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Signos Filosficos

UN NUEVO ESPACIO PARA EL DERECHO

Lorenzo Espinosa Gmez

abermas en la primera parte de

su libro,1 inicia presentando de
forma esquemtica algunos aspectos de la relacin entre facticidad y
validez, que afecta los fundamentos de
la teora de la accin comunicativa (y que
por supuesto da ttulo a la obra). A decir
de Habermas, el proceso social no es lo
que es sin coordinacin lingstica de la
accin, ni, por tanto, autointerpretacin
en el medio que representa esa coordinacin. No es posible la coordinacin lingstica de la accin sin que los actores,
al hablar, pretendan validez para lo que
dicen ni, por ende, sin que pongan a la
vez en perspectiva la posibilidad de una
resolucin argumentativa de esas pretensiones de validez que, por supuesto, se
refieren tambin a la correccin normativa de las expectativas generalizadas de
comportamiento (llmense normas) en
1

Habermas, Jrgen, Facticidad y validez, Madrid,

Trotta, 1998.

Signos Filosficos

las que dicha coordinacin se articula.

Pero precisamente por eso, resulta que,
por un lado, no es posible el orden social
sino mediante coordinacin lingstica de
la accin; mas por otro lado, el no poder
hablar pretendiendo una validez que puede aceptarse o rechazarse representa una
segura ruina de cualquier asomo de orden. El mecanismo de coordinacin de
la accin que representa el lenguaje introduce en la propia empiria social una
tensin que, desde un punto de vista funcional, por ser ella misma una fuente sistemtica de desorden, ha de quedar
elaborada y estabilizada mediante mecanismos diversos. El derecho positivo
moderno es uno de esos mecanismos sorprendentes: limita estrictamente la necesidad de acuerdo en la interaccin
corriente sustituyndola por la posibilidad de apelar en todo momento a normas coercitivas a las que el destinatario
queda sujeto sin posibilidad de cambiar-

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I.1 (junio 1999), 244-249

Un nuevo espacio... Lorenzo Espinosa Gmez

las, a la vez que en el plano de la produccin del derecho deslimita por entero la
posibilidad de desacuerdo (y por tanto,
de introducir cambios en las normas de
primer orden) sometindola a la vez a una
estricta regulacin reflexiva que prev
incluso el desacuerdo, no ya slo sobre las
normas de primer orden, sino sobre esa
misma regulacin reflexiva; tambin la
Constitucin puede cambiarse conforme a derecho; ello suscita la cuestin
acerca de la naturaleza de las normas o
del sistema de normas con el que todo
ello es posible. Esta primera parte abre
la perspectiva en la que es posible una
coordinacin entre filosofa poltica, sociologa del derecho y teora del derecho,
situando la teora del derecho de
Habermas en el contexto de su Teora de
la accin comunicativa. Ello explica la
importancia que Habermas da a la reformulacin del concepto razn prctica
en conceptos de razn comunicativa,
es decir, en conceptos relativos a la dimensin de la validez que se nos abre
por el mismo hecho de hablar y que, por
tanto, no queda por encima de los contextos empricos de interaccin, sino que
ya viene introducida en ellos (el giro lingstico). Por ello, Habermas dice pretender explicar el planteamiento de la
teora de la sociedad que est a la base
de mi inters por la teora del derecho.
La teora de la accin comunicativa empieza asumiendo en sus propios concep-

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tos bsicos la tensin entre facticidad y

validez (p. 70). A decir de Habermas,
las teoras discursivas del derecho y del
Estado de derecho se alejan de los
convencionalismos de la filosofa del
derecho y del Estado, pero sin dejar de
asumir los planteamientos de stas. En
tales circunstancias explica Habermas
por qu la teora de la accin comunicativa concede a la categora derecho
una posicin central y cmo es que encaja de manera apropiada en una teora
discursiva del derecho; en pocas palabras,
lo que pretende de entrada es un planteamiento reconstructivo bajo la doble
perpectiva de una teora sociolgica del
derecho y la de una teora filosfica de
la justicia.
Posteriormente, Habermas realiza una
reconstruccin (o lo que se puede llamar
una gnesis lgica) de partes del derecho natural racional clsico en el marco
de una teora discursiva del derecho, esto
es, de manera mas explcita, los sistemas
de los derechos contenidos en las constituciones histricas son el conjunto articulado de derechos que habran de
reconocerse mutuamente los sujetos jurdicos que quieren regular legtimamente
su convivencia por medio del derecho positivo. Aclara que su formulacin muestra que el sistema de derechos en su
conjunto est transido por la tensin interna entre facticidad y validez, la cual
caracteriza el ambivalente modo de vali-

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dez propio de la validez jurdica.
Habermas considera que para la comprensin moderna del derecho, el concepto subjetivo de derecho desempea un
papel central. Dicho concepto se corresponde con el de libertad subjetiva de
accin: los derechos subjetivos fijan los
lmites dentro de los cuales un sujeto est
legitimado para afirmar libremente su
voluntad. Tales derechos definen iguales
libertades de accin para todos los individuos, entendidos como portadores de
derechos o personas jurdicas (p. 147).
Habermas aclara cmo es que en el derecho moderno opera un desplazamiento en
el cual lo que antes se exiga normativamente de los individuos, los cuales de
este modo quedan moralmente exonerados, se transforma en exigencias que ahora se hacen leyes, las cuales han de
asegurar la compatibilidad de las libertades de accin. stas reciben su legitimidad de un procedimiento legislativo
que se apoya a su vez en el principio de
soberana popular. Con ayuda de los derechos que aseguran a los ciudadanos el
ejercicio de su autonoma poltica, ha de
poder explicarse el paradjico surgimiento de la legitimidad a partir de la legalidad: que tales derechos concernientes al
ejercicio de la autonoma poltica en tanto
que derechos subjetivos, tienen, por un
lado, la misma estructura que todos los
derechos que otorgan al individuo esferas de libertad de arbitrio. Con indepen-

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dencia de las diferencias en las modalidades del uso de estos derechos, tambien
los derechos polticos han de interpretarse como libertades subjetivas de
accin que slo obligan a un comportamiento legal; dejan a discrecin del
sujeto los motivos que le llavan a comportarse de conformidad con la regla. Por
otro lado, el procedimiento democrtico
de produccin de normas tiene que confrontar a los que participan en l con las
expectativas normativas que implica la
orientacin por el bien comn, pues el
nico sitio de donde ese proceso puede
obtener su fuerza legitimadora es el proceso de un entendimiento de los ciudadanos acerca de las reglas que han de
regir su convivencia. En este sentido,
tambin en las sociedades modernas el
derecho slo puede cumplir la funcin
de estabilizar expectativas si mantiene
una conexin interna con la fuerza
sociointegradora que tiene la accin
comunicativa. De esta manera encuentra
Habermas que en la deduccin del sistema de los derechos el concepto de legitimidad jurdica cobra autonoma
sustantiva respecto del de moralidad, si
bien la legislacin jurdica y la legislacin moral se nutren de un mismo principio de discurso, aplicado a normas con
forma jurdica en un caso y a normas con forma moral en otro. De ah pasa Habermas
a la reformulacin del pricipio de divisin de poderes en trminos de teora

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del discurso e introduce el concepto de
poder comunicativo, en el que se funden como en una nica fuente poder y
derecho, punto en el que Habermas lleva
hasta sus ltimas consecuencias la idea
democrtica de autonoma poltica y, por
tanto, de la posibilidad de disolver el
poder en razn, haciendo derivar de la
esfera pblica el poder poltico-administrativo encargado de imponer el derecho
e introduciendo con ello una fundamental diferenciacin en el concepto de poder poltico y, por tanto, en el concepto
de lo poltico. Habermas, tras haber analizado la idea del Estado de derecho, en
su necesidad de legitimacin y canalizacin del poder estatal de sancin, y luego
de analizar las condiciones que han de
cumplirse para la generacin del poder
comunicativo, en trminos de soberana
popular, muestra finalmente las condiciones para un empleo del poder administrativo ligado al poder comunicativo.
Nuestro autor pretende fundamentar,
desde el punto de vista de la teora del
discurso, los principios a los que debe
sujetarse una organizacin del poder pblico, bajo la premisa de los trminos del
Estado de derecho. De tal manera que la
recproca constitucin de derecho y poder poltico establece entre ambos momentos una conexin que abre y perpeta
la posibilidad latente de una instrumentalizacin (como un uso tecnificado) del
derecho al servicio de un empleo estrat-

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gico (discursivo) del poder. Sin embargo, la idea de un Estado de derecho, en

oposicin a lo anterior, exige una organizacin del poder pblico que fuerce a su
vez a la dominacin poltica, conformada en su derecho a legitimarse al recurrir
al derecho legtimamente establecido.
Pues ciertamente el cdigo que es el
derecho y el cdigo que es el poder han
de hacerse continuamente aportaciones el
uno al otro para poder cumplir cada uno
sus funciones. Pero estas formas de intercambio se nutren de una produccin
legtima de derecho, que como hemos
visto, est hermanada con la formacin
del poder comunicativo (p. 237). Dicha
formacin del poder comunicativo, como
produccin legtima de derecho, conlleva una diferenciacin del poder poltico.
De tal suerte que en el sistema de la administracin pblica se ha concentrado
un poder que se regenera constantemente a partir del poder comunicativo. El derecho no puede ser ya slo elemento
constitutivo del cdigo poder que dirige los procesos administrativos. Es a la
vez el medio constitutivo para la transformacin del poder comunicativo en administrativo. Por tanto, la idea del Estado
de derecho puede desplegarse recurriendo a los principios conforme a los cuales
se obtiene derecho legtimo a partir del
poder comunicativo y ste a su vez, a
travs del derecho legtimamente establecido se transforma en poder administra-

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tivo. En estas condiciones Habermas desarrollar los principios del Estado de
derecho desde la perpectiva de la institucionalizacin jurdica de esa red de discursos y negociaciones. En virtud de tal
desarrollo, ser necesario tener presente
el principio de soberana popular, segn
el cual, la voluntad comn formada democrticamente por el pueblo es dadora de
todo el poder del Estado, adems de integrar la posibilitacin que el derecho
objetivo efecta de una praxis institucionalizada de la autodeterminacin ciudadana. As, el principio de soberana
popular constituye el punto de contacto
que flexibiliza las interacciones entre sistema de derechos y la estructura del Estado democrtico del derecho.
Posteriormente Habermas trata el problema de la administracin de justicia a partir
de las distintas teoras de interpretacin de
la ley, intentando solucionar el conflicto
inherente a la prctica de las decisiones
judiciales, tratando de satisfacer el principio de seguridad jurdica y la pretensin de tomar decisiones correctas.
Siguiendo el hilo del problema de la administracin de justicia y la necesidad de
que satisfaga criterios de aceptabilidad
racional, Habermas analizar la problemtica relacin entre la administracin de
justicia y el proceso legislativo de produccin de normas. Este problema es el
de la disputa en torno al principio de la
divisin de poderes desde el punto de vis-

Signos Filosficos
ta de una teora discursiva del derecho
cerrada (Habermas circunsccribe su
plantemiento a dos Estados especficos:
EUA y Alemania). De tal suerte,
Habermas deduce que el sistema jurdico no deja reducirse a un sistema de normas, sino que incorpora o supone
principios que habrn de estar directamente relacionados con la problemtica
moderna de la racionalidad. As, en el discurso jurdico, dice Habermas, aparte de
razones inmanentes al derecho, se hacen
or tambin razones morales y ticas, tanto como razones empricas y pragmticas (p. 358). Posteriormente Habermas
pasa a someter su concepcin discursiva
del procedimiento democrtico de la formacin de la voluntad poltica al desafo
de hacerla compatible sociolgicamente
con una concepcin de las sociedades
complejas; para tal efecto, Habermas precisa de su propia concepcin discursiva
de la democracia al tiempo que deslinda
su postura de las concepciones liberal y
republicana, teniendo como trasfondo la
descripcin general de las sociedades
funcionalmente diferenciadas. As, tiende a destacar la poltica deliberativa encaminada a establecer el acuerdo
racionalmente motivado dentro de una
comunidad jurdica concreta. Pasa
despues a presentar la idea de que el Estado de derecho es una fuerza contrarreguladora de las tendencias disgregadoras
de la solidaridad social provocadas por

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la economa y la administracin estatal.
De ah Habermas pasa a revisar el papel
que tiene la sociedad civil y la opinin
pblica poltica en el Estado democrtico de derecho, en donde el poder administrativo, que tendencialmente propende
a autonomizarse, forma bloque con el poder social, eficaz tanto por el lado de entrada (input) como por el lado de salida
(output) de la circulacin democrtica del
poder, dando lugar a una contracirculacin que se cruza, estorbndola, con
la circulacin de los procesos democrticos de decisin regulados y controlados
por el poder comunicativo. As es como
presenta un modelo sociolgico en el que
el peso emprico de la circulacin del
poder depende de si la sociedad civil, a
travs de espacios pblicos autnomos y
capaces de resonancia suficiente, desarrolla la vitalidad e impulsos necesarios
como para que los conflictos que se producen en la periferia se logren transferir
al sistema poltico, pues la poltica, en
tanto que sistemas de accin regulados
en trminos de Estado de derecho, est
en conexin con el espacio de la opinin
pblica y depende de las fuentes que el
poder comunicativo tiene en el mundo de
la vida (p. 467). Finalmente, Habermas

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se dedica a examinar si la comprensin

procedimental del derecho puede presentarse como una opcin a la encrucijada
abierta en el derecho alemn entre la articulacin del derecho asociado a un proyecto constitucional a la medidada de las
sociedades complejas y el abandono de
una comprensin normativa del derecho.
Pues si el derecho quiere permanecer fiel
al viejo cartcter formal que como garanta de racionalidad prctica tuvo en sus
orgenes, slo podr hacerlo por un camino distinto y en un sentido distinto, que
segn Haber-mas ser por una va de
procedimenta-lizacin radical y masiva al riesgo de arbitrariedad introducido
por la irreversible materializacin, es decir, que contra la autonomizacin del
poder ilegtimo slo cabe recurrir a un
espacio pblico informado, despierto,
mvil [...] que influya sobre el complejo
parlamentario e insista en hacer que se
cumplan las condiciones de nacimiento
de derecho legtimo (p. 528). Cambiando as la vieja seguridad jurdica condicional por racionalidad procedimental
de los resultados. As que slo por la va
de la democracia radical cabra rehacer
la vieja idea liberal de Estado de derecho e imperio de la ley.