GUIA FUENTES DEL DERECHO

FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURDICO

Fuentes reales o materiales:

Consisten en los factores histricos, polticos, sociales, econmicos, culturales,

ticos, etc., que influyen en la creacin y en el contenido de la norma.
Fuentes formales:
Consisten en las formas obligadas y predeterminantes, que ineludiblemente debe
revestir una NJ, para imponerse socialmente en forma coactiva (se muestra a
travs de una ley).

POTESTADES DE LAS FUENTES FORMALES

Desde el punto de vista de rgano facultado por el OJ para crear una norma jurdica
distinguimos 7 potestades (poderes).
1. Potestad constituyente:
Pacheco.

Facultad que tiene un cuerpo poltico para establecer su propia

constitucin se clasifican en dos categoras:

2. Potestad constituyente originaria: Es la llamada a establecer la NHF inicial,

reside en la Nacin y generalmente se manifiesta en un acto de independencia
respecto de otro Estado, que pone trmino a un rgimen jurdico anterior.

3. Potestad constituyente derivada: Reside en el rgano, que una vez establecida

la estructura fundamental del Estado, queda habilitado para introducir en la
constitucin las modificaciones que considere convenientes.
4. Potestad legislativa:
Williams. Es la potestad que el OJ otorga a ciertos rganos para crear, modificar,
derogar o interpretar las leyes. En Chile reside en el Presidente de la Republica o
el Congreso Nacional.

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5. Potestad reglamentaria:

Es la potestad que el OJ otorga al Presidente de la Repblica y otras autoridades,

para crear normas jurdicas particulares o generales, en el cumplimiento de las

funciones que la CPE les establece.

En Chile reside en el Presidente de la Republica, Ministros de Estado, Intendentes,

Gobernadores, Jefes de servicio pblicos.
6. Potestad jurisdiccional:
Es la potestad que el OJ otorga a los Tribunales de Justicia para resolver conflictos

de relevancia jurdica a travs de un proceso. Reside en los Tribunales de Justicia y

excepcionalmente en algunas Instituciones (Direccin Nacional de Aduanas; SII.

Nota: Estas 4 potestades forman en su conjunto lo que se llama potestad

normativa del Estado, o sea, el conjunto de potestades que radica en las
autoridades pblicas. Las fuentes formales que emanan de ellas, con excepcin
de las jurisdiccionales en general, se conocen como legislacin o ley en el
sentido amplio (Pacheco).
7. Potestad social
Es la potestad creadora de normas jurdicas que radica en todo el grupo social o en
parte de l, es la costumbre jurdica

Potestad normativa de los particulares:

Es la potestad que el OJ otorga a los particulares, para crear libremente normas

jurdicas, dentro de los lmites que el mismo establece. Actos jurdicos y los actos
corporativos

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FUENTES FORMALES
A. La Constitucin Poltica del Estado (1 fuente formal)
Williams (potestad constituyente) Es la norma fundamental del OJ que se ocupa de

organizar el Estado y la forma de gobierno y de fijar las atribuciones y limites a los

ejercicios de los poderes pblicos.

Hbner Estatuto jurdico bsico de un Estado, que determina los atributos del
poder y las garantas individuales y sociales.
1. Clasificaciones:
Segn su forma de expresin:
Consuetudinarias:

Son aquellas que la totalidad o parte de su contenido no se

incluye en el texto escrito formalmente promulgado, siendo la costumbre jurdica

quin le reconoce rango constitucional.

Escritas: Son aquellas cuyos preceptos se contienen en uno o ms documentos,

formalmente promulgados.
Segn su eficacia:

Nominales: Son aquellas en que algunos o todos sus preceptos no son objeto de un
efectivo cumplimiento o respeto.
Reales:

Son efectivas regulaciones de la vida social (Se cumplen)

Segn el procedimiento establecimiento para su modificacin

Rgidas: Williams. Son aquellas que establecen tramites y formalidades numerosas

y complejas para su modificacin, incluso pueden llegar a prohibir la modificacin

de alguna de sus disposiciones (Clusulas ptreas) Pacheco. Son aquellas que no

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facultan a los poderes del Estado para modificarlas y en consecuencia no

contempla un procedimiento para tal efecto.

Semirigidas: Permiten reformar sus disposiciones de acuerdo a un procedimiento

especial (Chilena)

Flexibles: Permiten modificar sus posiciones de acuerdo al mismo procedimiento

establecido para una ley ordinaria.
Segn su extensin:

Breves o sumarias: Se limitan a regular los aspectos ms fundamentales de la

organizacin poltica.

Extensas o desarrolladas: Regulan

contempla.
2.

en

forma

detallada

los

aspectos

que

Contenido o funciones

Orgnica o institucional: En virtud de esta funcin determina la forma del E,

tambin la organizacin y atribuciones de los poderes del E

Sustantiva o dogmtica: Por su intermedio se establecen los derechos y deberes

constitucionales con sus respectivas garantas

Funcin: Seala el rgano y el procedimiento encargado de su reforma, o sea, se

refiere a la composicin y el funcionamiento (Potestad constituyente derivada). En

doctrina la norma que lo fija recibe el nombre de NORMA BSICA (la que se refiere
a la reforma bsica).
3.

Supremaca Constitucional

A la CPE se le subordinan el resto de las FF, esta subordinacin se cumple de un

punto de vista de forma y de fondo.

Punto de vista de forma: El resto de las FF solo pueden ser creadas por los rganos
y en virtud de los procedimientos establecidos por la CPE, quin y como hacen una
ley, la CPE dice quien o quienes

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Punto de vista de fondo: El contenido del resto de las FF no puede estar en

contradiccin con el contenido de la CPE
4.

rganos para velar por el principio de la Supremaca Constitucional

a.

Tribunal Constitucional (TC)

Est reglamentado en el Cap. 7, C80.

Caractersticas:

1) Ejercer un control amplio, ya que se hace efectivo respecto de fuentes

emanadas del poder legislativo y tambin del ejecutivo.

2) Es un control a priori, ya que se cumple antes de que la respectiva fuente entre

en vigencia.

3) Contra sus resoluciones no procede recurso alguna

4) Si como resultado de su revisin, resuelve que una norma es constitucional, la

CS no podr posteriormente declararla inaplicable por inconstitucional.

5) Si finalmente declara que una norma es inconstitucional, esa norma no podr

entrar en vigencia

b.

Corte Suprema (CS)

Ante ella se hace valer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, este

recurso se conoce de oficio, o sea, de propia iniciativa de la CS, o a peticin de
partes y debe cumplir los siguientes requisitos:

Debe existir un juicio pendiente

inconstitucional

Que en este juicio se pretenda aplicar un precepto legal que se estime

Que dicho precepto no haya sido declarado constitucional por el TC

Si el juicio est pendiente ante otro tribunal debe interponerse el recurso.

Caractersticas o efectos:

Solo afecta a las fuentes formales que provienen del poder legislativo

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Es un control a posteriori, ya que se hace efectivo despus que la ley ha

entrado en vigencia.

Los efectos de la resolucin que dicta la CS son particulares y se aplicar

solamente respecto de las partes que han intervenido en el juicio

respectivo.
c.

Contralora General de la Republica (CGR).

Entre sus atribuciones y respecto a la supremaca de la constitucin, est la de

ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la

administracin (decretos, reglamentos, resoluciones), los cuales antes de entrar en

vigencia, se someten al trmite de toma de razn, ante la CGR, qu examina su

conformidad con la constitucin y la ley.

S est conforme toma razn del instrumento y si no lo est lo representa (lo

rechaza).

Alternativas frente a una representacin:

Si es el PdeR, este tiene 3 alternativas:
1. Retirar el Decreto Supremo

2. Modificarlo de acuerdo a lo indicado en la representacin

3. Insistir, para que la CGR le d curso.

Esta insistencia se materializa a travs de un Decreto Supremo de Insistencia,

dictado por el PdeR, firmado por este y todos sus ministros, ordenando al CGR
tomar razn.

Existen algunos temas en los cuales no se puede insistir:

Decretos sobre gastos que exceden al limite sealado por la CPE

Los DFL

CPE

La representacin se funda en que el Decreto o Resolucin es contrario a la

La representacin se refiere al Decreto Promulgatorio de una ley, por ser
contrario al texto aprobado

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En los tres ltimos casos el PdeR si no se conforma con la representacin, puede

remitir dentro de un plazo de 10 das los antecedentes al TC para que resuelva la
controversia.

Si la autoridad representada es otra al PdeR, solo puede retirarlo o modificarlo.

d.

Tribunales Ordinarios de Justicia

Desde esta perspectiva, ante estos TdeJ los interesados pueden pedir que un acto

jurdico o un acto corporativo que se estime contrario a la CPE pueda ser declarado
nulo si sus disposiciones son contrarias a ella.
B.
1.

La Ley ( 2 Fuente formal)

Concepto

Etimolgicamente deriva del latn Legere que significa leer, esto derivado de las
costumbres romanas de grabar las leyes en tablas y publicarlas para su
conocimiento
San Agustn.

De ligere, que significa elegir el camino de la vida

Aristteles.

Ley es el comn consentimiento de la ciudad

Marcel Planiol.

Ley es una regla social obligatoria, establecida con

carcter permanente por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.

Sto. Toms de Aquino. La ley es una prescripcin de la razn, en orden al bien

comn, promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
2.

Elementos del concepto de ley:

Elemento formal: En relacin con su procedimiento de formacin y con el rgano

del Estado encargado de su elaboracin.

Elemento material: Relacionado con su contenido jurdico, debiendo en principio

contener normas permanentes generales y abstractas

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CLASIFICACIONES DE LEY
Segn si manda, prohbe o permite:

Leyes imperativas: Ordenan dar o hacer algo

Leyes prohibitivas: Son las que prohben una determinada accin

Leyes permisivas: Autorizan un accionar
Segn su finalidad inmediata:

Leyes innovativas: Se refiere a materias no reguladas en leyes anteriores

Leyes interpretativas: Son las que fijan el sentido o alcance de un
legal ya existente

precepto

Leyes modificatorias: Alteran un texto legal ya existente

Leyes derogatorias: Dejan sin efecto otra ley anterior
Segn la C80:

Ley de Reforma Constitucional: Su finalidad es modificar algn precepto

constitucional, segn el procedimiento establecido en l Cap. 14 de la C80, se dicta
en el ejercicio de la potestad constituyente

Ley Interpretativa de la Constitucin: su finalidad es fijar el sentido o alcance de

un precepto constitucional. Se dicta en el ejercicio de la potestad constituyente

Leyes Orgnicas Constitucionales: su finalidad es regular materias que

especficamente seala la CPE, por ej: organizacin y funcionamiento del Sistema
electoral, del TC, Tribunal Calificador de Elecciones. Se dicta en el ejercicio de la
potestad legislativa

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Antes de su promulgacin son examinados por el TC y el Congreso no puede

autorizar al PdeR para que dicte DFL, sobre las materias que deben ser objeto de
este tipo de leyes.

Ley de Qurum Calificado: La CPE indica que materia es objeto de este tipo de
leyes, ej. Control de armas, conductas terroristas, establecimiento de pena de
muerte.

Ley Ordinaria: Es aquella cuya aprobacin, modificacin o derogacin, necesita

voto de la simple mayora de diputados y senadores, sujetndose al procedimiento

de formacin establecido en los artculos 62 y siguientes de la CPE. (Los que asisten

ese da a sesionar).

C.

Recopilaciones y cdigos ( 3 fuente formal)

Recopilaciones:

Son colecciones de leyes agrupadas conforme a criterios tales como: orden

cronolgico; nmeros, materia, etc. Para conservar su individualidad.
Cdigos:

Son cuerpos orgnicos y sistemticos de normas referentes a una institucin,

nocin o materia jurdica determinada. El cdigo en su naturaleza jurdica es una

ley.

*Cmo se crea un Cdigo en Chile?

Igual que una ley ordinaria: Iniciativa, discusin, aprobacin, promulgacin y

publicacin.

Los Cdigos ms importantes en Chile con:

Cdigo Civil 1857;

Cdigo de Comercio 1867;

Cdigo Penal 1875:

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Cdigo Procesal Civil 1903;

Cdigo Procesal Penal que est en tramitacin.

D.

Tratados Internacionales (4 fuente formal)

Estos son acuerdos suscritos entre sujetos de D Internacional Pblico regidos por
ste y destinados a producir efectos jurdicos.
Decretos

(5 Fuente formal)

1.

Decretos con Fuerza de Ley

Son decretos dictados por el poder ejecutivo sobre materias propias de una ley en
virtud de una delegacin de facultades hecha por el poder legislativo.
Quin lo emite? El poder ejecutivo.
Est regulada por el Art. 61 C80 y en este tema hay tres limitaciones:
a. En cuanto al tiempo:

Ya que la delegacin no puede exceder de un ao

b. En cuanto a la materia:

Recae sobre materias de ley, sin embargo, existen algunas materias que no se
pueden hacer efectiva esta delegacin por ejemplo:
-

Elecciones

Nacionalidad

qurum calificado

Materias que deben ser objeto de una ley orgnica constitucional o ley de
La misma ley que autoriza la delegacin puede establecer otro tipo de
limitaciones:

c. En cuanto a su publicacin, efecto y vigencia:

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Estn sometidos a las mismas normas que una ley, pueden ser incluso, objeto de un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y estn sometidas a control por
la CGR.
2.

Decreto Ley:

Son decretos dictados por el ejecutivo sobre materias propias de una ley sin
autorizacin del poder legislativo, el cual se encuentra disuelto.
En Chile han existido tres periodos histricos de DL.
Sep 1924 1925
Jun a Sep 1932

11 Sep 1973 - 11 Mar 1981

Se dictaron

Se dictaron

Se Dictaron

816 DL.

669 DL.

3.600 DL.

Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones

(6fuente formal).
Decretos:

Es una orden escrita emanada de una autoridad administrativa sobre materias de

su competencia y revestida de cierta formalidad. Se clasifican en:
o Simples decretos: cualquier autoridad administrativa

o Decretos Supremos: emanan del PdeR, estos decretos supremos, son en

general rdenes escritas emanadas del PdeR, firmados por este y por el o los
ministros respectivos o que correspondan.

Decretos Supremos Reglamentarios o Reglamento:

Consiste en un conjunto sistemtico de normas jurdicas destinada a la ejecucin

de las leyes
constitucin.

o al ejercicio y atribuciones y facultades consagradas por la

Ordenanzas.

Normas emanadas de las autoridades alcaldicias que regulan materias relativas al

funcionamiento y organizacin municipal

Instrucciones,

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Son comunicaciones que los superiores de la administracin pblica, dirigen a sus

subordinados, indicndoles las maneras de aplicar una ley o reglamento o las

medidas que debe adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio
pblico.

Resoluciones,

Normas emanadas de los jefes de servicio pblico descentralizados para la buena

administracin de estos

El control de todas estas normas es la CGR

G.

Jurisprudencia. (7 fuente formal)

1 Acepcin

Es el conjunto de principios generales, emanados de fallos uniformes de los TdeJ

para la interpretacin y aplicacin de la norma jurdica.
Existen dos sistemas internacionales.

Sistema anglosajn: los fallos de los jueces constituyen un precedente que los
obliga tanto a ellos como a los de inferior jerarqua a pronunciarse en casos

similares de una forma semejante (Inglaterra, EEUU).

Continental europeo: Las sentencia de los jueces slo son obligatorias para las

causas que fueron pronunciadas y no los obligan a pronunciarse de manera

similar en los casos semejantes (Chile).

Artculo 3 del CC Las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria respecto
de las causas en que actualmente se pronunciaran.
2 Acepcin

Relaciona jurisprudencia como una norma jurdica individual emanadas de las

sentencias pronunciadas por los tribunales de justicia, para los autores que
defienden esta acepcin, una sentencia judicial no es solamente aplicacin de

normas jurdicas, sino que adems, constituye una norma jurdica particular, ya
que son frecuentes las zonas oscuras y las lagunas en los textos legales que

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requieren ser solucionadas e integradas por los jueces y en tal caso la actividad de

estos constituye la creacin de normas, obedeciendo lo estipulado por el Art. 10

del COT, en el sentido de que los jueces no pueden excusarse de ejercer su
autoridad, ni aun por falta de ley, que resuelva la contienda sometida a su decisin.
El juez no slo aplica sino que tambin crea normas en casos particulares o
concretos.
H.

La Costumbre Jurdica. (8 fuente formal)

Esta consiste en la repeticin constante y uniforme de una forma de conducta en el

convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurdica.

Elemento Material: Es la repeticin de actos y conductas con constancia y

uniformidad por la mayora de los miembros de una comunidad determinada
conocida y aceptada por estos en un perodo prolongado de tiempo y en un
territorio determinado

Elemento espiritual: Es la conviccin que dichos actos obedecen a una necesidad

jurdica.

Frente al orden jurdico puede adoptar 3 posiciones:

Costumbre jurdica segn la ley: Es aquella a la cual la ley se remite

otorgndole as fuerza obligatoria.

Costumbre al margen de la ley: Rige en ausencia o en silencio de la ley,

cuando existe alguna laguna o vaco legal.

Costumbres contra la ley: Esta en oposicin a las normas legales.

La costumbre jurdica en el orden jurdico chileno.

Hay que distinguir:

Derecho pblico por regla general la costumbre jurdica no constituye fuente

formal, excepcionalmente, segn Enrique Silva Simma, es FF en la rama del
derecho administrativo, cuando complementa la ley, asegura su eficacia o
suple el silencio de la ley, por un tema de seguridad jurdica.

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Derecho privado:

Hay que distinguir,

Derecho Civil Chileno, tiene cabida la costumbre segn la ley y esto lo

seala el Art.2 del CC

La costumbre no constituye derecho, sino en los

casos en que la ley se remita a ella.

arrendamiento.

Ej. Art. 1938 materia de

Derecho Comercial: Se aplica la costumbre segn la ley de acuerdo a lo

sealado Art.2 del CC y, adems, se aplica la costumbre al margen de la ley, y

a esto se refieren los Art. 4 y 5 del cdigo de comercio.

Art. 4 Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos

que la constituyen son uniformes, pblicos, generalmente ejecutados en la

Repblica o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de

tiempo, que se apreciar prudencialmente por los juzgados de comercio.
Art.5

No constando a los juzgados de comercio, que conocen de una cuestin

entre partes, la autenticidad de la costumbre que se invoque, slo podr ser

probada por alguno de estos medios:

Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la

existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;

Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba.

o Derecho Internacional Pblico: La costumbre jurdica tiene cabida como FF

del derecho y esta contemplada como norma aplicable por la Corte
Internacional de Justicia, entonces la costumbre es y no es FF.
I.

Doctrina Jurdica. (9 fuente formal)

Son los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del derecho,
ya sea con el propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya
con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su aplicacin.

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Acto Jurdico (10 fuente formal).

(Hbner) Es una manifestacin de voluntad hecha en conformidad a la ley con el

propsito de crear, transmitir, modificar o extinguir un derecho.

Este tema se ver en detalle en la parte hechos jurdicos pag. 51 Captulo 6.3.2 2
elemento de la relacin jurdica el Hecho Jurdico.
Acto Corporativo (11 fuente formal)
Son normas jurdicas privadas emanadas de una institucin o persona jurdica que

contiene una norma jurdica general que obliga a sus asociados. (El reglamento del
club deportivo; del estudiante de la UAS)

El sujeto de este acto es un ente colectivo y su validez emana del reconocimiento

que le otorga la legislacin o el estado por medio de la ley. El cdigo civil Art.53,

indica, Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella
y sus miembros estn obligados a obedecer bajo las penas que los mismos
estatutos impongan