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Es ste uno de los lmites del absolutismo del siglo XVIII. Las co
dificaciones, los intentos de codificacin, son la forma, la expresin, de
semejante absolutismo y siguen su suerte participando de su natura
leza. Ni la nobleza, ni la burguesa, ni los trabajadores de la tierra se
reconocen enteramente en el conjunto de las normas codificadas, por
que stas son el espejo del poder y del modo en que el poder quiere
conservar la sociedad. El pensamiento que est orientado a renovar o
a reformar encuentra escasos mrgenes de maniobra, y con frecuen
cia slo le es posible existir. Y sin embargo, precisamente en su
existencia se hallan las races del rbol que dar sus frutos despus de
la Revolucin francesa.
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clase que desde haca tiempo se iba robusteciendo dentro de las arqui
tecturas sociales tradicionales: es la burguesa que pliega en su bene
ficio una revolucin en la que ha participado, mientras refrena y ex
plota la violencia extrema e intransigente que se desencaden en el
ensaamiento destructivo contra las viejas estructuras del poder y de
la sociedad.
Es ahora la burguesa la que ocupa los espacios del ejrcito aban
donados gradualmente, por coercin o por eleccin, por los exponentes
de la nobleza; es la burguesa la que llena los despachos de los apara
tos burocrtico-administrativos Yjudiciales, que han crecido tanto en
los ltimos siglos por dimensin, funciones y profesionalidad (si no por
eficiencia) que pueden conferir a quien se empea una 'nobleza de
toga' respetable y codiciada; son elementos de la burguesa, de un ala
emergente de la burguesa, los hombres de negocios sin prejuicios que
lucran inmensas ganancias en la febril actividad de apoyo logstico al
ejrcito y en las operaciones de suministro necesarias para el funcio
namiento del aparato militar.
De manera que es en la espina dorsal de este ltimo aparato, es
en la poltica y en la accin militar de Napolen, es en la creacin de
un Imperio que cruza los confines de Francia y tiende a extenderse
por toda Europa, donde se consolidan, se potencian y se exaltan las
fuerzas espirituales y econmicas de la burguesa. El ejrcito tiene ne
cesidad de tener a sus espaldas una administracin civil cada vez ms
abierta a los vastos horizontes y sta es estimulada en su profesiona
lidad, en la bsqueda de soluciones operativas cada vez ms adecua
das a las nuevas exigencias del Imperio. La soldadura entre el apa
rato poltico-militar y el burocrtico-administrativo yeconmico-espe
culativo hace posible, en la Francia del Imperio napolenico, el pre
dominio de los componentes ms aguerridos de la burguesa. stos en
cuentran campo frtil para arraigar su prosperidad en el tejido de los
grandes aparatos del Estado y hallan garanta de seguridad, de
estabilidad, en el orden social llevado a cabo en el Imperio.
El aparato judicial y el alto mundo forense, por su parte, partici
pan del 'triunfo de la burguesa'13. Con frecuencia son las mismas
familias burguesas las que por relaciones cruzadas y por afortunadas
13 La expresin d ttulo a la traduccin italiana de un libro de E.J. Hobsbawm,
publicada en Bari en 1976; el ttulo original del libro es The Age of Capital. 1848
1875 (London 1975).
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mismo tiempo, que leyes sueltas, por sectores circunscritos, puedan ser
ms adecuadas al fIn de dar norma y orden a la sociedad. Savigny
subraya, adems, la esencialidad, irreducible, de una ciencia jurdica
que tenga conciencia de la propia fuerza y sea capaz de desarrollarse
de forma orgnica 18 , Por eso titula su ensayo "De la vocacin de
nuestro tiempo por la legislacin y la jurisprudencia" (el ttulo alemn,
abreviado, es indicado y citado normalmente con la palabra que lo ca
racteriza, 'Beruf)19.
Se ha observado que en el pensamiento de Savigny coexisten, "en
una fuerte tensin intelectual", dos lneas en parte en conflicto.
Savigny, por un lado, est "orientado a la teora jurdica y a la tica
de la libertad", y por eso es sensible al panorama cultural y poltico
dentro del que se sita la burguesa triunfante; pero, por el otro, est
"llevado... a apoyar la causa de los derechos histricos de la Corona, de
la Iglesia, de las corporaciones y de los estamentos privilegiados"20.
Entre la burguesa que se expresa en los cdigos y se bate por la uni
dad nacional (por las diversas unidades nacionales) y los aparatos
tradicionales que en Prusia defienden a la Corona y a la Iglesia,
Savigny escoge una va autnoma, ligada a exigencias tericas y a
tradiciones culturales slidas representadas, simbolizadas, sobre todo
por la autoridad de Immanuel Kant. Los dos trminos de la opcin
estaran claros: por un lado, estn los aparatos del Estado moderno
que, en la Europa de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX,
estn constitudos principalmente - y en todas partes siguiendo el
ejemplo y tambin debido al impulso francs - por los aparatos mili
tares, burocrtico-administrativos y judiciales, y son apoyados por los
ms amplios crculos de los agentes econmicos y especuladores; por el
otro lado, estn los causdicos que se propagan en el foro, desde los ni
veles ms bajos hasta los respetables umbrales de las ms altas ma
gistraturas.
Savigny evita escoger entre los intereses y las 'vocaciones' de las
dos partes y sigue una va propia y autnoma. A l le parece que el
aparato ms importante es aqul al que l pertenece profesional
18 Cfr. Marini, op. cit., 197.
20 F. Wieacker, Storia del diriUo privato moderno con particolare riguardo alla
Germania, II (Milano 1980) 59: trad. italiana, dirigida por A Fusco, del original
alemn Privatrechtsgeschichte der Neuzeit ... (Gottingen 1967).
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21 W. von Humboldt, ber die innere und aussere Organisation der hohen wissen
schaftlichen Anstalten in Berlin (Berlin 1810), en Wilhelm van Humboldt's gesam
melte Schriften, dirigido por A. Leitzmann y B. Gebhardt (17 volmenes, Berlin
1903-1936), vol. 10, 250-260; trad. italiana en Wilhelm von Humboldt. Stato
societa e storia, dirigida por N. Merker (Roma 1974) 171-176, con (JI ttulo
"Sull'organizzazione interna ed estema degli istituti scientifici superiori di Berlino".
22 Wieacker, op. cit., n, 56.
20
23 Savigny, 'Beruf, 4-5: "... an die Stel1e getreten war eine grenzenlose
Erwartung... zur wirklichen Darstel1ung einer absoluten Vollkommenheit."; trad.
italiana en Marini, op. cit., 95.
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sido expresado por los juristas que se han sucedido en el tiempo y con
su obra han dado materia y fisionoma a la tradicin: que, para
Savigny, sta es ciertamente el 'dato' histrico determinante y condi
cionante, frente a la cual ni el jurista puede pensar o actuar con arbi
trio, ni mucho menos pueden actuar con arbitrio los aparatos del
Estado, aunque fuesen los aparatos legislativos vidos de construccio
nes de cdigos o aunque fuese la propia Corona.
Por estas razones la historiografa considera a Savigny como el
fundador de la 'escuela histrica del derecho'.
En esta visin emerge con dominio preponderante el papel del ju
rista. No es casual que este papel encuentre un apoyo sinrgico formi
dable en la concepcion y en la estructura de una Universidad conce
bida y realizada (segn Humboldt y el mismo Savigny) como centro
de formaci6n metodolgica (y no como escuela profesional) y como
punto focal para la nueva elaboracin del derecho.
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liaridad de otras pocas, como tampoco ... de todo aquello que... debel
hacer que la historia sea saludable y provechosa... "24.
De este modo, con naturalidad, a partir del pensamiento
'historicista' de Savigny se desarrolla su pensamiento 'sistemtico' y,
de hecho, Savigny titula "Sistema del derecho romano actual" su obra
ms amplia 25 , que es un clsico monumento de toda la ciencia jurdica
europea: donde las races de un pensamiento antiguo, el de los gran
des jurisconsultos romanos Yel de los grandes juristas del medievo, se
juntan y se entrelazan, para una aportacin solidaria de linfa vital,
con las races de un pensamiento nuevo que, en la defensa conven
cida de la 'jurisprudencia' Y de su 'funcin' y 'vocacin', resiste a la
idea extendida de la codificacin.
En el pensamiento de Savigny se basa la corriente de pensa
miento cientfico que toma el nombre de 'Pandectstica'. Entre los pro
tagonistas hay que recordar a K. A. Vangerow en Heidelberg (1808
1870), a A. Brinz en Mnich (1820-1887), a K. L. Arndts (1803-1878),
autor de un muy afortunado manual de Pandectas, publicado por
primera vez en 1852 y divulgado sucesivamente por medio de hasta
14 ediciones, a H. Dernburg (1829-1907) Y sobre todo a Bernhard
Windscheid (1817-1892). Se trata de juristas que pertenecen entera
mente al siglo XIX, Y de este siglo absorben e interpretan el espritu
burgus con genialidad y aguda sensibilidad.
En el pensamiento de los Pandectistas el 'sistema' jurdico se
cristaliza y se convierte en el autntico objeto de la ciencia jurdica: las
leyes quedan al margen de sta y "las condiciones morales, sociales y
polticas" de la comunidad y del Estado quedan excluidas, de forma
rigurosa, absoluta 26 La Pandectstica expresa, por tanto, un rgido
formalismo, dentro de una construccin terica que es, en su raz,
24 Savigny, 'Beruf, 4: "In dieser Zeit hatte sich durch ganz Europa ein vollig
unerleuchteter Bildungstrieb geregt. Sinn und Gefhl fr die GroBe und
Eigenthmlichkeit anderen Zeit..., also alles, was die Geschichte heilsam und
fruchtbar machen mua, war vedoren."; trad. italiana en Marini, op. cit., 95.
25 El "Sistema" es publicado a lo largo de casi una dcada, comenzando por la
primera edicin de una parte (Heidelberg 18391840), enseguida sustituida por la
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segunda edicin: F.C. Savigny, System des heutigen romischen Rechts (2 ed., vol. 1
3, Berlin 1840; vol. 4-5, Berlin 1841; vol. 6, Berlin 1847; vol. 7, Berlin 1848; vol. 8,
Berlin 1849; vol. 9, Sachen- und Quellen- Register zu von Savigny's System8 des
heutigen romischen Rechts, prefacio de F.C. Savigny, dirigido por O.L. Heuser (2 OO.
Berlin 1856).
26 Wieacker, op. cit., 1I, 135 nt. 25.
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"30
piCO...
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30 Jhering,
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es decir, B.G.B.).
Por lo dems, Bernhard Windscheid eS un personaje central
tambin en la historia de la codificacin. Miembro de la Primera
Comisin para la codificacin alemana de 1880 a 1883, tiene la posi
bilidad de imprimir en el primer proyecto de Cdigo Civil el sello del
modelo pandectstico y de proponer a nivel legislativo la estructura
expositiva, por reas definidas, que ha llegado a ser la estructura
propia y tpica de la Pandectstica. Su presencia en la Comisin, su
prestigio personal, su actividad culta contribuyen a realizar una sol
dadura concreta entre el 'sistema' pandectstico dominante en todos
los sectores de la jurisprudencia (tanto en las Universidades como en
el mundo forense y en el administrativo) y el nuevo Cdigo Civil: de
manera que ste se presenta como el eje de todo el mbito problemti
co en el que se puede ver comprometido un jurista, aunque algunos
aspectos de la vida privada queden excluidos de l, como las relaciones
internas de la familia reinante, el trabajo domstico, las prestaciones
de obra en agricultura, el rgimen del subsuelo y los problemas relati
vos a las minas y minerales.
Es la ltima llamarada.
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Ante todo est claro, ya, que cualquier visin rgida y ciegamente
codicista del derecho est datada, ha cumplido su cometido, marcada
como est y comprometida por el agotamiento de su capacidad de dar
una respuesta adecuada a la variada realidad social y econmica ac
tual; que en conexin con esto est datada cualquier representacin
'sistemtica' y 'dogmtica' anclada en los elementos textuales de un
cdigo.
En segundo lugar, est claro, asimismo, que el estudio de la poca
de las codificaciones no puede partir de la esperanza iluminista, o
utopa, de alcanzar el mejor remedio posible contra el desorden y la
confusin de las leyes, de las sentencias y de las doctrinas, ni de la
complacencia que procuran el conocimiento y la contemplacin de un
fenmeno a quien busca un puerto protegido.
En tercer lugar, est claro que la Europa continental debe co
menzar de nuevo a buscar los instrumentos jurdicos adecuados para
reparar el dao que pueden producir el volumen y la difcil cognosci
bilidad de las leyes y los arbitrios de los hombres.
Precisamente en esta lnea tienen importancia histrica creciente
la curiosidad y el inters por la experiencia jurdica propia de los
Pases anglo-americanos: la de la 'common law' (temtica de la que no
podremos ocuparnos, pero que es obligatorio sealar).
En esta misma lnea, adems, tiene importancia histrica la recu
peracin de una experiencia compleja vivida en Europa a partir del
siglo XlI: la experiencia de un 'derecho comn' (ius commune) que en
un ambiente poltico y social de cambios profundos ha representado
para el continente europeo no slo el terreno sobre el que se han lle
vado a cabo muchas renovaciones, sino tambin la referencia segura
en la tumultuosa variedad de los derechos particulares (iura propria).
La recuperacin es ahora ms fcil y ms significativa de cuanto lo
15. Una antigualla de la edad moderna: la visin 'codicista' del dehabra sido hace pocos aos: porque sobre el 'derecho comn' no
recho.
puede pesar todava el juicio negativo de quien tenda hacia la luz
consoladora de los nuevos 'cdigos', puntos de apoyo anunciados de
orden y de seguridad y, por tanto, slo vea en el derecho medieval
Al historiador del derecho le corresponde, y le interesa, subrayar
algunas perspectivas.
confusin y contrastes desgarradores; porque se ha roto la lente, a ve
ces deformadora, de una visin codicista del derecho, a travs de la
cual estaba uno 'obligado' a mirar los acontecimientos histricos del
38 V. Piano Mortari, 'Codice. Premessa storica', en Enciclopedia del Diritto, VII
medievo y de los comienzos de la edad moderna; porque en las inquie
(Milano 1960) 229.
tudes,
incertidumbres, violencias y ansias de justicia que hubo en el
39 Cfr. finalmente, como un buen ejemplo de esta cansina y repetitiva historio
Al tomar conciencia de esto, el historiador del derecho, el cultiva
dor del derecho positivo y el mismo experto del derecho saben que han
perdido un anclaje seguro y con l la fe de casi dos siglos. Alguno, re
tardado, ha pensado an, en los aos '60 de este siglo, poder
reconstruir la historia de la codificacin como historia ejemplar, de
hombres que por su tesn, su intuicin y su talento poltico, por su
cordura y su equilibrio evitaron a las sociedades modernas el
"malestar debido al estado confuso de la legislacin" medieval, cau
sado "ante todo por las leyes reformadoras de los estatutos locales y
por las leyes principescas" y por la "diferencia de las ... decisiones" de
los rganos judiciales38 Otros han dedicado a las 'constituciones' y a
las 'codificaciones' aos de investigacin y de reflexiones y continan
publicando libros y artculos sobre estos temas con la fe inquebranta
ble de que nada ha cambiado, de que hay que buscar todava en
aquella historia el valor de una experiencia que es actual, de que el
desorden y la confusin de la legislacin contempornea y las dife
rencias evidentes en las sentencias de los jueces hay que atribuirlas,
todas, a la malicia del hombre, si no a la maldad o a la ignorancia o a
la rudeza, mientras al frente hay un modelo, el del cdigo y el de la
constitucin, que es por s mismo adecuado, porque ha sido pensado y
realizado precisamente para evitar confusin, desorden y malicia39
No es tarea del historiador intentar adivinar (o presagiar) el fu
turo, y decir cul ser el derecho de los aos venideros. Lo cierto es
que un nuevo derecho est en marcha: los artfices pertenecen al
mundo poltico, econmico y social, son los forenses, los jueces y los
burcratas. En el trasfondo se vislumbran apenas los profesores me
nos somnolientos de las Universidades europeas y norteamericanas.
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