerceria a
jurisdio, no sobre aquele que poderia ou no se travar entre Ministrio
Pblico e imputado.
Elucidava, portanto, que nesta idia se inspirava a opinio prevalente que
defendia ser o Ministrio Pblico responsvel por deduzir a pretenso punitiva
do Estado e o imputado a contra-pretenso de liberdade, sem que isso
vinculasse o comportamento do funcionrio que personifica o referido rgo no
processo e o da pessoa acusada de um delito, at porque tal comportamento
seria irrelevante para um processo penal de matriz inquisitorial.
Por fim, resumia que o contedo do processo penal seria uma lide penal,
a qual no deveria significar um conflito aparente de interesses qualificado por
uma pretenso resistida, mas uma situao imanente de conflito entre o direito
punitivo do Estado e o direito de liberdade (jurdica) do imputado; e uma
situao contingente de relao entre o Ministrio Pblico e o imputado, a qual
69
Le osservazioni che precedono portano a stabilire che nel processo penale si

delineano due situazioni diverse: una situazione immanente di conflito tra diritto punitivo
dello Stato e diritto di libert (giuridica) dellimputato; ed una situazione contingente di
relazione tra pubblico ministero ed imputato, la quale pu riprodurre la prima situazione
oppure scostarsene del tutto. (LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale.
2. ed. Napoli: Jovene, 1951, p. 31). [trad. da autora: As observaes precedentes levam a
estabelecer que no processo penal se delineiam duas situaes diversas: uma situao
imanente de conflito entre o direito punitivo do Estado e o direito de liberdade (jurdica) do
imputado; e uma situao contingente de relao entre Ministrio Pblico e imputado, a qual
pode reproduzir a primeira situao ou dela se afastar completamente.].
70
[trad. da autora] Nel processo penale, pertanto, sussiste sempre un conflitto, un
contrasto di interessi, ancorch latteggiamento delle parti sia tale da non farlo delineare: il
contrasto tra il diritto soggettivo di punire dello Estado e il diritto di libert dellimputato.
(LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed. Napoli: Jovene, 1951,
p. 32).
41
pode reproduzir a primeira situao ou afastar-se totalmente.71

No por outro motivo, definia a jurisdio como o poder de resolver
com deciso fundamentada o conflito entre o direito punitivo estatal e o direito
de liberdade do imputado em conformidade com a norma penal.72
Note-se que este processualista diagnosticou de maneira irrepreensvel o
que verdadeiramente ocorre num processo penal de essncia inquisitria: o juiz
exerce a jurisdio independentemente do comportamento das partes, que nesta
estrutura so meramente formais.
Porm, ao traduzir o contedo do processo penal como um conflito
imanente e indisponvel entre o direito estatal de punir e o direito do cidado de
manter sua liberdade, ainda que a atuao concreta das partes no expresse este
conflito, acabou por legitimar a inquisitoriedade do processo penal.
Veja-se que ao presumir tal imanncia e indisponibilidade, porque no
processo penal estariam em conflito valores relevantes sociedade, Giovanni
Leone abriu espao para respaldar uma atuao jurisdicional que desprezaria
por completo a atuao das partes e que gestionaria toda a prova de modo a
permitir a ocorrncia do fenmeno que se convencionou chamar de primado das
hipteses sobre os fatos73, isto , conceder ao julgador a escolha da premissa
maior, razo pela qual pode decidir antes e, depois, buscar, qui
obsessivamente a prova necessria para justificar a deciso. 74
Alm desses argumentos, que denotam o carter totalitrio da teoria
71
[trad. da autora] ...una situazione immanente di conflitto tra diritto punitivo dello
Stato e diritto di libert (giuridica) dellimputato; ed una situazione contingente di relazione
tra pubblico ministero ed imputato, la quale pu riprodurre la prima situazione oppure
scostarsene del tutto.(LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed.
Napoli: Jovene, 1951, p. 31).
72
[trad. da autora] La giurisdizione penale la potest di risolvere con decisione
motivata il conflitto tra il diritto punitivo statale ed il diritto di libert dellimputato in
conformit alla norma penale. (LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale.
Napoli: Jovene, 1988, p. 65).
73
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51.
74
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal.
Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. (Coord. Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho) Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 25.
42
leoniana, existem aqueles de ordem tcnica que demonstram a sua inabilidade

para superar as crticas feitas a Francesco Carnelutti quando dizia que a
jurisdio tinha por escopo a composio de uma lide.
Primeiramente, porque no consegue explicar satisfatoriamente a atuao
jurisdicional naqueles processos em que o acusado arrependido da prtica do
crime tem interesse em sua punio, ou ainda, quando o Ministrio Pblico vem
ao processo apenas para pedir a absolvio deste, isto , em que no est
presente o conflito entre as partes.
Ora, a presuno de que sempre o Estado estaria em conflito com o
imputado viola inclusive o princpio da presuno de inocncia, pois somente
ser imposta a punio estatal quele que for identificado como culpado e isso
acontecer apenas no final do processo.
Ademais, no se pode deslembrar que tambm dever do Estado zelar
pela liberdade do imputado, o que poderia causar distoro tese leoniana e
estabelecer como contedo do processo um conflito de interesses estatais.
Inclusive, na prpria Itlia da poca poderia o Ministrio Pblico desistir do
recurso interposto quando estivesse convencido da inocncia do acusado em
relao s imputaes contra ele deduzidas.
Num segundo momento, preciso ressaltar que a teoria de Giovanni
Leone no serviria para explicar, por exemplo, o que ocorre no sistema
processual brasileiro, em que se permite s partes disporem sobre o contedo do
processo nos casos de ao penal de iniciativa privada e, ainda, naqueles de
ao penal pblica em que h possibilidade de transao penal.
Apesar das insuficincias desta teoria, no se pode deixar de observar
que ela teve inmeros adeptos, dentre eles Girolamo Bellavista, que concordava
com a necessidade de uma teoria geral do direito processual, que no pode
logicamente elaborar-se transportando sic et simpliciter os princpios e as
construes do direito processual civil ao penal e vice-versa, mas sobretudo
elevando-se a uma sntese que, colhendo os caracteres comuns aos institutos dos
43
dois processos, elabora um conceito de genus que subsuma le species, mas no

excluindo as peculiaridades prprias de cada espcie.75
Este discpulo de Giovanni Leone criticava, inicialmente, as teses
carneluttianas de que o contedo do processo penal seria uma lide entre
imputado e parte lesada ou mero affare76
Asseverava, neste sentido, que a lide era tanto o contedo do processo
civil quanto do penal, porm tratava de adaptar a velha concepo construda
por Francesco Carnelutti s situaes que segundo ele se delineavam nesta
espcie de processo, a primeira era uma situao imanente de conflito entre o
direito punitivo do Estado e o direito de liberdade jurdica do imputado, e a
segunda uma situao contingente de relao entre o Ministrio Pblico e o
imputado, a qual pode reproduzir ou no a primeira situao.
Deste modo, defendia que o conflito de interesses, e isto a lide, no s
existe no processo penal, mas existe na forma mais rgida e macroscpica, por
causa da indisponibilidade do objeto do processo, pelo valor social e pela
posio dialtica das instncias em que os prprios interesses so regulados.
Interest reipublicae a punio do culpado, mas interest reipublicae aos pares a
liberdade do cidado. 77
75
[trad. da autora] ...di una teoria generale del diritto processuale, che non pu
logicamente elaborarsi trasportando sic et simpliciter i principi e le costruzioni dla diritto
processuale civile al penale e viceversa, ma soltanto elevandosi ad un sintesi che, cogliendo i
caratteri comuni agli istituti dei due processo, elabori un concetto di genus che assuma le
species, pur non escludendo la peculiarit proprie ad ognuna desse. (BELLAVISTA,
Girolamo. Il litigante temerrio nel processo penale. Studi sul processo penale. Milano:
Giuffr, 1952, p. 05).
76
Non ocorrerebbe altro per il Carnelutti per stabilire che il processo penale si trova
in una posizione intermedia fra il processo contenzioso e il processo volontario: la sua materia
non un affare come accade per questultimo, ma neanche una lite come per il primo...
(BELLAVISTA, Girolamo. Il litigante temerrio nel processo penale. Studi sul processo
penale. Milano: Giuffr, 1952, p. 10). [trad. da autora: No ocorreria outra coisa para
Carnelutti estabelecer que o processo penal se encontra numa posio intermediria entre o
processo contencioso e o processo voluntrio: a sua matria no um affare como acontece
com este ltimo...]
77
[trad. da autora] ...il conflitto di interessi, e cio la lite, non solo esiste nel processo
penale, ma esiste nella forma pi rigida e macroscopica, a causa della indisponibilit
delloggetto del processo, per il valore sociale e la posizione dialettica delle istanze che agli
interessi stessi sono ricollegate. Interest reipublicae la punizione del colpevole, ma interest
44
Alm disso, complementava que a lide no processo penal tinha um

carter diferenciado justamente pela natureza dos interesses nela envolvidos,
pois no se poderia negar que apesar do Estado ter interesse em punir o culpado
pela prtica de um crime, tambm tinha interesse em preservar a liberdade do
imputado,
conforme
estabelecido
na
prpria
Constituio
quando
expressamente resguardava o princpio da presuno de inocncia.

Note-se que para Girolamo Bellavista o fato dos interesses envolvidos na
lide serem unicamente de ordem estatal s demonstrava os motivos da
indisponibilidade do conflito, mas no era suficiente para afastar a sua
existncia deste e nem para rechaar a idia de que o escopo da jurisdio neste
caso seria a sua resoluo.
Portanto, conclua que no processo penal existiria uma lide latente, que
nunca faltaria, representada pelo conflito entre o interesse punitivo do Estado e
o interesse do imputado liberdade, e uma lide eventual ou acidental, que
poderia se desenvolver mediante o contraste de pretenses entre o Ministrio
Pblico e o imputado. Finalizava, ainda, a ressaltar que o desenvolvimento do
processo penal independeria desta segunda lide, vista como uma farsa, uma vez
que dentro do Ministrio Pblico estaria sempre o interesse estatal em manter a
liberdade dos cidados, independentemente do posicionamento concreto que
tais sujeitos assumam.
Veja-se que o pensamento de Girolamo Bellavista e de Giovanni Leone
convergiam em justa medida, mas negligentemente portavam as mesmas
incorrees.
Apesar disso, esta concepo de lide penal atravessaria um oceano e
aportaria no Brasil pelas mos dos discpulos de Enrico Tullio Liebman78, um
processualista civil que estendeu sua convivncia aos processualistas brasileiros
reipublicae del pari la libert del cittadino. (BELLAVISTA, Girolamo. Il litigante temerrio
nel processo penale. Studi sul processo penale. Milano: Giuffr, 1952, p. 14).
78
LIEBMAN, Enrico Tullio. Corso di diritto processuale civile. Milano: Giuffr,
1952. _____. Manuale di diritto processuale civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1957.
45
e que durante muitos anos, quem sabe at sem se dar conta, emprestou seu olhar
tambm queles que tinham por objeto o processo penal.
Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, este professor italiano
trouxe ao pas uma conscincia desse fenmeno chamado processo, vendo-o
pelos seus olhos de processualista civil. (...) Nesse diapaso, tudo foi montado,
no nosso processo penal, com aquela conscincia antes aludida, influenciando,
por falta de outra opo, a todos. Enfim, no h hoje no pas, salvo excees por
ns desconhecidas, nenhum processualista (e por que no dizer jurista), em
certa medida liebmaniano.79
Por tudo isso, pode-se dizer que os importantes estudos desenvolvidos
por Enrico Tullio Liebman na esfera do processo civil serviram de substrato
para que os processualistas desta terra desenvolvessem uma tardia teoria geral
do processo, que obviamente jamais alcanou o esplendor daquela concebida
por Francesco Carnelutti.
Isto porque no foi possvel uma adequao de seu arcabouo terico a
objeto to particular como o processo penal brasileiro, que inclusive exigia e
exige at hoje uma leitura a partir de sua base inquisitria construda nos
momentos ditatoriais pelos quais passou este pas.
Em razo disso, o que se tem a reproduo desta frgil teoria geral do
processo, que imprime aos seus adeptos aquela velha postura de que sua
aplicao depende invariavelmente de sua adaptao s especificidades de cada
processo. Tanto isso verdade que boa parte dos processualistas penais
brasileiros, apesar de adotar o conceito de lide penal para traduzir o contedo do
processo penal, no deixa de fazer constar em seu conceito de jurisdio
elementos da tese chiovendiana.
Veja-se, por todos: MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito
Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 11-13; TORNAGHI,
79
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo penal.

Curitiba: Juru, 1989, p. 118-119.
46
Hlio. Instituies de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1977, II, p.

295; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 8. ed. So
Paulo: Saraiva, 1986, p. 4; GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao
penal. So Paulo: Bushatsky, 1977, p. 11-12, e outros.
Alis, o que se percebe do estudo destes autores um paulatino
distanciamento do carter contencioso da jurisdio, resgatado do pensamento
medieval por Francesco Carnelutti, e uma aproximao da finalidade que lhe foi
atribuda pelos objetivistas, isto , a de aplicar a lei aos casos concretos de
maneira irrevogvel e definitiva, ainda que para muitos a lide continue a ser o
contedo do processo.
1.2.2 A jurisdio distante dos conflitos

Para entender de maneira precisa este desembarcar da tese carneluttiana
deste lado do oceano atlntico, faz-se necessrio um estudo, ainda que breve, do
que escreveram e escrevem os autores brasileiros responsveis pela reproduo
da teoria geral do processo neste pas.
A comear por Frederico Marques que em 1960 constatava
orgulhosamente que raros, seno rarssimos, eram aqueles processualistas que
negavam a existncia de uma teoria geral do processo a que se subordinariam
tanto o direito processual civil como o direito processual penal80.
Ademais, salientava ele que nem poderia ser de outra forma, porque o
processo, como instituto jurdico, um s, quer quando tenha como contedo
uma lide penal, quer quando focalize uma lide de direito privado, ou de direito
administrativo, ou de direito fiscal. 81
Atente-se que suas palavras traduziam de maneira exata o pensamento
80
MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro:

Forense, 1960, p. 07.
81
Forense, 1960, p. 07.
47
engendrado vinte anos aps a edio do Cdigo de Processo Penal Brasileiro de

1941, isto , quando comeava a ser sistematizado pela primeira vez o estudo
do processo penal neste pas.
Tem-se conhecimento que at meados do sculo passado os penalistas
brasileiros se aventuravam na esfera do processo penal como praxistas
acostumados a um sistema policialesco, herana da legislao de 184182. No
existia qualquer preocupao por parte deles com a cientificidade do direito
processual penal, que inclusive por muitos era tratado como mero apndice do
direito penal.
Segundo Frederico Marques, o direito processual ptrio teve uma fase
de prtica forense e praxismo muito acentuada e neste momento o processo
tinha o significado emprico que possua, de incio, a procdure dos
franceses. 83
Explicava ele que neste contexto os juristas tratavam o processo penal
como objeto do Direito Judicirio, disciplina que se preocupava exclusivamente
com o estudo das formas utilizadas para se acusar, demandar, defender e agir
perante o poder judicirio.
Alis, no se pode esquecer que Frederico Marques foi um dos que lutou
incansavelmente pela superao desta viso praxista que reduzia o fenmeno
processual a um emaranhado de frmulas, inclusive foi o primeiro brasileiro a
utilizar a nomenclatura Direito Processual Penal para designar a disciplina
jurdica que tinha por objeto o processo penal84.
82
A Lei n 261, de 30 de novembro de 1841, foi responsvel pela reforma do Cdigo

de Processo Criminal do Imprio e instituiu um sistema que concentrava poderes nas mos da
polcia, responsvel inclusive pelo julgamento de infraes menos graves. V. PIERANGELLI,
Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas. So Paulo: Jalovi,
1983.
83
Forense, 1960, p. 09.
84
Frederico Marques ilustrava tal feito a dizer que, ao contrrio do que ocorreu no
processo civil, no processo penal, porm, nenhum ainda adotou essa terminologia: dos
modernos, Vicente de Azevedo preferiu Apostilas de Direito Judicirio Penal, enquanto Hlio
Tornaghi denominou Processo Penal, ao monumental tratado que est escrevendo.
48
Entretanto, todo seu esforo para libertar o direito processual penal do

estigma de direito adjetivo ou mero anexo do direito penal no foi capaz de
conceder-lhe a to sonhada autonomia como disciplina jurdica, uma vez que
incautamente enveredou pelos caminhos da teoria geral do processo e no
conseguiu demonstrar as particularidades de seu objeto.
Note-se que a escolha de Frederico Marques por este rumo acidentado
levou boa parte de seus sucessores a encarar o processo penal com os olhos do
processo civil, uma vez que as lentes da teoria geral do processo foram
lapidadas para este enxergar.
Ento, a partir deste momento os institutos do processo penal brasileiro
passaram a ser tratados como meras rplicas daqueles concebidos na esfera do
processo civil e nesta medida tambm foram propositadamente ignoradas as
suas nuanas inquisitrias85, j que no encontravam correspondncia no
sistema processual civil ptrio.
Diante de tudo isso, possvel concluir que ao longo de todos esses anos
os olhos acadmicos estiveram voltados ao processo de criminalizao e ao
processo civil, sem que fosse reservada ao processo penal sequer uma rpida
mirada.
Como aludido, tal cegueira imprimiu na teoria construda para explic-lo
inevitvel fragilidade e deste modo o relegou a posio primeiramente de
apndice do direito penal, isto , de mero conjunto de procedimentos destinados
(MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense,
1960, p. 06).
85
Veja-se, por todos, Frederico Marques: Como o processo penal, segundo dizia Joo
Mendes Jrnior, nada mais que a aplicao dos princpios constitucionais, patente est que as
leis ordinrias do direito judicirio penal, em nosso pas, devem consagrar, em face das
garantias acima expostas, o sistema acusatrio, e repelir, por isso mesmo, o procedimento
inquisitivo, tanto mais que, estatuda a separao e independncia de podres, no art. 36, o
rgo julgador encarna uma funo soberana do Estado, distinta dos demais podres.
(MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense,
1960, p. 25). Ressalte-se que este processualista brasileiro costumava fundar seus
posicionamentos nos estudos do italiano Vincenzo Manzini, responsvel pela elaborao do
Cdigo Rocco, que serviu de base ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro: MANZINI,
Vincenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. 5. ed. Torino: Utet, 1956.
49
aplicao da sano penal, e num segundo momento de ordinrio reflexo do

direito processual civil.
Este fenmeno se pode atestar nas situaes mais corriqueiras, como
numa visita s estantes de uma livraria em que se empilham os livros de direito
processual penal no espao reservado s obras de direito penal, ou na leitura dos
autores mais manuseados pelos alunos das Faculdades de Direito, os quais
desavisados pregam que o Direito Processual Penal se relaciona com o Direito
Processual Civil por serem ramos do mesmo tronco, de tal sorte que hoje se fala
em Teoria Geral do Processo como disciplina para o estudo dos institutos bsico
dos dois ramos.86
Certamente, toda esta crtica s serve para lembrar que a opo
equivocada pela teoria geral do processo se reflete tambm no momento de
definir a jurisdio penal e impe falta de criatividade grande maioria dos
autores que procura refgio em formulaes prontas para o processo civil e
incapazes de explicar o exerccio do poder jurisdicional no processo penal.
Contudo, como j mencionado, esta adeso aos conceitos de jurisdio
construdos para o processo civil no ocorre de maneira irrestrita, at porque as
crticas objetivistas feitas teoria geral do processo tambm surtiram efeitos por
aqui.
Em geral, o que se tem so conceitos eclticos que renem elementos da
teoria geral do processo e da crtica objetivista, isto , definies que mais
parecem colchas de retalhos e no fundo no explicam nada, no do conta do
que pretendem delinear.
Isso se confirma na leitura das definies engendradas por boa parte dos
atuais processualistas que por um lado apontam a dico do direito no caso
concreto como escopo da jurisdio e por outro defendem que esta deve atuar
para resolver uma lide ou reconhecer pretenses, sempre a repetir o que em
86
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p. 34.
50
meados do sculo passado professava Frederico Marques.

Ressalte-se que este processualista conceituava o atuar jurisdicional
como funo estatal de aplicar as normas da ordem jurdica em relao a uma
pretenso.87 Explicava, ainda, que se algum exige a subordinao de
interesse prprio, surgindo assim a pretenso, e invoca para isso a tutela estatal,
evidente que o rgo pblico destinado a examinar a pretenso ir decidir do
caso aplicando as normas que o regulam.88
Alm disso, salientava nos moldes chiovendianos que outras duas
importantes caractersticas particularizavam a jurisdio, primeiramente a
imutabilidade que seus efeitos poderiam adquirir por meio da coisa julgada e
num segundo plano a substituio que realizava em relao s partes litigantes,
a qual na esfera penal segundo ele se operaria em relao ao Estadoadministrao, titular do direito de punir, e o acusado, titular do direito de
liberdade.89
Basta observar com um pouco de ateno os estudos de Frederico
Marques para perceber que existem algumas incongruncias entre a sua forma
de definir o atuar jurisdicional e a tese carneluttiana neles expressamente
aclamada, bem como algumas incorrees quando se refere ao pensamento de
Giuseppe Chiovenda.
Como j mencionado, o prprio Francesco Carnelutti, aps as crticas de
Francesco Invrea, admitiu que a jurisdio contenciosa somente seria exercida
quando houvesse um conflito de pretenses. Portanto, no seria compatvel com
a teoria geral do processo a idia de que bastaria uma pretenso para justificar o
atuar jurisdicional, tal como defendido por Frederico Marques.
Ademais, no se pode deixar de registrar que a funo substitutiva da
87
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de

Janeiro: Forense, 1961, p. 180.
88
89
51
jurisdio apontada por Giuseppe Chiovenda no se resumiria mera

substituio das partes na resoluo de seus conflitos, como ressaltou o
processualista brasileiro, principalmente quando se est a tratar de seu exerccio
no processo penal.
No obstante s crticas que mais adiante sero tecidas sobre este carter
secundrio imposto ao atuar jurisdicional, preciso deixar claro que Giuseppe
Chiovenda, assim como Calda90, atribua jurisdio tarefa de substituir no
somente as partes, mas todos os cidados, ao afirmar diante do caso concreto a
vontade da lei.91
Juntamente com Frederico Marques, Helio Tornaghi despontou na
empreitada de sistematizao do direito processual penal e, numa posio
melhor demarcada, definia em termos objetivistas a jurisdio como um poder
jurdico capaz de manifestar a soberania do Estado e que teria por contraposto o
status subiectionis do indivduo. Mais especificamente, esmiuava que o atuar
jurisdicional seria uma das funes do Estado com o escopo de fazer atuar a
vontade concreta da lei92.
Entretanto, malgrado a fidelidade que demonstrou em relao s suas
fontes, ao fazer um apanhado histrico do conceito de jurisdio desde a
civilizao romana, no deixou de salientar no rastro da teoria geral do processo
que a jurisdio teria como finalidade ainda que mediata a composio de
conflitos de interesses.
90
CALDA, Alberto. I concetti di giurisidizione e dazione, Bologna: Cooperativa

Tipografica Azzoguidi, 1910, p.21 apud CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto
processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923, p. 297.
91
...la giurisdizione consiste nella sostituzione definitiva e obbligatoria dellattivit
intelletiva del giudice allattivit intelettiva non solo delle parti ma di tutti i cittadini
nellaffermare esistente o no esitente una volunt concreta di legge concernenti le parte.
(CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene,
1923, p. 297). [trad. da autora: ...a jurisdio consiste na substituio definitiva e obrigatria
da atividade intelectiva do juiz atividade intelectiva no s das partes mas de todos os
cidados em afirmar existente ou no existente uma vontade concreta da lei em relao s
partes.].
92
TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
1977, p. 217.
52
Em suas palavras, os vrios fins atribudos jurisdio pelas teorias

processuais no estariam em contradio, mas se completariam a demonstrar
que o mesmo objeto possui diversos aspectos. Entretanto, em busca de
justificativa para seus argumentos dizia que apenas um desses fins seria
essencial, especfico e imediato e para identific-lo seria necessrio levar um
pouco adiante a considerao feita por Chiovenda.93
No mesmo sentido, defendia que em toda obra seria preciso distinguir o
fim almejado pelo obreiro (finis operantis) e o fim ao que se destina a prpria
obra (fins operis):
Quando o artista dedica o tempo e o engenho produo de uma esttua, pode
ter em mente inmeras finalidades; alcanar a glria, ganhar dinheiro, fazer um
presente etc. o alvo a que visa, o finis operantis. Outra coisa o fim da
esttua: ornar um tmulo, enfeitar um salo, guarnecer um altar. finis operis.
O que o Estado teve em mira ao chamar a si a jurisdio foi proteger a ordem
jurdica, o Direito em si mesmo, objetivamente; foi evitar que, pela autodefesa,
fosse perturbada a coexistncia harmnica. O finis operantis , pois, tutelar o
Direito objetivo. Para isso o Estado institui um rgo cujo fim (finis operis) o
de substituir-se aos particulares, impondo-lhes a vontade que ele prprio
formula (jurisdio de eqidade) ou declara (jurisdio legal). Claro que, como
corolrio dessa proteo ao direito, ordem jurdica, decorre amparo a
interesses individuais, a direitos subjetivos. Mas isto antes um resultado da
atividade jurisdicional que o prprio fim dela.94
Em suma, Hlio Tornaghi afirmava que a jurisdio penal por um lado

tinha como finalidade imediata a proteo da ordem jurdica, do direito
objetivo, e por outro como finalidade secundria o resguardo de interesses
individuais, isto , a resoluo de conflitos relativos a bens.
O grande entrave que no processo penal a jurisdio ao atuar jamais
resguarda interesses individuais, at porque as partes em hiptese alguma
podem expressar interesse em relao aplicao de uma pena. Ora, sabe-se h
muito que conforme a teoria carneluttiana somente se expressa interesses em
93

1977, p. 228.
94
1977, p. 228-229.
53
relao a bens e estes certamente no pode ser objeto de discusso no processo

penal. Alm disso, o Estado detentor do monoplio da aplicao das penas e
isso impede que as partes manifestem qualquer comportamento destinado sua
concretizao.
Portanto, o que se constata uma tentativa frustrada deste processualista
brasileiro em superar as imprecises cometidas por Frederico Marques, uma vez
que descuidadamente cai no velho ardil da teoria geral do processo, a qual faz
migrar do direito privado para o direito processual penal a noo de interesse,
completamente incompatvel com a estrutura publicista deste.
Outra autora que no resistiu aos encantos da tese carneluttiana foi Ada
Pellegrini Grinover, a qual faz at hoje imenso esforo terico para de forma
definitiva consolidar a teoria geral do processo no Brasil, inclusive com a
publicao ininterrupta do conhecido manual que escreveu, em co-autoria com
Antonio Carlos de Arajo Cintra e Cndido Rangel Dinamarco, sob o ttulo
Teoria Geral do Processo.95
Todavia, atualmente esta processualista tem se mostrado reticente em
relao aos estudos de Francesco Carnelutti quando se trata de definir a
jurisdio penal, pois deixa claro que a jurisdio , ao mesmo tempo, poder,
funo e atividade:
Como poder, manifestao do poder estatal, conceituado como capacidade de
decidir imperativamente e impor decises. Como funo, expressa o encargo
que tm os rgos estatais de promover a pacificao de conflitos
interindividuais, mediante a realizao do direito justo e atravs do processo. E
como atividade ela o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o
poder e cumprindo a funo a que a lei lhe comete. O poder, a funo e a
atividade somente transparecem legitimamente atravs do processo
devidamente estruturado96.
Veja-se que em nenhum momento ela esboa ser a resoluo de lides

95
GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2003.
96
Malheiros, 2003, p. 131.
54
finalidade essencial da jurisdio e elemento caracterizador de seu exerccio, ao

contrrio, quando trata do assunto explica que a funo jurisdicional em grande
nmero de casos atua para resolver uma lide que a parte interessada deduz ao
Estado e pede provimento a respeito, mas no em todos.
Alis, em relao ao processo penal deixa claro que nem todos os
processualistas acreditam na lide como seu contedo e desta forma no
entendem como correto afirmar que a jurisdio tem como escopo principal a
sua resoluo97. Completa, ainda, que ao invs de lide penal prefervel falar
em controvrsia:
Quem admitir que existe a lide penal (de resto, negada por setores
significativos da doutrina) dir que ela se estabelece entre a pretenso punitiva
e o direito liberdade; no curso do processo penal pode vir a cessar a situao
litigiosa com quando o rgo da acusao pede a absolvio ou recorre em
benefcio do acusado mas o processo penal continua at a deciso judicial,
embora lide no exista mais. Em vez de lide penal prefervel falar em
controvrsia penal.98
Como os demais processualistas brasileiros, ela expressa um

posicionamento
supostamente
ecltico,
que
busca
relacionar
idias
desenvolvidas pelos objetivistas e subjetivistas sobre processo e jurisdio e

pelas razes j expendidas fadado ao fracasso99.
97
Note-se que as seis primeiras edies da Teoria Geral do Processo, de autoria desta
processualista, demonstravam uma adoo irrestrita aos estudos carneluttianos, pois
afirmavam: Assim, sempre uma lide que motiva a instaurao do processo. O titular de uma
pretenso (penal, civil, trabalhista, tributria, administrativa, etc.), vem a juzo pedir que seja
proferido um provimento que, eliminando a resistncia, solucione a lide. (GRINOVER, Ada
Pellegrini e outros. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1986, p. 86).
98
Malheiros, 2003, p.134.
99
No mesmo sentido, Julio Fabbrini Mirabete ressalta que a jurisdio a faculdade
que tem o poder judicirio de pronunciar a aplicao do direito objetivo em relao a uma
pretenso. (MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.
34). Fernando da Costa Tourinho Filho, outro autor assim como o primeiro amplamente
manuseado nas Faculdades de Direito e nos Tribunais, nos mesmos termos escreve que como
poder a jurisdio uma emanao da soberania nacional; como funo uma incumbncia do
juiz de aplicar a lei aos casos concretos e como atividade toda a diligncia do juiz no
processo, visando a dar a cada um o que seu. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processo penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 49). Enfim, ambos os autores seguem os
ensinamentos perpetrados desde Frederico Marques e consolidados pela processualista Ada
Pellegrini Grinover.
55
Sabe-se que para Francesco Carnelutti a lide era o ncleo de sua tese e,
conseqentemente, deveria guiar a definio de todos os institutos concebidos
sob a gide da teoria geral do processo. Isto significa que no se poderia
conceituar a jurisdio sem dizer que seu exerccio estaria primordialmente
destinado resoluo de lides, sob pena de desestruturao do seu edifcio
terico100.
Deste modo, ao adotar um conceito essencialmente chiovendiano e tornar
secundrio o aspecto contencioso da jurisdio penal, Ada Pellegrini Grinover
exps novamente a debilidade da tese carneluttiana para elucidar as
particularidades do atuar jurisdicional no processo penal e, inevitavelmente,
colocou em dvida a validade do imenso arcabouo da teoria geral do processo.
Sem dvida alguma esta processualista, tal como os demais estudiosos
brasileiros que pensam como ela, no conseguiu tirar as lentes liebmanianas e
incorreu no mesmo equvoco de mirar o processo penal com os olhos privatistas
da teoria geral do processo. verdade que tentou superar vrias vezes esta
miopia, inclusive quando utilizou o conceito chiovendiano para definir o
exerccio da jurisdio penal, contudo seu esforo no foi suficiente j que
continuou a defender o conflito de pretenses como contedo do processo
penal.
Enfim, em anlise ao pensamento desses trs autores possvel
diagnosticar que os processualistas brasileiros tm conscincia das imperfeies
da tese carneluttiana e s no a abandonam por medo de assumir a
responsabilidade de construo de uma nova teoria geral do direito processual
penal.
Assim, o que se percebe nos estudos brasileiros uma adoo hesitante
100
Alm do mais, o prprio Francesco Carnelutti refutou a noo de controvrsia por

que expressava mera diferena de opinies cuja resoluo no ocorreria por meio do atuar
jurisdicional. (CARNELUTTI, Francesco. Lite e fuzione processuale. Rivista di diritto
processuale civile, Padova, Cedam, p. 23 e ss., 1928).
56
da teoria geral do processo e, conseqentemente, um paulatino afastamento de

seus conceitos quando se trata de definir os elementos do processo penal,
principalmente jurisdio que por meio dele se exerce.
Alis, a perpetuao deste estado de coisas tambm incentivada por
aqueles que no querem desvendar a inquisitoriedade do processo penal e
insistem numa acusatoriedade forjada pela analogia com o processo civil.
Por outro lado, verdade que existem alguns processualistas que esto a
ganhar espao no cenrio nacional com a defesa de uma teoria geral do direito
processual penal, ou seja, de uma viso ntida dos institutos do processo penal e
distanciada das velhas e embaadas lentes que o atrelavam ao processo civil.
Dentre todos eles se destaca Rogrio Lauria Tucci que tem lutado para se
libertar das amarras da teoria carneluttiana e foi inclusive responsvel pela
publicao de uma obra intitulada Teoria Geral do Direito Processual Penal:
jurisdio, ao e processo penal101.
Entretanto, no momento de definir a jurisdio demonstra que continua
preso ao processo civil, pois assevera que se trata esta de uma funo estatal
inerente ao poder-dever de realizao de justia, mediante atividade substitutiva
de agentes do Poder Judicirio - juzes e tribunais -, concretizada na aplicao
do direito objetivo a uma relao jurdica, com a respectiva declarao, e o
conseqente reconhecimento, satisfao ou assecurao do direito subjetivo
material de um dos titulares das situaes (ativa e passiva) que a compem.102
Ora, sabe-se bem que a jurisdio ao atuar no processo penal no
reconhece ao final o direito de punir do Estado, mas simplesmente expressa o
seu poder de aplicar penas, desta maneira seria incoerente afirmar que ao
aplicar o direito objetivo o juiz est a declarar, reconhecer, assegurar ou
satisfazer um direito subjetivo material, como fez o autor citado.
101
TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria Geral do Direito Processual Penal: jurisdio,

ao e processo penal (estudo sistemtico). So Paulo: RT, 2002.
102
TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria Geral do Direito Processual Penal: jurisdio,
ao e processo penal (estudo sistemtico). So Paulo: RT, 2002, p. 21.
57
Diante disso, preciso reconhecer que de forma mais inovadora Jacinto

Nelson de Miranda Coutinho, a seguir os passos firmes de Fernando Fowler103 e
Antonio Acir Breda104, tem arquitetado a concepo de uma teoria capaz de
estudar os institutos do processo penal de forma particular e de desenvolver
novas prticas aptas a transformar a sua nefasta realidade.
Sua viso crtica busca romper com esta tradio de estudos precrios
nos fundamentos e escassos na imprescindvel viso da realidade sobre a
problemtica processual penal e ressalta que a teoria geral do processo civil, a
cavalo na teoria geral do processo, penetra no nosso processo penal e, ao invs
de dar-lhe uma teoria geral, o reduz a um primo pobre, uma parcela, uma fatia
da teoria geral. 105
Em suma, conclui que a teoria geral do processo um engodo e alerta
que no custaria muito aos processualistas engajados no pensamento tradicional
mudar de postura aps um repensamento mais especfico do problema
processual penal, pois entende que a evoluo merece esse esforo.106
Neste sentido, acompanhado de outros que clamam por mudanas107 e a
seguir os passos do italiano Franco Cordero108 que praguejou contra esta viso
103
FOWLER, Fernando Newton Bittencourt. Anotaes em torno da ao penal

pblica no projeto de reforma. Revista do Ministrio Pblico do Paran. Curitiba: s.e., n. 7,
1977.
104
BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal.
Revista do Instituto dos Advogados do Paran, Curitiba : s/e, n. 02, p. 90 e ss, 1980.
105
Curitiba: Juru, 1989, p. 118-119.
106
Curitiba: Juru, 1989, p 121.
107
V. CARVALHO, Salo. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi
Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; WNDERLICH, Alexandre. Por um
sistema de impugnaes no processo penal constitucional brasileiro: fundamentos para
(re) discusso. Escritos de Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo
Cludio Tovo. Org.: Alexandre Wnderlich. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002;
HARTMANN, rica de Oliveira. Os sistemas de avaliao da prova e o processo penal
brasileiro. Revista da Universidade Federal do Paran. Porto Alegre: Sntese, v. 39, 2003, p.
109-123; ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico? (teoria geral do
direito). Florianpolis: Habitus, 2003; LOPES JR., Aury C. Introduo crtica ao processo
penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, e outros.
108
V. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986.
58
distorcida do processo penal, este processualista brasileiro tem defendido um

conceito de jurisdio que assumidamente deixa de lado a tese subjetivista.
Destarte, tem-se socorrido da frmula chiovendiana para explicar que a
jurisdio nada mais do que o poder de dizer o direito no caso concreto de
forma cogente e vinculante, mas sem deixar de frisar que no processo penal
dizer o direito significa acertar o caso penal, ou seja, responder dvida que
surge no momento em que a conduta de um cidado supostamente se subsumiu
a um tipo penal: ele deve ou no ser punido?109
Contudo, acredita-se que tambm preciso ter cautela quando se adota o
conceito de Chiovenda, pois ele no deixa de ter sido pensado na esfera do
processo civil e ousa-se aqui lanar a questo: por que no construir um
conceito totalmente novo?
Neste momento, desvela-se o verdadeiro desafio do presente trabalho:
lanar as bases para um novo conceito de jurisdio, um novo significado para
tudo que j foi escrito sobre o atuar jurisdicional no processo penal brasileiro.
Logicamente, isto no seria possvel sem antes desmistificar a definio
de Giuseppe Chiovenda e identificar o que dela ser aproveitado para conduzir
a tarefa ora assumida.
109
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 25 e ss.
59
1.3 A adoo limitada da definio chiovendiana

1.3.1 A negao da subsidiariedade e substitutividade
Sobre a natureza da jurisdio, Giuseppe Chiovenda dissertava que
juntamente com a legislao e a administrao ela integraria o conjunto de
funes por meio das quais o Estado exerceria o seu poder soberano.110
Com intuito de distingui-la das demais funes estatais, definia que a
jurisdio consiste na atuao da lei mediante a substituio da atividade dos
rgos pblicos atividade alheia, seja em afirmar a existncia de uma vontade
da lei, seja em determinar ulteriormente a sua efetivao.111
Alm disso, especificava que a deciso jurisdicional afirma a
preexistente vontade da lei de que a prestao se realize ou que o direito
prestao se constitua, esta produz coisa julgada, irrevogvel, frente s partes
e ao juiz.112
Note-se que primeiramente o processualista italiano tratou de situar a
jurisdio como uma das funes decorrentes do exerccio da soberania estatal,
isto , uma das formas de exerccio do poder localizado no Estado. Num
segundo momento, elucidou que este poder estatal tinha por finalidade atuar de
modo definitivo a preexistente vontade da lei perante os cidados.
No se tem dvida de que a jurisdio traduz exerccio de poder e se
caracteriza essencialmente por concretizar de modo irrevogvel a lei perante a
110
[trad. da autora] La sovranit il potere inerente allo Stato, cio

allorganizzazione di tutti i cittadini per fini dinteresse generale. Ma questo nico potere
comprende tre grandi funzioni, legislativa, governativa (o amministrativa) e giurisdizionale.
(CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene,
1923, p. 292).
111
[trad. da autora] ...la giurisdizione consiste nellattuazione della legge mediante la
sostuzione dellativit di organi publicci allattivit altrui, sia nellaffermare lesistenza di una
volont di legge sia nel mandarla ulteriormente ad effetto. (CHIOVENDA, Giuseppe.
112
[trad. da autora] ...la decisione giurisdizionale afferma la preesistente volont della
legge che la prestazione si compia o che il diritto alla prestazione sia costituito: essa produce
la cosa giudicata, irrevocabile di fronte alle parti e al giudice. (CHIOVENDA, Giuseppe.
60
sociedade.
Sabe-se que o atuar jurisdicional se particulariza justamente por esta
cogncia e vinculao que seus atos impem aos cidados de modo a impedir
qualquer desrespeito ou contestao concretizao da lei neles realizada.
Todavia, no se pode concordar com o carter subsidirio atribudo por
Giuseppe Chiovenda jurisdio, ou seja, no se pode aceitar que o atuar
jurisdicional serve exclusivamente para afirmar a vontade preexistente da lei ou
que ao decidir o juiz no cria nem modifica a lei, mas aplica (mesmo que a
considere injusta)113.
Estuda-se com a hermenutica contempornea que a lei no tem vontade
e nem o juiz no momento de aplic-la vai meramente fazer valer a vontade do
legislador (seja ele originrio ou no). H muito no se acredita que o juiz pode
trabalhar nas malhas de um silogismo apodtico, baseado em premissas e
concluso evidentes e indiscutveis114, sequer nas de um silogismo retrico115.
Alerta, neste sentido, Franco Cordero que ningum, com olhos abertos,
cr ainda na identidade texto-norma, ilusoriamente atestada pelos iluministas
devotos da Lei e de sua correspondente mitologia, ou das fbulas espalhadas
pela Escola da Exegese sobre a hermenutica-cincia exata: de uma frmula
saem tantas normas quantas so as cabeas dissidentes...116.
113
[trad. da autora] Si gi visto, (num. 11, 3) che, nel decidere, il giudice non crea
n modifica la legge ma lapplica (anche se la ritiene ingiusta). (CHIOVENDA, Giuseppe.
Istituzione di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1934, p. 24, v. II).
114
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da dogmtica
jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 271.
115
...supe-se que o silogismo no o meio retrico, e menos ainda o meio lgico,
efetivamente utilizado para atingir a deciso no processo estatal. Quando muito, uma forma
de apresentar uma deciso que j foi criada por outros meios. um procedimento altamente
funcional, eficaz e legitimador; mas em geral, no uma estratgia consciente por parte dos
chamados operadores jurdicos oficiais (juzes, ministrio pblico, advogados, parte), os quais
parecem crer que a deciso do caso concreto de fato produzida pela norma geral prvia
enunciada pelo sistema. (ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria
da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 262).
116
[trad. da autora] Nessuno, con gli occhi aperti, crede pi allidentit testo-norma,
illusoriamente asserita dagli illuministi devoti alla Loi e relativa mitologa, o alle fiabe
spacciate dallEcole de lexgse sullermeneutica-scienza esatta: da uma formula escono
tante norme quante sono le teste dissidenti.... (CORDERO, Franco. Guida alla procedura
61
Ademais, no se pode deslembrar que o juiz como qualquer outra pessoa

decide primeiro, de acordo com os mais variados motivos conscientes ou no, e
s depois vai buscar no ordenamento jurdico vigente fundamento para o seu
ato.
Isto significa que sua subjetividade pesa sobre os dois momentos do ato
decisrio, tanto no juzo que faz do caso, quanto na seleo dos argumentos
aptos a retoricamente justific-lo, e se alguma vontade se realiza no atuar
jurisdicional sem dvida a do prprio juiz117.
Certamente, muitos ainda ponderam que encarar a jurisdio por este
vis significa colocar em descrdito a administrao da justia realizada pelo
Estado ou depreciar a figura do magistrado como guardio de segurana
jurdica.
Contudo, preciso reconhecer que ignorar o tom criativo do ato de
aplicao do direito pode implicar adeso a uma viso positivista118, o que
segundo Plauto Faraco de Azevedo, conduz ao empobrecimento do processo
hermenutico e desvalorizao da atividade judicante pela via do automatismo
exegtico ou silogstico-dedutivo, de que o conceptualismo apartado da vida a
contraparte.119
penale. Torino: Utet, 1986, p. 17).

117
E o que se retira disto, inicialmente, transportando tal pensamento para o direito,
que o juiz no mero sujeito passivo nas relaes de conhecimento. Como todos os outros
seres humanos, tambm construtor da realidade em que vivemos, e no mero aplicador de
normas, exercendo atividade simplesmente recognitiva. Alm do mais, como parece
sintomtico, ele, ao aplicar a lei, atua sobre a realidade, pelo menos, de duas maneiras: 1,
buscando reconstruir a verdade dos fatos no processo e, 2, interpretando as regras jurdicas
que sero aplicadas a esse fato ou, em outras palavras, acertando o caso que lhe posto a
resolver. (COUTINHO, O papel do novo juiz no processo penal. Crtica Teoria Geral do
Direito Processual Penal. (coord. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho) Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 46).
118
O positivismo cultivado no imaginrio de muitos operadores do direito, leva a
identificao do direito ser um conjunto de normas impostas a uma sociedade onde o
monoplio da coero organizada justo, independente da anlise do contedo, porque
permite a realizao de certos fins tidos como desejveis, por exemplo, a ordem. (CLVE,
Clmerson Merlin. O direito e os direitos. So Paulo: Acadmica, 1988, p. 83).
119
AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto
Alegre: Fabris, 1989, p. 61.
62
Alis, no deve o juiz aplicar a regra injusta, tal como traduz o

pensamento chiovendiano, pois nas palavras deste pensador gacho:
...se no pode o juiz ignorar ou descurar os preceitos do ordenamento jurdico
ao dirimir os litgios que lhe so submetidos, pode ocorrer que, valorizando os
dados peculiares a cada um destes, conclua, por vezes, que a regra de direito
positivo que lhe seria aplicvel por mera subsuno, ocasionaria efeitos
indesejveis ou inaceitveis. Nestas situaes, por obedincia ao Direito, deve
afastar essa regra ou descobrir-lhe novo sentido, buscando dar ao caso
tratamento consentneo com as exigncias da Justia.120
Ademais, a mencionada segurana jurdica pela qual em tese deve velar o

juiz jamais existiu e nela s fingem acreditar aqueles que pretendem esconder o
aspecto poltico da jurisdio para de alguma maneira manter inquestionvel a
dominao engendrada por seu intermdio e dela tirar algum proveito
pessoal.121
Nesta linha, afirma Marco Berberi que possvel sustentar que a
liberdade do intrprete no encontra limites, deixando-se de lado o pilar de
sustentao dos ordenamentos positivistas. Se, sob esta tica, o Direito meio e
fim, a segurana jurdica o grande norte do ordenamento, tudo resta negado e
a falcia da objetividade (forada pelo mito da neutralidade), faz desmontar a
iluso positivista. Depende-se, por evidente, dos homens; e suas posturas, suas
120
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Justia Distributiva e aplicao do direito. Porto

121
J dizia La Botie que so alguns poucos que mantm a dominao por um poder
tirano: sempre quatro ou cinco que mantm o tirano; quatro ou cinco que lhe conservam o
pas inteiro em servido. Sempre foi assim: cinco ou seis obtiveram o ouvido do tirano e por si
mesmos dele se aproximaram; ou ento por ele foram chamados para serem cmplices de suas
crueldades, os companheiros de prazeres, os proxenetas de suas volpias, e scios dos bens de
suas pilhagens. To bem esses seis domam seu chefe, que ele deve ser mau para a sociedade
no s com suas prprias maldades, mas tambm com as deles. Esses seis tm seiscentos que
crescem debaixo deles e fazem de seus seiscentos o que os seis fazem ao tirano. Esses
seiscentos conservam debaixo deles seis mil, cuja posio elevaram; aos quais fazem dar o
governo das provncias ou o manejo do dinheiro para que tenha na mo sua avareza e
crueldade e que as exeram no momento oportuno; e, alis, faam tantos males que s possam
durar sua sombra e isentar-se das leis e da pena por seu intermdio. (LA BOTIE, Etienne.
O Discurso da Servido Voluntria ou o Contra Um: texto estabelecido por Pirre
Leonard. Discurso da Servido Voluntria. Trad.: Laymert Garcia dos Santos. Org.: Marilena
Chau. So Paulo, Brasiliense, p. 32, 1982).
63
opes, suas assunes ideolgicas.122

Conclui-se, ento, que no h mais lugar para crenas numa jurisdio
que se exerce imparcialmente e, ao contrrio do teorizado por Giuseppe
Chiovenda, o juiz ao atuar no segue necessariamente um puro procedimento
lgico, consistente na aplicao de uma precisa norma de lei ao caso
concreto.123
Ora, sabe-se que a neutralidade do julgador um mito concebido pelo
direito romano e fortalecido pela Escola Exegtica Francesa por motivos
histricos hoje bem conhecidos, pois o juiz em sendo homem est mergulhado
na formao social em que vive como produto culturalmente condicionado pelo
seu meio social. Na sua sentena influiro sua formao jurdica, suas crenas
polticas e religiosas, seu carter e temperamento, sua condio econmica e os
interesses dos grupos sociais com os quais se identifica.124
Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, preciso deixar claro que
no h imparcialidade, neutralidade e, de conseqncia, perfeio na figura do
juiz, que um homem normal e, como todos os outros, sujeito histria de sua
sociedade e sua prpria histria.125
Alis, Mauro Capelletti ressaltava que o juiz como intrprete da lei
chamado para dar vida nova a um texto que, considerado em si, est morto
torna-se um simples smbolo para o ato de uma pessoa, que est viva.126
122
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. Rio de

Janeiro: Renovar, 2003, p. 94.
123
[trad. da autora] Se ne deduce ancora che il giudice segue necessariamente un
netto procedimento logico, consistente nellapplicazione di uma precisa norma di legge al caso
concreto.... (CHIOVENDA, Giuseppe. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli:
Jovene, 1923, p. 294).
124
BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo: RT,
1980, p. 09.
125
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo
penal. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. (coord. Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho) Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 15.
126
[trad. da autora] ...linterprte est appel donner une vie nouvelle un texte qui,
consider en soi, est mort devenu un simple symbole pour leacte dune personne, que est
vivente. (CAPELLETTI, Mauro. Des juges legislateurs?. Le pouvoir des juges. Trad.: Ren
David. Paris: Economica, 1990, p. 31).
64
Note-se que uma das bandeiras levantadas pelo Movimento do Direito

Alternativo justamente contra esta crena na neutralidade do juiz, a qual s
serve para mascarar a falibilidade dos aplicadores do direito e a dominao
exercida por meio de suas prticas que ao aplicarem as leis fazem valer o
discurso hegemnico numa dada sociedade.
Nas palavras de Amilton Bueno de Carvalho, a justia neutra, aquela
que procura colocar o conflito e a conceituao do justo j preexistente e no a
que buscada em funo do litgio, s serve para favorecer os fortes, os que so
intelectualmente donos da definio pr-concebida do que ou no justo, a
justia dos dominadores que pretende colocar o mundo a seu servio. Esconde,
pois, a opo dos fortes.127
Logo, frente a todos esses argumentos, s se pode inferir que para a
construo de um novo conceito de jurisdio faz-se necessrio descartar este
aspecto da conceituao chiovendiana que relega o atuar jurisdicional a uma
atividade mecnica que faz valer a vontade do legislador.
Outro ponto crucial da definio ora analisada diz respeito ao carter
substitutivo atribudo pelo processualista italiano jurisdio, isto ,
propriedade que tem ela de substituir os cidados na resoluo de questes da
vida em sociedade.
Segundo Giuseppe Chiovenda, no processo de cognio, a jurisdio
realiza a substituio definitiva e obrigatria da atividade intelectiva do juiz
atividade intelectiva no somente das partes, mas de todos os cidados ao
afirmar existente ou no existente uma vontade concreta da lei concernente s
partes. Pela boca do juiz a vontade concreta da lei se afirma e atua como se isto
ocorresse por sua prpria fora, automaticamente.128
127
CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. So Paulo:

Acadmica, 1992, p. 27.
128
[trad. da autora] Nella cognizione, la giurisdizione consiste nella sostituzione
definitiva e obbligatoria dellattivit intellettiva del giudice allattivit intellettiva non solo
delle parti ma di tutti i cittadini nellaffermare esistente o non esistente una volunt concreta di
legge concernente le parti. Per bocca del giudice la volont concreta della legge si afferma
65
Acrescenta, ainda, que na sentena o juiz substitui sempre a todos ao

afirmar existente uma obrigao de pagar, de dar, de fazer ou no fazer, ao
afirmar existente o direito separao pessoal ou resoluo de um contrato;
ou uma punio vinda da lei.129
Note-se que este carter substitutivo atribudo ao atuar jurisdicional
contraria as prprias premissas que serviram construo contratualista do
Estado moderno, as quais inclusive so expressamente acolhidas por ele.
Estuda-se com Thomas Hobbes que o ente estatal seria fruto de um
contrato em que os homens renunciam msera vida em condio de guerra, na
qual sempre agem de acordo com suas prprias razes, para viverem numa
sociedade segura e harmnica, em que todos, mediante seu prprio trabalho e
graas aos frutos da terra, possam alimentar-se e viver satisfeitos.130
Esta renncia condio de guerra teria levado o homem a abrir mo do
direito de governar a si mesmo para o Estado ou para aqueles que o
representam. Nas palavras de Thomas Hobbes, como se cada homem
dissesse a cada homem: Cedo e transfiro meu direito de governar a mim
mesmo a este homem, ou a esta assemblia de homens, com a condio de que
transfiras a ele teu direito, autorizando de maneira semelhante todas as suas
aes. Feito isso, a multido assim unida numa s pessoa se chama Estado, em
latim civitas.131
Ento, ao transferir ao Estado o direito de governar a si mesmo, o
homem teria feito nascer o poder deste sobre todos, tambm conhecido como
cos e si attua come se ci avvenisse per uma forza a lei propria, automaticamente.
(CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzione di diritto processuale civile. Napoli: Jovene, 1934, p.
08-09, v. II).
129
[trad. da autora] Nella sentenza il giudice si sostituisce per sempre a tutti
nellaffermare esistente il diritto alla separazione personale o alla risoluzione dum contratto; o
voluta dalla legge uma punizione. (CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzione di diritto
processuale civile. Napoli: Jovene, 1934, p. 08-09, v. II).
130
HOBBES, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado
eclesistico e civil. Trad.: Alex Marins. So Paulo: Martim Claret, 2004, p. 130.
131
eclesistico e civil. Trad.: Alex Marins So Paulo: Martim Claret, 2004, p. 131.
66
soberania. Neste sentido, pode-se dizer que esta no foi cedida pelos homens ao
Estado, mas que surgiu para este quando o homem deixou de agir de modo a
seguir suas prprias paixes.
Diante disso, conclui-se que seria equivocado afirmar que a soberania foi
delegada pelos cidados por meio de um contrato ao Estado, pois esta inerente
ao Estado e a nica coisa que foi transferida a ele foi o direito de cada um se
autogovernar.
Sabe-se que uma das formas de exerccio deste poder soberano a
autoridade judicial ou a jurisdio, isto , o julgamento de todas as
controvrsias relacionadas s leis, tanto civis quanto naturais, ou referente aos
fatos.132
Deste modo, no se pode dizer que a jurisdio foi outorgada pelos
cidados ao Estado, ou como dizia Thomas Hobbes, presume-se que o direito
de punir que pertence ao Estado ou seja, quele ou queles que o representam
no tem seu fundamento em qualquer concesso ou ddiva dos sditos.133
Portanto, ao contrrio do que defendia Giuseppe Chiovenda e de acordo
com a tese contratualista hobbesiana, o Estado no exerccio de seu poder
jurisdicional no substitui os cidados ao afirmar perante as partes uma
obrigao de dar ou de fazer ou at uma punio prevista em lei, mas atua a
soberania que lhe inerente.
Em verdade, ao criarem o Estado, os homens deixaram de castigar
aqueles que lhe infligiam um mal e fizeram surgir para o ente encarregado de
sua proteo um poder de resolver conflitos e punir.
Tal fenmeno pode ser vislumbrado ainda com mais clareza na esfera do
processo penal, em que nitidamente se observa jamais ter ocorrido tal
substituio, pois no se tem notcia de que as penas no sentido hodiernamente
132

133
67
delineado foram algum dia aplicadas pelos homens134, infere-se que esta foi
desde sempre uma tarefa estatal135.
No por outro motivo, a jurisdio considerada indefectvel frente
prtica de uma conduta sujeita s sanes penais e os cidados esto proibidos
de agir por suas prprias razes, isto , punir com suas prprias mos os
semelhantes, at porque este comportamento expressamente vedado nos
ordenamentos estatais.
Ora, todos esses argumentos s fazem ver que o processualista italiano
cometeu um deslize e de forma irremedivel tornou incoerente o seu conceito,
que passou a carregar em si duas proposies inconciliveis, uma de que a
jurisdio consiste em exerccio da soberania prpria do Estado e outra de que
sua atuao secundria, j que meramente substitui a dos cidados.
Apesar disso, tal descuido completamente compreensvel na medida em
que Giuseppe Chiovenda era um processualista do incio do sculo passado e
tratava especificamente do processo civil, onde a jurisdio no indefectvel e
o Estado s atua quando as partes no chegam a um acordo.
1.3.2 A superao da noo contratualista do poder jurisdicional
Malgrado os tropeos narrados, no se tem dvida de que Giuseppe
134
A pena em sentido moderno consiste na manifestao da coero materialmente
penal e por coero penal se entende a ao de conter ou reprimir, que o direito penal exerce
sobre os indivduos que cometeram delitos. (ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de
direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo: RT, 1997, p. 745).
135
Nesse sentido, manifestava-se Cesare Beccaria e completava que apenas as leis
podem indicar as penas de cada delito e que o direito de estabelecer leis penais no pode ser
seno da pessoa do legislador, que representa toda a sociedade, ligada por um contrato social.
Ora, o magistrado, que parte dessa sociedade, no pode com justia aplicar a outro partcipe
dessa sociedade uma pena que no esteja estabelecida em lei; e, a partir do momento em que o
juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que
j est prefixado. Depreende-se que nenhum magistrado pode, ainda sob o pretexto do bem
pblico, acrescer a pena pronunciada contra o crime de um cidado. (BECCARIA, Cesare.
Dos delitos e das penas. Trad.: Torrieri Guimares. So Paulo: Rideel, 2003, p. 20).
68
Chiovenda ao pensar a jurisdio tratou de conceb-la como uma das faces do

ius imperii estatal ou uma das formas de exerccio do poder soberano do Estado,
tal como foi demonstrado.
Logo, ele partilhava de uma viso tradicional de poder, do conhecido
discurso do contrato, que estabelece um poder nico e global, constituinte de
uma relao binria entre soberano e sditos, dominantes e dominados.
Obviamente, no se pode negar a importncia histrica deste discurso,
mas preciso reconhecer que se tornou inbil para explicar o poder que
atualmente se exerce de acordo com uma nova mecnica, incompatvel com as
relaes de soberania.
Veja-se que esta nova mecnica no pressupe um poder concentrado na
figura de um soberano, mas concebe uma trama de coeres materiais e
contnua vigilncia que perpassa as mais nfimas relaes sociais.
Guilherme Roman Borges alerta que de acordo com esta nova forma de
funcionamento o poder deixa as estruturas exclusivas do Estado e comea a se
inserir nos corpos e nas suas atitudes. Nesse sentido, inicia-se um poder que
atravs da vigilncia ostensiva, por meio de impostos e deveres de ordem
pblica, em lugar do soberano, supe um regime prtico, e se insere nos corpos
de maneira positiva, isto , para produzir foras, faz-las crescer e ordenlas.136
Tem-se que este fenmeno responsvel pela pulverizao do poder por
todo corpo social, bem como pelo surgimento de suas prticas disciplinares,
teve incio por volta dos sculos XVII e XVIII e foi indispensvel para a
implantao do capitalismo industrial.
preciso deixar claro desde j que este poder disciplinar no afastou ou
destruiu por completo a teoria da soberania. Ao contrrio disso, o poder
136
BORGES, Guilherme Roman. Michel Foucault: uma interlocuo com o

discurso filosfico-jurdico. Monografia apresentada como requisito parcial obteno do
ttulo de bacharel em Direito, na Faculdade de Direito, do Setor de Cincias Jurdicas, da
69
disciplinar, ou mais especificamente, as coeres disciplinares se apropriaram

de tal teoria para exercer dominao, sob a mscara de exerccio efetivo e
legtimo do poder.
Deste modo, a teoria da soberania continuou a organizar os cdigos
jurdicos que a Europa elaborou ao longo do sculo XIX, com base nos modelos
napolenicos. Contudo, a concretizao do direito neles contido passou a ser
realizada na forma de disciplina.
Em resumo, os sistemas jurdicos, sejam teorias, sejam os cdigos,
permitiram uma democratizao da soberania, a implantao de um direito
pblico articulado a partir da soberania coletiva, no mesmo momento, na
medida em que e porque essa democratizao da soberania se encontrava
lastrada em profundidade pelos mecanismos de coero disciplinar.137
No por outra razo, v-se como imprescindvel uma nova abordagem da
jurisdio, que tenha em vista esta nova mecnica de poder e permita
compreender como ela aplica este direito fundado formalmente na idia de
soberania e concretizado indubitavelmente como disciplina.
Obviamente, tal abordagem exige que se arrisque um mergulho nos
escritos do filsofo francs Michel Foucault, sem dvida o grande responsvel
por este inovador olhar sobre o poder.
Universidade Federal do Paran, em 25/10/2002, p. 616.

137
[trad. da autora] ...les systmmes juridiques, que ce soit des thories ou que ce soit
des codes, ont permis une dmocratisations de la souverainet, la mise en place dum droit
public articul sur la souverainet collective, au moment mme et dans la mesure o cette
dmocratisation de la souverainet se trouvait leste em profondeur par les mcanismes de la
coercition disciplinaire. (FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits,
Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 176, v. III). Sem embargo a
existncia da traduo brasileira ofertada pela Martins Fontes, optou-se por realizar uma
traduo livre das passagens originais do texto foucaultiano, em virtude de uma srie de
equvocos semnticos naquela cometidos, provavelmente apenas decorrentes do
desconhecimento pelo tradutor da obra completa do autor traduzido. (trad. bras: FOUCAULT,
Michel. Aula de 14 de janeiro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria Ermantina
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.44).
70
Ento, prope-se que uma compreenso mais aprofundada da dimenso

poltica do exerccio jurisdicional passa necessariamente pelo espao de sua
anlise microfsica do poder que, ao contrrio das macroscpicas138, como as
marxistas139 e as liberais140, no considera o poder como situado e exercido no
138
On ne voit pas de quel ct droite ou gauche on aurait pu poser ce

problme du pouvoir. droite, il ntait pos quun termes de Constitution, de souverainet,
etc., donc en termes juridiques; du ct du marxisme, en termes dappareils de ltat. La
manire dont il sexerait concrtement et dans le dtail, avec sa spcificit, ses techniques et
ses tactiques, on ne la cherchait pas; on se contentait de le dnoncer chez lautre, chez
ladversaire, dune faon la fois polmique et globale: le pouvoir dans le socialisme
sovitique tait appel par ses adversaires totalitarisme; et, dans le capitalisme industriel, il
tait dnonc par les marxistes comme domination de classe, mais la mcanique du pouvoir
ntait jamis analyse. (FONTANA, Alexandre; PASQUINO, P. Entretien avec Michel
Foucault. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p.
159, v. III). [trad. bras. Verdade e poder. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto
Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 6 : No vejo quem - na direita ou na
esquerda poderia ter colocado este problema do poder. Pela direita, estava somente colocado
em termos de constituio, de soberania, etc..., portanto em termos jurdicos; e, pelo marxismo
em termos de aparelho do Estado. Ningum se preocupava com a forma como ele se exercia
concretamente e em detalhe, com sua especificidade, suas tcnicas suas tticas. Contentava-se
em denunci-lo no outro, no adversrio, de uma maneira ao mesmo tempo polmica e global:
o poder do socialismo sovitico era chamado por seus adversrios de totalitarismo; no
capitalismo ocidental, era denunciado pelos marxistas como dominao de classe; mas a
mecnica do poder nunca era analisada.].
139
Le relations de pouvoir ne sont pas en position dexteriorit lgard dautres
types de rapports... [elles] ne sont pas en position de superstructure... elles ont l o elles
jouent un rle directement producteur. A ce quil y a encore de pyramidal dans limage
marxiste, la micro-analyse fonctionelle substitue une stricte immanence o les foyers de
pouvoir et les tecniques disciplinaires forment autant de segments qui sarticulent les uns aux
autres, et par lesquels les individus dune masse passent ou demeurent, corps et mes (famille,
cole, caserne, usine, au besoin prison). Le pouvoir a pour caractres limmanence de son
champ, sans unification transcendante, la continuit de sa ligne, sans centralization globale, la
contigut de ses segmentes sans totalisation distincte: espace sriel. (DELEUZE, Gilles.
Foucault. Critique, Paris: Minuit, 1986, p. 36-37). [trad. bras. Foucault. Trad.: Claudia
SantAnna Martins. Brasiliense: So Paulo, 1998, p. 36: As relaes de poder no se
encontram em posio de exterioridade com respeito a outros tipos de relaes... a posio
(delas) no a de superestrutura... elas possuem, onde agem, um papel diretamente produtor.
O que ainda h de piramidal na imagem marxista substitudo na microanlise funcional por
uma estreita imanncia na qual os focos de poder e as tcnicas disciplinares formam um
nmero equivalente de segmentos que se articulam uns sobre os outros e atravs dos quais os
indivduos de uma massa passam ou permanecem, corpos e almas (famlia, escola, quartel,
fbrica e, se necessrio priso). O poder tem como caractersticas a imanncia de seu campo,
sem unificao transcendente, a continuidade de sua linha, sem uma centralizao global, a
continuidade de seus segmentos sem totalizao distinta: espao serial.]
140
Voil pourquoi je pose cette question. Voil ce que je veux dire par l: je ne veux
aucunement effacer des diffrences innombrables, gigantesques, mais, malgr et travers ces
diffrences, il me semble quil y a un certain point commun entre la conception juridique et,
disons, si vous voulez, librale du pouvoir politique celle que lon trouve chez philosophes
du XVIIIe sicle -, et puis la conception marxiste ou, en tout cas, une certaine conception
71
lugar especfico do Estado, mas distribudo nas profusas relaes de fora

existentes na sociedade, as quais perpassam inclusive os aparelhos estatais141.
courante qui vaut comme tant la conception marxiste: ce point commun, a serait ce que
jappellerais leconomisme dans la thorie juridique classique du pouvoir, le pouvoir st
considr comme un droit dont on serait possesseur comme dun bien, et que lon pourrait par
consquent transfrer ou aliner, dune faon totale ou partielle, par un acte juridique ou un
acte foundateur de droit peu importe pour linstant qui serait de lordre de la cession ou du
contrat. (FOUCAULT, Michel. Cours du 7 janvier 1976. Dits et crits, Org.: Daniel Defert
e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 169, v. III). (trad. bras: FOUCAULT, Michel.
Aula de 7 de janeiro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999, p.19 e 20). [trad. da autora: Veja-se por que formulo esta
questo. Veja-se o que quero dizer com isso: no quero de modo algum suprimir as diferenas
inominveis, gigantescas, mas, malgrado e por meio destas diferenas, parece-me que h um
certo ponto em comum entre a concepo jurdica e, digamos, se vocs querem, liberal do
poder poltico aquela que encontramos nos filsofos do sculo XVIII -, e tambm a
concepo marxista, ou em todo caso uma certa concepo corrente que se tem como
marxista: este ponto comum, seria o que eu chamaria de economismo na teoria do poder.
Por isso, eu quero dizer que: nos casos da teoria jurdica clssica do poder, o poder
considerado um direito do qual se seria possuidor como se fossemos possuidores de um bem, o
qual poderamos conseqentemente transferir ou alienar, de uma forma total ou parcial, por
um ato jurdico ou um ato fundante do direito pouco importa por ora que seria da ordem da
cesso ou do contrato.].
141
Bref, au fonctionalisme de Foucault rpond une topologie moderne qui nassigne
plus un lieu privilegi comme source du pouvoir, et ne peut plus accepter de localisation
ponctuelle (il y a l une conception de lespace social aussi nouvelle que celle des espace
physiques et mathematiques actuels, comme pour la continuit tout lheure). On remarquera
que local a deux sens trs diffrents: le pouvoir est local parce quil nest jamais global, mais
il nest pas local ou localisable parce quil es diffus. (DELEUZE, Gilles. Foucault. Critique,
Paris: Minuit, 1986, p. 34). [trad. bras. Foucault. Trad.: Claudia SantAnna Martins.
Brasiliense: So Paulo, 1998, p. 36: Em suma, o funcionalismo de Foucault corresponde a
uma topologia moderna que no assinala mais um lugar privilegiado como fonte de poder no
pode mais acertar a localizao pontual (existe a uma concepo de espao social to nova
quanto a dos espaos fsicos e matemticos atuais, como, recentemente, em relao
continuidade). Notar-se- que local tem dois sentidos bem diferentes: o poder local porque
nunca global, mas ele no local nem localizvel porque difuso.].
72
2. PODER
2.1 Uma perspectiva microfsica
2.1.1 O poder como situao estratgica
Em seus estudos, Michel Foucault deixou claro que no tinha a pretenso

de construir uma nova teoria geral do poder que buscasse definir a essncia
deste a partir de caractersticas universais142, at porque tal feito seria
incompatvel com o projeto genealgico143 proposto como fio condutor de suas
investigaes144.
142
...no existe em Foucault uma teoria geral do poder. O que significa dizer que suas
anlises no consideram o poder como uma realidade que possua uma natureza, uma essncia
que ele procuraria definir por suas caractersticas universais. (MACHADO, Roberto.
Introduo: por uma genealogia do poder. Microfsica do poder. Org.: Roberto Machado.
13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. X).
143
Em razo da originalidade de suas idias, Michel Foucault foi e at os dias de hoje
bastante criticado, leiam-se por todos: HAHN, Roger. Review of The Birth of the Clinic,
Michel Foucault. American Journal of Sociology. n. 80. 1975; BAUDRILLARD, Jean.
Oublier Foucault. Paris: ditions Galile, 1977 [trad. bras.: Esquecer Foucault. Rio de
Janeiro: Rocco, 1984]; ARON, Jean-Paul e KEMPF, Roger. Le pnis et la dmoralisation de
l'Occident. Paris: Grasset, 1978; KURZWEIL, Edith. Review of The History of Sexuality,
Volume I: An Introduction, Michel Foucault. Theory and Society. n. 8. 1979; MERQUIOR,
Jos Guilherme. Michel Foucault ou o niilismo de ctedra. Trad.: Donaldson M.
Garschagen. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985; QUEIROZ, Andr. Foucault: o paradoxo
das passagens. Rio de Janeiro: Pazulin, 1999; DOMINGUES, Ivan. O grau zero do
conhecimento: o problema da fundamentao das cincias humanas. 2. ed. Belo
Horizonte: Loyola, 1999.
144
La genealogie ce serait donc, par rapport au projet dune inscription des savoirs
dans la hirarchie du pouvoir propre la science, une sorte dentreprise pour dsassujettir les
savoirs historique et les rendre libres, cest--dire capable dopposition et de lutte contre la
coercition dun discours thorique unitaire, formel et scientifique. La ractivation des savoirs
locaux, mineurs, dirait peut-tre Deleuze, contre la hirarchisation scientifique de la
connaissance et ses effets de pouvoir intrinsques, cest cela le projet de ces gnalogies en
dsordre et en charpie. En deux mots: on pourrait peut-tre dire que larcheologie, ce serait la
mthode propre lanalyse des discursivits locales, et la gnalogie, la tactique qui fait jouer
partir des discoursivits locales ainsi dcrites les savoirs dsassujettis que sen dgagent.
(FOUCAULT, Michel.Cours du 7 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et
Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 167, v. III). [trad. bras. Genealogia e poder.
Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p.
172: A genealogia seria, portanto, com relao ao projeto de uma inscrio dos saberes na
hierarquia de poderes prprios cincia, um empreendimento para libertar da sujeio os
saberes histricos, isto , torn-los capazes de oposio e de luta contra a coero de um
discurso terico, unitrio, formal e cientfico. A reativao dos saberes locais menores, diria
73
Ao contrrio das abordagens tradicionais145, sua anlise objetivava

responder como e por onde passa o poder, ou seja, quais so todas as relaes
de poder e como que se podem descrever algumas destas principais relaes
que se exercem numa dada sociedade.146
Em outras palavras, seu programa de pesquisa tambm conhecido como
analtica do poder no tinha como preocupao central desvelar a origem deste,
tal como os arcaicos arcabouos tericos engendrados at aquele momento, ao
revs, tinha por finalidade cartografar o domnio especfico em que se exercem
as relaes de poder de uma dada sociedade, bem como identificar os
instrumentos necessrios sua anlise.147
talvez Deleuze contra a hierarquizao cientfica do conhecimento e seus efeitos intrnsecos
de poder, eis o projeto destas genealogias desordenadas e fragmentrias. Enquanto a
arqueologia o mtodo prprio anlise da discursividade local, a genealogia a ttica que, a
partir da discursividade local assim descrita, ativa os saberes libertos da sujeio que emergem
desta discursividade.].
145
Dentre as teorias tradicionais esto todas aquelas que concebem um poder nico e global,
responsvel por instituir uma relao binria, entre soberano e sdito; dominante e dominado;
Estado e cidado, Mercado e consumidor. Para compreend-las, leia-se: MARX, Karl. Teses
contra Feuerbach: o egosta divino em oposio ao homem egosta; o engano no que
respeita revoluo sobre o estado antigo; o conceito e a substncia; a revoluo:
histria do nascimento do estado moderno. Trad.: Jos Arthur Giannotti. Os pensadores. 4
ed. So Paulo: Nova Cultural, 1987, WEBER, Max. A poltica como vocao. Ensaios de
Sociologia. Trad.: Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar, 1987; ALTHUSSER, Louis.
Ideologia e Aparelhos ideolgicos de Estado. Mapa da Ideologia. Rio de Janeiro: Ed.

Contraponto, 1997; GRAMSCI, Antonio. Os intelectuais e a organizao da cultura. (trad.
Carlos Nelson Coutinho) 9 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1995, e outros.
146
En tout cas, ce que jessaie de faire, cest, un niveau empirique, prendre des
choses, en quelque sorte, par le millieu. Non pas: Do vient le pouvoir, o va-t-il?, mais:
Par o passe-t-il et comment cela se passe-t-il, quelles sont toutes les relations de pouvoir,
comment est-ce quon peut dcrire certaines des principales relations de pouvoir que
sexercent dans notre socits?. (FOUCAULT, Michel. Sexualit et pouvoir. Dits et crits.
Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 567, v. III). [trad. autora: Em
todo caso, isto que ensaio fazer, , em nvel emprico, apreender as coisas, de qualquer sorte,
pelo seu meio. No mais: De onde vem o poder, aonde vai ele?, mas: Por onde ele passa e
como ele passa, quais so todas as relaes de poder, como que se podem descrever
exatamente as principais relaes de poder que se exercem em nossa sociedade?].
147
Ao traduzir este novo vis de pesquisa, Antonio C. Maia comenta que o ponto de
vista adotado pela analtica do poder assume uma reflexo com mbito mais limitado a
respeito desta problemtica, evitando determinadas questes como, por exemplo, a respeito
da origem do poder e adotando uma perspectiva eminentemente descritiva, procurando
identificar e explicitar os diferentes mecanismos, tticas e estratgias empregadas, bem como a
forma de funcionamento, das relaes de poder em dada sociedade. (MAIA, Antnio C..
Sobre a analtica do poder de Foucault. Tempo Social, Rev. Sociologia, So Paulo: USP, v.
7, n. 1-2, 1995, p. 84).
74
Para o filsofo francs, somente desta maneira seria possvel

compreender o poder microfsico exercido no como governo ou vinculado
idia de Estado, mas nas nfimas e capilares relaes sociais que se estabelecem
entre diferentes pessoas, dentro de uma famlia, dentro de uma universidade,
dentro de uma caserna, dentro de um hospital, numa consulta mdica h
relaes e poder que passam.148
Portanto, como um contraponto aos antiquados estudos que s concebem
o poder no espao do Estado, a analtica o percebia como um feixe mais ou
menos organizado e coordenado de relaes, que esto muitas vezes para alm
da estrutura estatal.149
Por esta razo, tinha como premissa a impossibilidade de defini-lo ou
determin-lo, at porque nesta perspectiva microfsica o poder no poderia ser
apropriado, adquirido, subtrado ou dividido, detido ou guardado.
Como bem ressalta Roberto Machado, de acordo com a analtica, o
poder algo que se exerce, que se efetua, que funciona. E que funciona como
uma maquinaria, como uma mquina social que no est situada em um lugar
privilegiado, ou exclusivo, mas que se dissemina por toda estrutura social.150
Michel Foucault dizia expressamente que a diagramao microfsica do
poder pressupe que no seja este concebido como uma propriedade, mas
como uma estratgia, que seus efeitos de dominao no sejam atribudos a uma
apropriao, mas a disposies, a manobras, a tticas, a tcnicas, a
funcionamentos; que se desvende nele antes uma rede de relaes sempre
148
[trad. da autora] ...entre differntes personnes, dans une famille, dans une
universit, dans une caserne, dans un hpital, dans une consultation mdicale il y a des
relations de pouvoir qui passent. (FOUCAULT, Michel. Sexualit et pouvoir. Dits et crits.
Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 568, v. III).
149
150
MACHADO, Roberto. Introduo: por uma genealogia do poder. Microfsica do
poder. Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. XIV.
75
tensas, sempre em atividade.151

Tem-se, por conseguinte, que o poder no pode ser considerado uma
estrutura, uma instituio, um aparelho ou uma capacidade, sua forma tambm
no a da lei, da regra, mas a do jogo.152
Veja-se que de acordo com a tese foucaultiana, todo o corpo social se v
perpassado por difusas relaes de poder, que se organizam na forma de jogos
em que se dispem tticas, tcnicas, manobras.
Tal como definiu Michel Foucault, o poder no passa de uma situao
estratgica complexa numa sociedade determinada153, isto , o poder s pode
ser apreendido no plural, como uma srie de prticas heterogneas e estratgias
sociais, em que todos de alguma se encontram imersos e so ao mesmo tempo
por elas constitudos, sem que se possa pensar um lado de dentro e um lado de
fora do poder. Todos os jogos esto, diferencialmente, claro, comprometidos
nas regras e estratgias em ao na configurao social da qual fazem parte.154
Neste sentido, Guilherme Castelo Branco afirmou que no h nenhuma
prtica de poder externa sua trama de jogos e complementou:
...justamente por isto no pode ser afirmada uma oposio binria e global
entre os dominadores e os dominados, nem pode ser afirmada de forma
absoluta a diferenciao entre as instncias do poder e do contra-poder, uma
vez que as prprias resistncias por definio, no podem existir a no ser no
campo estratgico das relaes de poder. Deste modo, nada nem ningum est
151
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad.: Raquel Ramalhete. 11. ed. Petrpolis:
Vozes, 1994, p. 29.
152
Isso significa que o poder no tem identidade. No poderamos localizar sua figura
em instituies, em aparelhos, que sujeitariam os cidados a um Estado. Ele no uno,
sempre idntico a si mesmo, mas efeito de uma multiplicidade de correlaes de foras
imanentes ao campo em que se exercem, e constitutivas desse campo. Por outro lado, ele no
uma estrutura, isto , sua forma no a da lei, da regra, mas a do jogo: atravs de lutas,
afrontamentos, tenho transformao, inverso ou reforo da correlao de foras.
(ESCOBAR, Antonius Jack Vargas. Genealogia e poltica. Recordar Foucault: os textos do
colquio Foucault. Org.: Renato Janine Ribeiro. So Paulo: Brasiliense, 1985, p. 210).
153
FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade: a vontade de saber. Trad.: Maria
Thereza da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal,
1988, p. 89 e ss..
154
BRANCO, Guilherme Castelo. Saber e poder em Foucault. Revista Brasileira de
Filosofia, So Paulo, n. 179, out.-dez., 1995, v. XLII, p. 29.
76
fora do mecanismo de poder; todos esto, isto sim, desempenhando um papel

diferenciado no campo das relaes nele existentes.155
Assim, possvel tomar o poder como imanncia, metaforicamente,

como uma rede de jogos ou relaes que se tece na sua prpria textura, de
forma indefinida.
Alis, tal metfora particularmente expressa no s que o poder se
constitui nas prticas sociais, mas que ao mesmo tempo constitui as
individualidades156 envolvidas em tais prticas. Ou seja, o poder constri as
individualidades, ao objetivar funes e finalidades para os homens situados
estrategicamente em sua rede.
Alm disso, no se pode deixar de salientar que nos estudos
foucaultianos o poder mantm estrita relao com o saber, j que no interior da
prpria formao e organizao discursiva do saber se identifica a dimenso da
prtica caracterizadora do poder.
Neste sentido, Michel Foucault explica que no existe relao de poder
sem constituio de um campo de saber e na mesma medida todo saber constitui
novas relaes de poder, pois no interior das formaes discursivas do prprio
saber circulam os procedimentos que as organizam e determinam como prticas
de poder. Logo, poder e saber esto auto-implicados, isto , no h uma
exterioridade entre eles at porque a produo e organizao dos discursos
expressam exerccio de poder e dele tambm decorrem.157
De mais a mais, conclui-se que o saber est desde o incio marcado como
prtica de poder e tem conseqentemente caracterstico aspecto material, ou
seja, os saberes no so elaboraes intelectuais relativamente independentes
155

156
Foucault contra a idia de unidade do sujeito. Os sujeitos, devem ser
considerados como fazendo parte de sries descontnuas, jamais como individualidades puras.
Estas sries descontnuas tornam o sujeito mesmo uma pluralidade, e o dispersam em uma
pluralidade de posies e funes. (BRANCO, Guilherme Castelo. Saber e poder em
Foucault. Revista Brasileira de Filosofia, So Paulo, n. 179, out.-dez., 1995, v. XLII, p. 32).
157
77
das prticas materiais; so, isto sim, acontecimentos, e, enquanto tais, da ordem
da materialidade.
Note-se que de acordo com as teorias tradicionais a relao entre saber e
poder normalmente remete noo metafsica de fundamento, a idia constante
e estvel de elemento originrio e de dever ser. Contudo, a analtica
foucaultiana perverte este esquema e se depara com devires, parcialidades,
interpretaes na constituio dos saberes, os quais inclusive fazem desmoronar
a velha pretenso de neutralidade das teorias. 158
Nas palavras de Guilherme Castelo Branco, no h nos discursos nada
que no seja um olhar que, por sua vez, expresso de uma modalidade de
olhar. Todo olhar, deste modo, j interpretao, posio, lugar de
vislumbre.159
Alis, preciso entender que para a tese foucaultiana esta instabilidade
dos elementos que constituem os saberes decorre justamente dos arranjos
estratgicos na trama das relaes de poder, que por meio de mltiplas coeres
determinam a sua organizao atravs de tcnicas, estilos e modalidades de
ordenao, nas diversas configuraes sociais e em todos os momentos
histricos160.
Ressalte-se que tal organizao que imprime ao discurso efeitos de
verdade161, isto , que o torna verdadeiro numa dada sociedade, pois cada corpo
social tem o seu regime de verdade, ou seja, os mecanismos, os
158
159
160
V. FOUCAULT, Michel. Arqueologia do saber. Trad.: Luiz Felipe Baeta Neves e
Lgia Vassalo. Petrpolis: Vozes, 1972.
161
A verdade deve ser compreendida enquanto o conjunto das regras segundo as
quais se distingue o verdadeiro do falso, e se atribui ao verdadeiro efeitos especficos de
poder. [trad. bras. FOUCAULT, Michel. Verdade e poder. Microfsica do poder. Trad. e
Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 13] ...lensemble des rgles
selon lesquelles on dmle le vrai du faux et on attache au vrai des effets spcifiques de
pouvoir. (FONTANA, Alexandre; PASQUINO, P. Entretien avec Michel Foucault. Dits et
78
procedimentos e o estatuto daqueles que tm o encargo de dizer o que

funcionar ou qual o discurso que funcionar como verdadeiro.
Deste modo, os discursos se sucedem e se alternam como discursos
verdadeiros, j que a temporariedade dos arranjos estratgicos das relaes de
poder determina a provisoriedade dos procedimentos que gravam o discurso
com os efeitos de verdade. H, portanto, uma constante luta das prticas
discursivas pela verdade, pela hegemonia de um determinado discurso.
Nas sociedades atuais, por exemplo, a verdade est centrada na forma
do discurso cientfico e est submetida a uma constante incitao econmica e
poltica, pois ela considerada necessria tanto para a produo econmica,
quanto para o poder poltico.162
Alm disso, neste contexto, tem alcanado imensa difuso e imensurvel,
pois circula nos aparelhos de educao, de informao, cuja extenso no corpo
social relativamente grande, e tem sido produzida e transmitida sob o controle
no exclusivo, mas predominante, de alguns grandes aparelhos polticos ou
crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 159, v. III).
162
El origen de la reflexin proviene, dice Foucault, de su duda en relacin a los
saltos que han dado las ciencias empricas y que no correspondan a los esquemas continuistas
que se haban manejado anteriormente. Nombra, por ejemplo, el caso de la medicina en la que
observa que no es slo un cambio en los descubrimientos hechos sino en la forma de hablar o
de ver la realidad, es un nuevo discurso del saber. Y se pregunta por qu en ciertos
momentos existen estos despegues. La respuesta es que hay una modificacin en las reglas
de formacin de los enunciados, es decir, existe un cambio en la mentalidad de los mismos
cientficos que consideran ahora verdadero lo que anteriormente no pareca tal. Lo que interesa
no es tanto si se alcanza o no objetivamente la verdad, sino las reglas que rigen la elaboracin
de las proposiciones. El problema es poltico y se rifiere a la poltica de los enunciados
cientficos. Tocamos as el meollo de la cuestin: existe un rgimen interior del poder y en
ciertos momentos este rgimen cambia. (PARENT, Juan. El poder en Michel Foucault.
Revista de Filosofia, Mxico, a. XVIII, n. 52, jan.-abr., p. 102-103, 1985.). [trad. da autora: A
origem da reflexo provm, diz Foucault, de sua dvida em relao aos saltos dados pelas
cincias empricas e que no correspondiam aos esquemas continustas utilizados
anteriormente. Nomina, por exemplo, o caso da medicina em que observa no s uma
mudana nos descobrimentos feitos seno na forma de falar ou de ver a realidade, um novo
discurso de saber. E se pergunta por que em certos momentos existem estes descolamentos. A
resposta porque existe uma modificao das regras de formao dos enunciados, dizer,
existe um cmbio na mentalidade dos mesmos cientistas que consideram agora verdadeiro o
que anteriormente no parecia como tal. O que interessa no tanto se a verdade pode ser ou
no alcanada objetivamente, seno as regras que regem a elaborao das proposies. O
problemas poltico e se refere poltica dos enunciados cientficos. Tocamos assim no centro
79
econmicos, tais como as universidades, o exrcito e os meios de

comunicao.163
Diante deste quadro, no h outra sada seno reconhecer que o poder
no s fora e dominao, no s limita e reprime, como se difunde desde
Maquiavel164, mas produz e impele a produo de verdade.
Segundo Michel Foucault, preciso admitir que no h mais lugar para
essa viso negativa do poder h muito reproduzida, em suas palavras:
Se o poder fosse somente repressivo e, se no fizesse outra coisa a no ser dizer
no, voc acredita realmente que chegaramos a obedec-lo? Isto que faz com
que o poder se mantenha e que ns o aceitemos simplesmente o fato de que
ele no pesa s como uma fora que diz no, mas ele permeia, produz coisas,
induz ao prazer, forma saber, produz discurso, deve-se consider-lo como uma
rede produtiva que atravessa todo o corpo social muito mais do que uma
instncia negativa que tem por funo reprimir.165
Percebe-se com a tese foucaultiana que a idia do poder como limitador,

disciplinador surge somente num segundo momento, quando se tem o jogo das
violncias sociais e histricas, quando a partir das emergncias sociais se
constitui um determinado arranjo estratgico temporrio do jogo de foras
capaz de impor a diferenciao entre dominados e dominadores.
Alis, neste momento que se pode pensar em descrever as tcnicas e as
estratgias que fazem com que certas prticas, instituies ou grupos exeram,
em certos momentos, hegemonia e poder sobre os outros, tal como aspira a
analtica do poder.
da questo: existe um regime interior de poder e em certos casos este regime se modifica.].
163
FONTANA, Alexandre; PASQUINO, P. Entretien avec Michel Foucault. Dits et
crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 158-159, v. III.
164
MACHIAVELLI, Niccol. Il principe. 9. ed. Torino: Enaudi, 1977.
165
[trad.da autora] Si le pouvoir ntait jamais que rpressif, sil ne faisait jamais rien
dautre que de dire non, est-ce que vous croyez vraiment quon arriverrait lui obir? Ce qui
fait que le pouvoir tient, quon laccepte, mais cest tout simplement quil ne pse pas
seulement comme une puissance qui dit non, mais queen fait il traverse, il produit les choses,
il induit du plaisir, il forme du savoir, il produit du discours; il faut considrer comme um
rseau productif qui passe travers tout le corps social beaucoup plus que comme une instance
ngative que a pour fonction de rprimer. (FONTANA, Alexandre; PASQUINO, P.
Entretien avec Michel Foucault. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris:
80
Veja-se que com seu olhar original, o filsofo francs procurava libertar
a investigao do poder da sua corrente acepo jurdica, que o vinculava
idia de soberania, ou seja, de uma certa representao que ele mesmo chamava
de jurdico-discursiva, a qual teve sua origem na Idade Mdia.166
Segundo ele, nas sociedades ocidentais, esta poca foi marcada pela
estruturao de um pensamento jurdico em torno do poder real, ou seja, foi a
pedido do poder real, igualmente em seu proveito e para lhe servir de
instrumento ou de justificao que o edifcio jurdico das sociedades medievais
foi construdo.167
Sabe-se que muitos foram os clebres juristas que neste contexto
reativaram o direito romano para servir de instrumento tcnico constituio do
poder monrquico, autoritrio, administrativo e, finalmente, absoluto do
soberano.
verdade que em certo momento, mais precisamente na segunda metade
do medievo, este edifcio jurdico arquitetado em volta do rei escapou ao seu
controle, voltou-se contra ele e o bombardeou com veementes questionamentos
sobre os limites de seu poder e das suas prerrogativas.
Note-se que tais questionamentos foram estratgicos, pois se por um lado
colocaram em dvida os limites do poder soberano, por outro abriram espao
para os prprios juristas lhes formular respostas, as quais inclusive foram
Gallimard, 1994, p. 148-149, v. III).
166
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade: a vontade de saber. Trad. Maria
1999, p. 80.
167
Cest la demande du pouvoir Royal, cest galement son profit, cest pour lui
servir dinstrument ou de justification que sest labor ldifice juridique; le droit en Occident
est un droit de commande royale.(FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et
crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 176, v. III). [trad. da
autora: a pedido do poder real, igualmente em seu proveito, para servir de instrumento
ou de justificao que se elaborou o edifcio jurdico; o direito no Ocidente um direito de
ordem real.]. Sem embargo a existncia da traduo brasileira ofertada pela Martins Fontes,
optou-se por realizar uma traduo livre das passagens originais do texto foucaultiano, em
virtude de uma srie de equvocos semnticos naquela cometidos, provavelmente apenas
decorrentes do desconhecimento pelo tradutor da obra completa do autor traduzido. (trad. bras:
FOUCAULT, Michel. Aula de 14 de janeiro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria
81
cuidadosamente elaboradas para definir os poderes reais e as formas de sua

legitimao, bem como para mascarar a dominao por ele exercida.
Nas palavras de Michel Foucault, foram duas as direes tomadas por
esses questionamentos jurdicos do poder:
E o poder real se questiona de duas maneiras: seja para mostrar em que
armadura jurdica se investe o poder real, como o monarca se torna
efetivamente o corpo da soberania, como seu poder, mesmo absoluto, est
exatamente adequado a um direito fundamental; seja, ao contrrio, para mostrar
como ele precisa limitar este poder soberano, a quais regras de direito ele deve
se submeter, conforme e no interior de quais limites ele deve exercer seu poder
para que este poder conserve sua legitimao.168
Alis, segundo ele, o direito a partir desse momento passou a ter por
funo dissolver a dominao169 no interior do poder, com intuito de mascarla, e de fazer nascer em seu lugar os direitos legtimos da soberania, bem como
a obrigao legal de sujeitar-se a ela.
Isto significa que o direito, visto mais especificamente como o conjunto
de aparelhos, instituies e regulamentos que aplicam o direito, no serviu e
nem serve apenas como um instrumento dessa dominao, mas precisamente
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p 27-48).

168
[trad. da autora] Et du pouvoir royal, il est question de deux manires: soit pour
montrer en quelle armature juridique sinvestissait le pouvoir royal, comment le monarque
tait effectivement le corps vivant de la souverainit, comment son pouvoir, mme absolu,
tait exactement comment il fallait limiter ce pouvor souverain, quelles rgles de droit il
devait exercer son pouvoir pour que ce pouvoir conserve sa lgitimit. (FOUCAULT,
Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald.
Paris: Gallimard, 1994, p. 177, v. III).
169
...par domination, je ne veux pas dire le fait massif dune domination globale lum
sur les autres ou dgroupe sur um autre, mais le multiples formes de domination que peuvent
sexercer linterieur dela societ. Non pas donc le roi dans sa position centrale, mais des
sujets dans leurs relations rciproque; non pas la souverainit dans sons difice unique, mais
les assujettissements multiples que ont lieu et qui fonctionnent lintrieur du corps social.
(FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e
Franois Ewald, Paris: Gallimard, 1994, p. 178, v. III). [trad. da autora: ...por dominao, no
quero dizer o fato massivo de uma dominao global de um sobre os outros ou de um grupo
sobre o outro, mas as mltiplas formas de dominao que podem ser exercidas no interior de
uma sociedade. Portanto, no do rei na sua posio central, mas dos sujeitos nas suas relaes
recprocas; no a soberania em seu edifcio nico, mas os assujeitamentos mltiplos que tm
lugar e funcionam no interior do corpo social.].
82
como agente de veiculao e aplicao dessas relaes que no so de

soberania, mas de dominao.
Em sntese, o direito foi responsvel por vincular o poder idia de
soberania e, conseqentemente, por possibilitar a ocultao e a concretizao da
dominao por ele exercida.
Ora, Michel Foucault que conseguia perceber esta dominao e buscava
entend-la no viu outra sada seno romper com a velha teoria da soberania e
inaugurar sua analtica do poder, a qual conforme aludido procurava realizar a
uma abordagem estratgica e estudar o poder como mecanismo.
Contudo, ao adentrar nesta espcie de empreitada props desde o incio
que fossem tomadas algumas precaues de mtodo: primeiramente, dizia que o
poder deveria ser apreendido em suas extremidades, em seus ltimos
lineamentos, onde se torna capilar, isto , para ele era necessrio tomar o poder
nas suas formas e suas instituies mais regionais, mais locais, sobretudo l
onde o poder, fora das regras de direito que o organizam e o delimitam,
prolonga-se alm dessas regras, investe-se nas instituies, toma corpo nas
tcnicas e fornece instrumentos de interveno materiais, eventualmente at
violentos.170
Exemplificava, neste sentido, que seria preciso procurar saber como na
soberania, tal como ela apresentada pela filosofia, seja do direito monrquico,
seja do direito democrtico, fundamenta-se o poder de punir, como,
efetivamente, a punio se consolida nas instituies locais, regionais e
materiais, tanto o suplcio quanto o aprisionamento, tudo a um s tempo e a
partir de uma anlise do que se passa no ambiente fsico, institucional,
regulamentar e violento dos aparelhos estatais. Isto implica, portanto, numa
170
[trad. da autora] ...prendre le pouvoir dans ses formes et ses institution les plus
rgionales, les plus locales, l o le pouvoir, dbordant les rgles de droit lorganisent et de
dlimitent, se prolonge au-del de ces rgles, sinvestit dans des institutions, prend corps dans
des techniques et se donne des instrument dintervention matriels, ventuellement mme
violents. (FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel
Defert e Franois Ewald, Paris: Gallimard, 1994, p. 178-179, v. III).
83
minuciosa apreenso do poder sob o aspecto da extremidade cada vez menos

jurdica de seu exerccio. 171
Num segundo momento, deve-se considerar que a indagao a ser
respondida no estudo do poder no se refere identificao de quem o exerce e
o que esta pessoa ou grupo pretende ao exerc-lo, mas diz respeito ao que
acontece no procedimento de sujeio, ou nesses processos contnuos e
ininterruptos que sujeitam os corpos, dirigem os gestos e regem seus
comportamentos.
Em outros termos, o que se deve investigar s mincias so os efeitos
materiais do exerccio do poder, ou seja, ao invs de se perguntar como o
soberano aparece no alto e no centro172, preciso saber como se constituiu
gradativa e progressivamente no plano material a figura do sdito a partir da
multiplicidade dos corpos, das foras, das energias, dos desejos, dos
pensamentos.173
De acordo com Michel Foucault, apreender a instncia material do
assujeitamento como constituio dos sditos seria, exatamente o contrrio do
que Hobbes pretendeu fazer no Leviat e, acho eu, dos juristas quando
formulam o problema de saber como, a partir da multiplicidade dos indivduos e
das vontades, pode-se formar uma vontade ou ainda um corpo nico, mas
animado por uma alma que seria a soberania.174
171
FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel

Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 179, v. III.
172
Tal como se tem feito desde Etienne La Botie: Em sua obra, o jovem francs, que
viveu no auge do regime absolutista, vinha corajosamente indagar como era possvel que
burgos inteiros, cidades inteiras, naes inteiras se submetessem vontade de um s, em geral
o mais covarde, o mais efeminado e temeroso de todos? Como poderia apenas um ter tanto
poder capaz de esmagar todos os outros? (BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e
amizade, um resgate do pensamento de Etienne La Botie. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
p. 99).
173
174
[trad. da autora] ...exactement le contraire de ce que Hobbes avait voulu faire dans
le Lviathan, et, je crois, les juristes, lorsquils formulent le problme de savoir comment,
partir de la multiplicit des individus et des volonts, peut se formes une volont ou un corps
uniques, mais animes par une me qui serait la souverainet. (FOUCAULT, Michel. Cours
84
A terceira precauo a ser seguida para compreenso do poder impe que

no seja ele tomado como um fenmeno de dominao massiva e homognea
de um sujeito ou grupo sobre os outros, de uma classe sobre as outras, como
algo partilhado por aqueles que o detm e que a ele se submetem.
Neste sentido, o poder deve ser concebido como algo que circula e s
funciona em cadeia, como algo que no pode ser localizado ou apropriado por
certas pessoas, tal qual um bem ou riqueza. Isto significa que o poder funciona e
se exerce em rede e sobre uma rede, j os indivduos esto sempre em posio
de suportar e simultaneamente exercer este poder. Em outras palavras, o poder
no simplesmente se aplica aos indivduos a submet-los, mas transita por eles.
Alis, de acordo com o pensamento foucaultiano, o indivduo um dos
efeitos do poder, uma vez que o corpo, os gestos, discursos e desejos que o
constituem nada mais so do que tais efeitos. Contudo, isso no afasta o fato de
que o indivduo tambm exerce poder e nesta medida seu intermedirio.
A quarta precauo metodolgica recomenda que o poder seja analisado
de forma ascendente, a partir de seus mecanismos infinitesimais, que tm sua
prpria histria, seu prprio trajeto, sua prpria tcnica e ttica, para depois se
verificar como esses mecanismos de poder, que tm ento sua prpria solidez e,
de qualquer modo, sua tecnologia prpria foram e so ainda investidos,
colonizados, utilizados, inflexionados, transformados, deslocados, estendidos
por mecanismos cada vez mais gerais e por formas de dominao global.175
Deve-se, portanto, examinar como as tcnicas e os procedimentos de
poder atuam, transformam-se e so investidos por fenmenos globais e como os
poderes gerais penetram no jogo dessas tecnologias, por sua vez relativamente
du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard,
1994, p. 179, v. III).
175
[trad. da autora] ...leur propre histoire, leur propre trajet, leur propre technique et
tactique, et pouir voir comment ces mecanismes de pouvoir, quie ont donc leur solidit et, em
quelque sorte, leur technologie propre, on t et sont encore investis, coloniss, utiliss,
inflchis, transforms, dplacs, tendus para des mcanismes de plus en plus gnraux et des
formes de domination globale. (FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et
crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 181, v. III).
85
autnomas e infinitesimais.
Veja-se que para exemplificar a importncia desta quarta precauo
metodolgica Michel Foucault sugere que a compreenso das correntes
criminolgicas do sculo XVIII176, defensoras da ressocializao e punio
mais humana do delinqente177, exige muito mais do que a simples deduo de
que neste contexto histrico a burguesia era a classe dominante e nesta medida
a recuperao e reinsero rpida do criminoso na sociedade poderia aumentar
as foras de trabalho e auxiliar na manuteno do sistema capitalista.
Segundo ele, para compreend-las em toda sua amplitude preciso antes
176
...as escolas liberais clssicas se situavam como instncia crtica em face da

prtica penal e penitenciria do ancien rgime, e objetivavam substitu-la por uma poltica
criminal inspirada em princpios radicalmente diferentes (princpio da humanidade, princpio
da legalidade, princpio da utilidade). (BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e
crtica do direito penal. Trad.: Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan e ICC,
2002, p. 31).
177
Gian Luigi Ponti, ao falar das principais caractersticas da escola clssica,
enunciava: Dos delitos e das penas, editado em 1764, representa a mais marcante e sinttica
exposio da concepo liberal do direito penal. Os aspectos fundamentais dessa podem ser
resumidos nos seguintes pontos: 1) a funo da pena aquela de responder s exigncias de
uma determinada sociedade, contrariamente s exigncias morais modificveis no tempo; 2) o
exerccio do direito deve garantir a defesa do imputado contra os arbtrios da autoridade,
partindo do pressuposto da presuno de inocncia; 3) analogamente clareza e certeza do
direito positivo devem eliminar os privilgios de casta e assegurar a todos igualdade de
tratamento; os cdigos devem, portanto, ser escritos e completos; a pena deve ter um
significado retributivo, mais do que unicamente intimidatrio e vingativo; 5) a severidade das
penas deve ser mitigada, modulada gravidade do dano; 6) a pena deve atingir o delinqente
unicamente pelo ilcito cometido e no pelo que ou possa se tornar; 7) a figura do
delinqente , finalmente, vista como aquela de um indivduo plenamente livre nas suas
escolhas, racional, dotado de absoluto livre arbtrio nas suas aes, nas quais no encontra
espao nem a influncia ambiental e nem as variveis dinmicas psicolgicas individuais.
(PONTI, Gian Luigi. Compendio di criminologia. 2. ed. Milano: Cortina, 1980, p. 99). [trad.
da autora] Dei delitti e delle pene, edito nel 1764, rappresenta la pi nota e sintetica
esposizione della concezione liberale del diritto penale. Gli aspetti fondamentali di essa
possono essere riassunti nei seguenti punti: 1) la funzione della pena quella di rispondere alle
esigenze morali modificabili nel tempo; 2) lesercizio del diritto deve garantire la difesa
dellimputato contro gli arbitri dellautorit, partendo dal presuposto della presunzione di
innocenza; 3) analogamente chiarezza e certezza del diritto positivo debbono eliminare i
privilegi di casta ed assicurare a tutti uguaglianza di trattamento; i codici debbono pertanto
essere scritti e completi; la pena deve avere un significado retributivo anzich unicamente
intimidatorio e vendicativo; 5) la severit delle pene deve essere mitigata, proporzionata alla
gravit del cui si era fatto grande abuso; 6) la pena deve colpire il delinquente unicamente per
quanto di illecito ha comesso e non per ci che , o per ci che pu devenire; 7) la figura del
delinquente infine vista come quella di un individuo pienamente libero nelle sue scelte,
razionale, dotato di assoluto libero arbitrio nellagire, nel quale non trovano spazio n le
86
de mais nada entender que a burguesia sequer tinha interesse nos delinqentes,
na sua punio ou reinsero, o que lhe interessava realmente era o conjunto de
mecanismos pelos quais o delinqente seria controlado, seguido, punido,
reformado, os quais por sua vez estavam insertos num sistema econmicopoltico mais geral.
A quinta e ltima precauo metodolgica conduz concluso de que o
exerccio do poder em seus finos mecanismos no ocorre sem a formao, a
organizao e a circulao de um saber, ou melhor, de aparelhos de saber que
no simplesmente fazem transitar ideologias178, mas se constituem em
instrumentos efetivos de formao e acmulo de saber, isto , em mtodos de
observao, tcnicas de registro, procedimentos de investigao, de pesquisa,
em aparelhos de investigao.
Finalmente, ao resumir as cinco precaues de mtodo, o filsofo francs
afirmava que antes de orientar a pesquisa sobre o poder na direo do edifcio
jurdico da soberania, dos aparelhos do Estado, das ideologias que o
acompanham, creio que preciso orientar a anlise na direo da dominao e
influenze socio-ambientale n le variabile dinamiche psicologiche individuale.
178
La notion didlogie me parat difficilement utilisable pour trois raisons. La
premire, cest, quon le veuille ou non, quelle est toujours en opposition virtuelle avec
quelque chose qui serait la vrit. Or je crois que le problme, ce nest pas de faire le partage
entre ce qui, dans un discours, relve de la scientificit et de la vrit et puis ce qui relverait
dautre chose, mais de voir historiquement comment se produisent des effets de vrit
lintrieur de discours qui ne sont en eux-mmes ni vrais ni faux. Deuxime inconvnient,
cest queelle se rfre je crois ncessairement quelque chose comme un sujet. Et,
troisimement, lidlogie est en position seconde par rapport quelque chose qui doit
fonctionner pour elle comme infrastructure ou dterminant conomique, matriel, etc. Pour ces
trois raisons, je crois que cest une notion quon ne peut pas utiliser sans prcaution.
(FONTANA, Alexandre; PASQUINO, P. Entretien avec Michel Foucault. Dits et crits.
Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 148, v. III). [trad. bras.
Verdade e poder. Microfsica do poder. Trad.: Roberto Machado. 13 ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1998, p. 7: A noo de ideologia me parece dificilmente utilizvel por trs razes: A
primeira que, se se queira ou no, sempre est em oposio virtual com algo que seria a
verdade. E eu penso que o problema no est em dividir entre o que em um discurso responde
cientificidade e verdade, e o que responde a outra coisa, seno em ver historicamente como
se produzem efeitos de verdade no interior de discursos que no so em si mesmos nem
verdadeiros nem falsos. O segundo inconveniente que se refere necessariamente, penso, a
algo como o sujeito. E, em terceiro lugar, a ideologia est em posio secundria com relao
a algo que debe funcionar para ela como infra-estrutura ou determinante econmico, material,
etc. Por essas razes acredito que uma noo que no se pode utilizar sem precauo.].
87
no da soberania, dos operadores materiais, das formas de assujeitamento, na

direo das conexes e utilizaes dos sistemas locais deste assujeitamento, na
direo, enfim, dos dispositivos de saber.179
Note-se que ao prescrever todas essas instrues, os trabalhos
foucaultianos tinham por objetivo conduzir a anlise do poder a inexplorados
caminhos, buscavam jogar luzes sobre novos rumos que levariam descoberta
de tcnicas e tticas de dominao, em ltima instncia, tinham por finalidade
espantar de uma vez por todas o velho fantasma do Leviat.
Ao contrrio do que pensam alguns, Michel Foucault nunca negou a
importncia histrica da teoria jurdico-poltica da soberania, inclusive lhe
atribuiu quatro grandes papis ao longo da Idade Mdia e incio da Moderna: (i)
figurou o primeiro estudo sobre o mecanismo de poder efetivo na monarquia
feudal; (ii) serviu constituio e justificao das grandes monarquias
administrativas; (iii) nos sculos XVI e XVII, em que estouravam as guerras
religiosas foi uma arma que circulou de um campo a outro, ora a limitar, ora a
ampliar o poder rgio em relao aos ltimos senhores feudais e Igreja, e (iv)
no sculo XVIII, serviu construo das democracias parlamentares, como
alternativa s monarquias administrativas, autoritrias ou absolutas, tal como
aparece nos textos de Jean-Jacques Rousseau180.
Para alm disso, ressaltava que na vigncia da sociedade feudal ela foi
suficiente para explicar os mecanismos de exerccio do poder, que reproduziam
em todo o corpo social, desde os nveis mais baixos at os mais altos, a
conhecida relao soberano/sdito.
179
[trad. da autora] ...plutt que dorienter la recherche sur le pouvoir du ct de

ldifice juridique de la souverainit, du ct des appareils dtat, du ct des idologies que l
accompagnent, je crois quil faut orienter lanalyse du ct de la domination et non pas de la
souverainit, du ct des oprateurs matriels, des formes dassujettissement, du ct des
connexions et utilisations des systmes locaux de cet assujettissement, du ct, enfin, des
dispositifs de savoir. (FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.:
Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 181, v. III).
180
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad.: Antonio Pdua Danesi. So
Paulo: Martins Fontes, 2001.
88
Contudo, no poderia deixar de reconhecer a precariedade de seus

enunciados, que no conseguiam explicar as prticas de poder surgidas nos
sculos XVII e XVIII, cujos procedimentos, instrumentos e aparelhos se
mostravam completamente incompatveis com as relaes de soberania.
Esta inovadora mecnica fez o poder funcionar de modo a incidir
primeiro sobre os corpos e sobre o que eles faziam, mais do que sobre a terra ou
seu produto, extraiu deles tempo e trabalho, mais do que bens e riquezas.
A partir deste momento o poder se tornou disciplinar e se encontrava
fundado no princpio de que deve ao mesmo tempo fazer com que cresam as
foras sujeitadas e a fora e a eficcia daquilo que as sujeita.181
Caracterizava-se, ento, como uma forma de organizar o espao,
controlar o tempo, vigiar e registrar182 continuamente o indivduo e sua conduta,
181
Aldacy Rachid Coutinho explica como tal poder disciplinar se exerce no mbito
das fbricas at os dias de hoje: A disciplina leva em conta uma homogeneizao de condutas
e hbitos no seio da empresa, para facilitar a coeso dos partcipes, o controle e a obedincia,
instando como instrumento do poder. (...) A disciplina, no aspecto objetivo, traduz-se num
conjunto de regras de conduta do grupo, que regulamentam as suas relaes, quer entre os
integrantes, quer com seus superiores hierrquicos, para assegurar a viabilidade de se atingir o
escopo pretendido. No aspecto subjetivo, manifesta-se num conjunto de deveres a que est
sujeito cada integrante do grupo, revelado em comportamentos positivos e negativos. A
estruturao hierrquica e a organizao horizontal, com uma sobreposio de graus
superiores e inferiores e com a diviso do trabalho, permite e maximiza a repartio de
poderes, mediante a qual a disciplina e a obedincia se fazem cada vez mais presentes e
controlveis, por meio deste desnivelamento de posies dos sujeitos. (...) A disciplina interna
necessria em uma organizao empresarial para melhoria da atividade econmica e para
que se possa realizar o fim pretendido. (COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo
trabalhista. So Paulo: LTr, 1999, p. 215 e 216).
182
Mas no sculo XX as condies materiais sobre as quais se fundava o projeto de
controle social vo desaparecendo progressivamente. Para manter a linguagem utilizada
anteriormente, dizemos que o contrato perde a forma jurdica principal da autonomia social
referente coero que reina no universo da produo. E na medida em que o contrato perde,
triunfa a disciplina. Se a disciplina da fbrica invade a sociedade e a sociedade se vai tornando
fbrica, ento, podemos tambm dizer que a sociedade inteira se faz crcere. a sociedade
disciplinar que se estende, que opera mais alm do contrato: o poder das disciplinas no
encontra seu limite na reciprocidade contratual. A priso perde progressivamente toda funo
real e toda a primazia na prtica do controle, na medida em que as disciplinas e o controle
esto em outra parte, isto, , no social (PAVARINI, Massimo. Control y dominacin:
teorias criminolgicas burguesas y proyecto hegemnico. Trad.: Igncio Muagorri.
Mxico: Veinteuno, 1998, p. 86 e 87). [trad. da autora] Pero en el siglo XX las condiciones
materiales sobre las que se fundava este proyecto de control social van desapareciendo
progressivamente. Para mantener el lenguaje utilizado anteriormente, decimos que el que
89
e de mais a mais dava lugar ao nascimento de determinados saberes, em que o

modelo hegemnico de estabelecimento da verdade era o exame, pelo qual se
instaurava, simultaneamente, um modo de poder onde a sujeio no se fazia
apenas na forma negativa da represso, mas sobretudo, ao modo mais sutil do
adestramento, da produo positiva de comportamentos que definiam o
indivduo ou o que devia dele ser segundo o padro da normalidade.183
Ou seja, neste momento surgiu aquilo que o filsofo francs chamou de
sociedade panptica184, na qual o poder operava um enquadramento de todo o
pierde es el contrato, la forma jurdica principal de la autonoma de lo social respecto de la
coercin que reina en el universo de la producin. Y en la medida en que el contrato pierde,
triunfa la disciplina. Si la disciplina de la fbrica invade la sociedad, si es la sociedad que se va
haciendo fbrica, entonces podemos tambin decir que es la sociedad entera la que se hace
crcel. Es la sociedad disciplinar que se extiende, que opera ms all del contrato: el poder de
las disciplinas no encuentra ya su lmite en la reciprocidad contractual. La crcel pierde
progresivamente toda funcin real y toda primcia que ahora las disciplinas y el control, estn
en outra parte, esto es, en lo social.
183
MUCHAIL, Salma Tannus. O lugar das instituio na sociedade disciplinar.
Recordar Foucault. Org.: Renato Ribeiro. So Paulo, Brasiliense, p. 198-199, 1986.
184
Par la suite, en tudiant les problmes de pnalit, je me suis aperu que tous les
grands projets de ramnagement des prison (ils datent dailleurs dum peu plus tard, de la
premire moiti du XIXe sicle) reprenaient le mme thme, mais, cette fois, sous le signe
presque tourjours rappel de Bentham. Il ntait gre de textes, de projet concernant les
prisons o ne se retrouvt le truc de Bentham. savoir le panoptique. Le principe tant: la
priphrie, un btiment en anneau; au centre, une tour; celle-ci est perce de larges fentres qui
ouvrent sur la face intrieure de lanneau. Le btiment priphrique est divis em cellules,
dont chacune traverse toute lpaisseur du btiment. Ces cellules ont deux fnetres: lune,
ouverte vers lintrieur, correspondant aux fentres de la tour; lautre, donnant sur lexterieur,
permet la lumire de traverser la cellule de part en part. Il suffit alors de placer un surveillant
dans la tour centrale, et dans chaque cellule denfermer um fou, um malade, un condame,
ouvrier ou en colier. Par leffet du contre-jour, on peut saisir de la tour, se dcoupant dans la
lumire, les petites silhouettes captives dans les cellules de la priphrie. En somme, on
inverse le principe du cachot; la pleine lumire et le regard dum surveillan captent mieux que
lombre, que finalement protgeait. (...) Et, en effet, ce que les mdicins, les penalistes, les
industriels, les ducateurs cherchaient, Bentham le leur propose: il atrouv un technologie de
pouvoir propre rsoudre les problme de surveillance. noter une chose importante:
Bentham a pens et dit que son procd optique tait la grande innovation pour exercer bien et
facilement le pouvoir. De fait, elle a t largement utilise depuis la fin du XVIIIe sicle. Mais
les procdures de pouvoir mises en uvre dans les socits modernes sont bien plus
nombreuses et diverses et riches. Il serait faux de dire que le principe de visibilit commande
toute la technologia du pouvoir depui le XVIIIe sicle. (BAROU, J. P.; PERROT, M.. Lil
du pouvoir: entretien avec Michel Foucault. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois
Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 193, v. III). [trad. bras. O olho do poder. Microfsica do
poder. Trad. e Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 210-211: Em
seguida, estudando os problemas da penalidade, dei-me conta de que todos os grandes projetos
de reorganizao das prises (que, alm disso, datam de um pouco mais tarde, da primeira
metade do sculo XIX) retomavam o mesmo tema, mas j foi sob a influncia, quase sempre
90
campo social, como um diagrama, e se exercia sobre os corpos, controlando-os,

vigiando-os, impondo-lhes condutas a partir de prticas disciplinares,
normalizando-os.
2.1.2 As prticas disciplinares e os biopoderes

Os primeiros textos sobre esta nova mecnica de poder foram publicados
por Michel Foucault no incio da dcada de setenta e tratavam essencialmente
de identificar e descrever as prticas disciplinares por ela engendradas no
ambiente das prises, dos manicmios e dos hospitais.185
Nesses ensaios, consagrados como grandes obras, o filsofo francs
narrava o surgimento quase despercebido dessas prticas no interior dos
conventos, exrcitos e at das oficinas, bem como a sua disseminao por toda a
sociedade nos sculos XVII e XVIII.
Todavia, preciso ter em mente que seus estudos sobre o poder somente
explicitada, de Bentham. Eram poucos os textos, os projetos referentes s prises em que o
troo de Benhtham no se encontrasse. Ou seja, o panopticon. O princpio : na periferia,
uma construo em anel; no centro uma torre; esta possui grandes janelas que se abrem para a
parte interior do anel. A construo perifrica dividida em celas, cada uma ocupando toda a
largura da construo. Estas celas tm duas janelas: uma abrindo-se para o interior,
correspondendo s janelas da torre; outra dando para o exterior, permite que a luz atravesse a
cela de um lado a outro. Basta ento colocar um vigia na torre central e em cada cela trancafiar
um louco, um doente, um condenado, um operrio ou um estudante. Devido ao efeito de
contraluz, pode-se perceber da torre, recortando-se na luminosidade, as pequenas silhuetas
prisioneiras nas celas da periferia. Em suma, inverte-se o princpio da masmorra; a luz e o
olhar de um vigia captam melhor que o escuro que, no fundo, protegia. (...) E, na verdade,
aquilo que os mdicos, os penalistas, os industriais, os educadores procuravam que Bentham
lhes prope: ele descobriu uma tecnologia de poder prpria para resolver os problemas de
vigilncia. Algo importante a ser assinalado: Bentham pensou e disse que seu sistema tico era
a grande inovao que permitia exercer bem e facilmente o poder. Na verdade, ela foi
amplamente utilizada depois do final do sculo XVIII. Mas os procedimentos de poder
colocados em prtica nas sociedades modernas so bem mais numerosos, diversos e ricos.
Seria falso dizer que o princpio da visibilidade comanda toda a tecnologia do poder desde o
sculo XIX.]. Ver, ainda, sobre o assunto: CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma
leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.
202 e ss.
185
V. ERIBON, Didier. Michel Foucault. Trad.: Lucy Magalhes. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1996; e, MACEY, David. Michel Focault. Trad.: Pierre-Emmanuel Dauzat.
Paris: Gallimard, 1994.
91
seriam concludos anos mais tarde, com as investigaes sobre o chamado

biopoder ou sobre uma srie de prticas surgidas quase concomitantemente s
disciplinares, mas exercidas de maneira mais sutil e sempre a servio do Estado,
para lhe garantir os mesmos efeitos de vigilncia e normalizao.
Isto denota o quo equivocado seria realizar uma abordagem sobre esta
mecnica de poder ps-medievo apenas com base nos textos foucaultianos da
primeira metade da dcada de setenta, como faz a maioria dos aventureiros que
no passam da leitura do clssico de sua autoria, Vigiar e punir186 ou das
conferncias brasileiras publicadas na coletnea A verdade e as formas
jurdicas187.
Certamente, as prticas disciplinares so o ponto de partida para
compreenso deste poder que incide diretamente sobre os corpos de modo a
normaliz-los, no entanto seria prova de displicncia deixar de lado neste
trabalho as explicaes sobre o biopoder, sem dvida essenciais para esmiuar a
normalizao engendrada pela jurisdio estatal. 188
Em outras palavras, para entender como funciona esta inovadora
maquinaria de poder preciso conhecer o dplice aspecto de sua concretizao,
ou seja, faz-se necessrio compreender tanto as prticas que trabalham
detalhadamente sobre gestos, atitudes e comportamentos de modo a controlar o
corpo para dele obter eficcia de movimentos e assujeitamento dcil, quanto os
biopoderes, responsveis por controlar a populao a partir do conhecimento de
186
Vozes, 1994.
187
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad.: Roberto Cabral de
Melo Machado e Eduardo Jardim Moraes. Rio de Janeiro: Nau, 1996. [trad. fr.: ____. La
verit et les formes juridiques. Dits et crits. Trad.: Daniel Defert. Org.: Daniel Defert et
Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. II)].
188
Nesse sentido, Foucault entende que o rei acabou sendo decapitado, no nvel da
teoria poltica, a partir do instante que uma nova mecnica do poder nasce, quer dizer, um
poder disciplinar, que age nas relaes entre os indivduos, bem como concomitantemente de
um biopoder, que a servio do Estado, garante os mesmos efeitos de vigilncia e
normalizao. (BORGES, Guilherme Roman. Michel Foucault: uma interlocuo com o
Universidade Federal do Paran, em 25/10/2002, p. 616).
92
seus nascimentos, sua mortalidade, suas doenas, da classificao de seus

integrantes, da organizao de sua moradia.189
Note-se que as prticas disciplinares s ultrapassaram os muros das
instituies militares e religiosas e se pulverizaram por toda a sociedade porque
o emergente capitalismo industrial exigia a constituio de um poder que
investisse sobre os corpos de modo a adestr-los, vigi-los, control-los,
assujeit-los e, conseqentemente, torn-los mais producentes, numa relao de
docilidade-utilidade ou docilidade-produo.190
Nas palavras de Michel Foucault, o momento histrico das disciplinas
o momento em que nasce uma arte do corpo humano, que visa no unicamente
o aumento de suas habilidades, nem tampouco aprofundar sua sujeio, mas a
formao de uma relao que no mesmo mecanismo o torna tanto mais
obediente quanto mais til, e inversamente.191
Assim, ao se generalizarem por toda a sociedade para possibilitar o
funcionamento do capitalismo, as disciplinas se utilizaram de tcnicas de
distribuio, controle e organizao dos corpos com intuito de aumentar suas as
foras para torn-los mais teis e eficazes, e ao mesmo tempo de diminu-las
para torn-los dceis e obedientes.
Tal possvel constatar quando se observa a transformao das escolas
189
Esses mtodos que permitem o controle minucioso das operaes do corpo, que
realizam a sujeio constante de suas foras e lhes impem uma relao de docilidadeutilidade, so o que podemos chamar de disciplinas. Muitos processos disciplinares existiam
h muito tempo: nos conventos, nos exrcitos, nas oficinas tambm. Mas as disciplinas se
tornaram no decorrer dos sculos XVII e XVIII frmulas de dominao. (FOUCAULT,
Michel. Vigiar e punir. Trad.: Raquel Ramalhete. 11. ed. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 126)
190
Tem-se conscincia de que durante a Idade Mdia os poderes poltico, econmico e
religioso eram exercidos sobre o corpo de trs formas distintas: (i) exigiam que o corpo por
meio de vestimentas e gestos ostentasse e fizesse circular smbolos de respeito, devoo,
submisso e servilismo quele que estava no centro; (ii) exerciam em alguns casos e segundo
algumas regras direito de vida e de morte sobre o corpo, com expresso clara da soberania;
(iii) impunham-lhe trabalho. Nesta medida, eram indiferentes a todo o resto, ou seja, sade
das pessoas, reproduo delas, maneira como viviam e se comportavam. (WATANABE,
Mariaki. La scne de la philosophie. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald.
Paris: Gallimard, 1994, p. 586, v. III).
191
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. 11. ed. Petrpolis:
Vozes, 1994, p. 127.
93
nos colgios, pois antes do poder disciplinar nelas penetrar os estudantes se

empurravam em volta do professor, que ficava no meio deles a proferir suas
aulas, as quais por sua vez eram apreendidas por aqueles que assim desejassem.
Porm, com a estruturao dos colgios e a adoo da disciplina foram
desenvolvidas uma srie de tcnicas para que os estudantes se comportassem de
uma certa maneira, agissem de acordo com certos comandos, de modo que a
aula se tornasse um verdadeiro adestramento fsico. Ora, hoje os estudantes se
alinham em filas frente ao professor, que os vigia a cada instante para saber se
esto a dormir, a anotar o que fala ou a ignorar seu conhecimento.
Veja-se que esta distribuio dos indivduos no espao realizada pelas
prticas disciplinares tem como premissa diversas tcnicas, a primeira delas
consiste em encerr-los num local heterogneo a todos os outros e fechado em
si mesmo.
Trata-se de um encarceramento para controle dos corpos e de sua
utilidade, o qual pode ser ilustrado pela criao dos quartis, das manufaturas e
depois fbricas, nos moldes do velho convento.192
Contudo, esta clausura no constante, nem suficiente ou indispensvel
nos aparelhos disciplinares, que na maior parte do tempo trabalham o espao de
maneira mais sutil e flexvel, segundo o princpio da localizao imediata ou do
192
Em 1745, havia quartis em 320 cidades aproximadamente; e estimava-se mais ou

menos em 200.000 homens a capacidade total dos quartis em 1775. Ao lado das oficinas
espalhadas criam-se tambm espaos para as indstrias, homogneos e bem delimitados: as
manufaturas reunidas primeiro, depois as fbricas, na segunda metade do sculo XVIII (as
forjas da Chaussade ocupam toda a pennsula de Medina, entre Nivre e Loire; para instalar a
fbrica de Indret em 1777, Wilkinson, custa de aterros e diques, cria uma ilha no Loire;
Toufait constri Le Creusot no vale de La Charbonnire que ele remodela e instala na prpria
fbrica alojamentos operrios); uma mudana de escala, tambm um novo tipo de controle.
A fbrica parece claramente um convento, uma fortaleza, uma cidade fechada; o guardio s
abrir as portas entrada dos operrios, e depois que houver soado o sino que anuncia o
reincio do trabalho; quinze minutos depois, ningum mais ter o direito de entrar; no fim do
dia, os chefes de oficina devem entregar as chaves ao guarda suo da fbrica que ento abre
as portas. porque, medida que se concentram as foras de produo, o importante tirar
delas o mximo de vantagens e neutralizar seus inconvenientes (roubos, interrupo do
trabalho, agitaes e cabalas); de proteger os materiais e ferramentas e de dominar as foras
de trabalho. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad.: Raquel Ramalhete. 11. ed.
Petrpolis: Vozes, 1994, p. 130-131).
94
quadriculamento.
Este princpio determina que se coloque cada indivduo no seu lugar e
em cada lugar um indivduo, para evitar o seu desaparecimento descontrolado,
sua circulao difusa, sua coagulao inutilizvel e perigosa, em suma, para
impedir a desero, a vadiagem e a aglomerao.
Alm disso, a partir deste procedimento se torna possvel identificar
todas as presenas e ausncias, instaurar comunicaes teis e acabar com as
inteis, vigiar os comportamentos, sancion-los quando necessrio, medir
tambm seus mritos e qualidades.
A disciplina, neste caso, organiza um espao analtico e imita a cela dos
conventos, em que os operrios, estudantes e soldados encontram a solido
ideal do corpo e da alma para refletirem sobre a eficincia de seus atos.
Contudo, esta organizao do espao no tem como nico objetivo
promover vigilncia e controle privilegiado dos indivduos, mas serve na
mesma medida ao melhor aproveitamento, simplificao e qualificao da
produo.193
Alis, preciso ter claro que esta distribuio feita pela disciplina
tambm define os indivduos pelo lugar que ocupam e pela distncia que o
separa dos outros, mais especificamente os dispem em filas para classific-los
de acordo com seu vigor, rapidez, habilidade e constncia. Alm disso, ela no
fixa, mas varivel para permitir que os corpos circulem numa rede de relaes
e estejam sempre arranjados da forma mais produtiva.
Nas palavras de Michel Foucault, as disciplinas, organizando as celas,
os lugares e as fileiras criam espaos complexos: ao mesmo tempo
193
Nas fbricas que aparecem no fim do sculo XVIII, o princpio do

quadriculamento individualizante se complica. Importa distribuir os indivduos num espao
onde se possa isol-los e localiz-los; mas tambm articular essa distribuio sobre um
aparelho de produo que tem suas exigncias prprias. preciso ligar a distribuio de
corpos, a arrumao espacial do aparelho de produo e as diversas formas de atividade na
distribuio dos postos. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete.
11. ed. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 132).
95
arquiteturais, funcionais e hierrquicos. So espaos que realizam a fixao e

permitem a circulao; recortam segmentos individuais e estabelecem ligaes
operatrias; marcam lugares e indicam valores; garantem a obedincia dos
indivduos, mas tambm uma melhor economia do tempo e dos gestos.194
Outra tcnica usada pelas disciplinas o controle das atividades que se
d primeiramente pela cronometragem do tempo, a qual no s exige a sua
contagem durante a realizao das atividades, mas tambm o seu melhor
aproveitamento.
Por conseguinte, no basta estabelecer previamente um tempo para a
realizao dos trabalhos, imprescindvel control-lo, de forma a anular
qualquer coisa que possa perturbar, distrair e macular a sua qualidade. Em
outros termos, a exatido, a aplicao e a regularidade se tornam as principais
caractersticas do tempo disciplinar.195
Num segundo momento, para que se possa melhor controlar os atos
necessria a sua elaborao temporal, isto , a sua decomposio em
movimentos, gestos e posies a fim de estabelecer qual a amplitude e direo
adequadas para que tenham a menor durao.196
No entanto, nesta operao no se pode esquecer que os elementos do ato
devem estar em harmnica relao com a atitude global do corpo e ao mesmo
tempo articulados com o objeto que manipulam, como um sistema complexo e
orgnico de engrenagens.
No por outro motivo, Michel Foucault afirmava: o poder disciplinar
tem por correlato uma individualidade no s analtica e celular, mas tambm
194
Vozes, 1994, p. 135.
195
O tempo medido e pago deve ser tambm um tempo sem impureza e sem defeito,
um tempo de boa qualidade, e durante todo o seu transcurso o corpo deve ficar aplicado ao seu
exerccio. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad.: Raquel Ramalhete. 11. ed.
Petrpolis: Vozes, 1994, p. 137).
196
Entre essas duas prescries, um novo conjunto de obrigaes imposto, outro
grau de preciso na decomposio dos gestos e dos movimentos, outra maneira de ajustar o
corpo a imperativos temporais. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad.: Raquel
96
natural e orgnica.197
Como mencionado, as disciplinas se prestam ainda organizao dos
indivduos e dos espaos a partir de programas que segmentam as atividades em
sries e estabelecem para estas um tempo de durao.
Segundo o filsofo francs, a organizao das atividades em nveis
sucessivos permite que o poder invista sobre a sua durao, ou seja, surge a
possibilidade de um controle detalhado e de uma interveno pontual (de
diferenciao; de correo, de castigo, de eliminao) a cada momento do
tempo; possibilidade de caracterizar, portanto de utilizar os indivduos de
acordo com o nvel que tm nas sries que percorrem; possibilidade de
acumular o tempo e a atividade, de encontr-los totalizados e utilizveis num
resultado ltimo que a capacidade final de um indivduo.198
Por fim, as disciplinas usam como ttica a composio das foras dos
indivduos com intuito de criar um eficiente aparelho de produo, isto , as
disciplinas tornam o corpo singular uma pea que deve estar articulada aos
demais corpos, que deve ter o seu tempo ajustado ao tempo deles e
necessariamente que deve responder a comandos previamente codificados para
que a atividade produtiva seja eficiente.
Em resumo, pode-se dizer que a disciplina utiliza quatro tcnicas para
produzir dominao: constri quadros, prescreve manobras, impe exerccios e
organiza tticas.
Note-se que todas essas tcnicas s produzem os efeitos calculados
porque fazem funcionar conhecidos recursos de adestramento e o primeiro deles
sem dvida a vigilncia hierrquica.
Esta vigilncia ocorre normalmente por meio de uma estrutura fsica que
Ramalhete. 11. ed. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 138).
197
Vozes, 1994, p. 141.
198
Vozes, 1994, p. 145.
97
capacita um nico olhar a ver permanentemente sem ser visto e encontra seu
aperfeioamento mximo no grande aparelho arquitetado por Jeremy Bentham,
em 1787.
Este advogado ingls, com base nos projetos elaborados por seu irmo
mais jovem, o engenheiro Samuel Bentham, para uma casa de inspeo ou
elaboratrio na fazenda do prncipe russo, concebeu a maior mquina de
vigilncia conhecida at hoje199.
Tambm chamado de panptico, este fantstico arcabouo foi descrito
em cartas que Jeremy Bentham endereou a uma autoridade inglesa para sugerir
um modelo de construo de prises, casas de correo, casas de trabalho,
manufaturas, hospcios, hospitais e escolas.
Nas palavras do seu criador, esta construo que permitia uma vigilncia
contnua e funcional dos internos daquelas instituies tinha uma forma
circular:
...que permite uma viso perfeita, e a mesma viso, de um nmero indefinido
de apartamentos das mesmas dimenses; que permite um ponto desde o qual
sem qualquer mudana de posio, um homem pode escrutinar, com a mesma
perfeio, o nmero total de apartamentos e, com no mais do que uma
mudana de postura, a metade do nmero total ao mesmo tempo aquele
nmero que, dentro de determinados limites, contm a maior quantidade de
quartos; que coloca o centro menor distncia possvel da luz; que d s celas
naquela parte na qual, por causa da luz, possa se desejar, para os propsitos
do trabalho, o mximo de luz a maior largura possvel. E que reduz ao
mnimo possvel o caminho tomado pelo inspetor, ao passar de cada parte do
199
O Panptico foi pensado, inicialmente, durante o outono de 1786 na fazenda de

Krichev, localizada na provncia meridional de Mogilev (Rssia Branca), que tinha sido
tomada da Polnia em 1772. Jeremy tinha chegado fazenda ocupando-se em escrever The
defense of usury, num stio na localidade de Zadobrast. Impressionado pelo plano de um
edifcio concebido por meu irmo, sob o nome de Casa de Inspeo ou Elaboratrio, Jeremy
incorporou a idia a seus planos para uma penitenciria, elaborados em resposta ao concurso
institudo pelo jornal St. James Chronicle com vistas construo de uma nova priso para
Middlesex. Jeremy enviou, em dezembro de 1786, os planos a seu pai, para que fossem
impressos, com uma circulao limitada, na forma de uma srie de cartas, que acabaram por
ser publicadas, em 1791, com o ttulo de Panopticon or The Inspection House. A fazenda
pertencia ao prncipe Grigorii Potemkim, o mais influente dos preferidos de Catarina II,
durante os anos 1780. (WERRET, Simon. Potemkim e o Panptico: Samuel Bentham e a
arquitetura do absolutismo na Rssia do sculo XVIII. O Panptico. Trad. e Org.: Tomaz
Tadeu da Silva. Belo Horizonte: Autntica, 2000, p. 155 e 156).
98
campo de inspeo a qualquer outra.200
Ressalte-se que foi com base nesta pujante construo benthamiana que
Michel Foucault definiu a sociedade atual como uma sociedade panptica201,
isto , fundada na vigilncia individual e permanente, em forma de controle e
punio.202
Outro recurso utilizado pelas disciplinas para o bom adestramento a
sano normalizadora, ou seja, o estabelecimento de uma infra-penalidade que
cobre o espao vazio deixado pelas leis de forma a qualificar e reprimir os
comportamentos que escaparam aos grandes sistema legais.
Destarte, cria-se uma srie de regras fora do sistema legal vigente para o
cumprimento exemplar de certas tarefas impostas pelas disciplinas e tudo aquilo
que for desviante a elas deve ser submetido a alguns processos sutis de punio
que vo desde o castigo fsico a privaes e pequenas humilhaes.
Para exemplificar, Michel Foucault cita as penalidades aplicadas pela
escola crist:
As crianas da escola crist nunca devem ser colocadas numa lio de que
ainda no so capazes, pois estariam correndo o perigo de no poder aprender
nada; entretanto a durao de cada estgio fixada de maneira regulamentar e
quem, no fim de trs meses, no houver passado para a ordem superior deve ser
colocado, bem em evidncia, no banco dos ignorantes. A punio em regime
disciplinar comporta uma dupla referncia jurdico-natural.203
Por meio deste exemplo, o filsofo francs demonstra que a sano

disciplinar tem a funo de reduzir os desvios por meio da correo, do castigo,
que se aplica normalmente na forma de aprendizado forado, isto , por meio de
200
BENTHAM, Jeremy. O panptico. Trad.: Tomaz Tadeu da Silva. Belo Horizonte:

Autntica, 2000, p. 24-25.
201
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad.: Roberto Cabral de
Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1996, p. 103.
202
A sociedade panptica retratada por Michel Foucault h muito tem sido projetada
na fico, tal se constata numa leitura das obras de Orwell e Huxley: ORWELL, George.
1984. Trad.: Wilson Velloso. 6. ed. So Paulo: Editora Nacional, 1972, e HUXLEY, Aldous.
Admirvel mundo nvo. Trad.: Felisberto Albuquerque. 11. ed. Rio de Janeiro: Hemus,
1969.
203
99
uma repetio incansvel da lei violada.

Alm disso, o estabelecimento deste castigo gera uma qualificao dos
comportamentos e dos desempenhos a partir de dois valores opostos do bem e
do mal, e por esta razo funciona como um sistema duplo de gratificaosano. Em outros termos, a classificao dos comportamentos define os
desvios, hierarquiza as qualidades, as competncias e as aptides, pune pelo
rebaixamento e pela degradao e recompensa pelas promoes na prpria
escala hierrquica. 204
No obstante a aplicao deste sistema de sanes corretivas, as
disciplinas usam o exame para adestrar, ou seja, registram, revistam, classificam
os corpos como se objetos de observao fossem para melhor distribu-los,
vigi-los, corrigi-los.
Nesta medida, o poder disciplinar tambm produz saberes, ou melhor,
extrai saber dos indivduos, tal como nas fbricas em que usurpa do operrio o
saber a respeito de seu prprio trabalho, de sua prpria prtica, para gerar saber
sobre a produo.
J dizia neste sentido Maurice Blanchot, que a vigilncia o facto de se
estar sob vigilncia que no apenas a que exercem os guardas, mas que se
identifica com a condio humana quando se pretende torn-la ao mesmo tempo
sensata (conforme s regras), produtiva (e, portanto, til), vai dar lugar a todas
as formas de observao, de investigao, de experimentao sem as quais no
haveria nenhuma cincia verdadeira.205
Vozes, 1994, p. 160.

204
De acordo com J. Kenneth Galbraith, o poder se exerce por meio de prticas
condignas; compensatrias e condicionadas: as primeiras obtm a submisso pela capacidade
de impor s preferncias do indivduo ou do grupo uma alternativa suficientemente
desagradvel ou dolorosa para lev-lo a abandonar suas preferncias; as segundas subjugam
pelo oferecimento de uma recompensa positiva ou algo de valor ao indivduo que se submete;
e as terceiras submetem por tcnicas de persuaso que tem por objetivo modificar convices
e crenas. (GALBRAITH, J. Kenneth. Anatomia do poder. Trad.: Hilrio Torloni. 2. ed. So
Paulo: Pioneira, 1986, p. 05 e 06).
205
BLANCHOT, Maurice. Foucault como o imagino. Lisboa: Relgio dgua, s/d,
p. 45.
100
Em resumo, a disseminao das prticas disciplinares por todo o corpo

social levou articulao de um poder que tende a organizar espaos, controlar
o tempo, vigiar e registrar incansavelmente o comportamento dos indivduos e
deram lugar ao nascimento de determinados saberes onde o modelo prioritrio
de estabelecimento da verdade o exame.
Alis, segundo Salma Muchail, nessas sociedades invadidas pelas
disciplinas se instaurou um modo de poder onde a sujeio no se faz apenas
na forma negativa de represso, mas sobretudo, ao modo mais sutil do
adestramento, da produo positiva de comportamentos que definem o
indivduo ou o que ele deve ser segundo o padro de normalidade.206
Todavia, como j mencionado, as prticas disciplinares no so as nicas
que expressam o exerccio deste poder que normaliza, os chamados biopoderes
tambm alcanam o mesmo efeito, entretanto, trabalham dentro das estruturas
estatais e se aplicam a uma multiplicidade de corpos sobre a qual exercem o
poder de fazer viver e de deixar morrer.
Para compreender o surgimento destes biopoderes por volta dos sculos
XVIII e XIX preciso entender o processo de assuno da vida pelo poder ou a
tomada de poder sobre o homem ser-vivo.
Este processo que segundo a tese foucaultiana tende estatizao do
biolgico perverte por completo a idia do poder fundado na teoria clssica da
soberania, segundo a qual o Estado, na figura do soberano, exerce sobre os
indivduos o poder de vida e morte.
Sabe-se que para esta teoria o exerccio do direito de vida e de morte
pelos sditos depende da vontade do soberano, isto , cabe ao soberano exercer
seu poder de dizer quem tem direito de estar vivo ou, eventualmente, morto.
Contudo, preciso admitir que a concretizao deste poder soberano de
vida e morte ocorre de maneira assaz paradoxal, j que o poder do soberano
206
101
sobre a vida s se exerce a partir do momento que o soberano pode matar.

Note-se que por este vis o poder de matar do soberano que detm
efetivamente em si a prpria essncia do prprio poder de vida e de morte dos
sditos, ou seja, porque o soberano pode matar que ele exerce seu direito
sobre a vida.207 Isto significa que h uma verdadeira dissemetria no exerccio
do poder soberano de vida e morte, pois da forma como funciona no faz viver
ou morrer, nem deixa viver ou morrer, mas faz morrer e deixa viver.
Assim, quando na segunda metade do sculo XVIII surge uma nova
forma do poder investir sobre a vida, o poder soberano de fazer morrer ou
deixar viver no vai ser apagado, mas perpassado, penetrado de maneira a se
transformar num poder de viver e de deixar morrer.
Obviamente, esta transformao no ocorreu de repente, ao contrrio,
produto de um processo lento de apropriao e modificao das prticas
disciplinares para que pudessem ser utilizadas a servio do Estado.
Munida de novos instrumentos, esta nova tecnologia de poder no age
mais sobre o corpo individual de maneira a distribu-lo, organiz-lo, control-lo
e torn-lo mais til, o seu alvo a multiplicidade dos homens, a massa global,
que deve ser governada208 por meio da regulamentao de seus processos de
Recordar Foucault. Org.: Renato Ribeiro. So Paulo, Brasiliense, p. 199, 1986.

207
FOUCAULT, Michel. Aula de 17 de maro de 1976. Em defesa da sociedade.
Trad.: Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 287.
208
Michel Foucault ressalta neste momento em que se constituem os biopoderes a
ecloso das tcnicas de governo ou da governamentalidade, que ele define como: 1 o
conjunto constitudo pelas instituies, procedimentos, anlises e reflexes, clculos e tticas
que permitem exercer esta forma bastante especfica e complexa de poder, que tem por alvo a
populao, por forma principal de saber a economia poltica e por instrumentos tcnicos
essenciais os dispositivos de segurana. 2 a tendncia que em todo o Ocidente conduziu
incessantemente, durante muito tempo, preeminncia deste tipo de poder, que se pode
chamar de governo, sobre todos os outros soberania, disciplina, etc. e levou ao
desenvolvimento de uma srie de aparelhos especficos de governo e de um conjunto de
saberes. 3 o resultado do processo atravs do qual o Estado de justia da Idade Mdia, que se
tornou nos sculos XV e XVI Estado administrativo, foi pouco a pouco governamentalizado.
[trad. bras. FOUCAULT, Michel. A governamentalidade. Microfsica do poder. Trad. e Org.:
Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 291-292] ...Par ce mot de
gouvernementalit, je veu dire trois choses. Par gouvernementalit, jentends lensemble
constitu par les institutions, les procdures, analyses et rflexions, les calculs et les tactiques
102
vida, como o nascimento, a morte, a produo, as doenas.

No dizer de Michel Foucault, depois da antomo-poltica do corpo
humano, instaurada no decorrer do sculo XVIII, vemos aparecer, no fim do
mesmo sculo, algo que j no uma antomo-poltica do corpo humano, mas
que eu chamaria de uma biopoltica da espcie humana.209
Portanto, infere-se que esta biopoltica tem por finalidade controlar os
processos de natalidade, mortalidade, longevidade e o modo de vida do homem
para que a partir de sua regulamentao possa alcanar a normalizao das
grandes populaes.
Para atingir seu objetivo, primeiramente ela parte da medio estatstica,
do mapeamento, do exame desses fenmenos, isto , preocupa-se com sua
forma, natureza, extenso, durao, intensidade, para num segundo momento
constituir saberes capazes de intervir diretamente sobre eles.
Como exemplo, o filsofo francs cita as observaes feitas a partir do
sculo XVIII sobre a natalidade e as endemias e o conseqente surgimento de
uma medicina dirigida higiene pblica, que coordena tratamentos mdicos,
centraliza informaes, adquire aspecto de campanha de aprendizado e promove
a medicalizao da populao.210
que permettent dexercer cette forme bien spcifique, bien que complexe, de pouvoir, qu a
pour cible principale la population, pour forme essentiel les dispositifs de scurit.
Deuximement, par gouvernementalit, jentends la tendance, la ligne de force qui, dans tout
lOccident, na pas cess de conduire, et depuis fort longtemps, vers la prminence de ce type
de pouvoir quon peut appeler le gouvernement sur tous les autres: souverainet, discipline;
ce qui a amen, dune part, le dveloppement de toute une srie dappareils spdifique de
gouvernement et, dautre part, le dveloppement de toute une srie de savoirs. Enfin, par
gouvernementalit, je crois quil faudrait entendre le processus ou, plutt, le rsultat du
processus para lequel ltat de justice du Moyen ge, devenu aux XVe et XVIe sicles tat
adminstratif, sest trouv petit petit gouvernementalis. (FOUCAULT, Michel. La
gouvernementalit. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard,
1994, p. 655, v. III).
209
210
So esses fenmenos que se comea a levar em conta no final do sculo XVIII e
que trazem a introduo de uma medicina que vai ter, agora, a funo maior da higiene
pblica, com organismos de coordenao dos tratamentos mdicos, de centralizao da
informao, de normalizao do saber, e da higiene e medicalizao da populao. Portanto,
103
Outro mbito de interveno das biopoltica aquele dos fenmenos que

por acidente ou natureza relegam os indivduos para fora do campo de
atividade, de capacidade, tais como as anomalias, a velhice, as mutilaes.
Neste caso, a regulamentao realizada por meio de mecanismos racionais de
assistncia, como os seguros, a poupana, a previdncia, etc...
Esta nova tecnologia poltica no deixa, ainda, de se preocupar com os
efeitos que as relaes humanas provocam no meio geogrfico, climtico,
hidrogrfico, mais especificamente com os problemas ambientais, seus efeitos
nocivos sade do homem, etc. Neste momento, surge o problema da cidade e
para san-lo se constitui um saber destinado sua urbanizao e ao seu
planejamento.211
Em suma, a biopoltica extrai desta medio dos fenmenos que
envolvem o homem ser vivo o seu saber e define o campo de interveno de seu
poder sobre a multiplicidade deles.
Noutros termos, esta interveno ocorre sempre em nvel global ou
populacional de modo a estabelecer mecanismos reguladores dos fenmenos de
natalidade, morbidade, longevidade e assim exercer o poder de fazer viver.212
Veja-se que a manifestao concreta desta nova tecnologia de poder pode
ser percebida justamente na desqualificao progressiva que realiza da morte
por fora deste cuidado com a vida.
problemas da reproduo, da natalidade, problema da morbidade tambm. (FOUCAULT,

Michel. Aula de 17 de maro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria Ermantina
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 291).
211
Sobre o assunto, ver por todos: ORDOVS, Mara Jos Gonzlez. Polticas y
estrategias urbanas: la distribuicin del espacio privado y pblico en la ciudad. Madrid:
Fundamentos, 2000.
212
Aqum, portanto, do grande poder absoluto, dramtico, sombrio que era o poder
da soberania, e que consistia em poder fazer morrer, eis que aparece agora, com essa
tecnologia do biopoder, com essa tecnologia do poder sobre a populao enquanto tal, sobre
o homem enquanto ser vivo, um poder contnuo, cientfico, que o poder de fazer viver. A
soberania fazia morrer e deixava viver. E eis que agora aparece um poder que eu chamaria de
regulamentao e que consiste, ao contrrio, em fazer viver e em deixar morrer.
(FOUCAULT, Michel. Aula de 17 de maro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad: Maria
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 294).
104
Sabe-se que desde o sculo XVIII o mundo ocidental assiste

progressiva desritualizao da morte, que deixou de ser objeto de cerimnias
brilhantes e freqentadas por toda a sociedade e passou a ser ocultada e
celebrada por rituais privados, simplrios e breves. Assiste-se, ento, a um
paulatino desinteresse do poder sobre a morte e um deixar morrer e uma
preocupao exacerbada com a vida ou com o fazer viver213.
Ainda em relao a biopoltica, preciso salientar que sua tecnologia
regulamentadora no eclipsou a tecnologia disciplinar, ao revs, ambas
convivem e se sobrepem de modo a diagramarem todo o corpo social com suas
prticas.
Isto acontece desde o perodo de transio da soberania para a nova
mecnica de poder normalizador, como se pode observar no funcionamento das
lettres de cachets.
As lettres de cachets, surgidas na Frana do sculo XVIII, eram cartas
escritas por ordem real, referendadas por um Secretrio de Estado e lacradas
com o selo do rei, que determinavam o confinamento administrativo e,
conseqentemente, a interveno do poder do Estado ainda que monrquico na
vida ntima das famlias.
Este mecanismo no era uma lei ou decreto, mas uma ordem real que
recaa sobre um indivduo para obrig-lo a fazer alguma coisa, que poderia ser
desde o casamento at o confinamento.
Segundo Michel Foucault, os pedidos das lettres de cachet eram
direcionados tanto ao comissrio de polcia, quanto ao palcio do rei para obter
do soberano uma ordem de restrio de liberdade do indivduo (que pode ser
213
Esta preocupao do biopoder com o fazer viver no o impede de causar a morte,

caso esta seja necessria para garantir a vida da populao, assim se justificam as guerras, o
racismo, etc. Sobre o assunto, ver: FOUCAULT, Michel. Aula de 21 de janeiro de 1976. Em
defesa da sociedade. Trad.: Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999; _____.
Aula de 17 de maro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria Ermantina Galvo. So
Paulo: Martins Fontes, 1999).
105
uma residncia forada, um exlio, mas o mais comum, um confinamento).214

Deste modo, as lettres de cachet eram emitidas pelo rei para vigiar,
controlar as famlias e tambm em ltima instncia para intervir diretamente na
organizao da sociedade, o que denota tanto a sua atuao em nvel disciplinar
ao determinar o confinamento, quanto em nvel bipoltico ao transformar os
problemas do mbito privado em problemas pblicos ou atinentes a toda
sociedade.215
Resta demonstrado, portanto, que as disciplinas e os biopoderes atuam
articulados, mais especificamente, num determinado nvel atua a tecnologia
centrada no corpo, que manipula suas foras de modo a torn-las teis e dceis,
noutro funciona a tecnologia centrada na vida, que controla a srie de eventos
fortuitos que podem ocorrer numa massa viva para a normalizar e governar.
Nas palavras de Michel Foucault, temos, pois duas sries: a srie corpoorganismo-disciplina e instituies; e a srie populao-processos biolgicosmecanismos regulamentadores.216217
Alis, a articulao entre esses nveis tecnolgicos s possvel porque
existe um elemento capaz de circular entre as disciplinas e os biopoderes, de se
aplicar tanto ao corpo quanto populao, de controlar a ordem disciplinar do
corpo e ao mesmo tempo os acontecimentos aleatrios de uma multiplicidade
biolgica, este elemento a norma.
214
[trad. BORGES, Guilherme Roman. Michel Foucault: uma interlocuo com o

Universidade Federal do Paran, em 25/10/2002, p. 621] ...des suppliques adresses soit au
lieutenant de police, soit directement la Maison du roi pour obtenir du souverain un ordre
resteignant la libert de lindividu (il peut sagir dune rsidence force, dun exil, mais le plus
souvent dun enfermement). (FOUCAULT, Michel; FARGE, Arlette. Les dsordres de
famille. Paris: Gallimard, 1982, p. 09)
215
V. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Trad.: Roberto Cabral
de Melo Machado e Eduardo Jardim Moraes. Rio de Janeiro: Nau, 1996.
216
217
Note-se que neste esquema o filsofo francs frisa que o lugar da biopoltica o do
Estado, j o da disciplina por excelncia o da instituio, mas no quer dizer que as
disciplinas fiquem restritas a instituio, pois seus exemplos vrias vezes ressaltam que elas
106
A norma vista pelo filsofo francs como uma maneira do grupo se

dotar de uma medida comum segundo um rigoroso princpio de auto-referncia,
sem recurso a nenhuma exterioridade, quer seja a de uma idia, quer a de um
objeto.218
Em outras palavras, trata-se de um critrio que fixa uma medida comum
a todos os integrantes de um grupo, de modo a torn-los visveis e
particularizados como grupo e sem excluir ningum, mesmo aqueles que
deixam de observ-la.
Este critrio pode ser disciplinar ou uma medida que permite que se
separe no interior de um grupo determinado duas categorias (talvez fosse mais
apropriado dizer dois estados) de indivduos normais: os indivduos normais,
que so aqueles que coincidem com o perfil estabelecido por essa medida, e os
indivduos anormais, que so aqueles que, de algum modo, se afastam desse
perfil.219
Ressalte-se que esta separao entre normais e anormais no situa estes
fora do critrio de sua separao, ao contrrio, o anormal tem a mesma natureza
do normal e a nica diferena diz respeito posio que ocupa em relao
norma.
Marcio Alves da Fonseca exemplifica que no domnio pelas formas de
punio a priso serve de instituio disciplinar ou de lugar de efetivao da
norma como medida de produo de uma individualidade normalizada, mais
especificamente ela separa os delinqentes dos no delinqentes:
Afirmar que a priso produz a delinqncia significa reconhecer sua funo
disciplinar de produtora de individualidade, uma individualidade especificada
na forma de um sujeito patologizado. Pela disciplina, a priso determina que
certas condutas, que determinadas histrias pessoais, que certas ndoles
identifiquem algo, identifiquem um modo de ser a que se pode chamar de
tambm perpassam os aparelhos estatais, tal como a polcia.
218
EWALD, Franois. Foucault: A norma e o direito. Trad.: Antnio Fernando
Cascais. Lisboa: Veja, 1993, p. 108.
219
FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max
Limonad, 2002, p. 180.
107
delinqncia. Esta seria uma forma de existncia definida e descrita como

anormal quando comparada com outras formas de existncia definidas e
descritas como normais.220
Por outro lado, o critrio estabelecido pela norma pode ser regulamentar,
mais especificamente, uma medida deduzida da curva de normalidades de certo
corpo social a partir de estatsticas, medies da populao, ou seja, um critrio
que parte do que se entende por normal numa dada sociedade para estabelecer
medidas de gesto e governo da populao, dirigidas tanto para faz-la viver
quanto deix-la morrer.
O mais importante a ser observado nesses critrios ou normas que de
um modo ou de outro eles classificam, valoram todos os indivduos de uma
sociedade como normais ou anormais, isto , constituem aquilo que Michel
Foucault chamou de sociedade normalizadora.
Sentenciava o filsofo francs que desta sociedade ningum escapa, pois
todos os indivduos se encontram de alguma foram embaraados na rede de
poder que a perpassa; noutros termos, no h lado de fora nestes jogos de poder
e de dominao.
Isto significa que a nica possibilidade de resistncia normalizao se
encontra em ns, localizados na textura da prpria malha de poder, tratam-se de
pontos em que as relaes se travam por prticas que no disciplinares ou
biopolticas.
Noutros termos, esses focos ou ns so locais de perverso da nova
ordem, de no sujeio e se constituem como possibilidade de um rearranjo
estratgico na rede de poder a partir de um discurso, de um saber, de uma
prtica anti-normalizadora.
220

Limonad, 2002, p. 181.
108
2.2. Um caminho anti-disciplinar
2.2.1 Os pontos de resistncia normalizao
Os escritos foucaultianos so taxativos ao afirmar que l onde h poder

h resistncia e, no entanto (ou melhor, por isso mesmo) esta nunca se encontra
em posio e exterioridade em relao ao poder221.
Isto significa que para o filsofo francs no existe um lugar da grande
recusa ou um foco gentico de todas as rebelies, ao contrrio, os mltiplos ns
de resistncia esto espalhados por todo corpo social e so condio de
existncia das prprias relaes de poder.
Em suma, de acordo com a tese foucaultiana, as resistncias existem
sempre no plural e so o alvo constante das relaes de poder, isto ,
representam o que est l para ser normalizado, mas que no se deixa
normalizar.222
preciso esclarecer que esta interioridade das resistncias em relao
aos jogos de poder no as relega uma posio de passividade ou um lugar de
iminente e irremedivel normalizao, mas lhes impe o papel de interlocutoras
irredutveis.
Ento, como focos que no se deixam subjugar, elas se inserem de
maneira totalmente irregular nas redes de poder e se disseminam no tempo e no
espao com mais ou menos densidade, o que pode ser observado nos levantes
221
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade: a vontade de saber. Trad.: Maria

1999, p. 91.
222
Esses pontos de resistncia esto presentes em toda a rede de poder. Portanto, no
existe, com respeito ao poder um lugar da grande Recusa alma da revolta, foco de todas as
rebelies, lei pura do revolucionrio. Mas sim resistncias, no plural, que so casos nicos:
possveis, necessrias, improvveis, espontneas, selvagens, solitrias, planejadas, arrastadas,
violentas, irreconciliveis, prontas ao compromisso, interessadas ou fadadas ao sacrifcio; por
definio, no podem existir a no ser no campo estratgico das relaes de poder.
(FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade: a vontade de saber. Trad.: Maria Thereza
da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1999, p.
109
de certos grupos ou indivduos em que as resistncias nitidamente sofrem um

processo de densificao no corpo social.
Alis, quando essa concentrao das resistncias se torna excessiva, as
rupturas radicais so inevitveis e provocam grandes divises ou revolues,
que sacodem os tabuleiros dos jogos de poder e estrategicamente rearranjam
todas as suas peas.
Todavia, este fenmeno no comum, ou melhor, costuma ser bastante
raro, j que os pontos de resistncia so normalmente mveis e transitrios e
introduzem na sociedade clivagens que se deslocam, rompem unidades e
suscitam reagrupamentos, percorrem os prprios indivduos, recortando-os e os
remodelando, tranando neles, em seus corpos e almas, regies irredutveis.223
Diante disto, possvel concluir que tal como as relaes de poder os ns
de resistncia no se localizam, mas circulam por todo o corpo social de modo a
perpassar os indivduos, os aparelhos e as instituies. Alm disso, pode-se
deduzir que o seu espessamento ocorre, a ponto de causar uma revoluo ou
levante, porque num determinado momento se realiza a sua codificao, isto ,
porque se realiza num certo timo o seu mapeamento e aproximao.
Ainda em relao s resistncias, o filsofo francs defende que a
formao desses ns que no se deixam normalizar ou o surgimento dos
indivduos e dos grupos que no se deixam governar s possvel a partir
daquilo que denomina atitude crtica.
Note-se que de acordo com seus textos esta atitude crtica se traduz num
certo modo de pensar e de agir, numa relao travada com o existente, com o
que se sabe, com o que se faz, numa relao estabelecida com a sociedade, com
a cultura, com os outros, que por sua vez no se deixa assujeitar pelo processo
91).
223
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade: a vontade de saber. Trad.: Maria

1999, p. 91.
110
de governamentalizao que h tempo assola a sociedade ocidental. 224

Ainda segundo seus estudos, este processo teria iniciado durante a Idade
Mdia225, quando a Igreja em atividade especificamente pastoral desenvolveu a
idia de que todo indivduo, independente da idade ou da condio, deveria por
toda a sua vida ser governado e se deixar governar para alcanar a salvao.
Assim, visando a cumprir tal intento de manter a todos subjugados, a
Igreja crist teria criado as chamadas artes de governar, mais especificamente,
teria forjado tcnicas por meio das quais seria possvel manter os indivduos
nesta relao global e ao mesmo tempo particularizada de obedincia, sob o
pretexto da salvao.
Alm disso, para conseguir manter todos assujeitados tratou de agir
sempre em nome de uma verdade, que neste contexto tinha um trplice aspecto:
(i) verdade como dogma ou premissa inquestionvel; (ii) verdade porque esta
direo implicava certo modo de conhecer os homens de forma particular e
individualizante, e (iii) verdade porque esta direo se desenvolvia como
tcnica consciente que exigia regras gerais, conhecimentos particulares,
preceitos, mtodos de exame, confisses, etc.226
certo que num primeiro momento estas artes de governar foram
aplicadas estritamente no ambiente dos conventos e dos grupos religiosos,
enfim, nos calabouos cerrados das instituies crists.
Contudo, por volta do sculo XV, essas tcnicas de governo se
laicizaram e eclodiram por toda sociedade, de modo a se multiplicarem nos seus
224
E me parece que, entre o grande empreendimento kantiano e as pequenas

atividades polmico-profissionais que adotam o nome crtica, existiu no Ocidente moderno
(datando de maneira sucinta e emprica, nos sculos XV e XVI) uma certa relao com o que
existe, com o que se conhece, com o que se faz, uma relao para com a sociedade, para com a
cultura, e para com os outros. (FOUCAULT, Michel. O que a crtica?. Cadernos da F.F.C.
Trad.: Antonio C. Galdino. Org.: Flvia Biroli e Marcos Csar Alvarez. v. 9, n. 1, p. 170,
2000). [trad. bras. do original: ____. Quest-ce la critique? Bulletin de la Socit Franaise
de Philosophie, t. LXXXIV, anne 84, n. 2, p. 35-63, avr./juin, 1990].
225
FOUCAULT, Michel. O que a crtica?. Cadernos da F.F.C. Trad.: Antonio C.
Galdino. Org.: Flvia Biroli e Marcos Csar Alvarez. v. 9, n. 1, p. 171, 2000.
226
111
mais diversos mbitos.

Deste modo, todos passaram a se preocupar com o governo das crianas,
dos pobres, dos mendigos, das famlias, dos exrcitos, das cidades, dos Estados,
do prprio corpo e do prprio esprito.
Por razes bvias, esta disseminao das artes de governar provocou
imediatamente uma reao totalmente oposta daqueles que se recusavam a este
governo, ou seja, levou-os a uma busca vigorosa por caminhos que revelassem
como no ser governado, mais especificamente, como no ser governado deste
modo, em nome destes princpios, em vista de tais objetivos e atravs de tais
procedimentos.227
Noutras palavras, juntamente com esta governamentalizao da
sociedade, constituiu-se uma atitude crtica ou uma arte de no ser governado,
que atacava justamente a trplice ordem de verdade que mantinha todos em
obedincia, isto , que contestava a sujeio aos dogmas, s leis tidas como
injustas e s verdades sustentadas pela autoridade.
Portanto, pode-se afirmar que se de um lado a governamentalizao se
exercia como uma prtica social capaz de sujeitar os indivduos mediante
mecanismos que apelam para uma verdade, de outro a crtica se exercia como
uma prtica por meio da qual o sujeito reconhecia ter o direito de interrogar esta
verdade nos seus efeitos de poder e o poder nos seus discursos de verdade.
Neste quadro, a atitude crtica se perfilou como a arte da desobedincia
voluntria, da indocilidade raciocinada, que tinha por finalidade o
dessujeitamento no jogo que se poderia denominar poltica da verdade.228
Ademais, para Michel Foucault, esta noo de atitude crtica remete

227
Galdino. Org.: Flvia Biroli e Marcos Csar Alvarez. v. 9, n. 1, p. 171, 2000..
228
112
quela kantiana de aufklrung229 ou esclarecimento, que consiste no processo

em que a humanidade supera um estado de menoridade, ou de incapacidade de
servir-se do prprio intelecto sem ser dirigida por outrem, de falta de coragem e
de deciso, no qual mantida de modo excessivamente autoritrio.230
No por outro motivo, seria possvel pensar que a atitude crtica exige
necessariamente a expresso simultaneamente individual e coletiva de uma
vontade decisria de no ser governado, a qual capaz de elevar o homem de
um estado de menoridade maioridade no que se refere religio, ao direito e
ao conhecimento.
Em relao ao direito, assunto que interessa diretamente ao
desenvolvimento do presente trabalho, esta atitude crtica se traduz como a
busca de um direito novo, no normalizado e no normalizador.
Trata-se de um direito antidisciplinar, que no objeto nem substrato das
prticas disciplinares, que no serve ao exerccio dos biopoderes, mas que
principalmente no caminha na direo de um direito da soberania.231
Nas palavras de Marcio Alves da Fonseca, a noo de atitude crtica
como uma atitude de recusa em ser governado a noo que melhor expressa a
forma que pode vir a ter a resistncia ao poder normalizador em Foucault. Da
falarmos em uma positividade da atitude crtica ao nos referirmos pesquisa
sobre a imagem de um direito novo que estaria presente em seu pensamento,
229
KANT, Immanuel. Resposta pergunta: O que o esclarecimento?. Textos

seletos. Trad.: Raimundo Vier e Floriano de Souza. Petrpolis: Vozes, 1974, p. 100-117.
230
Sobre o assunto, ver: BORGES, Guilherme Roman. Da atualidade ontologia
crtica: o movimento pendular da modernidade entre Michel Foucault e Immanuel Kant.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Porto Alegre, Sntese, v. 38, 2003, p 55-70.
231
A dire vrai, pour lutter contre les disciplines ou plutt contre le pouvoir
disciplinaire, dans la recherche dun pouvoir non disciplinaire, ce vers quoi il faudrait aller, ce
nest par vers lancien droit de la souverainet; ce serait dans la direction dun nouveau droit
qui serait anti-disciplinaire, mais qui serait en mme temps affranchi du principe de la
souverainet. (FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel
Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 189, v. III). [trad. da autora: Em verdade,
para lutar contra as disciplinas ou melhor contra o poder disciplinar, na procura de um poder
no disciplinar, na direo do qual se deveria ir, no seria na direo ao velho direito da
soberania, seria na direo de um novo direito que seria antidisciplinar, mas que seria ao
mesmo tempo afastado do princpio da soberania.].
113
uma vez que o que est em jogo em tal imagem precisamente a possibilidade
de existirem prticas do direito que sejam prticas de resistncia aos
mecanismos de normalizao.232
O nico problema que Michel Focault no dissertou especificamente
sobre o direito, isto , no articulou propriamente uma teoria do direito, o que
compromete severamente a tarefa de delimitar este direito novo.
Alis, a fragmentao da temtica do direito em inmeros textos,
produtos dos mais variados momentos foucaultianos, impede uma apreenso
mais precisa do filsofo francs realmente pensava sobre o direito e sua verso
antidisciplinar.
Deste modo, para definir o que vem a ser este direito novo preciso
irremediavelmente servir-se de algumas imagens ou figuras do direito que
podem ser captadas nos escritos do autor233, bem como nos desdobramentos de
sua tese realizados por alguns autores.
2.2.2 As premissas para construo de um direito novo
Aps uma leitura pormenorizada dos textos foucaultianos, identificam-se

basicamente trs imagens do direito ou trs usos que o filsofo francs atribui
ao arcabouo jurdico234.
A primeira imagem retrata um direito reduzido noo de lei ou de
sistema legal, que teoricamente fundado no princpio da soberania serve
ocultao e legitimao de um poder que materialmente se concretiza por meio
de prticas normalizadoras.
232

Limonad, 2002, p. 267.
233
Limonad, 2002, p. 26.
234
Limonad, 2002.
114
Portanto, este primeiro espectro jurdico, instaura uma oposio

conceitual entre direito e normalizao, na medida em que revela um direito
teoricamente elaborado para delimitar o exerccio de um poder soberano e que
por conseguinte incompatvel com o funcionamento concreto e histrico dos
mecanismos de normalizao.
Alis, esta oposio entre direito e normalizao estratgica e serve
justamente para ocultar a concretizao das prticas disciplinares e dos
biopoderes.
Isto ocorre porque o direito, ao ser concebido no plano formal como
limite ao exerccio do poder, tal como prescreve a teoria da soberania, no
atinge os mecanismos normalizadores que efetivamente concretizam esse
exerccio na sociedade contempornea e os deixa funcionar livremente, sem
qualquer amarra.
Contudo, este direito produz um nico efeito em relao ao poder que
materialmente se exerce como normalizao, qual seja, o efeito imunizador do
poder que evita questionamentos contra abusos e excessos no seu exerccio tal
como determina a lgica da soberania.
Em sntese, o direito constri uma representao negativa do poder, que
o caracteriza como um modo de recusa, interdio, sujeio e excluso pelo
pronunciamento da lei, mas principalmente que totalmente oposta s prticas
de poder que em realidade funcionam pela tcnica, pela normalizao e pelo
controle. Noutras palavras, este direito que estrutura um poder negativo
alimenta a positividade do poder normalizador, que no probe, mas produz
comportamentos.
Neste sentido, Marcio Alves da Fonseca ressalta que a sociedade
ocidental ainda permanece atada a uma representao do poder-lei e do poder
soberania, e que as razes da aceitao deste modelo seriam de ordem ttica e
histrica:
115
Para Foucault, permanecemos atados a essa representao, imagem do poderlei e do poder-soberania. E tal vinculao nos impede de percebermos o
funcionamento concreto e histrico de novos mecanismos de poder, em si
mesmos irredutveis representao do direito.
Esses novos mecanismos, formados ao longo dos sculos XVII e XVIII,
funcionam pela tcnica, pela normalizao e pelo controle, mais do que pelo
direito, pela lei e pelo castigo, extrapolando a esfera dos Estados e de seus
aparelhos, no sendo possvel, portanto, sua descrio e anlise segundo aquela
representao jurdico-discursiva do poder.235
A segunda imagem do direito captada dos textos foucaultianos aquela

que atribui a este o papel de vetor e alvo dos mecanismos de normalizao, isto
, aquela que apresenta um direito normalizado e normalizador.
Nesta perspectiva, no se observa mais uma oposio entre normalizao
e direito, mas uma relao de implicao, uma convivncia harmnica, uma
situao de dependncia e principalmente de complementaridade.
Por este vis, o direito se manifesta simultaneamente como critrio
regulamentar e disciplinar, como norma disciplinar porque separa os indivduos
em duas categorias, a dos delinqentes e a dos no delinqentes, e como norma
regulamentar porque estabelece medidas de gesto das pessoas a partir do que
uma sociedade em tese entende como normal.
Destarte, como critrio disciplinar o direito tipifica as condutas e
estabelece sanes necessariamente de forma a constituir uma nova
individualidade, a do delinqente. Ou seja, ao valorar o ato de matar algum
como ilcito e lhe cominar uma sano, o direito est a classificar aquele que o
pratica como delinqente e imediatamente a coloc-lo na posio de anormal e,
conseqentemente, na mira do processo de normalizao.
Neste caso, o processo de normalizao consiste geralmente no
aprisionamento curativo, corretivo, que promove o adestramento necessrio do
para que o indivduo possa retornar ao convvio social como no delinqente.
Alm disso, a priso tambm funciona como uma fbrica de delinqncia e
235

Limonad, 2002, p. 99.
116
trabalha da na mesma direo da norma, isto , para constituir a individualidade

do delinqente.236
Por outro lado, em suas vestes regulamentares, o direito se desdobra em
critrios produzidos com base na curva de normalidades de uma dada sociedade
e destina-se ao governo das pessoas.
Tem-se como exemplo de um direito regulamentar os processos de
criminalizao, que num certo contexto histrico e social selecionam as
condutas supostamente menos normais para severamente sancion-las. Veja-se
que atualmente se assiste a um processo cada vez mais avanado de
criminalizao das condutas que atentam contra a ordem econmica ou contra o
mercado, pois em tempos de neoliberalismo normal que se proteja o mercado
e no se atente contra ele.
Por fim, preciso observar que o direito tambm normalizado na media
em que deixa de funcionar como instncia discursiva de resistncia, ou quando
deixa de ser um saber que se questiona constantemente sobre qual a sua
finalidade e sobre como transformar a sua prtica em algo antidisciplinar.
Em sntese, neste direito normalizado e normalizador, que formalmente
assume o princpio da soberania para organizar seus cdigos, a lei
paulatinamente substituda pela norma no sentido foucaultiano do termo e est
236
Simultaneamente ao surgimento da priso, emergem as crticas que a

denunciavam como um fracasso penal. Uma srie dessas crticas, realizadas entre 1820 e 1845,
recuperada por Foucault: as prises no diminuem a taxa de criminalidade, ainda que seu
nmero tivesse aumentado e sua forma fosse transformada, a quantidade de crimes e de
criminosos permaneceria estvel; a deteno provoca a reincidncia, sendo possvel se
constatar este dado pelo nmero crescente de condenados que so antigos detentos; a priso
fabrica delinqentes, pelo tipo de existncia que impe aos detentos, expostos constantemente
corrupo, explorao do trabalho penal; a priso favorece a formao de um meio de
delinqncia em que os indivduos so solidrios entre si e em que estes se dispem segundo
uma hierarquia interna ao seu meio de delinqncia; a priso leva naturalmente reincidncia
devido s condies desfavorveis reservada aos detentos libertados (vigiados pela polcia,
tendo seus domiclios designados, com a dificuldade de conseguir trabalho); a priso tambm
fabrica indiretamente a delinqncia, por fazer a famlia do detento cair na misria.
(FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max Limonad, 2002,
p. 171).
117
cada vez mais comprometida com a ordem social.237

A ltima imagem do direito sem dvida a mais interessante e retrata
uma nova oposio entre direito e normalizao, que em nada lembra aquela
apresentada pelo movimento que reduziu o direito lei.
Trata-se de uma oposio produzida pela estruturao de um direito que
no se deixa normalizar e que no normaliza, isto , que atua por meio de
prticas que resistem s disciplinas e aos biopoderes.
Este direito novo, como definiu Michel Foucault na aula de 14 janeiro de
1976, ministrada no Collge de France, est ao mesmo tempo liberado dos
mecanismos de normalizao e do princpio da soberania.238
Isto quer dizer que o direito novo no se reduz a um sistema de leis que
limitam e legitimam o exerccio de um poder soberano ou a um conjunto de
mecanismos que formalmente exigem o respeito lei, mas que materialmente
concretizam um poder normalizador.
237
Notre justice est cense, au moins depuis le XIXe sicle, navoir dautre rle que
dappliquer la loi. Ce quelle fait dune manire bien boteuse si vous considrez toutes les
exceptions quelle tolre, toutes les entorses quelle inflige. Mais si vous regardez lappareil
en mouvement, avec ses tenants et aboutissants, vous vous apercevez que la perturbation de la
loi obit au principe de la sauvegarde de lordre. Formule de Philipe Boucher: La justice ne se
proccupe pas du prjudice, elle apprhende les troubles. Cest pour cause dordre quon
dcide de poursuivre ou de ne pas poursuivre. Pour cause dordre quon laisse la police bride
sur le cou. Pour cause dordre quon expulse ceux que ne sont pas parfaitemente dsirable.
Ce primat de lordre a au moins deux consquences importantes: que la justice substitue de
plus en plus le souci de la norme au respect de la loi; et quelle tend moins sanctionner les
infractions qu pnaliser les comportements. (FOUCAULT, Michel. Le citron et le lait.
Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 697, v. III).
[trad. da autora: Nossa justia presumidamente, ao menos depois do sculo XIX, no tem
outro papel seno aplicar a lei. Isto por ela feito de uma maneira bem falha se considerarem
todas as excees que ela tolera, todas as distores que ela inflige. Mas se observarem o
aparelho em movimento, com seus detentores e destinatrios, percebero que a perturbao da
lei obedece ao princpio de salvaguarda da ordem. Formula Phillipe Boucher: A justia no
se procupa com o dano ou malefcio causado, ela teme os tumultos. por cause da ordem que
se decide perseguir ou no perseguir. por causa da ordem que se deixa a polcia livre. por
causa da ordem que se expulsa os que no so perfeitamente desejveis. Este primado da
ordem tem ao menos duas conseqncias importantes: que a justia substitua aos poucos o
respeito lei pelo cuidado com a norma; e que ela tenda menos a sancionar as infraes do
que a penalizar os comportamentos.]
238
118
Segundo Marcio Alves da Fonseca, que dissertou sobre o tema, este

direito novo fruto de uma atitude crtica, que desconfia das formas do direito
vigente e se ope submisso dos indivduos normalizao.239
Ainda de acordo com este professor paulistano, tal desconfiana em
relao s formas do direito viria expressa numa entrevista foucaultiana sobre
um projeto de tribunal popular para julgar a polcia.240 Nesta ocasio, o filsofo
francs defendeu a constituio de uma justia popular no organizada na forma
de tribunal, j que este uma instituio prpria do aparelho do Estado e
conseqentemente s faz dominar e sufocar a vontade popular. Argumentou,
ainda, Michel Focault que a justia popular nesta forma de tribunal apenas
reproduz a estrutura do Estado burgus moderno, bem como seus mecanismos
de normalizao.
Contudo, no se pode deixar de contextualizar esta fala do filsofo
francs, que ocorreu numa situao bastante peculiar, mais especificamente,
num debate travado em 5 de fevereiro de 1972, com militantes da esquerda
francesa, proletria, maosta e clandestina. Veja-se que este pronunciamento
veio a pblico num momento poltico tenso e de ferrenho engajamento no s
do seu autor, mas de todo um grupo que havia participado do movimento de
1968.
Neste colquio, as palavras de Michel Focault soaram muito mais como
um protesto contra a opresso que assolava a Frana do que uma reflexo sobre
o direito novo, uma vez que este s seria mencionado por ele alguns anos mais
239
Em suas palavras, a busca por um direito novo vem traduzida na obra foucaultiana
em duas posturas: uma postura negativa, que consiste numa atitude quase generalizada de
desconfiana de todas as formas conhecidas do direito, ou seja, a forma da lei, da produo
legislativa, das instncias de julgamento, da aplicao das regras, da organizao e da
reproduo do saber jurdico; e uma postura positiva, que remete a possibilidade sempre
renovada e concreta da constituio de prticas jurdicas nas quais se realize algum tipo de
resistncia ou oposio normalizao. (FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucault e o
direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 248).
240
FOUCAULT, Michel. Sur la justice populaire. Dbat avec les maos. Dits et
crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 340-369, v. II. [trad.
bras. _____. Sobre a justia popular. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto Machado.
13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p. 39-68.].
119
tarde.
Portanto, discorda-se aqui da meno feita por Marcio Alves da Fonseca
ao texto foucaultiano intitulado Sur la justice populaire como fundamento para
a concepo de um direito novo.241
Ora, ao que parece, Michel Focault propositadamente no traou um
caminho para se chegar ao direito novo, at porque segundo o mtodo
genealgico por ele proposto no se tem apenas uma atitude crtica possvel,
mas inmeras que esto em incessante luta.
Assim, ao contrrio do que se acredita, esta ausncia de escritos sobre o
direito novo no ocorreu devido morte prematura do filsofo em 1984, mas
devido a sua crena de que o esclarecimento como passo que precede
qualquer forma de resistncia ocorre justamente quando a indivduo
raciocinadamente se questiona sobre os caminhos pelos quais vem sendo
conduzido e de maneira autnoma decide mudar de direo.
Isto significa que Michel Focault deixou esta temtica inconclusa porque
no acreditava numa frmula para pensar este direito novo, mas em vrias
formas possveis que deveriam ser desenvolvidas livremente e longe de
qualquer tentativa de normalizao por parte de seu discurso.
Entende-se, ento, que so mltiplas as maneiras de conceber um direito
novo, basta por meio de uma ao livre e pensada escolher uma delas e lutar
para que no seja normalizada.
No por outro motivo, opta-se aqui por um direito novo que se constitui
241
A concluso da fala de Foucault nesse debate de certo modo j aponta para a

perspectiva positiva que compe a imagem de um direito novo no pensamento do autor.
Diante de uma desconfiana generalizada da forma do direito (que no mbito do debate sobre
a justia popular vem especificada na forma do tribunal) qual poderia ser a forma de uma
prtica do direito: Certamente, qualquer reutilizao de uma forma do direito, como por
exemplo a forma do tribunal, deve passar pelo crivo de uma crtica muito severa. A nica
reutilizao vlida da forma do direito seria aquela quer permitisse se constituir paralelamente
a qualquer processo, um contra-processo que fizesse aparecer como mentira a verdade do
outro, e como abuso de poder suas decises. (FONSECA, Marcio Alves da. Michel
Foucault e o direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 255)
120
no exerccio de uma jurisdio penal cujas prticas no so normalizadoras e

nem tampouco normalizadas, mais especificamente, trata-se de um direito
construdo por meio de um atuar jurisdicional liberto das disciplinas e dos
biopoderes.
Obviamente, a concretizao deste direito exige antes de mais nada uma
atitude crtica em relao s prticas jurisdicionais vigentes, isto , um
questionamento implacvel da jurisdio que atualmente se exerce no processo
penal brasileiro.242
242
Note-se que tal atitude crtica exige um confronto com o mundo vigente, com um
horizonte estabelecido de fatos, objetos e explicaes ou interpretaes compreensivas, a partir
do seio da experincia de uma comunidade de vtimas, grupos oprimidos, excludos, que
tomaram conscincia de sua negatividade e comearam a formular uma utopia futura
possvel. (DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da
excluso. Trad.: Ephraim Ferreira Alves e outros. Petrpolis: Vozes, 2000, p. 451). Ver, ainda,
sobre o assunto: BORGES, Clara Maria Roman. O discurso dos excludos: o encontro entre
Dussel e Foucault. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Porto Alegre: Sntese, v. 38,
2003, p. 41-53.
121
3. JURISDIO E NORMALIZAO
3.1. A jurisdio normalizadora
3.1.1 Uma anlise foucaultiana da jurisdio penal brasileira
Sabe-se que a atual estrutura processual penal brasileiro foi forjada em

1941, em plena ditadura getulista e traz visveis nuanas da legislao italiana
de inspirao fascista.
Sob o pretexto de promover a integrao nacional e acabar com a
desordem desencadeada pela luta das oligarquias e pelas disputas partidrias, o
governo de Getlio Vargas trouxe a lume um Cdigo de Processo Penal cujos
mecanismos tinham por real objetivo perseguir, torturar e forar ao exlio
intelectuais e polticos de esquerda, bem como alguns liberais dissidentes de
suas polticas centralizadoras.243
Numa tentativa de criar instrumentos para efetivao da Carta
Constitucional que outorgou aps um golpe de Estado, o presidente gacho
foi buscar no Cdigo Rocco elementos para a construo deste sistema
processual destinado eliminao de seus opositores.
Segundo Franco Cordero, o Cdigo Italiano de 1931 foi desenvolvido
por Alfredo Rocco e Vincenzo Manzini dentro da lgica inquisitria do velho
Cdigo Napolenico, para afastar de uma vez por todas a sombra liberal que se
fazia presente no texto anterior244 e que sem dvida ameaava os planos do
243
O Estado Novo no representou um corte radical com o passado. Muitas de suas

instituies e prticas vinham tomando forma no perodo 1930-1937. Mas a partir de
novembro de 1937, elas se integraram e ganharam coerncia no mbito do novo regime. A
inclinao centralizadora revelada desde os primeiros meses aps a Revoluo de 1930,
realizou-se plenamente. Os Estados passaram a ser governados por interventores, nomeados
pelo governo central e escolhidos segundo diferentes critrios. Parentes de Vargas, militares,
receberam a designao. De um modo geral, porm, nos maiores Estados algum setor da
oligarquia regional foi contemplado. (FAUSTO, Boris. Histria Concisa do Brasil. So
Paulo: EDUSP, 2002, p. 201).
244
Approvato dal r. d. 19 ottobre 1930, nr. 399, il nuovo codice vige dal 1 luglio
122
regime fascista.
Note-se que o Cdigo Napolenico, adotado por quase toda Europa
continental, desde sua entrada em vigor no ano de 1811, foi responsvel pela
criao de um processo que sob uma mscara acusatria escondia a verdadeira
essncia inquisitria herdada do velho regime.245
Chamado por muitos de processo misto, o processo napolenico em nada
se aproximava de um modelo marcado na mesma medida por caractersticas
inquisitrias e acusatrias, ao contrrio sempre fez prevalecer sua essncia
inquisitria e utilizou alguns elementos acusatrios apenas para ocult-la.
Alis, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho justifica que apesar dos
sistemas processuais no existirem mais em sua forma pura, isto , nos moldes
do acusatrio ingls246 e do inquisitrio medieval247, no se pode conceber um
seguente. Sul piano tecnico vale qualcosa pi del predecessore. Alfredo Rocco e Vicenzo
Manzini hanno soltanto sviluppato in logica quadrata lassunto criptoinquisitorio del vecchio
testo, afossando impietosamente quel semigarantismo; non manca una rude moralit
nelloperazione: ecco cosa significa processo misto, a essere coerenti. (CORDERO, Franco.
Guida alla procedura penale. Torino: Utet, p. 100). [trad. da autora: Aprovado em 19 de
outubro de 1930, nr. 1399, o novo cdigo vige desde 1 de julho seguinte: No plano tcnico
vale alguma coisa a mais que seu predecessor. Alfredo Rocco e Vincenzo Manzini
desenvolveram sobretudo em lgica quadrada o assunto criptoinquisitrio do velho texto,
enterrando impiedosamente aquele semigarantismo; no falta uma rude moralidade na
operao; eis o que significa processo misto, para ser coerente.]
245
Nas palavras de Franco Cordero, o processo reformado napolenico implicou
verdadeiro retorno ao sistema inquisitrio estruturado pelas Ordenaes Criminais de 1670: E
assim, em 17 de novembro de 1808, nasce o processo dito misto, monstro de duas cabeas:
nos labirintos escuros da instruo reina Lus XIV, segue uma cena pblica disputada e com a
participao popular. Ou seja, segundo ele, tratava-se de um processo cuja instruo era
secreta e o julgamento pblico, no passava de um verdadeiro golpe de cena para ocultar a
inquisitoriedade do sistema. [trad. da autora] E cos, dalla l. 17 novembre 1808, nasce il
processo cosiddetto misto, mostro a due teste: nei labirinti bui dellinstruction regna Luigi
XIV, segue una scena disputata coram populo. (CORDERO, Franco. Guida alla procedura
penale. Torino: Utet, p. 73)
246
O sistema acusatrio surgiu na Inglaterra, em 1166, quando Henrique II, criou no
Tribunal de Assise, o procedimento do Trial by jury, por meio do qual um rgo colegiado
composto de membros da comunidade e organizado por sheriff (juiz real itinerante) decidia
inicialmente as questes de terra e mais tarde todas as demais. Com este procedimento, o rei
ingls submeteu todos aos seus tribunais, inclusive os seus opositores bares, e ganhou
conseqentemente o apoio popular. V. CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale.
Torino: Utet, p. 41 e ss. e GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Trad.: A. M.
Hespanha e L. M. Macasta Malheiros. Lisboa: Gulbenkian, 1988, p. 210 e ss.
247
O sistema inquisitrio foi estruturado pela Igreja Catlica por volta de 1215 para
punir os hereges, isto , os que contrariavam suas escrituras, uma vez que seu nmero havia
123
sistema propriamente misto porque em sua essncia h sempre a predominncia

de um deles, ainda que as caractersticas secundrias de ambos se mesclem.248
Complementa o processualista brasileiro, que tal concluso se infere
quando os sistemas processuais so diferenciados pelo critrio da gesto da
prova, que os classifica como essencialmente inquisitrios, quando cabe ao juiz
carrear as provas ao processo, e essencialmente acusatrios, quando esta tarefa
se torna incumbncia das partes. 249
Veja-se que diante dessas constataes histricas e taxionmicas
inevitvel reconhecer que o atual sistema processual penal brasileiro no
misto250 e nem acusatrio251 como querem alguns, mas essencialmente
inquisitrio na medida em que estruturado nas bases do Cdigo Rocco e,
reflexamente, influenciado pelo Cdigo Napolenico. 252
aumentado consideravelmente desde que a racionalidade aristotlica penetrara nos feudos e

colocara em risco o domnio dos bispos. V. CORDERO, Franco. Guida alla procedura
penale. Torino: Utet, p. 43 e ss.
248
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo
penal. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord.: Jacinto Nelson de Miranda
Coutinho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
249
Salvo os menos avisados, todos sustentam que no temos, hoje, sistemas puros, na
forma clssica como foram estruturados. Se assim o , vigora sempre sistemas mistos, dos
quais, no poucas vezes, tem-se uma viso equivocada (ou deturpada), justo porque, na sua
inteireza, acaba recepcionado como um terceiro sistema, o que no verdadeiro. O dito
sistema misto, reformado ou napolenico a conjugao dos outros dois, mas no tem um
princpio unificador prprio, sendo certo que ou essencialmente inquisitrio (como nosso),
com algo (caractersticas secundrias) proveniente do sistema acusatrio, ou essencialmente
acusatrio, com alguns elementos caractersticos (novamente secundrios) recolhidos do
sistema inquisitrio. Por isto, s formalmente podermos consider-lo como um terceiro
sistema, mantendo viva, sempre, a noo referente a seu princpio unificador, at porque est
aqui, qui, o ponto de partida da alienao que se verifica no operador do direito, mormente o
processual, descompromissando-o diante de um atuar que o sistema est a exigir ou, pior, no
o imunizando contra os vcios gerados por ele. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O
papel do novo juiz no processo penal. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal.
Coord.: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 17-18).
250
V. TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: ao, jurisdio
e processo penal. So Paulo: RT, 2002, p. 176 e ss..
251
V. MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1960, p. 24 e ss.
252
De qualquer forma, preciso estar atento para o fato de que o Cdigo
Napolenico informou a grande maioria das legislaes da Europa continental e, de
conseqncia, aquelas as quais estas influenciaram, entre outras a nossa hoje em vigor.
(COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do novo juiz no processo penal. Crtica
124
verdade que o Brasil j teve em vigor um sistema processual penal

acusatrio, isto porque D. Pedro I, ao participar da elaborao do primeiro
Cdigo de Processo Penal genuinamente brasileiro253, no se deixou guiar pelo
modelo imperial francs j em vigor, ao revs, fiou-se naquele delineado pela
legislao revolucionria254, mais especificamente, pelo Decreto 16-29 de
setembro de 1791255, que imprimiu no processo franco as formas inglesas.256
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Coord.: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio
de Janeiro: Renovar, 2000, p. 40).
253
A histria do Cdigo de Processo Criminal de Primeira Instncia inicia-se no
governo de D. Pedro I. Na sesso de 20 de maio de 1829, por ordem do soberano e cuja
mensagem foi subscrita pelo Ministro da Justia, Lcio Soares Teixeira Gouveia, o projeto foi
apresentado Cmara, tendo esta, incontinenti, designado uma comisso integrada pelos
deputados Medeiros, Cruz Ferreira e Arajo Bastos para examin-lo. A comisso, em 15 de
junho do mesmo ano, ofereceu seu parecer, favorvel ao projeto.(...) No ms de julho de 1831,
Manuel Alves Branco apresentou, na qualidade de relator, o seu parecer, e, em setembro desse
mesmo ano, o projeto foi remetido ao Senado, que dele se ocupou por mais de um ano. Em 20
de outubro de 1832, recebeu o autgrafo da Assemblia e no dia 29 de novembro do mesmo
ano, foi promulgado pela Regncia Permanente Trina, cujos componentes eram Francisco de
Lima e Silva, Jos da Costa Carvalho e Joo Brulio Muniz, - que tinham sido eleitos em 3 de
junho de 1831 e referendada a lei, por Honrio Hermeto Carneiro Leo. (PIERANGELLI,
Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes legislativas. Bauru: Jalovi, 1983,
p. 97 e 98).
254
O nosso legislador de 1832 ficou, portanto, num meio termo entre o procedimento
acusatrio, ento vigente na Inglaterra, e o misto, adotado pela Frana, (...) mas
induvidosamente, o nosso Cdigo era muito mais liberal, pois no modelo francs o acusado
era colocado em uma situao de inferioridade em relao ao acusador oficial e o juiz
exercitava uma atividade de produo de provas, valendo-se para esse fim, at mesmo da
tortura. Alm disso, nesta legislao, o processo era escrito, secreto e no contraditrio, o
que no ocorria com o nosso. (PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal: evoluo
histrica e fontes legislativas. So Paulo: Jalovi, 1983, p. 103).
255
Ribadito dalla constitution 3 settembre 1791 e attuato dal decreto 16-29 settembre,
questo canone importa technique inglesi (qualcuno vi postula poco verosimili ascendenze
francesi eclissate negli ultimi tre secoli). (CORDERO, Franco. Guida alla procedura
penale. Torino: Utet, p. 61.) [trad. da autora: Previsto pela constituio de 3 de setembro de
1791 e concretizado pelo decreto 16-29 de setembro, este cnone importa tcnicas inglesas
(qualquer um supe pouco verossmel ascendncias francesas eclipsadas nos ltimos trs
sculos).].
256
A desrazo, como si acontecer, atribuiu frouxido do Cdigo de Processo
Criminal de Primeira Instncia, de 1832, a culpa pelo que se estava passando, sob o
fundamento de se incentivar a impunidade. O argumento, toda evidncia, era falacioso. O
dito Cdigo era um modelo exemplar, dentro do possvel poca, mesmo porque se estava a
seguir a legislao francesa pr-napolenica centrada no Decreto de 16-29 de setembro de
1791 (ainda do perodo da Assemblia), infinitamente melhor que o Cdigo francs de 1808,
fruto de artimanhas legislativas para eternizar o ancien rgime, tudo patrocinado por JeanJacques-Rgis de Cambacrs, mais tarde arquichanceler do Imprio. Da histeria quase
coletiva (patrocinada pela oligarquia fundiria), nasce no Brasil a Reforma de 1841, com a
famosa Lei n 261, de 03 de dezembro. Ela foi, por si s, um exemplo primoroso de terror
125
Contudo, sabe-se que este Cdigo no vigorou por muito tempo sem
reformas, pois a insegurana interna trazida pela renncia do Imperador levou
sua reforma e, conseqente, estruturao em seu lugar de um sistema
policialesco e repressor257, que s bem mais tarde seria substitudo em parte por
outro modelo.
V-se, portanto, que a adoo de um ou de outro sistema processual
numa dada sociedade decorre do arranjo estratgico de suas relaes de fora,
que se apropriam do arcabouo jurdico para que certos grupos ou indivduos
exeram poder.
Nesta linha, possvel dizer que tanto a estruturao do atual sistema
processual penal brasileiro na vigncia do Estado Novo, como a sua
perpetuao em tempos de democracia so resultantes das tramas de poder que
enleiam a sociedade brasileira.
Ademais, no se tem dvida de que este sistema de essncia inquisitria
foi engendrado para servir ao exerccio de um poder normalizador, cuja
mecnica de vigilncia e controle tem subjugado a sociedade ocidental desde o
fim da Idade Mdia.
Alis, no se pode ignorar que o sistema de essncia inquisitria
traduzido no processo napolenico expresso perfeita deste poder que
formalmente vinculou o edifcio jurdico da sociedade ps-medievo ao princpio
da soberania para ocultar os mecanismos normalizadores que o concretizam.
legal, abrindo as portas para arbitrariedades sem limites. Em quase trinta anos de vigncia
sempre bom no esquecer nada mudou quanto criminalidade. Foi a Guerra do Paraguai
(1864-1870) que apontou o pas para outra direo, colocando-o refm dos ingleses. A guerra,
no obstante, fator imperioso de unio e to-s ao seu final que se conseguiu a sonhada
mudana, resultado de uma soluo de compromisso entre os Liberais (que sempre nela
insistiram) e os Conservadores, tudo movido por uma exigncia do prprio Imperador Dom
Pedro II. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O projeto de justia criminal do novo
governo brasileiro. Site: http//:www.direitosfundamentais.com.br, acesso em 10.02.2005, s
14h).
257
Este sistema foi estruturado pela Lei n 261/1841, que tratou de reformar o Cdigo
de Processo Criminal de Primeira Instncia vigente desde 1832. As reformas foram
amplamente contestadas pelos liberais que as tomavam como legitimadoras do abuso do poder
e da tirania dos governos. V. PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal: evoluo
126
Sobre a legislao napolenica, Michel Foucault dizia que a nova

mecnica de poder surgida nos sculos XVII e XVIII deveria em princpio ter
aniquilado o arcabouo jurdico elaborado nos termos da soberania e por
conseguinte incompatvel com o seu funcionamento.
Todavia, segundo ele, ocorreu justamente o contrrio e a teoria da
soberania no s continuou a existir, como ideologia do direito, mas ela
continuou a organizar os cdigos jurdicos que a Europa do sculo XIX
elaborou a partir, principalmente, dos cdigos napolenicos.258
Exemplificava, ainda, o filsofo francs que nas sociedades modernas se
tem at hoje de um lado uma legislao, um discurso, uma organizao de
direito pblico, articulados em torno do princpio da soberania do corpo social,
e de outro um quadriculado de prticas normalizadoras que so responsveis
pela coeso deste mesmo corpo social.259
Tal fenmeno pode inclusive ser comprovado mediante uma anlise da
jurisdio penal exercida atualmente dentro da lgica inquisitria do processo
napolenico, isto porque teoricamente ela funciona como a face da soberania
estatal encarregada da dico do direito, mas no plano material onde este
sistema no alcana porque incapaz de codificar o que no se traduz pelo
histrica e fontes legislativas. So Paulo: Jalovi, 1983, p. 135 e ss.
258
[trad. da autora] ...la thorie de la souverainet a continu non seulemente
exister, si vous voulez, comme idologie du droit, mais elle a continu organiser les codes
juridiques que lEurope du XIXe sicle sest donns partir, en gros, des codes napoloniens.
(FOUCAULT, Michel. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e
Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 186, v. III).
259
On donc dans les socits modernes, partir du XIXe sicle et jusqu nos jours,
dune part, une lgislation, un discours, une organisation du droit public articuls autour du
principe de la souverainet du corps social et de la dlgation par chacun de sa souverainet
ltat, et puis on a en mme temps un quadrillage serr de coercitions disciplinaires qui assure
de fait la cohsion de ce mme corps social. Or ce quadrillage ne peut en aucun cas transcrire
dans ce droit, que en est pourtant laccompagement ncessaire. (FOUCAULT, Michel. Cours
du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org. Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard,
1994, p. 187, v. III). [trad. da autora: Tem-se, portanto, nas sociedades modernas, a partir do
sculo XIX e at os nossos dias, de um lado, uma legislao, um discurso, uma organizao de
direito pblico articulado em torno do princpio da soberania do corpo social e da delegao
por cada indivduo de sua soberania ao Estado, e depois se tem ao mesmo tempo um
quadriculado estreito de coeres disciplinares que asseguram de fato a coeso deste mesmo
corpo social. Logo este quadriculado em nenhum caso pode ser transcrito neste direito, o qual
127
princpio da soberania, no faz outra coisa seno normalizar os indivduos.

No diferente o que se passa com a jurisdio penal brasileira, que nos
termos do Cdigo de Processo Penal vigente vem formalmente condicionada
por uma srie de restries destinadas a conferir legitimidade ao seu exerccio
na medida em que teoricamente afastam dele abusos e excessos, mas que
materialmente se concretiza por meio de prticas normalizadoras exercidas sem
qualquer limite, pois irredutveis ao sistema legal organizado em torno da
soberania.
Alis, recentemente essas prticas ganharam ainda mais espao mediante
a estruturao do que se convencionou chamar de justia penal consensual, a
qual foi responsvel pela concepo de uma srie de mecanismos que
apresentam aos casos penais solues demasiado distantes do conhecido
sistema penal fundado no princpio da soberania.
Ressalte-se que neste novo modelo de justia o atuar jurisdicional no
perdeu sua mscara e continua a ser visto como exerccio legtimo do poder
soberano do Estado, no entanto quando se trata da resoluo concreta dos casos
penais emprega tcnicas sutis de vigilncia, controle e governo dos indivduos.
Portanto, apresenta-se na prtica no como um sistema negativo e
inflacionrio de restries, castraes e represses, mas como um conjunto de
engrenagens que goza de certa positividade na medida em que produz
comportamentos e conduz todos de acordo com certos princpios e
procedimentos.
Esta nova justia que prev a resoluo das questes penais mediante um
acordo entre ofensor e ofendido ou mediante a imposio de sanes que
obrigam os indivduos prestao de servios em sua comunidade, no faz
outra coisa seno normalizar os cidados, pastore-los sob o pretexto de
conduzi-los salvao tal como propugnava a velha arte crist de governar.
, entretanto, seu acompanhamento necessrio.].
128
Muitos autores alegam que ela teria flexibilizado as velhas formas do

processo penal, bem como dos direitos a elas vinculados, sob a justificativa
falaciosa de que seria este o caminho para aumentar a eficcia do atuar
jurisdicional.
Contudo, uma anlise foucaultiana do fenmeno leva a concluir que as
formas do processo penal no foram elastecidas por esta justia consensual, mas
novas prticas foram criadas longe do velho arcabouo jurdico vinculado ao
princpio da soberania para que desta maneira pudessem escapar de seus
condicionamentos e ao mesmo tempo servir de esteio para uma jurisdio que
se exerce sem qualquer limite.
Noutras palavras, Alexandre Wnderlich e Salo de Carvalho dissertam
sobre esta nova justia e diagnosticam que sob a argumentao de maior
dinamizao da poltica criminal, maximizao da eficcia do poder judicirio,
celeridade na aplicao da sano e relegitimao da vtima, tem-se como efeito
a criao de um sistema administrativizado e/ou privatizado na resoluo dos
conflitos, carente das histricas garantias fundamentais, alm de absolutamente
hipertrofiado.260
Neste sentido, pode-se concluir que justia penal consensual engendra
um sistema administrativizado e/ou privatizado cuja lgica em muito lembra
aquela das lettres de cachet referidas anteriormente como prticas que
remontam o surgimento do poder normalizador.
Rememora-se que este mecanismo utilizado na Frana do sculo XVIII
se traduzia numa interveno policial e real para reprimir a desordem social e
urbana instauradas, bem como para, atravs dos casos de polcia, garantir a
interferncia do poder pblico no controle da populao.261
260
CARVALHO, Salo; WNDERLICH, Alexandre. Consideraes sobre as

incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica abolicionista.
Dilogos sobre a Justia Dialogal. RJ: Lumen Juris, 2002, p. 158.
261
129
Em suma, tratava-se de um de instrumento por meio do qual a prpria

sociedade se auto-controlava na medida em que solicitava a interveno do
poder pblico para reprimir aquele considerado por ela moralmente reprovvel.
Assim, quando um determinado grupo solicitava ao rei o confinamento
administrativo de um indivduo moralmente insubmisso concedia ao poder
pblico a possibilidade de determinar e impor comportamentos para melhor-lo
e ao mesmo tempo lhe facilitava a correo dos criminosos, dos loucos, dos
reconhecidamente anormais.
Isto significa que as lettres de cachet eram de grande valia tambm para
o Estado, que por meio de suas intervenes rpidas zelava pela paz pblica e
realizava de maneira eficiente a sua polcia, sem que fosse necessria a
interveno da morosa mquina judiciria e de seus lentos e minuciosos
mecanismos de controle do encarceramento.
Nesta linha, Michel Foucault demonstrava que as lettres de cachet
existiam a servio de dois interesses, um de ordem pblica e outro de ordem
privada:
A honra para as famlias, e a ordem pblica, para a administrao, constituem
duas maneiras de buscar o mesmo resultado: estabelecer uma regulao
permanente do comportamento dos indivduos, e, particularmente dos jovens
turbulentos, pelos mecanismos que funcionam por baixo e nos interstcios do
aparelho de justia, mquina que do ponto de vista do Estado lenta, incerta, e
cuja independncia a demonstra insubordinvel; mquina que do ponto de vista
dos pais perigosa, custosa e freqentemente infamante. O procedimento das
lettres de cachet pode ser visto como um jogo e o ajuste entre estes dois
cuidados.262
Finalmente, no se pode deixar de observar que estas ordens reais no

tinham uma ostensiva e imediata reprovao da sociedade, j que sua
concretizao normalmente dependia de uma demanda dela proveniente e tinha
como efeito imediato trazer certo alvio comunidade ou famlia do
262
FOUCAULT, Michel; FARGE, Arlette. Les dsordres de famille. Paris:
130
moralmente insubmisso.
Ora, a jurisdio que atualmente se concretiza por meio dos mecanismos
da justia consensual no tem outra finalidade seno reprimir a desordem social
e urbana, tal como ocorria no processamento das lettres de cachet.
Alm disso, sua interveno sempre rpida e fornece recursos para que
a prpria sociedade possa realizar o seu controle, isto , fornece meios para que
os cidados mediante acordos privados pacifiquem seus conflitos sem que
lancem mo da mquina judiciria e de todo o complexo arcabouo de garantias
que a acompanha.
Em resumo, esta justia normaliza o corpo social mediante prticas de
poder perpetradas pelos prprios cidados e sua atuao no sofre qualquer
condicionamento legal por que tais prticas no se submetem ao edifcio
jurdico fundado no princpio da soberania, o qual s regulamenta o exerccio
de um poder centralizado no Estado. Portanto, o que se v na prtica so
acordos absurdos que no raro sancionam pessoas inocentes e deixam impunes
aqueles que praticaram delitos.
Se no bastasse tudo isso, jurisdio de acordo com esta lgica negocial
impe aos indivduos medidas que visam ao seu melhoramento ou
aperfeioamento moral e que geralmente consistem em prestaes de servios
comunidade, tratamentos psicolgicos, ressarcimento dos danos, regras de
respeito ao suposto ofendido, etc...
Contudo, no se pode deslembrar que tal padro de moralidade ditado
por aqueles que exercem poder e tem como nico objetivo a docilizao e
governo dos corpos.
Outra semelhana que se pode identificar neste paralelo traado entre a
justia penal consensual e as velhas cartas reais de confinamento o aparente
pequeno impacto que as imposies de ambas causam na sociedade, uma vez
Gallimard, 1982, p. 169.
131
que provm da demanda dos prprios cidados, no so violentas ou infamantes

e trazem uma sensao de alvio queles que sofrem seus efeitos.
Entretanto, no se pode ignorar que na prtica o impacto das medidas
impostas pela justia consensual muitas vezes devastador, j que o estigma do
processo penal no deixa de atingir os indivduos que dela participam. Veja-se
que o referido alvio tambm no passa de uma sensao passageira, uma vez
que tais imposies tm geralmente um carter efmero, pois de regra no so
aptas a coibir os comportamentos que h muito no deveriam ter sido
descriminalizados.263
Portanto, o que se v nos dias de hoje uma jurisdio exercida para
normalizar os indivduos, controlar e vigiar o seu comportamento, governar os
seus corpos de forma a subjug-los e faz-los agir de acordo com certos
princpios, sem que se admita qualquer questionamento.
Alis, preciso ressaltar que no so poucos os mecanismos utilizados
pela jurisdio penal para realizar tal tarefa e estes vo desde aqueles
concebidos recentemente nos termos desta justia negocial como aqueles mais
antigos delineados nos moldes do Cdigo de Processo Penal.
3.1.2 Os mecanismos normalizadores no processo penal de hoje
3.1.2.1 Os acordos nos juizados especiais criminais

Sabe-se que a Lei n 9.099/95 imprimiu visveis mudanas no sistema
processual penal brasileiro, mas preciso reconhecer que no so elas to
profundas quanto anunciam os seus mentores.
Isto porque apesar de ser responsvel pela implementao da referida
263
Ver sobre o assunto: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra

os Juizados Especiais Criminais (uma leitura de certa efetivao constitucional). Novos
dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
132
justia consensual no Brasil, com a criao dos chamados Juizados Especiais

Criminais, tal legislao no deixou de conservar a base inquisitria do sistema.
Tem-se conscincia de que estes rgos jurisdicionais, bem como os
seus procedimentos, foram criados na tentativa de mudar definitivamente a
tendncia inquisitria do sistema brasileiro, mas basta uma rpida mirada nas
prticas que lhes do concretude para perceber que esse intento jamais foi
alcanado264 e que a sua estruturao s facilitou ainda mais o exerccio de uma
jurisdio normalizadora265.
Em nome de uma maior celeridade do atuar jurisdicional, bem como de
sua desburocratizao e efetividade, os mecanismos consensuais previstos na
264
Sobre a tentativa de mudar a tendncia do sistema processual penal brasileiro com a

criao dos Juizados Especiais Criminais, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho expressa:
agora com este arremedo de sistema acusatrio (em verdade o sistema, na Lei 9099/95, segue
sendo inquisitrio, por fora do princpio inquisitivo), mais retrico do que ftico, pouco h de
ser feito: pouco h para ser remendado. Se se quer caminhar na direo do cmbio
epistemolgico; e ele s vem com a mudana do sistema processual ou, para maior preciso,
do princpio unificador, sendo certo que hoje, os sistemas so todos mistos, no propriamente
por se ter um princpio misto (seria uma contradio em Aristteles e, portanto, incompatvel
com qualquer discurso racional), mas porque o princpio que lhe nuclear d-lhe o cariz e, de
fora, vm os elementos secundrios. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto
contra os Juizados Especiais Criminais (uma leitura de certa efetivao
constitucional). Novos dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 12-13).
265
A processualista Ada Pellegrini Grinover foi a grande responsvel pela estruturao
dos Juizados Especiais Criminais no Brasil e sempre defendeu a sua concretizao como
possibilidade de uma revoluo no sistema brasileiro: Em sua aparente simplicidade, a Lei
9.099/95 significa uma verdadeira revoluo no sistema processual-penal brasileiro. Abrindose s tendncias apontadas no incio desta introduo, a lei no se contentou em importar
solues de outros ordenamentos, mas conquanto por eles inspirado cunhou um sistema
prprio de Justia penal consensual que no encontra paralelo no direito comparado.
(GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Juizados Especiais Criminais: Comentrios Lei
9.0099, de 26.09.1995. 2. ed. So Paulo: RT, 1997, p. 28). Alis, sobre a autoria do discurso
que sustentou a criao dos Juizados Especiais Criminais, Geraldo Prado comenta: E a
verifica-se a introduo no Brasil de uma estrutura completamente diferente da estrutura
prevista no art. 5 da Constituio, estrutura que comea a ser aplicada pelo discurso de que a
melhor soluo de casos controvertidos aquela obtida por acordo entre as pessoas envolvidas
no conflito. A base deste discurso de que no h nada socialmente mais saudvel e justo do
que a convergncia de interesses entre os dois sujeitos que esto em posio antagnica. o
discurso que aparece, por exemplo, na obra de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, que aplaudem a possibilidade de o consenso
finalmente ter conseguido penetrar no direito penal brasileiro. (PRADO, Geraldo. Transao
penal: alguns aspectos controvertidos. Novos dilogos sobre os Juizados Especiais
Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 84-85).
133
mencionada lei foram concebidos sob inspirao do direito norte-americano, de

reconhecida matriz acusatria, ao menos at a edio dos chamados Patriot
Acts.266
inevitvel admitir que incorporao pela justia brasileira da lgica dos
bargains criou contradies invencveis entre as prticas judicirias e o
ordenamento constitucional vigente.
Alm disso, no se pode negar que funcionam sobre uma base
inquisitria e mais parecem contratos de adeso do que verdadeiros acordos,
que tm como pressuposto a livre manifestao da vontade.
Ora, so suficientes alguns minutos no ambiente dos Juizados para
verificar que o presumido ofensor nesta hora se v praticamente obrigado a
aceitar a proposta daquele que se diz vtima ou do prprio Ministrio Pblico,
que se diz guardio da sociedade, visto que a ameaa de um desgastante
processo e de uma possvel condenao sempre pairam sobre sua cabea.267
Afinal, o juiz nesta nova estrutura continua a cumprir o seu papel de
inquisidor e a conduzir o processo, enquanto as partes se vem afastadas do
266
Sabe-se que o direito norte-americano, fundado sobre as sobre as bases do direito

ingls, passou por mudanas profundas aps o atentado terrorista de 11.09.2001, quando
foram editados os atos patriticos (de 26.10.2001 e 09.01.2003), que restringiram os direitos e
garantias processuais do acusado de terrorismo.
267
Mas as notcias no param por a: fala-se, para se acreditar, em audincias
coletivas (srio: para vrios processos de uma vez s, com as ofertas sendo lanadas como que
em um leilo); de presses para efetivao das transaes penais (seria estranhvel se no se
caminhasse na direo do maior defeito do plea bargaining do sistema norte-americano, com a
sorte de se operar no Brasil, com o nolo contendere); de conciliadores decidindo de fato; de
denncias sendo oferecidas e recebidas em casos de evidente falta de condio da ao ou
mesmo condies da ao, qui como represlia pela no aceitao da transao penal, e
assim por diante. O pas, neste espao, s lamentaes; e se assim o , preciso rever a
estrutura urgentemente, retomando-se a discusso desde o exato ponto histrico onde foi
(propositadamente?) perdida. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra
os Juizados Especiais Criminais (uma leitura de certa efetivao constitucional). Novos
dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 08-09).
No mesmo sentido, Fauzi Choukr, ao falar do papel de negociador que assume inusitadamente
o defensor pblico no momento de celebrao destes acordos, afirma: O advogado criminal
defensor pblico v-se na condio de um negociador (como se a Justia Criminal pudesse
disso ser objeto) e seus compromissos ticos, morais e jurdicos acabam por ganhar uma
dimenso inesperada, mormente porque tais instrumentos so muito mais aptos a intimidao
pelos Estado do que sujeitos negociao. (CHOUKR, Fauzi Hassan. Temas de direito e
134
contraditrio268 e esperam a sentena produzida sob os efeitos de um quadro

mental paranico.
Alis, esta situao encontra perfeita traduo na teoria de James
Goldschmidt, que denunciou o engodo de um processo visto como relao
jurdica269 e esclareceu que este em verdade no passa de uma sucesso de
situaes jurdicas, nas quais as regras processuais funcionam sempre como
promessas ou ameaas da conduta do juiz:
Estabeleci em meu livro Prozess als Rechtslage a teoria de que o processo no
uma relao jurdica abstrata, mas que por ele constitui uma situao jurdica
de seu objeto. Tomei como ponto de partida a dupla natureza das normas
jurdicas: so imperativas para os cidados e so medidas para o juzo do juiz.
A primeira concepo a corrente e convm s normas jurdicas enquanto se
trata de sua funo extrajudicial, ou seja, enquanto determinam os atos dos
homens fora do juzo. A concepo das normas como medida do juiz chega a
ser a base dos laos processuais entre as partes. Da natureza das normas legais,
como medida do juiz, resulta que tenham carter de promessa ou ameaas de
uma conduta determinada do juiz, em ltimo grau de uma sentena de
contedo determinado. Os laos jurdicos dos indivduos que se constituem,
correspondentemente, so expectativas de uma sentena favorvel ou
perspectivas de uma sentena desfavorvel.270
Se no bastasse tudo isso, a normalizao empreendida pelo atuar

jurisdicional nestas conciliaes evidente e pode ser notada desde logo na
realizao do acordo civil extintivo da punibilidade, que se firma entre a
pretensa vtima e o suposto ofensor com intuito de fixar condies para o
ressarcimento de eventuais danos causados pela prtica de infrao de menor
processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 129).
268
O princpio do contraditrio tpico de um processo de partes, no qual o julgador
mantm-se eqidistante delas no exerccio da atividade jurisdicional (conforme determina o
princpio da imparcialidade), embora, presentando o Estado na relao processual, o detentor
do Poder e, por conta disto, funciona como rgo mediador, atravs do qual passam os pleitos.
Traduz-se, ento, na necessidade de se dar s partes a possibilidade de exporem suas razes e
requerem a produo das provas que julgarem importantes para a soluo do caso penal.
(COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do processo
penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998, p.
187).
269
BLOW, Oskar Von. Excepciones procesales y presupuestos procesales. Trad.:
Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: EJEA, 1964.
270
GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo penal. Trad.: Hiltomar
Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002, p. 50.
135
potencial ofensivo, conforme prev o art. 74, da citada lei271.

Veja-se que neste caso cabe ao poder pblico fornecer aos cidados os
subsdios necessrios sua pacificao, isto , pessoal especializado para
induzir a conciliao, ambiente adequado a alcan-la e tambm a atuao
jurisdicional para de certo modo tornar definitivo o que foi acertado entre as
partes.
Assim, a interveno estatal que se verifica neste plano rpida tal como
prescreve a segunda parte do inciso LXXVIII, do art. 5, da Constituio da
Repblica272, e supre a sociedade dos elementos necessrios para que realize
seu autocontrole e goze o alvio de resolver seus problemas corriqueiros sem a
movimentao da morosa, cara e arcaica maquinaria do processo nos moldes do
Cdigo de Processo Penal.
Inclusive, preciso ressaltar que os efeitos de normalizao produzidos
pelo Estado com a celebrao destes acordos so infinitamente maiores do que
aqueles decorrentes do atuar jurisdicional nos processos compostos por atos e
de procedimentos repletos de formas.
Sem dvida, uma breve anlise dos resultados prticos obtidos com a
criao destes mecanismos suficiente para demonstrar que os cidados so por
eles diariamente normalizados e mantidos numa posio de docilidade.
Primeiramente, tal ocorre porque qualquer um pode comparecer nas
delegacias de polcia e sem qualquer burocracia dar incio ao procedimento que
culminar nos referidos acordos, sabe-se que para a elaborao de um termo
circunstanciado ou do documento policial que impulsiona o procedimento dos
271
Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e, homologada pelo
juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo cvel
competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao
penal pblico condicionada representao, o acordo homologado acarreta renncia ao direito
de queixa ou representao.
272
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana, e propriedade, nos termos seguintes: (...)
LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel
136
Juizados Especiais Criminais so necessrios apenas os dados da suposta

vtima, do suposto ofensor e uma breve narrativa sobre a prtica de uma
infrao de menor potencial ofensivo, dispensadas quaisquer outras provas que
atestem ao menos a materialidade da infrao noticiada.
Observa-se que esta facilidade de acesso s instncias de resoluo dos
casos penais abre espao para que falsas notcias de infrao sejam dadas e
utilizadas como instrumento de presso para auferimento de vantagens
pecunirias, o que provoca certo distanciamento dos cidados que se vem
amedrontados pela possibilidade de um de seus convivas faz-lo alvo dessa
estrutura.
Por conseguinte, este clima de desconfiana e insegurana instaurado
pelos mecanismos dos Juizados provoca um rompimento gradativo das
comunicaes entre os cidados e ao mesmo tempo uma crescente passividade
de todos.
Ademais, preciso ter em mente que o procedimento dos Juizados
abrange um extenso rol de infraes penais e traz para o seu ambiente um
grande nmero de pessoas, as quais cadastra, observa, vigia, tal como uma
grande estrutura panptica.
Tambm no se pode negar que a homologao do acordo civil extintivo
da punibilidade pelo juiz, embora gere formalmente efeitos de ordem
pecuniria273, materialmente no deixa de produzir a conhecida classificao
inerente atuao jurisdicional no mbito do processo penal, a qual separa os
indivduos em duas categorias, a dos delinqentes e no delinqentes, dos
durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. (-gn-)
273
Contrariamente ao tratamento dado vtima nos acordos dos Juizados Especiais
Criminais, assevera-se com Flaviane Pellegrini que uma compreenso constitucionalmente
adequada da participao da vtima no processo penal no decorre to somente de seu direito
reparao do dano, mas tambm das garantias processuais da vtima em virtude do devido
processo legal que determina a reconstruo ftica do fato ilcito deduzido na denncia, que
compreende uma posio diferente e mais ampla da definida a partir do seu papel como agente
colaborador da acusao pblica. (PELLEGRINI, Flaviane de M. B..A participao da
vtima no processo penal. Tese apresentada como requisito obteno do ttulo de doutora
em Direito, na Faculdade de Direito, da PUC-MINAS, em 18.07.2003)
137
normais e anormais.
Alm disso, constata-se que este sistema consensual de resoluo dos
casos ganha um aparente respaldo junto populao, uma vez que a demanda
para a atuao jurisdicional do poder pblico advm da prpria sociedade e
dispensa gastos com o custoso e lento procedimento ordinrio.
Enfim, possvel concluir que todas estas medidas servem para vigiar,
controlar e de modo sutil induzir os sujeitos a agirem de acordo com certos
procedimentos e princpios, sem que tenham tempo ou possam livremente
question-los.
Em outras palavras, o que se v um processo de normalizao daqueles
que se encontram refns desta justia consensual e se submetem cegamente a
um processo de docilizao perpetrado por aqueles que exercem poder numa
dada sociedade.
No diferente o que ocorre na transao penal, outra modalidade de
acordo prevista no art. 76, da referida lei274, a qual se firma entre o suposto
ofensor e o Ministrio Pblico para a aplicao antecipada de uma pena sem a
realizao do processo que poderia levar concretizao dos efeitos civis e
penais de uma condenao.
Note-se que a proposta de transao penal pelo Ministrio Pblico exige
o preenchimento de uma srie de condies por parte do suspeito, as quais
geralmente dizem respeito posio do ofensor na curva de normalidade de um
dado corpo social, isto , quanto menos vezes tiver sido ele considerado
delinqente ou anormal maior a probabilidade de gozar do benefcio.
Ento, oferecida a proposta de transao o sujeito muitas vezes sofre
presso para aceit-la como se fosse uma grande benesse e sempre sob a
ameaa de um possvel processamento do caso e conseqente condenao,
274
Art. 76. Havendo representao ou tratando-se crime de ao penal pblica

incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a
aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa a ser aplicada na proposta.
138
cujos efeitos civis e penais podem coloc-lo na condio de delinqente e

anormal, por um tempo ainda maior.
Alm disso, as penas impostas ao suposto ofensor se traduzem de regra
em penas alternativas, de cunho altamente correcional e moralizante, isto
porque prescrevem restries aos hbitos do apenado, como a no freqentao
de determinados lugares, servios comunidade e doaes s pessoas carentes,
que tm quase sempre um carter educativo.
Como se v, a interveno jurisdicional tambm bastante rpida neste
ponto e vem justamente para homologar o acordo que implicou cumprimento de
medidas normalizadoras, que por um lado disciplinam os corpos prescrevendo
de maneira refinada o moralmente adequado e por outro se preocupam com a
disposio dos sujeitos na curva de normalidade produzida pelas relaes de
fora que perpassam certo corpo social.
Isto significa que a jurisdio neste caso tal como no acordo civil no
deixa de ser exercida formalmente como soberania estatal, porm no se pode
ignorar que suas prticas so normalizadoras e se exercem livre de qualquer
controle, j que as leis nos ordenamentos das sociedades contemporneas s
servem ao condicionamento do exerccio de um poder soberano.
Portanto, possvel concluir que ambos os acordos celebrados no mbito
dos Juizados Especiais Criminais servem tanto perpetuao do sistema
inquisitrio brasileiro, na medida em que preservam o atuar jurisdicional
formalmente vinculado ao princpio da soberania, quanto concretizao de
uma jurisdio que no tem outro objetivo seno governar a todos. 275
275
O certo, em ultima ratio, que se no andou bem. Passados mais de sete anos da
vigncia da lei, ainda no se tem paz em boa parte dos conceitos, lanados contra melhor
tcnica, em verdadeira balburdia, que muito mais confunde que ajuda. Os resultados, como
no poderia deixar de ser, causam desnimo; e repulsa. Os indicativos basta rodar um pouco
pelo pas, pois ainda que alguns teimem em esquecer, ele no feito s dos grandes centros-,
por evidente, so ruins, muitos ruins. Reclama-se, como nunca; muito ao contrrio do que se
tem dito dos Juizados Especiais Cveis, onde os problemas- os defeitos parecem ser
secundrios e dizer respeito, em larga escala falta de condies naturais. (COUTINHO,
Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os Juizados Especiais Criminais (uma leitura
139
3.1.2.3 O juzo de admissibilidade da pea acusatria
No obstante a inquisitoriedade do sistema processual penal brasileiro,

neste se impe como condio para o processamento dos casos penais a
apresentao de uma pea acusatria pelo Ministrio Pblico ou pelo prprio
ofendido.
Tal exigncia decorre do princpio da inrcia da jurisdio, que embora
no expressamente previsto na legislao processual penal deste pas ganha
aplicao na interpretao que se faz dos dispositivos constitucionais
garantidores do devido processo legal.
Nas palavras de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, este princpio,
que uma das caractersticas importadas do sistema acusatrio, determina que a
jurisdio inerte e no pode ser exercida (no sentido do desencadeamento do
processo) de ofcio pelo juiz.(...) Como se sabe, o princpio do devido processo
legal exige que o julgador seja submetido ao princpio da inrcia, buscando
garantir, ao mximo, a sua imparcialidade e eqidistncia das partes.276
Deste modo, pode-se dizer que o juiz s exercer jurisdio e
desencadear o processo que visa ao acertamento dos casos penais aps o
oferecimento da denncia nos crimes de ao penal pblica ou da queixa
naqueles de ao penal de iniciativa privada.
Normalmente, este primeiro movimento que impulsiona a mquina
judiciria coincide com a realizao do juzo de admissibilidade da pea
acusatria, isto , com a verificao pelo juiz dos fundamentos e da
regularidade da acusao formulada.
de certa efetivao constitucional). Novos dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 06-07).
276
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais do
processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30,
140
Ento, uma vez constatado o preenchimento das condies da ao e dos

pressupostos processuais, o juiz deve admitir a pea acusatria e postar
definitivamente o imputado na posio de acusado.
Por conseguinte, ao ser colocado de maneira irrevogvel neste lugar de
acusado, at porque deste ato jurisdicional geralmente no cabvel qualquer
recurso, o suspeito da prtica do delito passa obviamente a sofrer as investidas
normalizadoras de uma sociedade que o considera a partir deste instante um
criminoso ou um anormal.
Apesar de explicitamente garantida na Constituio brasileira a
presuno de inocncia ou da no-culpabilidade, cuja concepo mais atual
prescreve que os sujeitos no sero considerados culpados pela prtica de uma
infrao penal at o trnsito em julgado da sentena condenatria, sabe-se que
sua concretizao impensvel num processo de essncia inquisitria.
Isto porque um juiz gestor da prova trabalha sempre solitrio e
freqentemente enredado num quadro mental paranico, que o impele a
conduzir toda produo probatria comprovao de sua verso dos fatos,
construda certamente no juzo de admissibilidade.
Neste contexto, marcado por um sistema processual impermevel ao
pleno contraditrio e que concede ao julgador amplos poderes instrutrios, o
acusado desde logo presumidamente culpado e imediatamente classificado
como criminoso.
Ademais, no se pode esquecer que o juzo de admissibilidade da pea
acusatria, cujos limites esto definidos no Cdigo de Processo Penal brasileiro,
permite uma aprofundada apreciao do fato supostamente delituoso pelo juiz.
Ao contrrio do que retoricamente sustenta a maioria dos processualistas
ptrios277, este primeiro momento do atuar jurisdicional no se restringe
1998, p. 178.
277
Veja-se, por todos, Frederico Marques: O magistrado deve saber procurar sse
meio trmo (que tambm o justo trmo), para no rejeitar a acusao como se estivesse
141
anlise dos requisitos mnimos necessrios para que a acusao possa prosperar.
Basta uma rpida mirada nas chamadas condies da ao para perceber que a
verificao de seu preenchimento ou no pelo acusador leva o juiz no raro a
uma densa anlise do mrito do caso penal.
Ora, no se tem dvida de que a investigao da tipicidade ainda que
aparente do fato imputado; da existncia de indcios que apontem a autoria e
comprovem a materialidade da infrao penal narrada; da legitimidade do
acusador e do acusado, bem como da possibilidade de se concretizar a punio
ao final do processo, exige do juiz um pormenorizado exame do caso e o leva
invariavelmente formao de uma slida e pretensamente inquestionvel
verso do ocorrido.
Alm disso, deve-se lembrar que estes mesmos processualistas
costumam atribuir ao juzo de admissibilidade a natureza de mero despacho278,
o que dissimula sua inafastvel carga decisria e dispensa uma fundamentao
mais cautelosa.
Deste modo, no raramente esta deciso de visvel cunho normalizador
se traduz em mero carimbo do juiz, em que se inscreve o simples recebimento
da pea acusatria e a ordem de atuao, sem que seja esmiuada a anlise das
condies da ao e dos pressupostos processuais.
Nesta perspectiva, o processo por razes bvias se torna um terreno frtil
para os prejulgamentos e para uma classificao antecipada do acusado como o
indivduo que no se deixa normalizar e por este motivo sujeito censura social
e forosa educao.
decidindo definitivamente sbre o mrito da causa, nem tampouco receber automticamente a

pea acusatria que se contm na denncia. (...) O que o juiz deve procurar aqule fumus
boni juris a que aludimos, para assim verificar se o Estado tem legtimo intersse na
propositura da ao penal. (MARQUES, Jos Frederico. Estudos de direito processual
penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 148).
278
sse despacho de delibao requer, sem dvida, muito equilbrio e ponderao,
pois, do contrrio, a funo repressora do Estado acabaria estancando-se, com grave prejuzo
para o interesse comum e a segurana da vida social. (MARQUES, Jos Frederico. Estudos
de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 148).
142
Ademais, no se pode ignorar que este sistema processual se reproduz de

modo inevitvel no corpo social, que processa os casos a seguir sua lgica e
desde logo promove rigorosamente a distribuio do acusado nos lugares mais
baixos da curva de normalizao para lhe impor precipitadamente a necessidade
de correo.
Nos dias de hoje, tambm preciso reconhecer o importante papel que
tm desempenhado os meios de comunicao na execuo desta tarefa, pois sob
a promessa de uma normalizao ou moralizao mais rpida e eficiente
expem amplamente os acusados censura social, no s da localidade onde
vivem, mas de todo o planeta.
Neste sentido, Luigi Ferrajoli ressalta que a imprensa tem potencializado
a estigmatizao social causada pelo processo penal, cita inclusive uma srie de
exemplos italianos em que se percebe esta tendncia da mdia, e afinal conclui:
Estamos, obviamente, frente a casos de patologia judicial. Porm, trata-se de
uma patologia que evidencia a possibilidade de fazer uso do processo para a
punio antecipada, a intimidao policial, a estigmatizao social, a
perseguio poltica ou para todos estes objetivos juntos. No se duvida que
alm das intenes persecutrias dos instrutores, a sano mais temvel na
maior parte dos processos no a pena quase sempre leve ou no aplicada
seno a difamao pblica do imputado, que ofende irreparavelmente sua
honra e suas condies e perspectivas de vida e trabalho; e se hoje se pode
falar, todavia, do valor simblico e exemplar do direito penal, atribui-se no
tanto pena como ao processo e mais exatamente acusao e a amplificao
que realizam, sem possibilidade de defesa, a imprensa e a televiso.279
V-se, portanto, que o juzo de admissibilidade positivo da pea

279
[trad. da autora] Estamos, obviamente, ante casos de patologa judicial. Pero se

trata de una patologa que evidencia la posibilidad de hacer uso del proceso para la punicin
antecipada, la intimidacin policial, la estigmatizacin social, la persecucin poltica o para
todos estos objetivos juntos. Es indudable que, por encima de las intenciones persecutorias de
los instructores, la sancin ms temible en la mayor parte de los procesos no es la pena casi
siempre leve o inaplicada sino la difamacin pblica del imputado, que ofende
irreparablemente su honorabilidad y sus condiciones y perspectivas de vida y trabajo; y si hoy
puede hablarse todava del valor simblico y ejemplar del derecho penal, se atribuye no tanto a
la pena como al proceso y ms exactamente a la acusacin y a la amplificacin que realizan,
sin posibilidad de defensa, la prensa y la televisin. (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn:
teoria del garantismo penal. Trad.: Andrs Ibaez e outros. 4. ed., 2000, p. 731).
143
acusatria, quando divulgado e explorado pela imprensa, produz na maioria das

vezes um efeito normalizador muito mais intenso do que a prpria pena de
priso ou daquela restritiva de direitos aplicadas nas sentenas condenatrias.
Isto implica reconhecer que a grande evoluo tecnolgica ocorrida nas
ltimas dcadas s tornou mais ampla e rpida a normalizao engendrada pela
jurisdio, pois alm de permitir uma ostensiva publicidade de seus atos e
conseqente potencializao de seus efeitos lhe fornece pesado arsenal de
vigilncia, tais como os programas integrados de cadastro dos acusados,
aparelhos de escuta telefnica, de rastreamento das operaes realizadas via
internet, etc...280
3.1.2.3 A suspenso condicional do processo
Alm do procedimento dos Juizados Especiais, a Lei 9.099/95

estabeleceu para os crimes cuja pena mnima no supere um ano a possibilidade
do Ministrio Pblico oferecer a denncia e imediatamente propor a suspenso
do processo, pelo prazo de dois a quatro anos, com a conseqente extino da
punibilidade quando esgotada a fluncia deste, desde que o acusado se
comprometa a cumprir certas condies.
Discute-se muito sobre a natureza desta proposta de suspenso, alguns
dizem que se trata simplesmente de um ato de discricionariedade regrada do
Ministrio Pblico281; outros alegam que se trata de um direito do acusado e por
280
Franois Ost comenta sobre a utilizao da tecnologia para normalizar: Espera-se

das autoridades que elas assegurem uma necessidade de segurana por meio de um controlo
social reforado e diversificado: a incapacitao preferida reabilitao, experimentam-se
sistemas de vigilncia electrnica no domiclio, constituem-se bancos de dados genticos de
contraventores, alongam-se as penas e reduzem-se as libertaes condicionais, multiplicam-se
os diagnsticos previsionais com vista a reduzir o risco criminal. (OST, Franois. O tempo
do direito. Trad.: Maria Fernanda de Oliveira. Porto Alegre: Instituto Piaget, 2001, p. 382).
281
Princpio da oportunidade regrada. Isso no pode significar, todavia, que o
Ministrio Pblico poder agir soberanamente, escolhendo os casos em que far a proposta.
No esse o poder discricionrio que lhe foi conferido. No so os seus critrios particulares
144
este motivo seu oferecimento obrigatrio sempre que preenchidos os

requisitos legais282, por fim, h aqueles que vo mais alm e admitem o seu
oferecimento pelo prprio juiz quando o Ministrio Pblico no o fizer283.
Todavia, esta proposta de suspenso do processo tomada na maioria
das vezes como uma faculdade do Ministrio Pblico, que diante do caso
concreto verifica se a medida compatvel com o grau de normalizao do
acusado, bem como se atingir sua aplicao o fim educativo programado.
Tanto isso verdade que uma das ltimas Smulas do STF284 recomenda
que diante do no oferecimento da proposta de suspenso pelo Ministrio
Pblico deve o juiz aplicar analogicamente o art. 28, do CPP, noutros termos,
deve enviar os autos ao Procurador-geral de Justia para que este decida em
ltima instncia se prope ou no a suspenso.
Nesta perspectiva, ter boas chances de receber a mencionada proposta o
acusado primrio e de bons antecedentes, isto , aquele que se apresentar como
recupervel ou cujas caractersticas favoream a empreitada da docilizao.
Portanto, desde o instante da formulao da proposta, perfila-se o carter
que nortearo sua atuao. O fundamento da proposta de suspenso do processo, como
sabemos (v. Captulo I, b. 2, supra), est no princpio da oportunidade, que confere ao rgo
acusador o poder de optar pela via alternativa despenalizadora em tela, em detrimento da
forma clssica. No instante do oferecimento da denncia, destarte, abrem-se-lhe, dentro do
novo modelo de Justia Criminal, dois caminhos: perseguir a resposta estatal clssica (pena de
priso, em geral) ou, de outro lado, abrir mo dessa penosa atividade persecutria (que tem o
escopo de quebrar a presuno de inocncia), enveredando-se para a via conciliatria da
suspenso. (GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal: Lei n
9099/95, de 26.09.1995. So Paulo: RT, 1995, p. 168)..
282
Preenchidas as condies legais, a suspenso provisria do processo um direito
do acusado, no configurando sua proposio uma faculdade do Ministrio Pblico. (JESUS,
Damsio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. So Paulo: Saraiva, 1995, p.
89).
283
Pode o Promotor de Justia deixar de formular a proposta de suspenso? Sim, caso
no estejam preenchidos os requisitos legais, o que ele dever dizer em sua manifestao,
consoante exigncia do inc. VIII, do art. 129 da CF. E se, mesmo satisfeitos os requisitos
exigidos por lei, o Promotor deixar de formular a proposta? Nada impede que o Juiz proceda
suspenso, mesmo porque se trata de um direito subjetivo do acusado. (TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Manual de processo penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 493).
284
Smula 696 STF: Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso
condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a prop-la, o Juiz,
dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28, do
145
normalizador da suspenso condicional do processo, que tende inevitavelmente

a aumentar quando confirmada pela homologao e prontamente executada pelo
juiz.
Ento, uma vez aceita a referida proposta, deve a jurisdio atuar
primeiramente para realizar o juzo de admissibilidade da pea acusatria e,
caso este seja positivo, para homologar num segundo momento o referido
acordo.
Note-se que o exerccio jurisdicional neste caso duplamente
normalizador, uma vez que imprime no imputado o estigma de acusado e ao
mesmo tempo o submete a uma srie de condies que tm visivelmente uma
finalidade corretiva.
Alis, no texto do art. 89, da citada Lei, estas condies ganham um tom
moralizador e se impem como uma srie de restries ao comportamento do
acusado, tais como a reparao do dano causado pretensa vtima; a proibio
de freqentar certos lugares; o impedimento de ausentar-se da comarca sem
comunicar o juiz; o comparecimento pessoal, obrigatrio e mensal para
informar e justificar ao juzo suas atividades.
Tambm existem previstas no mesmo dispositivo legal as chamadas
condies judiciais, que podem ser fixadas pelo prprio juiz quando
consideradas adequadas ao fato e situao pessoal do acusado e que se
identificam normalmente com as penas alternativas.
Se no bastasse esta escancarada normalizao engendrada pelo atuar
jurisdicional no momento de homologar as condies impostas ao acusado, h
que se atentar tambm para aquela perpetrada pelo prprio juiz no
acompanhamento de sua concretizao.
Isto porque o magistrado se encontra sempre vigilante para verificar se o
acusado se mantm na rota de docilizao para ele traada por aqueles que
Cdigo de Processo Penal.
146
governam a todos, pois uma vez constatado a violao das condies impostas
para gozo do benefcio o processo voltar ao seu antigo curso.
Assim, deve o juiz periodicamente certificar o comparecimento do
acusado em juzo, exigir-lhe satisfaes sobre suas ocupaes, examinar o
relatrio elaborado pelos encarregados de monitorar as atividades realizadas
pelo acusado no cumprimento das condies, fiscalizar para que no se ausente
da comarca, etc...
Tambm no se pode deslembrar que a aceitao da proposta por parte
do acusado ocorre quase sempre sob a ameaa de que uma eventual recusa pode
culminar com uma sentena desfavorvel, tal como ocorre na celebrao dos
demais acordos no mbito dos Juizados Especiais Criminais, isto porque o juiz
no processo penal jamais deixa o seu lugar de inquisidor.
Em sntese, o que se observa na concretizao da suspenso condicional
do processo um atuar jurisdicional que vigia o acusado; apropria-se de seu
tempo e de seu trabalho; disciplina seus gestos; impe-lhe comportamentos e
governa a sua vida de modo a promover de forma sutil sua submisso ao padro
de normalidade imposto sociedade por aqueles que exercem poder.
3.1.2.4 O interrogatrio
Num processo penal de essncia acusatria, o interrogatrio do acusado

se desenha como o momento de realizao da sua autodefesa285; de exposio
da sua verso dos fatos, ou simplesmente de expresso do seu silncio em
relao imputao contra si formulada, sem que isso importe na confisso
tcita de autoria do ilcito processado.
Nas palavras de Franco Cordero, no ritual acusatrio o processo uma
285
Sobre autodefesa, ver: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis e BASTOS,

Cleusa A. Velentim. Defesa penal: direito ou garantia. Revista Brasileira de Cincia
Criminais. So Paulo: RT, a. 01, n. 04, out-dez, 1993, p. 120.
147
aventura agonstica:
...o imputado joga com suas chances; ainda quando esteja indefeso (por
exemplo, na custdia cautelar, largamente admitida na Frana), vem-lhe
garantido o espao psquico. Escutemos Beaumanoir: num piscar ele
apreendido e colocado na priso seja por ilcito, seja por dvida, apesar de estar
na priso, ele no obrigado a responder nada que lhe perguntem; a nica
pergunta admissvel de como ele terminou ali (por que ele foi preso?);
juridicamente irrelevante qualquer declarao no espontnea; tudo que ele
fizer contra si mesmo de nulo valor, visto que ele pode rever tudo quando
estiver fora da priso.286
Todavia, num sistema de essncia inquisitria o interrogatrio ganha

outra conotao, deixa de ser um instrumento de defesa para se tornar um meio
de prova utilizado pelo juiz para arrancar do acusado a to sonhada confisso.287
Ademais, sabe-se que neste sistema a confisso sempre a rainha das
provas, pois s ela capaz de respaldar por completo a imagem dos fatos
construda pelo juiz nos primeiros movimentos da mquina judiciria.
Alis, neste momento que normalmente se abre espao tortura, uma
vez que nenhum mtodo mais eficiente para arrancar do acusado a verdade
engendrada pelo inquisidor do que sua submisso aos tormentos do corpo e da
alma.288
286
[trad. da autora] Nel rituale accusatorio il processo avventura agonistica:

limputato vi gioca le sue chances; anche quando sia inerme (ad esempio, nella custodia
cautelare, largamente ammessa in Francia), gli viene garantito lo spazio psichico. Sentiamo
Beaumanoir: cil qui est pris et mis en prision, il nest tenus a repondre a riens que len li
demant; nica domanda ammissibile come mai sia finito l (por quoi il fu pris?);
giuridicamente irrilevante ogni dichiarazione non spontanea; tout ce qui est fet contre li est de
nule valeur, car il peut tout rapeler quant il est hors de prision. (CORDERO, Franco. Guida
alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 47).
287
Em uma averiguao histrica, no se pode deixar de notar uma certa preferncia
dos sistemas processuais da Europa Continental pela construo de um interrogatrio como
meio de prova e, em sentido oposto nos sistemas processuais anglo-saxnicos, pelo
interrogatrio como meio de defesa. Seguramente essa caracterizao foi reforada e se
solidificou na cultura dos povos pela forte influncia da Inquisio na Europa Continental.
(MORAES, Maurcio Zanoide de. Perplexidade de Jano: quando o passado mais
presente que o futuro: nova regulamentao do interrogatrio e a sua aplicabilidade na
fase pr-processual. Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. Coord.:
Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: DPJ, 2005, p. 367).
288
Tal pode ser constatado na narrativa de Dalmo de Abreu Dallari sobre o processo
dos untores de Milo: Guglielmo Piazza foi preso e se iniciou o processo criminal, cujo
148
Se no bastasse tudo isso, a confisso tambm vista como uma forma

de terapia, de cura para o mal que assola o criminoso, que perverte a sua
conduta, ou mais especificamente, como uma forma de redeno do anormal.
Portanto, no mais fiel estilo das artes de governar desenvolvidas no seio
da Igreja, a confisso estimulada sob a promessa de salvao das almas, ou
seja, o inquirido conduzido coercitivamente confisso sob a justificativa de
s desta forma alcanar a redeno.
Por fim, no se pode deixar de ressaltar nesta estrutura que o silncio do
acusado implica sempre seu consentimento em relao acusao contra si
deduzida, o que por sua vez se transforma em mais um incentivo para que os
culpados confessem.
Tal situao, inclusive, magistralmente ilustrada numa das passagens
do Manual dos Inquisidores, de autoria de Nicolau Eymerich:
Se o acusado continuar negando, e o inquisidor achar que ele omite seus erros
embora no haja provas , intensificar os interrogatrios modificando as
perguntas. Obter, deste modo, ou a confisso ou, ento respostas discrepantes.
Se obtiver respostas discrepantes, perguntar ao acusado por que, de repente,
responde de um jeito, e depois de outro: pressiona-o a dizer a verdade,
explicando-lhe que, se no ceder, ter que ser torturado.289
Em resumo, segundo Franco Cordero, o estilo inquisitrio reverte por

completo a perspectiva acusatria, pois torna o processo um afazer teraputico;
a pena um remdio; queira ou no, o acusado precisa cooperar; sendo
objetivo era s confirmar aquilo que j se tinha como certo: ele era um dos untores.
Brutalmente torturado na presena de um juiz, pendurado pelos braos at que, por seu prprio
peso, ocorresse o deslocamento altura dos ombros, Piazza tentou negar sua culpa, mas por
diversas vezes, quando baixaram a corda que o sustinha, esperando que ele confessasse, sua
obstinao em afirmar-se inocente irritou o juiz. Este determinou que o suspendessem
novamente, at que resolvesse confessar. No suportando mais as dores, o infeliz acusado
confessou, mas a se iniciou nova sesso de tortura, para que ele dissesse quem lhe tinha
fornecido o ungento pestfero. (DALLARI, Dalmo de Abreu. Duzentos anos de
condenao da tortura. Prefcio da obra: VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. Trad.:
Frederico Carotti. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. XIII).
289
EYMERICH, Nicolau. Directorium Inquisitorium: manual dos inquisidores.
Trad.: Maria Jos Lopes da Silva. 2. ed. Braslia: Edunb Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos,
1993, p. 125.
149
ofendidos os supremos interesses pelo pecado-delito, saltam fora os limites

garantsticos, porque os indivduos desaparecem frente transcendente Igreja,
ao Estado, ao Partido e similares.290
Considerados tais argumentos, basta brevemente pousar os olhos sobre o
processo penal brasileiro para constatar que o interrogatrio realizado em seus
mais variados procedimentos segue a lgica inquisitria e funciona como
verdadeiro meio de prova destinado obteno da confisso.
Apesar das ltimas alteraes do Cdigo de Processo Penal, a jurisdio
continua a atuar no interrogatrio para conduzir o acusado a declarar-se
culpado, em ltima instncia, a expurgar seus pecados, a elevar sua alma.
Certamente, a Lei n 10.792/03 imprimiu neste ato importantes
modificaes, tais como a exigncia de sua realizao na presena de um
defensor, com quem j tenha o acusado se consultado; o dever judicial de
informar previamente o acusado sobre seu direito de silenciar a respeito das
imputaes contra ele deduzidas, sem que este silncio prejudique a sua
defesa291, bem como a obrigao do juiz de se dirigir s partes e indagar sobre a
existncia de algum fato que no foi devidamente esclarecido durante o
interrogatrio para que possa conseqentemente formular ao acusado as
respectivas perguntas.
Entretanto, essas reformas no foram suficientes para subverter a matriz
290
[trad. da autora] Lo stilo inquisitorio rovescia le prospettive: il processo diventa

affare terapeutico; la pena una medicina; voglia o no, bisogna che limputato cooperi;
essendo offesi dei supremi interessi dal peccato-delitto, salta ogni limite garantistico, perch
gli individui spariscono davante a numina quali Chiesa, Stato, Partito e simile. (CORDERO,
Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 47).
291
Maria Elizabeth Queijo comenta sobre esta nova forma de interrogar o acusado,
que j estava prevista inclusive na Constituio de 1988: Dado o reconhecimento do direito
do acusado de permanecer calado, entre os direitos e garantias fundamentais, no tem mais
lugar a advertncia quanto ao prejuzo para a defesa em decorrncia do silncio. Assim, o art.
186 do diploma processual penal foi revogado pela Constituio de 1988, sendo que a
advertncia dever ser formulada pela autoridade no sentido de que o acusado tem o direito de
permanecer calado. Sendo direito, nenhuma conseqncia desfavorvel para o acusado poder
advir do seu exerccio. Tampouco poder a autoridade fazer qualquer advertncia ameaadora,
mesmo que veladamente, quando o exerccio do direito ao silncio. (QUEIJO, Maria
150
do sistema, que continuou a trabalhar na lgica inquisitria e a exercer a

normalizao j referida.
Ademais, na sala de audincias o acusado continua a sentar num plano
mais baixo do que aquele reservado pelo juiz para que possa ser por este
vigiado durante todo o interrogatrio.
Ento, sob o olhar panptico do juiz o acusado responde as perguntas
que lhe so formuladas, primeiramente sobre a sua posio na curva de
normalidade estabelecida pela sociedade da qual faz parte, isto , sobre a sua
pessoa.
Nos termos do art. 187, do Cdigo de Processo Penal, deve ele informar
sua residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde
exerce a sua atividade, vida pregressa, dados familiares e sociais, para que o
juiz possa avaliar as possibilidades de sua recuperao, mais especificamente,
modular desde logo a sua pena.
No se pode certamente deixar de lembrar, que estas perguntas so
sempre realizadas em tom de autoridade e censura para que o acusado sinta
desde logo a necessidade da correo, tal como demonstra Franco Cordero em
suas observaes sobre o processo milans da peste:
Nas causas milanesas da peste manufaturada, junho-julho 1630, vejamos como
o juiz nada faz de desonesto, ao revs se inclina a inabitual garantismo, fabrica
delito e delinqente: o inquirido responde docilmente; o inquisidor lhe escova
da cabea os fantasmas que projetou. Mas vm tambm baila as
contraposies: se o xito depende de suas palavras, o confessante no mais
to indefeso; jogando bem, sai ileso ou ao menos lucra com a pena; quando
supera o antagonista em perspiccia (como Stefano Baruello em Milo), ditalhe os movimentos. economia verbal tpica do formalismo agonstico
acusatrio a inquisio ope palavras a dilvio: inevitvel qualquer efeito
hipntico-vertiginosos-alucinatrio; fatos, tempos, nexos, esvaem-se no
caleidoscpio falado; nenhum processo terminaria at que quem o ordenara lhe
rompesse em certo ponto o fio; e o faz quando quer, porque tem mos livres.292
Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo: o princpio de no produzir
prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 108 e 109).
292
[trad. da autora] Nelle cause milanesi de peste manufacta, giugno-luglio 1630,
vediamo come giudici nientaffatto disonesti, anzi inclini a inconsueto garantismo, fabbrichino
151
Se no bastasse tudo isso, preciso denunciar que o direito ao silncio

assegurado apenas retoricamente pela legislao processual penal e pela
Constituio, pois sua concretizao impossvel num sistema inquisitrio
como o brasileiro.
Ora, a confisso figura como prova mxima no processo inquisitorial e
deve ser buscada a qualquer custo, mesmo que o indivduo reste calado e ela
tenha que assumir sua forma tcita. Alis, vale dizer que esta vem precisamente
definida no velho dito popular que demonstra a disseminao e consolidao
deste sistema inquisitrio por todo corpo social: Quem cala, consente.
Tanto isso verdade, que propositadamente o legislador das reformas
deixou de revogar o disposto no art. 198, do Cdigo de Processo Penal, cuja
redao estabelece que o silncio do acusado no importar confisso, mas
poder constituir elemento para a formao do livre convencimento do juiz.
Assim, abriu espao para que o juiz possa mensurar o silncio da
maneira como bem entender, inclusive contra o prprio acusado, ainda que no
possa explicitar tal operao na fundamentao de seu juzo.
Enfim, todos esses argumentos convergem para demonstrar que o
interrogatrio continua a se realizar nos moldes do sistema inquisitrio e a
jurisdio que nele atua segue a produzir seus efeitos normalizadores, sob a
mscara de exerccio limitado e por este motivo legtimo da soberania estatal.
3.1.2.5 O banco infamante no procedimento do jri

delitto e delinquenti: linquisito risponde docilmente; linquisitore gli scova in testa i fantasmi
che vi ha proiettato. Ma vengono anche in ballo delle controproiezioni: se lesito dipende dalle
sue parole, il confessante non poi tanto inerme; giocandole bene, esce indenne o almeno
lucra sconti; quando superi lantagonista in acume (como Stefano Baruello a Milano), gli detta
lui le mosse. Allecconomia verbale tipica del formalismo accusatorio linquisizione oppone
parole a diluvio: inevitabile qualche effetto ipnotico-vertiginoso-allucinatorio; fatti, tempi;
nessi, svaniscono nel caleidoscopio parlato; nessun processo finirebbe mais se chi lo ordisce a
un dato punto no tagliasse il filo; e lo fa quando voglia, perch ha mano libera. (CORDERO,
152
Sabe-se que a origem do atual do tribunal do jri brasileiro no se

encontra simplesmente na Inglaterra, como aventam os processualistas
ptrios293, mas naquela legislao da Frana bonapartista que introduziu no jri
revolucionrio, concebido nos moldes ingleses, as formas consagradas no velho
regime.
A Ordenao Criminal francesa de 1670, redigida por funcionrios do rei
Louis XIV, conselheiros de Estado e magistrados investigadores, sob a batuta
de Henri Pussort, era tecnicamente sofisticada e lapidada pela arte
inquisitorial.294
Concebida na agonia do velho regime, esta legislao estabelecia um
procedimento composto de quatro fases: (i) na primeira um juiz instrutor
realizava uma investigao preliminar, tambm conhecida como information,
totalmente secreta e que serviria de base para a formulao de uma acusao na
Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51- 52).
293
Veja-se por todos: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25.
ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 81 e ss., v. 4.
294
Lordonnance criminelle 1670 non quel miracolo vantato dai suoi cantori,
stupidamente insensibili a quanto sta avvenendo nellagonia del regime, ma che sia un
monumento tecnico, nessuno lo nega: nel paese della clart anche laffare penalistico risulta
regolato in termini esatti; altrove gli addetti lo lavorano a mani sporche, improvvisando come
e quando vogliano. Sebbene gli esiti non siano poi tanto dissimili, qui vige un codice, nel
senso moderno: regole nitide, combinate a sistema; ha lavorato bene Henri Pussort, figura
dominante nellquipe legislativa; e siccome alcune soluzioni elaborate dal maggio 1667
allestate 1670 (lordonnance risulta enregistre Paris en Parlement le 26 aoust 1670)
sopravvivono al colasso della monarchia, penetrando nel circolo europeo, vale la pena esporlo
questo speculum dellarte inquisitoriale. (CORDERO, Franco. Guida alla procedura
penale. Torino: Utet, 1986, p. 54 e 55). [trad. da autora: A ordenao criminal de 1670 no
aquele milagre ostentado pelos seus compositores, estupidamente insensvel ao que est
acontecendo na agonia do regime, mas que seja um monumento tcnico ningum nega: no pas
das luzes tambm o negcio penalstico resulta regulado em termos exatos; alhures os
encarregados o trabalhavam com mos sujas, improvisando como e quando queriam. Embora
os xitos no sejam diferentes, aqui vige um cdigo, no sentido moderno: regras ntidas,
combinadas em sistema; trabalhou bem Henri Pussort, figura dominante na equipe legislativa;
e, uma vez que algumas solues elaboradas de maio de 1667 ao vero de 1670 (a ordenao
resulta registrada no Parlamento em Paris na data de 26 de agosto de 1670) sobrevivem ao
colapso da monarquia, penetrando no crculo europeu, vale a pena expor este speculum da
arte inquisitria.].
153
fase seguinte295; (ii) na segunda cabia ao Ministrio Pblico decidir se o caso

continuaria a ser processado e se a resposta fosse positiva deveria ele emitir um
decreto, que continha a imputao e dava incio chamada instruo definitiva,
que culminava com um pedido do rgo ministerial para absolver, condenar,
torturar, submeter o acusado ao procedimento rebus sic stantibus, ou exigir dele
a apresentao de provas sobre fatos justificativos de sua conduta (libis,
excludentes, etc...); (iii) na terceira, que se passava em frente a um rgo
colegiado, ocorria um rpido debate entre as partes e o ltimo interrogatrio, em
que o imputado do banco infame tentava proferir algumas palavras em sua
defesa, e (iv) na quarta o acusado era julgado e poderia ser condenado,
absolvido, ou submetido ao procedimento rebus sic stantibus, caso no
houvessem provas aptas a embasar uma condenao ou uma absolvio.296
Este grande monumento inquisitrio acabou por ser reformado logo no
alvorecer revolucionrio, pela Lei de 8-9 de outubro de 1789, que embora
aparentemente pregasse modificaes cautelosas no texto da velha Ordenao
s deixou em p a sua fachada, isto , apenas a conservou nominalmente.297
295
Esiste un preludio chiamato information: temporibus illis era delegabile a notai,

cancellieri, sergenti, uscieri; adesso va compiuta dal giudice. (CORDERO, Franco. Guida
alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 55). [trad. da autora: Existe um preldio
chamado information: era antes delegvel aos notrios, funcionrios da chancelaria,
sargentos, meirinhos; agora realizada pelo juiz.].
296
Linformation ha individuato delle possibili prove: rcolements e confrontations le
hanno acquisite, componendo un instruction defintive; i verballi passano al publico ministero
affinch concluda definitivamente: condanna a una data pena, assoluzione, proscioglimento
rebus sic stantibus, sentence de torture o ordinanza hce disponga la prova su dei faits
justificatifs; il tutto scritto e sigillato, senza motivi. (...) Dopo information e istruzione
definitiva, siamo allo stadio finale, davanti al collegio: la parodia dun microdibattimento, il
dernier interrogatoire (...). Abbiamo enumerato quattro stadi, information, istruzione,
visite du procs ad opera del collegio e relativa decisione (...). (CORDERO, Franco. Guida
alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 57-59). [trad. da autora: A informao
individualizou as possveis provas: colheita e confrontao foram realizadas, compondo uma
instruo definitiva; os termos passam ao Ministrio Pblico para que conclua
definitivamente: condenao a uma dada pena; absolvio; procedimentos rebus sic
stantibus, sentena de tortura ou ordem que disponha a prova sobre os fatos justificativos;
tudo escrito e sigiloso, sem motivao. (...) Depois da information e da instruo definitiva,
estamos no estgio final, frente ao colegiado: a pardia de um micro-debate, o ltimo
interrogatrio (...) Enumeramos quatro estgios, information, instruo, visita do processo
opera do colegiado e relativa deciso (...).].
297
Ao comentar o surgimento desta lei revolucionria, Franco Cordero assevera:
incio cauteloso, mas sob a aparncia dissimulada, a nova norma incidiu profundamente na
154
Note-se que tal reforma do sistema processual francs somente se

completaria com o Decreto 16-29 de setembro de 1791, que de uma vez por
todas deixaria para trs os resqucios do ancien rgime a fim de assentar no
processo francs as tcnicas inglesas ou mais especificamente o procedimento
do trial by jury.298
Contudo, o novo processo de nuanas acusatrias no superaria a crise
que assolou a Frana revolucionria nos anos seguintes e seria reformulado no
chamado Code des dlits e des peines, de 25 de outubro de 1795, que
concentraria novamente a gesto da prova nas mos do julgador.299
Esta legislao que entrou em vigor no perodo em que a Frana era
velha estrutura, nominalmente conservada (...). (CORDERO, Franco. Guida alla procedura
penale. Torino: Utet, 1986, p. 61). [trad. da autora] Esordio cauto ma, sotto apparenze
dimesse, le nuove norme incidono a fondo nelle vecchie strutture, nominalmente conservate
(...).
298
Ribadito dalla constitution 3 settembre 1791 e attuato dal decreto 16-29 settembre,
questo canone importa tecniche inglesi (qualcuno vi postula poco verosimili ascendenze
francesi eclissate negli ultimi tre secoli). (CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale.
Torino: Utet, 1986, p. 61). [trad. da autora: Previsto pela constituio de 3 de setembro de
1791 e concretizado pelo decreto 16-29 de setembro, este cnone importa tcnicas inglesas
(qualquer um supe pouco verossmel ascendncias francesas eclipsadas nos ltimos trs
sculos).].
299
Sappiamo poco sullesperimento tentato dal dcret 16-29 settembre 1791, ma tutto
lascia suporre che non abbia attechito. Sono appena passati 4 anni quando il Code des dlits e
des peines, meglio noto quale code de brumaires, dal giorno in cui la Convention lo vota (3
brumaio anno IV 25 ottobre 1795), opera uma gi cospicua inversione nella tendenza.
Lartefice Philippe Antoine Merlin, detto de Douai, dal luogo nel quale esercita
lavvocatura, giurista eminente, editore del Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence,
splendida enciclopedia in 17 volumi. Che sia un virtuoso della composizione legale, risulta dal
taglio architettonico: mais visto un sistema pi compatto; vi figura lintera gamma del
prevedible; cos viziosamente perfetto, dicono gli intenditori, da essere fort dfectuex dans la
pratique, perch, mchanisme admirable, non tiene conto degli attriti, e combinando
scrupolo analitico a spirito garantistico, dissemina troppe nullit. (CORDERO, Franco.
Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 65-66). [trad. da autora: Sabemos pouco
do experimento tentado no decreto 16-29 de setembro de 1791, mas tudo leva a crer que no
teria vingado. Eram passados apenas quatro anos, quando o Cdigo dos delitos e das penas,
melhor anotado aquele code de brumaire, foi votado na Conveno (3 brumaio anno IV 25
outubro 1795), opera-se j uma conspcua inverso na tendncia. O artfice Philippe-Antoine
Merlin, dito de Douai, do lugar em que exerce a advocacia, jurista eminente, editor do
Rpertoire universel et raisonn de jurisprudence, esplndida enciclopdia de 17 volumes.
Embora virtuoso na composio legal, resulta num corte arquitetnico: num se vira um
sistema to compacto; figura inteira gama do previsvel; assim viciosamente perfeito, dizem os
entendidos, para ser fortemente defeituoso na prtica, por que mecanismo admirvel, no
tem em conta os atritos, e combinando escrpulo analtico e esprito garantista dissemina
vrias nulidades.].
155
governada pelos Diretrios, seria mais tarde substituda pelo Cdigo

Napolenico, reconhecidamente responsvel por resgatar o processo do velho
regime estabelecido na Ordenao Criminal de 1670.
Apesar disso, no se pode negar que o famoso Cdigo de Instruo
Criminal elaborado pelo imperador francs sempre se apresentou aos olhos de
todos como um grande trabalho legislativo e uma recuperao valiosa das
instituies judicirias do pas.
Nas palavras do citado processualista italiano, tal pensamento fruto de
um jogo de cena criado pelo arcabouo imperial, que revestiu os velhos
procedimentos de mscaras garantistas e nesta medida os tornou aparentemente
grandes conquistas do povo francs: segundo os eufemistas, informao
preliminar como aparece nas Ordenaes 1670, uma das mais preciosas
conquistas da legislao; habilmente conduzida, ela protege os direitos dos
cidados contra medidas imprudentes; ela prepara o julgamento; ela assegura o
conhecimento; em suma, o legado mais fecundo dos Quatrocentos aos
modernos.300
Note-se que em princpio no existia lugar para um tribunal popular
nesta estrutura, mas para manter a aparncia acusatria do sistema e para no
desagradar os parlamentares saudosos da frustrada Revoluo, Napoleo abriu
espao em seu edifcio jurdico para um jri.
Por bvio, as formas deste tribunal em nada se assemelhavam quelas
concebidas pela Assemblia revolucionria no Decreto 16-29 de setembro de
1791, isto porque sua competncia era bastante reduzida, seu procedimento se
tornara escrito e secreto, o juiz-presidente agora produzia as provas que
entendesse necessrias para esclarecer a verdade, e a defesa tcnica somente
300
[trad. da autora] A qualcuno sembra um cappolavoro: secondo gli eufemisti,

linformation prliminaire quale appare nellordonnance 1670, est une des plus prcieuses
conqute de la legislation; abilmente condotta, elle protge les droits des citoyens contre des
mesures imprudentes; ellle prpare le jugement; elle en assure la sagesse; insomma, il
lascito le plus fecond del Quattrocento ai moderni. (CORDERO, Franco. Guida alla
procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 73).
156
seria oportunizada depois do interrogatrio.301

verdade que em seus primeiros anos de funcionamento o tribunal do
jri brasileiro no se encaixava nesses moldes bonapartistas, pois seguia
inusitadamente a lgica do velho decreto revolucionrio francs e julgava a
grande maioria dos crimes a partir de uma matriz acusatria.
Entretanto, como j mencionado, este jri de ampla competncia e
nuanas democrticas, consagrado pelo Cdigo de Processo Criminal de 1832,
foi eclipsado primeiramente por um regime que deu amplos poderes polcia e
mais tarde pelo Cdigo de Processo Penal de 1941, que por suas razes fincadas
no Cdigo Rocco indiretamente sofreu as influncias do processo napolenico.
Assim, em tempos ditatoriais, o atual tribunal do jri brasileiro ganhou
seus contornos definitivos e bem distantes daqueles perfilados pelo trial by jury
ingls, o que pode ser facilmente percebido numa breve anlise de seus
institutos.
Ora, no jri ingls as testemunhas so submetidas cross examination ou
ao exame direto das partes; o presidente do Tribunal atua como mero rbitro e
no tem poder para produzir provas; os jurados decidem sempre por
unanimidade e aps incessante discusso; o lugar reservado acusao e
defesa no plenrio se encontra na mesma altura, somente abaixo do juiz, que se
posta eqidistante das partes, enquanto as testemunhas e o interrogado prestam
seu depoimento no mesmo banco, localizado ao lado do juiz, j os jurados
assistem cena do lado de fora da arena.302
Veja-se que tudo neste cinematogrfico eplogo se passa no mais
301
Procedura scritta e segreta (artt. 71-86), esclusi perquisizioni e sequestri, da

esguire davanti al detenuto (artt. 39 e 89). Lnica variante dallordonnance che siano
ammessi testemoni a difesa. Limputato non vant alcun diritto a sapere cosavviene.
(CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 71). [trad. da
autora: Procedimento escrito e secreto (art. 71-86), salvo buscas e apreenses, executadas em
frente ao detido (art. 39 e 89). A nica variante em relao s ordenaes que so admitidas
testemunhas de defesa. O imputado no ostenta nenhum direito de saber o que acontecer.].
302
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 40-43.
157
acirrado debate, ao revs do que ocorre no jri brasileiro, onde as testemunhas

so inquiridas sempre pelo juiz, ao qual so atribudos vastos poderes
instrutrios; os jurados decidem por maioria, sem qualquer discusso por fora
da incomunicabilidade que lhes imposta, e a disposio do plenrio denuncia
a inquisitoriedade do sistema, pois o juiz sempre em patamar mais alto se
encontra entre a acusao, prxima dos jurados, e a defesa, distante deles, a
impedir que se trave qualquer dilogo entre elas, enquanto o ru no piso mais
baixo e no meio da arena aguarda seu julgamento sentado no banco da infmia.
De mais a mais, como j mencionado, este banco infamante em que resta
extenuado o ru aps horas de debates e leitura de peas processuais, uma vez
que o procedimento eminentemente escrito, tem comprovada origem na
Ordenao Criminal francesa de 1670.
Inclusive, uma das passagens corderianas descreve de maneira precisa o
ato final de julgamento num processo desenvolvido nos termos desta legislao
e ressalta o significado da pequena cadeira onde sob a censura da sociedade o
ru espera tenso o seu veredito:
Depois da information e instruo definitiva, estamos no estgio final, frente ao
colegiado: o ltimo interrogatrio a pardia de um micro-debate; o imputado
responde da pequena cadeira, um banco infame; tudo acontece no seu interesse,
assina com beno garantstica uma ordenao de 13 de abril 1703; o esprito
da ordenao de 1670 jamais privou os acusados, em alguns casos, do direito
natural que eles tm de se defender por sua boca, nem afastou os juzes dos
meios para esclarecer por estes caminhos as circunstncias das aes que se
perseguem extraordinariamente.303
Assim, o que se presencia no jri sob influncia napolenica um auto

de censura, em que se posta o acusado sob os olhos do juiz, dos jurados e de
303
[trad. da autora] Dopo information e istruzione definitiva, siamo allo stadio finale,
danvanti al collegio: la parodia dun microdibattimento il dernier interrogatoire; limputato
risponde dalla sellette, un sedile infame; avviene tuto nel suo interesse, nota com unzione
garantisitica unordonnance 13 aprile 1703; lesprit de lordonnance de 1670 na jamais t
de priver les accuss, dans aucun cas, du droit naturel quils ont de se dfendre par leur
bouche, ni dter aux juges les moyens de seclaircir par ces voies des circonstances des
actions qui se poursuivent extraordinairement. (CORDERO, Franco. Guida alla procedura
158
toda sociedade para que seja o alvo de seus mpetos moralizadores e em ltima
instncia normalizadores.
Note-se que a lgica desta nova mecnica de poder que tem por objetivo
a docilizao dos corpos justamente expor a anormalidade do criminoso para
que toda a sociedade invista na sua correo antes mesmo do veredito.
Enfim, os olhares, os gestos e os comentrios feitos aos sussurros pelo
pblico deste espetculo tm um tom reprovador e sutilmente buscam educar a
alma do acusado.
3.1.2.6 A delao premiada
O oferecimento de prmios queles que denunciam seus cmplices uma

prtica recente no direito processual penal brasileiro e foi em princpio
importada do common law304 para auxiliar no combate a crimes considerados
hediondos.305
No direito processual penal norte-americano, o plea bargain306 consiste
num acordo firmado entre o promotor, o acusado e o seu defensor, em que o
acusado aceita declarar-se culpado pela prtica de certos crimes, em troca de
acusaes atenuadas, de sua retirada em relao aos crimes mais graves.307
penale. Torino: Utet, 1986, p. 57). 0
304
Tal sistema de arrependimento tem forte inspirao no modelo de poltica criminal
presente na acusatoriedade estadunidense, onde esta forma de colaborao com a Justia penal
sensivelmente incentivada (...). (CHOUKR, Fauzi Hassan. Temas de direito e processo
penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 141).
305
O direito brasileiro j convivia com a tcnica emergencial da delao premiada a
partir da Lei 8.072/90, quando da definio dos crimes hediondos. (CHOUKR, Fauzi
Hassan. Temas de direito e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 145).
306
Para ns, o guilty plea o mtodo principal na gesto e disposio de um caso nos
pases da common law. (...) (VOGLER, Richard. Justia consensual e processo penal.
Processo penal e Estado de Direito. Coord.: Fauzi H. Choukr e Kai Ambos. Campinas:
Edicamp, 2002, p. 283).
307
Plea bargains, which require the defendant to plead guilty to at least some of the
charges, are close to a truth-finding process.(ROTHWAX, Harold J. The Collapse of
criminal justice. New York: Random, 19??, p. 144). [trad. da autora: Plea bargains, os quais
159
Alm da confisso, pode ser elemento desta barganha informaes

prestadas pelo suspeito sobre o local onde se encontram os objetos roubados, os
nomes de seus comparsas e outros crimes praticados pelo conluio criminoso.
Neste caso, o acordo assume as feies da referida delao premiada difundida
tambm no Brasil. 308
Ao final, cabe ao juiz a tarefa de homologar a negociao realizada entre
acusao e defesa, desde que esteja convencido da aceitao voluntria e
consciente das conseqncias da barganha por parte do acusado.309
Veja-se que a justificativa apresentada para a adoo desta espcie de
acordo nos Estados Unidos a necessidade de diminuir os longos e morosos
julgamentos, de reduzir o tempo de priso do condenado e de facilitar a
exigem que o acusado se alegue culpado para a diminuio das acusaes, no admitem um
processo de busca da verdade.]
308
plea bargain: n. in criminal procedure, a negotiation between the defendant and
his attorney on one side and the prosecutor on the other, in which the defendant agrees to
plead "guilty" or "no contest" to some crimes, in return for reduction of the severity of the
charges, dismissal of some of the charges, the prosecutor's willingness to recommend a
particular sentence or some other benefit to the defendant. Sometimes one element of the
bargain is that the defendant reveal information such as location of stolen goods, names of
others participating in the crime or admission of other crimes (such as a string of burglaries).
The judge must agree to the result of the plea bargain before accepting the plea. If he does not,
then the bargain is cancelled. (Dictionary law. Site: http://dictionary.law.com, acesso em
15.03.05, s 14h). [trad. da autora: plea bargain: n. no processo criminal, a negociao que se
realiza com o acusado e o seu defensor de um lado e o promotor de outro, na qual o acusado
aceita confessar-se culpado em relao a certos crimes, em troca da reduo da severidade das
acusaes, da retirada de algumas acusaes, o promotor benevolentemente recomenda uma
sentena mais branda ou a concesso de um outro benefcio ao acusado. s vezes, um dos
elementos de barganha que o acusado revele informao tal como o lugar das coisas
roubadas, nomes de outros participantes do crime ou confesse outros crimes (tal como ocorre
com as quadrilhas de ladres). O juiz deve concordar com o resultado do plea bargain antes de
homolog-lo. Se ele no concordar, ento a barganha cancelada.].
309
Em princpio, antes que um juiz possa aceitar um guilty plea, negociado ou no,
pode dirigir-se ao acusado pessoalmente, tendo como base a investigao, e ser convencido de
que a natureza e as conseqncias do plea so devidamente entendidas (Bradley 1999, p. 419).
Sem embargo, acordos implcitos ou pleas induzidos pela ao independente do Ministrio
Pblico podem distrair a ateno judicial (Giudirizzi 1998, p. 756) e, de acordo com Giudirizzi
os juzes raramente negam acordos de plea bargaining, sendo cmplices das recomendaes
da sentena pelo Ministrio Pblico, (ibidem). Em alguns casos, deve-se dar ao acusado o
conhecimento dos elementos crticos de acusao sobre os quais versa seu plea e a renncia de
certos direitos constitucionais que inclui. O juiz deve estar convencido de que o acusado
entende as conseq6uncias da sentena e que o plea inteiramente voluntrio. (VOGLER,
Richard. Justia consensual e processo penal. Processo penal e Estado de Direito. Coord.:
Fauzi H. Choukr e Kai Ambos. Campinas: Edicamp, 2002, p. 289).
160
obteno de informaes sobre as atividades criminosas realizadas por ele e

seus comparsas.310
Obviamente, que os prprios americanos tm conscincia das
conseqncias altamente nocivas destas barganhas para o common law, tanto
que sua aplicao vedada por alguns Estados.
Alis, os crticos do plea bargain afirmam que o principal perigo destas
negociaes o tratamento desigual que elas dispensam aos seus participantes,
o qual completamente incompatvel com o sistema de matriz acusatria
herdado dos ingleses. Isto porque estes acordos no raramente permitem de um
lado que o acusado inocente seja alvo de presses para aceitao de uma
soluo aparentemente menos dispendiosa se comparada com os morosos
julgamentos e de outro que o criminoso contumaz receba uma punio atenuada
e volte rapidamente s ruas.311
Apesar de todas essas crticas, a aplicao deste instituto tem se alargado
310
Reasons for the bargain include a desire to cut down on the number of trials,
danger to the defendant of a long term in prison if convicted after trial and the ability to get
information on criminal activity from the defendant. (Dictionary law. Site:
http://dictionary.law.com, acesso em 15.03.05, s 14h). [trad. da autora: Razes para a
barganha incluem o desejo de diminuir o nmero de julgamentos e o risco do acusado
permanecer por longo tempo na priso caso seja condenado, e de facilitar a obteno de
informaes sobre as atividades ilcitas do acusado.].
311
There are three dangers: a) an innocent defendant may be pressured into a
confession and plea out of fear of a severe penalty if convicted; b) particularly vicious
criminals will get lenient treatment and be back "on the street" in a short time; c) results in
unequal treatment. Public antipathy to plea bargaining has led to some state statutes
prohibiting the practice, but informal discussions can get around the ban. (Dictionary law.
Site: http://dictionary.law.com, acesso em 15.03.05, s 14h). [trad. da autora: Existem trs
perigos: a) um acusado inocente pode ser pressionado a confessar para se livrar de uma pena
severa se for condenado; b) os criminosos contumazes em particular podem receber um
tratamento leniente e voltar s ruas em pouco tempo; c) os acordos podem resultar em
tratamento desigual. A antipatia pblica em relao ao plea bargain levou a promulgao de
estatutos estaduais proibitivos de sua prtica, mas discusses informais se desenvolvem em
torno do tema.]. No mesmo sentido, Richard Vogler assevera que um dos problemas
institucionais que surge raiz da manipulao de acusaes (charges) e penas em interesse da
justia consensual que essa subverte os objetivos declarados do processo. Um plea
bargaining ignora questes de geral e individual dissuaso, retribuio, incapacitao e
reabilitao (Justia 1993, p. 3; Darbyshire 2000m p. 902). Pelo contrrio, este premia o cnico
e ao culpado (Guidorizzi, 1998, p. 768) e traz como resultado certas disparidades e
desigualdades (Palmer 1999, p. 525). (VOGLER, Richard. Justia consensual e processo
161
progressivamente em territrio ptrio e desde a sua previso na Lei 8.072/90312

tem sido utilizada como pretexto para desmantelar conluios criminosos e
restaurar a ordem, no mais conhecido estilo do movimento de Lei e ordem,
para o qual os fins justificam os meios.313
Atualmente, tem-se previso genrica deste acordo para os processos
relativos a qualquer espcie de crime, nos termos da Lei n 9.807/99314; e
especificamente para os processos relativos aos delitos contra o sistema
financeiro nacional, conforme a Lei n 7.492/86315; aos crimes contra a ordem
tributria, econmica e contra as relaes de consumo, como disposto na Lei n
8.137/90316; aos delitos praticados por organizaes criminosas, conforme
penal. Processo penal e Estado de Direito. Coord.: Fauzi H. Choukr e Kai Ambos. Campinas:
Edicamp, 2002, p. 300).
312
Art. 8. (...) Pargrafo nico. O participante e o associado que denunciar
autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, ter a pena reduzida de
1 (um) a 2/3 (dois teros).
313
...alguns penalistas, at ento tidos como democrticos, quando no pios, tm
pregado um direito penal mximo: um verdadeiro terror legal. Integram eles aquele que se
convencionou chamar de Movimento de lei e ordem. So, indisfaravelmente, homens adeptos
da ordem pela fora, para os quais, em geral, os fins justificam os meios. Cegados (no seria
propositalmente, pelo menos para alguns?) pelas imensas dificuldades do cotidiano (a
realidade tem sido impiedosa), no tm razo suficiente para colocar-se no lugar do outro, para
perceber o diferente, para pensarem frmulas capazes de resgatar os desviantes e, no final das
contas, os criminosos. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento
economicista no Direito Criminal de hoje. Revista da Faculdade de Direito da UFPR,
Curitiba, v. 31, 1999, p. 45-46).
314
Art. 13. Poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o perdo
judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha
colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que
dessa colaborao tenha resultado: I a identificao dos demais co-autores ou partcipes da
ao criminosa; II a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III a
recuperao total ou parcial do produto do crime. Pargrafo nico. A concesso do perdo
judicial levar em conta a personalidade dos beneficiados e a natureza, circunstncias,
gravidade e repercusso social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que
colaborar voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal na identificao
dos demais co-autores ou partcipes do crime, na localizao da vtima com vida e na
recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de condenao, ter pena reduzida
de 1 (um) a 2/3 (dois teros).
315
Art. 25. (...) 2. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o co-autor ou partcipe que atravs de confisso espontnea revelar autoridade
policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois
teros). (Este pargrafo foi acrescentado Lei n 8.137/90 pela Lei n 9.080/95).
316
Art. 16. (...) Pargrafo nico. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em
quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partcipe que atravs da confisso espontnea revelar
162
estabelecido na Lei n 9.034/95317; aos crimes de lavagem de dinheiro,

tipificados na Lei n 9.613/98318, e aos chamados crimes de txicos, nos termos
da Lei n 10.409/02319.320
Certamente, o maior problema da banalizao deste instituto est na
desconfiana que ele dissemina no corpo social, pois a ameaa de uma delao
fator decisivo para que os cidados deixem de confiar uns nos outros.
Neste sentido, possvel concluir que tal espcie de prtica tem o condo
de romper a comunicao entre os indivduos e separ-los, para melhor
estabelecer um controle sobre seus corpos e almas.
Ora, j foi exaustivamente explicitado que esta uma tcnica tpica da
nova mecnica de poder que se pulveriza por todo corpo social para normalizar
os indivduos, torn-los dceis e governveis.
Alis, diante de todos esses argumentos, pode-se afirmar que o juiz ao
homologar a delao premiada exerce uma jurisdio que planta no corpo social
a desconfiana, estimula o rompimento da comunicao entre os cidados e
mina qualquer possibilidade de questionamento e resistncia s suas prticas
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa ter a sua pena reduzida de 1 (um) a 2/3
(dois teros). (Este pargrafo foi acrescentado Lei n 8.137/90 pela Lei n 9.080/95).
317
Art. 6. Nos crimes praticados em organizao criminosa, a pena ser reduzida de
um a 2/3 (dois teros), quando a colaborao espontnea do agente levar ao esclarecimento de
infraes penais e sua autoria.
318
Art. 1. (...) 5. A pena ser reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois teros) e comear a
ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplic-la ou substitu-la por pena
restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partcipe colaborar espontaneamente com as
autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam apurao das infraes penais e de sua
autoria ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto de crime.
319
Art. 32. (...) 2. O sobrestamento do processo ou a reduo da pena podem ainda
decorrer de acordo entre o Ministrio Pblico e o indiciado que, espontaneamente, revelar a
existncia de organizao criminosa, permitindo a priso de um ou mais dos seus integrantes,
ou a apreenso do produto, da substncia ou da droga ilcita, ou que, de qualquer modo,
justificado no acordo, contribuir para os interesses da justia. 3. Se o oferecimento de
denncia tiver sido anterior revelao, eficaz, dos demais integrantes da quadrilha, grupo ou
organizao ou bando, ou da localizao do produto, substncia ou droga ilcita, o juiz, por
proposta do representante do Ministrio Pblico, ao proferir a sentena, poder deixar de
aplicar a penal, ou reduzi-la, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois teros), justificando qualquer
deciso.
320
Note-se que na legislao brasileira este acordo para reduo da pena do delator
no raro se trava entre juiz e integrante do conluio criminoso, o que demarca certa diferena
163
normalizadoras.
Se no bastasse tudo isso, preciso ressaltar que este atuar jurisdicional
traz ao delator uma sensao de cumprimento do dever, de expiao moral, na
medida em que torna definitivo e conseqentemente eficaz o auxlio que
prestou no combate das condutas criminosas ou anormais.
Assim, a delao vista tambm como um processo educativo e
moralizador, em que o indivduo se arrepende do mal realizado, ajuda a
desfaz-lo e recebe seu prmio, tal como exige a sociedade panptica.
3.1.2.7 As testemunhas indignas de f
Conforme prev o art. 202 e ss., do Cdigo de Processo Penal, qualquer

pessoa pode ser testemunha, desde que sobre ela no recaiam impedimentos de
ordem profissional, ou seja, tenha ela o dever de manter segredo sobre os fatos
processados em razo da atividade ou ministrio que exerce.
Isto significa que qualquer indivduo pode prestar depoimento sobre os
fatos que dizem respeito a certo caso penal, sem que incidam sobre ele
limitaes de idade ou referentes sanidade mental.
O nico fator capaz de impedir a pessoa de testemunhar o dever de
sigilo que lhe imposto em razo do exerccio de sua profisso ou de seu ofcio,
o qual inclusive pode ser afastado pela pessoa em tese prejudicada por suas
eventuais declaraes.321
Apesar desta ampla igualdade no momento de colheita da prova
testemunhal, no se pode olvidar que inevitavelmente o depoimento de algumas
testemunhas prevalece sobre os demais produzidos no processo. Isto porque
em relao ao plea bargain, aceito no common law.
321
Art. 207. So proibidas de depor as pessoas que, em razo de funo, ministrio,
ofcio ou profisso, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
quiserem dar seu testemunho. (Cdigo de Processo Penal).
164
malgrado tenha vigncia no sistema processual ptrio o princpio do livre

convencimento, no se pode negar que se identificam nele resqucios do velho
sistema tarifrio de valorao das provas.
Sabe-se que o chamado sistema da tarifa legal surgiu na Inquisio
Catlica e exigia que as provas tivessem seu valor previamente estabelecido em
lei, para que a condenao figurasse como produto de mera operao
matemtica.322
Ao comentar sobre este sistema de avaliao da prova, Michel Foucault
ressaltava:
Havia as provas completas e as provas incompletas, as provas plenas e as
provas semiplenas, as provas inteiras, as semiprovas, os indcios, os
adminculos. Depois, todos esses elementos de demonstrao eram
combinados, adicionados, para chegar a certa quantidade de provas que a lei,
ou antes, o costume definia como mnimo necessrio para obter a condenao.
A partir desse momento, a partir dessa aritmtica, desse clculo da prova, o
tribunal tinha que tomar sua deciso. E, na sua deciso, ele estava preso, pelo
menos at certo ponto, por essa aritmtica da prova.323
Ademais, o filsofo francs completava que neste sistema a pena

tambm seria modulada de modo proporcional quantidade de provas reunidas,
pois de acordo com a lgica inquisitorial o indivduo deveria ser punido a
qualquer custo, mesmo quando no atingido o mnimo probatrio necessrio
comprovao do delito, neste caso teria apenas atenuada a sua pena para no
causar qualquer sensao de injustia.324
322
Veja-se, neste sentido, o sistema processual inquisitrio medieval, no qual a

confisso, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas (regina
probationum), tudo como fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferia-se o valor
do julgador lei, para evitar-se manipulaes; e isso funcionava, retoricamente, como
mecanismo de garantia do argido, que estaria protegido contra os abusos decorrentes da
subjetividade. (COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introduo aos princpios gerais
do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n.
30, 1998, p. 196).
323
FOUCAULT, Michel. Aula de 8 de janeiro de 1975. Os anormais. Trad.: Eduardo
Brando. Martins Fontes: So Paulo, 2001, p. 09.
324
Alm dessa legalizao, dessa definio legal da natureza e da quantidade da prova,
fora dessa formalizao legal da demonstrao, havia o princpio segundo o qual as punies
deviam ser determinadas de maneira proporcional quantidade de provas reunidas. Ou seja,
165
Veja-se que embora tenha ocorrido a superao deste sistema da prova

legal pelo princpio do livre convencimento, que liberou o juiz para avaliar sem
as amarras da lei a prova produzida no caso concreto, no se pode negar que
alguns resqucios do medieval tarifamento probatrio ainda subsistem no
hodierno processo penal.
Primeiramente, possvel identificar tais reminiscncias do velho
sistema da inquisio na permanncia de certa proporcionalidade entre o grau
de certeza do juiz e a gravidade da pena imposta.
Exemplificava Michel Foucault, que o juiz costuma traduzir sua falta de
convico em relao prtica de um delito numa atenuao da pena: a uma
incerteza incompletamente adquirida corresponder, na verdade, uma pena
levemente ou amplamente atenuada, mas que continua sendo pena. Ou seja,
presunes fortes, mesmo em nosso sistema e a despeito do princpio da
convico ntima, nunca permanecem totalmente impunes. dessa maneira que
funcionam as circunstncias atenuantes.325
Pondera-se que tal sobrevida do tarifamento legal certamente se atribui a
uma perpetuao do sistema inquisitrio nos dias de hoje, no mais nos moldes
catlicos, no mais para acossar e curar os hereges, mas para perseguir e
corrigir aqueles que resistem normalizao.
Tambm se pode reconhecer como resqucio do sistema tarifrio o fato
de que certas provas tm em si efeitos de poder, isto , tm valores
demonstrativos maiores do que as outras, o que determina quase sempre na
avaliao do juiz a sua prevalncia sobre as demais.
no bastava dizer: temos de chegar a uma prova plena, inteira e completa, para determinar uma
punio. O direito clssico dizia: se a adio no atinge o grau mnimo de provas a partir do
qual se pode aplicar a pena plena e inteira, se a adio ficar de certo modo suspensa, se s se
tm trs quartos de prova e no, ao todo, uma prova plena, isso no quer dizer que no se deva
punir. Para trs quartos de prova, trs quartos de punio; para meia prova, meia pena.
(FOUCAULT, Michel. Aula de 8 de janeiro de 1975. Os anormais. Trad.: Eduardo Brando.
Martins Fontes: So Paulo, 2001, p. 10).
325
166
Tem-se como exemplo dessas provas aquelas produzidas por peritos,

pois em termos foucaultianos na medida em que o estatuto do perito confere
aos que o pronunciam um valor de cientificidade, ou antes, um estatuto de
cientificidade goza com relao a qualquer outro elemento da demonstrao
judiciria, de certo privilgio. No so provas legais no sentido em que o direito
clssico as entendia ainda no final do sculo XVIII, mas so enunciados
judicirios privilegiados que comportam presunes estatutrias de verdade,
presunes que lhe so inerentes em funo do que as enunciam.326
Note-se que nesta situao se encontra o juiz normalizado pelo discurso
cientfico e impedido de questionar a prova pericial porque fundada num numa
prtica discursiva pretensamente verdadeira e sem dvida hegemnica na atual
sociedade panptica.
Alm das provas periciais, tambm se pode constatar que prevalecem
sobre os demais depoimentos aqueles prestados por testemunhas que se
comprometem expressamente em dizer a verdade, sob pena de responderem
pelo crime de falso testemunho.
Isto porque o referido compromisso garante aos seus depoimentos
presuno de veracidade, a qual por sua vez torna hegemnicos os discursos
neles contidos e impede o juiz de question-los ou atribuir-lhes menor valor no
momento da apreciao da prova.327
Ressalte-se que no processo penal brasileiro, em princpio, todas as
testemunhas prestam compromisso, salvo os menores de 14 anos e os
326

327
par vrit, entendre un ensemble de procdures rgles pour la production, lla
loi, la rpartition, la mise en circulation, et le fonctionnement des noncs. la verit est lie
circulairement des systmes de pouvoir quelle induit et qui la reconduisent.(FONTANA,
Alexandre; PASQUINO, P. Entretien avec Michel Foucault. Dits et crits. Org.: Daniel
Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, p. 160, v. III). [trad. bras. Verdade e poder.
Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998, p.
14: Por verdade, entender um conjunto de procedimentos regulados para a produo, a lei, a
repartio, a circulao e o funcionamento dos enunciados. A verdade est circularmente
167
mentalmente enfermos, em razo de sua incapacidade para se auto-determinar, e

os parentes do acusado, bem como o ofendido, por possurem interesse no
deslinde do caso.
Contudo, preciso levar ainda em conta o fato de que mesmo entre os
depoimentos das testemunhas que prestam compromisso se estabelece uma
hierarquia de valores, que sem dvida alguma est fundada nas qualidades
pessoais do depoente.
Tanto isso verdade que o art. 214, do Cdigo de Processo Penal,
estabelece a obrigatoriedade de restar consignado no termo de oitiva da
testemunha quando esta for considerada por qualquer das partes indigna de f,
certamente para que no momento da apreciao da prova este fator depreciativo
do depoimento seja levado em conta.
Note-se que este estado de indignidade no encontra definio na lei e
oscila de acordo com o contexto histrico, mas ningum tem dvida de que
neste momento no ser digno significa no ser normalizado.
Assim, possvel constatar que o juiz se v mais uma vez subjugado por
uma srie de normas morais que lhe so impostas de maneira inquestionvel
pela mecnica disciplinar que se encontra disseminada por todo corpo social.
Portanto, conclui-se que neste ponto se identifica no s uma jurisdio
fadada a normalizar, mas tambm um atuar jurisdicional que cede s investidas
normalizadoras desta nova mecnica de poder, isto , descobre-se um juiz que
inevitavelmente submetido correo moral.
3.1.2.8 A priso como pena e medida cautelar
A partir dos estudos foucaultianos, tem-se conscincia de que a forma

ligada a sistemas de poder, que a produzem e apiam, e a efeitos de poder que ela induz e que
168
priso se constituiu fora do aparelho judicirio, quando se elaboraram, por

todo o corpo social, os processos para repartir os indivduos, fix-los e distribulos espacialmente, classific-los, tirar deles o mximo de tempo, e o mximo de
foras, treinar seus corpos, codificar seu comportamento contnuo, mant-los
numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de
observao, registro e notaes, constituir sobre eles um saber que se acumula e
centraliza.328
Portanto, pode-se dizer que o surgimento da priso apenas traduziu a
exigncia de uma aparelhagem disciplinar que se disseminou por todo corpo
social a partir do sculo XVII, com intuito de tornar os corpos dceis e teis ao
emergente capitalismo industrial.
Por outro lado, deve-se destacar que a sua previso legal como
penalidade de deteno ocorreu somente por volta do final do sculo XVIII e
princpio do sculo XIX, quando este poder disciplinar pulverizado por toda a
sociedade se apropriou da instituio judiciria.
Alis, nesta atmosfera em que a disciplina do corpo era algo to
corriqueiro, a priso como castigo previsto em lei para as condutas mais graves
logo assumiu um carter de obviedade, que eclipsou prontamente as demais
formas de punio idealizadas pelos reformadores do incio sculo XVIII329.
a reproduzem.].
328
Vozes, 1994, p. 207
329
Por reformadores, entendem-se aqueles integrantes da primeira fase da Escola
Clssica, mais especificamente os integerantes da Accademia dei Pugni, que se constituiu em
Milo, por volta 1758: Faziam parte desse seleto grupo milans, dentre outros, Giuseppe
Visconti di Saliceto, Luigi Lambertenghi, Antonio Menafoglio, Alfonso Longo, Giovan
Battista Biffi, Pietro Secchi-Comnemo (il signore filosofiche), a bela Antonia Belgioioso e,
logicamente, Cesare de Beccaria e os irmos Alessandro e Pietro Verri. Esse grupo fantstico
de pensadores da vida cultural e civil, organizados pelo fundador Pietro Verri e embriagados
pelo enciclopedismo de Diderot e dAlambert e pelas obras de Montesquieu, Voltaire e
Rousseau, passam a divulgar surpreendente produo literria, entre as quais esto
Meditazione sulla felicita (1763), de Pietro Verri; Dei delitti e delle penne (1764), de Beccaria;
e Il Caff, peridico criado e dirigido por Pietro Verri, publicado entre os anos de 1764-1766,
com intuito de fazer uma guerra perene e incessante para melhorar as pessoas.
(CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli
no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 57).
169
Segundo Michel Foucault, desde os primeiros anos do sculo XIX todos

pareciam convencidos de que a priso era a nica alternativa para o sistema
punitivo, como se acreditassem que esta havia sido imposta humanidade pelo
movimento da histria:
E se, um pouco mais de um sculo, o clima de obviedade se transformou, no
desapareceu. Conhecem-se todos os inconvenientes da priso, e sabe-se que
perigosa quando no intil. E, entretanto, no vemos o que pr em seu lugar.
Ela detestvel soluo, de que no se pode abrir mo.330
Alude, ainda, o filsofo francs, que tal fenmeno de banalizao da

priso encontra duplo fundamento, um de ordem jurdico-econmica e outro de
ordem tcnico-disciplinar.
O primeiro fundamento remete ao fato de que priso concebida como
um castigo igualitrio na medida em que priva os cidados do nico bem que
pertence a todos da mesma maneira, isto , da liberdade, ao contrrio do que por
exemplo ocorre com a multa, cuja aplicao tem seus efeitos determinados de
acordo com o patrimnio de cada um. No por outro motivo, considera-se que
s a priso est em verdadeira consonncia com o princpio de igualdade
formalmente consagrado pelos ordenamentos jurdicos elaborados a partir do
sculo XVIII.
Alm disso, a priso permite a contabilizao do castigo em dias, meses
e anos, o que estabelece equivalncias quantitativas delito-durao e a sensao
de que seu cumprimento enseja verdadeira reparao no s do sujeito lesado,
mas de toda a sociedade por fora da relao universal e constante que os
cidados mantm com o bem do qual ela os priva.331 Isto significa que a pena de
priso estabelece uma espcie de economia do poder punitivo, que se exerce na
exata medida da reparao do dano causado pela prtica do delito.
330
Vozes, 1994, p. 208.
331
Da a expresso to freqente, e que est to de acordo com o funcionamento das
punies, se bem que contrria teoria estrita do direito penal, de que a pessoa est na priso
para pagar sua dvida. A priso natural como natural na nossa sociedade o uso do
tempo para medir trocas. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad.: Raquel Ramalhete.
170
Por certo, no so poucos os que negam este carter retributivo da priso,

prprio de um modelo talinico e incompatvel com um sistema punitivo
fundado no princpio da humanidade das penas. Todavia, preciso compreender
que este discurso humanista figura somente como um golpe de cena para
mascarar o verdadeiro carter reparatrio da sano de encarceramento nas
sociedades modernas.
Ora, a partir do momento em que se define a priso como uma espcie de
punio pela quebra do contrato social, considera-se inevitavelmente a
supresso da liberdade como uma forma de restaurao da ordem social e,
conseqentemente, como uma reparao de toda a sociedade por ter sofrido a
violao de seu pacto.
Certamente, este pensamento tambm se aplica aos dias atuais, mesmo
aps este direito penal fundado no princpio da soberania ter sido varrido pelos
ares neoliberais. Isto porque neste novo contexto a priso continua a ser aceita
como forma de reparar violao ao pacto, mas agora no mais daquele criador
do Estado, mas daquele que transferiu ao Mercado o controle e a proteo dos
indivduos, ou melhor, dos consumidores.
Neste sentido, a priso se converte numa forma de restabelecimento no
da ordem social, mas aquela do prprio Mercado, e um modo de reparao no
do cidado, mas dos prprios consumidores.332
11. ed. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 208).
332
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho denuncia este direito penal mximo
estruturado em tempos de globalizao neoliberal para conter a grande massa daqueles
excludos das relaes de consumo: Agora, no obstante, a situao distinta. Dentro da
mesma base legal e a partir daquela constitucional , concomitantemente com o tittyainment
(e qui iludidos por ele), alguns penalistas, at ento tidos como democrticos, quando no
pios, tm pregado um direito penal mximo: um verdadeiro terror legal. Integram eles aquele
que se convencionou chamar de Movimento de lei e ordem. So, indisfaravelmente, homens
adeptos da ordem pela fora, para os quais, em geral, os fins justificam os meios. Cegados
(no seria propositalmente, pelo menos alguns?) pelas imensas dificuldades do cotidiano (a
realidade tem sido impiedosa), no tm razo suficiente para colocar-se no lugar do outro, para
perceber o diferente, para pensar em frmulas capazes de resgatar os desviantes e, no final das
contas, os criminosos. O dilema, contudo, que um direito penal mximo no exclui ningum,
transformando todos em delinqentes, sem embargo de que gente desse porte pensa-se, em
geral, intocvel, inatingvel, esquecendo poder ser vtima da mesma lgica perversa que faz
questo de no humanizar esse outro, mesmo ele, se for o caso, no seu prprio tempo.
171
Por outro lado, como anteriormente referido, o segundo fundamento

desta obviedade da priso se encontra no papel disciplinar que ela desempenha
a servio do capitalismo vigente. Noutras palavras, a priso foi banalizada
porque vista como o nico aparelho capaz de transformar o comportamento
dos criminosos, uma vez que reproduz de forma mais acentuada os mecanismos
de treinamento, confinamento e docilizao que se encontram pulverizados por
todo corpo social.
Neste sentido, Michel Foucault explica que a priso no passa de um
quartel um pouco estrito, uma escola sem indulgncia, uma oficina sombria e
por este carter de suplemento corretivo teria alcanado plena aceitao da
sociedade.333
Deste modo, a nica diferena que se pode identificar entre a
normalizao imposta pela priso e aquela produzida pelos mecanismos da
prpria sociedade quantitativa, pois a disciplina das prises sempre
incessante, desptica e visa correo sem lacunas do indivduo anormal.
Alis, dentre as acentuadas tcnicas corretivas da deteno penal, a mais
visvel sem dvida o isolamento do indivduo, que no consiste apenas no seu
afastamento fsico do corpo social, mas tambm moral e psicolgico. Esta
medida trata de cortar ou tornar raro o seu contato com o mundo exterior e,
conseqentemente, com os motivos que o levaram prtica da infrao, para
que no recndito da solido possa refletir sobre seus atos e sentir a culpa
avolumar-se sobre os seus ombros, at que a repulsa pela conduta punida se
torne insuportvel e definitivamente promova a transformao de seu
comportamento.334
(COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O papel do pensamento economicista no Direito

Criminal de hoje. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 31, 1999, p. 45 e
46).
333
Vozes, 1994, p. 209.
334
Alm disso, a solido deve ser um instrumento positivo de reforma. Pela reflexo que
suscita, pelo remorso que pode deixar de chegar. (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir.
Trad.: Raquel Ramalhete. 11. ed. Petrpolis: Vozes, 1994, p. 212).
172
Outro conhecido mecanismo corretivo da priso o trabalho, que impe

ao detento uma atividade laborativa e o converte numa engrenagem industrial
produtiva, de funcionamento ordenado e regular, isto , em operrio dcil e
mecanizado segundo as normas gerais do regime capitalista.
Finalmente, pode-se identificar uma terceira tcnica de correo
empregada pelo sistema carcerrio, que se traduz na vigilncia, na observao,
no registro silencioso e incansvel da biografia e do comportamento do preso
para a prescrio de um tratamento individualizado e adequado sua
transformao.
Em outros termos, a priso se torna um estgio de observao do detento
e certamente decisivo para a modulao de sua pena, que na perspectiva do
atual sistema dever atender aos anseios do capitalismo neoliberal. 335
Isto significa que o modo de cumprimento da pena ser determinado de
acordo com a capacidade de reinsero do indivduo no Mercado, o que permite
concluir que s sero cuidadosamente reeducados e tero direito a gozar dos
benefcios dos regimes aberto e semi-aberto, da suspenso condicional da pena
ou do livramento condicional336 aqueles possveis consumidores.
Note-se que todas essas tcnicas de correo enumeradas tm por
objetivo primordial fazer o indivduo evoluir dentro da curva de normalidades
do corpo social, que vai desde a escala da completa normalizao at a
delinqncia.
Em sntese, todo este aparato carcerrio recorre a trs grandes esquemas,
o poltico-moral do isolamento individual e da hierarquia; o econmico da fora
aplicada a um trabalho obrigatrio e o tcnico-mdico da cura e da
normalizao337, com o intuito de classificar os indivduos na escala de
335
O art. 5, da Lei 7.210/84, estabelece as premissas para esta modulao da pena:

Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade para
orientar a individualizao da execuo penal.
336
A Lei 7.210/84 estabelece em seus arts. 110 e ss., as regras para a concesso de tais
benefcios.
337
173
docilizao capitalista e faz-los nela evoluir.

Atualmente,
malgrado
espontem
algumas
alternativas
ao
encarceramento, no se pode negar que a priso continua a ser considerado o

meio mais eficaz correo do criminoso cuja conduta cause distores na
ordem imposta pelo Mercado.
Portanto, preciso reconhecer que a jurisdio ao atuar para resolver o
caso penal, no tem outra sada seno submeter pena de priso o indivduo
considerado culpado pela violao no mais do pacto social criador do Estado,
mas do pacto que transformou o Mercado na instncia de controle social.
verdade que hoje tm previso no ordenamento brasileiro as chamadas
penas alternativas, as quais ao invs de levarem o indivduo ao confinamento
lhe impinge restries ao exerccio de certos direitos.
Contudo, observa-se que tais penas no ganharam aceitao da sociedade
naqueles casos em que o delito considerado repugnante ou intolervel, pois
seu grau corretivo considerado insuficiente para reformar o criminoso que
atenta contra a ordem de proteo aos consumidores.
At porque no Brasil a crise do sistema carcerrio, determinada pelas
superlotaes e pela falta de polticas capazes de garantir nestes ambientes o
mnimo necessrio sobrevivncia humana, torna o efeito normalizador da
priso ainda mais intenso.
Ora, percebe-se facilmente neste pas, que a priso provoca um
isolamento profundo, prolongado para alm dos limites temporais legalmente
fixados e insupervel na medida em que relega o indivduo definitivamente
condio de excludo do mercado, prescreve ao mesmo tempo um trabalho
autmato e escravizante nas chamadas penitencirias industriais, o qual jamais
fornecer subsdios reinsero do detento no mundo neoliberal.
Assim, mais uma vez se constata que a jurisdio penal, na medida em
Vozes, 1994, p. 220.
174
que traduz o exerccio de poder, s faz normalizar e no Brasil, mais

especificamente, disciplinar os corpos para torn-los dceis, teis ao
capitalismo que hodiernamente ganha nuanas neoliberais.
Sabe-se que para o neoliberalismo os anormais e criminosos so aqueles
que no consomem e representam algum perigo a esta ordem mercadolgica
excludente e as prises neste contexto so verdadeiros mecanismos de
conteno das massas excludas.338
Alis, para cumprir tal intento a priso se especializa cada vez mais e se
traveste em penitenciria de segurana mxima, a qual dispe de todo um
aparato ciberntico de vigilncia dos detentos e impe o seu isolamento
completo e quase irreversvel, principalmente quando sua atuao oferece
algum perigo para aqueles que controlam o Mercado, como o caso dos
traficantes de entorpecentes, cuja atividade movimenta capital imensurvel. 339
Veja-se que no Brasil esta espcie de priso teve seu regime de deteno
regulamentado recentemente pela Lei n 10.792/03.
Por fim, no se pode deixar de mencionar que alm desse carter
338
Como ressalta Luiz Alberto Machado, foroso reconhecer que quanto mais se
desce na escala da sociedade, mais as redes da malha fina da tipificao penal apertam-se,
afinam-se, de forma a impedir que os desviantes da outra sociedade, da classe baixa e da
classe marginal, logrem a mesma facilidadede escapar da punio que tm aqueles do
colarinho branco (ou da gravata preta), isto , das classes alta e mdia. (MACHADO, Luiz
Alberto. A execuo das penas em espcie: penas privativas de liberdade. Revista da
Faculdad e de Direito da UFPR. Porto Alegre: Sntese, v. 33, 2000, p. 87).
339
Alessandro Baratta, ao tratar dos processos de criminalizao na sociedade atual,
assevera que o desvio deixa de ser uma ocasio difusa em todo corpo social para recrutar
uma restrita populao criminosa, como indica Foucault, para transformar-se, ao contrrio, no
status habitual de pessoas no garantidas, ou seja, daqueles que no so sujeitos, mas somente
objeto do novo pacto social. Talvez, em breve, para disciplinar tais estratos sociais, bastar a
criao de grandes guetos controlados por computador (na medida em que a disciplina do
trabalho e do consumo ser suficiente para satisfazer a necessidade de ordem na populao
garantida). Em tal sociedade, a originria funo do aparato penitencirio, no momento do
surgimento da formao social capitalista ou seja, a funo de transformar e produzir o
homem, adaptando-o disciplina da fbrica, e de reproduzir a mesma disciplina como regime
da sociedade em geral -, estar definitivamente superada. A inverso funcional da pena
privativa de liberdade, que se exprime com o nascimento do crcere especial, do crcere de
mxima segurana, poderia manifestar, neste sentido todo o seu significado. (BARATTA,
Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal. Trad.: Juarez Cirino dos Santos.
3. ed. Rio de Janeiro: Revan e ICC, 2002, p. 196).
175
punitivo a priso tem um aspecto cautelar, que nos ordenamentos modernos a

transforma em medida para assegurar a futura aplicao da punio penal.
Mais especificamente no ordenamento jurdico brasileiro, esta funo
cautelar do encarceramento desempenhada pelas chamadas prises
processuais340, realizadas em princpio para garantir o desenvolvimento do
processo penal, bem como a concretizao de seu resultado.
Entretanto, preciso reconhecer que seus efeitos so os mesmos da
priso-pena, inclusive porque entre elas no h qualquer diferena terica ou
prtica, mas apenas retrica.
Assim, ao contrrio do que afirmam os manualistas do processo penal
brasileiro, as prises processuais se traduzem em verdadeiro cumprimento
antecipado do encarceramento-pena e sua execuo em nada se distingue deste.
Isto quer dizer que no mais se sustenta a falcia de que no processo penal
brasileiro no se promove execuo antecipada ou provisria da sentena
penal, at porque esta plenamente compatvel com a hegemnica e
irrestritamente adotada Teoria Geral do Direito Processual.
3.1.2.9 As penas alternativas
Como referido anteriormente, o sistema penal brasileiro prev como

alternativa pena de priso, no caso de crimes considerados menos graves ou
daqueles praticados por indivduos que no se encontram em grau de profunda
de delinqncia, a aplicao de medidas restritivas de direitos, previstas
especificamente nos arts. 44 e ss., do Cdigo Penal.
Os efeitos normalizadores desta espcie de pena so to ntidos quanto
340
No Direito Processual Penal ptrio, essa execuo cautelar de natureza pessoal, ou

priso cautelar de ndole processual, apresenta-se sob aquelas cinco modalidades: priso
preventiva stricto sensu, priso em flagrante, priso temporria e as prises resultantes de
176
queles perpetrados pela pena de priso, primeiramente porque no plano

concreto a converso da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos
exige a comprovao de certo grau de normalizao do criminoso.
Ora, a mencionada legislao expressamente prev que para ser
agraciado com a pena alternativa, o acusado no pode ser reincidente; deve
possuir uma conduta socialmente adequada e uma personalidade que no
ostenta traos de periculosidade; bem como o crime pelo qual foi condenado
deve ser de baixa lesividade.
Isto significa que para transformar a pena de priso em restritiva de
direitos a jurisdio exige do acusado que ao menos em tese apresente um
potencial para ser submetido novamente ao processo de normalizao, que no
atual contexto neoliberal se traduz em potencial para retornar ao mercado como
consumidor.
Veja-se que mesmo antes de aplicar a pena alternativa, a jurisdio
seleciona os indivduos de acordo com a sua posio na curva de normalidades
de uma dada sociedade e decide se ele est apto ou no reeducao, ou seja,
atua sempre no sentido de classificar e distribuir os indivduos que
realimentaro a maquinaria disciplinar disseminada pelo corpo social.
Se no bastasse tudo isso, as penas alternativas impem ao acusado uma
srie de restries de inquestionvel cunho moralizador, tais como a prestao
de servios comunidade ou entidade pblica, a proibio de freqentar
certos locais e a obrigao de se recolher nos albergues ou na prpria residncia
durante os finais de semana.
Note-se que esta imposio de trabalhos comunitrios ao acusado ainda
mais normalizadora do que a perpetrada na prpria priso, pois a atividade
laborativa nesse caso no s investe na disciplina do corpo, mas em tese
tambm no governo da alma.
pronncia e sentena condenatria recorrvel. (TOURINHO FILHO, Fernando da Costa.
Processo penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 390, v. III).
177
O trabalho nesta perspectiva no tem como objetivo transformar o

indivduo em uma engrenagem industrial til ao capitalismo, mas talvez
conduzir a sua alma salvao, guiar a sua conduta ao moralmente adequado e
demonstrar que diante da runa do Estado Social somente a caridade dos
prprios cidados pode suprir a assistncia dos excludos.
Em sntese, a pena de prestao de servios comunidade no passa de
um mecanismo de governo concretizado pelo atuar jurisdicional, que neste
contexto se exime de qualquer questionamento na medida em que proporciona
uma sensao de alvio e bem-estar no s ao acusado como a toda a sociedade.
Alm disso, no se pode ignorar que esta espcie de pena permite uma
vigilncia constante e sem lacunas dos apenados, que tm seu trabalho
monitorado de forma ininterrupta e sua vida constantemente devassada pelos
cadastramentos peridicos realizados nas audincias mensais em juzo, nos
quais se indaga sobre seu endereo, sua ocupao, suas impresses sobre o
trabalho realizado, etc...
Conclui-se, portanto, que o Estado ao aplicar as penas alternativas no
faz outra coisa seno normalizar os indivduos, se apropriar do seu tempo livre,
de seu trabalho, de sua intimidade, de sua alma, sempre sob a mscara de
exerccio legtimo de sua soberania.
Ressalte-se que a jurisdio no atua de forma distinta quando aplica as
demais penas restritivas de direitos, pois visvel o seu exerccio disciplinar
quando probe os indivduos de freqentar determinados lugares e lhes obriga o
recolhimento domiciliar nos finais de semana.
Isto porque tais medidas no tm outro objetivo seno afast-los
fisicamente de determinados locais, de modo a controlar suas preferncias, seus
gestos, seu comportamento, seu contato e sua comunicao com os demais
indivduos.
Ademais, no se pode esquecer que tais lugares proibidos geralmente so
ambientes em que a maquinaria disciplinar pulverizada pelo corpo social no
178
penetra, da a necessidade de impedir o condenado de freqent-los. Afinal,

quanto mais distante ele for mantido de prticas no normalizadoras, menor a
probabilidade de questionar aquelas destinadas sua educao.
Como se v, no so poucos os mecanismos processuais que servem ao
exerccio dessa jurisdio que vigia, controla os corpos para torn-los
governveis por aqueles que exercem poder nas malhas do capitalismo
neoliberal.
Alis, poderiam ser enumerados muitos outros alm daqueles j
elencados, porm tal tarefa tornaria o presente trabalho cansativo e romperia o
fio condutor que procura alinh-lo no s na direo de uma denncia da
jurisdio que s faz normalizar, como tambm de uma nova maneira de pensar
o atuar jurisdicional.
179
3.2 A jurisdio anti-disciplinar
3.2.1 O constante questionamento do exerccio do poder jurisdicional
Segundo Michel Foucault, resistir normalizao engendrada por esta

mecnica de poder que se disseminou por toda sociedade ocidental desde o fim
do medievo s possvel a partir da constituio de novas prticas, novos
saberes e discursos que sejam anti-normalizadores.
Tal resistncia, por sua vez, pressupe necessariamente a assuno de
uma atitude crtica em relao s prticas que buscam submeter e assujeitar a
todos, isto , depende impreterivelmente de uma deciso ao mesmo tempo
pessoal e coletiva de no se deixar governar, de no aceitar a docilizao
imposta por certos jogos ou polticas de verdade.
Em termos foucaultianos, para se libertar da normalizao preciso antes
de mais nada questionar incessantemente as prticas que lhe do concretude,
noutras palavras, faz-se necessrio deixar o chamado estado de menoridade,
numa apropriao da aufklrung kantiana341, e indagar sobre a racionalidade
que perpassa as relaes de poder nas quais essas prticas se materializam.
Alis, ensinava o filsofo francs que para se rebelar contra uma forma
341
Kant indique tout de suite que cette sortie que caractrise lAufklrung est um
processus que nous dgage de letat de minorit. Et par minorit, il entende um certain tat
de notre volont qui nous fait accepter lautorit de quelquun dautre pour nous conduire dans
les domaines o il convient de faire usage de la raison. Kant donne trois exemple: nous
sommes en tat de minorit lorsquum livre nous tient lieu dentendment, lorsquum directeur
spirituel nous tient lieu de conscience, lorsquun mdicin dcide nortre place de notre rgime
(notons em passant quon reconnat facilmente le registre des trois critiques, bien que le texte
ne le dise pas explicitement). (FOUCAULT, Michel. Quest-ce que le Lumires?. Dits et
crits. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. IV, p.
564). [trad. da autora: Kant indica por conseguinte que esta sada que caracteriza a Aufklrung
um processo que nos livra deste estado de minoridade. E por minoridade, ele entende um
certo estado de nossa vontade que nos faz aceitar a autoridade de que qualquer outro para nos
conduzir sob domnio onde lhe convm fazer uso da razo. Kant d trs exemplos: ns
estamos em estado de minoridade quando um livro nos toma o lugar do entendimento. Quando
um diretor espiritual nos toma o lugar da conscincia. Quando um mdico decide em nosso
lugar nosso regime alimentar (anotamos brevemente que se reconhece facilmente o regristro
de trs crticas, ainda que o texto no diga nada explicitamente).].
180
de poder no basta denunciar a violncia por ela imposta, imprescindvel

perguntar sobre a racionalidade que constitui suas prticas e mantm todos
assujeitados, inclusive dizia ele que esta a nica forma de impedir que outros
grupos ou pessoas continuem por meio dela governar a todos:
Em conseqncia, os que resistem ou se rebelam contra uma forma de poder no
deveriam se contentar em denunciar a violncia ou criticar uma instituio. No
suficiente seguir o processo utilizado pela razo geral. O que deve ser colocado em
questo a forma de racionalidade presente nela. A crtica do poder exercido sobre os
doentes mentais ou os loucos no deveria se limitar s instituio psiquitricas; os que
contestam o poder de punir no deveriam se contentar em denunciar as prises como
instituies totais. A questo : como so racionalizadas as relaes de poder? Colocla a nica forma de evitar que outras instituies, como os mesmos objetivos e os
mesmos efeitos tomem o seu lugar.342
Note-se que at este ponto no foi outra a preocupao do presente

trabalho seno desenvolver tal questionamento, visto que numa anlise
ascendente das prticas por meio das quais se exerce o poder estatal de punir
buscou demonstrar como se tem realizado a normalizao dos indivduos na
atual sociedade brasileira.
Por certo, as indagaes desenhadas no se limitaram aos aspectos
materiais desse atuar jurisdicional normalizador, mas para alm disso trataram
de rastrear a origem e o surgimento dessas prticas de poder que atualmente tm
por finalidade pastorear a todos sob a promessa de conduzi-los a to sonhada
salvao.
Destarte, este manuscrito no apenas evidenciou a violncia perpetrada
por uma jurisdio concretizadora de institutos como a delao premiada, as
342
[trad. da autora] En consquence, ceux qui rsistent ou se rebellent contre une

forme de pouvoir ne sauraient se contenter de dnoncer la violence ou critiquer une institution.
Il ne suffit pas de faire le procs de la raison en gnral. Ce quil faut remmetre en question,
cest la forme de rationalit en prsence. La critique du pouvoir exerc sur les malades
mentaux ou les fous ne saurait se limiter aux institution psychiatriques, de mme, ceux qui
contestent le pouvoir des punir ne sauraient se contenter de dnoncer les prisons comme des
institutions totales. La question est: comment sont rationalises les relations de pouvoir? La
poser est la seule faon deviter que dautres institutions, avec les mmes objectifs et les
mmes effets ne prennent leur place. (FOUCAULT, Michel. Omnes et singulatim: vers
une critique de la raisons politique. Dits et crits. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e
Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. IV, p. 161).
181
penas alternativas e de priso, o banco infamante do tribunal do jri e outros,

mas principalmente investigou como e porque este poder estatal tem promovido
a docilizao dos corpos atravs do processo penal.
Em sntese, o que se fez at aqui foi justamente dar o primeiro passo no
sentido de perfilar uma atitude crtica destinada desarticulao deste poder
jurisdicional que tem vigiado, controlado e submetido a todos.
Por certo, tem-se conscincia de que tal esforo no suficiente para
afastar de uma vez por todas as prticas judicirias da normalizao, trata-se
apenas de uma provocao para fazer refletir aqueles que realmente podem
executar esta tarefa herclea no seu exerccio cotidiano da vida forense.
Portanto, acredita-se que a jurisdio s deixar de ser a expresso das
artes de governar, quando os juzes constantemente se indagarem sobre o seu
atuar, perguntarem corajosamente a quem e a que propsitos tm prestado seus
servios.
Neste sentido, Plauto Faraco de Azevedo prega que o juiz deve abrir-se
vida e conhecer os fatos que constituem a trama histrica de seu tempo, atravs
da leitura e da observao. S o hbito de perscrutar os acontecimentos lhe
permitir distinguir, no caudal infindvel das informaes caracterstico de
nosso tempo, a verdade da mistificao, o fio condutor da verossimilhana
histrica do jogo ideolgico reprodutor de condies econmicas indefensveis
e privilgios encastelados na ordem estabelecida.343
Certamente, este questionamento no pode ser solitrio e deve vir
acompanhado de um posicionamento crtico de todos aqueles indivduos de
alguma maneira atingidos por este atuar normalizador.
Assim, preciso que o advogado, o acusado, a vtima, os rgos do
Ministrio Pblico, os escrives, os conciliadores, os agentes penitencirios e os
jurisdicionados como um todo passem a indagar sobre a racionalidade que tem
343
AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. Porto

182
dado vida s prticas jurisdicionais.

Note-se que neste contexto de essencial importncia tambm o papel
desempenhado pelos professores das faculdades de direito, isto , pelos
encarregados de formar aqueles que futuramente sero agentes da jurisdio e
com ela estaro em contato direto.
Ora, nesta perspectiva, os professores devem desde cedo cultivar no
esprito de seus alunos a atitude crtica, auxili-los nesse processo de
esclarecimento e fornecer-lhes o apoio necessrio para que corajosamente
questionem a docilizao perpetrada pelas formas de poder.
Para tanto, no podem ser meros reprodutores de um discurso
hegemnico, nem tampouco transformar suas aulas em laboratrios
disciplinares, ao contrrio, devem suscitar o debate e a reflexo sobre os usos
do direito.
Segundo Luis Alberto Warat, o ato de aprender, como o de escrever,
devem ser formas de estar na vida. Aprendendo ou escrevendo se tem que sentir
a vida. Ningum pode sentir-se vivo encarcerado. Sente-se a vida percebendo-se
livre, criativo, amando as incertezas, as impurezas, as assimetrias, as
fragmentaes do saber.344
Assim, acredita-se que o pensamento crtico deve ser fomentado nas
escolas de direito para que de seus bancos levantem profissionais capazes de
questionar o poder e de conceber para ele novas prticas distantes da
normalizao.
Em outras palavras, preciso cuidar da formao dos jovens para que
aprendam a pensar e uma vez egressos dos bancos acadmicos, devidamente
equipados com a tcnica, saibam bem utiliz-la porque ento formados
para que no sejam com o devido respeito s suas classes (tais as categorias da
antigidade), meros artesos do couro jurdico, meros criadores de bestas de
344
WARAT, Luis Alberto. Manifesto do surrealismo jurdico. So Paulo:

Acadmica, 1988, p. 93.
183
carga, meros pastores de asnos, meros escravos fugitivos, meros locupletadores

sem causa, meros elocubradores da tcnica jurdica, para serem, em suma,
virtuosos.345
Sabe-se, obviamente, que esta ousada deciso coletiva de posicionar-se
criticamente vem traduzida num processo lento e que no segue nenhuma
receita pr-concebida ou roteiro preordenado, trata-se de uma deciso que se
renova diariamente diante de cada investida desta nova mecnica normalizadora
de poder e que implica uma resistncia incansvel mesmo nas mais nfimas
relaes sociais.
Enfim, esta tese se apresenta como uma das molas propulsoras deste
processo, isto , como um manifesto que a partir do pensamento foucaultiano
conclama todos a duvidar do institudo e a pensar uma nova jurisdio.
3.2.2 O experimento de um novo conceito
Apesar de no existir uma frmula preestabelecida para a construo

deste atuar jurisdicional liberto das prticas normalizadoras e sujeito aos
constantes questionamentos de seus agentes ativos e passivos, nada impede que
se enuncie um novo conceito capaz de dar-lhe alguns contornos ou ao menos
fixar premissas para a sua construo que ocorrer no dia-a-dia das relaes
sociais.
Certamente, aps a diagnose que se realizou da jurisdio exercida no
processo penal brasileiro, compreende-se que no mais possvel utilizar-se dos
velhos conceitos importados do direito processual civil italiano, sejam eles
subjetivistas ou objetivistas.
Isto porque suas definies reproduzem o discurso hegemnico e sequer
345
BORGES, Guilherme Roman. Dos tcnicos aos virtuosos: a defesa da

propedutica nas faculdades de direito. O Estado do Paran. Curitiba, 19.12.2004. Direito e
184
esboam qualquer preocupao com os efeitos nefastos da normalizao

engendrada pelo atuar jurisdicional que tem reproduzido sem qualquer
questionamento esta nova mecnica de poder que se disseminou por toda a
sociedade com intuito de docilizar e governar a todos.
Assim, devem restar para trs os conceitos carneluttiano, chiovendiano e
tantos outros, que embora importantes e at inovadores em seu tempo no
conseguem expressar esta nova jurisdio que se abre a uma postura crtica e se
interpela ousadamente para transformar suas prticas.
Ora, nesta perspectiva, imprescindvel estar preparado para o novo e
desapegar-se das velhas teorias que serviram perpetuao deste atuar
jurisdicional ao mesmo tempo normalizado e normalizador e arquitetar um
conceito transgressor desta ordem que insistem em assujeitar.
Ento, mediante uma breve anlise do exposto, pode-se concluir que a
jurisdio penal deve ser vista primeiramente como um poder que se exerce no
mbito do Estado, mas se encontra distante da noo de soberania na medida
em que suas prticas no se materializam apenas como expresso de um poder
central limitado pelo edifcio jurdico construdo para legitim-lo.
Ao contrrio disso, constatou-se que suas prticas se desenvolvem a
reproduzir esta mecnica normalizadora de poder que se encontra pulverizada
por toda sociedade e cujas prticas no sofrem qualquer condicionamento na
medida em que se apresentam incompatveis legislao elaborada em torno da
idia de soberania.
Num segundo momento, deve-se ressaltar que a jurisdio no processo
penal tem como finalidade o acertamento irrevogvel dos chamados casos
penais, isto , das situaes de dvida quanto aplicao ou no da sano
penal.
Veja-se que tal irrevogabilidade atingida pela formao da coisa
Justia, p. 11.
185
julgada e se apresenta como caracterstica distintiva do atuar jurisdicional no

que diz respeito s demais atuaes dos poderes estatais, at porque a jurisdio
somente acionada quando se busca uma soluo definitiva quer seja para os
conflitos, quer seja para a punio de delitos.
Finalmente, uma nova definio deve projetar um exerccio jurisdicional
que se indague exaustivamente sobre seus efeitos, pergunte-se sobre seus
propsitos e crie diariamente estratgias para resistir normalizao.
Em suma, nesta linha possvel experimentar e dizer que jurisdio o
poder por meio do qual o Estado, mediante prticas no normalizadoras e
no-normalizadas, acerta de maneira irrevogvel os casos penais.
186
CONCLUSO
Para concluir, elaboram-se algumas proposies condensadoras dos

assuntos expostos na presente investigao:
1. O conceito carneluttiano, que estabelece a resoluo de lides como fim
imediato da jurisdio, no serve para traduzir o atuar jurisdicional no processo
penal na medida em que foi concebido sob a gide da chamada Teoria Geral do
Processo e, conseqentemente, a partir de elementos privatistas incompatveis
com os fundamentos publicistas deste.
2. As crticas objetivistas a esta definio deixaram claro que num processo de
essncia inquisitria, tal como aquele desenvolvido na esfera penal, a jurisdio
atua independentemente da existncia de conflitos e tem como finalidade a
dico do direito no caso concreto de forma definitiva. Nesta perspectiva,
entende-se que o critrio capaz de distinguir a jurisdio das demais atuaes
estatais no seu escopo de solucionar conflitos, mas a tendncia que seus atos
tm de produzir coisa julgada.
3. Tambm foram infrutferas as adaptaes da tese carneluttiana ao processo
penal, visto que presumiram a existncia de um conflito entre o direito de punir
do Estado e o direito do imputado de manter sua liberdade a ser acertado pela
jurisdio. As crticas objetivistas j haviam deixado claro que nem sempre o
Estado e o imputado se encontram em posies antagnicas e ainda assim a
jurisdio atuar para verificar se caso ou no de aplicao de uma pena.
4. No Brasil, a dita Teoria Geral do Processo foi amplamente adotada e tem
servido para mascarar as peculiaridades de um processo penal de essncia
inquisitria, bem como para impedir uma traduo adequada do atuar
jurisdicional que nele se concretiza. No raro, os processualistas brasileiros
adotam um conceito chiovendiano para definir o atuar jurisdicional no processo
penal e escapar, assim, da comprovada incompatibilidade que a noo
subjetivista mantm com este.
187
5. Certos processualistas brasileiros denunciam o engodo da chamada Teoria

Geral do Processo e se destacam na construo de uma teoria apta a estudar os
institutos do processo penal de forma particular. Contudo, esses ousados autores
ainda no formularam um conceito capaz de traduzir de maneira adequada a
jurisdio penal e pela completa ausncia de uma definio prpria adotam a de
matriz chiovendiana.
6. Obviamente, esta adeso no ocorre sem ressalvas e de regra tem negado a
subsidiariedade atribuda pelo processualista italiano jurisdio. Tal ocorre
porque no se acredita que o atuar jurisdicional serve exclusivamente para
afirmar a preexistente vontade da lei, j que a hermenutica contempornea
deixou claro o tom criativo inerente ao ato de aplicao do direito.
7. Alm disso, o presente trabalho evidencia que o atuar jurisdicional na esfera
penal no substitutivo como ressaltava a noo chiovendiana elaborada para o
processo civil. Isto porque, nos termos da tese contratualista, adotada inclusive
por Giuseppe Chiovenda, o poder de aplicar penas inerente ao Estado desde o
seu nascimento e jamais foi exercido pelos cidados para que ele apenas os
substitusse quando da celebrao do pacto que lhe deu origem.
8. Ainda em relao ao conceito chiovendiano de jurisdio, deve-se ressaltar
que sua viso contratualista impede a compreenso do atuar jurisdicional que se
concretiza de acordo com a nova mecnica de poder surgida a partir dos sculos
XVII e XVIII.
9. Portanto, v-se como imprescindvel abandonar esta definio engendrada h
muitos anos na Itlia e estudar a jurisdio penal que atualmente se concretiza
por meio de prticas normalizadoras. Para tanto, entende-se como necessria
uma abordagem foucaultiana do tema.
10. A analtica foucaultiana deixa de lado a idia de um poder soberano e se
preocupa com este poder disseminado nas mais nfimas relaes sociais e que
funciona para vigiar, controlar e educar os indivduos a fim de torn-los dceis
e governveis.
188
11. Entende-se, nesta perspectiva, que a jurisdio mais uma das prticas de
poder que tem se concretizado por meio de prticas disciplinares e dos
chamados biopoderes, isto , tem-se exercido para tornar os indivduos
obedientes e teis ao capitalismo vigente.
12. De acordo com as investigaes realizadas no presente manuscrito,
inegvel que a jurisdio penal brasileira tem materializado uma srie de
institutos normalizadores, tais como a justia negocial, o juzo de
admissibilidade da pea acusatria, a suspenso condicional do processo, o
interrogatrio, o banco infamante do tribunal do jri, a delao premiada, a
testemunha indigna de f, as penas de priso e alternativas e outros.
13. Conforme o pensamento foucaultiano, somente prticas anti-normalizadoras
podem aniquilar de uma vez por todas a normalizao perpetrada por esta
mecnica de poder engendrada aps a Idade Mdia por toda a sociedade
ocidental.
14. Note-se que tais prticas de resistncia s se concretizam por meio de uma
atitude crtica ou do questionamento constante desta forma de poder que
adestra, controla e sujeita todos ao governo de alguns. Nesta linha, pensar uma
nova jurisdio distante da normalizao exige que os seus agentes ativos e
passivos indaguem incansavelmente sobre os propsitos de seu exerccio e a
quem ele tem servido.
15. Por fim, o presente trabalho se posta como uma provocao para que todos
se posicionem criticamente em relao a esta forma de poder normalizador e
conclui a experimentar um conceito que define a jurisdio capaz de resistir s
suas investidas.
189
REFERNCIA BIBLIOGRFICA
ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica: para uma teoria da

dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002.
ALTHUSSER, Louis. Ideologia e Aparelhos ideolgicos de Estado. Mapa da
Ideologia. Rio de Janeiro: Ed. Contraponto, 1997.
ARON, Jean-Paul e KEMPF, Roger. Le pnis et la dmoralisation de
l'Occident. Paris: Grasset, 1978.
AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica.
Porto Alegre: Fabris, 1989.
_____. Justia Distributiva e aplicao do direito. Porto Alegre: Fabris, 1983.
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal.
Trad.: Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan e ICC, 2002.
BAROU, J. P.; PERROT, M.. Lil du pouvoir: entretien avec Michel
Foucault. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris:
Gallimard, 1994, v. III.
BAUDRILLARD, Jean. Oublier Foucault. Paris: ditions Galile, 1977.
_____. Esquecer Foucault. Rio de Janeiro: Rocco, 1984.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad.: Torrieri Guimares. So
Paulo: Rideel, 2003.
BELLOUR, Raymond. Michel Foucault: les mots et les choses. Dits et
crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald, Paris: Gallimard, 1994, v. I.
BELLAVISTA, Girolamo. Il litigante temerrio nel processo penale. Studi
sul processo penale. Milano: Giuffr, 1952.
BENTHAM, Jeremy. O panptico. Trad.: Tomaz Tadeu da Silva. Belo
Horizonte: Autntica, 2000.
BERBERI, Marco Antonio Lima. Os princpios na teoria do direito. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003.
BLANCHOT, Maurice. Foucault como o imagino. Lisboa: Relgio dgua,
s/d.
190
BRANCO, Guilherme Castelo. Saber e poder em Foucault. Revista Brasileira

de Filosofia, So Paulo, n. 179, out.-dez., 1995, v. XLII.
BREDA, Antonio Acir. Efeitos da declarao de nulidade no processo penal.
Revista do Instituto dos Advogados do Paran, Curitiba : s/e, n. 02, p. 90 e ss,
1980.
BORGES, Clara Maria Roman. Jurisdio e amizade, um resgate do
pensamento de Etienne La Botie. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
_____. O discurso dos excludos: o encontro entre Dussel e Foucault.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Porto Alegre: Sntese, v. 38, 2003.
BORGES, Guilherme Roman. Da atualidade ontologia crtica: o
movimento pendular da modernidade entre Michel Foucault e Immanuel
Kant. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Porto Alegre, Sntese, v. 38,
2003.
_____. Dos tcnicos aos virtuosos: a defesa da propedutica nas faculdades
de direito. O Estado do Paran. Curitiba, 19.12.2004. Direito e Justia.
_____. Michel Foucault: uma interlocuo com o discurso filosficojurdico. Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de
bacharel em Direito, na Faculdade de Direito, do Setor de Cincias Jurdicas, da
Universidade Federal do Paran, em 25/10/2002.
BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retricos da sentena penal. So Paulo:
RT, 1980.
BLOW, Oskar Von. Excepciones procesales y presupuestos procesales.
Trad.: Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: EJEA, 1964.
CALDA, Alberto. I concetti di giurisidizione e dazione, Bologna:
Cooperativa Tipografica Azzoguidi, 1910.
CALAMANDREI, Piero. Il concetto di lite nel pensiero di Francesco
Carnelutti. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1928.
CAPELLETTI, Mauro. Des juges legislateurs?. Le pouvoir des juges. Trad.:
Ren David. Paris: Economica, 1990.
CARNELUTTI, Francesco. Ancora sulla lite nel processo penale. Rivista di
diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1930.
_____. Istituzioni del processo civile italiano. 5. ed. rev. e atual. Roma: Foro
191
Italiano, 1956.
_____. Lecciones sobre el proceso penal. Trad.: Santiago Sents Melendo.
Buenos Aires: Bosh, v. II, 1950.
_____. Lezioni di diritto processuale civile. Padova: Litotipo, 1920.
_____. Lezioni di diritto processuale civile: la funzione del processo di
cognizione. Padova: Litotipo, 192?, v. II (parte prima).
_____. Lezioni di diritto processuale civile la funzione del processo di
cognizione. Padova: Litotipo, 1925, v. IV (parte terza).
_____. Lite e fuzione processuale. Rivista di diritto processuale civile, Padova,
Cedam, 1928.
_____. Lite e processo. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam,
1928.
_____. Postilla al articolo La nozione di lite nel processo penale. Rivista di
diritto processuale civile, Padova, Cedam, 1930.
_____. Proceso civil de cognicin. Estudios de derecho procesal. Trad.:
Santiago Sents Melendo. Europa-Amrica: Buenos Aires, v. I, 1952.
CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. So
Paulo: Acadmica, 1992,
CARVALHO, Salo; WNDERLICH, Alexandre. Consideraes sobre as
incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica
abolicionista. Dilogos sobre a Justia Dialogal. RJ: Lumen Juris, 2002.
_____. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no
Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzione di diritto processuale civile. Napoli:
Jovene, 1934, v. II.
_____. Principii di diritto processuale civile. 3. ed. Napoli: Jovene, 1923.
_____. Saggi di diritto processuale civile. Roma: Foro Italiano, 1930.
CHOUKR, Fauzi Hassan. Temas de direito e processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
192
CLVE, Clmerson Merlin. O direito e os direitos. So Paulo: Acadmica,

1988.
_____. Temas de Direito Constitucional: e de Teoria do Direito. So Paulo:
Acadmica, 1993.
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986.
COUTINHO, Aldacy Rachid. Poder punitivo trabalhista. So Paulo: LTr,
1999.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o contedo do processo
penal. Curitiba: Juru, 1989.
_____. Introduo aos princpios gerais do processo penal brasileiro.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, a. 30, n. 30, 1998.
_____. Manifesto contra os Juizados Especiais Criminais (uma leitura de
certa efetivao constitucional). Novos dilogos sobre os Juizados
Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
_____. O projeto de justia criminal do novo governo brasileiro. Site:
http//:www.direitosfundamentais.com.br, acesso em 10.02.2005, s 14h.
_____. O papel do novo juiz no processo penal. Crtica Teoria Geral do
Direito Processual Penal. Coord.: Jacinto Nelson de Miranda Coutinho. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
_____. O papel do pensamento economicista no Direito Criminal de hoje.
Revista da Faculdade de Direito da UFPR, Curitiba, v. 31, 1999.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Duzentos anos de condenao da tortura.
Prefcio da obra: VERRI, Pietro. Observaes sobre a tortura. Trad.: Frederico
Carotti. So Paulo: Martins Fontes, 1992.
DELEUZE, Gilles. Foucault. Critique, Paris: Minuit, 1986.
_____. Foucault. Brasiliense: So Paulo, 1998.
DOMINGUES, Ivan. O grau zero do conhecimento: o problema da
fundamentao das cincias humanas. 2. ed. Belo Horizonte: Loyola, 1999.
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da
excluso. Trad.: Ephraim Ferreira Alves e outros. Petrpolis: Vozes, 2000.
193
ERIBON, Didier. Michel Foucault. Trad.: Lucy Magalhes. Rio de Janeiro:

Jorge Zahar, 1996.
ESCOBAR, Antonius Jack Vargas. Genealogia e poltica. Recordar Foucault:
os textos do colquio Foucault. Org.: Renato Janine Ribeiro. So Paulo:
Brasiliense, 1985.
EWALD, Franois. Foucault: A norma e o direito. Trad.: Antnio Fernando
Cascais. Lisboa: Veja, 1993.
EYMERICH, Nicolau. Directorium Inquisitorium: manual dos inquisidores.
Trad.: Maria Jos Lopes da Silva. 2. ed. Braslia: Edunb Rio de Janeiro: Rosa
dos Tempos, 1993.
FAUSTO, Boris. Histria Concisa do Brasil. So Paulo: EDUSP, 2002.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teoria del garantismo penal. Trad.:
Andrs Ibaez e outros. 4. ed., 2000.
FOWLER, Fernando Newton Bittencourt. Anotaes em torno da ao penal
pblica no projeto de reforma. Revista do Ministrio Pblico do Paran.
Curitiba: s.e., n. 7, 1977.
FONTANA, Alexandre; PASQUINO, P. Entretien avec Michel Foucault. Dits
et crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. III.
FOUCAULT, Michel. A governamentalidade. Microfsica do poder. Trad. e
Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998.
_____. Arqueologia do saber. Trad.: Luiz Felipe Baeta Neves e Rev.: Lgia
Vassalo. Petrpolis: Vozes, 1972.
_____. A verdade e as formas jurdicas. Trad.: Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Moraes. Rio de Janeiro: Nau, 1996.
_____. Aula de 7 de janeiro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
_____. Aula de 17 de maro de 1976. Em defesa da sociedade. Trad.: Maria
194
_____. Cours du 14 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e

Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. III.
_____.Cours du 7 janvier 1976. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois
Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. III.
_____. Genealogia e poder. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto
Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1998.
_____. Histria da sexualidade: a vontade de saber. Trad.: Maria Thereza da
Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal,
1999.
_____. La gouvernementalit. Dits et crits. Org.: Daniel Defert et Franois
____. La verit et les formes juridiques. Dits et crits. Trad.: Daniel Defert.
Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. II
_____. Le citron et le lait. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald.
Paris: Gallimard, 1994, v. III.
_____; FARGE, Arlette. Les dsordres de famille. Paris: Gallimard, 1982.
_____. Lincorporation de lhpital dans la technologie moderne. Dits et
crits. Org.: Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. III.
_____ . Omnes et singulatim: vers une critique de la raisons politique. Dits
et crits. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard,
1994, v. IV.
_____. O nascimento do hospital. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto
_____. O olho do poder. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto
_____. O que a crtica?. Cadernos da F.F.C. Trad.: Antonio C. Galdino.
Org.: Flvia Biroli e Marcos Csar Alvarez. v. 9, n. 1, 2000.
_____. Quest-ce la critique?. Bulletin de la Socit Franaise de Philosophie,
t. LXXXIV, anne 84, n. 2, avr./juin, 1990.
_____. Quest-ce que le Lumires?. Dits et crits. Dits et crits. Org.: Daniel
Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. IV.
195
_____. Sexualit et pouvoir. Dits et crits. Org.: Daniel Defert e Franois

_____. Sobre a justia popular. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto
_____. Sur la justice populaire. Dbat avec les maos. Dits et crits. Org.:
Daniel Defert e Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. II.
_____. Verdade e poder. Microfsica do poder. Trad. e Org.: Roberto
_____. Vigiar e punir. Trad.: Raquel Ramalhete. 11. ed. Petrpolis: Vozes,
1994.
GILISSEN, John. Introduo histrica ao direito. Trad.: A. M. Hespanha e L.
M. Macasta Malheiros. Lisboa: Gulbenkian, 1988.
GOLDSCHMIDT, James. Princpios gerais do processo penal. Trad.:
Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2002.
GOMES, Luiz Flvio. Suspenso condicional do processo penal: Lei n
9099/95, de 26.09.1995. So Paulo: RT, 1995.
GRAMSCI, Antonio. Os intelectuais e a organizao da cultura. (trad. Carlos
Nelson Coutinho) 9 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal. So Paulo:
Bushatsky, 1977.
_____. Juizados Especiais Criminais: Comentrios Lei 9.0099, de
26.09.1995. 2. ed. So Paulo: RT, 1997.
_____. Teoria geral do processo. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1986.
_____. Teoria geral do processo. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
HAHN, Roger. Review of The Birth of the Clinic, Michel Foucault.
American Journal of Sociology. n. 80. 1975.
HARTMANN, rica de Oliveira. Os sistemas de avaliao da prova e o
processo penal brasileiro. Revista da Universidade Federal do Paran. Porto
Alegre: Sntese, v. 39, 2003.
196
eclesistico e civil. Trad.: Alex Marins. So Paulo: Martim Claret, 2004.

HOUXLEY, Aldous. Admirvel mundo nvo. Trad.: Felisberto Albuquerque.
11. ed. Rio de Janeiro: Hemus, 1969.
INVREA, Francesco. La giurisdizione concreta e la teoria del rapporto
giuridico processuale. Rivista di diritto processuale civile, Padova, Cedam,
1932.
_____. La servit del giudicato. Rivista di diritto processuale civile, Padova,
Cedam, 1930.
JESUS, Damsio E. de. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. So
Paulo: Saraiva, 1995.
KANT, Immanuel. Resposta pergunta: O que o esclarecimento?. Trad.:
Raimundo Vier e Floriano de Souza.Textos seletos. Petrpolis: Vozes, 1974.
KURZWEIL, Edith. Review of The History of Sexuality, Volume I: An
Introduction, Michel Foucault. Theory and Society. n. 8. 1979.
LA BOTIE, Etienne. O Discurso da Servido Voluntria ou o Contra Um:
texto estabelecido por Pirre Leonard. Discurso da Servido Voluntria. e
Trad.: Laymert Garcia dos Santos. Org.: Marilena Chau. So Paulo,
Brasiliense, 1982.
LACERDA, Galeno. Consideraes sobre a reforma processual. Revista dos
Tribunais, So Paulo: RT, n. 355, maio, 1975.
LEONE, Giovanni. Lineamenti di diritto processuale penale. 2. ed. Napoli:
Jovene, 1951.
_____. Manuale di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1988.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Corso di diritto processuale civile. Milano:
Giuffr, 1952.
_____. Manuale di diritto processuale civile. 2. ed. Milano: Giuffr, 1957.
LOPES JR., Aury C. Introduo crtica ao processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004.
MACEY, David. Michel Focault. Trad.: Pierre-Emmanuel Dauzat. Paris:
Gallimard, 1994.
197
MACHADO, Roberto. Introduo: por uma genealogia do poder.

Microfsica do poder. Org.: Roberto Machado. 13. ed. Rio de Janeiro: Graal,
1998.
MACHIAVELLI, Niccol. Il principe. 9. ed. Torino: Enaudi, 1977.
MAIA, Antnio C.. Sobre a analtica do poder de Foucault. Tempo Social,
Rev. Sociologia, So Paulo: USP, v. 7, n. 1-2, 1995.
MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto processuale penale italiano. 5. ed.
Torino: Utet, 1956.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1962.
_____. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960.
MASSARI, Eduardo. Lineamenti del processo penale italiano. Napoli:
Jovene, 1928.
MERQUIOR, Jos Guilherme. Michel Foucault ou o niilismo de ctedra.
Trad.: Donaldson M. Garschagen. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 16. ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MOMMSEN, Theodor. Compendio del derecho publico romano. Buenos
Aires: Albatros, 1942.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. 13 ed. Forense: Rio de
Janeiro, 2002.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis e BASTOS, Cleusa A. Velentim.
Defesa penal: direito ou garantia. Revista Brasileira de Cincia Criminais.
So Paulo: RT, a. 01, n. 04, out-dez, 1993.
Recordar Foucault. Org.: Renato Ribeiro. So Paulo, Brasiliense, 1986.
ORDOVS, Mara Jos Gonzlez. Polticas y estrategias urbanas: la
distribuicin del espacio privado y pblico en la ciudad. Madrid:
Fundamentos, 2000.
ORWELL, George. 1984. Trad.: Wilson Velloso. 6. ed. So Paulo: Editora
Nacional, 1972.
OST, Franois. O tempo do direito. Trad.: Maria Fernanda de Oliveira. Porto
198
Alegre: Instituto Piaget, 2001.

PARENT, Juan. El poder en Michel Foucault. Revista de Filosofia, Mxico, a.
XVIII, n. 52, jan.-abr., 1985.
PAOLI, Giulio. La nozione di lite nel processo penale. Rivista di Diritto
Processuale Civile, Padova, Cedam, 1930.
PAVARINI, Massimo. Control y dominacin: teorias criminolgicas
burguesas y proyecto hegemnico. Trad.: Igncio Muagorri. Mxico:
Veinteuno, 1998.
PELLEGRINI, Flaviane de M. B..A participao da vtima no processo
penal. Tese apresentada como requisito obteno do ttulo de doutora em
Direito, na Faculdade de Direito, da PUC-MINAS, em 18.07.2003.
PIERANGELLI, Jos Henrique. Processo penal: evoluo histrica e fontes
legislativas. So Paulo: Jalovi, 1983.
PONTI, Gian Luigi. Compendio di criminologia. 2. ed. Milano: Cortina, 1980.
PRADO, Geraldo. Transao penal: alguns aspectos controvertidos. Novos
dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2005.
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo:
o princpio de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva,
2003.
QUEIROZ, Andr. Foucault: o paradoxo das passagens. Rio de Janeiro:
Pazulin, 1999.
ROTHWAX, Harold J. The Collapse of criminal justice. New York: Random,
19??.
ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico? (teoria geral do
direito). Florianpolis: Habitus, 2003.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social. Trad.: Antonio Pdua Danesi.
So Paulo: Martins Fontes, 2001.
MACHADO, Luiz Alberto. A execuo das penas em espcie: penas
privativas de liberdade. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Porto
Alegre: Sntese, v. 33, 2000.
MARX, Karl. Teses contra Feuerbach: o egosta divino em oposio ao
199
homem egosta; o engano no que respeita revoluo sobre o estado

antigo; o conceito e a substncia; a revoluo: histria do nascimento do
estado moderno. Trad.: Jos Arthur Giannotti. Os pensadores. 4 ed. So Paulo:
Nova Cultural, 1987.
MORAES, Maurcio Zanoide de. Perplexidade de Jano: quando o passado
mais presente que o futuro: nova regulamentao do interrogatrio e a sua
aplicabilidade na fase pr-processual. Estudos em homenagem Professora
Ada Pellegrini Grinover. Coord.: Flvio Luiz Yarshell e Maurcio Zanoide de
Moraes. So Paulo: DPJ, 2005.
MUTHER, Theodor. Sobre la doctrina de la actio romana, del derecho de
accionar actual, de la litiscontestato y de la sucesion singular en las
obligaciones. Polemica sobre la actio. Trad.: Toms A. Banzahaf. Buenos
Aires: EJEA 1974.
1977, v. II.
TORRENT, Armando. La iurisdictio de los magistrados municipales.
Salamanca: Salamanca, 1970.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2001.
_____. Processo Penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1986.
_____. Processo penal. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal: ao,
jurisdio e processo penal. So Paulo: RT, 2002.
VOGLER, Richard. Justia consensual e processo penal. Processo penal e
Estado de Direito. Coord.: Fauzi H. Choukr e Kai Ambos. Campinas: Edicamp,
2002.
WARAT, Luis Alberto. Manifesto do surrealismo jurdico. So Paulo:
Acadmica, 1988.
WATANABE, Mariaki. La scne de la philosophie. Dits et crits. Org.:
Daniel Defert et Franois Ewald. Paris: Gallimard, 1994, v. III.
WEBER, Max. A poltica como vocao. Ensaios de Sociologia. Trad.:
Waltensir Dutra. Rio de Janeiro: Zahar, 1987.
WERRET, Simon. Potemkim e o Panptico: Samuel Bentham e a
200
arquitetura do absolutismo na Rssia do sculo XVIII. O Panptico. Trad. e

Org.: Tomaz Tadeu da Silva. Belo Horizonte: Autntica, 2000.
WINDSCHEID, Bernhard. La actiodel derecho civil romano, desde el
punto de vista del derecho actual. Polemica sobre la actio. Trad.: Toms A.
Banzahaf. Buenos Aires: EJEA 1974.
_____. La actio. Replica al Dr. Theodor Muther. Polemica sobre la actio.
Trad.: Toms A. Banzahaf. Buenos Aires: EJEA 1974.
WNDERLICH, Alexandre. Por um sistema de impugnaes no processo
penal constitucional brasileiro: fundamentos para (re)discusso. Escritos de
Direito e Processo Penal em homenagem ao Professor Paulo Cludio Tovo.
Org.: Alexandre Wnderlich. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de direito penal brasileiro: parte
geral. So Paulo: RT, 1997.

Jurisdição e Normalização

Загружено:

Сведения о документе

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Jurisdição e Normalização

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

CLARA MARIA ROMAN BORGES

CLARA MARIA ROMAN BORGES

Tese aprovada como requisito parcial obteno do grau de Doutora

Membro da Banca Examinadora:________________________________

Membro da Banca Examinadora:________________________________

Membro da Banca Examinadora:________________________________

Membro da Banca Examinadora:________________________________

Membro da Banca Examinadora:________________________________

Erna e ao Gui, por preencherem meus

No poderia deixar de agradecer a todos que de alguma maneira

Aos meus colegas de doutorado, de Curitiba e da Espanha, Alexandre Rosa,

I cant believe the news today

1.1 A concepo na esfera do direito processual civil...............................

2.1 Uma perspectiva microfsica................................................................

3. JURISDIO E NORMALIZAO....................................................... 121

O presente trabalho tem por objetivo realizar uma anlise da jurisdio

Ce travail a pour objectif faire une analyse de la jurisdiction criminelle,

Contudo, sabe-se que esta espcie de escolha nem sempre voluntria e

Ento, destrudos os velhos conceitos e feita a escolha por um apressado

1.1.1 No rastro da chamada teoria geral do direito processual

A etimologia da palavra jurisdio revela que sua origem se encontra no

modo a impor a supremacia deste em relao a todo cidado tanto na cidade

La contraposicin entre el rgimen de la ciudad y el rgimen de la guerra no

Certamente, as definies contemporneas jamais atriburam jurisdio

avanar em muito as pesquisas sobre o direito processual e, principalmente,

Porm, Francesco Carnelutti foi talvez o mais mirabolante deles, pois ao

diferenciava-se das demais formas de atuao estatal porque tivera sempre

maneira atender ao interesse pblico de pacificao social.13

La differenza si fonda sulla distinzione tra linteresse (pubblico) alla composizione

Pero lo que he comprobado tambin, y me he permitido ensear, es que son dos

situao favorvel para a satisfao de uma necessidade exclui a situao para

pensar diferente implicaria confuso entre administrao e jurisdio, pois s a

Contudo, de imediato no conseguiu definir que posio era esta, apenas

Anos mais tarde, este posicionamento seria revisto e aperfeioado pelo

Certamente, ao reconhecer a inaptido de sua teoria, Francesco

Apesar disso, os defensores da malfadada Teoria Geral do Processo no

processo penal com olhos privatistas e continuam a definir jurisdio como a

1.1.2 A crtica dos objetivistas

Giuseppe Chiovenda foi com certeza o grande responsvel pela formao

Ser objetivista, em ltima anlise, construir uma estrutura de processo que

assinalava que a deciso jurisdicional afirma a preexistente vontade da lei de

[trad. da autora] ...la decisione giurisdizionale afferma la preesistente volont della

Surgia, ento, a conhecida frmula chiovendiana de que a jurisdio

Piero Calamandrei criticava veementemente a viso reducionista e

Da quanto ho detto finora, industriandomi di riassumere fedelmente nei suoi

Afirmava, ainda, que a teoria carneluttiana no estava apta a explicaes

necessria inclusive quando no h conflito.40

[trad. da autora] ...in questi casi la sentenza, se pu di fatto servire anche a

Os mesmos fundamentos utilizou para dizer que no processo penal, por

Contudo, o grande erro de Piero Calamandrei, que inclusive o impediu

culpado versus tutela da liberdade individual.46

especificamente ao processo penal.

Ci vero nel processo civile inquisitorio, dove, per servirci di un esempio gi

que isto no seria suficiente para exclu-las do atuar jurisdicional. Da mesma

Ademais, entendia que muitas vezes o Ministrio Pblico teria interesse

Refutava, desta maneira, a frmula proposta por Eduardo Massari51, que

nunca; e, uma vez pronunciada a sentena, o Estado juiz e o Estado acusador

Este advogado de Torino iniciava sua avaliao a dizer que no via a

conheo nem mesmo de vista), imputado (sob denncia de um terceiro) de

descartava definitivamente a existncia de uma pretenso da parte lesada,

La decisione giudiziale pertanto imposizione di servit, e come imposizione essa

Diante disso, este advogado leva a concluir que o fim imediato do

de poder validamente contest-lo. Apresenta-se, portanto, claramente aqui a figura da

Por fim, Francesco Invrea insinuou que no processo penal a constituio