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CONPEDI - UFS
TEORIA CONSTITUCIONAL
T314
Teoria constitucional [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Martonio Mont'Alverne Barreto Lima, Paulo Roberto Barbosa Ramos
Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-068-8
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO, CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de
desenvolvimento do Milnio
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Teoria constitucional.
I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34
Apresentao
O livro Teoria Constitucional, resultado do esforo de jovens e veteranos constitucionalistas
brasileiros, rene pesquisas relevantes sobre as novas perspectivas da teoria constitucional.
Muito embora o constitucionalismo encontre os seus fundamentos nos sculos XVIII, XIX e
nas primeiras dcadas do sculo XX, tem passado por inmeras e considerveis
transformaes no sculo XXI por conta do novo lugar que tem sido reservado constituio
em um mundo globalizado.
Se nos sculos anteriores os elementos que deram vazo ideia de constituio estavam
assentados na necessidade de criar instrumentos para limitar o exerccio do poder no mbito
dos estados nacionais, como forma de garantir as condies para que os cidados pudessem
usufruir dos direitos fundamentais, os quais passaram a se constituir em anteparo diante dos
abusos do poder estatal, no sculo XXI a questo que se coloca como estender essas
conquistas para espaos que ultrapassem as fronteiras dos estados nacionais, como
mecanismo adequado para evitar que as foras sem controle de mbito transnacional ou
multinacional oprimam os indivduos, por meio da inviabilizao dos seus direitos
fundamentais, porquanto operando em um universo no sujeito a regras ou a regras pouco
efetivas.
A superao desse quadro exige uma reflexo profunda das ideias matriciais da teoria
constitucional como fundamento para anlise e reanlise de categorias as quais devem ser
moldadas para oferecer condies de reflexo para busca de alternativas e estratgias para
manter o poder ainda sem controle do mundo globalizado dentro de certos limites, os quais
devem se relevar como fronteiras para a garantia dos direitos elementares da pessoa humana.
Os trabalhos intitulados A(sobre)posio dos influxos da poltica sobre o direito e a
(simblica) concretizao constitucional: o rompimento do acoplamento estrutural e o
surgimento de um acoplamento artificial; A busca pela efetivao da justia: breve anlise
metodolgica da interveno em situaes de conflitos entre princpios constitucionais; A
constituio de 1988 e sua frmula poltica: notas sobre a legitimidade do poder estatal a
partir da realizao da frmula poltica; A nova ordem constitucional e a situao jurdica dos
empregados pblicos no efetivos: anlise jurdica da regularidade dos contratos de trabalho
celebrados e seus reflexos jurdicos; A possibilidade de incidncia do controle de
constitucionalidade sobre smulas (no vinculantes) editadas pelos Tribunais Superiores; A
reclamao 4335/AC e seus reflexos para o direito brasileiro: novas perspectivas para a
jurisdio e hermenutica constitucional no Brasil; A redemocratizao brasileira por meio
da constituio brasileira de 1988: um paradoxo?; A interpretao das normas constitucionais
de Hrbele como alternativa ao positivismo jurisprudencial: anlise do caso brasileiro;
Acerca do poder constituinte decorrente: aplicao do princpio da simetria no processo
legislativo; As questes institucionais e a estabilidade institucional; Constituio e
racionalidade jurdica no contexto do neoconstitucionalismo; Matizes construtivas da
supranacionalidade frente aos princpios e normas constitucionais; O controle de
constitucionalidade das leis entre Carlos Santiago Nino e Roberto Gargarella; O controle de
constitucionalidade das leis e a crtica de Jeremy Waldron; O dilogo institucional entre
cortes constitucionais: a jurisdio constitucional justificada pelos dilogos transnacionais; O
direito fundamental de liberdade no Brasil: limites e possibilidades frente horizontalidade
dos direitos fundamentais; O novo constitucionalismo pluralista latino-americano e o estado
plurinacional da Bolvia; O perfil constitucional da sade: reflexes terica se comparada
acerca do reconhecimento do direito sade nas constituies brasileira e italiana; O poder
executivo como intrprete imediato da Constituio: ensaio sobre os dilogos constitucionais
travados a partir de polticas pblicas; O positivismo jurisprudencial brasileiro: a
judicializao da terra indgena Raposa Serra do Sol; O Welfare State na Amrica Latina. A
(in)efetividade das promessas da modernidade; O neoconstitucionalismo e o ser da
constituio brasileira: entre simbolismo e substncia normativa; Precedentes brasileira:
uma adaptaoo peculiar da Common Law; Reflexes para uma teoria da constituio
adequada proteo das pessoas portadoras de sofrimento mental, Pluralismo jurdico e
plurinacionalidade na Amrica Latins: lutas, limites e conquistas; Teoria da
inconstitucionalidade por arrastamento na jurisprudncia do STF e Uma (des) leitura da PEC
33/11: seria uma resposta (adequada) ao ativismo judicial? contribuem sobremaneira para
esse debate, alm de lanar luzes sobre peculiaridades do constitucionalismo brasileiro e de
novos aspectos do constitucionalismo latino-americano.
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1. INTRODUO
Empregando-se o mtodo dedutivo bibliogrfico objetivou-se descortinar os
conceitos e contedos apresentados no trabalho, partindo-se de premissas gerais para as mais
especficas, buscando distinguir os conceitos Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo (ou
positivismo e ps-positivismo). Remonta-se aos modelos de Estado e as formas como
sofreram limitaes de poder, pois relacionam-se diretamente aos contedos que se pretendeu
tutelar nos diversos ordenamentos jurdicos que auxiliaram ou instigaram o desenvolvimento
dos sistemas constitucionais.
O sculo XVII foi marcado pelo predomnio do Estado autoritrio onde prevalecia
a obedincia s autoridades, como ocorriam nas monarquias absolutistas, tendo na figura do
monarca, o poder mximo concentrado em suas mos. De forma diversa no Estado de
polcia, que predominou no sculo XVIII pautava-se no aspecto opressivo e obsessivo do
intervencionismo estatal. (BOBBIO, 2004, p. 412-413) J o Estado de Direito, releva-se no
sculo XIX como sendo o modelo que se submete ao direito no intuito de proteger garantias
positivadas em favor dos indivduos. Tais modelos de Estados apresentam-se como estruturas
de poder, que sofrem maior ou menor limitao.
Observa-se que esta realidade, quanto limitao do poder, que se firma nos
ordenamentos jurdicos modernos, no foi sempre assim, e que a construo histrica do
Estado Constitucional demonstra a conquista dos direitos fundamentais inseridos nos
ordenamentos jurdicos, e a formao do Estado moderno como resposta ao poder arbitrrio
do sistema feudal foi marcada pela preservao da liberdade.
No Estado de Direito os poderes pbicos so regulados por normas gerais, quer
sejam elas denominadas constitucionais ou leis fundamentais, refletindo a superioridade do
governo das leis sobre o governo dos homens. Ainda, referindo-se ao Estado de Direito sob a
perspectiva da doutrina liberal, este seria subordinado s leis ao mesmo tempo em que
promove a constitucionalizao dos direitos naturais, transformando-os em direitos
juridicamente protegidos, ou seja, direitos positivos. (BOBBIO, 2013, p. 17-18)
Quanto aos direitos naturais, supracitados, tem-se como referncia o termo
jusnaturalismo, empregado para expressar a existncia de direitos naturais reconhecidos
socialmente, sem que decorram de norma jurdica emanada do Estado, e que devem ser
respeitados por este, sendo tais direitos a base das revolues liberais e fundamento das
doutrinas polticas que enfrentaram a monarquia absolutista. Dai decorreu Declarao de
Independncia dos Estados Unidos da Amrica em 1776 e a Revoluo Francesa e sua
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CONSTITUCIONALISMO
NEOCONSTITUCIONALISMO:
ENTRE
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estaria mais prximo ou vinculado ao termo ps-positivismo, posto que indica uma
perspectiva jusfilosfica que se caracteriza por ser constitucionalista, entendida como limites
jurdicos ao poder poltico e anti-positivista, partindo da constitucionalizao de um catlogo
de direitos fundamentais, propondo assim um modelo terico para a explicao e descrio do
Direito do Estado Constitucional, afastando a tese juspositivista da separao conceitual de
Direito e moral, propondo tambm um modelo axiolgico-normativo em cujas linhas deveria
desenvolver-se o Direito real. (POZZOLLO, 2003, p. 188.)
Destarte, tem-se a racionalidade do ps-positivismo, ou Neoconstitucionalismo,
pautada em valores, princpios e regras.
No constitucionalismo ou positivismo o conceito de Estado de Direito poder ser
tomada num sentido dbil ou formal, correspondendo aos ordenamentos em que os poderes
pblicos so conferidos pela lei e exercidos segundo os procedimentos estabelecidos na
legislao. De modo diverso, o Estado de Direito em sentido forte designa to somente
aqueles ordenamentos jurdicos em que os poderes pblicos esto vinculados lei no
somente quanto forma, mas tambm quanto ao contedo. So os estados constitucionais em
que o poder legislativo est vinculado aos princpios constitucionais e aos direitos
fundamentais. (FERRAJOLI, 2003, p. 13)
Contrariando as Constituies anteriores, originadas de um contexto pr-definido onde
possvel identificar as foras que originaram a construo de seu texto, a Constituio de 1988
se reinventa ao surgir do seio da Assembleia Constituinte. Essa caracterstica do
constitucionalismo moderno, presente na Carta de 1988, promove uma reaproximao do
Direito com a tica e os valores, o que havia sido negado pelo positivismo jurdico
consubstanciado no Estado Moderno da separao dos poderes. Sendo estes valores inseridos
explcita ou implicitamente no texto constitucional e identificados como princpios e servindo,
tambm, para dar harmonia e unidade ao texto constitucional, bem como, para reduzir as
tenses internas das normas. Estes os papis desempenhados pelos princpios: a) condensar
valores; b) dar unidade ao sistema; c) condicionar a atividade do intrprete. (BARROSO,
2003, p. 30)
Apresentam-se como pilares do Estado contemporneo, primeiro a ideia de
democracia como fundamento do poder e em segundo lugar a limitao do poder pelo Direito,
onde a fora normativa da Constituio serve como medida para as demais regras jurdicas
balizando o agir do poder pblico. (SALGADO, 2007, p. 26)
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Pode-se entender o Estado atual como o principal ator a servio da proteo dos
direitos que aparecem como valores morais externos ordem jurdica, e ao se referir a valores
morais, tem-se que o constitucionalismo no conseguiria dar guarida aos aspectos garantistas,
em razo de sua submisso limitada a lei.
Suzana Pozzollo emprega o termo neoconstitucionalismo para indicar uma perspectiva
jusfilosfica que se caracteriza por ser constitucionalista, entendida como limites jurdicos ao
poder poltico e anti-positivista, onde o neoconstitucionalismo parte da constitucionalizao
de um catlogo de direitos fundamentais, propondo assim um modelo terico para a
explicao e descrio do Direito do estado constitucional, afastando a tese juspositivista da
separao conceitual de Direito e moral, prope tambm um modelo axiolgico-normativo em
cujas linhas deveria desenvolver-se o Direito real. (POZZOLLO, 2003, p. 188)
O neoconstitucionalismo o resultado da Constituio como regra de jogo da
competncia social e poltica que permite garantir a autonomia dos indivduos como sujeitos
privados, e da Constituio como um programa diretivo (SCHIER, 2001, p. 136) de
transformao social e poltica, no tendo apenas um papel de fixar regras, mas sim,
condicionar em maior ou menor grau as futuras decises coletivas, mediante o
reconhecimento de clusulas que incidem nas polticas pblicas. Assim, os documentos
jurdicos do neoconstitucionalismo se caracterizam, efetivamente, porque esto repletos de
normas que indicam as autoridades pblicas e aos particulares o que devem ou no fazer,
geralmente recebem distintas denominaes como valores, princpios, diretrizes, direitos ou
garantias, no entanto como se tratam de normas supremas sua eficcia direta e imediata.
(SANCHS, 2003, p. 108-111)
A Constituio pode ser vista, assim como as demais normas, tendo a pretenso de
que a realidade se ajuste ao seu contedo. Pois o constitucionalismo forte apresenta como
caractersticas uma Constituio com normas superiores que condicionam a validade de todos
os demais componentes do ordenamento jurdico, as quais representam um critrio de
interpretao prioritrio, com eficcia ou aplicao direta, pois enquanto norma suprema sua
aplicao ser obrigatria. Alm de ser uma garantia judicial, na medida em que realizam um
controle concreto e abstrato. Por fim, possu um denso contedo normativo que tem como
destinatrios os cidados em suas relaes jurdicas. (SANCHS, 2003, p. 116)
O anti-positivismo presente no neoconstitucionalismo baseia-se nas mudanas
estruturais que levam o Estado Constitucional a modificar o Estado de Direito, caracterizado
pela reduo das fontes jurdicas lei, o que representa, por um lado, a expresso da vontade
do legislador e, por outro lado, o princpio da legalidade. Com a introduo da carta
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constitucional, que colocou a lei em uma posio subordinada e introduziu, junto aos critrios
de validade formal j presentes, critrios de validade material capazes de condicionar a
atividade legislativa. O positivismo seria inadequado para dar conta do Direito do Estado
Constitucional, pois se altera o objeto, tambm o mtodo de anlise deve ser alterado, pois
est ligado ao Estado de Direito. (POZZOLLO, 2003, p. 188-190)
A razo mais relevante da superao do positivismo, ou constitucionalismo, pelo
chamado neoconstitucionalismo refere-se noo de validade jurdica, entendida como estrita
ou exclusivamente formal, que se revela inadequada e insuficiente para ser empregada pelo
Direito do Estado Constitucional.
Os ordenamentos jurdicos ocidentais do ps-guerra seriam exemplo de Direito
Constitucionalizado para os quais o juspositivismo seria inadequado, posto que reconhecem
princpios de justia e direitos fundamentais que impe ao Estado tarefas de interveno na
sociedade e na economia, transformando o arbitro em julgador. Logo, o Estado no mais se
permite apenas limitar o respeito das liberdades negativas, mas passa a assumir tarefas ativas
para cumprir direitos positivos. (POZZOLLO, 2003, p. 190)
Assim, princpios e direitos so constitucionalizados atravs de expresses mais
amplas e abertas interpretao, que para serem aplicadas se faz necessrio tomar uma
posio moral destinada a lhes dar concretude.
Robert Alexy retrata da relevante distino entre regras e princpios, e que no pode
haver nenhuma teoria adequada sobre as restries a direitos fundamentais, nenhuma doutrina
satisfatria sobre colises, nenhuma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais
no sistema jurdico, sem essa distino (entre regras e princpios). A distino entre regras e
princpios constitui, alm disso, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos
fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta pergunta acerca da
possibilidade e dos limites da racionalidade no mbito dos direitos fundamentais. ALEXY,
2008, p. 63-64)
Evidencia-se que tanto regras quanto princpios so normas, na medida em que ambos
dizem o que deve ser, ambos podem ser formulados por meio das expresses denticas
bsicas do dever, da permisso e da proibio. Princpios so, tanto quanto as regras, razes
para juzos concretos de dever-ser, ainda que de espcie muito diversa. A distino entre
regras e princpios , portanto, uma distino entre duas espcies de normas e passa a
apresentar trs teses: 1) a que sustenta que toda tentativa de diferenciar as normas em duas
classes, a das regras e a dos princpios, e seria diante da diversidade existente fadada ao
fracasso; 2) a que defendida por aqueles que embora aceitem que as normas possam ser
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Nota-se que o fato de princpios poderem ser mais ou menos satisfeitos no lhes retira
a relevncia, muito pelo contrrio, isso lhes d uma margem de realizao em qualquer caso,
posto que podem ser mais ou menos satisfeitos, o que se deduz que em qualquer das
hipteses ser ao menos minimamente realizado, no trata-se de uma norma binria (ou
realiza tudo ou no se realiza nada), destarte ao se tratar de princpio sempre deve-se ter ao
menos uma realizao mnima, o mesmo no ocorrer com a regras que podem ser totalmente
satisfeita ou no satisfeitas, ou seja, uma realizao binria.
Em outras palavras Gustavo Zagrebelsky retrata a ductilidade do texto constitucional,
para que haja uma interpretao malevel, para que haja a coexistncia de valores e de
princpios, sobre o que hoje se baseia necessariamente uma Constituio para no renunciar s
suas tarefas de unidade e integrao e ao mesmo tempo no se fazer incompatvel com sua
base material pluralista, assim se exige que tais valores e princpios se assumam com carter
no absoluto. (ZAGREBELSKY, 1995, p. 14)
Um dos traos caractersticos do constitucionalismo atual consiste na fixao mediante
normas constitucionais, de princpios de justia material destinados a informar todo o
ordenamento jurdico, o que significa numa mudana referente s concepes do Estado de
Direito, sendo que tais princpios no tinham incidncia jurdica prtica. (ZAGREBELSKY,
1995, p. 93)
Observa-se, ento, que os princpios operam como mandamentos de otimizao,
significa dizer que podem ser concretizados em maior ou menor grau, mas que o princpio
inserido em um ordenamento jurdico busca a otimizao, a melhoria, resultado mais
favorvel, j que ele (o princpio) poder cada vez mais ser concretizado em maior grau, um
princpio soa como uma busca incessante pela melhoria constante e ascendente.
3. O PAPEL DA TEORIA DA ARGUMENTAO NA TEORIA DOS PRINCPIOS
O juspositivismo busca separar Direito e moral, mas tal separao no se faz presente
no neoconstitucionalismo, que tende retomada entre Direito e moral nos documentos
constitucionais.
Com relao s epistemologias contemporneas, Paulo Ricardo Schier, afirma que no
h mais espao para verdades absolutas, inquestionveis e universais. O espao do ns
pensamos toma lugar do autoritrio penso, logo existo. A cincia deixa se der lugar do
solitrio investigador para se tornar o lugar do dilogo. A dimenso epistemolgica das
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cincias sociais abre espao para o homem, atravs de uma razo dialgica capaz de
estabelecer consensos e compromissos. (SCHIER, 1999. p. 45-48)
Assim, o direito deixa de ter a ideia de transitar no campo de verdades incontestveis
ou definitivas, passa a demandar uma de argumentao bem estruturada, pois a construo de
uma nova tradio exige um nus de justificao mais acentuado, no sendo compatvel com
o discurso das respostas prontas, dogmticas, incontestveis, onde se pode notar a relevncia
da teoria da argumentao para a teoria dos princpios. (SCHIER, 2013)
O que diferencia as Constituies do direito infraconstitucional no apenas a questo
de hierarquia normativa ou grau, mas tambm seu contedo qualitativo. A incorporao de
valores, enquanto direitos fundamentais, determina a no separao do contedo tico do
contedo jurdico da Constituio. Para atribuir sentido as disposies constitucionais seria
preciso dar sentido concreto aos valores e adotar certa concepo de princpios e de direitos
fundamentais. No apenas por ser o vrtice do sistema normativo, pelo valor moral que parece
ser o nico a dar unidade a um sistema que perdera sua sistematicidade interna pela falta de
sentido, mas pela pulverizao e incoerncia da lei e de outras fontes de direito. As normas
substitudas por valores explicaria a inadequao do mtodo positivista pensado para um
Direito composto apenas por normas, como do Estado legalista uma das teses fundamentais
dos neoconstitucionalistas. (POZZOLLO, 2003, p. 198-200)
No Estado Constitucional a Constituio a norma hierarquicamente superior, tanto
formalmente como substancialmente. A Constituio no impe ao legislador somente o
respeito lgico-formal, mas tambm o desenvolvimento de normas constitucionais e sua
aplicao. As Constituies so dotadas de fora, derivada, justamente, de ter
constitucionalizado valores que converteriam a Constituio em um objeto completamente
diferenciado do Direito infraconstitucional: a Constituio como um valor em si, e que
dependem da Teoria da Argumentao para sua efetividade.
Porm, como elabora Paulo Ricardo Schier, o processo de constitucionalizao,
permite indiscutveis avanos, mas pode propiciar indubitveis retrocessos quanto ao perigo
de uma subjetivao excessiva do direito, de uma incontrolvel moralizao da juridicidade,
de uma fuga da teoria do direito para a teoria da argumentao, da crise da democracia
representativa e dos problemas que dizem respeito com a prpria controlabilidade e
racionalidade das decises. (SCHIER, 2013)
O Direito por princpios torna-se flexvel e dctil, necessita de uma metodologia
interpretativo-aplicativa que no seja severamente dedutiva como a subsuno, mas sim, de
uma tcnica ponderativa ligada razoabilidade prtica e a instrumentos equitativos uma
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servem de referncia a ser usada pelo aplicador diante de qualquer conflito ... podem ser
descritos da seguinte forma: (I) em uma situao de ponderao, regras (constitucionais e
infraconstitucionais) devem ter preferncia sobre princpios; e (II) as normas que atribuem ou
promovem diretamente direitos fundamentais dos indivduos devem ter preferncia sobre as
que com elas por acaso se choquem e se liguem realizao desses direitos apenas de forma
indireta. (BARCELLOS, 2005, p. 160-164)
Ao assumir o pluralismo em uma constituio democrtica, assume-se uma proposta
de solues e coexistncia possveis, um compromisso de possibilidades e no um projeto
rigidamente ordenador baseado na fora poltica. Somente assim pode-se ter constituies
abertas, que permitam, dentro dos limites constitucionais, tanto a espontaneidade da vida
social quanto a concorrncia para assumir a direo poltica. Ser assim a poltica
constitucional derivada da adeso e do abandono do pluralismo, e no a Constituio que
determinar os resultados constitucionais histricos. Logo, no se pode pensar na
Constituio como centro irradiador, mas sim como centro onde tudo deve convergir (centro a
alcanar e no centro de onde partir). (ZAGREBELSKY, 1995, p. 14)
Por fim o panorama jurdico traz uma Constituio de princpios garantidos atravs de
mecanismos jurisdicionais, papel este a ser assumido pela argumentao ou pela racionalidade
jurdica. (SANCHS, 2003, p. 133)
5. CONSIDERAES FINAIS
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6. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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FILHO,
Willis
Santiago.
Processo
constitucional
direitos
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