A Eficacia Horizontal PDF

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A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

ngelo Mrcio Kloster
Bacharel em direito pela Universidade Federal de Santa Maria, RS
Ps-graduando lato sensu em Direito Pblico
pela Universidade Cndido Mendes e pelo Curso Jurdico Praetorium.
RESUMO: A questo sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais vem passando por
extraordinrio enriquecimento nos ltimos anos. Percebe-se na doutrina constitucional
contempornea uma maior preocupao com a aplicabilidade desses direitos, do que com o
seu fundamento e legitimidade. Os direitos fundamentais surgiram como direitos do
indivduo frente ao Estado. Logo, com o fortalecimento do Estado de Direito, passaram a
atuar novas foras privadas, alm do Poder Estatal, capazes de desestabilizar as relaes
jurdicas entre particulares. Dessa forma, a aplicao horizontal dos direitos fundamentais
surge com intuito de proteger esses direitos primrios dos indivduos tambm no mbito de
suas relaes privadas. Assim, o propsito deste trabalho demonstrar que a aplicao dos
direitos fundamentais na esfera privada uma realidade necessria, e a soluo da
controvrsia entre a autonomia privada e os direitos fundamentais, deve se basear no
princpio da proporcionalidade.
PALAVRASCHAVE: Direito. Constitucional. Eficcia. Horizontal. Direitos Fundamentais.
ABSTRACT: The question on the effectiveness of fundamental rights is horizontal through
extraordinary enrichment in recent years. It is perceived in contemporary constitutional
doctrine greater concern about the applicability of those rights, than with its merits and
legitimacy. Emerged as the fundamental rights of the individual rights against the state. So,
with the strengthening of the rule of law, new forces began to operate private, beyond the
state power, able to destabilize the legal relationships between individuals. Thus, the
horizontal application of fundamental rights is in order to protect the primary rights of
individuals in the context of their relationship private. Thus, the purpose of this study is to
demonstrate that the application of fundamental rights in the private sphere is a necessary
reality, and the solution of the controversy between private autonomy and fundamental
rights
must
be
based
on
the
principle
of
proportionality.
Key - Words: Right. Constitutional. Effectiveness. Horizontal. Fundamental Rights.
1 . INTRODUO
Este trabalho tem por finalidade analisar os direitos fundamentais e sua eficcia
horizontal no mbito das relaes privadas. Para entender o tema, imperioso discorrer sobre
a evoluo terica e jurisprudencial sobre o assunto, tanto no direito comparado como no
direito ptrio, com nfase aos ditames da Constituio da Repblica de 1988.
Os direitos fundamentais foram construdos originariamente, como direitos do
indivduo frente ao Estado, seja como direitos de defesa contra o Estado, seja como direitos
a uma prestao por parte deste. Inicialmente, portanto, os direitos fundamentais eram
exercidos verticalmente, de forma hierarquizada e com carter de subordinao diante da
supremacia do Estado perante o particular.
Com o fortalecimento do Estado de Direito, passaram a atuar novas foras privadas
alm do Poder Estatal, capazes de desestabilizar as relaes jurdicas entre particulares, por
vezes, sujeitando o mais fraco em detrimento do mais forte.
Modernamente, o tema da eficcia horizontal dos direitos e garantias fundamentais nas
relaes jurdicas entre particulares, possui ampla repercusso no meio jurdico. Portanto, a
aplicao dos direitos fundamentais na esfera privada surge com intuito de proteger esses
direitos primrios dos indivduos, uma vez que os direitos fundamentais so oponveis no
s em relao ao Estado, mas tambm no mbito das relaes privadas.
Dessa forma, sob a perspectiva do constitucionalismo contemporneo, pretende-se
examinar neste estudo a questo referente eficcia horizontal dos direitos fundamentais
aplicados s relaes entre particulares. A eficcia horizontal como sustentam seus
defensores, no ofusca a autonomia privada, e seria o instrumento apto a manter o
equilbrio e a justia entre as relaes jurdicas privadas, quando em confronto com os
direitos fundamentais.
2 CONSIDERAES SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
2.1 HISTRICO
A idia de Direitos Fundamentais ou direitos humanos confunde-se com a prpria
histria das civilizaes em busca da afirmao da dignidade da pessoa humana. Segundo
Antnio A. Canado Trindade, os direitos humanos foram conquistados em inmeros
momentos histricos, nas mais diversas culturas, como resultado de lutas contra todas as
formas de opresso, excluso e dominao por parte de arbitrariedades e atos de
despotismo.1
Nesse contexto, Daniel Sarmento leciona que os direitos fundamentais surgiram como
resultado de uma evoluo histrica ocorrida por meio de batalhas, revolues e rupturas
sociais que miravam a exaltao da dignidade do homem e a construo de garantias desses
direitos, visando resguard-los dos abusos de poder praticados pelo Estado. 2
Conforme Gilmar Ferreira Mendes, o cristianismo a principal fonte para a idia de
dignidade nica do homem a merecer uma proteo especial. O ensinamento de que o ser
humano feito imagem e semelhana de Deus, assim como a idia de que Deus se fez
homem para redimir os pecados da humanidade, imprime a natureza humana um valor
intrnseco, palco para a elaborao do prprio direito positivo. 3
Entretanto, uma das primeiras conquistas do homem em prol da garantia de direitos
mnimos, se deu na Inglaterra com a edio da Magna Chart, conferida em 1215 pelo Rei
Joo Sem Terra. Assim, a Inglaterra o marco da igualdade poltica e civil como condies
indispensveis vida social.
No sculo XVII e principalmente no sculo XVIII que os direitos fundamentais
passam a ser materializados por meio de documentos normativos emanados da vontade
soberana do povo. Surge assim, o reconhecimento formal desses direitos com conceitos de
Estado e indivduo, este ltimo como detentor de direitos e deveres.
Esse perodo passa a ser crucial para a evoluo dos direitos humanos, principalmente
por meio das teorias iluministas de Rosseau, Locke, Montesquieu, entre outros, que
pregavam a limitao do poder do Estado frente ao indivduo e de que o Estado est a
servio dos sditos. Essa percepo de que a Autoridade Poltica subsiste ao cidado, ou
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997,
p.17.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2008, p. 4.
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 232.
ainda, de que a defesa dos direitos humanos preexiste ao prprio Estado so fundamentais
para a afirmao dos direitos humanos.
Essas idias foram fontes primordiais para independncia das colnias norteamericanas, principalmente para a Declarao dos Direitos de Virgnia (Bill of Rights, 1776),
assim como a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789)4 fruto da Revoluo
Francesa. Esses documentos formais representam o marco determinante para o
desenvolvimento e afirmao dos direitos fundamentais. Entretanto, mais representavam
afirmaes polticas e filosficas do que normas jurdicas exeqveis. 5
Segundo Dimoulis Dimitri e Leonardo Martins, as Declaraes eram semelhantes em
diversos aspectos por exaltarem o dever de absteno do Estado e, principalmente, por
constarem expressamente os direitos fundamentais de primeira gerao: direito de
igualdade, de propriedade, de liberdade religiosa, de imprensa, entre outros. Entretanto,
havia diferenas, eis que a Declarao Francesa de 1789 exaltava mais a igualdade entre os
cidados, enquanto a Declarao Americana de 1776 preocupava-se mais com as liberdades
individuais. 6
Com o movimento constitucionalista liberal do sculo XIX, os Direitos fundamentais
ganharam maior efetivao, sendo que vrios Estados passaram a adotar documentos
formais aptos a proteger os direitos fundamentais inerentes aos seus respectivos cidados,
os quais foram moldando um conceito universal de direitos humanos fundamentais. Nessa
linha, destacam-se a Constituio da Espanha de 1812 e a Portuguesa de 1822.
J o sculo XX marcado pelo surgimento dos direitos sociais, ou direitos
fundamentais de segunda gerao, ligados ao valor igualdade, expressos em diversas
constituies da poca, inclusive a brasileira de 1934. Esses direitos exigem prestaes
positivas por parte do Estado, por isso so tambm chamados de direitos de promoo ou
direitos prestacionais destinados aos hipossuficientes e aos mais fragilizados. 7
Outro marco decisrio para os direitos fundamentais a Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948, pois consagrou, alm dos direitos e garantias individuais,
tambm os direitos sociais. Tal Declarao historicamente decisiva, eis que os direitos
humanos deixam de ser apenas princpios para consubstanciar um sistema de valores
universais. Ademais, a universalidade da Declarao de 1948 expande-se para todos os
pases signatrios, de tal forma que o conceito de direitos fundamentais passa a integrar a
prpria estrutura de muitos destes Estados.
2.2 EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL
A evoluo dos direitos fundamentais no Brasil no to diferente do ocorrido na
Europa e nos Estados Unidos. Os direitos fundamentais no Brasil ganham formalizao j
com a Constituio do Imprio de 1824, a qual elencava uma relao considervel desses
direitos.
Conforme descreve Henrique Lima, os direitos fundamentais foram repetidos na
Constituio Republicana de 1891, entretanto, tais direitos tiveram sua eficcia
comprometida com a criao do Poder Moderador que aumentou demasiadamente o poder
Nesse ponto, cabe destacar o disposto no artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. A sociedade em que no
esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida separao dos poderes no tem Constituio. In: Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789. Artigo 16. Disponvel em: http://www.france.org.br/14 julho/decldroits.html. Acesso em 05 fev. 2009.
DIMITRI, Dimoulis; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2 Ed. So Paulo: Ed. Mtodo, 2008, p. 371.
do Imprio. Contudo, a Constituio Republicana de 1891 representou um enorme avano

para os direitos fundamentais, eis que fora assegurado expressamente o instituto do habeas
corpus, alm da titularidade dos direitos e garantias fundamentais serem estendidos no s
aos nacionais, mas tambm aos estrangeiros residentes no pas.8
Nesse contexto, percebe-se que h uma tradio no Brasil em se estabelecer um rol de
direitos e garantias individuais nas constituies brasileiras, os quais foram se repetindo e
evoluindo com as constituies posteriores at a constituio vigente.
J os Direitos Sociais, tambm chamados de direitos de segunda gerao, foram
materialmente reconhecidos no Brasil com a Constituio de 1934, que estabelecia o direito
subsistncia, e o dever de assistncia aos indigentes.9 Os institutos da Ao Popular e o
Mandado de Segurana so tambm incorporados Constituio Brasileira de 1934.
Entretanto, com a Constituio vigente que os direitos e garantias fundamentais
alcanam seu auge no contexto brasileiro. A Constituio da Repblica de 1988 estabelece
que a dignidade da pessoa humana est entre os fundamentos do Estado brasileiro. Tanto
que foi estabelecido o Ttulo II aos Direitos e Garantias Individuais, os quais foram
agrupados em: Individuais (captulo I), Coletivos (captulo I e II) Sociais (Captulo II), de
Nacionalidade (captulo III) e Polticos (captulo IV).
Segundo o professor Ingo Wolfgang Sarlet, a Constituio Federal de 1988 a primeira
a dispensar aos Direitos Fundamentais o tratamento que lhe adequado em virtude de sua
inegvel relevncia e indiscutvel indispensabilidade.10
Por fim, cabe ressaltar que a Constituio de 1988 rene pela primeira vez em seu
mbito os direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerao, assim como, os
consagra como clusulas ptreas, caracterstica inegvel da evoluo dos direitos e
garantias fundamentais no Brasil.
2.3 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Segundo Jos Afonso da Silva, a ampliao e transformao dos direitos fundamentais
do homem no envolver histrico trazem a dificuldade de definio de um conceito sinttico e
preciso. Essa dificuldade aumenta na medida em que se empregam vrias expresses para
design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos
individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas, e
finalmente, direitos fundamentais do homem. 11
Conforme leciona Jane Reis Gonalves Pereira, o conceito de direitos humanos um
artefato da modernidade, e que as revolues liberais apoiadas no substrato filosfico do
contratualismo, converteram-se em textos jurdicos. Segue a autora enfatizando que a
concepo predominante nos sculos XVII e XVIII de que o homem titular de direitos
que antecedem a instituio do Estado, razo porque lhe deve ser assegurada uma esfera
inviolvel de proteo. 12
LIMA, Henrique. Efeitos horizontais dos direitos fundamentais. Texto extrado do Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1812, 17 de junho de
2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11392. Acesso em: 15 ago. 2008.
O direito subsistncia estava previsto no caput do artigo 113, e o dever de assistncia aos indigentes encontrava-se no inciso 34 do mesmo
artigo, ambos da Constituio Brasileira de 1934.
10
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007.
11
12
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 1997.
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
particulares. In: BARROSO, Lus Roberto (coordenador). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 121.
Nesse rumo, prossegue Jos Afonso da Silva que o qualificativo dos direitos
fundamentais implica que tratam de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no
se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive.13 Assim, trata-se de direitos
reconhecidos pelo Estado aptos a assegurar a dignidade da pessoa humana.
Cumpre destacar ainda, que h uma diferenciao clssica entre direitos humanos e
direitos fundamentais. Os direitos humanos so os reconhecidos internacionalmente, com
base na Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948. J os direitos fundamentais so
os direitos humanos reconhecidos e expressos por meio da ordem jurdica interna de cada
Estado, variando conforme a cultura e as especificidades de cada pas.
Assim, conforme os ensinamentos de Gilmar Ferreira Mendes, os direitos fundamentais
quando incorporados ao ordenamento jurdico interno de um pas, tornam-se no somente
direitos subjetivos aptos a conferir aos seus titulares a condio de impor seus interesses
contra o Estado, mas tambm, formam o elemento fundamental da ordem constitucional
objetiva. Nessa linha, os direitos fundamentais constituem a base do ordenamento jurdico
de um Estado Democrtico de Direito.14
Na definio de Alexandre Moraes, os direitos fundamentais formam um conjunto
institucionalizado de direitos e garantias aptos a garantir o respeito, a dignidade do ser
humano e a proteo contra o arbtrio do Estado, com a finalidade de assegurar as
condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. 15
Moraes salienta ainda que, segundo a UNESCO, os direitos fundamentais seriam de um
lado a proteo institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra excessos cometidos
pelo Estado e seus rgos, e, de outro, regras que estabelecem condies humanas de vida
e desenvolvimento da personalidade humana. 16
Por fim, o consenso geral entre os doutrinadores de que os direitos humanos ou
fundamentais so o conjunto de normas positivadas visando assegurar os direitos e
garantias indispensveis para a dignidade da pessoa humana, e, sobretudo, com a finalidade
de limitar o exerccio do poder do Estado, contra atos que atentem contra a liberdade
individual.
2.4 GERAES OU DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Outra abordagem histrica a que define os direitos fundamentais em geraes ou

dimenses como preferem alguns doutrinadores. Nesse contexto, os direitos fundamentais no
surgiram simultaneamente, mas em perodos diversos conforme a necessidade de cada poca,
sendo consagrados progressiva e seqencialmente nos textos constitucionais, dos quais
originaram a sua diviso em geraes.
Conforme discorre Marcelo Novelino, o surgimento de novas geraes no extingue as
anteriores, eis que atualmente todas as geraes coexistem de forma harmnica. Cabe destacar
tambm, que as geraes ou dimenses dos direitos fundamentais esto diretamente ligadas ao
13
SILVA, Jos Afonso Da. Op. Cit. p. 178.
14
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 3.d. So Paulo: Saraiva,
2004.
15
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. So Paulo: Atlas, 2006, p. 21.
16
Les dimensions internationales des droits de lhomme. UNESCO, 1978, p. 11. In MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais.
So Paulo: Atlas, 2006, p. 22.
ideal revolucionrio do sculo XVIII (liberdade, igualdade e fraternidade), ideal que inspirou o
contedo e a seqncia dos direitos fundamentais. 17
Os primeiros direitos a serem positivados, por isso direitos de primeira gerao, foram os
direitos civis e polticos, originrios das Revolues americana e francesa. Esses direitos esto
ligados ao valor liberdade e representam uma obrigao de no fazer, de no interferir na esfera
pessoal do indivduo por parte do Estado. Tais direitos foram conquistas das reivindicaes
burguesas que exigiam respeito s liberdades dos indivduos por parte do Estado.
Os direitos fundamentais de primeira gerao so os indispensveis a todos os homens,
que segundo Gilmar Ferreira Mendes, so direitos que ostentam uma pretenso universalista e
abstrata, eis que alguns direitos como o de sufrgio, dependia do requisito riqueza para serem
desfrutados.18 Tais direitos se referem s liberdades individuais como a liberdade de culto e
reunio, a de conscincia, inviolabilidade de domiclio, entre outros. Mas, o titular desses
direitos era o homem individualmente considerado, sendo que o livre encontro de indivduos
autnomos era repudiado por parte do Estado de Direito Liberal.
Com a revoluo industrial do Sculo XX surgem os direitos de segunda gerao, ligados
ao valor igualdade, oriundos de lutas do proletariado pela conquista dos direitos sociais,
econmicos e culturais. Os direitos sociais so resultado de uma nova viso do relacionamento
Estado/sociedade, a qual levou o Poder Pblico a adotar medidas positivas visando superar as
angstias estruturais acometidas pela populao. So exemplos dessas intervenes o
estabelecimento dos seguros sociais, a interveno na vida econmica, e as demais aes estatais
em busca de uma justia social.19
Assim, os direitos fundamentais de segunda gerao possuem uma conotao material,
efetiva, ao passo que indispensvel atuao positiva do Poder Pblico em favor dos menos
favorecidos, para a concretizao desse ideal de igualdade. Diferentemente do carter abstrato
dos direitos de primeira gerao marcados pela igualdade formal, os quais no satisfaziam
totalmente s exigncias dos indivduos em sociedade.
Nessa ordem, os direitos de segunda gerao no substituem os de primeira, eis que
representam uma evoluo dos direitos fundamentais. O Estado passa ento do status negativo
em prol das liberdades individuais, para assumir uma postura positiva perante os membros da
coletividade. So exemplos dessas atuaes positivas do Estado, a implantao de polticas
pblicas que buscam efetivar o direito ao lazer, direito sade, a assistncia social, ao trabalho,
habitao, entre outros.
Segundo o professor Gustavo Barchet, logo aps a constitucionalizao dos direitos
sociais, os direitos de segunda gerao passaram por uma crise de normatividade, uma vez que o
Estado depende de amplos recursos financeiros para alcanar a plena efetivao destes direitos.
Tal crise chegou a afetar a eficcia jurdica dessas normas programticas, eis que os direitos
prestacionais dependem de recursos oramentrios do Estado para a sua aplicao real. 20
Acrescenta ainda o professor Barchet que as constituies contemporneas estabeleceram
mecanismos que conferem eficcia jurdica aos direitos fundamentais. Assim, a Constituio da
Repblica Brasileira de 1988, que estabelece no artigo 5, pargrafo primeiro, o princpio da
17
18
19
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Op. Cit. p. 233.
20
BARCHET, Gustavo. Direito Constitucional. Braslia: Ponto dos Concursos, 2008. Notas de aula.
imediata aplicabilidade s normas que permeiam direitos fundamentais, especialmente aos

direitos de segunda gerao. 21
Contudo, Marcelo Novelino em referncia ao voto do Ministro Celso de Mello do
Supremo Tribunal Federal, observa que a realizao prtica dos direitos sociais depende da
presena cumulativa de dois elementos fundamentais:
a razoabilidade da pretenso
individual/social deduzida em face do Poder Pblico e a existncia de disponibilidade financeira
para tornar efetivas as prestaes positivas reclamadas pelo Estado. Desse modo, prossegue o
Ministro, o Estado ao invocar as limitaes oramentrias com intuito de se abster de obrigaes
constitucionais, somente poder faz-lo, diante da ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel (reserva do possvel). 22
Seguindo a linha de evoluo dos direitos fundamentais, o ps-guerra inspirou o
surgimento dos direitos de terceira gerao, ligados ao ideal revolucionrio de fraternidade ou
solidariedade. Desse modo, tais direitos surgem com intuito de amenizar a desigualdade social e
econmica entre as naes, por meio de aes conjuntas entre pases ricos e pobres, em busca do
bem estar coletivo.
Nesse contexto, percebe-se uma clara distino entre as geraes desses direitos, enquanto
que os direitos de primeira e segunda gerao possuem destinatrios certos e determinados, os
direitos de terceira gerao possuem carter transindividual, abrangendo uma coletividade
indeterminada ou de difcil determinao. So exemplos: o direito paz, ao meio ambiente
equilibrado, autodeterminao dos povos, comunicao sem fronteiras, o direito ao
patrimnio comum da humanidade, etc. 23
H ainda autores como Paulo Bonavides, que reconhecem uma quarta gerao dos direitos
fundamentais, relacionados expanso do processo democrtico mundial, como os direitos
democracia, informao e ao pluralismo. Segundo Bonavides, os direitos de quarta gerao
esto ligados ao futuro da cidadania e representam a institucionalizao do Estado Social, sendo
indispensveis para a legitimidade da globalizao poltica. 24
Enfim, o surgimento das geraes de direitos fundamentais resultado da prpria
evoluo histrica da humanidade. Nesse aspecto, segundo Gilmar Ferreira Mendes, a diviso
entre geraes dos direitos fundamentais revela: os diferentes momentos em que esses grupos de
direitos surgem como reivindicaes acolhidas pela ordem jurdica. 25
Ademais, o surgimento de novas geraes de direitos fundamentais no decorrer da
histria, no representa a extino das geraes j existentes, eis que a gerao superveniente
integra as demais, adaptando-se e harmonizando-se ao contexto constitucional.
Finalmente, a anlise da evoluo dos direitos fundamentais revela que esses direitos
possuem um carter aberto e mutvel. Aberto porque podem ser complementados ao longo da
21
Brasil. Constituio (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 2007. 20p. In BARCHET, Gustavo. Direito
Constitucional. Braslia: Ponto dos Concursos, 2008. Notas de aula.
22
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 1431. Associao Nacional dos Funcionrios da Polcia Federal versus Presidente da Repblica e
Congresso Nacional. Relator: Ministro Sidney Sanches. Braslia, 12 setembro de 2003. In NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2
Ed. So Paulo: Ed. Mtodo, 2008, p. 375.
23
Os direitos transindividuais possuem natureza indivisvel, e so titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato. J os
direitos coletivos, assim entendidos, so os transindividuais de natureza indivisvel, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Conceito extrado de: BRASIL. Lei n. 8.078/90 de 11 de setembro de
1990. Cdigo de Defesa do Consumidor. Braslia. Presidncia da Repblica, Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em 02 Fev. 2009.
24
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 526.
25
histria a partir da constatao de que novos direitos sejam essencialmente fundamentais, e,

mutveis, porque os direitos fundamentais no so estanques e nem podem ser elencados num
contexto fixo, uma vez que so compreendidos em conformidade com os diferentes perodos
histricos da humanidade.
2.5 DIMENSO SUBJETIVA E OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
As normas de direitos fundamentais surgiram sob uma perspectiva subjetiva. Segundo
leciona Canotilho, o fundamento subjetivo das normas de direito fundamental dizem respeito
ao significado ou relevncia da norma consagradora de um direito fundamental para o
indivduo.26 Assim, o aspecto subjetivo dos direitos fundamentais confere ao indivduo a
garantia de defesa contra o Estado, impondo limites a esse poder, buscando-se assegurar as
liberdades individuais.
Nessa linha, segundo Daniel Sarmento, os direitos fundamentais no constitucionalismo
liberal eram analisados exclusivamente sob uma perspectiva subjetiva, uma vez que se
preocupava apenas em identificar quais pretenses jurdicas positivadas o indivduo poderia
exigir do Estado. Ademais, segue o autor, essa caracterstica subjetiva dos direitos
fundamentais continua essencial para o constitucionalismo contemporneo, todavia, a
doutrina moderna passa a revelar outra face desses direitos, por meio da chamada
dimenso objetiva dos direitos fundamentais, que ir atribuir-lhes novos efeitos e
virtualidades. 27
Conforme Canotilho, o fundamento objetivo dos direitos fundamentais traduz o seu
significado para a coletividade, para o interesse pblico e para a vida comunitria.28 Nessa
linha, a dimenso objetiva dos direitos fundamentais alm de reconhecer a imposio de
certas prestaes positivas ao poder estatal, consagra tambm, valores essenciais para a
comunidade poltica, uma vez que seriam as bases da ordem jurdica da coletividade. 29
Nesse contexto, Gilmar F. Mendes leciona que a dimenso objetiva resulta do
significado dos direitos fundamentais como princpios bsicos da ordem constitucional. Sob
esse prisma, o autor enfatiza que os direitos fundamentais resultam num sistema de valores
positivados pelas constituies democrticas, e que estes direitos influenciam todo o
ordenamento jurdico, servindo de base para a ao dos poderes constitudos. 30
Assim, a importncia das dimenses jurdicas dos direitos fundamentais reside nas
conseqncias oriundas destas concepes. Enquanto que no plano subjetivo o direito
fundamental visto sob aspecto individualista, no plano objetivo, os direitos fundamentais
esto ligados a uma perspectiva comunitria que geram efeitos para todo o ordenamento
jurdico, expandindo necessariamente seu significado e seu campo de atuao.
Dessa forma, Daniel Sarmento elenca que no basta simplesmente o Estado se abster
de violar tais direitos, faz-se necessrio que o Poder Pblico aja ativamente na proteo
desses direitos contra agresses e ameaas provindas de outros atores que no o prprio
Estado, como terceiros, particulares, entre outros. Exige-se do poder estatal a garantia de
condies materiais mnimas para que os indivduos possam exercer plenamente suas
26
CANOTILHO, J.J, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1216.
27
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 105.
28
CANOTILHO, J.J, Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 1216.
29
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Srgio
Antnio Fabris Editor, 1998, p. 239. Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Op. Cit. p. 106.
30
liberdades constitucionais, sem as quais tais direitos, para os despossudos, no passariam

de promessas vs. 31
Enfim, nesse contexto que reside a importncia da dimenso objetiva dos direitos
fundamentais para o presente estudo, pois, sob este aspecto objetivo dos direitos
fundamentais, os efeitos dessas normas transcendem o plano das relaes jurdicas entre o
Estado e o indivduo, abarcando outras relaes jurdicas, at mesmo entre entes privados.
Sob esta tica, os direitos fundamentais limitariam a autonomia privada com intuito de
proteger o cidado das foras opressoras exercidas pelos poderes sociais no estatais,
presentes na sociedade contempornea. 32
Nesse aspecto, o dever de proteo do Estado contra agresses aos direitos
fundamentais, representa um carter de prestao positiva, eis que a dimenso objetiva
desses direitos exige a adoo de medidas concretas, quer materiais, quer jurdicas de
resguardo dos bens protegidos. Isso refora a idia de que a dimenso objetiva interfere na
dimenso subjetiva desses direitos, conferindo-lhes efetividade reforada. 33
Assim, a dimenso objetiva no representa desprezo dimenso subjetiva, mas um
complemento, ou um reforo a ela, agregando-lhe valores no sentido de conferir aos direitos
fundamentais uma proteo reforada, alm da estrutura convencional dos direitos
subjetivos. Entretanto, a dimenso objetiva justifica at mesmo, limitaes aos prprios
direitos fundamentais em prol da coletividade, uma vez que as necessidades coletivas so
relevantes para a conformao do mbito de validade dos direitos fundamentais, e podem
justificar restries, respeitados o ncleo essencial e o princpio da proporcionalidade. 34
Por fim, conforme conclui Gilmar Ferreira Mendes, a dimenso objetiva atribui eficcia
irradiante aos direitos fundamentais, servindo de diretriz para a interpretao e aplicao
das normas dos demais ramos do Direito. A dimenso objetiva prossegue o autor, leva a
discusso sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, a eficcia desses
direitos entre particulares no mbito da esfera privada, objeto do presente estudo. 35
3. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.1 EFICCIA VERTICAL E EFICCIA HORIZONTAL
Conforme discorre Marcelo Novelino, os direitos fundamentais foram concebidos como
limitaes ao exerccio do poder estatal, restringindo-se s relaes jurdicas entre o
indivduo e o Estado, corolrio da doutrina liberal clssica. Nota-se que esta relao jurdica
hierarquizada e de subordinao, por isso denominada de eficcia vertical dos direitos
fundamentais. Assim, o Estado era o destinatrio exclusivo das obrigaes decorrentes dos
direitos fundamentais. 36
Contudo, Daniel Sarmento destaca que a evoluo histrica do Estado e da sociedade
fez com que a ameaa aos direitos fundamentais partisse no somente do poder estatal,
mas tambm de mltiplos atores privados, presentes nas mais diversas reas, tais como o
31
32
SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 107.
33
34
35
36
10
mercado, a empresa, a sociedade civil, a famlia, etc. Dessa forma, a proteo dos direitos
fundamentais indispensvel numa sociedade cada vez mais desigual. 37
Essa opresso aos direitos fundamentais por outros atores que no o Estado, fez com
que a incidncia desses direitos fosse estendida tambm ao mbito das relaes entre
particulares. Os efeitos da proteo dos direitos fundamentais passaram a alcanar s
relaes jurdicas em que particulares se encontram numa situao hipottica de igualdade
jurdica, por essa razo, tal fenmeno jurdico foi denominado pela doutrina de eficcia
horizontal ou privada dos direitos fundamentais.
Nessa linha, segundo Gilmar F. Mendes, ganha fora a percepo de que os direitos
fundamentais possuem carter objetivo, pois alm do Estado proteger e resguardar tais
direitos deve tambm atuar coercitivamente no sentido de fazer valer esses direitos, at
mesmo nas relaes jurdicas entre particulares. Nessa ordem, o aspecto objetivo dos
direitos fundamentais traz a noo de que esses direitos exprimem os valores bsicos da
ordem jurdica e social a serem observados em todos os setores da vida civil. Cabe ao
Estado preservar e promover os direitos fundamentais como princpios estruturantes da
sociedade. 38
A discusso sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais ganhou notoriedade
na medida em que a vinculao dos particulares a esses direitos passou a nortear decises
judiciais de pases constitucionalmente desenvolvidos, com destaque a Constituio
Portuguesa que expressamente proclama a vinculao das entidades privadas aos direitos
fundamentais. 39
Entretanto, Daniel Sarmento ressalta que a doutrina contempornea ainda diverge
sobre como e em que medida se d o alcance da incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas, eis que o particular quando atua como sujeito passivo desses direitos no
pode estar no mesmo plano que o Estado. Ademais, o ponto principal da questo consiste na
busca de uma frmula adequada para a compatibilizao entre, de um lado, a efetiva
proteo dos direitos fundamentais, e de outro, a tutela da autonomia privada. 40
Segundo Gilmar Ferreira Mendes, deve-se observar tambm que no mbito de uma
relao privada de relativa igualdade de condies, a questo ganha maior complexidade.
Dever haver nesse caso, um juzo de ponderao entre os valores envolvidos, com o
objetivo de alcanar uma harmonizao entre eles no caso concreto, isto , uma
concordncia prtica. H que se buscar uma compatibilizao entre o direito fundamental e
a autonomia privada em jogo, com inteno de no subjugar nem um, nem outro. 41
Finalmente, o tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, desde a sua
origem, desperta inmeras controvrsias. Dentre as teorias que buscam explicitar o tema,
as principais so: a doutrina do state action ou teoria da ineficcia horizontal; a teoria da
eficcia horizontal indireta ou mediata; e, a teoria da eficcia direta ou imediata. A seguir,
pretende-se esboar as teorias desenvolvidas sobre o assunto e os principais aspectos que
envolvem a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
37
38
39
O artigo 18.1 da Constituio Portuguesa assim expressa: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
diretamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas.
2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 208.
40
41
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Op. Cit. p. 277.
11
3.2 BREVE HISTRICO SOBRE A EFICCIA HORIZONTAL

A origem histrica da aplicabilidade dos direitos fundamentais frente aos particulares
remonta o julgamento do caso Lth pela Corte Constitucional Alem, na dcada de 50. A
deciso proferida neste julgamento deixou como herana a possibilidade dos particulares
assumirem o plo passivo dos direitos fundamentais, alm do Estado.
Dessa forma, pertinente um breve resumo desse conflito de interesses deduzido em
juzo, onde, em 1950 o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, levantou
um boicote contra o filme Unsterbliche Geliebte, do diretor Veit Harlan, desenvolvido em
pleno nazismo. Harlan obteve deciso favorvel do Tribunal Estadual de Hamburgo, com
base no 826 do Cdigo Civil Alemo (BGB), o qual determinou que Lth parasse de
conclamar o boicote contra o tal filme. Lth ento interps recurso constitucional
(Verfassungsbeschwerde) perante a Corte Constitucional Alem, sendo procedente tal
recurso. 42
A Corte proclamou em sua deciso que as decises de tribunais civis, com base em
leis gerais de natureza privada, podem lesar o direito de livre manifestao de opinio
consagrado no artigo 5,1, da Lei Fundamental. Ademais, segundo a deciso, os tribunais
ordinrios estariam vinculados aos direitos fundamentais em face dos bens juridicamente
tutelados pelas leis gerais, por meio de um juzo de ponderao. Assim, conforme entendeu
a Corte Alem, o Tribunal Estadual de Hamburgo teria desconsiderado o direito fundamental
de livre manifestao de opinio, mesmo que em confronto com interesses privados. 43
A importncia deste julgado proferido pela Corte Constitucional Alem reside no
contedo emblemtico dessa deciso, no sentido de reconhecer que os direitos
fundamentais possuem dupla dimenso, subjetiva e objetiva, com destaque aos efeitos
desta ltima. A deciso da Corte Alem reconheceu ainda que os direitos fundamentais
possuem eficcia irradiante, alm de adotar a tese dos deveres de proteo. 44
Em breves linhas relevante destacar que a dimenso objetiva, conforme j visto,
atribui aos direitos fundamentais uma ordem de valores a serem respeitados pelo Estado e
por todos aqueles que o integram. J a tese da eficcia irradiante dos direitos fundamentais
diz respeito eficcia absoluta desses direitos, prestigiando a Constituio em detrimento
das demais normas jurdicas, alcanando at mesmo as relaes interprivadas. Quanto aos
deveres de proteo, a Corte Alem adotou a postura de que o Estado alm de agir de forma
negativa, deve agir tambm positivamente em defesa dos direitos fundamentais contra
qualquer agente agressor, inclusive contra o particular nas suas relaes privadas.
Dessa forma, consenso doutrinrio que a Alemanha foi o bero da discusso sobre a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais, servindo o caso Lth de paradigma para outros
julgados no mesmo sentido pela Corte Constitucional daquele pas.
Essa linha de pensamento contagiou a maioria das Cortes Constitucionais Europias,
que passaram a reconhecer a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, quer
seja de forma direta, quer indireta. Pode-se concluir que atualmente no Direito
Constitucional Moderno, majoritria a idia de que os direitos fundamentais vinculam os
42
Tais fatos histricos foram abordados pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes em seu voto. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n.
201.819-8. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 27 out. 2006.
43
MENDES, Gilmar Ferreira. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 201.819-8. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Dirio de Justia da
Unio, Braslia, 27 out. 2006.
44
12
particulares, contudo, a celeuma ainda persiste, quanto forma e a extenso dessa

vinculao.
3.3 DOUTRINA DO STATE ACTION OU TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL
A Teoria da Ineficcia horizontal despontou na Alemanha, logo aps o surgimento da
teoria da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, como forma de rebater essa nova
percepo. A teoria da ineficcia horizontal defende a viso do liberalismo clssico, a qual
afirma que os direitos fundamentais so direitos de defesa exclusivamente contra o Estado.
Contudo, essa teoria logo perdeu importncia naquele pas, devido posio do Tribunal
Constitucional Alemo que passou a reconhecer que os direitos fundamentais tambm
vinculam os particulares em suas relaes privadas.45
Segundo Daniel Sarmento, no direito norte-americano que a doutrina do State Action
ganhou fora. A tese da no vinculao dos particulares aos direitos fundamentais,
principalmente em sede constitucional, amplamente aceita naquele pas, com exceo
apenas da 13 Emenda, a qual proibiu a escravido. Dessa forma, o autor enfatiza que
inerente do Direito Constitucional Americano, amplamente aceito, tanto pela doutrina como
pela jurisprudncia daquele pas, que os direitos fundamentais constantes do Bill of Rights,
consistem em limitaes apenas para o Estado, no atribuindo direitos aos particulares
frente a outros particulares. 46
Nessa linha, cabe ressaltar o artigo do professor americano Erwin Chemerinsky, citado
por Daniel Sarmento, o qual explana que os pilares da doutrina do State Action residem em
dois fundamentos: a) essa teoria protegeria a liberdade individual, definindo um espao de
conduta privada que no tem que se adequar Constituio; e, b) garantiria a autonomia
dos Estados, preservando sua plena competncia para regular o comportamento privado. 47
Entretanto, o professor Chemerinsky contesta esses pilares da doutrina do state
action, pois afirma que no se pode olhar apenas para um dos lados da equao ao
contemplar a autonomia e a liberdade privada. Assim, os direitos do opressor privado
estariam prevalecidos em relao aos direitos das vtimas. Ademais, a autonomia dos
Estados Membros deve alcanar limites na Constituio Americana. Por fim, prope o
professor americano em seu polmico artigo publicado na dcada de 80, denominado
Rethinhking State Action, que essa doutrina deveria ser substituda por um modelo de
ponderao adotado pelos tribunais, segundo cada caso de ameaa a direito fundamental a
ser analisado. 48
Finalmente, Sarmento observa que a doutrina do State Action est estritamente ligada
ao carter individualista da constituio e da cultura jurdica americana. Dessa forma, a
teoria da ineficcia horizontal dos direitos fundamentais, apesar de ainda ser dominante no
Direito Americano, no proporciona uma proteo adequada aos direitos fundamentais, pois
inegvel que as ameaas a esses direitos no advm somente do Estado, mas tambm de
grupos, pessoas e organizaes privadas. 49
3.4 TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL INDIRETA OU MEDIATA
45
46
47
GARVEY, John H. & ALEINIKOFF, T. Alexander. Modern Constitucional Theory: A Reader. St. Paul: West Group, 1999, pp. 793-800.
Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 195.
48
49
13
A concepo da eficcia horizontal indireta ou mediata (Mittelbare Drittwirkung) surgiu

na Alemanha, tendo como expoente o jurista Gnter Drig por meio de sua obra publicada
em 1956.50 Essa teoria dominante no Direito Alemo, sendo amplamente adotada pela
Corte Constitucional daquele pas.
Segundo aponta essa teoria, a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
deve ocorrer de forma mediata, ou seja, por meio de clusulas gerais acolhedoras de
direitos fundamentais estabelecidas pelo legislador. Essa teoria tem por pressuposto
condicionar os direitos fundamentais na seara privada por meio de uma mediao legislativa
que vincula o particular de forma indireta.
Num conceito mais preciso, Gilmar Ferreira Mendes aduz que os direitos fundamentais
no se destinam a solver diretamente conflitos de direito privado, devendo a sua aplicao
realizar-se mediante os meios colocados disposio pelo prprio sistema jurdico. 51 Desse
modo, a aplicao das normas jusfundamentais aos particulares, estaria condicionada a uma
atividade legislativa.
Os defensores dessa teoria argumentam que a incidncia dos direitos fundamentais na
seara privada deve ocorrer por meio das clusulas gerais implcitas no ordenamento civil
(ordem pblica, bons costumes, boa-f etc.), ou, mediante a aplicao das demais regras,
prprias do direito privado. Gilmar Ferreira Mendes ressalta ainda que essa teoria reconhece
que o Estado obriga-se a: proteger os direitos fundamentais em todas as relaes mantidas
no mbito do ordenamento jurdico, o que inclui o dever de proteg-los, tambm, contra
entidades privadas.52 Porm, a intensidade da aplicao desses direitos, segundo essa
teoria, deve ocorrer de forma atenuada.
Seguindo nessa ordem, a teoria da eficcia mediata enfatiza que a aplicao direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas extinguiria a autonomia da vontade, arranhando
as estruturas do Direito Privado, o qual ficaria a merc do Direito Constitucional. Ademais,
Daniel Sarmento destaca que os adeptos desta tese entendem que a Constituio no
investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas que ela contm normas
objetivas, cujo efeito de irradiao leva impregnao das leis civis por valores
constitucionais. 53
Sob essa tica, cabe ressaltar o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes proferido no
Recurso Extraordinrio 201.819/RJ, com destaque a posio de Konrad Hesse, o qual
explana que os direitos fundamentais alcanam os indivduos de forma indireta, por meio de
conceitos indeterminados e das clusulas gerais do Direito Privado. Assim, prossegue o
Ministro, fazendo meno posio da Corte Constitucional Alem que, os direitos
fundamentais no devem solucionar diretamente os conflitos de direito privado, devendo a
sua aplicao realizar-se mediante os meios colocados disposio pelo prprio sistema
jurdico.54 Observa-se que essa a posio dominante na jurisprudncia e na Corte
Constitucional da Alemanha.
Nessa linha, Sarmento explana que, segundo a teoria mediata, cabe ao judicirio a
tarefa de preencher as clusulas indeterminadas operadas pelo legislador, bem como,
50
DRIG, Gnter. Grundrechte und Zivilrechtsprechung, en MAUZ, Theodor (Hrsg.) Von, en Festschrift fr Hans Nawiaski. Mnchen: Beck,
1956, p. 157/190, apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 197.
51
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. 3.d. So Paulo:
Saraiva, 2004, p. 125.
52
53
54
MENDES, Gilmar Ferreira. In: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 201.819-8. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Dirio de Justia da
Unio, Braslia, 27 out. 2006.
14
rejeit-las por inconstitucionalidade tais normas privadas incompatveis com os direitos

fundamentais. Essa a funo exclusiva de algumas Cortes Constitucionais como da
Alemanha, Espanha e Itlia, onde se opera o controle de constitucionalidade concentrado. 55
Finalmente, a teoria da eficcia horizontal indireta ou mediata no oferece um sistema
de tutela integral aos direitos privados na seara privada, ficando a soluo do problema ao
alvitre do legislador ordinrio. Ademais, tal teoria acaba sendo redundante, pois defende a
ideia j sedimentada de que a interpretao dos direitos fundamentais deve ser feita em
consonncia com a Constituio.
3.5 TEORIA DA EFICCIA HORIZONTAL DIRETA OU IMEDIATA
A teoria da eficcia horizontal direta foi defendida inicialmente, na dcada de 50, por
Hans Carl Nipperdey.56 Segundo o autor alemo, apesar de alguns direitos fundamentais
previstos na Constituio Alem vincularem somente o Estado, outros, pela sua natureza,
podem ser invocados diretamente pelos particulares, independente de mediao legislativa,
uma vez que os direitos fundamentais possuem eficcia erga omnes. Tal teoria apesar de ter
surgido na Alemanha, no tem grande aceitao naquele pas, mas aplicada em pases
como Espanha, Portugal, Argentina, e tambm no Brasil.
Nota-se, portanto, que essa teoria a mais expansiva no trato da aplicao dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Essa tese parte do pressuposto que os
direitos fundamentais possuem ampla eficcia, podendo ser suscitados diretamente pelos
particulares, independente de qualquer mediao legislativa, como forma de se atribuir
ampla proteo a esses direitos.
Segundo observa Henrique Lima, tanto os defensores dessa teoria, quanto os
defensores da doutrina do State Action, (inversamente oposta) possuem um ponto em
comum. O consenso entre eles reside na preocupao de no se achatar a autonomia
privada, uma vez que a proteo demasiada dos direitos fundamentais poderia acarretar um
resultado oposto do pretendido. Nessa seara, caberia ao juiz a misso solucionar a questo,
analisando o caso concreto por meio de um juzo de ponderao entre a autonomia privada
e os direitos fundamentais em conflito. 57
Nesse ponto, Virglio Afonso da Silva ressalta que as relaes privadas possuem
caractersticas especficas, havendo necessidade de se ponderar os direitos fundamentais
com a autonomia da vontade em jogo, a fim de alcanar um denominador comum com base
no princpio da proporcionalidade. Assim, a intensidade de aplicao dos direitos
fundamentais no deve ser a mesma estabelecida na relao entre o Estado e o indivduo,
uma vez que o Poder Pblico o responsvel por gerir o bem comum, sendo os particulares
destinatrios dessa gerncia. 58
Segundo defende Daniel Sarmento, deve-se analisar a desigualdade material entre os
particulares envolvidos, pois, quanto maior a desigualdade ftica em uma relao privada,
mais intensa ser a proteo ao direito fundamental em questo, e, menor a tutela da
55
56
A primeira manifestao de Nipperdey sobre essa teoria foi produzida em 1950, num artigo sobre a igualdade do homem e da mulher em
relao ao salrio. Mas em seu livro sobre a parte geral do Direito Civil Alemo que o autor traz uma maior abordagem sobre a questo. In:
JULIO ESTRADA, Alexei. La Eficcia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Bogot: Universidad Externado de Colmbia,
2000, apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 204.
57
LIMA, Henrique. Efeitos horizontais dos direitos fundamentais. Artigo extrado do Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nmero 1812, 17 de junho
de 2008. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11392. Acesso em: 15 Ago. 2008.
58
SILVA, Virglio Afonso Da. A constitucionalizao do direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Ed.
Malheiros, 2005, p. 87.
15
autonomia privada. Ao contrrio, em uma relao de igualdade entre os particulares, a

autonomia privada receber uma proteo mais intensa do que os direitos fundamentais.
Dessa forma, seria imprescindvel analisar a desigualdade das partes envolvidas para uma
maior ou menor proteo dos direitos fundamentais em tela. 59
Conforme discorre Wilson Steinmetz, a soluo para o problema no muito diferente
do que defende Sarmento. Para Steinmetz, deve haver uma compatibilizao entre os
direitos fundamentais e a autonomia privada, aplicando-se o princpio da proporcionalidade.
Entende o autor que havendo conflito entre direitos fundamentais e a autonomia privada,
deve-se analisar se a restrio ao direito fundamental adequada, necessria e
proporcional em sentido estrito, para uma maior ou menor proteo a esses direitos nas
relaes entre particulares. 60
Nesse contexto, cabe destacar a posio defendida por Canotilho, que, segundo o
autor lusitano, a ordem jurdica privada no est dissociada da Constituio. O Direito
Privado deve acolher os princpios bsicos dos direitos e garantias fundamentais, assim
como tais direitos devem respeitar o espao de auto-regulao civil. Contudo, ressalta
Canotilho, deve haver um ponto de equilbrio entre os direitos fundamentais e a autonomia
privada, no sentido de no banalizar a ordem constitucional de um lado, e de no subjugar a
ordem privada do outro. O autor que outrora defendia a aplicao dos direitos fundamentais
na seara privada de forma direta e imediata props uma suspenso reflexiva sobre o tema,
diante do quadro das rupturas ps-modernas", denominado por ele. 61
Os crticos da teoria da eficcia direta sustentam que nesse modelo haveria uma
diminuio dos conceitos sedimentados do Direito Privado. Haveria tambm uma relativa
ameaa autonomia privada, alm desse modelo ser incompatvel com o princpio da
separao dos poderes e da segurana jurdica.62 Contudo, tais argumentos no procedem,
uma vez que as normas privadas devem estar em consonncia com a constituio vigente,
formando um todo harmnico e sensvel s ameaas aos direitos fundamentais, em todas as
rbitas, inclusive no mbito privado.
Por fim, a teoria da eficcia direta ou imediata parece ser o modelo mais adequado
para uma efetiva proteo dos direitos fundamentais, todavia, essa teoria no irrestrita e
aplicvel em todas as situaes. Cabe superar os obstculos da aplicao prtica dessa
teoria mediante a aplicao do princpio da proporcionalidade, a fim de se evitar o
achatamento da autonomia privada, e, sobretudo, afastar a insegurana jurdica por meio de
uma aplicao justa e direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
3.6 TEORIAS ALTERNATIVAS
Outra importante teoria tambm originria do Direito Alemo, entretanto mais
moderna, a Teoria dos Deveres de Proteo, defendida principalmente, por Claus-Wilhelm
Canaris.63 Essa teoria concebe que o Estado tem o dever de proteo em relao aos
direitos fundamentais, ou seja, o Estado no deve apenas se abster de lesionar tais direitos,
59
60
STEINMETZ, Wilson Antnio. Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p. 216.
61
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil? A Eficcia dos Direitos
Fundamentais na Ordem Jurdico-Civil no Contexto do Direito Ps-Moderno. In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA Filho, Willis Santiago
(Orgs). Direito Constitucional: Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, pp. 108-115. Apud SARMENTO,
Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 209-210.
62
63
CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Trad. De Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Livraria
Almedina, 2003. Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 217.
16
mas, deve tambm, agir positivamente visando resguardar esses direitos contra todas as
formas de violaes, provindas at mesmo de entes particulares.
Observa-se que tal concepo semelhante tese da eficcia direta, possuindo
tambm, ingredientes da teoria da eficcia indireta. Contudo, aproxima-se mais da primeira
porque defende a idia de um Estado protetor das ameaas a direitos fundamentais na
esfera privada. Possui elementos da teoria da eficcia mediata, na medida em que exige a
interveno do legislador ordinrio para uma efetiva proteo dos direitos fundamentais. A
teoria dos deveres de proteo tambm defende a possibilidade de interveno do judicirio
por meio do controle de constitucionalidade das normas.
Entretanto, Sarmento destaca que essa teoria peca por no acrescentar novos
elementos discusso sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relaes
privadas. Ademais, no se pode conceber que somente o Estado estaria vinculado aos
direitos fundamentais, uma vez que incompatvel com a ideia dos deveres de proteo, e,
nas palavras do autor: inadequado realidade da vida moderna. 64
Outra concepo sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais rene
as trs teorias sobre o tema, a teoria da eficcia direta, a teoria da eficcia indireta e a teria
dos deveres de proteo, formando uma teoria mista. Tal proposta para a soluo do
problema foi desenvolvida por Robert Alexy, que segundo Daniel Sarmento, essa concepo
seria um prolongamento da teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais,
com alguns aspectos a mais. Desse modo, sustenta Alexy, que apesar das diferentes
posies acerca do tema, todas as trs concepes convergem para o fato de que a eficcia
do direito fundamental na seara privada depende de uma ponderao de interesses. 65
Segundo Alexy essencial que se busque uma teoria que realmente explique
satisfatoriamente a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. O
autor prope ento uma conjugao das teorias, ou mais precisamente um modelo de trs
nveis de efeitos. Assim, a teoria do efeito mediato estaria no primeiro nvel por considerar
que os juzes, como rgos estatais, estariam obrigados a aplicar os direitos fundamentais
como valores objetivos na interpretao das normas de Direito Privado. 66
Os deveres de proteo estariam num segundo nvel, na medida em que o Judicirio
ao dirimir um conflito privado, no levaria em conta a aplicao direta dos direitos
fundamentais, e sim o direito do cidado frente ao Estado protetor desses direitos. Quanto
ao terceiro nvel, restaria a teoria da eficcia imediata, que segundo Alexy, a eficcia direta
no se resume na substituio do Estado pelo particular no plo passivo de um eventual
conflito sobre direitos fundamentais, mas, sobretudo, que a Constituio e os direitos
fundamentais projetam efeitos diretos sobre os particulares. 67
Finalmente, cabe ressaltar que Robert Alexy rebate o argumento de que a aplicao
direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas ameaaria a autonomia privada e,
por conseguinte, todo o Direito Civil. Com relao autonomia privada, a soluo da
questo encontra-se na ponderao, uma vez que a eficcia direta no torna absoluta
aplicao dos direitos fundamentais na esfera privada. Ademais, caso o Judicirio na soluo
dos conflitos interprivados aplicasse somente a Constituio desprezando toda a legislao
ordinria, agiria de forma incoerente com a proteo da segurana jurdica. Enfim, conclui o
autor que o Direito Privado no ameaado pela teoria da eficcia direta dos direitos
64
65
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1993, p. 514-515. Apud SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 222.
66
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Apud SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 222.
67
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1993, p. 519. Apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008, p. 223.
17
fundamentais, pois suas normas continuam necessrias e vinculantes na resoluo de casos

concretos.68
3.7 A VINCULAO DOS PARTICULARES NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, pesa o fato da Constituio da Repblica de 1988 ser voltada para a
proteo dos direitos fundamentais. Assim, a discusso sobre o tema no Direito Brasileiro,
embora recente, tende para o reconhecimento majoritrio da aplicao direta e imediata dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Nesse contexto, devido natureza protetora da Constituio de 1988, no se pode
conceber que os direitos fundamentais vinculem somente o Estado, sendo a Constituio
Brasileira no somente a Lei Fundamental deste, mas a Lei Maior de toda a sociedade.
Portanto, a no aplicao dos direitos fundamentais na esfera privada, seria totalmente
incompatvel com a enorme desigualdade social existente no Brasil. 69
Conforme enfatiza Virglio Afonso da Silva, a Constituio estabelece que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Sendo assim, a
aplicao imediata dessas normas consagra o princpio da mxima efetividade, significando
que a interpretao dos direitos fundamentais deve conferir-lhes uma maior efetividade
possvel no cumprimento de sua funo social. Ademais, apesar de o autor defender a idia
de um modelo mais flexvel para a soluo do problema, argumenta que a adoo do
princpio da mxima efetividade corrobora para um modelo de aplicabilidade direta dos
direitos fundamentais s relaes privadas. 70
Segundo aponta Daniel Sarmento, na ordem jurdica brasileira ocorre a incidncia
direta e imediata dos direitos fundamentais no mbito privado, eis que no apenas o Estado,
mas tambm as pessoas e entidades privadas esto diretamente vinculadas Constituio.
Ressalta o autor que a aplicao direta dos direitos fundamentais no substitui a misso dos
juzes e tribunais de interpretar e aplicar as normas jurdicas de Direito Privado, devendo-se
buscar uma ponderao entre os direitos fundamentais e a autonomia privada em jogo. 71
Nessa linha, a jurisprudncia brasileira tem se inclinado para a aplicao direta e
imediata dos direitos fundamentais na seara privada.72 O Supremo Tribunal Federal possui
precedentes no sentido de se aplicar a eficcia horizontal dos direitos fundamentais
diretamente entre particulares. Destaca-se o Recurso Extraordinrio 201819/RJ, em que a
2 Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu no acolher as razes da Unio
Brasileira de Compositores (UBC), mantendo a deciso do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro. A sociedade civil em questo excluiu do seu quadro um dos scios sem a
observncia da ampla defesa e do devido processo legal, numa clara ofensa aos direitos
fundamentais no mbito privado. 73
Finalmente, a importncia do Recurso Extraordinrio 201819/RJ reside no fato de que
pela primeira vez o Supremo Tribunal Federal adentrou na fundamentao jurdico-terica
68
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Apud SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 223.
69
70
71
72
APELAO CIVIL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO ANULATRIA. SANO ADMINISTRATIVA APLICADA

POR ENTIDADE PRIVADA. EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INOBSERVNCIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL EM SUA PROJEO AOS PARTICULARES. In: BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Civil
n. 700024253312/2008. Relatora: Des. Judith dos Santos Mottecy. Dirio de Justia Estadual. Porto Alegre, 11 set. 2008.
73
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 201.819-8. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Dirio de Justia da Unio, Braslia, 27 out. 2006.
18
da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Cabe ressaltar que os Ministros Joaquim
Barbosa e Celso de Mello, seguindo o voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes foram
incisivos no sentido de se aplicar os direitos fundamentais s relaes privadas. 74
Por fim, imprescindvel destacar a Ementa deste julgado, eis que a deciso vai de
encontro com a posio da doutrina majoritria no Brasil, assim como demonstra a
inclinao da Corte Suprema sobre o assunto. 75
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E
DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos
fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e
o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e
jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela
Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando
direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes
privados.
II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES
AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional
brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir
revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm
por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica,
notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O
espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no
est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o
respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada,
que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em
detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros,
especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia
da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e
atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas
pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem,
aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades
fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE
INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE
CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes privadas que exercem
funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social,
mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou
social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que noestatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins
lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio
privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos
autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC,
sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica
impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas
obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba
por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter
pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo
associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso
concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido
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75
19
processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).

76
IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO. (grifos nossos)
4 CONSIDERAES FINAIS
Pretendeu-se neste trabalho, de forma concisa e objetiva, fazer uma abordagem geral
sobre a eficcia dos direitos fundamentais frente s relaes jurdicas privadas, buscando-se
ressaltar a importncia do tema para a doutrina constitucional contempornea, tanto no
direito comparado, como no direito ptrio.
O estudo procurou demonstrar que a proteo dos direitos fundamentais essencial
para a garantia de uma sociedade livre, harmnica e justa. Ao se percorrer a evoluo
histrica dos direitos fundamentais, observou-se que tais direitos foram resultados de lutas,
batalhas e revolues para que atingissem seu status de garantia mnima essencial ao ser
humano. O grande marco dessa evoluo foi alcanado com o ideal de liberdade, igualdade e
fraternidade, conquistado pelas revolues americana e francesa.
Dessa forma, os direitos fundamentais foram concebidos originariamente como direitos
de defesa do indivduo frente ao Estado. Contudo, diante da evoluo do Estado e da
sociedade, essa ideia inicial dos direitos fundamentais tornou-se muito restrita, fazendo
surgir a concepo de que esses direitos possuem fora irradiante, repercutindo, at
mesmo, no mbito das relaes entre particulares, como forma de se garantir a mxima
eficcia desses direitos.
Nessa ordem, a discusso sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais surgiu
na dcada de 50 na Alemanha. O Direito Alemo foi ento o precursor de todas as
concepes sobre o tema, tanto na doutrina, como na jurisprudncia. Logo, pela importncia
do tema, o assunto se disseminou e alcanou importante destaque no Direito Constitucional
Moderno.
Por meio de uma anlise das teorias sobre a eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, pde-se perceber que a teoria da ineficcia horizontal, ou mais precisamente,
a teoria que nega a aplicao desses direitos no mbito privado, defendida no Direito
Americano, no se coaduna com o iderio dos direitos fundamentais, visto que no basta
apenas o Estado se abster de violar esses direitos, mas, deve tambm, defend-los
ativamente das ameaas e agresses advindas dos mais diversos atores existentes no
mundo moderno, incluindo os particulares.
No Brasil, devido forte conotao social da Constituio da Repblica de 1988,
calcada pelo iderio de justia e solidariedade, e, tendo a dignidade da pessoa humana
como fundamentos do Estado democrtico brasileiro, torna-se necessria e manifesta a
incidncia direta e imediata dos direitos fundamentais no mbito privado, objetivando
garantir a mxima efetividade desses direitos.
Conforme foi ressaltado, as violaes aos direitos fundamentais no ocorrem somente
no mbito das relaes Estado-cidado, mas tambm nos embates jurdicos entre pessoas
fsicas e jurdicas de direito privado, as quais esto vinculadas aos direitos fundamentais
assegurados pela Constituio de 1988.
Nesse contexto, procurou-se demonstrar nessas linhas gerais sobre o tema, que os
direitos fundamentais incidem diretamente na esfera privada. Tal preceito vincula os
particulares sua observncia, sendo fundamental para manter o equilbrio das relaes
jurdicas privadas. Entretanto, a igualdade ou desigualdade de poder em uma determinada
76
20
relao jurdica circunstncia decisiva para sopesar a maior ou menor incidncia dos
direitos fundamentais entre particulares.
Finalmente, a questo sobre a incidncia dos direitos fundamentais na seara privada
ainda provoca muitos debates no meio jurdico. consenso tanto na doutrina quanto na
jurisprudncia ptria de que esses direitos vinculam os particulares, havendo precedentes na
jurisprudncia de que a incidncia de tais direitos deve ser de forma direta e imediata.
Contudo, no se pretendeu esgotar neste trabalho as discusses acerca do tema, visto que
ainda emerge muitas controvrsias quanto forma e a extenso da aplicao desses direitos
no mbito privado.
Enfim, em sede de concluso final sobre o assunto, percebeu-se que a incidncia dos
direitos fundamentais no mbito privado deve ocorrer de forma direta e imediata. Desse
modo, a aplicao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais na rbita privada deve se
pautar num juzo de ponderao e de proporcionalidade, visando no ofuscar a autonomia
privada de um lado, e, garantir a mxima eficcia dos direitos fundamentais de outro.
REFERNCIAS
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A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

do Imprio. Contudo, a Constituio Republicana de 1891 representou um enorme avano

Outra abordagem histrica a que define os direitos fundamentais em geraes ou

SILVA, Jos Afonso Da. Op. Cit. p. 178.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Op. Cit. p. 233.

imediata aplicabilidade s normas que permeiam direitos fundamentais, especialmente aos

histria a partir da constatao de que novos direitos sejam essencialmente fundamentais, e,

liberdades constitucionais, sem as quais tais direitos, para os despossudos, no passariam

SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 107.

SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 108.

SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 186.

MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo. Op. Cit. p. 277.

3.2 BREVE HISTRICO SOBRE A EFICCIA HORIZONTAL

particulares, contudo, a celeuma ainda persiste, quanto forma e a extenso dessa

SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 189.

SARMENTO, Daniel. Op. Cit. p. 196.

A concepo da eficcia horizontal indireta ou mediata (Mittelbare Drittwirkung) surgiu

rejeit-las por inconstitucionalidade tais normas privadas incompatveis com os direitos

autonomia privada. Ao contrrio, em uma relao de igualdade entre os particulares, a

fundamentais, pois suas normas continuam necessrias e vinculantes na resoluo de casos

APELAO CIVIL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. AO ANULATRIA. SANO ADMINISTRATIVA APLICADA

processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LIV e LV, CF/88).

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