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EL MDULO PRIVADO
Por: Luis Alfonso Rojas Rosillo*1
I.
Abogado, egresado de la Universidad Nacional, docente del mdulo privado de la Universidad Santo
Toms, Magistrado Auxiliar del Consejo de Estado, ex asesor jurdico de la Comisin de Regulacin de
Energa y Gas.
2
As, expone Ihering, con referencia al antiguo romano: El romano en lo exterior, es decir, en la vida de
los negocios y de la poltica, y el romano en el interior de su hogar, son dos hombres completamente
diferentes. Aqul no conoca la piedad; su egosmo persegua sin consideracin la senda que se haba
trazado. Pero en el seno de la familia le daremos conocer bajo un aspecto que nos reconciliar con l y
que restablecer victoriosamente el equilibrio moral con otros pueblos, por ejemplo con los griegos. El
Espritu del Derecho Romano en las diversas fases de su desarrollo; Rudolph Von Ihering; Editorial
Comares S.L., Granada, 1998, pg. 403.
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Segn expone Ihering, () la casa romana, gracias al poder del jefe de la familia, llega ser un ser un
dominio independiente y aislado del mundo exterior, un oasis lleno de frescura en el desierto rido del
derecho. As como la naturaleza rodea espontneamente ciertas partes delicadas al abrigo de una
protectora envoltura, de igual manera la ruda y dura corteza de este poder tiene slo por fin proteger las
relaciones ms ntimas de la vida moral contra todas las influencias exteriores, separar el contacto nocivo
con el mundo exterior y toda corriente de derecho prosaico para hacer posible el libre vuelo de la vida
ntima. Ob. Cit., pg. 433
2
Se puede consultar a Juan Iglesias, en Derecho Romano Historia e Instituciones; Editorial Ariel
Derecho, Madrid, 1993, pg. 94.
3
Teora General del Estado, citado por Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve lvaro, en Derecho civil,
Tomo I, Parte General y Personas. Reimpresin de la decimoquinta edicin. Temis; Bogot, 2006, pg.
333.
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En este sentido Valencia Restrepo Hernn; Derecho Privado Romano, Seal Editora, Medelln, 1998, pg.
247 y 248.
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Ob. Cit., pg. 329.
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Las relaciones de los individuos con el derecho general, reciben del Estado su realidad y su
complemento. El derecho es la expresin del espritu comn nacional, y por consiguiente, de su voluntad,
que es tambin la voluntad de todos los individuos; pero cada individuo puede, en virtud de su libertad,
obrar contra la idea y voluntad manifestada por l como miembro de la nacin, y esta contradiccin es la
injusticia o la violacin del derecho, que debe ser reprimida si se quiere conservar al derecho su imperio y
existencia. () Solamente en el Estado es posible oponer a los individuos la regla del derecho como algo
exterior y objetivo; y, bajo este concepto, la violacin del derecho, siempre posible a la libertad, se
encuentra encadenada y absorbida por la voluntad general. M. Friedrich Karl Von Savigny; Sistema del
Derecho Romano Actual; Traduccin de M. Ch. Guenoux; Editorial Comares; Granada; 2005; pg. 12.
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En el libro El cerebro y el mito del yo, el cientfico colombiano Rodolfo R. Llins, expone los avances
de la neurologa y otras ciencias de la medicina en cuanto al estudio del cerebro, su evolucin, estructura
y funcionamiento, y profundas reflexiones sobre aspectos antes desconocidos del cerebro y la mente
humana y su incidencia en el campo de la moral, la religin, la teologa, la filosofa y el derecho.
Traduccin de Eugenia Guzmn, Editorial Norma, Bogot, 2002.
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M. Friedrich Karl von Savigny; ob. cit., Libro II, Captulos II y III.
7
Como destaca Iglesias, a la postre, resulta patente que el imperio de todo un repertorio de
concepciones morales arraigadas en ese mundo sagrado intocable- que es cada hogar, cada domus, hace
que la familia se gobierne, en lnea mxima, por una normativa que no es extraa a ella. La familia sntesis completa de toda la existencia moral, al decir de Ihering- es una comunidad en la que la ciudad
tiene su principio y la repblica el vivero o semillero. Ob. Cit., pg. 466.
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se lleg a la
interfamiliares.
especializacin
del
trabajo
las
relaciones
Ortiz Monsalve lvaro; Manual de Obligaciones; Temis, Bogot, 2007, pg. 39.
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Explica MERRYMAN John Henry: aun cuando los cientficos del derecho trataban de ser puros y
libres de valores convencionales no eran ms que cautivos ideolgicos de su tiempo. La obra creativa de
los cientficos del derecho tuvo lugar en el siglo XIX en Europa, en el clima intelectual que desde
entonces se llam el liberalismo europeo del XIX. Entre los aspectos ms sobresalientes de esta
ideologa se encuentra el acento tan marcado en el individuo y su libertad. La propiedad privada y la
libertad de contratar eran tratadas como instituciones fundamentales que deberan ser limitadas lo
menos posible. Eran tiempos que ahora consideraramos como de un individualismo exagerado.
(Destacamos). En La Tradicin Jurdica Romano-Cannica; Fondo de Cultura Econmica;
Traduccin de Carlos Sierra; Mxico, 1980. Pg., 117.
Ob. Cit., Pg. 43.
Nota del texto trascrito: Las normas citadas disponen: Art. 16. No podrn derogarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden y las buenas costumbres`. Art.
1518, inc. 3o: Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente
imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico`. Art. 1524: Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres
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o al orden pblico`. Art. 1603. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan
no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de
la obligacin, o que por la ley pertenecen a ella`. (Destacamos).
Nota del texto trascrito: As se refiri L. JOSSERAND, al dirigismo contractual: La evolucin que se
ha manifestado en el campo contractual no es puramente cuantitativa, presenta tambin un aspecto
cualitativo. Los contratos no solamente ha crecido en nmero y en categoras. Ordenados en otro tiempo
para dejar a los interesados en completa libertad, sufren cada vez ms la fiscalizacin, la accin de los
poderes pblicos, que se preocupan de las condiciones en son aqullos celebrados, de las clusulas que
encierran, de los efectos que producen, de la interpretacin que comportan, de los acontecimientos que
producirn su disolucin; poco tiempo hace que el legislador y, con ms frecuencia todava el juez,
intervienen e imponen su criterio a las partes, desde la elaboracin de la convencin hasta el fina de su
recorrido; en otro tiempo fenmeno privado e individual, el contrato es tratado, cada vez ms, como un
fenmeno social; la libertad individual y la autonoma de las voluntades privadas retroceden ante el
intervencionismo de los poderes pblicos, y el contrato libre tiende a convertirse en contrato dirigido`.
(Las cursivas son del texto original. Hemos subrayado). Tratado de Derecho Civil, Tomo II, Vol. I, Teora
General de las Obligaciones. Francia. 1939. (Traduccin de Santiago Chinchilla y Manterola; Ediciones
Jurdicas Europa Amrica; Bosch y Cas Editores, Buenos Aires, Reimpresin 1993).
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Nota del texto trascrito: CABANELLAS, Guillermo; Repertorio Jurdico de Locuciones, Mximas y
Aforismos Latinos y Castellanos`; Ed. Heliasta S.R.L., Buenos Aires.
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Nota del texto trascrito: Sentencia SU-166/99, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero.
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Nota del texto trascrito: Sentencia T-533 de 1992, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muoz;
reiterada en la sentencia C-616 de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil.
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Sentencia SU-157/99, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero; reiterada en sentencia C167/99, del mismo ponente.
Nota del texto trascrito: Sentencia T-338 de 1993, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Martnez
Caballero, reiterada en sentencia T-1001-00, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa
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Autonoma contractual de los comisionistas de bolsa.(...) 6. Ahora bien, al igual que sucede con las
entidades financieras, la actividad burstil es de inters pblico (C.P. art. 335). Vale la pena aclarar que
la funcin burstil se relaciona con la compraventa de valores, por lo cual se incluyen los comisionistas
de bolsa. As pues, el carcter de inters pblico de esa actividad se concreta en la inspeccin y
vigilancia de la Superintendencia de Valores, quien debe intervenir para mantener el mercado burstil
debidamente organizado, debe velar porque quienes participan en l desarrollen su actividad en
condiciones de igualdad, transparencia y que no se ponga en peligro ni se lesione el inters pblico y
especficamente el inters de los inversores. As mismo, el ejercicio de la actividad burstil est limitado
slo para quienes ostentan la autorizacin gubernamental, as por ejemplo para ser comisionista de
bolsa se requiere cumplir con condiciones especiales como ser una sociedad annima, un objeto social
exclusivo y determinado: desarrollo del contrato de comisin para la compra y venta de valores y el
cumplimiento de requisitos personales y econmicos, previamente definidos por la ley o la
reglamentacin al respecto (Ley 45 de 1990, Decreto 1172 de 1980 y Resoluciones 400 y 1200 de 1995
de la Superintendencia de Valores). De igual manera, el ejercicio de la actividad es reglado, como
quiera que la legislacin y la inspeccin gubernamental determinan cules transacciones deben
llevarse a cabo obligatoriamente a travs de bolsas de valores, qu montos y cmo deber efectuarse
cada transaccin. (subrayamos).
7. Como se observa, la autonoma negocial de los comisionistas de bolsa est ampliamente limitada y
sometida a un control estatal estricto y directo. En efecto, el Estado ha intervenido en esta actividad de
manera especial para prevenir conductas delictivas, tales como, el lavado de activos y la utilizacin de
esta labor para fines diferentes al inters pblico. (Sentencia SU-166/99; Magistrado Ponente Dr.
Alejandro Martnez Caballero).
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La Libertad Contractual; Luis Alfonso Rojas Rosillo; Revista Iusta No 54. Universidad Santo Toms.
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Sentencia T-468 de 2003, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.
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3.
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Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve lvaro, Ob. Cit., pg. 508 y ss; Ortiz Monsalve, Manual de
Obligaciones, ob. Cit, pg. 39.
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Sentencia T-240 de 1993; Eduardo Cifuentes Muoz; reiterada en sentencia T-231/96; Eduardo
Cifuentes Muoz.
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La sociedad demandada opera bajo las reglas del derecho privado. En consecuencia, en ejercicio de
la libertad contractual, inherente a la libertad de empresa, no se le puede adscribir a su cargo un deber
general de contratar. De otro lado, la empresa que junto a otras compite en un mercado concurrencial,
no est obligada a otorgar a sus clientes una igualdad de trato. La ley, sin embargo, en determinados
casos impone la obligacin de contratar. Baste a este respecto mencionar la situacin de las personas
que prestan servicios pblicos o tienen un monopolio de hecho o de derecho, a quienes est vedado
suspender el suministro a los consumidores que no estn en mora (C.P. art. 979), con lo cual se
compensa a stos la falta de auto-defensa derivada de la ausencia virtual de mercado. En el mismo
sentido, se regula una obligacin semejante en cabeza del transportador, desde luego siempre que lo
permitan los medios ordinarios a su disposicin y que se cumplan las condiciones normales y su rgimen
interno (C.de Co art. 989). Por su parte, la oferta que se hace al pblico mediante la exhibicin de
mercancas y la indicacin de su precio, adquiere mientras ello ocurre, carcter obligatorio (C de Co.,
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Cita del texto trascrito: Sentencia C-624 de 1998. Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martnez
Caballero.
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Cita del texto trascrito: Sobre la idea del contrato como instrumento jurdico de las operaciones
econmicas, plantea RUBN S. STIGLITZ: Toda referencia efectuada en el lenguaje comn a la
materia de que trata un contrato, se resume en la idea de operacin econmica, cualquiera que sea la
modalidad que adopte la circulacin de los bienes (adquisicin, intercambio, etc) o de los servicios
(locacin, suministro, etc) y con prescindencia de toda calificacin jurdica. En suma, si el contrato es,
formalmente, la vestidura jurdica de una operacin econmica, sta inexorablemente debe tener
contenido patrimonial... En efecto, si el objeto del contrato debe ser susceptible de apreciacin
pecuniaria, slo los vnculos que constituyan una operacin econmica podrn ser materia contractual.
O, dicho de otro modo, el contrato es un instrumento operativo slo en la esfera econmica.; Contratos
Civiles y Mercantiles; parte I. , pg. 15 y ss. Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires.
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Cita del texto trascrito: La importancia del contrato en el proceso de intercambio social explica el
cuerpo legal - en parte dispositivo - que regula el derecho de los contratos con el fin de promover y
afianzar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen, con lo cual se previene la
inestabilidad de los mercados y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la mayor
certidumbre y a la reduccin de los costos que su ordenada y uniforme formulacin y ejecucin
aparejan. (Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993; Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muoz; reiterada en sentencia T-231/96; Eduardo Cifuentes Muoz).
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Cita del texto trascrito: La importancia del contrato en el proceso de intercambio social explica el
cuerpo legal - en parte dispositivo - que regula el derecho de los contratos con el fin de promover y
afianzar el cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos nacen, con lo cual se previene la
inestabilidad de los mercados y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la mayor
certidumbre y a la reduccin de los costos que su ordenada y uniforme formulacin y ejecucin
aparejan. (Corte Constitucional, Sentencia T-240 de 1993; Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes
Muoz; reiterada en sentencia T-231/96; Eduardo Cifuentes Muoz).
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Cita del texto trascrito: Respecto de los beneficios de la contratacin estandarizada, plantea FARINA
Juan Manuel, entre otros, la celeridad en las contrataciones; facilitar la racionalizacin de la empresa;
la seguridad jurdica; el ahorro de costos; posibilitar y facilitar los clculos; otorgar trato igualitario a
los clientes, etc. Contratos comerciales modernos. Modalidades de contratacin empresaria. Ed.
ASTREA. Buenos Aires, 1997.
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Se puede consultar, entre otros, Farina Juan Manuel y Stiglitz Rubn S.; en las obras citadas.
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Cita del texto trascrito: 12- Conforme a lo expuesto, es innegable que la libertad del individuo en
materia econmica, si bien est protegida por la Constitucin, tambin se encuentra limitada por la
prevalencia del inters general (artculo 1 C.P.), por las competencias de intervencin y regulacin a
cargo del Estado (artculo 333, 334 y 335 de la C.P ) y por los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que esta Corte ha desarrollado. Por ello esta Corporacin ha sealado que "la libre
competencia econmica no puede erigirse como una barrera infranqueable para la actividad de
intervencin del Estado, en ejercicio de su bsica de direccin general de la economa."25 En ese mismo
orden de ideas, as como la Carta ampara la libertad contractual, tambin le impone lmites, que son los
mismos de la libertad econmica, y que pretenden que su ejercicio en el mercado no sea arbitrario ni
desconozca principios constitucionales(Subrayamos). Sentencia C-624 de 1998, citada.
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Cita del texto trascrito: Sin embargo la Constitucin ha previsto, para la preservacin de valores
superiores, las posibilidad y la necesidad de que el Estado ejerza labores de regulacin, vigilancia y
control, a travs de una serie de instrumentos de intervencin con los cuales se controlan y limitan los
abusos y deficiencias del mercado. Dicha intervencin es mucho ms intensa precisamente cuando se
abre la posibilidad de que a la prestacin de los servicios pblicos concurran los particulares.
Sentencia C-616 de 2001, citada.
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Sentencia C-624 de 1998 y C-616 de 2001, citadas.
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Cita del texto trascrito: [s]i bien la Constitucin ha elevado la libertad empresa -y junto a ella la
libertad de contratar- a la calidad de principio rector de la actividad econmica, el Legislador se
encuentra facultado para establecer restricciones en este campo, pues la Constitucin lo habilita para
desarrollar y concretar la sancin o el lmite frente a actividades que incumplan los parmetros
bsicos de conducta fijados por el Constituyente o que sean susceptibles de ello. Adems, la Corte
recuerda que es precisamente en el mbito econmico en donde, el inters general prima con claridad
sobre el inters particular (C.P art. 1 y 58), puesto que slo limitando, de manera razonable y
proporcional, las libertades econmicas, puede el Estado contribuir a realizar un "orden poltico,
econmico y social justo" (prembulo) y a hacer efectivos los llamados derechos humanos de segunda
generacin o derechos prestacionales de las personas.
En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, aprobado
por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, seala en su artculo 4 que los Estados pueden limitar por
ley este tipo de derechos con el fin de promover el bienestar general en una sociedad democrtica,
siempre y cuando tales restricciones sean compatibles con la naturaleza del derecho. Igualmente, la
Convencin Interamericana, incorporada al ordenamiento colombiano por la Ley 16 de 1972, en su
artculo 21, reconoce la propiedad privada pero claramente determina que la ley puede subordinar su
uso al inters social. Igualmente, el artculo 30 de ese instrumento internacional precisa que esas
restricciones deben ser dictadas por razones de inters general y con el propsito para el cual han sido
establecidas. (Sentencias T-240 de 1993, y C-624 de 1998, citadas).
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Cita del texto trascrito: ...[L]as limitaciones a la libertad econmica y de contratacin tampoco
pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. As, esta Corte ha
sealado que las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legtimas,
deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el ncleo esencial del derecho. La
legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para
limitar los procesos de creacin y funcionamiento de las empresas. En efecto, debe reconocerse que el
derecho consagrado en el artculo 333 de la Constitucin no solo entraa la libertad de iniciar una
actividad econmica, sino de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad.
Igualmente, la libertad de contratacin deriva de la Constitucin una doble garanta: su propia
condicin exige que sus limitaciones generales tengan una base legal y que se justifique socialmente en
cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto ltimo debe hacer la ley cuando la
autonoma se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervencin venga exigida por el principio de
solidaridad. (Sentencias T-240 de 1993; T-231 de 1996; y C-624 de 1998).
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Cita del texto trascrito: A lo largo de la evolucin histrica se van conformando las instituciones de la
economa de mercado. La libre iniciativa privada (libertad de empresa), se reivindica como zona de
libertad frente a la precedente ordenacin corporativa. La libertad de organizacin de los factores de la
produccin, que incluye la libertad contractual, como facultad del sujeto econmico libre, responde a la
necesidad de que en el mercado, lugar de encuentro de los operadores, cada uno pueda sacar adelante
su inters y asumir la responsabilidad consiguiente. A travs del ejercicio de estas dos facultades, la
Constitucin reconoce un mbito legtimo para el desarrollo de la razn instrumental que apunta a la
satisfaccin del inters material propio. Por su parte la crisis de las instituciones del mercado y la
erosin de los poderes de los consumidores, aunada a la importancia que se le reconoce al mercado en
las economas contemporneas, han originado en cabeza del Estado poderosos instrumentos de
intervencin que le permiten sancionar concentraciones, abusos y disfunciones que a menudo se
presentan en ellas, de suerte que a mayor imperfeccin de stas el balance induce a una mayor
intervencin del Estado ya sea para corregirlas, compensarlas o, en casos extremos, sustituir
enteramente los mecanismos de mercado. Subrayamos. (Sentencia C- 535/97; Magistrado Ponente Dr.
Eduardo Cifuentes Muoz).
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En este sentido, seala la Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001; Magistrado Ponente Dr.
Rodrigo Escobar Gil: Se ha considerado que la libertad econmica comprende los conceptos de
libertad de empresa y libertad de competencia.
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Sentencia T-425 del 24 de junio de 1992, Magistrado Ponente Dr.Ciro Angarita Baron; reiterada entre
otras en las sentencias C-624 de 1998; y C-616 de 2001, citada.
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Sentencia C-616 de 2001, citada
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Sentencia C-524 de 1995, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Daz; reiterada entre otras, en la
sentencia C-616 de 2001, citada.
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Valencia Zea Arturo y Ortiz Monsalve lvaro, Derecho Civil, Tomo III, De las Obligaciones, Temis,
2010, pgs. 1y 2.
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