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PBLICOS
Em concursos so
comuns questes sobre
a diferena entre o
servio cobrado por taxa
e o servio cobrado por
tarifa, bem como a
delegao de servios
pblicos
(concesso,
permisso
e
autorizao).
1.
CONCEITO
atividade prestada
pelo
Estado
(ultrapassada);
c) Formal
oferecimento
de
utilidades
materiais
coletividade,
desde que, por
opo
do
ordenamento,
sejam
regidas
pelo
Direito
Pblico. BR
CABM: Toda atividade
de
oferecimento
de
comodidade ou utilidade
material
fruvel
diretamente
pelos
administrados, prestado
pelo Estado ou quem
lhe faa as vezes, sob
1 Como se caracterizam os servios pblicos?
O que servio pblico adequado?
ReConEfiSe AtuGeCoMo
um regime de direito
pblico, institudo pelo
Estado em favor dos
interesses que houver
definido como prprios
no sistema normativo.
Hely: servio prestado
pela Administrao ou
seus delegados, sob
normas
e
controles
estatais, para satisfazer
necessidades essenciais
ou
secundrias
da
coletividade ou simples
convenincias
do
Estado.
2.
PRINCPIOS QUE
REGEM OS SERVIOS
PBLICOS
Todos os princpios
que estudamos no incio
do curso (legalidade,
impessoalidade,
moralidade, publicidade,
eficincia, razoabilidade,
etc.)
tambm
so
aplicados aos servios
pblicos.
A lista de servios que
mais
aparece
no
concurso a do art. 6,
da Lei 8.987/95. O art.
6 conceitua o que um
servio
pblico
adequado.
Art. 6 Toda concesso
ou
permisso
pressupe a prestao
de servio adequado ao
pleno atendimento dos
usurios,
conforme
estabelecido nesta lei,
nas normas pertinentes
e
no
contrato.
respectivo
1
Servio
adequado o que
satisfaz as condies
de
regularidade,
continuidade,
eficincia, segurana,
atualidade,
generalidade, cortesia
na sua prestao e
modicidade das tarifas.
2 A atualidade
compreende
a
modernidade
das
tcnicas,
do
equipamento
e
das
instalaes e a sua
conservao,
bem
como a melhoria e
expanso do servio.
3 No se caracteriza
como descontinuidade
do
servio
a
sua
interrupo
em
situao de emergncia
ou aps prvio aviso,
quando: I - motivada
por razes de ordem
tcnica
ou
de
segurana
das
instalaes; e, II - por
inadimplemento
do
usurio, considerado o
interesse
da
coletividade.
Princpio
da
Eficincia o art.
6
diz que o
servio tem que
ser prestado com
eficincia.
J
estudamos.
Princpio
da
Impessoalidade
tem que ser
prestado de forma
impessoal.
No
pode
buscar
interesses
pessoais.
J
estudamos.
Princpio
da
Continuidade
os
servios
pblicos
no
podem
ser
interrompidos.
A
interrupo
do
servio
pblico
no
caracteriza
violao
ao
princpio
da
continuidade (art.
6, 3, da Lei
8987/95). Tem que
ser prestados de
forma ininterrupta.
possvel
a
interrupo
do
servio pblico no
caso
de
inadimplemento
do
usurio,
de
2 Quais os princpios aplicveis aos servios
pblicos? EfImConSegGeMoAtuCor
emergncia (ex.:
em caso de fortes
chuvas) e no caso
de
normas
tcnicas
que
comprometem as
instalaes.
Princpio
da
Segurana O
servio
pblico
no pode colocar
em risco a vida, a
sade
ou
a
segurana
do
administrado.
O
servio
pblico
adequado tem que
ser prestado de
acordo com esse
princpio.
Princpio
da
Generalidade
prestar
com
generalidade
significa
prestar
erga omnes,
coletividade
em
geral. Esse um
princpio
efetivamente
aplicado no Brasil?
Tanta gente morre
sem atendimento
mdico,
quantas
crianas
esto
fora da escola.
Prestado
erga
omnes ainda no
uma verdade.
Princpio
da
Modicidade os
servios tm que
O
servio
pblico
tem
que
ser
prestado
com
cortesia.
O
servidor tem que
ser corts, atender
com educao.
Magistratura/SP
3.
CLASSIFICAO
DE
SERVIOS
PBLICOS
Vamos estudar as
duas que mais caem em
concurso.
3.1. Quanto
ESSENCIALIDADE
servio
a)
do
Servios
prprios Tambm
chamados
pela
doutrina de servio
pblico
propriamente dito
(nomenclatura dada
por
Hely
Lopes
Meirelles).
o
servio
dito
fundamental,
essencial. O servio
essencial
indelegvel.
Exemplo:
Segurana pblica.
3
b)
Servios
imprprios
Tambm chamado
de
servio
de
utilidade pblica.
secundrio. No
essencial. Por no
ser
essencial,
delegvel. Exemplo:
Energia
eltrica,
transporte coletivo
eram ditos servios
de
utilidade
pblica;
telefonia.
Esses so servios
essenciais que j
esto nas mos do
particular.
Transporte
coletivo,
energia eltrica, so
servios
prprios
ou
imprprios?
Eu
s
consigo
pensar
em
transporte
coletivo
como sendo essencial.
Mas o servio essencial
indelegvel e, no
Brasil, esse servio no
Brasil delegado. A
energia
eltrica
prestada
por
concessionrias. Como
foi delegado, se esse
um servio essencial?
Se
o
essencial
Se a classificao no
cabe mais, por que
continuamos
estudando?
Porque
continua
caindo
no
concurso. Toda doutrina
moderna fala muito mal
porque os exemplos no
encaixam.
E
no
encaixam
porque
e
doutrina tradicional no
pensava na PND.
Para quem est
estudando por Maria
Sylvia:
Ela
usa
as
expresses prprio e
imprprio para outra
finalidade,
para
atividade
comercial,
empresarial. doutrina
nica.
Voc
no
encontra isso nos outros
autores. Caso estude
por
ela,
pule
essa
classificao, para no
se confundir.
3.2. Quanto aos
DESTINATRIOS
do
servio
a)
Servios
GERAIS Servio
geral
aquele
prestado
coletividade
em
geral. aquele que
eu no posso medir
e calcular o quanto
cada um utiliza.
Falamos, ento, que
ele indivisvel.
Exemplo:
Segurana pblica.
De onde sai o
dinheiro para pagar
o servio geral, j
que voc no paga
diretamente
segurana pblica?
O servio geral
mantido
pela
receita geral do
Estado, o que se
faz,
basicamente,
com a arrecadao
dos impostos. Voc
paga imposto, mas
no
paga
para
segurana pblica.
Paga para a receita
geral do Estado.
b)
Servios
INDIVIDUAIS
Servio
individual
tambm chamado
de
especfico
e
divisvel.
O
que
significa isso?
aquele
com
destinatrio
determinado e que
pode-se calcular o
quanto cada um
utiliza.
Exemplo:
Telefonia,
energia
domiciliar.
Posso
identificar o que
cada um utiliza e,
por
isso,
esse
servio mantido
por todos. Mas o
pagamento feito
por meio de taxa ou
por meio de tarifa?
Servios
individuais
4
COMPULSRIOS
So os ditos mais
importantes. Esses
so pagos atravs
de taxa, lembrando
que taxa uma
espcie
tributria
vinculada a uma
contraprestao
estatal. Eu pago por
taxa aquilo que eu
efetivamente
recebi. Taxa tem
legalidade,
anterioridade
e
todos os princpios
do
regime
tributrio.
O
administrador no
pode
modificar
quando
quiser.
Segue todo regime
tributrio.
Esse
servio
que
sua
disposio. Falamos
da chamada taxa
mnima.
Imagine
que
voc
sai
durante um ms,
no usou gua, no
usou
saneamento
e, mesmo assim,
podem cobrar. E
cobram
pelo
simples fato de o
servio
estar
disposio. Cuidado
porque
alguns
entes
polticos
cobram
taxa
mnima,
mesmo
quando o servio
no est sua
disposio. H ruas
sem
saneamento,
mas
que
o
municpio
cobra
taxa mnima. Claro
que isso no pode.
Se
eu
estou
pagando para estar
minha disposio,
ele tem que estar
minha disposio.
Servios
individuais
FACULTATIVOS
So aqueles que eu
s pago se utilizar e
fao isso por meio
de tarifa. Nesse
caso,
vamos
encontrar
os
servios prestados
por
particular
(concessionrias,
permissionrias).
Tarifa
no
tem
natureza tributria.
preo pblico. O
Governo
pode
aumentar,
modificar
quando
bem entender. No
segue
anterioridade,
anualidade, no h
exigncia
dos
princpios
tributrios.
O que deve ser
includo numa lista ou
na outra, deciso
administrativa.
No
existe
parmetro
objetivo para isso, o que
dificulta muito. No vai
cair na prova se isso
facultativo ou se
compulsrio porque nem
a doutrina se entende
sobre isso. Mas h
alguns
servios
que
devemos comentar aqui.
Voc j ouviu falar
sobre taxa de bombeiro?
A taxa de bombeiro
cobrada
anualmente.
Ela constitucional? D
para medir e calcular o
quanto voc utiliza o
corpo de bombeiros?
Voc paga, chamando
ou no o corpo de
bombeiros. No d para
calcular. No pode ser
cobrado por taxa porque
indivisvel. Para ser
cobrado por taxa, eu
tenho
que
ter
um
servio
divisvel.
Eu
tenho que medir e
calcular o quanto cada
um usa. Se eu no
posso fazer isso, no
pode ser cobrado, tem
que ser mantido pela
receita
geral.
inconstitucional.
Taxa do buraco. J
ouviram falar? Serve
para tapar os buracos
da cidade. D para
calcular o quanto cada
um usa do buraco
tapado? E se voc s
anda a p? Vem junto
5
complicado
para
implementar. melhor
pagar porque d menos
trabalho. uma situao
completamente
absurda.
Taxa
de
iluminao pblica. D
para medir e calcular o
quanto cada um utiliza?
No. Iluminao pblica
servio
indivisvel.
Assim, no pode ser
taxa. Tem at smula do
STF dizendo que a taxa
de iluminao pblica
inconstitucional.
Tem
que ser mantida pela
arrecadao
geral..
Contribuio
de
iluminao pblica est
l
na
Constituio,
criada
por
emenda
constitucional.
Contribuio vinculada
contraprestao.
Tambm depende de
servio
especfico
e
indivisvel. Como agora
por emenda, est l
na
Constituio
e
ningum vai declarar
inconstitucional. A taxa,
ento, foi substituda
pela contribuio de
iluminao pblica.
Classificao constante
de julgado do STF (Min.
Moreira Alves):
a) Propriamente
estatais:
exclusivamente
estatais, taxa
Servios
judicirios;
b) Essenciais
ao
interesse pblico
c) interesse
da
coletividade, taxa,
utilizao efetiva
ou potencial
delegveis,
preo pblico;
d) No essenciais
gerais
(uti
universi)
indivisveis, no
possvel
determinar
o
usurio,
ex.:
iluminao,
policiamento;
[classificao
duvidossa... isso
servio
essencial!!]
- individuais (uti
singuli) divisveis
taxa (regime
legal) ou preo
pblico
(regime
contratual),
ex.:
gua, gs, energia
eltrica.
3.
DELEGAO DE
SERVIO PBLICO
3.1. Delegao
Constitucional
de
Servio Pblico
A
partir
do
momento que servio
pblico,
o
Estado
assumiu como dever
seu.
S
que
na
Constituio,
vamos
encontrar
quatro
situaes
diferentes.
Vamos
ver
na
Constituio
servios
que o Estado tem a
obrigao de prestar,
mas tem a obrigao de
transferir.
So
os
servios que tm que
acontecer no pas, que o
Estado tem a obrigao
de promover, mas tem a
obrigao de transferir.
o caso do servio de
rdio e TV. Servio
transferido. Imagine um
Estado monopolizando o
servio, teria o total
domnio da populao.
Polticos no podem ter
rdio e TV porque a
informao tem que ser
imparcial.
No
pode
estar ligada ao Governo
e nem ao poltico. 4
H
alguns
servios
pblicos
citados
na
Constituio
que
o
4Em quais casos pode-se ou deve-se delegar?
No caso dos servios que podem ser prestados
de forma direta ou indireta, como a
transferncia dessas atividades?
obrigao de prestar e
vai
prestar
com
exclusividade.
So
servios que o Estado
tem
obrigao
de
prestar
com
exclusividade.
Que
servios so esses? Voc
tem que acertar: servio
de correios (o Estado
tem que prestar e
deveria
prestar
com
exclusividade,
pela
regra
constitucional,
mas na prtica isso no
acontece), a segurana
pblica outro exemplo.
Ns encontramos
tambm
aqueles
servios que o Estado
tem a obrigao de
promover, mas pode
prestar de forma direta
ou indireta. Aqui h o
transporte coletivo, a
telefonia, a maioria dos
servios
que
foram
descentralizados,
transferidos e hoje so
prestados
de
forma
indireta. Aqui, o Estado
tem liberdade: ou presta
de forma direta, ou
transfere
(presta
de
forma indireta).
Ento, resumindo,
h
4
situaes
diferentes
na
Constituio (est na
moda e pode cair):
a)
o
Servio que
Estado tem a
obrigao
de
promover, o servio
tem que acontecer,
mas o Estado no
pode ter monoplio.
Ele tem obrigao
de
outorgar
(a
Constituio
usa
esse termo), de
transferir
esse
servio rdio e TV.
b)
Servio que
o Estado tem a
obrigao
de
prestar, mas que o
particular tambm
pode faz-lo, mas
no
por
transferncia, e sim
por titularidade da
prpria
Constituio.
Embora
prestado
por particular, no
perde a qualidade
de servio pblico.
c)
Servio que
o
Estado
tem
obrigao
de
prestar, mas vai
fazer
de
forma
exclusiva. Servios
que
no
pode
transferir.
Segurana pblica,
segurana nacional,
correios.
Quanto
aos correios, voltar
na
aula
de
Organizao
da
Administrao
porque
j
discutimos isso.
7
d)
Servios que
o
Estado
tem
obrigao
de
promover, mas sua
prestao ser de
forma
facultativa,
de forma direta ou
de forma indireta
(telefonia,
transporte).
descentralizao! Uma
descentralizao
pode
ser por outorga e pode
ser
por
delegao.
Vimos no incio do incio
do semestre, que se
transfere por outorga s
pessoas pblicas, s
autarquias,
s
fundaes pblicas (j
vimos descentralizao
por outorga na aula de
organizao), mas vimos
tambm
que
a
descentralizao
pode
ser por delegao e
vimos,
naquele
momento,
que
possvel
por
ato
administrativo.
Vale
lembrar: j estudamos
delegao
por
lei
(acontece
para
as
empresas pblicas, para
as
sociedades
de
economia mista e para
as fundaes pblicas
de direito privado). De
agora em diante, s
falta, para fecharmos
aquele tema, delegao
por contrato e por ato
administrativo.
3.2. Concesso
Comum vs. Concesso
Especial (PPP's)
A
primeira
modalidade que vamos
estudar a concesso
de servio pblico. A
primeira observao
que estamos falando de
transferncia de servio
pblico. No estamos
cuidando
de
transferncia
de
utilizao
de
bem
pblico. Se aparecer na
prova, concesso, a
questo estar falando
de concesso de servio
ou de uso de bem
pblico. So institutos
diferentes, com regimes
e objetivos diferentes.
Concesso de uso de
bem ser
visto no
5
Intensivo II.
5Quais os tipos de concesso?O que
Em 1995, o Governo
Federal aprovou a lei
8.987/95 que cuida de
concesso e permisso
de servio pblico.. Em
2004, o Governo Federal
apresenta ao Congresso
um projeto de lei, de
parceria pblico-privada.
O Congresso, ao receber
isso,
teve
alguma
dificuldade, como dizer
qual a natureza jurdica
da PPP. Em qual captulo
do manual de direito
administrativo deve ser
includo esse tema? E o
Governo Federal resolve
dizer que a natureza
jurdica de concesso..
Se a PPP concesso,
como distinguir a velha
concesso dessa nova
concesso,
considerando
que
a
concesso da Lei 8987
continua existindo? O
legislador decide, ento,
denominar:
a
velha
concesso
vamos
chamar de concesso
comum (Lei 8987) e a
concesso
da
PPP
vamos
chamar
de
concesso
especial
(11.079/04,
alterada
pela Lei 12.409/11).
Importante:
Se
falamos
concesso
especial, significa que
concesso, a base a
mesma, o conceito o
mesmo,
o
regime
jurdico o mesmo, a
formalizao
praticamente a mesma,
j que estamos falando
de concesso. S que a
concesso especial tem
algumas peculiaridades,
algumas
regrinhas
especiais, o que significa
dizer que o ideal
estudar a concesso
comum.
3.3.
Concesso
Comum de Servio
Pblico
a)
Conceito
Estamos
falando
de uma delegao de
servio
pblico.
E
delegao
significa
transferncia
somente
da
execuo.
Quem
pode delegar e quem
pode
receber
a
concesso de servio
pblico?
Quem delega o
servio quem tem o
servio. So os entes
polticos. A delegao
realizada pelo poder
concedente, que o
ente poltico que tem o
servio na sua rbita de
competncia.
Se
o
servio do Estado, o
poder concedente do
Estado. Se da Unio, o
poder concedente ser
da Unio. Quem vai
definir
isso
a
Constituio. ela Se a
Constituio no definir
a quem pertence o
servio, a delegao
deve-se analisar qual o
nvel do interesse no
servio, se nacional,
estadual ou municipal.
Quem
pode
receber a concesso de
servio? Aprendemos na
terceira aula que a
concesso de servio, a
delegao contratual,
feita aos particulares.
Somente
pessoas
jurdicas ou consrcios
de
empresa.
A
concesso da telefonia
foi
feita
para
as
empresas em consrcio.
Isso exigido, por
exemplo, em muitas
obras de engenharia.
Para atender o objeto,
depender de empresas
especializadas em reas
diferentes. Ento, as
empresas se renem,
constituem
um
consrcio e participam
da licitao.
b)
Como
formaliza
Concesso?
se
a
E
como
se
formaliza a concesso?
Quais
as
exigncias
necessrias?
Aprendemos
que
a
concesso nada mais
do
que
contrato
administrativo.
Se
contrato administrativo,
preciso
licitao
prvia, na modalidade
de
concorrncia.Essa
concorrncia no segue
as mesmas regras da Lei
8.666. A base a
mesma,
mas
essa
concorrncia tem muitas
peculiaridades.
Ento,
eu peo que voc faa a
leitura dos arts. 15 e
seguintes, da lei 8.987.
Essa concorrncia no
segue toda a 8.666. Ela
segue a mesma base. 6
Art.
14.
Toda
concesso de servio
pblico, precedida ou
no da execuo de
obra
pblica,
ser
objeto
de
prvia
licitao, nos termos da
legislao
prpria
e
com observncia dos
princpios
da
legalidade, moralidade,
publicidade, igualdade,
do
julgamento
por
critrios objetivos e da
vinculao
ao
instrumento
convocatrio.
Art. 15. No julgamento
da
licitao
ser
considerado um dos
seguintes critrios:
I - o menor valor da
tarifa do servio pblico
a ser prestado
II - a maior oferta, nos
casos de pagamento ao
poder concedente pela
outorga da concesso;
III - a combinao, dois
a dois, dos critrios
referidos nos incisos I, II
e VII;
IV - melhor proposta
tcnica,
com
preo
fixado no edital;
V - melhor proposta em
razo da combinao
dos critrios de menor
valor
da
tarifa
do
servio pblico a ser
prestado com o de
melhor tcnica;
VI - melhor proposta
em
razo
da
combinao
dos
critrios de maior oferta
pela
outorga
da
concesso com o de
melhor tcnica; ou
VII - melhor oferta de
pagamento
pela
outorga
aps
qualificao
de
propostas tcnicas.
1 A aplicao do
critrio
previsto
no
inciso
III
s
ser
admitida
quando
previamente
estabelecida no edital
de licitao, inclusive
com regras e frmulas
precisas para avaliao
econmico-financeira.
2 Para fins de
aplicao do disposto
nos incisos IV, V, VI e
VII, o edital de licitao
conter parmetros e
exigncias
para
formulao
de
propostas tcnicas.
3
O
poder
concedente
recusar
propostas
manifestamente
inexequveis
ou
financeiramente
incompatveis com os
objetivos da licitao.
4 Em igualdade de
condies, ser dada
preferncia proposta
apresentada
por
empresa brasileira.
Art. 16. A outorga de
concesso
ou
permisso
no
ter
carter
de
exclusividade, salvo no
caso de inviabilidade
tcnica ou econmica
justificada no ato a que
se refere o Art. 5 desta
Lei.
Art. 17. Considerar-se
desclassificada
a
proposta que, para sua
viabilizao, necessite
de
vantagens
ou
subsdios
que
no
estejam
previamente
autorizados em lei e
disposio de todos os
concorrentes.
1 Considerar-se-,
tambm,
desclassificada
a
proposta de entidade
estatal alheia esfera
poltico-administrativa
do poder concedente
que,
para
sua
viabilizao, necessite
de
vantagens
ou
subsdios
do
poder
pblico controlador da
referida entidade.
2 Inclui-se nas
vantagens ou subsdios
de
que
trata
este
artigo, qualquer tipo de
tratamento
tributrio
diferenciado, ainda que
em conseqncia da
natureza jurdica do
licitante,
que
comprometa a isonomia
fiscal
que
deve
prevalecer entre todos
os concorrentes.
elaborao
dos
oramentos
e
apresentao
das
propostas;
V - os critrios e a
relao
dos
documentos
exigidos
para a aferio da
capacidade tcnica, da
idoneidade financeira e
da regularidade jurdica
e fiscal;
VI - as possveis fontes
de receitas alternativas,
complementares
ou
acessrios, bem como
as
provenientes
de
projetos associados;
VII - os direitos e
obrigao
do
poder
concedente
e
da
concessionria
em
relao a alteraes e
expanses
a
serem
realizadas no futuro,
para
garantir
a
continuidade
da
prestao do servio;
VIII - os critrios de
reajuste e reviso da
tarifa;
IX
os
critrios,
indicadores, frmulas e
parmetros a serem
utilizados
no
julgamento tcnico e
10
econmico-financeiro
da proposta;
X - a indicao dos
bens reversveis;
XI - as caractersticas
dos bens reversveis e
as condies em que
estes sero postos
disposio, nos casos
em que houver sido
extinta a concesso
anterior;
XII
a
expressa
indicao
do
responsvel pelo nus
das
desapropriaes
necessrias execuo
do servio ou da obra
pblica, ou para a
instituio de servido
administrativa;
XIII - as condies de
liderana da empresa
responsvel,
na
hiptese em que for
permitida
a
participao
de
empresas em consrcio;
XIV - nos casos de
concesso, a minuta do
respectivo
contrato,
que
conter
as
clusulas
essenciais
referidas no Art. 23
desta
lei,
quando
aplicveis;
XV - nos casos de
concesso de servios
pblicos precedida da
execuo
de
obra
pblica,
os
dados
relativos obra, dentre
os quais os elementos
do projeto bsico que
permitam sua plena
caracterizao,
bem
assim
as
garantias
exigidas
para
essa
parte
especfica
do
contrato, adequadas a
cada caso e limitadas
ao valor da obra; e
XVI - nos casos de
permisso, os termos
do contrato de adeso a
ser firmado.
Art. 18-A. O edital
poder
prever
a
inverso da ordem das
fases de habilitao e
julgamento,
hiptese
em que: (Acrescentado
pela L-011.196-2005)
I - encerrada a fase de
classificao
das
propostas
ou
o
oferecimento de lances,
ser aberto o invlucro
com os documentos de
habilitao do licitante
mais bem classificado,
para
verificao
do
atendimento
das
condies fixadas no
edital;
II
verificado
o
atendimento
das
exigncias do edital, o
licitante ser declarado
vencedor;
III
inabilitado
o
licitante
melhor
classificado,
sero
analisados
os
documentos
habilitatrios
do
licitante com a proposta
classificada
em
segundo lugar, e assim
sucessivamente,
at
que
um
licitante
classificado atenda s
condies fixadas no
edital;
IV - proclamado o
resultado
final
do
certame, o objeto ser
adjudicado ao vencedor
nas condies tcnicas
e econmicas por ele
ofertadas
Art.
19.
Quando
permitida, na licitao,
a
participao
de
empresas em consrcio,
observar-se-o
as
seguintes normas:
I - comprovao de
compromisso,
pblico
ou
particular,
de
constituio
de
consrcio,
subscrito
pelas consorciadas;
II
indicao
da
empresa
responsvel
pelo consrcio;
III - apresentao dos
documentos
exigidos
nos incisos V e XIII do
artigo
anterior,
por
parte
de
cada
consorciada;
IV - impedimento
de participao de
empresas
consorciadas
na
mesma licitao,
por intermdio de
mais
de
um
consrcio
ou
isoladamente.
1
O
licitante
vencedor fica obrigado
a promover, antes da
celebrao do contrato,
a constituio e registro
do
consrcio,
nos
termos do compromisso
referido no inciso I
deste artigo.
2 A empresa lder do
consrcio
a
responsvel perante o
poder concedente pelo
cumprimento
do
contrato de concesso,
sem
prejuzo
da
responsabilidade
solidria das demais
consorciadas.
Art. 20. facultado ao
poder
concedente,
desde que previsto no
edital, no interesse do
servio a ser concedido,
determinar
que
o
licitante vencedor, no
caso de consrcio, se
constitua em empresa
antes da celebrao do
contrato.
Art. 21. Os estudos,
investigaes,
levantamentos,
projetos,
obras
e
despesas
ou
investimentos
j
efetuados, vinculados
concesso, de utilidade
para
a
licitao,
realizados pelo poder
concedente ou com a
sua
autorizao,
estaro disposio
dos
interessados,
11
devendo o vencedor da
licitao ressarcir os
dispndios
correspondentes,
especificados no edital.
Art. 22. assegurada a
qualquer
pessoa
a
obteno de certido
sobre atos, contratos,
decises ou pareceres
relativos licitao ou
s prprias concesses.
tarifa
de
usurio. A concorrncia
da concesso segue a
base da 8.666 e tem
regras prprias (o art.
15 e seguintes da Lei
8.987 falam sobre essas
regras
especiais).
Cuidado, porque a base
a mesma, mas h
peculiaridades.
O
primeiro exemplo que
citei em termos de
peculiaridade,
o
critrio de escolha da
proposta.
Aqui
critrios
prprios
7
seleo.
de
Procedimento
invertido A segunda
caracterstica especial
que essa concorrncia
pode ter procedimento
invertido, ou seja, pode
comear de trs pra
frente, da mesma forma
que acontece no prego
(primeiro
proposta
depois
documentos).
Uma
concorrncia
invertida aquela que
primeiro
escolhe
a
proposta para depois
analisar os documentos.
Eu disse que PODE
TER, no significa que o
procedimento
ser
invertido. Se for vivel,
favorvel,
o
administrador
poder
inverter o procedimento.
Lances verbais
Da mesma forma que
acontece no prego.
Ler
os
artigos!
Procedimento invertido
e lance verbal tm cado
muito.
Concesso
via
leilo Aprendemos
que
a
regra
da
concesso
a
concorrncia. S pode
ser concorrncia em
qualquer
concesso?
7A concorrncia
da concesso a mesma da
8.666? Quais as peculiaridades?
Prazo do contrato de
concesso
Se
estamos
falando
de
concesso de servio,
estamos
falando
de
contrato administrativo
Todo
contrato
administrativo tem que
ter prazo determinado.
Vai depender da lei do
servio. Temos contratos
de 1 ano, como temos
de 40 anos. Quanto
maior o investimento,
maior o prazo para a
recuperao
do
investimento. Mas o que
determina o prazo?
Autorizao
legislativa A a vem
uma informao muito
importante: para fazer
concesso de servio,
preciso de autorizao
legislativa.
Ento,
normalmente, a lei que
disciplina o servio j
faz a autorizao da
concesso (o servio X
pode ser concedido.) E
12
essa
lei,
que
vai
autorizar o servio, j
vai estabelecer o prazo
c)
A
remunerao
Concessionria8
da
se d
concessionria?
remunerao
da
receitas
alternativas.
Para que as tarifas
fiquem mais baratas,
possvel a cobrana de
receitas
alternativas.
Um exemplo disso so
as
propagandas
veiculadas pelos nibus.
Se ainda assim a
tarifa
estiver
cara
demais, o Estado, ento
pode
bancar
uma
parcela desse servio e
a a possibilidade de
recursos
pblicos.
O
Estado pode custear
uma parte e vai fazer
isso
de
forma
FACULTATIVA. Esse
um ponto de distino
entre
a
concesso
especial.
L
na
concesso
especial
(PPP), a presena do
recurso
pblico
OBRIGATRIA.
d)
A
responsabilidade civil
na concesso
Voc
usa
o
servio,
mas
est
insatisfeito com ele. Se
voc sofre prejuzos, a
quem
voc
vai
reclamar? De quem vai
ser a responsabilidade
para esses prejuzos? De
quem
a
responsabilidade
na
prestao
desse
servio?
Qual
a
diferena
entre
a
responsabilidade em um
contrato comum e a
responsabilidade
no
contrato de concesso?
9
Contrato de merenda
escolar.
O
Estado
celebra com a empresa
X o contrato de merenda
escolar. Vamos chamar
de contrato simples, s
para
distinguir
da
concesso.
Esse
contrato simples um
daqueles listados no art.
6, da Lei 8666. E vimos
que
esses
contratos
podem ser contratos de
obra, de servio ou de
fornecimento.
Mas
vamos supor que a
merenda que a empresa
est
entregando
pssima, a ponto de
uma criana passar mal.
Se o servio no est
sendo bem prestado, se
voc no est satisfeito
com a merenda, onde
voc vai reclamar do
servio?. A relao se
d Estado-usurio do
servio.
Outro exemplo: A
Administrao contratou
com a empresa privada
(contrato de obra do art.
6, da Lei 8666) a
reforma
da
escola
9Qual
13
pblica.
Durante
a
obra, um tijolo cai na
cabea
de
algum.
Quem vai indenizar?
Quem vai responder
perante a vtima? Eu
nem sei quem a
empresa. O Estado paga
a conta. O Estado que
chame
a
empresa
depois para receber os
valores,
mas
meu
vnculo com o Estado.
Aqui temos que, no
contrato
comum,
a
empresa
presta
o
servio por conta e
risco do Estado.
Vamos
imaginar
agora que o Estado
celebre um contrato de
concesso
com
a
empresa A, contrato
de
concesso
de
telefonia.
Se
estivermos insatisfeitos
com o servio, a quem
vamos reclamar? Voc
reclama com a empresa.
O vnculo jurdico aqui
se desloca. A relao
jurdica se fez entre
usurio e empresa. No
contrato de concesso,
o vnculo jurdico se
desloca.
Isso
ocorre
porque na concesso, a
empresa
presta
o
servio por sua conta e
risco.
Falamos
sobre
responsabilidade no
contrato:
cuidado
com a diferena na
responsabilidade no
contrato comum e no
contrato
de
concesso. No comum
(art. 6, da Lei 8666
obra,
servio,
fornecimento),
a
responsabilidade do
Estado. No contrato de
concesso, a situao
diferente: A empresa
presta o servio por sua
conta
e
risco,
respondendo ela prpria
perante o usurio. Quem
paga pelos prejuzos,
pela insatisfao a
empresa. Na prtica,
pensando
em
responsabilidade,
preciso verificar se um
contrato comum ou se
contrato de concesso.
O
tratamento
diferenciado de acordo
com o tipo de contrato.
A responsabilidade
objetiva ou subjetiva?
A concessionria est
sujeita ao art. 37, VI teoria objetiva. Pessoas
jurdicas
de
direto
privado prestadoras de
servio pblico esto
sujeitas
TEORIA
OBJETIVA.
H
uma
deciso publicada no
informativo do STF, que
certa vez caiu no Cespe,
e trata de uma exceo .
Mas isso nunca mais
apareceu nem no Cespe
e nem no STF. Isso foi
em 2007.
Concessionria de
servio
pblico
prestando
transporte
coletivo. O nibus, num
cruzamento, colide num
carro do particular. Com
essa coliso, o particular
sofreu vrios prejuzos.
Alm da destruio do
carro, os passageiros se
machucaram
muito.
Prejuzo
para
os
passageiros e para o
carro do particular. Se
pensarmos
a
responsabilidade
civil
em face do passageiro e
em face do motorista do
carro, qual a teoria
aplicvel? O Supremo
disse o seguinte: Ele faz
uma
separao.
A
prestadora de servio
em face dos usurios
(passageiros)
tem
responsabilidade
objetiva. Em face do
particular, no usurio
do servio, deve ser
aplicado o Cdigo Civil.
Em
face
dos
nousurios,
portanto,
particulares,
aplicase a responsabilidade
do Cdigo Civil, onde
prevalece teoria
subjetiva como regra.
Uma deciso isolada, de
uma das turmas, no d
para chamar de posio
do Supremo. O Supremo
fez a seguinte leitura do
art. 37, c. As pessoas
jurdicas
de
direito
14
pblico, e as jurdicas de
direito privado, quando
esto prestando servio
pblico responde pelos
atos de seus agentes
que nessa qualidade
causarem a terceiros. No
exemplo do Supremo
houve dano a usurio e
a
no
usurio.
O
conceito
de
usurio
nesse exemplo, est
fcil. Se o passageiro
acabasse de descer do
nibus. Quando colocou
o
segundo
p
na
calada,
o
mesmo
nibus o atropela. E
agora? Ele usurio ou
no usurio? Imagine
a prova disso. Est no
ponto
do
nibus,
esperando
o
nibus
chegar. Ele usurio do
nibus potencial, mas e
se estivesse esperando
uma carona? uma
situao muito delicada
para
se
demonstrar.
Demonstrar o usurio do
servio , muitas vezes,
difcil.
Aprendemos que a
concessionria assume
o servio por sua conta
e
risco.
Se
a
concessionria no tiver
patrimnio
suficiente,
quem responde pelo
prejuzo? O Estado
chamado.
Mas
ser
chamado
numa
responsabilidade
subsidiria ou solidria?
6
Declarada
a
caducidade,
no
resultar para o poder
concedente
qualquer
espcie
de
responsabilidade
em
relao aos encargos,
nus, obrigaes ou
compromissos
com
terceiros
ou
com
empregados
da
concessionria.
. H somente a
responsabilidade
pelo
servio. O art. 38, da lei
diz que o Estado no
responde
pelos
compromissos que a
concessionria tem com
terceiros.
Se
a
concessionria contrata
uma
empresa
para
cuidar da manuteno
do nibus, esse um
contrato
da
concessionria com o
terceiro. O Estado no
vai ter que pagar pelo
conserto do nibus.
d)
A extino
da concesso
Concesso
contrato. Se contrato
administrativo,
j
estudamos extino de
contrato administrativo.
Pode
haver
alguma
diferena, mas a base
a mesma. Apenas que
aqui h dois nomes
novos. Pensando nisso,
se
o
contrato
de
concesso foi firmado
pelo prazo de cinco
anos, a extino pela via
normal, vir com o
advento
do
termo
contratual. Concludo o
prazo, o contrato estar
extinto (pelo advento do
termo contratual) .
10
Aqui no se fala em
concluso
do
objeto
porque aqui prestao
de servio. diferente
no caso de contrato de
obra, de fornecimento,
em que eu entrego,
acabou, concluo a obra.
Vimos
que
as modalidades de extino do
contrato de concesso?
15
poder
rescindir
unilateralmente
esse
contrato.
Poder
acontecer por razes de
interesse
pblico.
Cuidado, porque essa
hiptese (extino por
razes
de
interesse
pblico),
quando
se
trata de contrato de
concesso chamada
de encampao. Todo
mundo troca isso com
caducidade. Por isso,
perguntam toda hora
em
concurso.
Encampao extino
do contrato feita de
forma unilateral pela
Administrao
por
razes
de
interesse
pblico. Para fazer a
encampao, o Estado
depende de autorizao
legislativa. Nesse caso,
a Administrao poder
rescindir o contrato, mas
vai ter que indenizar
pelos
prejuzos
causados.
A caducidade, por
sua vez, a extino do
contrato unilateralmente
por descumprimento de
clusula
contratual.
Nesse
caso,
a
Administrao
no
precisa indenizar. Quem
vai
indenizar
os
prejuzos o contratado,
pois
foi
ele
quem
descumpriu o contrato.
Se o contratado no
quer mais o contrato,
qual a sada para isso?
Ele tem que ir via
judicial.
E por acordo entre
as
partes?
Resciso
consensual ou amigvel
possvel.
A lei fala ainda em
extino por falncia,
falecimento,
incapacidade civil da
parte,
razes
que
independem vontade
das partes. A doutrina
usa essa modalidade e
chama de extino de
pleno direito, mas a lei
no usa essa expresso,
se referindo apenas
falncia,
incapacidade
civil, por exemplo.
Anulao
a
concesso
pode
ser
extinta por anulao
diante
de
alguma
ilegalidade.
Aqui, temos duas
observaes
importantes.
Extino
de
contrato
administrativo,
extino de contrato
de
concesso.
Encampao (extino
por razes de interesse
pblico. Necessita de
autorizao
legislativa
II - encampao;
III - caducidade;
IV - resciso;
V - anulao; e
II - a concessionria descumprir
clusulas contratuais ou disposies
legais ou regulamentares concernentes
concesso;
III - a concessionria paralisar o
servio ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipteses decorrentes de
caso fortuito ou fora maior;
IV - a concessionria perder as
condies econmicas, tcnicas ou
operacionais para manter a adequada
prestao do servio concedido;
V - a concessionria no cumprir as
penalidades impostas por infraes, nos
devidos prazos;
16
VI - a concessionria no atender a
intimao do poder concedente no
sentido de regularizar a prestao do
servio; e
VII - a concessionria no atender
a intimao do poder concedente para,
em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar
a documentao relativa a regularidade
fiscal, no curso da concesso, na forma
do art. 29 da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993. (Redao dada pela Lei n
12.767, de 2012)
2o A declarao da caducidade da
concesso dever ser precedida da
verificao
da
inadimplncia
da
concessionria
em
processo
administrativo, assegurado o direito de
ampla defesa.
3o No ser instaurado processo
administrativo de inadimplncia antes de
comunicados
concessionria,
detalhadamente, os descumprimentos
contratuais referidos no 1 deste artigo,
dando-lhe um prazo para corrigir as falhas
e transgresses apontadas e para o
enquadramento, nos termos contratuais.
4o Instaurado o processo
administrativo
e
comprovada
a
inadimplncia,
a
caducidade
ser
declarada por decreto do poder
concedente,
independentemente
de
indenizao prvia, calculada no decurso
do processo.
5o A indenizao de que trata o
pargrafo anterior, ser devida na forma
do art. 36 desta Lei e do contrato,
descontado o valor das multas contratuais
e
dos
danos
causados
pela
concessionria.
6o Declarada a caducidade, no
resultar para o poder concedente
qualquer espcie de responsabilidade em
relao aos encargos, nus, obrigaes
ou compromissos com terceiros ou com
empregados da concessionria.
Art. 39. O contrato de concesso
poder ser rescindido por iniciativa da
concessionria,
no
caso
de
descumprimento das normas contratuais
pelo poder concedente, mediante ao
judicial especialmente intentada para
esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese
prevista
no caput deste
artigo,
os
servios prestados pela concessionria
no podero ser interrompidos ou
paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgado.
Vale
uma
observao. Resoluo
ou resilio? Direito
administrativo
no
aprofunda
essas
questes. Aqui no
tem profundidade. A
lei fala em resciso e
a gente vai usar
resciso. A gente sabe
que h diferena, mas o
direito
administrativo
no tem esse cuidado.
Para
direito
civil
importante,
para
o
administrativo, no .
Vai cair resciso. A
palavra que vai aparecer
resciso, at porque a
lei usa essa palavra.
O que o cartrio
cobra? Taxa ou tarifa?
No Brasil, essa uma
situao a parte. No
delegao de servio.
o qu? A Constituio
chamou de delegao
de
funo.
Recebe
tratamento
especial.
No
h
contrato.
Enquanto o oficial presta
concurso, quem trabalha
l
so
todos
empregados
privados.
H um tratamento todo
diferenciado. Delegao
de funo de servio
notarial cada Estado
pode legislar. A nica
coisa que se exige o
concurso para oficial de
cartrio. O que temos,
delegao especial.
taxa, ou tarifa? Vai
depender da lei do
Estado.
3.4.
Concesso
Especial
de
Servio
Pblico
(PPPs)
Quando
falamos
de concesso especial,
17
estamos
falando
de
parceria pblico-privada
(PPP- Lei 11.079/04).
Quando introduzida no
Brasil, o governo achava
que ia resolver todos os
seus problemas com
parcerias, que esta era a
grande salvao do pas.
O
Estado
no
tem
dinheiro para investir
em
infraestrutura.
Temos
mais
necessidades do que
dinheiro.
No
h
dinheiro
para
novos
portos,
aeroportos,
presdios,
rodovias.
Ento,
h
muitas
dificuldades. Sua idia
de
parceria
era,
justamente, se socorrer
do
financiamento
privado para esse tipo
de investimento. A idia
era buscar na iniciativa
privada a verba. Ento,
a parceria foi produzida
como um sonho, mas
como
colocada
em
prtica,
o
que
se
percebeu
que
o
parceiro privado no
coloca o seu dinheiro
assim, numa relao
com o estado, at
porque
culturalmente,
nossos administradores
no tm compromisso.
No se preocupa com o
cumprimento de suas
obrigaes. E a LRF? Ela
vem evitando alguma
coisa,
mas
ainda
acontece. O investidor
procuradorias (Estados e
Municpios).
Muitos
Estados
e
muitos
municpios ainda esto
buscando as parcerias.
Ainda pode cair, ento,
na segunda fase, mas
no o tema mais
provvel.
Ento, vamos falar
aqui s dos pontos mais
importantes.
Estamos
falando
de parceria. O que
significa para voc, uma
parceria? O que uma
parceria para voc?
uma reunio de esforos
para
uma
finalidade
comum. O que a gente
tem como base na
parceria isso. Mas
isso o que acontece em
PPP? A doutrina fala
muito mal porque aqui
no
h
nada
de
parceria. O Estado quer
a rodovia, o parceiro
privado quer o dinheiro.
O parceiro privado no
investe porque ele quer
uma nova rodovia, ele
quer o lucro. O nome
parceria, mas estamos
falando de contrato com
interesses divergentes e
no interesses comuns.
Estamos falando de um
contrato administrativo,
lembrando que ele tem
como base interesses
divergentes.
Todo
contrato assim: uma
18
em ao
Brasil.
judicial
no
a)
Modalidades de
PPPs11
Dentro da concesso
especial,
h
duas
modalidades. A primeira
modalidade
de
concesso especial foi
chamada de concesso
especial patrocinada.
A prpria lei conceitua,
dizendo que nada mais
do que uma concesso
comum,
sendo
que,
alm
da
tarifa
de
usurio,
obrigatoriamente
teremos
o
recurso
pblico. E o recurso
pblico,
nesse
caso,
ser obrigatrio (ele tem
que acontecer). Essa a
nica
diferena
da
concesso comum para
a especial? L o recurso
facultativo e aqui
obrigatrio. Vocs vo
ver que essa no a
nica
diferena.
H
diferena
quanto
ao
valor, quanto ao prazo.
A concesso patrocinada
vai
ter
investimento
privado
e,
consequentemente,
recurso
pblico
na
jogada. Ela recupera o
11O que a concesso especial patrocinada?E
a especial administrativa?
investimento
com
a
tarifa do usurio, mas
uma parte o poder
pblico
vai
pagar.
Exemplo dessa parceria:
4 linha do metr de SP.
S a parte dos trens
entrou no projeto de
parceria.
H
PPPs
patrocinadas
com
a
presena de tarifa de
usurio.
Existe
uma
segunda modalidade de
concesso
especial,
muito mais criticada
pela doutrina, que a
chamada
concesso
especial
administrativa. uma
concesso em que a
Administrao aparece
como usuria, de forma
direta ou indireta. Em
sede
de
concesso
administrativa,
h
projetos
como
construo de presdio.
Quem o usurio do
presdio de forma direta
o preso, mas quem
tem que prestar o
servio penitencirio a
Administrao. Assim, a
Administrao aparece
como usuria indireta do
servio. Ela contrata
algum para fazer. Por
que a doutrina fala mal?
Parece o exemplo da
construo da escola,
em
que
o
Estado
contrata algum para
fazer um servio. Na
19
a
empresa. Aqui, deslocase
uma
responsabilidade.
A
justificativa para a lei
estar a dizer que h
um
grande
investimento,
um
financiamento privado.
Isso
significa
muito
dinheiro
em
suaves
prestaes. Aqui, h um
valor
alto,
um
financiamento
do
privado, mas a doutrina
continua falando mal.
b)
Caractersticas
que
marcam
as
12
PPPs
A primeira grande
marca
que
necessariamente
tem
que ter no contrato:
financiamento privado.
Se no tiver isso, no
pode ter parceria. Neste
12Quais as caractersticas das PPPs?
investimento,
neste
contrato de parceria, o
Estado vai pagar uma
parte da conta. De que
forma? Suponhamos o
seguinte: Uma parte do
metr o Estado paga, a
outra parte paga pelo
usurio via tarifa. Para
que o Estado arque com
a sua parte, h a
chamada pluralidade
compensatria.
Isso
significa dizer que o
Estado pode pagar de
maneiras diferentes.
possvel que o Estado
pague
via
ordem
bancria em favor do
parceiro
privado
(pagamento normal, em
dinheiro). O Estado pode
pagar o parceiro privado
transferindo a utilizao
de bens pblicos. O
Estado
pode
fazer
concesso,
permisso,
autorizao de uso e
permitir que o parceiro
privado
utilize
bens
pblicos.
O parceiro
privado
recebe
um
restaurante
e
um
hospital pblico para
explorar e, em troca
disso, vai abater do
financiamento. Tambm
possvel
a
transferncia de crditos
no
tributrios.
O
Estado, em vez de
receber
o
dinheiro,
transfere os crditos. Se
o crdito tem natureza
tributria, no pode. A
chamado de outorga
onerosa. uma outorga
de direitos. Ela serve
para
as
construes
acima do coeficiente
determinado.
Se
eu
quero construir mais, eu
pago outorga onerosa
prevista
na
lei
11.079/04.
Essas
hipteses de pagamento
20
so
apenas
exemplificativas.
Para o Estado
algo bom. Por qu?
Porque ele no vai se
onerar demais. Com o
pagamento com vrias
possibilidades,
ele
cumpre em tempo mais
curto. Por poder pagar
de vrias formas, ele
no paga demais. O
problema da pluralidade
compensatria
a
fiscalizao.
Quanto
mais pluralidade, mais
difcil de fiscalizar.
A
terceira
caracterstica
o
chamado
compartilhamento
dos riscos. Constitudo
o projeto em parceria,
se ele no der certo, se
o parceiro privado no
tiver o lucro com que
sonhava,
o
Estado
tambm vai arcar com
isso.. A parte boa que
cativa mais o investidor
privado, j que no vai
assumir sozinho o risco
do negcio.
Para
se
fazer
parceria
preciso
consulta pblica, os
investimentos
so
vultuosos.
A lei traz trs
vedaes que j caram
bastante em concurso:
fornecimento.
Ento,
haver
parceria
sempre
com servio mais
obra, servio mais
fornecimento,
por
exemplo. H que se
misturar,
pelo
menos, dois desses
elementos.
A
segunda
vedao
diz
respeito ao prazo. A
parceria
no
pode ter prazo
inferior a 5 anos
e no pode ser
superior
a
35
anos.
Quanto
maior
o
investimento, maior
o prazo.
A
terceira
vedao
diz
respeito ao objeto.
O
objeto,
segundo a lei,
no pode ter um
nico
elemento.
Um
contrato
administrativo pode
ter como elemento
um servio, obra ou
fornecimento. Alm
disso,
se
for
parceria, no pode
ser um s. No
pode ser s servio,
s obra ou s
Sociedade
de
propsitos
especficos:
pessoa jurdica que
vai
gerir/administrar a
parceria.
3.5.
Permisso
de
Servio Pblico
Esse tema j foi
segunda
fase
em
concurso
do
MP/PE:
Disserte
sobre
a
natureza
jurdica
da
permisso de servio
pblico. 30 linhas.
A permisso de
servio pblico tambm
est prevista na Lei
8.987/95. Essa lei tem
somente dois artigos
sobre permisso: art. 2
e
art.
40.
Mais
especificamente no art.
2, IV.
Art. 2 Para os fins do
disposto
nesta
lei,
considera-se:IV
-
21
permisso de servio
pblico: a delegao, a
ttulo
precrio,
mediante licitao da
prestao de servios
pblicos,
feita
pelo
poder concedente
pessoa fsica ou jurdica
que
demonstre
capacidade para seu
desempenho, por sua
conta e risco.
Art. 40. A permisso
de servio pblico ser
formalizada
mediante
contrato de adeso,
que
observar
os
termos desta lei, das
demais
normas
pertinentes e do edital
de licitao, inclusive
quanto precariedade
e
revogabilidade
unilateral do contrato
pelo poder concedente.
Pargrafo
nico.
Aplica-se s permisses
o disposto nesta lei.
A lei no fala
muito. Mas o que temos
que
entender
o
seguinte:
aplicam-se
para
permisso
as
regras da concesso, no
que
couber.
Ento,
poltica
tarifria,
remunerao,
responsabilidade
civil,
aplica-se permisso.
Mas
como
distinguir
uma permisso de uma
concesso? Se h as
mesmas regras no que
couber, vamos estudar
as
diferenas.
Mas
antes, vamos conceituar
permisso de servio
pblico.
uma forma de
delegao de servio
que
transfere
somente a execuo
do servio.
14
A
delegao
da
permisso tambm
feita
pelo
poder
concedente que, neste
caso,
pode
ser
transferida pessoa
fsica
ou
jurdica.
Portanto, esse o
primeiro
alerta:
permisso de servio
pode
ser
feita
pessoa
fsica.
A
concesso s pode para
pessoa
jurdica
ou
consrcio de empresa.
Como se formaliza
a permisso de servio
pblico?
Como
constituda? Qual o
vnculo jurdico para se
fazer
permisso
de
servio pblico? Quando
falamos
em
formalizao, esse o
grande ponto que vai
aparecer na prova. Esse
ponto
o
mais
importante do servio
pblico. O instituto da
permisso nasceu no
ordenamento
jurdico
brasileiro para ser ato
unilateral. Quando a
permisso surgiu, foi
definida
como
ato
unilateral. Isso foi em
1995, com a introduo
14O que permisso?
E a permisso de uso de
bens como ficou? A lei
fala em permisso de
servio e s de servio.
Em sendo assim, o resto
continua ato unilateral.
O que significa que se
aparecer
na
prova
permisso de servio,
cuidado
para
no
confundir
com
permisso de uso de
bem porque permisso
de servio a lei diz
expressamente: Se faz
por
contrato,
mas
permisso de uso de
bem segue a regra
original: ser por ato
unilateral. Se voc fizer
a
leitura
de forma
equivocada,
erra
a
questo inteira.
Celso
Antnio
Bandeira de Mello diz
expressamente
que
permisso de servio se
faz por ato unilateral.
Mas o art. 40 da Lei
8987 diz que contrato.
E a? Em quem acredito?
O que voc tem que
anotar agora? CABM diz
15Como se formaliza a permisso?
22
que
no
pode
ser
contrato em razo da
natureza
e
da
precariedade
da
permisso. O instituto
no combina com o
contrato. A natureza da
permisso no combina
com o contrato. Ser
precrio significa que
pode ser retomado a
qualquer tempo e no
precisa indenizar. Se eu
estivesse no seu lugar e
com Cespe eu j vi cair
assim, eu levaria a
posio
do
STF:
Permisso de servio
pblico vai ser por
contrato.
A
lei
determinou. Por causa
dessa polmica que
caiu
na
prova
de
segunda fase. No a
toa. Caiu: A natureza
jurdica da CONCESSO
idntica natureza
jurdica
da
PERMISSO.
Verdadeiro ou falso?
verdadeiro.
E
foram
essas
as
palavras
utilizadas pelo STF: As
duas
tm
natureza
contratual. A questo
no est falando que
so o mesmo instituto,
est falando que a
natureza
jurdica,
portanto, o fato de ser
contratual, idntica.
a melhor posio para
ser levada para prova.
Se contrato, h
duas informaes: Tem
que fazer licitao e tem
que
ter
prazo
determinado. Qual ser
a
modalidade
de
licitao? Depender do
valor.
Permite
qualquer modalidade
licitatria, a depender
do valor. Aqui no
precisa ser concorrncia,
como
na
concesso.
Posso
usar
tomada,
posso usar convite, a
depender do valor. Essa
a segunda diferena.
16
Se a permisso
constituda
por
contrato
administrativo,
necessariamente,
ele
tem que ter prazo
determinado,
porque
isso
regra
para
qualquer
contrato
administrativo.
A
permisso de servio
pblico no depende
de
autorizao
legislativa.
A
concesso exige isso. E
essa tambm uma
terceira diferena.
admitindo a autorizao
de servio em duas
situaes:
Autorizao
para pequenos
servios ou
Autorizao
para situaes
urgentes
Exemplo: Servio
de txi. O taxista, para
circular, tem que ter
autorizao. Servio de
despachante
so
exemplos de servios
transferidos
por
autorizao.
A
autorizao
ato
unilateral,
discricionrio e precrio,
significando
que
a
Administrao
d
quando
quiser,
de
acordo
com
a
convenincia
e
oportunidade e pode
retomar quando quiser
sem
o
dever
de
indenizar.
ato
unilateral,
discricionrio
e
precrio.
17
A
ltima
informao que a lei
diz expressamente: A
permisso precria.
O que significa ser
16Qual a modalidade de licitao aplicvel?
Em que consiste a precariedade da permisso?
3.6.
Autorizao
de Servio Pblico
muito criticada
pela doutrina brasileira.
Mas a maioria, apesar
de
criticar,
acaba
23
No
tem
lei
disciplinando. A doutrina
diz: aplica-se no que
couber a Lei 8.987/95.
COMPETNCIA PARA A
PRESTAO
DE
SERVIOS PBLICOS
Unio: art. 21, CF
Estados: art. 25, 1
Municpios: art. 30
DF: art. 32
DIREITOS E DEVERES
DOS DESTINATRIOS
Art. 7 - Lei 8987
1) Servio adequado;
2) Informaes para
defesa
de
interesse pblico
ou privado;
3) Liberdade
de
escolha
entre
vrios
prestadores;
4) Levar
ao
conhecimento do
Poder Pblico e da
concessionria
irregularidades ;
5) Comunicar
s
autoridades
competentes
os
atos
ilcitos
praticados.
Prestao
desconcentrada
centralizada: realizada
por rgos especficos
integrantes
da
Administrao Direta
Prestao
desconcentrada
descentralizada:
realizada por setores ou
departamentos,
especificamente criados
para
esse
fim,
integrantes
da
Administrao Indireta.
Prestao
descentralizada:
delegao/ outorga
pessoa jurdica diferente
daquela que representa
a Administrao Direta
competente (U/E/DF/M)
FORMAS E MEIOS DE
PRESTAO
DO
SERVIO PBLICO
Centralizada:
Administrao direta
Descentralizada:
Administrao indireta
ou particulares
Direta:
Administrao
direta ou indireta
Indireta: particulares
delegao concesso/
permisso
Prestao centralizada
desconcentrada: rgos
da mesma entidade,
sem
personalidade
jurdica.
concesso,
permisso
ou
autorizao
24
LICITAO
CONCESSO
PRVIA
IV - proclamado o resultado
final do certame, o objeto ser
adjudicado
ao
vencedor
nas
condies tcnicas e econmicas
por ele ofertadas. (Includo pela Lei
n 11.196, de 2005)
INTERVENO
CONCESSO
VI - falncia ou extino da
empresa
concessionria
e
falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa
individual.
Art. 36. A reverso no advento
do termo contratual far-se- com a
indenizao das parcelas dos
investimentos vinculados a bens
reversveis, ainda no amortizados
ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objetivo de garantir
a continuidade e atualidade do
servio concedido.
Art. 37. Considera-se encampao a
retomada do servio pelo poder
concedente durante o prazo da
concesso, por motivo de interesse
pblico, mediante lei autorizativa
especfica e aps prvio pagamento
da indenizao, na forma do artigo
anterior.
Art. 38. A inexecuo total ou
parcial do contrato acarretar, a
critrio do poder concedente, a
declarao de caducidade da
concesso ou a aplicao das
sanes contratuais, respeitadas as
disposies deste artigo, do art. 27, e
as normas convencionadas entre as
partes.
NA
1o A caducidade da concesso
poder ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o servio estiver sendo
prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as
normas, critrios, indicadores e
parmetros definidores da qualidade
do servio;
II - a concessionria descumprir
clusulas contratuais ou disposies
legais
ou
regulamentares
concernentes concesso;
EXTINO
CONCESSO
DA
V - anulao; e
III - caducidade;
IV - resciso;
25
IV - a concessionria perder as
condies econmicas, tcnicas ou
operacionais
para
manter
a
adequada prestao do servio
concedido;
V - a concessionria no
cumprir as penalidades impostas por
infraes, nos devidos prazos;
VI - a concessionria no
atender a intimao do poder
concedente no sentido de regularizar
a prestao do servio; e
VII - a concessionria for
condenada em sentena transitada
em julgado por sonegao de
tributos,
inclusive
contribuies
sociais.
VII - a
concessionria
no
atender a intimao do poder
concedente para, em cento e oitenta
dias, apresentar a documentao
relativa a regularidade fiscal, no
curso da concesso, na forma do art.
29 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993. (Redao dada pela Medida
Provisria n 577, de 2012)
VII - a concessionria no
atender a intimao do poder
concedente para, em 180 (cento e
oitenta)
dias,
apresentar
a
documentao
relativa
a
regularidade fiscal, no curso da
concesso, na forma do art. 29 da
Lei n 8.666, de 21 de junho de
1993. (Redao dada pela Lei n
12.767, de 2012)
2o A
declarao
da
caducidade da concesso dever ser
precedida
da
verificao
da
inadimplncia da concessionria em
processo administrativo, assegurado
o direito de ampla defesa.
3o No ser instaurado
processo
administrativo
de
inadimplncia antes de comunicados
concessionria, detalhadamente,
os descumprimentos contratuais
referidos no 1 deste artigo, dandolhe um prazo para corrigir as falhas e
transgresses apontadas e para o
enquadramento,
nos
termos
contratuais.
4o Instaurado o processo
administrativo e comprovada a
inadimplncia, a caducidade ser
declarada por decreto do poder
concedente, independentemente de
indenizao prvia, calculada no
decurso do processo.
5o A indenizao de que trata
o pargrafo anterior, ser devida na
forma do art. 36 desta Lei e do
contrato, descontado o valor das
multas contratuais e dos danos
causados pela concessionria.
o
6 Declarada a caducidade,
no
resultar
para
o
poder
concedente qualquer espcie de
responsabilidade em relao aos
encargos, nus, obrigaes ou
1o Sem
prejuzo
da
responsabilidade a que se refere
este artigo, a concessionria poder
contratar
com
terceiros
o
desenvolvimento
de
atividades
inerentes,
acessrias
ou
complementares
ao
servio
concedido,
bem
como
a
implementao
de
projetos
associados.
2o Os contratos celebrados
entre a concessionria e os terceiros
a que se refere o pargrafo anterior
reger-se-o pelo direito privado, no
se estabelecendo qualquer relao
jurdica entre os terceiros e o poder
concedente.
o
26
2o Nas
condies
estabelecidas
no
contrato
de
concesso, o poder concedente
autorizar a assuno do controle da
concessionria
por
seus
financiadores para promover sua
reestruturao financeira e assegurar
a continuidade da prestao dos
servios. (Includo pela Lei n 11.196,
de 2005)
3o Na hiptese prevista no
2o deste artigo, o poder concedente
exigir
dos
financiadores
que
atendam
s
exigncias
de
regularidade
jurdica
e
fiscal,
podendo alterar ou dispensar os
demais requisitos previstos no 1o,
inciso I deste artigo. (Includo pela
Lei n 11.196, de 2005)
4o A assuno do controle
autorizada na forma do 2o deste
artigo no alterar as obrigaes da
concessionria
e
de
seus
controladores
ante
ao
poder
concedente. (Includo pela Lei n
11.196, de 2005)
PARCERIAS PBLICO-PRIVADAS
Art. 22. A Unio somente
poder contratar parceria pblicoprivada quando a soma das
despesas de carter continuado
IV apreciar os relatrios de
execuo dos contratos.
1o Os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios que
contratarem empreendimentos por
intermdio de parcerias pblicoprivadas devero encaminhar ao
Senado Federal e Secretaria do
Tesouro Nacional, previamente
contratao,
as
informaes
necessrias para cumprimento do
previsto no caput deste artigo.
2o Na aplicao do limite
previsto no caput deste artigo, sero
computadas as despesas derivadas
de contratos de parceria celebrados
pela Administrao Pblica direta,
autarquias,
fundaes
pblicas,
empresas pblicas, sociedades de
economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente,
pelo respectivo ente.
2o Na aplicao do limite
previsto no caput deste artigo, sero
computadas as despesas derivadas
de contratos de parceria celebrados
pela administrao pblica direta,
autarquias,
fundaes
pblicas,
empresas pblicas, sociedades de
economia mista e demais entidades
controladas, direta ou indiretamente,
pelo respectivo ente, excludas as
empresas
estatais
no
dependentes. (Redao dada pela
Lei n 12.024, de 2009)
Art. 14. Ser institudo, por
decreto, rgo gestor de parcerias
pblico-privadas
federais,
com
competncia para: (Vide Decreto n
5.385, de 2005)
II disciplinar os procedimentos
para celebrao desses contratos;
III autorizar a abertura da
licitao e aprovar seu edital;
1o O rgo mencionado no
caput deste artigo ser composto por
indicao
nominal
de
um
representante titular e respectivo
suplente de cada um dos seguintes
rgos:
I Ministrio do Planejamento,
Oramento e Gesto, ao qual
cumprir a tarefa de coordenao
das respectivas atividades;
II Ministrio da Fazenda;
27
5o deste
artigo
sero
disponibilizados ao pblico, por meio
de rede pblica de transmisso de
dados.
Art. 2o Parceria pblico-privada o
contrato
administrativo
de
concesso,
na
modalidade
patrocinada ou administrativa.
1o Concesso patrocinada a
concesso de servios pblicos ou
de obras pblicas de que trata a Lei
no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995,
quando envolver, adicionalmente
tarifa
cobrada
dos
usurios
contraprestao
pecuniria
do
parceiro pblico ao parceiro privado.
2o Concesso administrativa
o contrato de prestao de servios
de que a Administrao Pblica seja
a usuria direta ou indireta, ainda
que envolva execuo de obra ou
fornecimento e instalao de bens.
Art. 10. A contratao de parceria
pblico-privada ser precedida de
licitao
na
modalidade
de
concorrncia, estando a abertura do
processo licitatrio condicionada a:
3o As concesses patrocinadas
em que mais de 70% (setenta por
cento) da remunerao do parceiro
privado for paga pela Administrao
Pblica dependero de autorizao
legislativa especfica.
Art. 2, 4o vedada a celebrao
de contrato de parceria pblicoprivada:
I cujo valor do contrato seja
inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte
milhes de reais);
II cujo perodo de prestao
do servio seja inferior a 5 (cinco)
anos; ou
III que tenha como objeto
nico o fornecimento de mo-deobra, o fornecimento e instalao de
equipamentos ou a execuo de
obra pblica.
sociedades
Captulo.
Art.
8o As
obrigaes
pecunirias
contradas
pela
Administrao Pblica em contrato
de parceria pblico-privada podero
ser garantidas mediante:
5o A vedao prevista no
4 deste artigo no se aplica
eventual aquisio da maioria do
capital votante da sociedade de
propsito especfico por instituio
financeira controlada pelo Poder
Pblico em caso de inadimplemento
de contratos de financiamento.
I vinculao de receitas,
observado o disposto no inciso IV do
art. 167 da Constituio Federal;
II instituio ou utilizao de
fundos especiais previstos em lei;
III contratao de segurogarantia
com
as
companhias
seguradoras
que
no
sejam
controladas pelo Poder Pblico;
IV garantia prestada por
organismos
internacionais
ou
instituies financeiras que no
sejam controladas pelo Poder
Pblico;
Art.
6o A
contraprestao
da
Administrao Pblica nos contratos
de parceria pblico-privada poder
ser feita por:
mecanismos
I ordem bancria;
II cesso de crditos no
tributrios;
III outorga de direitos em face
da Administrao Pblica;
IV outorga de direitos sobre
bens pblicos dominicais;
V outros meios admitidos em
lei.
o
Art. 7 A contraprestao da
Administrao
Pblica
ser
obrigatoriamente
precedida
da
disponibilizao do servio objeto do
contrato de parceria pblico-privada.
1o
facultado
4o Fica
vedado
28
de
que
trata
este
Art.
11.
O
instrumento
convocatrio conter minuta do
contrato, indicar expressamente a
submisso da licitao s normas
desta Lei e observar, no que
couber, os 3o e 4o do art. 15,
os arts. 18, 19 e 21 da Lei no8.987,
de 13 de fevereiro de 1995, podendo
ainda prever:
I exigncia de garantia de
proposta do licitante, observado o
limite do inciso III do art. 31 da Lei
no 8.666 , de 21 de junho de 1993;
II (VETADO)
III o emprego dos
mecanismos privados de resoluo
de disputas, inclusive a arbitragem, a
ser realizada no Brasil e em lngua
portuguesa, nos termos da Lei
no 9.307, de 23 de setembro de
1996,
para
dirimir
conflitos
decorrentes ou relacionados ao
contrato.
Pargrafo nico. O edital dever
especificar, quando houver, as
garantias da contraprestao do
parceiro pblico a serem concedidas
ao parceiro privado.
em
29
IV alienao fiduciria,
permanecendo a posse direta dos
bens com o FGP ou com agente
fiducirio por ele contratado antes da
execuo da garantia;
7o Em
caso
de
inadimplemento, os bens e direitos
do Fundo podero ser objeto de
constrio judicial e alienao para
satisfazer as obrigaes garantidas.
9o O FGP obrigado a
honrar faturas aceitas e no pagas
pelo parceiro pblico. (Includo pela
Lei n 12.766, de 2012)
10. O FGP proibido de
pagar
faturas
rejeitadas
expressamente por ato motivado.
(Includo pela Lei n 12.766, de
2012)
11. O parceiro pblico
dever informar o FGP sobre
qualquer fatura rejeitada e sobre os
motivos da rejeio no prazo de 40
(quarenta) dias contado da data de
vencimento. (Includo pela Lei n
12.766, de 2012)
12. A ausncia de aceite ou
rejeio expressa de fatura por parte
do parceiro pblico no prazo de 40
(quarenta) dias contado da data de
vencimento
implicar
aceitao
tcita. (Includo pela Lei n 12.766,
de 2012)
13. O agente pblico que
contribuir por ao ou omisso para
a aceitao tcita de que trata o 12
ou que rejeitar fatura sem motivao
ser responsabilizado pelos danos
que causar, em conformidade com a
legislao civil, administrativa e penal
em vigor. (Includo pela Lei n
12.766, de 2012)
PERMISSO
Contrato administrativo.
II - dbitos constantes de
faturas emitidas e no aceitas pelo
parceiro pblico aps 45 (quarenta e
cinco) dias contados da data de
vencimento, desde que no tenha
havido rejeio expressa por ato
motivado. (Includo pela Lei n
12.766, de 2012)
6o A quitao de dbito pelo
FGP importar sua subrogao nos
direitos do parceiro privado.
precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Pargrafo nico. Aplica-se s
permisses o disposto nesta Lei.
AUTORIZAO
PBLICOS
DE
SERVIOS
30
31