P R O M U E V O A C C I N

INCONSTITUCIONALIDAD (ADI).

D E C L A R A T I V A

Juezas y Jueces del Tribunal Superior

Aires:

D E

de la Ciudad de Buenos

Tamara GODOY, DNI 34.789.049(CPACF 456 T 154 ), Johanna

HURTADO, DNI 34.713.772 ( CPACF 7856, T 784), Lorena PEIR,
DNI 32.866.216 (CPACF 6325, T 321), Carla Gabriela FERREYRA,
DNI 31.834.77 (CPACF987, T258) en nuestro carcter de
habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, con domicilio real
en la Avenida del Libertador N5698 de la Ciudad de Buenos
Aires, constituyendo domicilio en la calle Lavalle N 8695 de
la Ciudad de Buenos Aires, nos presentamos y decimos:

I.

Legitimacin

Nos encontramos plenamente legitimadas para promover la

accin de inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en
el inciso a del artculo 18 de la ley 402.

II.

Planteo de Inconstitucionalidad e Inconvencionalidad.

Que venimos a promover en los trminos del artculo 113
inciso 2 de la CCABA y de los artculos 17/26 de la Ley
402, ACCIN
DECLARATIVA
DE
INCONSTITUCIONALIDAD
(ADI)
respecto del art. 2448 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin por vulnerar dicho enunciado normativo de alcance
general los artculos 16, 17, 19 de la Constitucin Nacional
argentina, art. 10 y art.11 de la Constitucin de la Ciudad
de Buenos Aires y jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, Convencin sobre los Derechos de
Personas con Discapacidad.
II. Norma Impugnada
La cuestin a ser dilucidada, consiste en analizar la
inconstitucionalidad del artculo 2.448 del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin el cual establece Mejora a favor de

heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el

medio
que
estime
conveniente,
incluso
mediante
un
fideicomiso, adems de la porcin disponible, de un tercio de
las porciones legtimas para aplicarlas como mejora estricta
a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos
efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteracin funcional permanente o
prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y
medio social implica desventajas considerables para su
integracin familiar, social, educacional o laboral.
III. Fundamentos constitucionales y convencionales
III.1. Antecedentes normativos:
Que conforme a los nuevos cambios producidos en la sociedad,
y a la sancin del nuevo cdigo, considerado cdigo de la
igualdad, basado en el paradigma protector o principio no
discriminatorio, de igualdad, y que la actualizacin de la
legislacin, tuvo como objetivo ajustar la normativa a
Principios Constitucionales, que priorizan el derecho de
identidad, a el derecho a la autonoma.
La
sancin
del
Nuevo
Cdigo
Civil
y
Comercial de
la Nacin, se inspir en la constitucin del Derecho Privado
estableciendo una comunidad de principios en la Constitucin
Nacional, en el Derecho Pblico y Privado. Por lo que,
demuestra que recepta as el impacto que ha tenido en el
mbito privado la incorporacin expresa de los Tratados de
Derechos Humanos en el artculo 75 inciso 22 de la Carta
magna , producto de la reforma de 1994 mediante la CDPD,
adoptada en 2006, tiene como propsito promover, proteger y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las
personas con discapacidad, y promover el respeto de su
dignidad inherente Busca reflejar el importante cambio
ocurrido en la forma en que se entiende en el mundo la
discapacidad y se acta frente a ella, en pos de una
igualdad tangible y desarrolla normas con el fin de
plasmar una verdadera tica de los vulnerables, para esto se
ampla la concepcin de los sujetos de derechos hacia
una concepcin igualitaria
del
hombre,
mujer,
nio, personas con capacidades diferentes, consumidores, etc.
En el Informe mundial sobre la discapacidad se ha reunido la
mejor informacin cientfica disponible sobre el tema, para
contribuir a comprender y a mejorar la vida de las personas
con discapacidad, y facilitar la aplicacin de la CDPD.

En este sentido podemos adelantar que a travs del artculo

en anlisis se considera que el derecho sucesorio argentino
debe prever una proteccin especial para las personas con
discapacidad, a fin de garantizar los derechos de los
discapacitados, su bienestar, asistencia e integracin, de
acuerdo al compromiso estatal que emana de la CDPCD. Las
soluciones que emanan del CCyC son positivas y llegaran a
satisfacer los derechos de las personas con discapacidad ante
la previsin del causante que atribuya la mejora mediante
testamento o fideicomiso. Por otra parte, evaluando las
circunstancias y estado en que se puede encontrar el cnyuge
suprstite, dado que l mismo puede poseer la misma edad y
estado de salud que el causante, por lo que no parece justo
excluirlo de la posibilidad de contar con esta mejora.
Siendo necesario precisar que la discapacidad debe ser
comprendida como aquella condicin humana, que casi todas las
personas humanas en algn momento tendrn una discapacidad
temporal o permanente en algn momento de sus vidas y los
sobrevivientes, llegando a la vejez experimentan dificultades
de
funcionamiento1, se
puede
percatar
del
grado
de
vulnerabilidad que se encuentra toda persona discapacitada y
sus familiares debido a los gastos adicionales que deben
afrontar, los cuales se destinan generalmente a servicios de
salud, dispositivos asistenciales, opciones de transportes
ms costosas, calefaccin, alimentacin, asistencia personal
en los casos que fueran necesarios, muchas personas con
discapacidad carecen de igualdad de acceso a la atencin de
salud, la educacin y las oportunidades laborales que las
dems personas si poseen, y que no reciban los servicios que
necesiten de acuerdo con su discapacidad y se hayan excluido
de actividades de la vida cotidiana.
No obstante a ello, si bien en el artculo 2448 del CC y C,
se pretende disear un sistema de proteccin que contemple
especialmente el contexto de vulnerabilidad que padecen las
personas discapacitadas, y con el fundamento en los derechos
humanos. Entendindose que por su situacin requiere de una
tutela
legal
diferenciada
comprendida
en
el
mbito
sucesorio. Asimismo, en base a lo expuesto anteriormente
consideramos injusto el hecho que el artculo sealado
precedentemente excluya
al
cnyuge
suprstite y
colaterales de la posibilidad de contar con esa mejora, y
mucho ms cuando el mismo causante- testador quien es que
decidir el otorgamiento de dicho beneficio en ejercicio de
la autonoma de la voluntad que garantiza la CN y faculta
el artculo en cuestin.

Se manifiesta como una preocupacin dentro del mbito

familiar asegurar el futuro de las personas con discapacidad
ante la muerte de las personas que provean a su
sostenimiento. La norma no es aplicable a otros rdenes
parentales u otras personas con discapacidad que pudieran
estar a cargo del causante. En la constitucin de fideicomiso
a favor de las personas con discapacidad, se mantiene el
principio de intangibilidad de la legtima (art. 2447 CCyC),
esto es, que el testador no puede imponer gravamen ni
condicin alguna a las porciones legtimas, y si lo hace se
tendrn por no escritas. No obstante ello, en el art.
2448 CCyC se autoriza una excepcin a dicho principio: ser
vlido el fideicomiso testamentario aun cuando el testador,
para formarlo, le haya destinado bienes cuyo valor exceda el
lmite de la porcin disponible, cuando ese fideicomiso se
constituya
en
beneficio
de
un
heredero
forzoso
con
discapacidad para mejorar su derecho hereditario.
Las
restricciones
a
la
libre
disposicin
-legtimaconstituyen una clara barrera para el logro de ese objetivo,
el CCyC formula modificaciones a la legtima, abarcando
aspectos
cuantitativos
y
cualitativos.
Destacamos
la
recepcin de la mejora a favor de los ascendientes y
descendientes.
a) Aspecto cuantitativo.
Se propone la reduccin del monto de las cuotas legitimarias:
para los descendientes es de dos tercios; la de los
ascendientes,
un
medio,
igual
que
el
cnyuge
(art.
2445 CCyC). La porcin disponible, por lo tanto, es de un
tercio en caso de concurrir descendientes, y de un medio si
concurren ascendientes o cnyuge.
b) Aspecto cualitativo.
Esa porcin disponible se acrecienta en el caso que existan
ascendientes o descendientes con discapacidad. Elart.
2448 CCyChabilita a la mejora a favor de heredero con
discapacidad (48).
As, se consagra una excepcin a la inviolabilidad de
legtima (art. 2447 CCyC), fundada en el principio
solidaridad. Esto resulta positivo a la hora de asegurar
futuro de las personas con discapacidad ante la muerte
quien provea a sus necesidades.

la
de
el
de

Esta excepcin se reafirma en elart. 2493 CCyC, que alude al

fideicomiso testamentario.
En el caso de los ascendientes con discapacidad, la mejora
puede recaer sobre la porcin disponible (un medio), ms un
tercio de la porcin legtima (49).
En el caso de los descendientes con discapacidad, la mejora
puede recaer sobre la porcin disponible (un tercio), ms un
tercio de la porcin legtima (50).
La forma de realizar la mejora a la persona con discapacidad
puede ser realizada por cualquier medio, adems del supuesto
del fideicomiso especialmente contemplado por la norma. La
"mejora" debe ser expresa y realizada por el causante, sea a
travs de un testamento vlido o de un fideicomiso.
En concreto, se argumenta que el artculo 2448 produce un
detrimento y afectacin en los mecanismos constitucionales
previstos en el artculo 75 inc. 23. De este modo, le
atribuye al Congreso la facultad de "legislar y promover
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales
vigentes
sobre
derechos
humanos,
en
particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad. Y adems es contradictorio a
los propsitos de la CDPD en su artculo 1 que establece
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones
de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente. Y en su
artculo 3 que establece Los Principios Generales de la
convencin:
a) El respeto de la dignidad inherente, la autonoma
individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas;
b) La no discriminacin;
c) La participacin e inclusin plenas y efectivas en la
sociedad;

d) El respeto por la diferencia y la aceptacin de las

personas con discapacidad como parte de la diversidad y la
condicin humana;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
g) La igualdad entre el hombre y la mujer;
h) El respeto a la evolucin de las facultades de los nios y
las nias con discapacidad y de su derecho a preservar su
identidad.
De conformidad a lo establecido, tanto en la Constitucin
Nacional como en La Convencin sobre los Derechos de las
Personas con Discapacitados, el artculo 2448 del CC y C
es insuficiente, no solo en el artculo 3 inc. a. de
la Convencin ut supra mencionada, dado que no incluir
a todas las personas con vocacin hereditaria en la mejora
que prev el artculo, no se percata de la situacin o
circunstancia
de
discapacidad
en
que
se
pueden encontrar. Adems
afecta
la
independencia,
la
autonoma individual y la libertad de tomar las propias
decisiones del causante testador. Teniendo en cuenta, que el
objetivo perseguido con el nuevo CC y C se inspir en
la Constitucionalizacin del derecho privado receptando los
Tratados
de
Derechos Humanos,
al
excluir
al
cnyuge
suprstite, se estara violando el Principio constitucional
de la autonoma de la voluntad que se encuentra plasmado no
solo en la CDPD, sino tambin, en la primera parte del
artculo 19 de la Constitucin Nacional que dispone lo
siguiente Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados debido a que el
causante testador, es quien debe decir el otorgamiento de
la mejora, ya que el mismo pudo haber asumido la
responsabilidad de tener a su cuidado y apoyar a algn
integrante discapacitado, de su grupo familiar. Por lo que se
le debe respetar su voluntad, en caso de que decida que la
mejora este destinada a algn miembro de su grupo familiar
sea
ascendiente,
descendiente, cnyuge, o
colateral por
entenderse que la finalidad del causante testador es

proteger al miembro de su grupo familiar que padece

una discapacidad, ahora bien, sabemos que la autonoma de la
voluntad puede ser limitada por el estado en miras del
bien comn,
sin
embargo al
limitar
esta autonoma tambin restringe ese bien comn que busca
proteger.
Toda vez que el artculo 30 de la Convencin Americana sobre
los
Derechos
Humanos establece: Las
restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y
ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la
misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se
dictaren por razones de inters general y con el propsito
para el cual han sido establecidas.
La ley adoptada por los rganos democrticamente elegidos y
constitucionalmente facultado, ceido al bien comn puede
restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
de las personas humanas, esto se debe a que el bien comn es
un concepto que ha sido interpretado como elemento del orden
pblico, cuyo fin principal es la proteccin de los derechos
esenciales del hombre. Es por esto que el espritu de la
convencin, debe entenderse como aquel que la creacin de la
norma jurdica de carcter general ha de hacerse conforme a
los procedimientos y por los rganos establecidos en la
Constitucin Nacional. Teniendo en cuenta que en una sociedad
democrtica donde el principio de legalidad est vinculado
inseparablemente con el de legitimidad, en virtud del sistema
internacional que tiene la base de la convencin.
En tal perspectiva no es posible interpretar la expresin
leyes, utilizada en el artculo 30, como sinnimo de
cualquier norma jurdica, pues ello equivaldra a admitir que
los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la
sola determinacin del poder pblico, sin otra limitacin
formal
que
la
de
consagrar
tales
restricciones
en
disposiciones
de
carcter
general.
Tal
interpretacin
conducira a desconocer lmites que el derecho constitucional
democrtico ha establecido desde que, en el derecho interno,
se proclam la garanta de los derechos fundamentales de la
persona; y no se compadecera con el Prembulo de la
Convencin Americana, segn el cual "los derechos esenciales
del hombre... tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razn por la cual justifican una proteccin

internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o

complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos.
La expresin leyes, en el marco de la proteccin a los
derechos humanos, carecera de sentido si con ella no se
aludiera a la idea de que la sola determinacin del poder
pblico no basta para restringir tales derechos. Lo contrario
equivaldra a reconocer una virtualidad absoluta a los
poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En
cambio, el vocablo leyes cobra todo su sentido lgico e
histrico si se le considera como una exigencia de la
necesaria limitacin a la interferencia del poder pblico en
la esfera de los derechos y libertades desde la persona
humana. La Corte concluye que la expresin leyes, utilizada
por el artculo 30, no puede tener otro sentido que el de ley
formal, es decir, norma jurdica adoptada por el rgano
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, segn el
procedimiento
requerido
por
el
derecho
interno
de
cada Estado.
La Convencin no se limita a exigir una ley para que las
restricciones al goce y ejercicio de los derechos y
libertades sean jurdicamente lcitas. Requiere, adems, que
esas leyes se dicten " por razones de inters general y con
el propsito para el cual han sido establecidas1.
Asimismo, el estado no puede restringir el derecho de un
grupo dentro de una categora vulnerable de personas sin la
base de una norma de inters pblico o bienestar general.
III.2. Requisito de la accin declarativa
inconstitucionalidad.

de

El inciso 2 del artculo 133 de la Ciudad Autnoma de Buenos

Aires, establece la competencia originaria y exclusiva de
este Tribunal para las acciones declarativas de
inconstitucionalidad contra cualquier norma de carcter
general, emanadas de la autoridad de la Ciudad, para
determinar si son contrarias a la misma o la Constitucin
Nacional.
1 OPININ CONSULTIVA OC-6/86 DEL 9 DE MAYO DE 1986.

El artculo de 18 de la ley 402 establece los requisitos, se

traducen en una legitimacin Amplia para presentar acciones
declarativas.
En esta accin atacamos la constitucionalidad del artculo
2448.

III.3. Planteo de inconstitucionalidad.

El artculo 2448, plantea la posibilidad de afectar la
legtima por parte del causante para beneficiar a un heredero
discapacitado, circunscribindolo a
los
ascendientes
y
descendientes, eliminando as la posibilidad de beneficiar a
otros
herederos
tales
como
el
cnyuge
suprstite
y
colaterales, de esta forma se limita la autonoma de la
voluntad del causante, violando el artculo 19 de la
Constitucin Nacional, se vulnera la igualdad ante la ley
consagrada en el artculo 16 de la carta magna, y a nivel de
obligaciones internacionales asumidas por el estado, limita
los derechos reconocidos en las diferentes convenciones de
Derechos Humanos y sobre Discriminacin las cuales gozan
de jerarqua constitucional.
En consecuencia, se contrapone con el art. 3/5/7/8 de la
Convencin sobre
los
Derechos
de las Personas
con
Discapacidad, el cual adquiere mediante el art. 75 inc.22 de
la Constitucin Nacional,
jerarqua
constitucional,
Observacin general 18 del Comit General de Derechos
Humanos, La Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
En virtud de ello, la Convencin sobre derechos de las
Personas
con discapacidad,
en
su artculo 2
entiende
que: Por discriminacin por motivos de discapacidad se
entender cualquier distincin, exclusin o restriccin por
motivos de discapacidad que tenga el propsito o el efecto de
obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o
ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales en los mbitos poltico,
econmico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye
todas las formas de discriminacin, entre ellas, la
denegacin.

En el prembulo de la presente ley se toma en cuenta la

importancia de la poltica que lleva a cabo el programa
de Accin Mundial para los Impedidos, a fin de brindar una
mayor igualdad a las personas con discapacidad, marca que
para lograr un desarrollo sostenible de la sociedad,
es menester
incorporar
cuestiones relativas a
la
2
discapacidad.
Es as que esta norma, establece la importancia de promover y
proteger los derechos humanos de todas las personas con
2

ley 26.378.- Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo
facultativo, aprobados mediante resolucin de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
13 de diciembre de 2006 apartado g.

discapacidad y que en especial debe garantizarse que los

nios y nias gocen de los mismos derechos humanos y
libertades y en las mismas condiciones tengan o no
discapacidad alguna.
En el apartado X de la presente convencin se define a
familia como la unidad colectiva, natural y fundamental
la sociedad, por ello el estado debe contribuir para que
persona con discapacidad goce de sus derechos plenamente y
igualdad
de
condiciones
que
los
otros miembros de
familia. As, se establece:

la
de
la
en
la

Artculo 5
Igualdad y no discriminacin
1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son
iguales ante la ley y en virtud de ella y que tienen derecho
a igual proteccin legal y a beneficiarse de la ley en igual
medida sin discriminacin alguna.
2. Los Estados Partes prohibirn toda discriminacin por
motivos de discapacidad y garantizarn a todas las personas
con discapacidad proteccin legal igual y efectiva contra la
discriminacin por cualquier motivo.
3.
A
fin
de
promover
la
igualdad
y
eliminar
la
discriminacin, los Estados Partes adoptarn todas las
medidas pertinentes para asegurar la realizacin de ajustes
razonables.

4. No se considerarn discriminatorias, en virtud de la

presente Convencin, las medidas especficas que sean
necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las
personas con discapacidad.
El presente artculo, reconoce la igualdad de las personas
ante la ley y la posibilidad de beneficiarse de ella
sin distincin alguna, garantiza la igual proteccin legal
contra la discriminacin.
en un anlisis anlogo del fallo "lvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud
S.A. s/ accin de amparo", se desprende que el principio de igualdad y no
discriminacin, alcanzaron, a nivel de derecho internacional, la mxima
consagracin y pertenecen al ius cogens (derecho de gentes) sobre el que
descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e
internacional, estos principios, acarrean obligaciones erga omnes de
proteccin que vincula a los estados con los particulares, as mismo, se
determina, que por ser los estados quienes regulan las relaciones entre
particulares y por ende el derecho privado, deben velar por que en esas
relaciones se respeten los derechos humanos2.

En
este orden
adelante:

de

ideas, la convencin determina

ms

Artculo 12
Igual reconocimiento como persona ante la ley
1. Los Estados Partes reafirman que las personas con
discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento
de su personalidad jurdica.
2. Los Estados Partes reconocern que las personas con
discapacidad tienen capacidad jurdica en igualdad de
condiciones con las dems en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarn las medidas pertinentes para
proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad
jurdica:

2 A.1023.XIII. Recurso de Hecho LVAREZ Maximiliano y otros / Cencosud S.A.

s/ Accin de Amparo.

4. Los Estados Partes asegurarn que en todas las medidas

relativas
al
ejercicio
de
la
capacidad
jurdica
se
proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir
los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarn
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurdica
respeten
los
derechos,
la
voluntad
y
las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de
intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen
en el plazo ms corto posible y que estn sujetas a exmenes
peridicos por parte de una autoridad o un rgano judicial
competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias
sern proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a
los derechos e intereses de las personas.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo, los
Estados Partes tomarn todas las medidas que sean pertinentes
y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las dems, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos
econmicos y tener acceso en igualdad de condiciones a
prstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crdito
financiero, y velarn por que las personas con discapacidad
no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.
De esta forma, se determina que todos tienen la misma
capacidad jurdica ante la ley , el estado, se compromete a
asegurar el derecho de las personas con discapacidad, en
igualdad
de
condiciones
con las dems personas,
a
ser
propietarios y heredar bienes entre otros derechos.
El Estado Argentino, al ser parte de la Convencin sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos otorga un alcance amplio a
la prohibicin de Discriminar en su artculo 1.1. Por la que
el estado tiene la obligacin de adoptar todas las medidas de
proteccin especial para garantizar a sus miembros el pleno
goce y ejercicio de sus derechos.
En el mismo orden de idea, en la Opinin Consultiva -6- OC18/03,
17-9-2003,
Serie
A
N
18, la
Corte
considera
"pertinente hacer referencia a la obligacin estatal general de
respetar y garantizar los derechos humanos, que es de suma

importancia, para luego proceder a analizar el principio de

igualdad
y
no
discriminacin. 77.
Asimismo,
la
Corte
Interamericana ha manifestado que: En el derecho de gentes,
una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha
ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en
su derecho interno las modificaciones necesarias para
asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.
en la Opinin Consultiva -6- OC-18/03, 17-9-2003, Serie A N
18, la Corte
considera "pertinente hacer referencia a la
obligacin estatal general de respetar y garantizar los
derechos humanos, que es de suma importancia, para luego
proceder
a
analizar
el
principio
de
igualdad
y
no
discriminacin. 77. Asimismo, la Corte Interamericana ha
manifestado que: En el derecho de gentes, una norma
consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un
tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho
interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel
cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Esta
norma
es
universalmente
aceptada,
con
respaldo
jurisprudencial.
La
Convencin
Americana
establece
la
obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho
interno a las disposiciones de dicha Convencin, para
garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber
general del Estado Parte implica que las medidas de derecho
interno han de ser efectivas (principio del effet utile).
Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas
para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente
cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo
requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo
son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la
normativa de proteccin de la Convencin. 78. En el mismo
sentido, el Tribunal ha sealado que [e]l deber general del
artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de
medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las
normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen
violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la
otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.
79. Por su parte, en relacin con lo establecido en el
artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el
Comit de Derechos Humanos ha observado que: [] en general y
dentro del marco que en l se fija, el artculo 2 del Pacto
deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la

eleccin del mtodo de aplicacin del propio Pacto en sus

territorios. En particular, reconoce que esa aplicacin no
depende exclusivamente de la promulgacin de disposiciones
constitucionales o legislativas, que suelen ser de por s
insuficientes. El Comit considera necesario sealar a la
atencin de los Estados Partes el hecho de que la obligacin
prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos
humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido
tambin a garantizar el goce de esos derechos por todas las
personas sometidas a su jurisdiccin. Este aspecto exige que
los Estados Partes realicen actividades concretas para que
las personas puedan disfrutar de sus derechos. [] A este
respecto, es muy importante que los individuos sepan cules
son sus derechos en virtud del Pacto (y del Protocolo
Facultativo, en su caso) y que todas las autoridades
administrativas y judiciales conozcan las obligaciones que ha
asumido el Estado Parte en virtud del Pacto. (...)82. Una vez
establecida la obligacin estatal de respetar y garantizar
los derechos humanos, este Tribunal proceder a referirse a
los elementos constitutivos del principio de la igualdad y no
discriminacin. 83. La no discriminacin, junto con la
igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley a favor
de todas las personas, son elementos constitutivos de un
principio bsico y general relacionado con la proteccin de
los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difcil
de
desligar
de
la
no
discriminacin.
Incluso,
los
instrumentos ya citados (supra prr. 71), al hablar de
igualdad ante la ley, sealan que este principio debe
garantizarse sin discriminacin alguna. Este Tribunal ha
indicado que [e]n funcin del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio32.
84.
En
la
presente
Opinin
Consultiva
se
har
una
diferenciacin
al
utilizar
los
trminos
distincin
y
discriminacin. El trmino distincin se emplear para lo
admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y
objetivo.
La
discriminacin
se
utilizar
para
hacer
referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos.
Por tanto, se utilizar el trmino discriminacin para hacer
referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no
sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los
derechos humanos. 85. Existe un vnculo indisoluble entre la
obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos y el
principio de igualdad y no discriminacin. Los Estados estn
obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio

de los derechos y libertades sin discriminacin alguna. El

incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento
discriminatorio, de la obligacin general de respetar y
garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad
internacional. 86. El principio de la proteccin igualitaria
y efectiva de la ley y de la no discriminacin est
consagrado en muchos instrumentos internacionales. El hecho
de
estar
regulado
el
principio
de
igualdad
y
no
discriminacin en tantos instrumentos internacionales, es un
reflejo de que existe un deber universal de respetar y
garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio
general y bsico. 87. El principio de igualdad ante la ley y
la no discriminacin ha sido desarrollado por la doctrina y
jurisprudencia internacionales. La Corte Interamericana ha
entendido que: [l]a nocin de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente
a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su nica e idntica
naturaleza. 88. El principio de igualdad y no discriminacin
posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los
derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el
interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin
de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las
regulaciones de carcter discriminatorio y de combatir las
prcticas discriminatorias. 89. Ahora bien, al examinar las
implicaciones del trato diferenciado que algunas normas
pueden dar a sus destinatarios, es importante hacer
referencia a lo sealado por este Tribunal en el sentido de
que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva,
por s misma, de la dignidad humana35. En este mismo
sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basndose en
los principios que pueden deducirse de la prctica jurdica
de un gran nmero de Estados democrticos, advirti que slo
es
discriminatoria
una
distincin
cuando
carece
de
justificacin objetiva y razonable, el art. 1.1 de
la Convencin IDH, pone en cabeza del estado la obligacin de

respetar y garantizar los Derechos Humanos, por lo que todo

menoscabo
a
estos
por
parte
de
una
autoridad pblica, ser imputable al estado,
ya
que planteara una
inobservancia
del
deber
de
respeto
al artculo 1.1 de la citada convencin, es menester recordar
que, tal lo establecido en la Convencin Americana sobre
derechos humanos, la interpretacin de la norma debe siempre
respetar el principio pro homine y en funcin del mismo,
buscar el mayor beneficio para l hombre, es decir acudirse a
la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando se
trata de derechos protegidos y,
a la norma o a la
interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer
lmites a su ejercicio, as la Dra Mnica Pinto seala que se
trata de un criterio hermenetico que informa todo el
Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe
acudir a la norma ms amplia o a la interpretacin ms
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
o, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms
restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin
extraordinaria" Esta norma es universalmente aceptada, con
respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece
la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su
derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para
garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber
general del Estado Parte implica que las medidas de derecho
interno han de ser efectivas (principio del effet utile).
Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas
para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente
cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo
requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo
son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la
normativa de proteccin de la Convencin. 78. En el mismo
sentido, el Tribunal ha sealado que [e]l deber general del
artculo 2 de la Convencin Americana implica la adopcin de
medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresin de las
normas y prcticas de cualquier naturaleza que entraen
violacin a las garantas previstas en la Convencin. Por la
otra, la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas
conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.
79. Por su parte, en relacin con lo establecido en el
artculo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el
Comit de Derechos Humanos ha observado que: [] en general y
dentro del marco que en l se fija, el artculo 2 del Pacto

deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la

eleccin del mtodo de aplicacin del propio Pacto en sus
territorios. En particular, reconoce que esa aplicacin no
depende exclusivamente de la promulgacin de disposiciones
constitucionales o legislativas, que suelen ser de por s
insuficientes. El Comit considera necesario sealar a la
atencin de los Estados Partes el hecho de que la obligacin
prevista en el Pacto no se limita al respeto de los derechos
humanos, sino que los Estados Partes se han comprometido
tambin a garantizar el goce de esos derechos por todas las
personas sometidas a su jurisdiccin. Este aspecto exige que
los Estados Partes realicen actividades concretas para que
las personas puedan disfrutar de sus derechos. [] A este
respecto, es muy importante que los individuos sepan cules
son sus derechos en virtud del Pacto (y del Protocolo
Facultativo, en su caso) y que todas las autoridades
administrativas y judiciales conozcan las obligaciones que ha
asumido el Estado Parte en virtud del Pacto. (...)82. Una vez
establecida la obligacin estatal de respetar y garantizar
los derechos humanos, este Tribunal proceder a referirse a
los elementos constitutivos del principio de la igualdad y no
discriminacin. 83. La no discriminacin, junto con la
igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley a favor
de todas las personas, son elementos constitutivos de un
principio bsico y general relacionado con la proteccin de
los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difcil
de
desligar
de
la
no
discriminacin.
Incluso,
los
instrumentos ya citados (supra prr. 71), al hablar de
igualdad ante la ley, sealan que este principio debe
garantizarse sin discriminacin alguna. Este Tribunal ha
indicado que [e]n funcin del reconocimiento de la igualdad
ante la ley se prohbe todo tratamiento discriminatorio32.
84.
En
la
presente
Opinin
Consultiva
se
har
una
diferenciacin
al
utilizar
los
trminos
distincin
y
discriminacin. El trmino distincin se emplear para lo
admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y
objetivo.
La
discriminacin
se
utilizar
para
hacer
referencia a lo inadmisible, por violar los derechos humanos.
Por tanto, se utilizar el trmino discriminacin para hacer
referencia a toda exclusin, restriccin o privilegio que no
sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los
derechos humanos. 85. Existe un vnculo indisoluble entre la
obligacin de respetar y garantizar los derechos humanos y el
principio de igualdad y no discriminacin. Los Estados estn

obligados a respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio

de los derechos y libertades sin discriminacin alguna. El
incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento
discriminatorio, de la obligacin general de respetar y
garantizar los derechos humanos, le genera responsabilidad
internacional. 86. El principio de la proteccin igualitaria
y efectiva de la ley y de la no discriminacin est
consagrado en muchos instrumentos internacionales. El hecho
de
estar
regulado
el
principio
de
igualdad
y
no
discriminacin en tantos instrumentos internacionales, es un
reflejo de que existe un deber universal de respetar y
garantizar los derechos humanos, emanado de aquel principio
general y bsico. 87. El principio de igualdad ante la ley y
la no discriminacin ha sido desarrollado por la doctrina y
jurisprudencia internacionales. La Corte Interamericana ha
entendido que: [l]a nocin de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente
a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior,
lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que s se reconocen a quienes no se
consideran incursos en tal situacin de inferioridad. No es
admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su nica e idntica
naturaleza. 88. El principio de igualdad y no discriminacin
posee un carcter fundamental para la salvaguardia de los
derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el
interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligacin
de no introducir en su ordenamiento jurdico regulaciones
discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las
regulaciones de carcter discriminatorio y de combatir las
prcticas discriminatorias. 89. Ahora bien, al examinar las
implicaciones del trato diferenciado que algunas normas
pueden dar a sus destinatarios, es importante hacer
referencia a lo sealado por este Tribunal en el sentido de
que no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva,
por s misma, de la dignidad humana35. En este mismo
sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basndose en
los principios que pueden deducirse de la prctica jurdica
de un gran nmero de Estados democrticos, advirti que slo
es
discriminatoria
una
distincin
cuando
carece
de
justificacin objetiva y razonable, el art. 1.1 de

la Convencin IDH, pone en cabeza del estado la obligacin de

respetar y garantizar los Derechos Humanos, por lo que todo
menoscabo
a
estos
por
parte
de
una
autoridad pblica, ser imputable al estado,
ya
que planteara una
inobservancia
del
deber
de
respeto
al artculo 1.1 de la citada convencin, es menester recordar
que, tal lo establecido en la Convencin Americana sobre
derechos humanos, la interpretacin de la norma debe siempre
respetar el principio pro homine y en funcin del mismo,
buscar el mayor beneficio para el hombre, es decir acudirse
a la norma ms amplia o a la interpretacin extensiva cuando
se trata de derechos protegidos y,
a la norma o a la
interpretacin ms restringida, cuando se trata de establecer
lmites a su ejercicio, as la Dra Mnica Pinto seala que se
trata de un criterio hermenetico que informa todo el
Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe
acudir a la norma ms amplia o a la interpretacin ms
extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos
o, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms
restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensin
extraordinaria"3.
En Forma Anloga, El anlisis realizado del fallo Juan Bautista Sejen

v Ana Maria Zark de Sejean, donde se sostuvo que la proteccin

material del mbito de privacidad, constituye valores del respecto a la
dignidad de la persona, reconociendo el rango constitucional al derecho
de privacidad, As basndose en el derecho de privacidad y en su
concordancia con la clusula que asegura la igualdad ante la ley que
en nuestra constitucin se encuentra establecido en el artculo 16. En
este caso la ley de Matrimonio al establecer un sistema mediante la
reglamentacin del derecho a casarse, por el cual pese a la igualdad
consagrada en la constitucin, hay Argentinos cuyas relaciones de
parentesco se califican de legitima y otros de ilegitimidad. Por lo que la
funcin que nuestra Constitucin pone a cargo del Tribunal que no
puede renunciar, a la gravsima responsabilidad de sealar aquellos
normas legales que implique un riesgo para ese sistemas de libertades y
que por consiguientes podran retrotraer loas condiciones de convivencia
de los Argentinos a etapa que consagran esfuerzo de nuestra sociedad.
3 Criterios Hermenuticos y Pautas para la regulacin de los derechos
Humanos en ABREGU Martin y Christian Courti (compiladores) Editores el
puerto, Bs As. 1997,p.163)

III.4: Planteo de convencionalidad

La
corte,
de
oficio, debe
hacer
un control de
convencionalidad
entre
las
normas jurdicas internas
y
el derecho internacional al que se oblig el estado, en su
letra, interpretacin y aplicacin.
En el marco del fallo Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de
casacin e inconstitucionalidad -Riveros-. (sentencia del 13
de Julio de 2007, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION.
CAPITAL
FEDERAL,
CIUDAD
AUTNOMA
DE
BUENOS
AIRES, Magistrados: Petracchi, Highton de
Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Id Infojus: FA0700004)
La corte destaco lo siguiente: "19) Que as la reforma
constitucional de 1994 reconoci la importancia del sistema
internacional de proteccin de los derechos humanos y no se
atuvo al principio de soberana ilimitada de las naciones.
Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como
principio ya existente en ese momento, la responsabilidad de
los estados al haber dado jerarqua constitucional -entre
otros- a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.20) Que
la preeminencia de los tratados sobre las leyes ya haba sido
sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso
Ekmekdjian (Fallos: 315:1492) por ello all sostuvo que la
interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una
insoslayable pauta de interpretacin para los poderes
constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en
consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas
por el Estado argentino en el sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos.21) Que, por su parte, la
Corte Interamericana ha sealado que es consciente que los
jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones
vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin

Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,

tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no
se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su
objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el
tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la
Convencin Americana -CIDH Serie C N- 154, caso Almonacid,
del 26 de septiembre de 2006, pargraf. 124.
III.5 Derecho comparado
Teniendo en cuenta el tratamiento de la legtima en el
derecho comparado, la absoluta libertad de testar sin otro
elemento ms que la voluntad humana, no ha sido una tendencia
adoptada
por
la
mayora
de
los
cdigos
civiles
latinoamericanos, como s lo fue en los pases de Costa Rica,
Guatemala, Honduras, Mxico y Nicaragua, los cuales no
regulan las legtimas y por ende, el testador puede disponer
de la totalidad de su patrimonio ejerciendo de forma plena su
autonoma de la voluntad.
El art. 2448 del Cdigo Civil y Comercial argentino responde
al modelo clsico espaol, cuya incorporacin fue sugerida de
lege ferenda en diversas Jornadas de Derecho Civil con
algunas variantes sobre quin podra beneficiarse con la
mejora y hasta qu monto podra autorizarse la misma. Esta
mejora espaola es introducida al Cdigo argentino con la
diferencia que slo es destinada a personas discapacitadas.
El artculo 823 del Cdigo Civil Espaol establece "El padre
o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de
alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean
por naturaleza ya por adopcin, de una de las dos terceras
partes destinadas a legtima."
El precepto es concordante con el artculo 808 CC, el cual
contempla
"Constituyen
la
legtima
de
los
hijos
y
descendientes las dos terceras partes del haber hereditario

del padre y de la madre. Sin embargo, podrn stos disponer

de una parte de las dos que forman la legtima, para
aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. (). El
mejorante es el causante de la sucesin. Mejorados pueden
ser, como se deduce del artculo 823 CC los hijos o
descendientes del causante.
La Constitucin espaola sienta el principio de igualdad
entre personas con discapacidad y otros ciudadanos. Dicha
igualdad debe ser real y efectiva, y para esto los poderes
pblicos
deben
realizar
una
poltica
de
previsin,
tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos
fsicos, sensoriales y psquicos, a los que debe la atencin
especializada y el amparo que requieran.
La ley 41/2003 reconoce entre los fundamentos, la necesidad
de que tal asistencia sea puesta a cargo de un patrimonio
particular que permita garantizar el futuro del minusvlido
en previsin de otras fuentes para costear los gastos que
deben afrontarse. Se busca, as, que los recursos econmicos
provengan de dos fuentes distintas: el Estado (servicios
pblicos, beneficios fiscales o subvenciones especficas) y
de la propia persona con discapacidad o de su familia. Dicha
ley dispone la creacin de una masa patrimonial (sin
personalidad jurdica propia) especialmente protegida para
las personas con discapacidad que tiene por fin la
satisfaccin de las necesidades vitales de sta y cuenta con
un rgimen de administracin y supervisin especfico.
Distinto es el caso de Cuba, cuyo Cdigo Civil de 1987
desterr la figura de herederos forzosos e incorpor la de
los herederos especialmente protegidos regulando de esta
manera una legtima asistencial plasmada en los artculos 492
y 493 del Cdigo cubano. Esto viene a suplir una suerte de
vaco normativo en materia de proteccin a las personas con
discapacidad al momento de heredar ya que no existen en el
ordenamiento jurdico cubano figuras relativas al cuidado y
proteccin de las mismas, a pesar de ser Cuba uno de los
pases signatarios de la Convencin de los Derechos de las
Personas con Discapacidad.
La legislacin Civil sustantiva cubana en materia de
Sucesiones recoge en su Libro IV Derecho de Sucesiones,
Ttulo II, Captulo II la regulacin jurdica de los
herederos
especialmente
protegidos,
que
siguiendo
la

expresin
literal
que
brinda
son:
los
hijos
o
sus
descendientes en caso de haber premuerto aquellos; el cnyuge
sobreviviente y; los ascendientes siempre y cuando no estn
aptos para trabajar y dependan econmicamente del causante.
Para proteger a los citados herederos el legislador hace
comprender en primer orden a los hijos del causante, sin
hacer distincin de clase alguna, pues est establecido que
todos los hijos tienen iguales derechos, sean habidos tanto
dentro como fuera del matrimonio; as tambin lo regula el
Cdigo de Familia en el artculo 75, el que sostiene que
todos los hijos son iguales incluyendo a los adoptivos y por
ello disfrutan de iguales derechos teniendo los mismos
deberes con respecto a sus padres cualquiera que sea el
estado civil de stos.
La tutela alcanza al cnyuge de matrimonio formalizado cuyo
vnculo marital no se hallare disuelto por sentencia firme de
divorcio dictada por tribunal competente o por sentencia
firme por la que se disponga la nulidad del matrimonio, o por
escritura
pblica
de
divorcio
autorizada
por
notario
competente al momento del fallecimiento del otro cnyuge,
manteniendo incluso la condicin cuando de ventilarse el
divorcio por la va judicial el deceso del otro cnyuge tenga
lugar cualquiera que fuera la instancia que est conociendo
del proceso segn formula el artculo 519 del Cdigo Civil.
La institucin de herederos especialmente protegidos tiene
como precedente indirecto la regulacin de los herederos
forzosos por la legislacin espaola, pero los mismos no son
sino
el
punto
de
partida
de
los
noveles
herederos
especialmente protegidos de nuestra legislacin; pues el
legislador cubano al desterrar del Cdigo Civil de 1987 el
clsico sistema legitimario espaol instituye a los citados
herederos
condicionndolos
a
dos
circunstancias
indispensables, o sea, dos requisitos sine qua non que el
centenario Cdigo Civil espaol no contempl, pues ste solo
se limitaba a proteger a los llamados herederos forzosos que
eran los ms prximos al causante por el vnculo parental
consanguneo.
Este sistema de legitima asistencial no deja de sustentarse
en el parentesco o en el matrimonio, por lo que no toda
persona con discapacidad tiene la condicin especial de
proteccin, sino que tiene que estar asociada a una situacin

de vulnerabilidad o dependencia econmica al momento del

deceso del causante, momento que ha sido tenido en cuenta por
la jurisprudencia para reconocer la condicin de legitimario
de quien reclame tal cualidad.
La jurisprudencia cubana se ha pronunciado en cuanto a la
figura legal del heredero especialmente protegido en los
siguientes fallos:
La Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo, que en su sentencia No. 75 del 31 de marzo de 2009,
segundo considerando (ponente Daz Tenreiro), ha dejado
dicho:
[...] el instituto de los herederos especialmente protegidos
que regula el artculo cuatrocientos noventa y tres del
Cdigo Civil destaca entre sus rasgos distintivos, entre
otros, que: son establecidos legalmente, requieren de la
existencia de un vnculo parental o marital con el causante,
y en el caso del primero se limita exclusivamente a los hijos
y, premuertos stos, al resto de los descendientes, as como
a los ascendientes, se demanda adems la dependencia
econmica del causante y la no aptitud para trabajar lo que
le incorpora cierto carcter transitorio, de tal suerte que
esta especial proteccin no existe por el solo hecho del
nacimiento ni por la formalizacin o reconocimiento judicial
del matrimonio, o sea no es suficiente el vnculo parental o
marital, es indispensable el cumplimiento de dos requisitos o
requerimientos legales, a saber: la no aptitud para trabajar
y la dependencia econmica con el causante.
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo
en su Sentencia No. 484 de 31 de julio del 2003, en su
segundo Considerando (ponente Acosta Ricart):
[...] debe entenderse que la novedosa institucin del
heredero especialmente protegido que tutela nuestro Cdigo
Civil () requiere la concurrencia simultanea e inequvoca de
los tres requisitos exigidos, en este caso, ser cnyuge
sobreviviente del causante, no estar apto para trabajar y
dependencia econmica del testador, debindose abundar en el
sentido que la omisin de uno solo de los mencionados, hace
inaplicable el precepto [...]

III.5. La norma impugnada.

El estado, est facultado para realizar una distincin de
trato legtima,
ya
que
tiene
una
finalidad
genuina,
una relacin causa-fin suficiente en base a un criterio
objetivo y razonado, sin embargo en la norma en cuestin,
estos
criterios
y
la relacin causa-fin
no
ha
sido
justificado debidamente por el estado, a contrario sensu, en
los
fundamentos
del cdigo,
plantea
la bsqueda de
la igualdad real, la proteccin mas amplia de los derechos
reconocidos en el marco internacional que no ha sido
alcanzada real y satisfactoriamente por esta norma.
Esta mejora, aunque insuficiente, responde al principio
integral de asistencia y solidaridad entre los miembros de
una familia, es por esto que se enuncia como una de las
mejoras ms novedosas del actual Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin, y quiebra el principio de igualdad de los
legitimarios entre ellos, sin embargo, la concepcin de
persona discapacitada no se ajusta al modelo social
reconocido por argentina con la ratificacin del CDPD.
Es
menester
mencionar
la
definicin
que
realiza
el
cdigo as como
las
convenciones
internacionales
sobre
discriminacin, y las leyes especiales, el artculo 2 de la
ley 22.431 establece A los efectos de esta ley, se considera
discapacitada a toda persona que padezca una alteracin
funcional permanente o prolongada, fsica o mental, que en
relacin a su edad y medio social implique desventajas
considerables
para
su
integracin
familiar,
social,
educacional o laboral. (Ley 22.431, Sistema de proteccin
integral de los discapacitados, Buenos Aires, 16 de marzo de
1981).

Existen distintos modelos de anlisis sobre discapacidad, el

modelo de Prescindencia, el Rehabilitador y el Social ,

el primero de estos, establece que las personas con

discapacidad, no son productivas para la sociedad, marca el
origen de la discapacidad por motivos religiosos, y son
consideradas como una carga social. El modelo rehabilitador,
si bien entiende que las causas que dan origen a la
discapacidad son fsicas, estas, a entender de este modelo,
son
personas disvaliosas e
inferiores, pero sin
embargo
contempla la posibilidad de una rehabilitacin a fin de poder
recuperar su dignidad, por ltimo, la postura social, marca
un cambio paradigmtico en esta rea, ya que considera el
origen de la discapacidad como una consecuencia social, y
plantea el problema, no desde la ptica de la persona que
sufre
tal
discapacidad
sino
desde la
sociedad
que entiende incapaz para
receptar
esas
diferencias y
garantizar
las
necesidades
de
todas
las
personas. La concepcin del Cdigo de Vlez sobre
discapacidad,
se
enmarca
en
el
modelo
rehabilitador, La definicin del actual cdigo en vigencia,
se enmarca en los dos primeros modelos.
No existe ninguna norma jurdica de inters pblico o razones
de inters general en forma fehaciente, que justifique la
exclusin
del
cnyuge
suprstite, del artculo en anlisis, si bien hay una parte
de la doctrina que considera que el cnyuge suprstite ya
goza de medidas de proteccin tales como las referidas al
hogar conyugal o derecho real de habitacin, goza de
una proporcin mayor del acervo, dicha proteccin alcanza a
todo cnyuge independientemente de contar o no con una
discapacidad (Rolleri, Gabriel G, Olmo, Juan Pablo DfyP 2014
(enero)23/01/2014, 115, LA LEY).
De acuerdo el Informe Mundial sobre la Discapacidad, est
dirigido
a
los
responsables
de
polticas
pblicas,
especialistas,
investigadores
acadmicos,
organismo
de
desarrollo y a la sociedad Civil. Se centra en medidas a
mejorar la accesibilidad e igualdad de oportunidades,
fomentar la participacin y la inclusin y reforzar el
respecto a la autonoma y dignidad de las personas con
discapacidad. La publicacin de estos informes contribuyen a
la adopcin de medidas concretas en todos los niveles y
sectores, y ayude a promover el desarrollo social y econmico
y los derechos humanos de las personas con discapacidad en

todo el mundo entero. As lograr fomentar su participacin

social.
En
nuestro
ordenamiento jurdico, histricamente la mejora
se plante, pero sin distincin entre beneficiarios y solo
sobre
una porcin disponible
del
acervo,
esta
mejora
se poda hacer
mediante
una donacin respecto
de
la porcin disponible, o bien una dispensa a colacionar o una
clausula expresa en el testamento, poda tambin plantearse
un usufructo o una renta vitalicia, sin embargo esto fue
ampliamente criticado en la doctrina, en la XIV Jornada
Nacional de Derecho Civil, celebrada en 1993 en Tucumn,
se plante la posibilidad de incorporar a nuestro derecho la
mejora, pero de la misma forma que estaba contemplada en la
norma espaola, mencionado precedentemente, sin embargo y
pese a que en los fundamentos del actual cdigo se resalta
la bsqueda de la igualdad y de la proteccin de las personas
con discapacidad, esto no ha sido logrado ya que la
definicin del actual cdigo en vigencia, se enmarca en los
dos
primeros
modelos
de
la
misma
forma
que
el cdigo de Vlez lo
haca
a
contrario
sensu
de
lo
establecido por las convenciones precedentemente citadas.
En lneas precedentes, se ha buscado marcar, la falta de
legitimidad
en
la aplicacin de
la discriminacin entre personas con discapacidad planteada
por
el
estado, Si
bien
el
estado,
con
el
presente artculo busca
cumplir
con
los
compromisos adquiridos, reglamentando derechos
reconocidos
internacionalmente, sabemos que en un estado constitucional
de derecho, los derechos fundamentales y humanos, tiene la
misma jerarqua, por lo cual se plantea, una colisin entre
los derechos de las personas con discapacidad, ya que
por aplicacin del principio de igualdad ante la ley, todos
aquellos
que
tengan vocacin hereditaria
y sean
discapacitados, son susceptibles de ser beneficiados con
la mejora establecida en el artculo 2448 C.CyC, sin embargo,
el estado beneficia a un grupo dentro de esta categora sin
alegar bienestar general o algn otro motivo que lo faculte
para
realizarla consideramos que
es
menester,
incluir
al cnyuge suprstite y
colaterales con discapacidad entre
los
destinatarios
por
lo
que
el artculo debe reveer la "mejora a favor del heredero con
discapacidad", por otro lado, la definicin de persona con

discapacidad debe ajustarse al nuevo modelo social vigente en

nuestro pas desde la aprobacin de la ley 26.378 de la CDPD,
En el particular caso del cnyuge, durante la vida de las
personas, se plantea una proteccin con el instituto del
derecho
alimentario,
sin
embargo,
con
la aplicacin del artculo tal como es plasmado, este derecho
se ve frustrado en todo o en parte en caso de muerte de uno
de los cnyuges, en este mismo orden de ideas, cabe resaltar
que
nuestro
sistema
sucesorio
privilegia,
los vnculos emanados de la consanguineidad, del matrimonio
e incluso los de filiacin adoptiva.
Siendo necesario remarcar que a las personas discapacitadas
se les debe garantizar una proteccin especial, que son los
factores sobre los cuales est prohibido discriminar de
acuerdo a la Convencin Americana y otros instrumentos
Internacionales. Asimismo el estado Argentino ha cumplido en
implementar
acciones
positivas
para
asegurar
que
en
situaciones de vulnerabilidad este grupo pueda gozar y
ejercer plenamente sus derechos,
siendo, la discapacidad
considerada como otra condicin social, ya que quienes la
padecen suelen necesitar para su desenvolvimiento gastos
adicionales y adems sufren dificultad para integrarse
plenamente en la sociedad. En el respectivo artculo al
establecer una mejora los herederos con discapacidad, al
limitar dicho beneficio a discapacitados pertenecientes a las
categoras de ascendientes y descendientes. Se estara
discriminando por omisin y no por accin esto se debe cuando
existe una obligacin positiva incumplida motivada por una
distincin prohibida o que tiene un efecto diferencial sobre
un mismo grupo protegido por normas antidiscriminatorias.
Es necesario, precisar que hay un efecto diferencial sobre un
mismo grupo protegido por normas antidiscriminatorias. Sin
embargo, se puede visualizar que la omisin del artculo
2448, es un claro ejemplo de discriminacin normativa.
El articulo pertinente marcas las desigualdades entre grupos
de la misma categora o situacin. Que de acuerdo a lo dicho
anteriormente, es necesario a los fines de un cumplimiento
eficaz
de
los
compromisos
internacionales,
resultaba
imprescindible borrar la injusticia discriminatoria, que
presenta el pertinente artculo, que fue cuestionado a los

efectos de garantizar el principio de igualdad de proteccin

que debe gozar los individuos.

III.6. Observaciones Generales

La Observacin General N 18 de la Comisin sobre derechos
humanos establece que La no discriminacin, junto con la
igualdad ante la ley y la igual proteccin de la ley sin
ninguna discriminacin constituye un principio bsico y
general relativo a la proteccin de los derechos humanos En
virtud del artculo 26 todas las personas no solamente son
iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la
ley, sino que tambin se prohbe cualquier discriminacin en
virtud de la ley y garantiza a todas las personas proteccin
igual y efectiva contra cualquier discriminacin por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
La Observacin General N 5 del Comit de Derechos Econmicos
Sociales y Culturales establece en su art. 3 "Con la palabra
"discapacidad" se resume un gran nmero de diferentes
limitaciones
funcionales
que
se
registran
en
las
poblaciones... La discapacidad puede revestir la forma de una
deficiencia fsica, intelectual o sensorial, una dolencia que
requiera atencin mdica o una enfermedad mental. Tales
deficiencias, dolencias o enfermedades pueden ser de carcter
permanente o transitorio." 6/ Normas Uniformes sobre la
igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad,
anexo de la resolucin 48/96 de la Asamblea General, de 20 de
diciembre de 1993 (Introduccin, prr. 17).
De conformidad con el enfoque seguido en las Normas
Uniformes, en la presente Observacin general se utiliza la
expresin "persona con discapacidad" en vez de la antigua
expresin, que era "persona discapacitada". Se ha sugerido
que esta ltima expresin poda interpretarse errneamente en
el sentido de que se haba perdido la capacidad personal de
funcionar como persona.

IV. Sntesis de los fundamentos

Que conforme a los nuevos cambios producidos en la

sociedad, y a la sancin
del nuevo cdigo, considerado
cdigo de la igualdad, basado en el paradigma protector o
principio no discriminatorio, de igualdad ,

Que la actualizacin
de la legislacin, tuvo como
objetivo
ajustar
la
normativa
a
Principios
Constitucionales, que priorizan el derecho de identidad, a
la autonoma.

Que no cumple de forma real con lo reconocido por el

estado
en
los
distintos
tratados Internacionales,
en
general y en la Convencin de Derechos de Personas con
Discapacidad
en particular,
todos con jerarqua constitucional
otorgada
por
el artculo 75 inc.22 de la Constitucin Nacional.

Posibilita la indefensin del sistema del plan de vida

Plantea discriminacin entre individuos pertenecientes a

la misma categora de indefensin

Ruptura
de
la relacin causa
tal discriminacin

Que sumado a que muchas personas con discapacidad

carecen de igualdad de acceso a la atencin de salud, la
educacin y las oportunidades laborales que las dems
personas, y que no reciban los servicios que necesiten de
acuerdo con su discapacidad y se hayan excluido de
actividades de la vida cotidiana.

Qua teniendo, en cuenta la finalidad que persigue el

nuevo
cdigo,
el
artculo
2448,
resulta
ser
inconstitucional, debido a que restringe de algn modo el
ejercicio del derecho del causante testador, vulnerando
su derecho a la libertad, como una persona adulta de tomar
la decisin que le concierne directamente, de dejar la
mejora que prev el artculo 2448 a su cnyuge suprstites,
y no limitando su voluntad imponiendo que solo sea a su
ascendientes y descendientes.

fin

que

justifique

Que no existe ninguna

norma jurdica de
inters
pblico o razones de inters general en forma fehaciente,
justifique la exclusin de los derechohabientes

Que por lo tanto Estado Argentino, al ser parte de la

Convencin
sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos otorga un alcance amplio a la prohibicin de
Discriminar en su artculo 1.1. Por la que el estado tiene
la obligacin de adoptar
todas las medidas de proteccin
especial para garantizar a sus miembros el pleno goce y
ejercicio de sus derechos.

V.Cuestin de puro derecho

**********
VI. Reserva de caso federal, Gravedad institucional
Que encontrndose en juego derechos de directa e inmediata
raigambre constitucionalidad, como lo es el art. 16; 17 y 19
de
la
Constitucin
Nacional, Pactos
y
convenciones
internacionales
con jerarqua constitucional, hago
expresa
reserva del caso federal para ocurrir ante la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nacin por el procedimiento
previsto por el art. 14 de la ley 48.

VI.Petitorio
Por todo lo expuesto, al TSJ solicitamos:
1._ Que nos
domicilio.

tengan

por

presentados

por

constituido el

2._ Que habilite la tramitacin de la accin declarativa de

inconstitucionalidad (ADI).
3._ Que oportunamente dicte sentencia estimatoria declarando
la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del art. 2448

del Cdigo Civil

y
Comercial
de
la Nacin,
y
consecuentemente,
ordene
el
correspondiente
reenvo
a
la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires para su
tratamiento en los trminos establecidos por el artculo 113
inciso 2 de la CCABA.

PROVEER DE CONFORMIDAD
SERA JUSTICIA