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ABREVIATURAS UTILIZADAS
art. artigo
CR Constituio da Repblica
D. J. Dirio da Justia
MC medida cautelar
n - nmero
ABSTRACT
Recently, the Constitutional Amendment n 19/98 inserted efficiency among the Public
Administration's constitutional principles. We seek to identify it's logical structure,
contributing to the analysis of its semantic possibilities and yet approach some pragmatical
aspects. The subject is still incipient on jurisprudence, besides treated with certain doses of
passion for involving necessarily ideological disputes. Besides that, recent transformation on
the context in which refer to the public administration's constitutional discipline, typical of the
"post-modernity", Hinder the accommodation of the values at stake and the consequently
systematization.
The Welfare State's advent and it's transition to the contemporary State caused deep
transformation on it's functions, with relevant consequences on jurisprudence, having constant
adaptations to the growing profile at the same time more democratic and active, looking
towards rights constitutionally assured. The dimensions to the states problem's treatment are
transformed too, as the traditional state is too big to solve local problems e too small to deal
with national issues, imposing redefinitions as consequences over the public interest's
concept.
Considering the conditioning of the pre-comprehension, deserve attention the inherent
transformation to the conjuncture in which will be given jurisdictional overcome of the
principle in exam.
The pragmatical changes brought by the "post-modernity", coincide with a momentum of
legitimacy's exhaustion of the bureaucratic model, and have being fertile field to strengthen
neo-liberal ideas tending towards implementation, in the public administration, of formulas
relevant to the pragmatical-management model.
In these context emerged the Constitutional Amendment n 19/98 that, seeks the proximity
between brazilian's public administration and the management model, with emphasis in
results, promoted changes in the relevant constitutional discipline and includes among the
public administration's constitutional principle efficiency.
The construction of it's context made here in consonance with the others principles that
inform the administrative-juridical regime, comprehended to a dogmatic juridicalconstitutional with a open procedure character, having as a touchstone the right legal process
and with a subjacent paraconsistent logic. The definition proposed here for it's syntactic
function excludes the possibility of a collision between efficiency's principle and the other
principles of the administration, concern of many studious of the subject.
SUMRIO
SINOPSE.....................................................................................................................................i
ABSTRACT................................................................................................................................iii
Captulo I. INTRODUO
I.1. Mudana de paradigmas. O contexto em que foi positivado expressamente o princpio da
eficincia na administrao pblica. I.2. Opes metodolgicas. ............................................1
I.2. Opes metodolgicas. ........................................................................................................8
I.2.a. Direito e linguagem. ........................................................................................................12
I.3. O carter procedimental e aberto da construo de sentido das normas constitucionais. .22
Captulo II OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
II.1. Peculiaridades da dogmtica constitucional. ....................................................................39
II.2. Princpios constitucionais: estrutura lgica. A dogmtica jurdico-constitucional como
teoria paraconsistente. ..............................................................................................................42
II.3. Princpios constitucionais: peculiaridades pragmticas. ..................................................46
II.4. Princpios Gerais do Direito, sobreprincpios e postulados interpretativos. ....................52
Captulo III. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAO PBLICA.
III.1. Administrao pblica. ...................................................................................................56
III.2. Disciplina constitucional da administrao pblica. .....................................................61
III.3. A administrao pblica atual e seu regime jurdico. .....................................................61
III.4. Princpios constitucionais da administrao pblica. .....................................................71
Captulo IV. O POSTULADO DA EFICINCIA NA ADMINISTRAO PBLICA.
IV.1. Noes gerais. .................................................................................................................79
IV.2. Extenso semntica. ........................................................................................................82
IV.3. postulado da eficincia administrativa como dever de boa administrao. ....................94
VI.4. Relao entre o princpio da eficincia e outros princpios constitucionais da
administrao pblica. ..............................................................................101
CONCLUSES .....................................................................................................................106
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................................110
SINOPSE
Recentemente, a Emenda Constitucional n 19/98 inseriu entre os princpios constitucionais
expressos da administrao pblica a eficincia. Buscamos identificar sua estrutura lgica,
contribuir para a anlise de suas possibilidades semnticas e ainda abordar de alguns
aspectos pragmticos. O tema ainda incipiente na doutrina e jurisprudncia, alm de ser
tratado com certa dose paixo por envolver necessariamente disputas ideolgicas. Alm disso,
recentes transformaes no contexto em que incide a disciplina constitucional da
administrao pblica, tpicas da ps-modernidade, dificultam a acomodao dos valores
em jogo e a conseqente sistematizao.
O advento do Estado Social e a transio dele para o Estado contemporneo ocasionaram
profundas transformaes nas funes do Estado, com conseqncias jurdicas relevantes,
havendo constante adaptao ao crescente perfil ao mesmo tempo mais democrtico e ativo,
com vistas concretizao de direitos constitucionalmente assegurados. As dimenses para o
tratamento dos problemas estatais tambm se transformam, sendo o estado tradicional muito
grande para resolver os problemas locais e muito pequeno para as questes supranacionais,
impondo-se redefinies com conseqncias sobre o conceito de interesse pblico.
Considerados os condicionamentos da pr-compreenso, merecem ateno as transformaes
inerentes conjuntura em que se dar a concretizao jurisdicional do princpio em exame.
As mudanas de paradigmas trazidas pela ps-modernidade coincidem com um momento
de esgotamento da legitimidade do modelo burocrtico e tem sido campo frtil para o
fortalecimento de idias neoliberais tendentes implantao, na administrao pblica, de
frmulas pertinentes ao modelo gerencial-pragmtico.
Neste contexto emergiu a Emenda Constitucional n 19/98 que, visando aproximao entre a
administrao pblica brasileira e o modelo gerencial, com nfase em resultados, promoveu
alteraes na disciplina constitucional pertinente e incluiu entre os princpios da
administrao pblica a eficincia. A construo de seu contedo aqui feita em consonncia
com os demais princpios que informam o regime jurdico-administrativo, compreendida a
dogmtica jurdico-constitucional com um carter procedimental e aberto, tendo como pedra
de toque o devido processo legal e como lgica subjacente uma lgica paraconsistente. A
definio aqui proposta para sua funo sinttica exclui a possibilidade de coliso entre o
princpio da eficincia e os demais princpios da administrao, preocupao de muitos
estudiosos do tema.
Captulo I INTRODUO.
I.1. Mudana de paradigmas. O contexto em que foi positivado
expressamente o princpio da eficincia na administrao pblica. I.2.
Opes metodolgicas. I.2.a. Direito e linguagem. I.3. O carter
procedimental e aberto da construo de sentido das normas
constitucionais.
Canotilho, J. J. Gomes. Arena pblica e espao pblico ou a desconstruo da esfera pblica. In Lies de
Direito Constitucional em homenagem ao jurista Celso Bastos. Org. Martins, Ives Gandra da Silva; Mendes,
Gilmar Ferreira e Tavares, Andr Ramos. So Paulo: Saraiva, 2.005, pp. 671-675.
Bucci, Ana Paula Dallari. Direito Administrativo e Polticas Pblicas. So Paulo: Saraiva, 2.002. p. XXXIX.
Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. 10 ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2.004. p. 30.
4
Op. cit. p. 31.
3
Enfim, temos uma redefinio da noo de soberania e, por conseqncia, da prpria idia de
Estado, o que acarreta profundas transformaes no conceito de interesse pblico5. Ao lado
deste dado de particular relevncia apresenta-se uma realidade que j no se demonstra
perfeitamente adequada formulao clssica da chamada teoria da separao dos poderes,
com ntima relao com a nova metdica constitucional e conseqncias dignas de nota no
que se refere ao controle jurisdicional da discricionariedade administrativa.
A ausncia de homogeneidade e sistematicidade do conhecimento, a rapidez das
mudanas e a constatao de que o progresso produziu no apenas efeitos positivos, mas
tambm negativos tambm so apresentados como caractersticas da ps-modernidade por
Maral Justen Filho6, que diz que este tempo traduz-se no ceticismo quanto possibilidade
de dominar a natureza, inclusive por reconhecer que isso no positivo para a humanidade e
acrescenta:
A ps-modernidade envolve, em parte, a rejeio a alguns valores da
modernidade. Mas, por outro lado, incorpora ao mximo outras propostas.
Essas contradies ou incongruncias so uma caracterstica da psmodernidade. Assim, a ps modernidade rejeita a proposta de que o direito
possa resolver todos os problemas sociais. No entanto, a mesma psmodernidade se caracteriza pelo incremento da regulao jurdica sobre
7
quase todos os setores da vida social .
Cf. Association Services Publiques. Un contexte noveau in LEtat moderne et ladministration. Coord. JoinLambert, Cristian. Paris: L.G.D.J., 1.994. pp. 20/22.
6
Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2.005. p. 15.
7
Op. et loc. cit.
8
Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica
e ps positivismo) in Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva. Grau, Eros
Roberto e Cunha, Srgio Srvulo da. Organizadores. So Paulo: Malheiros, 2.003. pp. 24-26.
Com o avano das idias neoliberais, comeam a ganhar simpatia na administrao pblica
algumas mudanas de rumo que parecem direcionar-se autonomia da vontade, em
detrimento da teoria da funo administrativa.
9
Gabardo, Emerson. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa. So Paulo: Dialtica, 2.002. p. 48.
Argello, Katie, citada em Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 50.
10
No se deve confundir crise constitucional com crise constituinte, conforme adverte Paulo
Bonavides15. A primeira, natural a qualquer Estado Constitucional, crise interna ao sistema
constitucional, resolvendo-se no mbito da Lei Maior. Salvo casos muito excepcionais, este
tipo de crise no afeta as instituies. J a crise constituinte crise da constituio e no na
constituio. Rompe, de maneira abrupta, com as clusulas ptreas, ou as corri lentamente,
impondo morte vagarosa e agonizante Lei Maior.
E, longe de ser privilgio de lderes tiranos golpistas, o rompimento com a constituio pode
ser levado a efeito paulatinamente por seus reformadores, intrpretes e aplicadores que,
distanciando-se de sua essncia, a descaracterizam de tal modo que, em meio aos retalhos das
inmeras emendas, permeado com as interpretaes convenientes a grupos determinados,
11
reste apenas a memria daquela que um dia foi a consagrao suprema da vontade de um
povo.
verdade que, como lembra Marcelo Neves, texto e realidade constitucionais encontram-se
em permanente relao atravs da normatividade constitucional obtida no decurso do processo
de concretizao16. No entanto, deve-se compreender adequadamente esta relao, pois a
realidade constitucional adapta-se s transformaes vindas com o tempo, mas o texto
exerce a relevante funo de impor limites atividade interpretativa e mesmo referida
adaptao, mantendo-se um ncleo axiolgico intangvel e preservando-se, assim, o Estado
Constitucional.
Concordamos com Maral Justen Filho quando afirma a misso do Direito Administrativo
ps-moderno de convocar o Estado para a defesa dos valores essenciais e para o controle e
represso dos abusos propiciados pela concentrao do poder econmico e pela afirmao de
uma sociedade de consumo17, apenas acrescentando que a defesa dos valores essenciais
inclui a transformao da realidade com a concretizao dos direitos fundamentais positivos.
neste contexto que se desenvolve a concretizao constitucional que, com a incluso do
pblico pluralisticamente organizado no processo interpretativo, atribui normatividade ao
texto constitucional18.
O tema da concretizao das normas constitucionais de suma importncia, sendo
fundamental para a eficcia social da Lei Maior e a prpria afirmao do constitucionalismo.
Destarte, incumbe dogmtica jurdico-constitucional estabelecer meios para que se reduza o
abismo entre o texto e a realidade e, alm disso, para que daquele decorra a congruente
generalizao das correspondentes expectativas normativas19.
Conforme observa Marcelo Neves, o problema da concretizao constitucional no Brasil no
se restringe desconexo entre disposies constitucionais e comportamento dos agentes
16
Concretizao constitucional versus controle dos atos municipais in Estudos de Direito Constitucional em
homenagem a Jos Afonso da Silva. Coord. Grau, Eros Roberto e Cunha, Srgio Srvulo da. p. 568.
17
Op. cit. pp. 17/18.
18
Cf. Neves, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito in Direito Constitucional
Estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Coord. Grau, Eros Roberto; Guerra Filho, Willis Santiago. 1 ed. 2
tiragem. So Paulo: Malheiros, 2.003. p. 569.
19
Como bem ponderado por Alexandre Santos de Arago, Os resultados prticos da aplicao das normas
jurdicas no constituem preocupao apenas sociolgica, mas, muito pelo contrrio, so elementos essenciais
para determinar como, a partir desses dados empricos, devam ser interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando
a sua aplicao. (O princpio da eficincia. Revista de Direito Administrativo. v. 237. Rio de Janeiro: Renovar,
pp. 01/02. jul./set. 2.004).
Op. cit. p. 570. A seguir, baseando-se na teoria de Mller, assevera: Ao texto constitucional no corresponde
normatividade concreta, nem normatividade materialmente determinada, ou seja, dele no decorre, com carter
generalizado, norma constitucional como varivel influenciadora-estruturante e, ao mesmo tempo, influenciadaestruturada pela realidade a ela coordenada (Op. cit. p. 571).
21
Dworkin, Ronald. O Imprio do Direito. trad. Camargo, Jefferson Luiz. So Paulo: Martins Fontes: 2.003. p.
17.
22
Algunas observaciones sobre la justificacin juridica in Interpretacin de la ley casos y materiales para su
estudio. Coord. Puceiro, Enrique Zuleta. Buenos Ayres: La Ley, 2.003. p. 231.
23
Op. cit. p. 50.
Adotamos a diviso da semitica em sinttica, semntica e pragmtica, nos termos em que proposto por
Morris (Signos, lenguaje y conducta. Trad. Armengol, Jos Jovira. Buenos Aires: Editorial Losada, 2.003. p.
263).
princpios constitucionais em geral, pois a cada um deles corresponde ao menos uma regra
que impede a violao do contedo mnimo, praticamente indiscutvel, do valor que abrange.
Esta breve abordagem dos princpios do regime jurdico-administrativo no mbito
constitucional e seu cotejo com a teoria geral dos princpios constitucionais permite melhor
aproximao com o princpio em estudo, com satisfatria verificao de seu contedo e das
relaes que desenvolve com os princpios com os quais se relaciona.
Reiteramos e deixamos claro, o estudo se situa no mbito da dogmtica jurdica, embora o
conhecimento do Direito seja incompatvel com divises estanques de enfoques. O objeto de
estudo, portanto, o conjunto das normas constitucionais em vigor no Brasil, mas dado um
enfoque mais pragmtico, mais procedimental, mais, entendemos, consentneo com a
realidade da concretizao constitucional.
Sem desprezar a importncia do aspecto lgico do fenmeno jurdico no nos limitamos ao
seu mbito, lanando os olhos tambm ao procedimento de construo de sentido, deixado
entre parnteses por aquela faceta.
O processo de construo de sentido das normas constitucionais complexo, envolve muitos
agentes e instituies e sofre influncias de diversas ordens, exigindo sua estrutura uma base
slida que no permita que a tenso entre os elementos jurdicos e extrajurdicos envolvidos
culmine num rompimento em que, isolados, ambos acarretem a aleatoriedade e a
arbitrariedade.
Este ncleo slido, supedneo da atividade de concretizao constitucional pode ser
identificado no devido processo legal que, devidamente delineado, permite a delimitao, na
medida do possvel, entre a esfera juridicizada da poltica e aquela que remanesce fora do
mbito da atividade jurisdicional.
De grande relevncia este ponto, especialmente no tocante s discusses a respeito da
legitimidade do Poder Judicirio para a interferncia em matria da polticas pblicas, ou, dito
de outra forma, redefinio das funes dos Poderes do Estado. Impe-se a adoo de
mtodo adequado para que a jurisdio constitucional seja marcada pela segurana e
previsibilidade, sem deixar de lado o aspecto poltico da diviso das tarefas estatais, com
maior atribuio daquelas que importam decises polticas primrias aos rgos e agentes
respaldados com mandato popular.
Alm disso, qualquer que seja a concepo adotada, qualquer que seja o enfoque para a
abordagem, um dado inafastvel: o Direito somente se manifesta pela linguagem26. O
25
direito o resultado de mltiplas decises dos homens, que s podem se expressar mediante
palavras27.
Incontveis foram e ainda so as tentativas de se identificar a essncia do Direito. As
controvrsias a respeito do verdadeiro conceito de Direito so agravadas pela idia de que a
linguagem designa a realidade, reporta-se a conceitos adrede existentes28. Segundo uma
concepo mais atual, tem-se percebido que os smbolos lingsticos tm sua relao com a
realidade estabelecida arbitrariamente. Assim, o que deve ser levado em conta no a
correspondncia entre as palavras e a coisa em si, mas entre elas e o uso verificado em dado
contexto comunicacional29.
Mesmo se tratando de criaes arbitrrias, o emprego dos signos pode ser avaliado como
verdadeiro ou falso, conforme sua adequao com o uso comum. o que ensina Trcio
Sampaio Ferraz Jr30, que acrescenta que temos uma definio lexical quando a definio se
reporta a um uso comum, sendo este o parmetro para a aferio da verdade. Assim, esta
definio ser verdadeira se corresponder quele uso. Por esta razo, com o fim de estabelecer
possibilidades semnticas para a eficincia administrativa, analisaremos alguns dos conceitos
ligados a tal termo e a termos correlatos que sejam conformes aos usos comuns
(especialmente em Direito, Cincia da Administrao e Economia).
Um segundo grau de arbitrariedade, contudo, verifica-se na linguagem cientfica, que
geralmente elege, para um signo, um dos usos comuns, realizando uma redefinio, ou
estabelece um novo uso para o vocbulo, em uma definio estipulativa conforme a lio do
27
Robles, Gregorio. Op. cit. p. 47. Isto no limita a essncia do Direito a uma noo estrita de texto. Interessante
trazer colao as palavras do Ministro Eros Grau, com esteio na doutrina de Mller sob a anlise de canotilho:
A denominada Metdica Jurdica Normativo-Estruturante possui, consoante Canotilho [1991:221], os
seguintes postulados bsicos: (1) a metdica jurdica tem como tarefa investigar as vrias funes de realizao
do direito constitucional (legislao, administrao, jurisdio) (2) e para captar a transformao das normas a
concretizar numa deciso prtica (a metdica pretende-se ligada resoluo de problemas prticos) (3) a
metdica deve preocupar-se com a estrutura da norma e do texto normativo, com o sentido de normatividade e
de processo de concretizao, com a conexo da concretizao normativa e comas funes jurdico-prticas; (4)
elemento decisivo para a compreenso da estrutura normativa uma teoria hermenutica da norma jurdica que
arranca da no-identidade entre norma e texto normativo; (5) o texto de um preceito jurdico positivo apenas a
parte descoberta do iceberg normativo [F. Muller], correspondendo em geral ao programa normativo (ordem ou
comando jurdico na doutrina tradicional); (6) mas a norma no compreende apenas o texto, antes abrange um
domnio normativo, isto , um pedao de realidade social que o programa normativo s parcialmente
contempla; (7) consequentemente, a concretizao normativa deve considerar e trabalhar com dois tipos de
elementos de concretizao: com os elementos resultantes da interpretao do texto da norma (= elemento literal
da doutrina clssica); outro, o elemento de concretizao resultante da investigao do referente normativo
(domnio ou regio normativa) (Grau, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do
direito. 3 ed. Braslia: Malheiros Editores, 2005. pp. 98/99).
28
Ferraz Jr., Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed. So Paulo: Atlas, 2.003. pp. 34/35.
29
Op. cit. p. 36.
referido mestre31. Uma estipulao ou uma redefinio no verdadeira ou falsa, mas til ou
intil, a depender da finalidade de quem define.
Faz-se aqui de particular relevncia a meno ao giro lingstico a que se refere Dardo
Scavino na notvel obra Filosofa actual pensar sin certezas que tomar nossa ateno nas
prximas linhas32.
Segundo afirmao feita por Gotlob Frege no final do sculo XIX, o sentido de uma
proposio dependeria de suas condies de verdade. de se indagar, contudo, quais seriam
as condies de verdade de uma proposio. A resposta tradicional era: temos uma proposio
verdadeira quando existe uma realidade exterior que a ela corresponde. As idias de Frege
deram origem a duas das mais influentes correntes filosficas do sculo XX: a fenomenologia
e a filosofia analtica, sendo ponto de partida dos textos que as inspiraram. Respectivamente:
Investigaes Lgicas de Edmund Husserl e Tractatus Lgico-filosfico de Ludwig
Wittgenstein.
A semntica da verdade em que consistiu a lgica de Frege parecia ter resolvido um problema
que vinha da Crtica da razo pura de Kant que dizia respeito fundamentao do discurso
cientfico. Kant dividiu os juzos lgicos em analticos e sintticos. Aqueles eram conceitos
tautolgicos, enquanto estes acrescentavam algo ao conhecimento de uma coisa. Os juzos
sintticos baseavam-se na experincia e no eram, nos termos da lgica aristotlica, universais
e necessrios.
A indagao kantiana sobre a possibilidade de juzos sintticos a priori parece ter sido
respondida negativamente um sculo mais tarde por Frege, que defendeu no a verdade dos
juzos em si, em conformidade com seu prprio conceito (o que diria respeito a conceitos
analticos), mas a verdade de juzos que, ainda que no idnticos entre si eram reciprocamente
substituveis por se reportarem a um referente existente e idntico a si.
No entanto, surge a inevitvel indagao: o que significa existir? Para os positivistas lgicos,
existir seria poder ser verificado empiricamente. Tambm para Husserl o conhecimento
comeava pela experincia, que recebe, contudo, sentido diverso. Continuando uma tradio
que remontava a Descartes e Kant, a de uma filosofia da conscincia, Husserl afasta a
30
Assim, nunca apreendemos o referente inteiramente pelos sentidos, mas apenas temos dele
sucessivas impresses parciais. Estabelecemos relaes entre proposies pressupondo sua
unidade construda a partir de tais impresses parciais. Embora ausentes, pode-se dizer que o
passado e o futuro coexistem com o presente. Caso contrrio, veramos as coisas apenas como
uma srie de imagens instantneas sem continuidade e sem relao entre si.
Assim, o referente idntico a si mesmo que fez falta lgica de Frege parecia ter sido
restitudo pela fenomenologia. Na conscincia o discurso cientfico encontrava o fundamento
que a filosofia buscava.
Jacques Derrida, inspirado por Martin Heidegger, com a publicao, em 1967 do ensaio A
voz e o fenmeno props-se a desconstruir o conceito husserliano de presena que, como
visto, funcionava como uma garantia de unidade do referente, unidade esta que tinha como
pressuposto a aptido do presente para reter o passado e anunciar o futuro, conforme havia
sido inclusive estabelecido por Husserl. Assim, sustentou Derrida que o presente no coincide
consigo mesmo, o que caracteriza o presente a diferena e no a unidade. Vendo uma
unidade onde no h, a conscincia nos engana ao invs de servir de fundamento para a
cincia.
33
Ocorre que esta desconstruo do referente, que no passava de uma iluso afetou a
possibilidade de um discurso racional e verdadeiro. Derrida, contudo, nas palavras de
Scavino, esconda un as bajo la manga: la lingstica estrutuctural del profesor Ferdinand de
Saussure, que definiu o signo lingstico como uma unidade com duas bases de sustentao:
significante e significado.
Embora esta concepo seja a princpio muito parecida com a de Frege, a correspondncia
entre significante e significado no dada a priori, mas estabelecida convencionalmente. Lo
que define uma expresin, en consecuencia, ya no son sus condiciones de verdad, como en el
caso de Frege, sino las acepciones puramente convencionales dentro de una determinada
lengua37.
O significado no se confunde com o referente, o objeto designado, mas com uma definio
convencional em determinada lngua de maneira que, para que se compreenda o que significa
dado signo, necessrio o conhecimento de uma lngua, ou seja, que se participe de uma
cultura. Enfim, o significado no a coisa em si, mas um conjunto lingstico de
homogeneidades selecionadas com o emprego de signos. construdo pela concatenao de
outros significantes.
Assim, considerando que a significao no depende do referente, no se pode falar
propriamente em uma diferena entre o discurso unvoco da cincia e o discurso equvoco da
fico e mesmo entre linguagem literal e linguagem figurada38.
36
Este o ponto em que, segundo Scavino, Derrida reencontra Nietzche, para quem as
verdades no passavam de metforas esquecidas39. Se o significante no remete a um
referente, mas sempre a outro significante, o discurso precede s coisas e no o contrrio. Na
expresso de Nietzche, no existem fatos, s interpretaes, e toda interpretao interpreta
outra interpretao40. A interpretao cria a realidade, no a designa.
As representaes decorrentes do emprego dos signos so possveis porque fazemos parte de
uma cultura. Segundo Heidegger, no vivemos em um territrio natural, como os animais,
mas pertencemos a uma linguagem, uma cultura41.
Percebe-se, destarte, que a linguagem descritiva da cincia no se relaciona diretamente com
os dados, mas com interpretaes, conceitos. Apenas indiretamente refere-se queles. No h
como ser de outra forma. Inseridos no contexto de uma lngua, ou, melhor dizendo,
pertencendo a uma lngua, comunicamo-nos intertecendo proposies em torno de
convenes.
Na Cincia do Direito, h uma maior distncia ainda do mundo emprico, pois tem como
objeto a linguagem prescritiva do Direito. Trata-se de linguagem de segundo grau,
metalinguagem, o que aumenta o grau de convencionalismo e, ao mesmo tempo, o risco de
rudos no contexto comunicacional.
A linguagem do direito tem como objeto a prescrio de condutas e o faz com a veiculao de
hipteses que, se verificadas, acarretam uma conseqente relao jurdica modalizada com os
operadores obrigatrio, proibido ou permitido. A coercibilidade, ou seja, a possibilidade de
imposio forada da observncia de seus preceitos pelo Estado a caracterstica peculiar das
normas jurdicas, distinguindo-a das demais normas sociais.
A definio do contedo dos preceitos referentes ao conjunto de normas de conduta dotadas
de coercibilidade de que tratamos, como vimos, muitas vezes no decorre de mera atividade
subsuntiva, mesmo considerando-se como parmetros as significaes convencionais.
39
Lembra o mestre, contudo, que tambm inaceitvel a concepo ilusria de que s h uma
soluo correta para cada caso, conforme os critrios de um juiz hipottico e racionalmente
justo, referindo-se doutrina de Dworkin46.
42
Surge o problema de definir os limites das interpretaes que podem ser consideradas
justificveis, o que somente pode ser resolvido de acordo com a razoabilidade verificvel por
meio de uma argumentao racional.
Como j dito acima, a interpretao das normas condicionada pela pr-compreenso
determinada pelo contexto em que se insere o intrprete e, dada a elevada
constitucionalizao do Direito, passando-se paulatinamente proeminncia dos princpios,
depois de passar da lei para o juiz, o paradigma jurdico desloca-se agora para o caso
concreto, para a melhor soluo diante de casa situao que se apresenta47.
O crescimento desta vertente metodolgica tem favorecido a formao de um panorama em
que a mera meno, com argumentos de autoridade, ao direito positivo como se a linguagem
da dogmtica se referisse diretamente ao contedo das normas no mais suficiente,
sendo imperioso que os aplicadores do Direito justifiquem discursivamente suas posturas. O
comportamento dos juzes e tribunais vai tomando o lugar da interpretao das normas
jurdicas como objeto do estudo do Direito e o centro de gravidade do sistema jurdico vai-se
deslocando lentamente na direco de uma casustica judicial orientada por valores e
princpios, conforme ensina Cristina Queiroz, segundo quem o direito deixa de ser visto,
basicamente, como o conjunto das normas jurdicas para ser compreendido e inteligido como
o conjunto das decises48.
O prprio termo direito, alis, semanticamente impreciso e de varivel funo sinttica,
alm de ser dotado de grande carga emotiva49, o que faz avultar a relevncia da preciso
conceitual e coerncia entre premissas e concluses, que devem ser expostas de maneira clara,
sem se pretender ocultar o fato de que, conforme observao de Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
lembrando Charles Stevenson, tendo em vista a carga emotiva da palavra, preciso saber
47
Neves, Marcelo. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (Psmodernidade, teoria crtica e ps positivismo) in Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos
Afonso da Silva. Grau, Eros Roberto e Cunha, Srgio Srvulo da. Organizadores. So Paulo: Malheiros, 2.003.
pp. 24-26.
48
Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 141.
49
Argutamente observou Ricardo A. Guibourg que El contenido del termino derecho (subjetivo) que as
utilizamos es vago y ambiguo: vago porque los lmites de su uso son ciertamente imprecisos; ambiguo, porque la
expresin suele utilizarse con significados diversos. Acrescenta o mestre argentino que El contenido emotivo
del trmino derecho es ciertamente muy alto, tanto que su uso tiende a oscurecer y a confundir su contenido
descriptivo Guibourg, Ricardo A. Coleccin de anlisis Jurisprudencial Teoria General del Derecho.
Buenos Aires: La Ley, 2.003. p. 43.
que, qualquer definio que se d de direito, sempre estaremos diante de uma definio
persuasiva50.
A ocultar o carter persuasivo da dogmtica jurdica, preferimos admiti-lo e buscar a clareza e
a racionalidade que permitam o mximo controle da referida carga emotiva, aproximando-se a
pesquisa o mximo possvel da neutralidade, inatingvel em termos absolutos.
Isto porque anacrnica a idia de que o Direito seja algo externo a seus intrpretes e
aplicadores, atingvel pelo emprego de certas tcnicas, os tradicionais postulados de
interpretao que remontam escola exegese e jurisprudncia dos conceitos. Tais correntes
postulavam um modelo sinttico-semntico para a hermenutica, conforme observou Marcelo
Neves, referindo-se a uma concepo que enfatiza as conexes sintticas entre termos,
expresses ou enunciados normativo-jurdicos, pressupondo a univocidade (semntica) dos
mesmos51.
A atividade de interpretao e aplicao do Direito constitutiva e no declaratria. Como
bem adverte Cristina Queiroz, O intrprete no pode ir mais alm, exceder o contedo da
norma. Contudo, no aborda a norma com uma mente em branco. A seguir, conclui:
Interpretar determinar o significado objectivo de um texto. Logo, determinar a norma
contida neste texto52.
Enfim, o fato que o juiz, sempre dentro dos limites impostos pelo ordenamento, cria o
Direito. No que as decises judiciais regularmente possuam eficcia geral, pois so, em
regra, normas individuais. Contudo, supem atividade criativa no tocante construo do
sentido da norma geral em que se funda a deciso, criao esta que sucedida pela criao,
nos limites estabelecidos no momento anterior, da norma individual e concreta. Trata-se de
conseqncia do prprio processo de interpretao53.
50
Assim, encontra-se atualmente superada a idia da busca da nica deciso correta com os
postulados da exegese, sendo insuficiente a proposta positivista que permite a elaborao de
um quadro semntico, intermediada por operaes lgico-sintticas, dentro do qual pode o
intrprete optar por diversas interpretaes igualmente vlidas54.
Especialmente quando tratamos do princpio constitucional da eficincia da administrao
pblica, devemos considerar que a opo pragmtica por uma de diversas interpretaes no
pode mais ser considerada matria externa Teoria do Direito, que deixa de ter como nica
preocupao a realizao lgica de seus preceitos, para cuidar tambm da aptido desta
realizao lgica para a realizao de seus desgnios na vida em sociedade, conforme bem
observado por Alexandre Santos de Arago55, que, a seguir, colaciona interessante
ensinamento de Lucio Iannotta sobre o tema especfico de nosso estudo:
no que diz respeito fundamental relao com o princpio da legalidade, a
Administrao de resultado como Administrao obrigada a assegurar com
rapidez, eficincia, transparncia e economicidade, bens e/ou servios
comunidade e s pessoas tende, de um lado, a transformar a legalidade
mais em uma obrigao de respeito a princpios do que de respeito a
preceitos, e, por outro lado, a assumir parmetros de avaliao de tipo
informal e substancial ou at mesmo econmico-empresarial, expressos em
termos de quantidade e qualidade dos bens e dos servios assegurados, de
tempestividade das prestaes, de quantidade dos recursos empregados, de
prejuzos causados a terceiros, de relao custos-benefcios, etc. A
Administrao de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema de
difcil superao, sobretudo durante a passagem de um modelo de
Administrao autoritativa, unilateral, unitria, coercitiva e jurdico-formal,
54
Mais uma vez pertinentes aqui as palavras de Eros Grau: Tenho sustentado, reiteradamente, em outros textos
que a interpretao uma prudncia - o saber prtico, a phronsis, a que refere Aristteles na tica a Nicmaco.
O homem prudente- diz o estagirita- aquele que capaz de deliberar corretamente sobre o que bom e
conveniente para si prprio, mas no sob uma aspecto particular (como,, por exemplo, aqueles coisas que so
boas para a sade e o vigor), porm de um modo geral, [considerando] aquelas coisas que conduzem vida boa
em geral (VI, 5 1.140 a, 25). O homem prudente aquele capaz de deliberao. Mas jamais deliberamos sobre
coisas que no podem ser de outro modo, nem sobre coisas que no dependem de ns; por conseqncia, se
verdadeiro que a cincia envolve demonstrao, mas as coisas cujos princpios podem ser outros no admitem
demonstrao (porque todos so igualmente suscetveis de ser o que no so - isto , de ser diferentemente, ou
seja: so contingentes) (VI 5 1.140 a, 30) e no possvel deliberar sobre coisas que so por necessidade (VI5
1140a, 35), a prudncia no pode ser nem uma cincia nem uma arte (VI5 1140b). O objeto da cincia
demonstrvel. A arte visa gerao [produo] e aplicar-se a uma arte considerar o modo de produzir
alguma coisa que tanto pode ser como no ser, cujo princpio de existncia est no artista e no na coisa
produzida. A arte no se ocupa com as coisas que so ou que se geram por necessidade, nem com seres
naturais, que encontram em si mesmo seu princpio [sua origem] (VI, 5 1140, 10). Assim, a prudncia no
cincia nem arte. A prudncia uma virtude (VI5, 1140b, 20). Logo, a prudncia uma disposio
[capacidade], acompanhada de razo, capaz de agir na esfera do que bom ou mau para um ser humano (VI,5
1140 b, 5); ou, dizendo-o de outro modo, capaz de agir na esfera dos bens humanos (VI, 5 1140 b, 20). A
prudncia , pois, razo intuitiva, que no discerne o exato, porm o correto - no saber puro, separado do ser.
(Op. cit, p. 100).
55
Arago, Alexandre Santos de. Op. cit. p. 02.
Assim, embora reafirmando que o enfoque preponderante ser o hermenutico, com sua
necessria relao com a opo metodolgica pelo estudo do Direito como linguagem, a
abordagem dos aspectos semntico e pragmtico permitem que no olvidemos a faceta
axiolgica e a ontolgica.
O mencionado autor aponta a relevncia de no se desprezar, no estudo do Direito
Administrativo o contexto econmico, social e cultural sobre o qual atua e pelo qual
circunscrito em sua concreo. Por isso, afasta Dromi a possibilidade de se construir um
56
estudo deste ramo do Direito com base apenas no ordenamento jurdico, devendo ser
abrangidos seu fundamento e natureza, o modo como interpretado e as conseqncias que
provoca, com prevalncia de seu sentido de atualidade60. Acrescenta o mestre:
Los hombres de cada generacin tienen su tiempo, su historia, su pasado y
su futuro, y ello determina el derecho a la propia interpretacin histrica de
su realidad. En este orden, el sistema de Derecho administrativo de
principios del siglo XXI preserva las premisas sociolgicas e histricas que
le dieron un espacio autnomo en el orden de la Ciencia del Derecho, pero a
su vez incorpora elementos vigenciales que hacen a su especificidad
contempornea, teniendo en cuenta que se trata de un tiempo de cambios
continuos y repentinos que obedecen a una sociedad tecnificada y en rapida
61
transformacin .
Isso no implica a perda do foco, que permanece no direito e no nos demais sistemas com os
quais ele estabelece relaes. O que deve ser reconhecido que o direito encontra-se inserido
no mundo da realidade vital, tanto social como pessoal, tendo intensa relao com os sistemas
sociais que lhe conformam o espao prprio. Assim, estudar o Direito considerar tambm o
contexto em que ele produzido e aplicado.
Destarte, a busca de compreenso dos cdigos do sistema social regulado misso do
aplicador do Direito que, atravs da permeabilizao das fronteiras do subsistema jurdico
com os demais subsistemas sociais, em especial o econmico, deve buscar o acoplamento
de suas respectivas lgicas, a fim de que as finalidades legais no sejam realizadas apenas no
Dirio Oficial, mas tambm na realidade prtica do setor regulado62.
Em sntese: estudo do sistema do Direito deve levar em considerao os sistemas com os
quais ele interage os sistemas social, cultural, econmico, poltico, etc. sem se olvidar que
o objeto de estudo aquele primeiro e no estes.
63
64
65
A respeito do devido processo legal, j afirmou a Suprema Corte norte-americana: is a restraint on the
legislative as well as on the executive aind judicial powers of government, and cannot be so construed as to leave
the congress [or the states] free to make any process due process of law, by its mere will (cf. Tribe. Op. cit. p.
502).
66
Cf. Tribe, Laurence H. Op. cit. p. 501/506.
67
Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2.004. p. 219.
68
Op. cit. p. 219.
Dois aspectos se apresentam quando se analisa a noo de devido processo legal: o due
process of lawmaking e o due process of law applying69, que representam diferentes graus
de escolhas polticas que podemos denominar escolhas polticas primrias realizadas nos
limites da constituio por aqueles que dela recebem competncia para a produo de normas
e escolhas polticas secundrias, feitas com muito menor liberdade nos limites da
constituio e tambm das normas infraconstitucionais vlidas.
quase consenso que chegou a hora de os cultores do Direito voltarem seus olhos para este
segundo momento, abandonando a iluso da aplicao do direito como atividade subsuntiva e
declaratria, que dava ensejo legitimao da arbitrariedade70.
Cumpriu importante papel a idia kelseniana segundo a qual o juiz no legisla nem
suplementa a lei, mas se autodetermina dentro do espao que esta lhe sinaliza. Eis a natureza
da interpretao: todo o espao da dinmica jurdica aplicao em relao s normas mais
gerais que o fundamentam, mas criao em relao s normas inferiores que fundamenta
(...)71.
No entanto, necessrio ir alm, buscar parmetros para controle da atividade do aplicador
mesmo dentro dos limites da moldura kelseniana.
A adoo da noo do Direito enquanto devido processo legal como pedra de toque permite
que o estudo atinja seus fins sem com resultados mais proveitosos e consentneos com a nova
interpretao constitucional.
Um esclarecimento aqui se faz imperioso. Como pontifica Trcio Sampaio Ferraz Jr72, com
base em Vieweg, o Direito suscetvel tanto de uma abordagem dogmtica como de uma
abordagem zettica. O enfoque zettico enfatiza o problema a ser resolvido, tendo o
questionamento irrestrito e infinito como mtodo, sem se vincular s premissas adotadas, que
podem ser alteradas se verificada sua inconvenincia.
Enquanto na abordagem zettica prepondera o interesse pelas questes que se apresentam, no
dogmtico, predomina a anlise das respostas a tais questes, o objetivo principal no de
questionamento, mas de propiciar condies para uma deciso. Neste ltimo caso, h vinculo
69
estrito com as premissas, aceitas como vlidas, s quais as respostas aos problemas devem se
adaptar.
So indagaes zetticas aquelas das chamadas cincias jurdicas auxiliares, como a
Sociologia Jurdica, a Filosofia do Direito, a Cincia Poltica, etc.
Situado nosso estudo no mbito do Direito Constitucional, ramo da cincia do Direito, deve
ele necessariamente ser marcado por uma anlise dogmtica, partindo-se, contudo, do sistema
constitucional brasileiro, considerada esta expresso com a elasticidade e flexibilidade
ressaltadas por Paulo Bonavides73, mormente considerando que no h uma linha divisria
radical entre os enfoques zettico e dogmtico, sendo apenas mais acentuado um deles em
cada investigao. Bonavides justifica sua opo pelo enfoque no sistema constitucional, pois
permite perceber o sentido tomado pela Constituio em face da ambincia social, que ela
reflete, a cujos influxos est sujeita, numa escala de dependncia cada vez mais avultante74.
O emprego da terminologia em questo, segundo o mestre induz a globalidade de foras e
formas polticas a que uma Constituio necessariamente se acha presa75.
Embora com enfoque dogmtico, portanto, imprescindveis algumas observaes de carter
zettico, especialmente no que se refere aos mtodos de interpretao, instrumentos que sero
fundamentais para que sejam atingidas as concluses a que nos propomos. Isto porque,
embora em geral o enfoque dogmtico imponha a aceitao de axiomas referentes ao objeto
de estudo e tambm aos mtodos hermenuticos, faz-se imprescindvel uma maior abertura na
indagao referente a estes ltimos76.
72
na doutrina se efectiva em regra por via de um discurso. Isto d a entender que de facto as fundamentaes
jurdicas se consubstanciam em formas e cadeias de argumentao. Em contrapartida uma metodologia
concebida mais exactamente com o processo de uma pesquisa juscientfica, de um parecer ou mesmo da
fundamentao de um julgamento. Aqui no trata apenas do argumento mais forte, mas de um processo
ordenado de pensamento, que possa afianas que pontos de vista essenciais no foram deixados fora de
considerao. Mas como afinal de contas so os mesmo pontos de vista a que aquele que argumenta e aquele que
procede metodicamente recorrem, enquanto inevitveis passos de um processo de pensamento, trata-se assim,
na medida em que o que est em causa algo mais do que as regras formais de uma discusso, largamente de
aspectos distintos da mesma coisa.
Isto claro na teoria da argumentao jurdica de ROBERT ALEXY. Ele sublinha que o discurso jurdico
um caso particular do discurso prtico geral. O que o discurso jurdico e o discurso prtico geral tm de
comum que em ambos se impe, com a afirmao de um determinado enunciado entendido como normativo,
uma pretenso justeza desse enunciado. O discurso jurdico constituiria todavia um caso especial, pois que a
argumentao jurdica tem lugar sob uma srie de condies limitativas. Estas condies seriam : a vinculao
lei, a considerao de que se exige pelos precedentes, a chancela da dogmtica resultante da cincia jurdica
institucionalmente cultivada,bem como, exceptuando o discurso jurdico as restries decorrentes das regras
do cdigos de processo. E sendo assim, tambm mais restrita a pretenso de justeza que suscitam as asseres
jurdicas face s do discurso prtico geral. No se pretende dizer, de modo puro e simples, que o enunciado
normativo que se afirma, que se prope ou que se expressa num acto de julgar racional, mas que s pode ser
racionalmente fundamentado nos quadros da ordem jurdica vigente. Consequentemente suscita ALEXY a
questo: Mas o que , nos quadros da ordem jurdica vigente, fundamentao racional?. Para responder a essa
questo debrua-se sobre as questes que h muito constituem o objecto da metodologia jurdica: a doutrina da
proposio jurdica e do silogismo de determinao da conseqncia jurdica, das diferentes espcies- ALEXY
fala de formas de argumento- de interpretao da lei, do modo de operar da dogmtica jurdica e da aplicao
de seus produtos, da utilizao dos precedentes. ALEXY no comunga, face diferentes formas de interpretao,
do cepticismo absoluto de ESSER, KRIELE e HAVERKATE. Em boa verdade, tambm a teoria do discurso no
poder oferecer qualquer hierarquizao rgida ou seriao, mas poder indicar qual o modo como devem ser
utilizadas na plenitude de seu sentido as diferentes formas de argumentao. Em ltima instncia so os
fundamentos racionais que devero decidir qual o peso que se deve atribuir em cada caso a cada forma de
argumento particular. Tais fundamentos teriam a sua provenincia principalmente da discusso prtica geral,
ou seja, tico-social. Por fim, diz que os chamados cnones, ou seja, as modalidades de interpretao, no
constituem, na verdade, garantia de que o nico resultado correcto seja alcanado com uma segurana
razoavelmente grande, mas que so no entanto mais do que meros instrumentos de uma legitimao em
segunda via de uma deciso achada e fundamentada de um outro modo. So frmulas a que a argumentao
jurdica tem de recorrer quando pretende satisfazer a pretenso de justeza que nela se suscita e que,
diferentemente do discurso prtico geral, se prende muito particularmente com a vinculao lei. A isto s
podermos dar o nosso assentimento.
A convico de que ALEXY comunga em conjunto com a tpica s a de que, relativamente a problemas
jurdicos controvertidos, se trata de determinar quem que tem os melhores argumentos e que o meio mais
adequado para determinar um discurso estruturado de acordo com as regras racionais (formais). Reconhece no
entanto as insuficincias da tpica e enumera-as uma a uma. A sua principal insuficincia de v-a ela na
incapacidade de captar o significado da lei, da dogmtica e do precedente, bem como em que entre as
diferentes premissas a que se recorre nas fundamentaes jurdicas no feita uma diferenciao suficiente.
Uma teoria da argumentao jurdica, segundo diz, teria de deixar-se aferir pela bitola de se e em que medida
pode evitar estas insuficincias. ALEXY no se cobe de afirmar que no discurso jurdico se trata da justeza de
enunciados normativos. Distinguem-se assim claramente dos autores que tomam como referncia a retrica,
como PERELMAN e VIEHWEG, segundo os quais s se pode tratar de encontrar argumentos aceitveis para
os interlocutores, surgindo a aptido de consenso no lugar da justeza.
As explanaes de ALEXY merecem particular ateno a propsito de se saber se e em que medida as
proposies da dogmtica jurdica podem e devem ter aplicao enquanto argumentos nas discusses jurdicas (o
que se deve dizer exactamente : nas discusses sobre a deciso correcta de casos). A sua resposta : a
argumentao dogmtica racional enquanto no tenha perdido a vinculao argumentao prtica geral. A
reside uma rejeio de atitude de anti-sistemtica de VIEHWEG e, naturalmente, tambm da valorao
incondicionalmente negativa da denominada Jurisprudncia dos conceitos. evidente que a respeito da questo
da aplicabilidade das proposies dogmtica na discusso jurdica se trata apenas de um aspecto parcelar, que
no esgota a questo do valor cognoscitivo da cincia jurdica (dogmtica) (Larenz, Karl. Metodologia da
cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1.997. pp. 211/215).
77
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8 ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo,
2.003. p. I-2.
la Ciencia juridica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser una Ciencia de problemas
singulares y concretos78.
Com esteio nas lies de Friedrich Mller, Marcelo Neves afirma: A norma jurdica,
especialmente a norma constitucional, produzida no decorrer do processo de
concretizao79.
Imprescindvel, portanto, que se busque atribuir ao processo de concretizao constitucional
um carter plural e democrtico o que, alis, integra o prprio conceito de devido processo
legal no mbito de nossa Constituio, dado o perfil por ela atribudo a nosso Estado
Democrtico de Direito, que tem como um de seus fundamentos o pluralismo poltico (art. 1,
V). Impe-se uma aproximao entre a jurisdio constitucional e o titular do poder e
destinatrio de seu exerccio: o povo.
Este aspecto do devido processo de concretizao constitucional tem sido incrementado com a
previso de figuras como a do amicus curiae nas aes pertinentes ao controle concentrado de
constitucionalidade, mas ainda no conta com instrumentos especficos na jurisdio
constitucional difusa.
A constituio no deve ser imposta de cima para baixo, mas sim ser paulatinamente
construda em processo estruturado com a mxima horizontalidade possvel. o que, como
vimos, ordena a prpria Lei Maior80.
Relevante neste particular a assertiva de Cristina Queiroz:
No processo de interpretao constitucional, isso significa que os tribunais
devem partir agora, necessariamente, de um conceito coerente de ordem
78
Op. et loc. cit. Acrescente-se a observao de Eros Roberto Grau: Praticamos a interpretao do direito no
ou no apenas porque a linguagem jurdica ambgua e imprecisa, mas porque, como adiante veremos,
interpretao e aplicao do direito so uma s operao, de modo que interpretamos para aplicar o direito e, ao
faze-lo, no nos limitamos a interpretar (= compreender) os textos normativos, mas tambm compreendermos (=
interpretamos) os fatos. (Op. cit. p. 71).
79
Op. cit. p. 361.
80
Para tal fim, muito importante a afirmao de Ascarelli, trazida colao por Eros Grau: (a) interpretao (...)
uma construo e uma reconstruo que explica, desenvolve, restringe, modifica substancialmente; reconduzse sempre ao dado interpretado e sempre modificando-o. (...) Cada lei existe, no fim, qual interpretada; cada lei
qual a faz a interpretao que seja acolhida e esta interpretao na realidade reconstri a lei e pode faze-la
diversa da sua primeira inteligncia; transforma-a com o tempo; adapta-a e modifica-a; desenvolve-a ou a reduz
a nada. E nesta interpretao se fazem valer as exigncia e as convices do intrprete, assim como aquela
condenao moral que, todavia, no se ergue eticamente contra a norma, negando-a, mas se concretiza
interpretando-a e plasmando-a ( ...); respeitando-a e assim respeitando a exigncia de ordem e de certeza que esta
sempre representa, mas, ao mesmo tempo, transformando-a e, assim, adequando-a a um sempre mutvel
equilbrio de contrastes foras e valoraes (Apud Grau, Eros Roberto. Op. cit, p. 72).
Por sua vez, a teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy tem como premissa a tese de
que os direitos fundamentais tm um suporte ftico amplo que, assim, abrange toda situao
que, isoladamente considerada, poderia encontrar pertinncia com a hiptese de incidncia de
um determinado direito fundamental
Assim, as teorias, embora muito em voga e com intenso trnsito na doutrina, so
incompatveis entre si. Explica Eros Grau:
Da tornar-se-ia evidente no ser fcil defender, ao mesmo tempo, as teorias
de Muller e Alexy, simplesmente porque ambas partem de concepes
irreconciliveis acerca da definio dos deveres prima facie e definitivos de
cada direito fundamental. Muller defende que a definio no mbito de
proteo de cada direito fundamental feito de antemo pois no h
normas antes do caso concreto por intermdio dos procedimentos e
mtodos de sua teoria estruturante e, principalmente sem a necessidade de
sopesamento, enquanto Alexy defende que no h decises corretas no
mbito dos direitos fundamentais que no sejam produto de um
sopesamento. Alm disso, Alexy parte de um conceito semntico de norma
jurdica que, para Muller, no mais do que o incio do procedimento de
concretizao normativo. Assim, aquilo que para Alexy a norma, para
Muller apenas o que ele chama de programa da norma. O elemento central
da teoria de Muller o mbito da norma no tem espao na teoria de
Alexy84.
83
84
85
Dois fatores tornam irrecusvel este giro metodolgico: (a) a ampla constitucionalizao do
Direito Administrativo e o crescimento de seu carter principiolgico, com a necessidade de
ponderao de valores; (b) a reduo do prestgio da autoridade estatal por si prpria e a
exigncia de que suas posturas sejam justificadas de modo claro e racional89.
Assevera Zagrebelsky que os princpios de justia operam de modo distinto nas constituies atuais
porque so numerosos. Colocam em cena vetores que se movem em muitas direes ao invs de serem
como um vetor que faz irresistvel a fora que atua em seu nome. Assim, preciso calcular em cada
90
caso a resultante da concorrncia de foras. O resultado, destarte, no vem dado, mas construdo .
Entre a zona de certeza positiva e a zona de certeza negativa h, contudo, uma zona
intermediria, na qual somente cabe ao administrador fazer opes de acordo com critrios
polticos de oportunidade e convenincia.
Desde j necessrio deixar estabelecido que no h diferena ontolgica entre a atividade
administrativa e a atividade judicial no que se refere identificao do contedo da norma,
havendo diferena meramente quantitativa no que se refere extenso da competncia em
correlao com o distanciamento do ncleo semntico das expresses normativas, ou seja,
cabe ao Poder Judicirio interferir somente quando a administrao excedeu os limites do
razovel na construo do sentido das normas, rompendo a linha divisria com a zona de
certeza negativa do conceito (hipteses em que o conceito evidentemente no est presente).
Deve o administrador aproximar-se ao mximo da essncia e do sentido da norma, evitandose ao mximo a arbitrariedade e adotando-se a medida que se mostre adequada diante do caso
concreto. ilcita a opo deliberada pela plena inadequao norma, ainda que
aparentemente abrangida pela discricionariedade96.
Para que se mantenha a coeso social, evitando-se que a sociedade se dissolva em anarquia,
necessrio que a atuao estatal seja previsvel. Evitar a arbitrariedade apenas um lado da
moeda, havendo a necessidade de que a providncia administrativa seja substancialmente
adequada. Assim, para que haja correo jurdica, o ato do Poder Pblico deve ser
comportado pelo ordenamento, alm de estar de acordo com a moral e outras normas
sociais97.
94
Justificao racional no bojo do devido processo legal. Este , portanto o enfoque que
entendemos merecer posio de destaque na dogmtica jurdico-constitucional e, de modo
geral, na dogmtica jurdica. No devem ser desprezados os postulados dos recentes avanos
da filosofia da linguagem e da relao entre direito e semitica, ferramentas que devem
sempre ser conjugadas com constataes do realismo jurdico. Procedimento inspirado pela
prudncia e por instrumentos de democracia e pluralismo, decises racionalmente
98
controlveis com ponderao justificada. Eis o melhor modo para a soluo dos problemas
deixados pelo positivismo jurdico102.
Lembra Dworkin: A diferena entre dignidade e runa pode depender de um simples
argumento que talvez no fosse to poderoso aos olhos de outro juiz, ou mesmo o mesmo juiz
no dia seguinte103. O Direito realmente no pode ser algo to aleatrio e imperioso
construirmos algo no interior da moldura kelseniana. Em seu interior, definitivamente, a
deciso no pode ser absolutamente livre.
Grande importncia neste processo de construo de sentido tm os j consagrados postulados
da interpretao constitucional104. Entre eles, destaca-se o da unidade da Constituio, que
deve ser interpretada de forma a evitar contradies entre as suas normas. Trata-se do dever
do intrprete de considerar a constituio na sua globalidade e a procurar harmonizar os
pontos de tenso existentes entre suas normas. Impe-se, destarte, que se considerem as
normas constitucionais no como normas isoladas e dispersas. Devem elas ser tomadas como
preceitos integrados em um sistema interno unitrio de normas e princpios.
Alm da unidade, deve o encarregado da concretizao constitucional observncia ao efeito
integrador, ou seja, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais deve dar-se primazia
aos critrios ou pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da
unidade poltica105. Apresenta Canotilho tal postulado como tpico argumentativo,
sustentando que ele no assenta numa concepo integracionista de Estado e da sociedade
(conducente a reducionismos, autoritarismos, fundamentalismos e transpersonalismos
polticos). Considera o grande constitucionalista portugus que o efeito integrador arranca
102
Pertinente aqui lembrarmos as palavras de Karl Larenz: A ponderao de bens no caso concreto um
mtodo de desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar colises de normas para as quais falta
uma regra expressa na lei , para delimitar umas das outras as esferas de aplicao das normas que se
entrecruzam e, com isso, concretizar os direitos cujo mbito, como o do Direito geral de personalidade, ficou em
aberto. Do mesmo modo que na concretizao paulatina pela jurisprudncia de pautas de valorao que carecem
de ser preenchidas de contedo, tambm aqui de esperar que, com o acrscimo de sentena dos tribunais
superiores se ho de criar possibilidades de comparao, mediante as quais sero tornadas mais estreitas as
margens residuais de livre apreciao. Mas, posto que de cada vez se requerer a considerao de todas as
circunstncias do caso concreto, que nunca so iguais em tudo, no se deve esperar que, com o tempo, se
venham a formar regras fixas que possibilitem uma subsuno simples do caso concreto. A comparao de casos
possibilita analogias e porventura uma certa tipificao dos casos; a ponderao de bens ser desse modo
aliviada, mas no se tornar suprflua (Op. cit. p. 587).
103
Dworkin, Ronald. O imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2.003. p. 3.
104
Tais parmetros encontram interessante tratamento em Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. Lisboa: Almedina, 2003. pp. 1223/1226.
105
Canotilho, J.J. Gomes. Op et loc. cit.
da
conflitualidade
constitucionalmente
racionalizada
para
conduzir
solues
106
pluralisticamente integradoras .
Some-se a estes postulados o da mxima efetividade que, alis, desperta fundamental
interesse quando tratamos do dever de eficincia na concretizao constitucional levada a
efeito pela Administrao Pblica, dever com o qual guarda ntima relao.
No toa que Canotilho lembra ser o princpio em questo tambm denominado princpio
da eficincia. Fazendo esta observao, explica o autor:
Este princpio, tambm designado por princpio da eficincia ou princpio
da interpretao efectiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma
norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d.
um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas
constitucionais e, embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das
normas programticas (Thoma), hoje, sobretudo invocado no mbito dos
direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao
que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais)107.
Idem, ibidem.
Idem, ibidem.
Trata-se de preservar o igual valor dos bens constitucionais, impedindo que se adote soluo
que sacrifique uns em relao aos outros. Impe-se o estabelecimento de limites
condicionamentos recprocos de forma a conseguir uma harmonizao ou concordncia
prtica entre estes bens109.
Por fim, deve ser ressaltado o postulado da fora normativa da constituio, segundo o qual,
merecem prevalncia, na soluo dos problemas jurdico-constitucionais, as solues que,
tendo em conta os pressupostos da constituio (normativa), contribuem para uma eficcia
ptima da lei fundamental. Em arremate, assevera Canotilho que so dignas de primazia as
solues hermenuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais,
possibilitam a actualizao normativa, garantindo, do mesmo p, a sua eficcia e
permanncia110.
108
Idem, ibidem.
Idem, ibidem. Em continuidade, observa Canotilho: O princpio da harmonizao ou concordncia prtica
implica ponderaes nem sempre livres de carga poltica. A existirem essas ponderaes, no devem efectuarse numa nica direco. Por isso que os autores levantam reticncias considerao do princpio in dubio pro
libertate como princpio de interpretao (cfr. P. Schneider, In dubio pro libertate, in Hundert Jahre deutches
Rechtsleben, II, 1960, p. 263; Maihofer, Bitbrger Gesprche, 1976, p. 150). Neste sentido, cfr. Hesse,
Grundzge, cit., p. 27; Stern, Staatsrecht, p. 123. No plano jurisprudencial cfr. Acs. TC ns 177/92, 113/97,
288/98.
110
Idem, ibidem. A respeito da ponderao, pertinente aqui prosseguirmos com as lies de Canotilho:
Quando que, afinal, se impe a ponderao ou o balanceamento ad hoc para obter uma soluo dos
conflitos de bens constitucionais? Em primeiro lugar, a existncia, pelo menos, de dois bens ou direitos
reentrantes no mbito de proteco de duas normas jurdicas que, tendo em conta as circunstncias do caso, no
podem ser realizadas ou optimizadas em todas as suas potencialidades. Concomitantemente, pressupe a
inexistncia de regras abstractas de prevalncia, pois neste caso o conflito deve ser resolvido segundo o
balanceamento abstracto feito pela norma constitucional (ex.: art. 38/2/a da CRP que faz prevalecer os direitos
dos jornalistas sobre o poder de orientao da direco da empresa jornalstica). Excluem-se, por conseguinte,
relaes de preferncia prima facie, pois nenhum bem , prima facie, quer excludo porque se afigura
excessivamente dbil, quer privilegiado porque, prima facie, se afigura com valor reforado ou at absoluto.
Isto implica a verificao e ordenao, em cada cs ou grupo de casos especficos, de esquemas de prevalncia
parciais ou relativos, porque, nuns casos, a prevalncia pode pender para um lado e, noutros, para outro a do
segundo as ponderaes ou balanceamentos efectuados ad hoc. Finalmente, indispensvel a justificao e
motivao da regra de prevalncia parcial assente na ponderao, devendo ter-se em conta sobretudo os
princpios constitucionais da igualdade, da justia e da segurana jurdica. Registe-se, ainda, a observncia das
regras constitucionais de competncia, pois o mtodo de balancing no pode dissolver os esquemas de
competncia constitucionalmente definidos.
As ponderaes subjacentes ao balanceamento ad hoc esto j presentes noutros esquemas hermenuticos
anteriormente referidos. o caso, por exemplo, da concordncia prtica e da observncia do princpio da
proporcionalidade em sentido estrito. Em rigor, porm, deve distinguir-se entre harmonizao de princpios e
ponderao de princpios. Ponderar princpios significa sopesar a fim se decidir qual dos princpios, num caso
concreto, tem maior peso ou valor os princpios conflituantes. Harmonizar princpios equivale a uma
contemporizao ou transaco entre princpios de forma a assegurar, nesse caso concreto, a aplicao
coexistente dos princpios em conflito. Por isso, a ponderao reconduz-se, no fundo, como j salientado na
doutrina (Guastini), criao de uma hierarquia axiolgica mvel entre princpios conflituantes. Hierarquia,
porque se trata de estabelecer um peso ou valor maior ou menor entre princpios. Mvel, porque se trata de
uma relao de valor instvel, que vlida para um caso concreto, podendo essa relao inverter-se noutro caso.
A importncia que, ultimamente, atribuda ponderao de bens constitucionais radica, como se disse, na
natureza tendencialmente principial de muitas normas jurdico-constitucionais. O apelo metdica de
ponderao , afinal, uma exigncia de soluo justa de conflitos entre princpios. Neste sentido se pde afirmar
109
Empregados estes padres, j se pode garantir uma maior aproximao dos fins da jurisdio
constitucional e restringe-se o mbito criativo, sendo favorecida a controlabilidade. No
entanto, deve ser reiterado que so estes apenas alguns dos parmetros de racionalidade que
devem informar tal atividade, exercendo cada um deles maior ou menor influncia diante de
cada situao e interagindo todos eles com padres setoriais de cada tema.
recentemente que a ponderao ou o balancing ad hoc a forma caracterstica de aplicao do direito sempre
que estejam em causa normas que revistam a natureza de princpios. A dimenso de ponderabilidade dos
princpios justifica a ponderao como mtodo de soluo de conflito de princpios. (Op. cit. pp.1240/1241).
111
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascn. 5 ed. Madrid,
Editorial Trotta, 2003. p. 96.
112
Op. cit. p. 27.
113
Op. et loc. cit. O mesmo autor, linhas antes, faz afirmao interessante a respeito da diferena entre os dois
sistemas em sua origem: No h modo mais categrico de indicar a diferena que este: o absolutismo rgio foi
derrotado, em um caso, como poder rgio; em outro, como poder absoluto (op. cit. P. 25). Refere-se a primeira
afirmao tradio europia continental, e a segunda ao direito ingls.
A idia clssica de estado de direito, como governo das leis e no dos homens tem sofrido
profundas transformaes com o Estado Constitucional, a despeito da aparncia de que este
ltimo seria to somente um aprimoramento daquele, com a submisso de todas as atividades
estatais ao direito, excetuada apenas a constituinte. Hoje lugar comum o reconhecimento de
que a aplicao do direito no se limita a uma atividade exegtica, subsuntiva.
Estas mudanas exercem profunda influncia na adequada compreenso dos princpios
constitucionais da administrao pblica, especialmente o da legalidade. Apontando a
superao da concepo tradicional do princpio da legalidade como liberdade, a princpio, do
particular, e poder limitado, a princpio, do Estado, sustenta Zagrebelsky o esvaziamento da
funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre autoridade e liberdade,
afirmando-se um princpio de autonomia funcional da administrao114. O Direito impe
metas a serem atingidas, atribuindo implicitamente os meios para que a Administrao atinja
tais objetivos.
Cresce a autonomia da Administrao, devendo ser diretamente proporcional o crescimento
do efetivo controle jurisdicional de sua submisso ao Direito.
Esta autonomia funcional, ou instrumental, como tambm a denomina o autor em questo,
tem limites imprecisos, na mesma medida em que imprecisos so hoje os limites para a
determinao do Direito, pelo Poder Judicirio que, no Direito Brasileiro, tem como funo
tpica a jurisdio.
Assim, mais uma vez apresenta-se a elevada relevncia da controlabilidade das decises,
administrativas ou jurisdicionais, por meio da argumentao racional. Muito bem ponderou
Aarnio: What is essential is that we remember what was replaced the belief in authorities: the
requirement that opinions be justified. The requirement of factual justification has bypassed
the belief in power itself115.
Como j afirmado, dividem-se as normas constitucionais (parmetros de controlabillidade das
decises) como de modo geral as normas jurdicas em princpios e regras. Enquanto as
regras so aplicveis ou no a dada situao concreta, os princpios so aplicveis em
diferentes medidas, sendo que princpios contraditrios, diversamente do que ocorre com
114
115
116
117
Justia, que estabeleceu restries contratao de parentes sem concurso no mbito do Poder
Judicirio com o intento de combater o nepotismo.
Em tal julgamento, considerou o Pretrio Excelso que os condicionamentos impostos pela
resoluo foram mera explicitao de normas j contidas na Constituio, dedutveis dos
republicanos princpios da impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade.
Insistiu-se em que o que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao,
porm, agora, mais expletivamente positivado118.
Encerrando estas observaes introdutrias sobre os princpios constitucionais, no podemos
deixar de registrar a crtica de Lus S. Cabral de Moncada:
No se v muito bem que a distino possa basear-se em critrios estruturais
atentos, por exemplo, maior generalidade e indeterminao dos princpios
relativamente s regras, que, no obstante, continuam a ser freqentemente
utilizados. Deste ponto de vista, princpios e regras apenas se distinguem
quantitativamente, e, alm do mais, a distino dependeria sempre de um
elemento aleatrio, a vontade do legislador, pois que este pode at certo
ponto manipular o alcance lingstico dos enunciados legislativos sem perda
relevante de contedo, apresentando-os de uma ou de outra forma119.
O critrio que empregamos aqui para a diviso das normas em princpios e regras no o da
fundamentalidade dos valores por eles consagrados para o sistema, mas sim o da estrutura
lgica. Expliquemo-nos. Analisando as normas apenas em seu aspecto formal, deixando de
lado seus contedos, verificamos que elas podem apresentar estruturas diferentes.
As regras consubstanciam um juzo hipottico condicional que tem como antecedente a
previso de um fato em uma acepo ampla, incluindo atos, omisses, situaes, etc. e no
conseqente uma relao jurdica entre dois ou mais sujeitos modalizada por um dos
operadores da lgica modal dentica, ou seja, proibio, permisso ou obrigatoriedade.
118
Percebe-se facilmente que a noo de lgica que ensejou tais afirmaes a at aqui
apresentada. Os desenvolvimentos da lgica, contudo, tm contornado esta incompatibilidade
com a ponderao entre interesses sociais em conformidade com consideraes polticas.
Com efeito, depois de mais de dois milnios sem alteraes significativas, a lgica
experimentou complexo desenvolvimento em velocidade vertiginosa, surgindo os sistemas
lgicos complementares da lgica clssica como as lgicas modal, temporal, dentica e
infinitria e aquelas apontadas como rivais da lgica tradicional, derrogando algumas de
suas leis centrais.
Tais lgicas heterodoxas podem ser divididas em quatro classes: as paraconsistentes, as
paracompletas, as no-alticas e as no reflexivas122.
Diz-se consistente uma teoria que no possua teoremas contraditrios. Caso contrrio,
inconsistente a teoria. Se todas as proposies de sua linguagem puderem ser demonstradas
por um processo lgico-clssico, ou seja, forem teoremas seus, a teoria ser trivial.
Uma teoria paraconsistente se for inconsistente e no trivial, ou seja, se abranger teoremas
contraditrios, bem como proposies que no sejam teoremas seus.
Percebe-se com facilidade o quanto o Direito e, mais especificamente, o Direito
Constitucional, segundo a concepo que aqui defendemos, se aproxima de tal definio.
Lgica paraconsistente aquela que pode funcionar como lgica subjacente de teorias
paraconsistentes.
Em semnticas compatveis com a lgica paraconsistente podem ser simultaneamente
verdadeiras uma sentena e sua negao, sendo necessria a derrogao da lei da no
contradio. Como j dito, mostra-se de grande convenincia a aplicao de uma tal lgica
dogmtica jurdico-constitucional, mormente se considerado o tema da coliso de princpios.
J paracompleta a lgica que derroga, em semntica compatvel, a lei do terceiro excludo.
J advertira Newton C. A. da Costa:
provvel que as lgicas no-alticas, por serem simultaneamente
paraconsistentes e paracompletas, encontrem papel saliente na tica, no
122
Cf. Costa, Newton C. A. da. O conhecimento Cientfico. So Paulo: Discurso Editorial, 1.997. pp. 80/81.
Contudo, para os fins deste trabalho e, de uma maneira geral, ao menos neste momento em
que os estudos da lgica jurdica so ainda incipientes na doutrina ptria e em sua maior parte
levando em considerao a lgica modal dentica, entendemos conveniente limitarmo-nos ao
emprego de uma lgica dentica paraconsistente, mas no paracompleta, pois, embora haja a
possibilidade de proposies contraditrias em seu sistema, permanecemos diante de dois
valores: validade e invalidade, pertinncia ou impertinncia ao sistema. Incide, portanto, a lei
do terceiro excludo.
Situa-se a paraconsistncia em outra dimenso, oferecendo lgica correspondente o
instrumental necessrio para a aferio de tais valores.
Tratando do tema, Fbio Romeu de Carvalho observa que as decises em que interferem um
nmero muito grande de fatores so normalmente tomadas com base apenas em alguns dados,
catalogados de maneira esparsa e no metodolgica, somados a opes subjetivas, sendo
imperiosa a criao de uma metodologia baseada em critrios lgicos. Na esteira do acima
exposto, observa o autor: uma lgica clssica bivalorada, de cunho aristotlico, que trabalha
com o SIM ou o NO absolutos, s vezes no a mais adequada para o tratamento do
problema de auxlio nessas tomadas de deciso124.
Valendo-se do quadro unitrio de plano cartesiano representao grfica da regio fechada
[0,1] X [0,1] do plano cartesiano125 , o autor em questo prope um modelo para a tomada
de decises administrativas em uma universidade. Dada a elevada semelhana de situaes,
entendemos perfeitamente possvel a adaptao do raciocnio ali desenvolvido ponderao
de princpios constitucionais que, diante de uma dada situao concreta, mostrem-se
contraditrios.
Considere-se o grfico seguinte:
123
As retas que delimitam o grfico indicam, em grau crescente, a presena de razes para que se
considere preponderante cada um dos princpios. A zona ANM a de maior indeterminao e
a regio SBR, a de maior inconsistncia. O quadrado NSRM representa regio de elevada
indeterminabilidade e inconsistncia, sendo, assim como as demais citadas, desfavorvel
tomada de decises. Esta caracterstica avulta quando nos dirigimos para o centro do
quadrado e muito marcante no quadrado central do grfico.
As zonas favorveis tomada de deciso so as zonas DNS e MCR, em que h boa
determinabilidade e menor inconsistncia.
A argumentao encarrega-se de situar a deciso em uma destas zonas misso que fica a
cargo da argumentao que, alm dos parmetros j tratados acima, conta, destarte, com
balizamento lgico.
Assim, a lgica paraconsistente que, ao invs de repelir, trabalha as contradies, procurando
reduzi-las ao grau mnimo possvel, com a mxima satisfao dos valores em conflito ajustase perfeitamente dogmtica jurdico-constitucional, evitando que se negue o carter lgico
da atividade de ponderao.
A dimenso semntica dos signos no auto-suficiente, nada diz por si s. No que se refere
concretizao constitucional, imperioso que se focalize os fins que dirigem as tomadas de
deciso e o carter procedimental da concretizao de normas. Desta premissa, conclui Canotilho que:
(1) a deciso dos casos no seja uma parfrase do texto da norma, pois
que o texto possui sempre uma dimenso comunicativa (pragmtica) que
inseparvel dos sujeitos utilizadores das expresses lingsticas, da sua
compreenso da realidade, dos seus conhecimentos privados (neste sentido
falam tambm as correntes hermenuticas do efeito criador da prcompreenso); (2) o texto da norma aponta para um referente, o que quer
dizer constituir o texto um sinal lingstico cujo significado aponta para um
universo de realidade exterior ao texto126.
Neste diapaso, deve ser ressaltado o perfil social de nossa Lei Maior, o que ocasiona uma
nova perspectiva da prpria funo do Direito, no mais mero instrumento de manuteno de
uma determinada ordem poltica, mas com funo promocional. So positivados direitos
sociais e suas garantias, judicializados tais direitos com notvel desenvolvimento dos
mecanismos de tutela judicial, etc127.
Como muito bem ponderado por Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, no cabe mais ao Juiz
apenas dizer qual a norma que pode dirimir conflito individual, de direito privado intra
partes. Tambm no se limita a jurisdio afirmao do direito indenizao diante de um
servio mal prestado pelo Estado. Agora, precisa o Judicirio preencher o contedo das
normas, lembra, ressaltando o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de
interpretao128.
Numa perspectiva pragmtica, a racionalidade no se esteia em formas ou em contedos, mas
no tratamento correlacional e regrado de questes e soluo de questes, para usarmos a
expresso de Trcio Sampaio Ferraz Jnior129
126
Nestes termos, a racionalidade do discurso encontra-se em sua submisso regra que impe o
dever de prova, que impe o onus probandi ao orador. Por sua vez, o onus probandi submetese a outras regras. Estas regras so regras da situao comunicativa e no para ela. Isto ,
surgem na situao comunicativa e no fora dela. Falar racionalmente obedecer a essas
regras, conforme observa Trcio Sampaio Ferraz Jnior, que acrescenta:
Esta obedincia controlada pelo ouvinte, de tal modo que quem fala est
obrigado a provar o que diz, na medida da exigncia crtica do ouvinte. Esta
exigncia crtica, em princpio, ilimitada, mas, na prtica, ela se exerce
limitadamente. Isto porque a crtica ilimitada leva ou paralisao do
discurso ou inverso do onus probandi (o orador pode, por exemplo, por
em questo as prprias questes do ouvinte, caso em que o orador passa a
ouvinte e o ouvinte a orador). Ao contrrio, um discurso irracional aquele
que no respeita e dever de prova, que no segue as regras de
fundamentao, introduzindo regras estranhas situao comunicativa,
procurando desqualificar o comportamento crtico do ouvinte130.
Continuamos a tratar, neste tpico, das condies que uma deciso baseada em um princpio
constitucional mais especificamente o princpio da eficincia ao qual tudo o quanto at aqui
visto dever ser aplicado a deve preencher para cumprir seu dever de racionalidade e
pertencer ao sistema dinmico de produo de normas no contexto do devido processo legal.
Como j afirmado, atribumos o enfoque primordial linguagem com funo retrica e no
descritiva. Referimo-nos a funo no sentido proposto por Trcio Sampaio Ferraz Jnior: Por
funo entendemos no o efeito buscado pelo ato de falar, mas um sinal que representa uma
ligao entre duas (ou mais) posies. Prossegue o mestre asseverando que as funes
pragmticas do discurso referem-se relao generalizada possvel entre orador e ouvinte,
no se confundindo com aquilo que se busca ou com a finalidade procurada. Falamos,
destarte, sob o ponto de vista do orador, em funo sintomtica, pois todo discurso expressa
sentimentos, posies, modos de entender, em termos de uma relao do emissor para o
receptor (um discurso sintomtico para algum, para outrem, para si mesmo). J sob o
ponto de vista do ouvinte, ainda na esteira das preciosas lies de Trcio Sampaio Ferraz
judeus irracional porque, embora ela seja aparentemente possvel, graas a uma regra absoluta de competncia
(por vontade de Fuehrer), na verdade ela est sustentada por uma regra que afirma ou, melhor, que transforma
uma aporia num axioma: no h soberania sem obedincia (a aporia est no carter reflexivo e infinito da regra:
o soberano obedece suas prprias normas), sem perceber que, ao faze-lo, est, na verdade, impondo uma regra
situao que no passa nem pode passar pelo mtuo entendimento, sendo posta de fora, e que foge ao dever de
prova: a regra que afirma que no h regra. Esta regra no constitui discurso fundamentante, ao contrrio,
elimina a sua possibilidade, pois permite s partes apenas dois comportamentos: ou no falar, o que torna a
relao comunicativa indeterminvel, ou falar qualquer coisa, caso em que h discurso, mas no pode ser nem
sustentado nem contestado (Teoria da norma jurdica- Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa- 4
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. pp. 18/19).
130
Op. cit. p. 20.
Jnior, uma funo de sinal caracteriza o discurso, significando esta afirmao que ele
desperta no ouvinte uma reao uma modificao ou manuteno no seu modo de pensar,
falar, ser, etc. , em termos de uma relao que vai da posio do receptor para a do emissor.
Considerado como referencial o objeto do discurso, podemos falar em funo estimativa do
discurso em razo da relao de convergncia dos comportamentos sintomticos e de sinal
sobre o a prpria questo, que se apresenta, assim, como duvidosa, inteligente, boa, m, etc131.
Assim, a tpica mtodo que oferece um bom instrumental para esta rdua tarefa e, a
respeito, entendemos imprescindvel trazer colao as elucidativas palavras de Trcio
Sampaio Ferraz Jr:
Topoi ou lugares comuns so frmulas de procura que orientam a
argumentao. No so dados ou fenmenos, mas construes ou operaes
estruturantes, perceptveis no decurso da discusso. Assim, por exemplo, na
moderna teoria jurdica da interpretao das leis em oposio ao princpio da
interpretao literal, pode ser visto como um dos topos da hermenutica
atual. No co do direito, os topoi aparecem, inclusive, no prprio texto legal
como, por exemplo, no art. 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
Brasileiro, que dispe: Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a
que ela se destina e s exigncias do bem comum. Tanto a noo de fins
sociais, quanto a de bem comum so, do ponto de vista da pragmtica,
noes tpicas que, no caso, devem, orientar o discurso aplicativo da lei. A
presena de topoi, no discurso, do estrutura uma flexibilidade e abertura
caracterstica, pois sua funo antes a de ajudar a construir um quadro
problemtico, mais do que resolver problemas.
Outros topoi da argumentao jurdica so a imparcialidade do juiz, a noo
de interesse, a noo de boa f, a presuno de inocncia, at prova em
contrrio, etc.
A dialogicidade, porm, no esgota a estrutura do discurso do ngulo
pragmtico. Pois possvel que, a partir da regra do dever de prova, colocar,
de antemo, como regra bsica do discurso a disposio, segundo a qual nem
todos os atos de falar do orador possam ser atacados. Segue-se uma segunda
regra pela qual os mesmo atos so divididos em dois grupos opostos: os
atacveis e os no-atacveis ou os defensveis e os no-defensveis. Da
uma terceira,que prope que, se o ato for defensvel, no poder ser posto
em questo, se for atacvel, no poder ser proposto. Neste caso,
denominamos a estrutura de monolgica. A monologicidade, como se v, ao
contrrio da dialogicidade, pressupe o princpio lgico do terceiro excludo,
pois os atos de falar So, de princpio, ou atacveis ou inatacveis, excluda
uma terceira possibilidade.
Estas regras estabelecem tpicas relaes entre os componentes do discurso,
ou seja, entre orador, ouvinte e objeto. O orador, garantido pelas regras, pode
de colocar num segundo plano, pois, desde que no proponha atos de falar
atacveis, torna-se cambivel, no sendo responsvel pessoalmente, pois as
fundamentaes decorrem do que foi assumido como defensvel. Isso faz
dele mero proponente. Assim, uma demonstrao matemtica, no importa
quem a faa, vlida dentro dos quadros de coerncia. O discurso, portanto,
131
132
134
Referindo-se aos valores como direito natural de contedo democrtico, Lus S. Cabral de
Moncada, citado por Andr Ramos Tavares, aduz que sua apreenso no pode prescindir do
conhecimento histrico das normas jurdicas positivadas das quais recebem concretizao.
Diz o autor que Os valores so obviamente anteriores s normas positivas, apenas sucedendo
que so estas que concretizam o vago contedo axiolgico em causa, transformando-o em
regras deontolgicas de conduta135.
A respeito, observa Andr Ramos Tavares:
Os valores, juridicamente falando, ora se apresentam como autnticas
normas, inseridas no prprio Texto Constitucional, ora servem como
diretrizes interpretativas o que significa dizer que as demais normas devem
ser interpretadas consoante os valores plasmados nas normas
136
constitucionais .
normativo, h muitas normas-origens, que so normas efetivas, dando origem a cadeias vlidas. O problema de
quais normas-origens so mantidas no sistema depende, no da efetividade do sistema como um todo, mas da
sua calibrao, isto , da sua imperatividade. Como a imperatividade uma relao entre cometimentos, que usa
de uma linguagem analgica e, pois, antittica, no surpreende que os sistemas normativos sejam dotados, como
dissemos, de uma curiosa lgica, um universo de crises e reconciliao onde a coerncia, s vezes, parece
incoerncia. Podemos entender, nestes termos, que o mesmo sistema normativo albergue diversos subsistemas,
cujas normas-origens no so nem vlidas nem invlidas, e, ao mesmo tempo, sejam, no seu relacionamento,
invlidas, uma perante as outras.
Explica-se, com isto, que a invalidade no seja uma figura anormal, nem um fenmeno marginal, mas uma
resposta coerente, dentro de uma situao. Por sua vez, esta possibilidade lana uma luz diferente sobre a
questo da relao entre validade e efetividade. Se se pode manter a regra, segundo a qual a validade de uma
norma no depende da sua efetividade e vice-versa, possvel reconhecer que a inefetividade da norma derivada
afeta a efetividade da norma-origem no sentido de que o sistema, globalmente, modifica a sua regulagem
chegando at o clmax de uma nova situao ou novo estado. Esta modificao na regulagem ou no sentido
obrigatrio do sistema normativo pode ocorrer pela reinterpretao de norma-origem ou pela edio de uma
norma uma nova norma-origem que revogue ou derrogue a anterior, ou pelo recurso a uma ao drstica, exterior
ao sistema, que implanta novo ciclo de validades, com o aparecimento de novo-sistema. No exemplo de oficiais
e soldados, a norma a (ordem de um soldado oficial), invlida perante a norma b do regulamento militar, mas,
diante das normas a1, a2, a3, an, nem vlida nem invlida, afeta, com sua invalidade relativa(ao regulamento
militar) a efetividade da norma b, que probe que soldados dem ordem aos oficiais. Esta afecco se faz sentir
na modificao da regulagem do sistema, por exemplo, pelo aparecimento de uma norma que anistie os
insubordinados ou por uma reinterpretao da norma b do regulamento militar no sentido de incorporar novas
situaes, no contedo normativo, para que este expresse melhor sua efetividade ou pela mudana drstica e
global de todo o regulamento, estabelecendo nova situao.
Podemos assim entender que a invalidade seja outra figura normativa e a norma invlida no seja no-norma.
(op. cit. pp. 141/143).
135
Apud Tavares, Andr Ramos. Elementos para uma Teoria Geral dos Princpios in Dos Princpios
Constitucionais. Leite. George Salomo. Org. So Paulo: Malheiros, 2.003. p. 23.
136
Op. cit. p. 24.
Tavares apresenta, contudo, um outro significado possvel para princpios gerais de Direito
em uma classificao dos princpios consagrados na constituio entre princpios
constitucionais gerais e meros princpios constitucionais. Lembra o mestre que a doutrina
tem buscado identificar princpios mais expansivos e mais relevantes para o Direito
considerado como um todo, diferenciando-os de princpios setoriais139.
Prosseguindo no estudo dos princpios constitucionais, uma outra questo se coloca. No
conflito entre duas regras, a incidncia de uma delas afastada pela aplicao dos critrios
previstos pelo ordenamento para a soluo de antinomias. Soluo diversa deve ser adotada
na hiptese de coliso de princpios.
Em primeiro lugar, deve ser observado que, sendo as regras concrees dos princpios,
especificaes regulatrias destes, no existem conflitos entre princpios e regras. O que
ocorre a coliso de princpios que servem de supedneo a regras (expressas ou implcitas)
em conflito. A prevalncia de um deles, diante da situao concreta, acarreta o afastamento da
regra que d concreo ao princpio sucumbente140.
Lembra, contudo, Andr Ramos Tavares:
137
Hermenutica e interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Celso bastos Editor, 2.002. p. 218.
Op. cit. p. 29.
139
Op. cit. p. 32.
140
Ruy Samuel Espndola, parafraseado em Tavares, Andr Ramos. Op. cit. p. 36.
138
Presente uma coliso de princpios, como podemos chegar a uma deciso? Diversas propostas
tm sido formuladas em doutrina, tendo como principal amparo as teorias referentes
argumentao jurdica.
Regra positiva no h, o que abre espao para solues tpicas decorrentes do amplo debate
que atualmente ocupa o meio acadmico.
Ana Paula de Barcellos e Lus Roberto Barroso apresentam a sistematizao de trs
parmetros elementares de controle da argumentao, que, a despeito de sua simplicidade,
sero especialmente teis quando a tcnica da ponderao esteja sendo utilizada142.
Em primeiro lugar, devem ser apresentados fundamentos normativos (explcitos ou implcitos
no ordenamento), pois A argumentao jurdica deve preservar seu carter jurdico no se
trata apenas de uma argumentao lgica ou moral. Assim, ao menos como orientao
prima facie, um conflito normativo deve ser resolvido em favor da soluo que apresente em
seu suporte o maior nmero de normas jurdicas. O segundo parmetro apresentado refere-se
possibilidade de universalizao dos critrios adotados pela deciso, e o terceiro parmetro
formado por dois conjuntos de princpios: princpios instrumentais ou especficos de
interpretao constitucional e princpios materiais propriamente ditos, que trazem em si a
carga ideolgica, axiolgica e finalstica da ordem constitucional. Dizem os autores em
questo:
Ambas as categorias de princpios orientam a atividade do intrprete, de tal
maneira que, diante de vrias solues igualmente plausveis, dever ele
percorrer o caminho ditado pelos princpios instrumentais e realizar, to
141
Captulo
III.
PRINCPIOS
ADMINISTRAO PBLICA.
CONSTITUCIONAIS
DA
J vimos acima a distino das normas constitucionais entre regras, princpios e postulados
interpretativos. Estas duas ltimas categorias so encontradas entre os valores consagrados, de
modo expresso ou implcito, na Constituio da Repblica sob a denominao de princpios
que devem reger a administrao pblica.
148
149
Estas caractersticas devem ser sempre consideradas quando houver choque entre princpios
constitucionais da administrao pblica e outros princpios constitucionais, no podendo ser
olvidada a lio de Canotilho:
Posies jurdicas constitucionais e posies jurdicas legais
Um outro problema de especial dificuldade na dogmtica dos direitos
fundamentais o de determinar quando as posies jurdicas garantidas
(direitos subjetivos, prestaes, procedimentos) ao indivduo so posies
aliceradas autnoma e imediatamente nas normas constitucionais
consagradoras de direitos fundamentais- posies jurdicas constitucionaisou posies estruturadas com base em normas legais-posies jurdicas
legais. As primeiras so posies intermediatas, derivadas da constituio,
independentemente da lei; as segundas caracterizam-se por serem posies
subjectivas, dependentes do direito legal.
Nalguns casos, as posies jurdicas fundamentais tm uma primeira
dimenso concretizadora na Constituio (ex.: art. 68/3 - as mulheres tm
direito a especial proteco durante a gravidez... incluindo a dispensa de
trabalho por perodo adequado), mas a lei que fixa concretamente os
termos precisos do exerccio do direito(ex.: L 4/84, de5/4, art. 9., que fixa
em trs meses o perodo de licena maternidade). A posio jurdica
originria (da Constituio) completada por uma posio jurdica
derivada (da lei), colocando-se o problema de saber (designadamente para
efeitos da proibio de retrocesso) se esta posio derivada pode ser
livremente manipulada pelo legislador depois de ela estar estabelecida.
Noutros casos, a posio jurdica, embora tenha o fundamento num
direito fundamental, alicera-se autonomamente na lei (ex.: o direito dos
trabalhadores manuteno da categoria profissional nos termos do DecretoLei n 49408, de 24-11, arts. 21/1/d e 23). Trata-se, aqui, de posies
jurdicas legais. Finalmente, as posies jurdicas so exclusivamente
constitucionais quando constitudas, de forma directa, pelas normas
consagradoras de direitos fundamentais, sem necessidade de qualquer
regulao legal, mesmo que esta exista para concretizar essa posio (ex.:
art. 26/1-o direito cidadania implica o direito renncia cidadania
portuguesa, embora exista uma lei - Lei n 37/81, de 3-10, art. 8- a regular
esse direito de renncia).
Posies jurdicas e deveres de entidades pblicas
Algumas normas constitucionais consagram deveres de entidades pblicas
susceptveis de serem regulados por lei e estreitamente associados ao prprio
exerccio dos direitos fundamentais (exs.: art. 205/1, dever de
fundamentao das tribunais; art. 266/2, dever de actuao dos rgos e
agentes administrativos com respeito pelos princpios da igualdade, da
proporcionalidade, da justia e da imparcialidade; art. 268/3, dever de
fundamentao dos actos administrativos lesivos de direitos, liberdades e
garantias).
Trata-se de deveres no relacionais a que no correspondem direitos
subjectivos por parte dos cidados. Problema diferente o de saber se estes
deveres constitucionais considerados como pressupostos de direitos,
liberdades e garantias (ou direitos de natureza anloga) so susceptveis de
serem ainda includos no mbito de proteco desses direitos.
Rigorosamente, alm de se tratar de deveres no relacionais, eles podem ter
uma extenso e intenso diferente da dos direitos, liberdade e garantias que
com eles esto intimamente relacionados (ex.: o dever de fundamentao de
decises dos tribunais ultrapassa a dimenso subjectiva do direito de acesso
Sem olvidarmos que existem em nosso sistema constitucional alguns princpios que
desempenham funo nuclear e orientam a aplicao de todos os demais princpios, como o
do Estado Democrtico de Direito, o da dignidade humana e o do devido processo legal,
podemos afirmar que a pedra de toque do regime constitucional da administrao pblica no
Brasil o caput do art. 37 da Lei Maior, que preceitua:
A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte: (...)
negado generalidade das pessoas152, caractersticas estas que so compatveis com nosso
ordenamento jurdico.
Assim, pode-se identificar uma categoria de atividades estatais s quais incidem as normas
pertinentes administrao pblica: atividades no legislativas ou jurisdicionais, com fim de
interesse pblico (que, alis incide sobre toda atividade estatal), com a possibilidade de
prtica de atos unilaterais juridicamente obrigatrios para terceiros.
Resta acrescentar que se trata de atividade sublegal, infralegal, de expedir comandos
complementares lei, na feliz expresso de Renato Alessi, lembrada por Celso Antnio
Bandeira de Mello153.
No h unanimidade quanto origem do vocbulo administrao. Na esteira da lio de
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro observa que Para uns,
vem de ad (preposio) mais ministro, as, are (verbo), que significa servir, executar; para
outros, vem de ad manus trahere, que envolve a idia de direo ou gesto154.
Ambas as hipteses gravitam em torno da noo de relao de administrao apresentada
por Ruy Cirne Lima:
relao jurdica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente,
chama-se relao de administrao. Chama-se-lhe relao de administrao,
segundo o mesmo critrio, pelo qual os atos de administrao se opem aos
atos de propriedade. Na administrao, o dever e a finalidade so
predominantes; no domnio, a vontade155.
152
156
A seguir, complementa: A caratterizzare la funzione per riteniamo che non sia sufficente
lalienit dellinteresse perseguito, necessario ancora, come gi accennato, che questo
interesse da soddisfare sia un interesse di natura sociale160.
Estas noes conformam a idia de administrao pblica como funo, exercendo relevante
influncia na compreenso do conjunto de princpios constitucionais de que passamos agora a
nos aproximar.
obligation de moyens (ouvrir un guichet, implanter un depot), mais par une obligation de
rsultats161, concluindo:
() Le noveau mode de gestion, que nous voyons peu peu merger, repose
sur la dfinition des resultats attendus em termes dobjectifs mesurables et
sur la delegation aux gestionnaires dune responsabilit plus globale du
choix des actons et des resources utilises, charge pour eux datteindre les
162
resultants avec la meilleure conomie de moyens .
Segundo o autor em tela, On passe dune gestion rglementaire et bureaucratique axe sur le
droit administratif et les moyens, une gestion des performances axe sur les contrats et les
resultats163.
A prvia distribuio de competncias e o exerccio contnuo de uma atividade vinculada a
regras oficiais so caractersticas fundamentais do Estado burocrtico tpico da
modernidade164. Sobre estas bases, construiu-se rigorosa disciplina administrativa para a
observncia da impessoalidade, entre outros valores. O modelo burocrtico, contudo,
experimentou diversas distores, especialmente no Brasil, influenciado pelo tradicionalismo
patrimonialista, com aviltamento da racionalidade a ele inerente.
Os problemas empricos geraram uma confuso generalizada no mbito terico, passando a
ser quase um topos a ineficincia do modelo burocrtico, que deveria ceder espao ao modelo
gerencial, trazido da administrao privada.
Raymundo Faoro, lembrado por Emerson Gabardo, adverte:
H a burocracia, expresso formal do domnio racional, prprio ao Estado e
empresa modernos, e o estamento burocrtico, que nasce do
patrimonialismo e se perpetua noutro tipo social, capaz de absorver e adotar
as tcnicas deste, como meras tcnicas. Da seu carter no transitrio. Na
converso do adjetivo em substantivo se trocam as realidades, num jogo de
palavras frtil em equvocos165.
166
Conforme asseverado por Hobsbawn, lembrado em Gabardo, Emerson. Op. et loc. cit.
Op. cit. p. 44.
168
Cf. Gabardo, Emerson. Op. cit. pp. 44/46.
169
Op. cit. pp. 46/47
167
170
171
mentalidade pragmatista, cuja prtica confere muito mais nfase privatizao do que boa
conduta pblica172.
Por fim, deve ser acentuada a observao do mesmo autor a respeito de um grande paradoxo
do neoliberalismo. Diz Gabardo, com apoio em Katie Argello, que Weber temia que a
burocracia extrapolasse o mbito da eficincia tcnico administrativa, para converter-se em
aparato de determinao dos fins estatais e conclui: Ora, isto exatamente o que vem
ocorrendo a partir do modelo neoliberal, concretizado na forma do gerencialismo173. Alm
disso, o propalado descentralismo gerencial esconde perigoso aspecto concentrador no mbito
poltico, sem se falar no econmico.
A adoo, em carter absoluto, de um modelo ou outro desfavorvel adequada
concretizao constitucional e incompatvel com a essncia de nossa Lei Maior. Todas estas
consideraes devem ser tomadas em conta, contudo, por ser sempre necessrio o cotejo entre
o sistema constitucional positivo e os demais sistemas que com ele se relacionam. Como bem
assevera Cristina Queiroz,
Se o direito, e em especial o direito constitucional, v condicionada a sua
eficcia pelas relaes sociais concretas, a interpretao no poder ignorlas. Ter de apreciar esses condicionamentos e p-los em relao com o
contedo normativo do preceito constitucional. A normatividade social, que
encontra sua expresso em numerosos princpios jurdicos modifica-se no
fluxo imperceptvel do quotidiano, operando-se uma lenta evoluo das
normas, podendo ocorrer que o sentido destas, apesar de o texto permanecer
inalterado, sofra uma revoluo completa, enquanto na conscincia dos
membros da comunidade se mantm a continuidade do direito174.
Reiteramos que, com o devido respeito aos diversos entendimentos j expostos na escassa,
mas valiosa doutrina a respeito do princpio em questo, no nos parece de inteiro acerto
vincul-lo inteiramente a um ou outro modelo. Os tempos so novos e os paradigmas ao redor
dos quais gravitam as inovaes em todos os ramos do Direito de difcil determinao.
Como j dito, no se podem negar, de outra banda, as transformaes econmicas, pois na
falta de acoplamento adequado entre Direito e Economia, esta praticar a desobedincia
civil, prevalecendo-se dos valores mais elevados de sua instituio e escapar pelos mercados
172
negros, conforme adverte Gunther Teubner, colacionado por Alexandre Santos de Arago175.
prossegue Teubner:
No ignoramos que o Ministrio Pblico e a polcia estaro l! Mas se a
proibio se impe fora da baioneta porque o cdigo do poder tomou o
lugar do cdigo da economia e a satisfao das necessidades polticas
substituiu a satisfao das necessidades econmicas. Esta situao tem o
mrito de revelar as vantagens e desvantagens de uma economia esteada no
mercado, mas ns podemos, apesar de tudo, nos perguntar se mesmo com
os recursos limitados da baioneta que nos interessa tratar do tema da
regulao jurdica da sociedade (...) Um sistema estruturalmente acoplado
ao seu ambiente (o sistema regulado) quando os eventos que nele se
desenvolvem representam perturbaes que servem para melhorar ou
modificar as suas prprias estruturas. Se ele domina a distino entre a autoreferncia e a hetero-referncia, ele pode utilizar acoplamentos estruturais
para se emancipar do seu ambiente, na medida em que ele pode considerar
as suas exigncias como condies de suas prprias operaes, como
176
irritaes ou mesmo como chances .
Assim, em tais pases, foram criados, nos tribunais superiores, divises administrativas e at
mesmo tribunais e conselhos administrativos, como o Administrative Appeals Tribunal e o
Administrative Review Council criados na Austrlia pelo Administrative Appeals Tribunal
Act de 1975, alm da previso de institutos como o aplication for juditial review do
Canad, com similares nos demais pases, que possibilita o questionamento especfico de atos
administrativos. Alm disso, aponta o autor a consolidao de um direito administrativo
jurisprudencial.
Devemos lembrar que, para os franceses, caracterstica fundamental do regime jurdicoadministrativo a existncia de uma jurisdio prpria, que aplica as normas especficas de tal
ramo do Direito.
O fato que, seja com a criao de rgos prprios de controle, seja com a construo
jurisprudencial de regime jurdico de Direito Pblico aproximado do sistema francs, traz o
autor em questo relevante dado indicando o movimento inverso do constantemente
propalado especialmente nas duas ltimas dcadas. Evidentemente tal movimento no teve
durao to efmera de maneira que j pudesse ter sido substitudo pelo movimento oposto e,
considerada a complexidade envolvida pelo tema, no difcil e, ao contrrio, parece ser o
mais razovel considerar que ambos os movimentos convivem em meio a inmeras outras
transformaes que, dadas as caractersticas da ps-modernidade, podem ser representadas
179
Administrative law et Droit Administratif. Paris: Librarie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1986. pp.
120/136.
por vetores apontando nos mais diversos sentidos e cuja acomodao adequada somente se d
diante de casos, aspectos, enfoques, sendo cada vez menos seguro fazer afirmaes
peremptrias como a administrao pblica hoje avana em direo ao gerencialismo.
O que podemos dizer que hoje a disciplina jurdica da administrao pblica preserva as
premissas da modernidade, que lhe asseguraram autonomia, mas incorpora elementos que lhe
traam nova compostura181.
Assim, o Direito Administrativo atual informado por um conjunto, ainda incipiente e
dificilmente sistematizvel, de idias, valores e padres insuscetveis de localizao precisa
no tempo e no espao. Cabe a seus cultores o estabelecimento de cortes metodolgicos
adaptados realidade atual, sem apego excessivo a noes que se tornam anacrnicas, mas
tambm sem o deslumbramento com o novo pelo simples fato de s-lo.
Como j afirmado, o surgimento do estado constitucional ocasionou profundas alteraes na
concepo tradicional do estado de direito, no sendo mais suficientes as contribuies
positivistas a respeito dos princpios constitucionais da administrao pblica.
necessrio que se formule um sistema mais compatvel com a natureza das normas
constitucionais que traam a disciplina fundamental da administrao pblica, pois, como
assevera Cristina Queiroz:
A Constituio no uma lei como as outras. Utiliza conceitos como povo,
democracia, separao de poderes, regular funcionamento das
instituies democrticas partidos polticos, etc. que constantemente
reenviam para o mundo da poltica. O que se pergunta em que medida a
Constituio representa uma ordem dada ao operador jurdico e em que
medida resulta numa ordem elaborada por este? Isso requer, no limite, uma
interpretao construtiva que tenha em conta no apenas a justificao
interna do raciocnio jurdico, mas ainda a sua justificao externa, isto ,
genericamente, a sua aceitabilidade racional182.
Todos estes aspectos exercem profunda influncia na adequada compreenso dos princpios
constitucionais da administrao pblica, especialmente no que diz respeito ao da legalidade.
Apontando a superao da concepo tradicional do princpio da legalidade como liberdade, a
princpio, do particular, e poder limitado, a princpio, do Estado, sustenta Zagrebelsky o
esvaziamento da funo liberal da lei, como regra que disciplina a coliso entre autoridade
180
183
Desta maneira, assume destacada posio o Poder Judicirio que, como aduz Manoel
Gonalves Ferreira Filho, no tem mais na atualidade o papel de mera boca da lei, passando
a controlar mesmo a legitimidade dos atos do Governo e das leis em razo do carter
relativamente aberto das constituies, com grande quantidade de princpios. O referido
controle de legitimidade tem como fundamentos os princpios constitucionais, como
finalidade assegurar a concretizao dos direitos fundamentais e como limites as disposies
contidas nas regras185.
Por pertinentes, trazemos colao as palavras de Zagrebelsky:
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del
derecho, cede as el paso a la Constitucin y se convierte ella misma en
objeto de medicin. Es destronada em favor de uma instancia ms alta. Y
esta instancia ms alta asume ahora la importantssima funcin de mantener
unidas y em paz sociedades enteras divididas en su interior y
concurrenciales. Una funcin inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad
poltica estaba y se presupona que era en si misma, unida y pacfica. En la
nueva situacin, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la
186
consecucin de este objetivo de unidad .
Adverte o autor, contudo, que se trata de uma concepo de Estado que est em construo,
devendo ser rejeitadas concluses precipitadas que, ao invs de buscar compreender em que
exatamente poderia consistir a mencionada unificao em torno da constituio, se limitem a
simplesmente substituir a soberania concreta de um monarca ou de um parlamento por uma
soberania abstrata da constituio.
Este perigoso raciocnio pode levar equivocada idia de substituio da vontade de entes
democraticamente legitimados para opes polticas primrias por aquele que, com ou sem
legitimidade democrtica, detm a funo jurisdicional, pois quem, em ltima anlise, dar
concreo aos comandos constitucionais.
Uma outra razo apresentada por Zagrebelsky para as mutaes sofridas pelo princpio da
legalidade com as transformaes do estado contemporneo o fato de que cada vez mais a
lei deixa de representar, necessariamente, a expresso pacfica e coerente dos interesses gerais
184
A regulao vai tomando o espao da atuao direta do Estado como prestador de servios, ensejada esta no
Brasil quando do advento da teoria da impreviso, que forava a reviso de tarifas no caso de prejuzo do
concessionrio, mas que no propiciava a repartio com o Estado no caso de lucro excessivo, conforme
observao de Marcos Juruena Villela Souto trazida em Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 42.
185
Tendncias do Direito Constitucional Contemporneo in Lies de Direito Constitucional em Homenagem ao
jurista Celso Bastos. So Paulo: Saraiva, 2.005, p. 939.
186
Op. cit. p. 40.
da sociedade, mas , pelo contrrio, um ato personalizado (no sentido de que provm de
grupos identificveis de pessoas e est dirigido a outros grupos igualmente identificveis) que
persegue interesses particulares187.
Linhas aps, acrescenta o autor que a ampla contratualizao da lei enseja uma situao em
que, cada vez mais, a maioria legislativa com identidade poltico-partidria susbtituda por
variveis coalises legislativas de interesses com postulaes pontuais188.
Neste contexto, cresce a importncia do estudo dos mtodos ou tcnicas a serem empregados
na atividade judicial de controle da Administrao Pblica, ou seja, na atividade de dizer o
Direito Administrativo. Esta foi a razo de termos enfatizado as caractersticas atuais da
dogmtica constitucional na parte inicial deste trabalho.
Voltando discusso sobre as mudanas na disciplina jurdica da administrao pblica, ao
embate entre burocracia e modelo gerencial, o que no se pode negar que os padres
inerentes ao Estado burocrtico, com a necessidade de rigor organizacional, de
procedimentalizao voltada impessoalidade, da qual so decorrncias, entre outras, a
obrigatoriedade dos concursos pblicos e das licitaes, tm um marcante carter
moralizador.
No menos verdade serem especialmente graves os danos decorrentes do excesso de
formalismo. O excesso, portanto, que deve ser combatido, no o modelo em si, pois a
padronizao dos procedimentos administrativos, favorecendo o controle de legalidade,
importante freio arbitrariedade. Impensvel a democracia sem tal padronizao.
A burocracia torna-se, assim, instrumento da democracia, mormente se observados os
comandos constitucionais que impem a conformao de um estado plural, com o mximo
possvel de participao popular em todos os procedimentos do Poder Pblico.
Alimentado por um discurso auto-legitimador, o modelo gerencial que a ela se ope ocasiona
a fragmentao do Estado e o enfraquecimento dos valores ligados idia de funo
administrativa em prol de novidades direcionadas autonomia da vontade. Atende-se a
convenincias e no a princpios estabelecidos189.
187
Nos apoiamos, neste tema, no sistema proposto por Celso Antnio Bandeira de Mello em seu
Curso de Direito Administrativo. Ali, entendemos que h o tratamento mais satisfatrio
encontrado na doutrina para o assunto.
Evidentemente, por estarmos trabalhando com um enfoque diverso a identificao dos
princpios segundo sua estrutura lgica , algumas adaptaes se impem. Alm disso, no que
se refere ao princpio da legalidade, entendemos relevante lembrar que, como argutamente
observado por Zagrebelsky, cada vez mais a lei no representa mais necessariamente a
expresso pacfica e coerente dos interesses gerais da sociedade, mas Es, por el contrario, um
acto personalizado (em el sentido de que proviene de grupos identificables de personas y est
dirigido a otros grupos igualmente identificables) que persigue interesses particulares191.
Linhas aps, acrescenta o autor que
La amplia contractualizacin de la ley, de la que ya se ha ablado, da lugar a
una situacin em la que la mayora legislativa poltica es sustituda cada vez
com ms frecuencia, por cambiantes coaliciones legislativas de intereses que
operan mediante sistemas de do ut des192.
Segundo a doutrina de Esser, lembrada por Karl Larenz, no apenas onde a lei deixa de se
pronunciar ou nos casos de clusulas gerais, norma em branco ou a remisso a standards, a
jurisprudncia constitui o Direito vigente, embora o faa luz de princpios no codificados
e com vinculao (controlada apenas pelos prprios tribunais) a critrios extra-legais, mas em
todo caso objectivos, entendidos estes como critrios convencionais de base emprica e
densidade variveis.
Expondo a viso de Esser, afirma Larenz:
Toda a aplicao da lei j uma interpretao e o achamento do Direito
no nunca mero trabalho de subsuno. No existe nenhuma distino de
princpio entre interpretao extensiva e preenchimento de lacunas mediante
analogia. A interpretao sempre e j desenvolvimento do Direito. O
preenchimento de lacunas e a interpretao integradora no so tarefas
acessrias de criao do Direito por parte do juiz, mas coincidem com
carcter reprodutivo geral da interpretao, o qual no pensvel sem um
quadro, uma representao de princpios, que possibilita a integrao daquilo
que dspar num sistema. Do que decorre alis que no existe uma
aplicao do Direito, tomada no sentido tradicional. Toda interpretao
190
representa uma articulao entre lex scripta jus nom scritptum que conforma
em primeira mo a verdadeira norma positiva (law in action).
ESSER no foi o primeiro a notar que toda interpretao requer interveno
espiritual activa e que seu resultado, o texto entendido em determinado
sentido, corporiza algo de novo face ao ponto de partida, o texto tal como
se encontra na lei. Deve-se perguntar, porm, se ESSER no subvalora em
excesso o significado do texto e com ele a participao do legislador na law
in action, ao sublinhar repetidamente que o que na realidade do Direito
vigente determinado em primeira mo pela jurisprudncia (ou seja, na
terminologia de ESSER: a actividade decisria dos tribunais). A questo est
em saber como se esta se prende com o texto legal. Indaga-o no sentido de
achar a soluo do caso em conformidade com o estatudo pelo Direito, ou
utiliza-o com o fito de guarnecer com uma fundamentao satisfatria uma
soluo j encontrada por outros meios? No seu escrito Vorverstndnis und
Methodenwahl in der Rechtsfindung, que influenciou grandemente a
discusso, cr ESSER poder asseverar que, em regra, a actividade
jurisprudencial procede de acordo com o segundo modo, e considera, de
modo aberto e claro, tal procedimento como legtimo. Tal ser-lhe-ia possvel
uma vez que a doutrina dominante da interpretao, que remonta a
SAVIGNY, oferece diversos critrios de interpretao - o literal, o
sistemtico, o histrico, o teleolgico - sem poder, no entanto, dizer a qual se
atribui a prevalncia nos casos em que conduzam a resultados contraditrios
entre si. O juiz poderia assim atribuir a prevalncia ao critrio que possibilite
uma interpretao que se revel ajustada a legitimar a deciso do caso por ele
previamente achada como justa. evidente que o problema da
compreenso dos textos legislativos ao se coloca aqui em primeiro plano e
seguramente que no se depara ou resolvido na forma cannica de
mtodos de interpretao, tais como o gramatical, o sistemtico, o histrico
ou qualquer outro. ESSER distingue entre o achamento da deciso, com o
que se chegaria a uma deciso materialmente adequada do caso concreto e a
fundamentao da deciso, realizada as mais das vezes ulteriormente, que
serve demonstrao da compatibilidade da deciso encontrada por outras
vias com o Direito legislado, e onde o juiz utiliza do mtodo que aqui se
demonstrar adequado para esse fim. A prtica no arranca dos mtodos
doutrinrios do achamento do Direito, mas serve-se deles somente para
fundamentar lege artis a deciso mais ajustada, de acordo com seu
entendimento do Direito e dos factos. fundamentao incumbe assim em
boa verdade segundo ESSER, uma funo de controlo, quando o juiz
abandona uma soluo que a princpio anteviu, sempre que esta no se revela
a final como susceptvel de fundamentao. Este , todavia, raramente o
caso, vista a multiplicidade de interpretao e preenchimento de lacunas de
que dispe o juiz. Em primeiro lugar, de acordo com ESSER, o juiz chegaria
no apoditicidade da sua fundamentao, mas ao que , no caso litigioso,
a deciso ajustada e tambm (!) susceptvel de legitimao, enquanto
conforme lei 193.
Explica Larenz:
Tal procedimento consiste, sumariamente dito, em que o juiz concretize e
especifique as diretrizes e os critrios de valorao que lhe so previamente
dados na lei, mas tambm do Direito jurisprudencial, tendo em vista a
situao de facto a julgar, que precise e complemente, ponto por ponto, a
situao de facto, tomando em considerao os pontos de vista jurdicos que
ache (porventura) adequados, e tal na justa medida e at ao ponto em que
nada mais se ofereapara uma deciso justa do caso. FIKENTSHER
denomina este processo de aproximao e esclarecimento recprocos entre
norma e situao de facto de processo hermenutico, e o ponto em que
rompido, como ponto de viragem hermenutico. Este alcanado quando
passa a no ser possvel uma maior densificao sob as pautas da justia
material e eqitativa, nem a continuao da especificao da norma, nem to
pouco uma maior subdiviso dos conceitos pertinentes situao de facto.
A densificao achada no termo desse processo fornece a norma do caso
relativamente situao de facto a decidir e permite deste modo a sua
valorao194.
193
Metodologia da cincia do direito. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. pp. 193/195.
Op. cit. 197/198.
195
O princpio da legalidade da administrao foi erigido, muitas vezes, em cerne essencial do Estado de
direito. Ele ser objecto de maiores desenvolvimentos em sede das fontes de direito constitucional. Aqui limitar194
nos-emos a algumas consideraes bsicas. O princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o
princpio da supremacia ou prevalncia da lei ( Vorrang des Gesetzes) e o princpio da reserva de lei (Vorbehalt
des Gesetzes). Estes princpios permanecem vlidos, pois num Estado democrtico-constitucional a lei
parlamentar , ainda, a expresso privilegiada do princpio democrtico (da a sua supremacia) e o instrumento
mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matrias, sobretudo dos direitos fundamentais e da
vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de lei). De uma forma genrica, o princpio da supremacia da
lei e o princpio da reserva de lei apontam para a vinculao jurdico-constitucional do poder executivo (cfr.,
infra, Fontes de direito e estruturas normativas).
Em termos especficos, o princpio da prevalncia da lei significa que a lei deliberada e aprovada pelo
Parlamento tem superioridade e preferncia relativamente a actos da administrao (regulamentos, actos
administrativos, actos pararegulamentadores, actos administrativos gerais, como circulares e instrues). O
princpio da prevalncia da lei vincula a administrao, proibindo-lhe quer a prtica de actos contrrios lei
(proibio de desrespeito da lei) quer impondo-lhe a adopo de medidas necessrias e adequadas ao
cumprimento da lei (exiquncia da aplicao da lei). Por sua vez, o princpio da reserva de lei afirma que as
restries aos direitos, liberdades e garantias s podem ser feitas por lei ou mediante autorizao desta. Alm
disso, o regime jurdico de certas matrias (cfr. CRP, arts. 164. E 165.) deve tambm caber, prioritariamente,
assemblia representativa. (Canotilho, J.J. Gomes. Op. cit. p. 256).
196
No hay reglas, hay casos individuales y concretos Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 8
ed. Buenos Aires: Fundacin de Derecho Administrativo, 2.003. p. VII-14.
197
Op. cit. pp. 88-102.
198
Direito Administrativo Brasileiro. 31 ed. So Paulo: Malheiros, 2.005. p. 88.
Este aspecto no pode ser olvidado em nenhum momento e deve ser considerado como
complementar a tudo o quanto dito aqui sobre a legalidade e os demais princpios.
Como princpio propriamente dito, ou seja, mandamento de otimizao, apresenta-se o
princpio da legalidade como comando que impe a busca, na maior medida possvel, do
atendimento finalidade normativa e aos deveres de razoabilidade, proporcionalidade e
motivao.
A regra, mandamento definitivo decorrente do princpio da legalidade, segundo o qual, s
pode a administrao fazer o que a lei autoriza199, costuma ser tratada com maior freqncia.
A respeito deste aspecto, ensina Canotilho:
O princpio da legalidade postula dois princpios fundamentais: o princpio
da supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princpio da
reserva de lei (Vorbehalt ds Gesetzes). Estes princpios permanecem
vlidos, pois num Estado democrtico-constitucional a lei parlamentar ,
ainda, a expresso privilegiada do princpio democrtico (da a sua
supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os
regimes de certas matrias, sobretudo dos direitos fundamentais e da
vertebrao democrtica do Estado (da a reserva de lei). De uma forma
genrica, o princpio da supremacia da lei e o princpio da reserva de lei
apontam para a vinculao jurdico-constitucional do poder executivo200.
O princpio da moralidade no direito pblico in Revista dos Tribunais. v. 22. So Paulo: RT, pp. 44/45,
jan./mar. 1.998.
DA
EFICINCIA
NA
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle
interno com a finalidade de: (...) II- comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia
Realmente, como evidente, ao Estado cabe a persecuo dos fins estabelecidos pela Lei
Maior, com a observncia dos valores erigidos categoria de princpios constitucionais. Um
Estado que se proclama Democrtico de Direito, que tem entre seus fundamentos a
dignidade da pessoa humana e entre seus objetivos fundamentais erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, no poder ter um princpio da
eficincia da administrao pblica com contedo to mesquinho que prestigie apenas a
eficincia em sentido econmico204.
da gesto oramentria, financeira e patrimonial, nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da
aplicao dos recursos pblicos por entidades de direito privado.
203
op. cit. p. 17.
204
No concordamos nem mesmo com a afirmao de Paulo Motta, lembrado por Emerson Gabardo, no sentido
de que, no campo especfico da regulao de servios pblicos, a eficincia denota-se como conceito
econmico Apud. Gabardo, Emerson. Op. cit. p. 43.
205
No estamos a analisar a aptido ou no de tais medidas para a obteno de eficincia, mas inegvel que, ao
menos sob uma certa viso poltica a viso neoliberal, que tem inspirado as recentes alteraes constitucionais
e infraconstitucionais elas tm esta vocao.
Observe-se, alis, que as expresses empregadas pelo Direito devem ser compreendidas em sentido tcnico,
especfico, conforme asseverado pelo Ministro Eros Roberto Grau: (...) Note-se que mesmo palavras e
expresses unvocas na linguagem usual assumem ou deveriam assumir na linguagem jurdica sentidos mais
precisos do que os naquele primeiro nvel a elas atribudos [Larenz 1983:83] (...) (Op. cit. p. 70)
19/98, os desejos e aspiraes de cada parlamentar que a ele apresentou emendas e de cada
parlamentar que votou favoravelmente ao projeto.
Em primeiro lugar porque praticamente impossvel, em um processo legislativo complexo,
com a participao de duas casas legislativas, do Poder Executivo e com inmeros interesses e
presses gravitando ao redor de ambos identificar quais interesses efetivamente foram
incorporados pela reforma. Ademais, ainda que houvesse uma linha ideolgica clara e
objetivamente identificvel, cuja incorporao ao texto da emenda fosse extreme de dvidas,
uma vez que as alteraes foram incorporadas ao texto da Lei Maior, devem ser
compreendidas em consonncia com o sistema desta e, ainda, em conformidade com as
alteraes de contexto decorrentes das subseqentes transformaes polticas, sociais e
culturais.
Com efeito, embora seja a mutabilidade constitucional garantia de estabilidade e instrumento
de progresso, como afirmado por Bard e Robinet, lembrados por Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello207, as normas veiculadas pela constituio devem ser interpretadas em consonncia
com seu sistema e no com suposies referentes a vontades subjetivas relacionadas com sua
criao208.
Assim, as expresses constantes dos textos normativos devem ser compreendidas em
consonncia com seu contexto, sistematicamente e no isoladamente. Muito menos tendo-se
207
Tambm Celso Antnio Bandeira de Mello assevera no ter sido introduzida nenhuma
novidade em nosso ordenamento:
Quanto ao princpio da eficincia, no h nada a dizer sobre ele. Trata-se,
evidentemente, de algo mais do que desejvel. Contudo, juridicamente to
fluido e de to difcil controle ao lume do Direito, que mais parece um
simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao
dos que buliram no texto. De toda sorte, o fato que tal princpio no pode
ser concebido (entre ns nunca demais fazer ressalvas bvias) seno na
intimidade do princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de
eficincia justificaria postergao daquele que o dever administrativo por
excelncia. Finalmente, anote-se que este princpio da eficincia uma
209
Por sua vez a Constituio da Repblica Italiana traz em seu art. 97 a seguinte redao: Art.
97. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano
assicurati il buon andamento e l'imparzialit dell'amministrazione212.
Na Constituio da Repblica Portuguesa, no encontramos meno expressa, mas cristalino
que o postulado de eficcia, eficincia ou boa administrao permeia a disciplina da
administrao pblica, como se verifica no dispositivo a seguir:
210
Op. cit. pp. 109/110. Digenes Gasparini tambm considera que o princpio da eficincia a expresso, no
direito ptrio do dever de boa administrao do direito italiano (Direito Administrativo. 10 ed. So
Paulo:Saraiva, 2.005. pp. 21/22).
211
Disponvel em: www.constitucion.es. Acesso em 19 de fevereiro de 2.007. Grifamos.
Artigo 267.
(Estrutura da Administrao)
1. A Administrao Pblica ser estruturada de modo a evitar a
burocratizao, a aproximar os servios das populaes e a assegurar a
participao dos interessados na sua gesto efectiva, designadamente por
intermdio de associaes pblicas, organizaes de moradores e outras
formas de representao democrtica.
2. Para efeito do disposto no nmero anterior, a lei estabelecer adequadas
formas de descentralizao e desconcentrao administrativas, sem prejuzo
da necessria eficcia e unidade de aco da Administrao e dos poderes de
direco, superintendncia e tutela dos rgos competentes213.
ser enfrentado: o art. 74, II, da Constituio da Repblica, emprega as expresses eficcia e
eficincia referindo-se gesto oramentria, dando a entender que tm sentidos diversos.
Isto se torna mais evidente quando analisamos os significados em lngua portuguesa trazidos
para o termo eficincia pelo dicionrio Houais217:
1 poder, capacidade de uma causa produzir um efeito real
2 qualidade ou estado de ser efetivo; efetividade
3 virtude ou caracterstica de (uma pessoa, um maquinismo, uma tcnica, um
empreendimento etc.) conseguir o melhor rendimento com um mnimo de
erros e/ou de dispndio de energia, tempo, dinheiro ou meios Ex.: <a e. de
uma datilgrafa> <a e. de um caa-submarino> <a e. de um sistema
financeiro>
4 produtividade econmica; rendimento Ex.: a alta e. de uma firma de
exportao
5 fato de (uma pessoa, um objeto) ser apropriado ou ideal para determinada
funo, operao, objetivo etc. Ex.: a enorme e. de certas invenes, como o
fecho ecler
6 trabalho ou atuao realizados com pouco ou nenhum esforo perdido
7 Rubrica:administrao. qualidade ou caracterstica de quem ou do que,
num nvel operacional, cumpre as suas obrigaes e funes quanto a
normas e padres Obs.:cf. eficcia e efetividade Ex.: <a e. de uma equipe de
montadores> <a e. de uma assistente>
8 Rubrica: estatstica. medida da significao da estimativa de um
parmetro, a qual se obtm com base em uma amostra e que igual ao
quociente de varincia da estimativa pela varincia de um estimador de
eficincia mxima
9 Derivao: por metfora. Rubrica: psicologia. relao entre o rendimento e
o esforo ('experincia subjetiva; intensificao da atividade mental')
No que diz respeito aos sinnimos, remete referido dicionrio aos sinnimos da palavra
serventia: aplicabilidade, aplicao, benefcio, bondade, capacidade, eficcia, eficincia,
emprego, frutuosidade, praticabilidade, prestabilidade, prestana, prestncia, prstimo,
proficuidade, proveito, servncia, uso, utilidade, valncia, valia, valimento, valor, vantagem.
Estes tambm so apresentados como sinnimos de eficcia218.
217
Significado atribudo expresso efficacit em Leca, Jean. Ladministration entre productivit et partenariat
in LEtat moderne et ladministration. Coord. Join-Lambert, Cristian. Paris: L.G.D.J., 1.994. pp. 26/28. Tambm
neste sentido: Abate, Bernard. Op. cit. pp. 39/41.
221
Op. cit. p. 30.
222
Observe-se que tal idia abrange, por exemplo a busca do melhor atendimento ao interesse pblico com o
menor sacrifcio possvel de direitos dos administrados. Assim, o princpio da proporcionalidade, j
anteriormente identificvel, embora implcito, na disciplina constitucional da administrao pblica ganha
importante reforo.
223
Princpio da Eficincia e Moralidade Administrativa. Curitiba: Juru, 2.004. pp. 88-96.
Como j dissemos mais de uma vez, entendemos ser impossvel a identificao clara e
objetiva de uma linha ideolgica homognea nas vontades que se uniram para a produo da
emenda constitucional de que se trata, mormente porque sequer estava presente a expresso
eficincia em seu texto original, proveniente do Poder Executivo.
Acrescente-se que uma anlise exclusive atravs de critrios econmicos possui grande
dificuldade de correspondncia na esfera pblica, conforme bem ponderado por Emerson
Gabardo225. Neste sentido tambm manifestou-se Alexandre Santos de Arago:
A eficincia no pode ser entendida apenas como maximizao do lucro,
mas sim como um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que
incumbe ao Estado, que deve obter a maior realizao prtica possvel das
finalidades do ordenamento jurdico, com os menores nus possveis, tanto
para o prprio Estado, especialmente de ndole financeira, como para as
226
liberdades dos cidados .
224
Aps expor o conceito de Schmit-Assmann, para quem cabe ao Direito Administrativo, alm
da ordenao, disciplina e limitao do poder, a eficcia e efetividade da ao
administrativa, o que acarreta, ao lado da incidncia do postulado da proibio do excesso, a
do cnone da proibio do defeito228, sustenta o mestre:
Mas a eficcia tem de ser avaliada como ponderao de interesses e de
valores de distinta natureza, sem se eleger o lucro e a rentabilidade
econmica como princpio nico ou fundamental. Um exemplo facilita a
compreenso. As contrataes administrativas devem refletir a utilizao
mais satisfatria dos recursos pblicos, fundamento da obrigatoriedade da
licitao prvia. Mas a Administrao Pblica est tambm vinculada a
promover a dignidade dos portadores de deficincias fsicas. Para cumprir
esta funo, a Administrao pode valer-se de contrataes administrativas.
Assim, os deficientes sero contratados para fornecer utilidades materiais de
que a Administrao necessita. Sero utilizadas, conjuntamente, duas
finalidades buscadas pela Administrao: obter determinada prestao e
propiciar que, por meio do trabalho, os deficientes fsicos satisfaam sua
dignidade individual. Da se segue o afastamento da licitao tanto quanto a
admisso de contratao por valor superior quele que a Administrao
poderia obter no mercado. Esta soluo poderia ser incompatvel com o
princpio da eficincia econmica, mas satisfaz o princpio da eficcia da
229
atividade administrativa .
A seguir, ressalta Maral Justen Filho a pluralidade de princpios que norteia a atividade
adminsitrativa, devendo todos realizados em conjunto e com a maior intensidade possvel.
Segundo o autor em questo, a vedao de desperdcio econmico se justifica exatamente pela
necessidade de rpida e ampla realizao dos encargos estatais. Em caso de conflito, afirma,
devero ser preservados ao mximo todos os valores em conflito, ainda que tal se d em
detrimento da eficincia econmica. Por fim, diz que a busca do menor custo econmico
possvel decorrente pela eficcia administrativa no o mesmo que obteno do maior lucro.
227
Bastante ressaltada, como j dito acima, em Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. pp. 88-96.
Tambm mencionadas por Jefferson Aparecido Dias em sua monografia sobre o tema (op. cit. p. 90-91).
232
Cf. Dias, Jefferson Aparecido. Op. cit. pp. 93-96.
231
a partir dos mandamentos estabelecidos pelo consenso de Washington, esta parece ser a
melhor concepo do princpio da eficincia233.
Assim, considera o autor o princpio constitucional da eficincia como mandamento de
maximizao da riqueza234.
Dias atribui o que considera resistncia e mesmo hostilidade dos autores dos pases que
adotam a Civil Law a respeito da influncia da Economia no Direito e, portanto, o menosprezo
da idia de eficincia a partir de preceitos econmicos, entre outros fatores, dificuldade de
compreenso mtua das linguagens jurdica e econmica.
Concordamos com o autor quanto ao carter refratrio da dogmtica jurdica com relao ao
sistema econmico, mas, como j sustentamos acima, entendemos que a abertura deve
abranger todos os subsistemas sociais com que o Direito trava relaes de interferncia
mtua, razo pela qual, a despeito dos respeitabilssimos entendimentos em contrrio,
entendemos que o postulado da eficincia deve ser compreendido com maior abrangncia.
Cuidando de delimitar o mbito semntico do princpio da eficincia, Odete Medauar observa:
(...) O vocbulo liga-se idia de ao, para produzir resultado de modo
rpido e preciso. Associado Administrao Pblica, o princpio da
eficincia determina que a Administrao Pblica deve agir, de modo rpido
e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da
populao. Eficincia contrape-se a lentido, a descaso, a negligncia, a
omisso caractersticas habituais da Administrao Pblica brasileira, com
raras excees.
O princpio da eficincia vem suscitando o entendimento errneo no sentido
de que, em nome da eficincia, a legalidade ser sacrificada. Os dois
princpios constitucionais da Administrao devem conciliar-se, buscando
235
esta atuar com eficincia, dentro da legalidade .
233
No mesmo voto, o relator traz colao as palavras do Ministro Paulo Medina no julgamento
do MS n 7.765/DF, citado pela Ministra Laurita Vaz, no MS n 9.420/DF, no sentido de que
A atividade administrativa, dessa forma, deve desenvolver-se no sentido de
dar pleno atendimento ou satisfao s necessidades a que visa suprir, em
momento oportuno e de forma adequada. Impe-se aos agentes
administrativos, em outras palavras, o cumprimento estrito do "dever de boa
administrao.
O sentido de celeridade tambm foi adotado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justia no julgamento recurso especial n 687947/MS, sendo Relator o Ministro Castro Meira,
julgado em 03 de agosto de 2.006, com publicao no Dirio da Justia de 21 de agosto de
2.006, pgina 242. No mesmo sentido, o acrdo proferido pela Primeira Turma no Recurso
Especial n 690819/RS, julgado em 22 de fevereiro de 2.005 e publicado no Dirio da Justia
em 19 de dezembro de 2.005, pgina 234. Igualmente neste sentido, o decidido no Recurso
Especial n 690811/RS, da Primeira Turma, que teve como relator o Ministro Jos Delgado,
julgado em 28 de junho de 2.005 e publicado no Dirio da Justia do dia 19 de dezembro de
2.005, pgina 234.
Estes apenas so alguns dos exemplos das manifestaes da jurisprudncia a respeito deste
aspecto do dever de eficincia, tomados, por amostragem, para ilustrar uma das vertentes
semnticas do postulado.
Aps esta abordagem geral da ainda incipiente doutrina e jurisprudncia a respeito do tema,
trs concluses se impem: (a) o postulado constitucional da eficincia tem sentido mais
amplo que aquele limitado ao mbito econmico, devendo abranger todos os valores
insculpidos na Lei Maior; (b) o emprego do vocbulo eficincia pela constituio no teve
sentido tcnico-econmico ou da Cincia da Administrao, devendo ele ser entendido com a
mxima extenso possvel, includas as noes correlatas de eficcia, produtividade,
efetividade, etc.; (c) nestes termos, no h como no se identificar o postulado da eficincia
com o dever de boa administrao ou dever de bom andamento da administrao, j
consagrado no Direito Italiano e que, ademais, tem o mesmo sentido da eficacia da
constituio espanhola, da efficacit referida pela doutrina francesa, etc.
A fluidez da expresso boa administrao no bice para que seja a doutrina que ela
traduz considerada inadequada para a compreenso de nosso postulado da eficincia. No h
como se fugir da impreciso terminolgica neste tema. Todas as correntes apresentadas
valem-se, em algum momento das expresses bom, satisfatrio, excelente, favorvel,
etc.
Feita esta observao, lembremos que a eficincia no permite, evidentemente, o desprezo ao
devido processo legal ou, dito de outra maneira, o menoscabo dos tradicionais princpios do
regime-jurdico administrativo, mas apenas acentua o carter finalstico da legalidade. Assim,
todo ato da Administrao Pblica, somente ser vlido se for a maneira mais eficiente para a
consecuo do fim legal. Na impossibilidade de definio da maneira mais eficiente, deve o
ato ao menos apresentar-se como razoavelmente eficiente237.
Dever do melhor cumprimento das competncias administrativas, com o uso dos meios mais
idneos, mais oportunos e convenientes para a satisfao do interesse pblico que constitui o
fim especfico que lhes deu origem238. Explicando tal dever, pontifica Guido Falzone:
Doverosit giurigica quindi dellativit amministrativa in riferimento al
determinato interesse pubblico che ne richiede lesplicazione, nel senso di
necessita giuridica dello svolgimento dellazione amministrativa, e non solo,
ma anche doverosit giuridica di um utile e, per ci stesso, congruo
idoneo e opportuno spiegamento di tale attivit di talle attivit pel pieno
soddisfacimento di quellinteresse, nel senso di necessita giuridica di un
buon esercizio della funcione amministrativa, di uma buona
amministrazione239.
Adiante, faz o autor meno ao dever que incumbe aos agentes administrativos do melhor
exerccio (migliore esercizio) de suas competncias240.
O melhor exerccio de competncias administrativas, a boa administrao, a busca da soluo
tima em nosso ordenamento constitucional no pode ser seno a adoo de providncias que
maior efetividade dem aos preceitos constitucionais. Eis a ntima relao com o j
consagrado postulado da mxima efetividade das normas constitucionais.
Com ele e com o princpio constitucional da legalidade na administrao pblica se alinha o
princpio da eficincia com a conformao j aqui traada, de maneira que percebemos que,
237
como j antecipado por Celso Antnio Bandeira de Mello e Lcia Valle Figueiredo, entre
outros autores como j apontado acima, inclusive com transcrio , logo aps a edio da
Emenda Constitucional n 19, realmente a previso expressa do princpio da eficincia no
trouxe maiores novidades a nosso ordenamento jurdico, apenas tornando explcito,
insofismvel, o que j era implcito na Lei Maior.
Um dos aspectos do dever de busca da soluo administrativa tima para as situaes que se
apresentem a otimizao dos recursos com a consecuo dos resultados buscados na maior
medida possvel. Pode-se dizer ser este o ncleo do conceito de eficincia em nosso Direito
Constitucional.
A medida dos resultados, contudo, no pode ser feita com base em critrios meramente
econmicos, tendo em vista a grande diferena axiolgica e teleolgica entre a administrao
pblica e a administrao privada241, devendo-se buscar formas de constatao emprica dos
resultados que do sentido ao administrativa242, mostrando-se de extrema relevncia o
aspecto qualitativo, sendo imperioso, alm da aproximao entre administrao e
administrado para a verificao efetiva da satisfao deste, o estabelecimento normativo de
padres de qualidade suscetveis de cotejo objetivo com a atividade desempenhada243.
Neste contexto, devemos lembrar-nos das palavras de Luiza Frischeisen:
O administrador est vinculado Constituio e implementao das
polticas pblicas da ordem social (quer diretamente quer em parceria com a
sociedade civil - neste sentido atuando tambm como fiscalizador), estando
adstrito s finalidades explicitadas na Constituio, bem como nas leis
integradoras, e no cumpri-las caracteriza omisso, passvel de
responsabilidade.
Essa obrigao de cumprir as normas constitucionais da ordem social
inserem-se no devido processo legal que deve ser obedecido pela
Administrao, na implementao das polticas pblicas.
Nesse sentido, afirma Carlos Roberto de Siqueira Castro que o devido
processo legal deve ser entendido como postulado de carter substantivo
(substantive due process), capaz de condicionar, no mrito, a validade das
leis e da generalidade das aes (e omisses) do Poder Pblico244.
244
processo legal que possibilite controle racional das decises e com o maior pluralismo
possvel. Mesmo neste contexto, h necessidade de muita cautela quando do enfrentamento do
problema relativo definio dos limites admissveis para o conceito de eficincia.
A respeito, Marcelo Neves traz a lume a doutrina de Luhmann:
No modelo sistmico de luhmann a questo abordada em termos de
reduo de complexidade. Em face das diversas expectativas conflitantes a
respeito do texto constitucional, o procedimento de interpretao-aplicao
normativa selecionar a juridicamente vlida. No se trata, evidentemente,
de uma seleo qualquer. Em primeiro lugar, deve haver uma congruncia
com outras solues no interior do sistema (Konsistenz). Ou seja, impe-se
que a continuidade do sistema seja assegurada atravs de redundncia
construda com base em argumentos. Mas sobretudo relevante e
imprescindvel que o procedimento esteja estruturado de tal maneira que
viabilize uma reorientao das expectativas. No se trata de um modelo
decisionista, eis que o sistema uma conexo complexa de comunicaes
que delimita as possibilidades de deciso do rgo competente. Nesse
sentido, a validade sistmica da soluo interpretativa no se confunde com
a mera vigncia tcnico-jurdica de uma deciso judicial irrecorrvel e
insuscetvel de reviso. Porm, a validade, tal como posta pela teoria dos
sistemas, parte do interior do sistema jurdico, seja como auto-referncia ou
hetero-referncia. No se considera o problema da validao de
245
interpretaes possveis a partir da esfera pblica .
245
246
Algumas observaes sobre este tema especfico, contudo, ainda devem ser feitas.
Dados os postulados do constitucionalismo atual, somados misso transformadora de nossa
Constituio, cada um dos Poderes do Estado devem, em seu mbito, buscar mxima
realizao dos fins nela insculpidos e, portanto, quando a matria for o exerccio de funo
administrativa, devem pautar-se pelo postulado constitucional da eficincia.
O desenvolvimento judicial do Direito, assevera Larenz, demanda fundamentao metdica
suficiente para sua justificao. Sem uma tal justificao, haveria verdadeira usurpao da
funo legislativa pelo Judicirio. Assim, a questes relativas ao limites da competncia dos
tribunais para o desenvolvimento do Direito tm estreita relao com a questo relativa
possibilidade de fundamentao de um tal desenvolvimento248. Mais uma vez, a justificao
racional que atribui s decises a qualidade de pertinncia ao sistema. Tal justificao inclui
o respeito ao mbito delimitado para a atuao de cada um dos Poderes do Estado249.
247
Deve-se, portanto, buscar o equilbrio entre as noes tradicionais que gravitam em torno da
idia de Estado de Direito e o constitucionalismo atual.
A partir dos sculos VI e VII, a unidade poltica e religiosa da idade mdia passa a dar lugar
noo de um estado neutro, com a substituio da tradio e da religio pela razo. Com esta
mudana, emerge a filosofia das leis uniformes, claras, simples, abstractas e precisas, que
culmina no movimento codificador. O juiz no mais um rgo poltico, mas um lgico a
quem incumbe a realizao de um silogismo perfeito. a ideologia da subsuno. Pretendiase o juiz como um ser sem poder nem vontade, cujas virtudes principais consistiam na sua
invisibilidade funcional250.
proceed chiefly on the basis of common principles and shared values, invoking more controversial claims only
when the existing basis for agreement proves inadequate, legal reasoning and political argument, when properly
conducted, seek fundamentally the same end: each seeks to identify principles of justice and conceptions of the
common good that all can encores without loss of personal integrity. In each case, necessarily, the relevant
principles must be appropriate for a pluralistic society, in which divergent moral outlooks are an inevitable
consequence of freedoms of speech and conscience.
The superficially strategic and self-serving nature of legal argument, in support of a favourable ruling on
particular facts, should not be allowed to obscure the sense in which questions of existing law are always also
questions of justice, albeit that they fall within a limited range of possible legal interpretations. Lon Fuller
rejected legal positivism, as we have noted on the grounds that its insistence on the distinction between the law
as it is and the law as it should be betrayed an impractical detachment from the realities of legal practice. He
explained that adjudication is necessarily concerned with the determination of legal rights because the central
role it accords the litigant, as active participant, entails recourse to general principles: a demand supported by a
principle amounts to a claim o right. The legal principles accepted in a constitutional democracy, based on
respect for the individual, moreover, are also moral principles. A litigants claim in court is always, therefore, an
appeal to the requirements of justice: he must invoke a morally defensible interpretation of a rule or principle,
consistent with the general values of the legal system and the polity of with it is part (Allan, T.R.S.
Constitutional Justice A Liberal Theory of the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press,2.003. pp.
288/289).
250
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. pp. 127/129. claro que a criatividade, na atividade de concretizao, tem
limites. Neste sentido, ondera Larenz:
Assinalamos como limita da interpretao, em sentido estrito, o sentido literal possvel; como condio prvia
de um desenvolvimento do Direito imanente lei, uma lacuna da lei; e como limite deste ltimo, a possibilidade
de integrar a lacuna de acordo com a teleologia imanente regulamentao legislativa em concordncia com as
valoraes expressas na lei. Para isso dispe-se, sobretudo, dos meios da analogia particular e geral, do recurso a
um princpio imanente lei, da reduo e extenso teleolgicas e bem assim de uma correco teleologicamente
fundamentada da lei. Condio prvia de um desenvolvimento do Direito superador da lei , em primeiro lugar a
existncia de uma questo jurdica, quer dizer, de uma questo exige uma resposta jurdica. Deste modo se
eliminam as questes que so irrelevantes para a ordem jurdica, porque incidem no espao livre de Direito. A
segunda condio que a questo no possa ser resolvida nem por via de uma simples interpretao da lei nem
de um desenvolvimento do Direito imanente lei, de maneira que satisfaa as exigncias mnimas que resultam
de uma necessidade irrecusvel do trfego jurdico, da exigncia de praticabilidade das normas jurdicas, na
natureza das coisas e dos princpios tico-jurdicos subjacentes ordem jurdica no seu conjunto. A
impossibilidade de uma soluo pela via de um desenvolvimento do Direito imanente lei, que haja de ajustarse a estas exigncias, tem que estar fora de dvida. O limite do desenvolvimento do Direito superador da lei
levado a cabo pelos tribunais situa-se onde j no possvel uma resposta no quadro do conjunto da ordem
jurdica vigente e, por isso, no possvel com o consideraes especificamente jurdicas; em especial, portanto,
quando se trata de questes de oportunidade ou quando seja requerida uma regulamentao pormenorizada que
s o legislador pode encontrar, pois que s ele dispe das informaes para tal e necessrias para legitimao
para isso.
(...)
Esta viso ocasionou grande perplexidade com o passar do tempo, com a constatao do
carter constitutivo e no declaratrio da interpretao/aplicao do Direito, mormente no que
se refere s normas constitucionais251.
A mxima in claris cessat interpretatio anacrnica e Locke j observara que a pretensa
clareza da lei, em matria jurdica, resulta do fato de no se ter pensado em todas as situaes
que permitiriam revelar a ambigidade e absurdidade da regra. Assim, mais prudente seria
afirmar que a norma clara diante de um determinado caso concreto252. O poder de
interpretao maior quanto menor a clareza do texto que veicula a norma. Esta preciso ou
impreciso o primeiro parmetro para a diviso orgnica do poder253.
Quando o texto normativo permite a formulao de diversos enunciados, a atividade de
concretizao encarrega-se da opo por algum deles, opo esta que nem sempre conta com
critrios definidos juridicamente. Assim, fala-se em determinao e concretizao do
direito como coisas diversas ou, ainda, justificao interna e justificao externa do
raciocnio jurdico prtico-geral. Corresponde, em linhas gerais, esta distino feita por
Hesse entre interpretao e realizao ou de Dworkin entre casos constitucionais
simples e casos constitucionais difceis254.
Os tribunais deviam tomar muita a srio este limite, no interesse da sua prpria autoridade. De outro modo,
haver o perigo de que os seus juzos sejam interpretados como tomada de partido ante a divergncia de opinies
polticas e de que j no sejam aceites como enunciados fundados no Direito. desnecessrio dizer que, com
isso, o Estado de direito cairia numa crise de confiana. Em toda a louvvel disponibilidade para desenvolver o
Direito de modo criador os tribunais deviam ter sempre presente este perigo para no defraudarem o limite da
sua competncia que, em concreto, no , com freqncia, facilmente cognoscvel (Larenz, Karl. Op. cit. pp.
606/609).
251
Karl Larenz, referindo-se doutrina de WILHELM KRIELE lembra que este tambm sustenta que nem a
aplicao, no sentido de mera subsuno, nem os mtodos tradicionais da interpretao so suficientes para
alcanar sempre a deciso justa e simultaneamente conforme o Direito vigente.
Acrescenta que, segundo Kriele,
Cada deciso tem, ao invs, de poder ser justificada com o jurdico-racional, e isso, antes do mais, por via do
discurso. Sempre que o jurista se orienta primacialmente ao Direito positivo, f-lo porque pressupes
tacitamente um nexo intrnseco entre o Direito positivo e a sua aptido de justificao racional. O significado
prtico deste nexo pressuposto consiste em que de um modo geral o texto s pode ser correctamente
interpretado quando a ele se faz subjazer a inteno de racionalidade e imparcialidade. Nesta perspectiva, a
fidelidade lei e a aspirao justia na concretizao judicial do Direito no se excluem entre si, antes se
condicionam reciprocamente. O texto legal assim racionalmente interpretado vincula o juiz, dispensa ulteriores
abordagens do problema. Continua a substituir uma srie de questes, que a lei no soluciona e, face a estas
questes, necessita a deciso uma justificao, mediante fundamentos que a razo prtica reconhece como tais.
desses fundamentos que KRIELE, sobretudo trata na sua Teoria da Obteno do Direito (Theorie der
Rechtsgewinnung). (Op. cit. pp. 204/205).
252
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. 104.
253
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. p. 104.
254
cf. Queiroz, Cristina. Op. cit. 107.
Tratando do tema, Cristina Queiroz lembra que Kelsen, recusando a tradicional distino
entre fontes de criao jurdica e fontes de aplicao jurdica, sustenta que ambas as
atividades so realizadas pelos poderes constitudos e que, entre as funes legislativa,
executiva e jurisdicional no existe diferena qualitativa, mas apenas quantitativa255.
Reiteremos mais uma vez que as normas constitucionais somente apresentam-se com seu
contedo completo diante de situaes concretas, aps o processo de concretizao de que
tratamos acima, havendo na doutrina at mesmo quem afirme que sem a confirmao do
guardio supremo da constituio no existe direito constitucional no escrito256.
O surgimento dos tribunais constitucionais suplantou as tradicionais referncias a normas
costumeiras pr-constitucionais, substituda pelo direito constitucional no escrito, que est
implcito no texto a interpretar257.
A construo do postulado constitucional da eficincia administrativa, portanto, dever
observar todos estes parmetros e ser realizada no bojo de processo plural, aberto e
consentneo com todos os corolrios do devido processo legal.
Os autores que tm se debruado sobre o tema de que aqui tratamos tm dedicando grande
parte dos estudos s relaes entre o princpio da eficincia da administrao pblica e outros
princpios constitucionais da administrao pblica, razo pela qual inclumos este tpico, embora j
tenhamos acima manifestado nosso entendimento no sentido de que o princpio da eficincia situa-se
em nvel diverso de linguagem, tendo como objeto justamente os princpios com os quais ele tem sido
usualmente cotejado. Ao invs de colidir, por exemplo, com a moralidade, impe sua mxima
efetivao.
Alexandre Santos de Arago, alis, parece adotar uma posio muito parecida com a nossa
quando sustenta:
O Princpio da Eficincia de forma alguma visa mitigar ou ponderar o
Princpio da Legalidade, mas sim embeber a legalidade de uma nova lgica,
255
aumento de sua riqueza, o qual, por sua vez, seguido pelo maior volume de
investimentos que, sucessivamente, acaba por gerar maior riqueza.
Assim, a maior eficincia de um pas realmente fonte do aumento de sua
riqueza, mas imaginar que o aumento da riqueza de um pas tem como efeito
simultneo o aumento da riqueza de seus membros algo bem diferente.
Esta concluso facilmente comprovada pela anlise do Relatrio de
Desenvolvimento Humano de 2003, do Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento266.
Citado com freqncia entre as dez maiores economias mundiais, o Brasil ocupa apenas o 65
(sexagsimo quinto) lugar, segundo o IDH (ndice de Desenvolvimento Humano), segundo tal
relatrio.
Acrescente-se que os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da
publicidade da administrao pblica, em seu aspecto de deveres pertinentes ao direito de
cada administrado ser tratado com igual respeito e considerao, sem favoritismos ou
perseguies e sem que aqueles que em seu nome exercem competncias destas se apoderem
e as distoram buscando fins alheios ao interesse pblico, so corolrios do princpio da
dignidade humana, que apresenta-se, evidentemente, com precedncia prima facie em relao
a qualquer princpio de carter instrumental como o da eficincia.
Havendo to intensa relao entre os princpios constitucionais da administrao pblica e os
direitos fundamentais, percebe-se que o conseqente controle da observncia daqueles
apresenta-se como imprescindvel instrumento para a concretizao destes, especialmente
para assegurar o ncleo mnimo em que se baseiam tais direitos e a prpria repblica: a
dignidade da pessoa humana.
Muito relevante a relao entre os dois temas e para justificar tal relevncia, apoiamo-nos
novamente nas brilhantes palavras de Lus Roberto Barroso sobre o tempo atual:
A constatao inevitvel, desconcertante, que o Brasil chega psmodernidade sem ter conseguido ser liberal nem moderno. Herdeiros de uma
tradio autoritria e populista, elitizada e excludente, seletiva entre amigos
e inimigos e no entre certo e errado, justo e injusto , mansa com os ricos
e dura com os pobres, chegamos ao terceiro milnio atrasados e com
pressa267.
CONCLUSES
271
24. Da decorre o dever de adoo da soluo tima pela Administrao Pblica, sempre que
haja competncia discricionria, controlvel o atendimento a tal dever pelo Poder Judicirio
dentro dos limites da determinabilidade racional, por procedimento argumentativo, do
contedo dos princpios envolvidos.
25. Dado o papel desempenhado pela eficincia no sistema constitucional de princpios
(postulado interpretativo), no possvel a coliso entre a eficincia e os princpios stricto
sensu da administrao pblica ou quaisquer outras normas de tal categoria.
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