Introduccin al Derecho

Constitucional [Bolilla 1] UM
Bolilla 1:

a)Derecho Constitucional: concepto, particular, general y comparado.

Fuentes.
b)Constitucin: Concepto formal y material. Interpretacin. Tipologa de la
Constitucin: histrico-tradicional; racional-normativo y sociolgico.
Clasificacin de las constituciones.
c)Evolucin histrica del constitucionalismo: clsico, social y postindustrial.
d)La Constitucin Argentina: caracterizacin, fuentes y filiacin doctrinaria.
e)El prembulo: jurisprudencia sobre su valor. Anlisis.
Derecho Constitucional: Concepto.
El Derecho constitucional es una rama del Derecho pblico cuyo campo de estudio
incluye el anlisis de las leyes fundamentales que definen un Estado (Constitucin
formal, leyes constitucionales y tratados internacionales luego de la reforma de
1994). De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la forma de
Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y la regulacin de los poderes
pblicos, incluidas las relaciones entre los poderes pblicos y los habitantes de un
pas determinado.
Derecho Constitucional particular, general y comparado.
La ciencia del Derecho Constitucional tiene 3 formas de acceso al conocimiento:
1)El Derecho Constitucional Particular hace referencia al estudio del derecho
constitucional de un Estado determinado, por ejemplo el Derecho Constitucional
Argentino a nivel nacional y el Derecho Constitucional de Mendoza a nivel
provincial. Esta forma de estudio sirve para comparar los cambios que ha sufrido
un derecho constitucional determinado a lo largo del tiempo pero atendiendo a las
caractersticas propias de cada Estado en particular (No es lo mismo la historia ni
la sociedad argentina que la espaola, ni la mendocina que la puntana).

2)El Derecho Constitucional General busca, en cambio, elaborar una teora

general enunciando principios y directrices constitucionalmente vlidos para una
determinada poca y cultura. En este caso se buscan los aspectos bsicos o
generales del derecho constitucional que generalmente se repiten en los diversos
Estados, por ejemplo los conceptos de Repblica o Democracia.
3)Por ltimo, el Derecho Constitucional Comparado busca destacar semejanzas
y diferencias entre constituciones distintas para mejorar la aplicacin de las
mismas o para perfeccionarlas, aprovechando las experiencias ajenas.

Fuentes del Derecho Constitucional

Al hablar de fuentes del derecho hacemos referencia al origen o presupuesto de
existencia de determinada rama del derecho. En este caso analizaremos las
fuentes de la Constitucin Material (Por contraposicin con la Constitucin Formal,
ambos conceptos que analizaremos en los puntos siguientes), que a su vez se
dividen en 2 tipos de fuentes: Formales y materiales. Las fuentes formales son
propias del derecho constitucional y son de cumplimiento obligatorio, estas son: La
constitucin formal, las leyes constitucionales y los tratados internacionales con
jerarqua constitucional. Las fuentes materiales son aquellas compartidas por el
ordenamiento jurdico en su conjunto, y su cumplimiento no es obligatorio sino que
depende de su poder de conviccin y adecuacin a cada caso particular, estas
fuentes materiales son: La costumbre, la jurisprudencia (o derecho judicial) y la
doctrina.
1)Constitucin Formal: Este es un concepto que se analizara en puntos
siguientes al compararla con la constitucin material. Sin embargo podemos ir
adelantando que hace referencia a la constitucin como ley, es decir, como norma
imperativa de cumplimiento obligatorio sancionada por autoridad competente y con
un soporte fsico o material. Esta constitucin formal puede existir o no en un
Estado (mientras que la constitucin material siempre existe, haya o no
constitucin formal) y adems incluso si existiera puede tener vigencia o no (como
toda ley, puede cumplirse o no, aunque el incumplimiento trae consecuencias).
2)Leyes Constitucionales: Estas leyes constitucionales en realidad son leyes
comunes, sancionadas de la misma manera y con la misma fuerza ejecutiva que
las dems leyes. Su diferencia radica en el contenido de las mismas, ya que las
leyes constitucionales reglamentan instituciones de carcter constitucional.

Podemos ilustrar esto con un ejemplo: El art. 43 de la CN reconoce en su primer

prrafo a la accin de amparo, pero por obvias razones no podra reglamentarlo en
el mismo artculo ya que el texto constitucional se extendera indefinidamente
(considerando que debera reglamentar cada instituto en particular), entonces se
deriva en el Congreso (Poder legislativo) la facultad de reglamentar ese instituto
reconocido por la constitucin dictando una ley, en este caso, la ley de Amparo
que es la 16.986. Estas leyes tienen una finalidad prctica ya que la jerarqua
constitucional que impide, entre otras cosas, una modificacin rpida de la misma
solo protege al instituto en cuanto a su existencia y caractersticas esenciales, pero
la reglamentacin y los pormenores del mismo no gozan de dicha jerarqua ya
que estn establecidos por una ley, y por lo tanto pueden ser modificados de la
misma forma que una simple ley. Ej.: El Amparo est reconocido por la
constitucin (art. 43 CN), para desconocerlo habra que modificar la constitucin y
ese es un trmite complejo y lento; pero el hecho de que la accin pueda ser
interpuesta por el actor o por un representante (art. 5 ley 16.986) puede
modificarse sin tener que reformar la constitucin, basta la sola modificacin de la
ley que es un proceso mucho ms simple y rpido que la reforma constitucional.
Otros ejemplos de leyes constitucionales son: Ley de Ciudadana (art. 20 CN y ley
346), Cdigo Electoral nacional (art. 37 CN y ley 19.945), Acefalia (art. 88 CN y ley
20.972), Habeas Corpus (art. 43 CN y ley 23.098), Partidos Polticos (art. 37 CN y
ley 23.298), entre otros.
La Constitucin Formal hace referencia a estas leyes constitucionales en su art. 14
al decir que Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio y el art. 28 cuando establece
que Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos,
no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Tema que
trataremos al ver el principio de razonabilidad.
3)Tratados Internacionales: El tema del derecho internacional es extenso y de
gran importancia para esta materia, por cuestiones de prolijidad y sin pretender un
anlisis exhaustivo del mismo procederemos a tratarlo como tema siguiente al de
las fuentes. Estos tratados estn contenidos en el art.75, incs. 22 y 24 de la CN.
4)La Costumbre: Se refiere a la conducta reiterada y uniforme realizada por la
sociedad en un lugar y tiempo determinados con la conviccin de que se responde
a una necesidad jurdica. Hay 3 tipos de costumbre: a) La costumbre secundum
legem, que es aquella que est de acuerdo con la ley y por lo tanto la cumple. b)
La costumbre praeter legem, que es aquella que existe para cubrir una situacin
no contemplada por la ley, es decir, un vaco legal. c) La costumbre contra legem,

que es aquella que va en contra de lo que dice la ley.

La costumbre fue de gran importancia en las sociedades primitivas antes de la
existencia de la ley, esos pueblos se regan por lo que dictaba la costumbre.
Luego, debido a la expansin de los mismos y por motivos de seguridad, se
plasmaron esas reglas consuetudinarias en un papel y surgi la ley. Como se ve
hoy en da costumbre y ley pueden estar en contra (costumbre contra legem), pero
histricamente la costumbre fue el origen de la ley, y si bien hoy en da aquella no
puede contradecir a esta (art.17 Cdigo Civil), puede servir para posteriores
modificaciones de la normativa legal para adecuarse al derecho consuetudinario.
5)La Jurisprudencia: Jurisprudencia en sentido amplio es el conjunto de
sentencias (sentencia es la resolucin judicial dictada por un juez que consiste en
la aplicacin de la ley para resolver un caso concreto) emanadas por el Poder
Judicial, pero referido a las fuentes del derecho decimos que es una serie de
sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el
mismo sentido. Esta repeticin en la solucin de casos similares va influyendo en
los jueces que deben fallar sobre cuestiones del mismo tipo, imponindose por su
fuerza de conviccin y por las similitudes con el caso concreto.
La Jurisprudencia es importante en materia constitucional porque el control de
constitucionalidad est a cargo de los jueces, ellos (principalmente la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin) son los mximos intrpretes de la constitucin y
se ha llegado a sostener que la Constitucin no es lo que ella dice, sino lo que los
jueces dicen que ella dice (Charles Evans Hughes, jurista y poltico
estadounidense, considerado el mejor magistrado de los Estados Unidos, en una
de sus famosas sentencias).
Independientemente de lo dicho anteriormente las sentencias bien fundadas sobre
un caso concreto pueden influir en la sociedad y eventualmente derivar en una
modificacin del texto constitucional.
6)La Doctrina: Es el conjunto de opiniones y conclusiones de los juristas que
estudian el derecho. Se pueden limitar a explicar el derecho vigente, lo cual se
conoce como doctrina de lege data. O tambin pueden proponer nuevas normas
sobre hiptesis no contempladas en el texto actual y en estos casos hablamos de
doctrina de lege ferenda.
La doctrina no es obligatoria, pero debido a que proviene de estudiosos del
derecho debe ser considerada de acuerdo a su poder de conviccin, puede influir
en la conducta de la sociedad (costumbre) y eventualmente derivar en una
modificacin de la ley.

Derecho Internacional: Tratados

El derecho internacional es una rama autnoma del ordenamiento jurdico, es
decir, se la diferencia de otras ramas (como el derecho constitucional por ejemplo)
porque tiene su objeto de estudio y principios que le son propios. Sin embargo
autonoma no significa que no tengan puntos de contacto, pues de hecho los
tienen. Uno de ellos son los tratados internacionales a los cuales haremos
referencia a continuacin.
Primero que nada hay que dar un concepto de tratado internacional, para lo cual
podemos sostener que es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
sujetos de derecho internacional (no solo Estados, sino tambin organizaciones
supraestatales como la ONU, y los concordatos con la Santa Sede) y regido por el
derecho internacional.
Una vez conceptualizada la figura hay ciertas cuestiones que merecen nuestra
atencin: El proceso de aprobacin de un tratado, los tipos de tratados y la forma
de introduccin al derecho interno del mismo
Proceso de aprobacin de un tratado
Deben cumplirse 3 etapas:
1)La negociacin y la firma del mismo es el primer paso, la cual est a cargo del
Poder Ejecutivo (Presidente). La negociacin puede estar a cargo del presidente o
de algn ministro (por ejemplo: un tratado econmico lo puede negociar el ministro
de economa). La firma del mismo obligatoriamente tiene que ser del Presidente.
2)La aprobacin o rechazo del tratado est a cargo del Poder Legislativo
(Congreso) a travs de la sancin de una ley. Dependiendo el tipo de tratado ser
la mayora requerida para la aprobacin.
3)Por ltimo la ratificacin del tratado en sede internacional es la manifestacin del
Estado, hecha por el presidente, de someterse a ese tratado una vez aprobado por
el Congreso con las mayoras exigidas por la ley. Luego de este paso viene el
tema de la incorporacin del tratado al derecho interno.
Tipos de tratados y mayoras exigidas para la aprobacin
Hay 4 tipos de tratados internacionales que debemos analizar: Los simples
tratados internacionales, los tratados internacionales de derechos humanos con
jerarqua constitucional, los tratados de integracin en general y los tratados de
integracin celebrados con Estados de Latinoamrica.
1)Los simples tratados internacionales son los incluidos en el art. 75, inc. 22
de la CN, prrafo primero. Estn incluidos los tratados con las dems naciones, los
celebrados con organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Estos tratados deben aprobarse con mayora absoluta (ms de la mitad) de

la totalidad de los miembros (presentes y ausentes) de cada cmara. Los mismos

tienen jerarqua superior a las leyes pero inferior a la constitucin (lo veremos al
tratar el tema de la Supremaca Constitucional).
2)Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional estn enumerados en el segundo prrafo del artculo citado. Estos
tratados tienen jerarqua constitucional, es decir, estn al mismo nivel que ella
(formando lo que Bidart Campos denomina bloque constitucional). La
constitucin enumera en dicho prrafo un listado de 11 tratados ya reconocidos
con jerarqua constitucional, pero abre la puerta al reconocimiento de otros
tratados con dicha jerarqua en el futuro (ocurri en 2 ocasiones). Para ello es
necesaria la mayora de 2/3 (dos tercios) de la totalidad de los miembros
(presentes y ausentes) de cada cmara. Si un tratado de derechos humanos
hubiese sido aprobado con el procedimiento de un simple tratado internacional
(punto anterior) podr otorgrsele jerarqua constitucional a travs de una nueva
votacin del Congreso con la mayora de 2/3 de la totalidad de los miembros de
cada cmara (art citado, tercer prrafo).
3)Los tratados de integracin estn incluidos en el art. 75, inc. 24 de la CN.
Estos tratados son aquellos en los cuales se delegan competencias y jurisdiccin a
organismos supranacionales (ONU, UE, MERCOSUR, etc.) en condiciones de
reciprocidad de igualdad y respetando el orden democrtico y los derechos
humanos. El artculo dice que estos tratados tienen jerarqua superior a las leyes,
pero no hace mencin de la constitucin, por lo cual una parte de la doctrina
considera que su jerarqua es la misma que los simples tratados internacionales
(superior a las leyes pero inferior a la constitucin). Sin embargo hay otra parte de
la doctrina que consideran que delegar competencia y jurisdiccin es sinnimo
de delegar soberana en un aspecto determinado, y que por lo tanto estos
tratados estaran por encima de la CN y esta no podra contradecirlos, en este
orden estn, entre otros, el Dr. Vzquez Viera (Rector de la UM, ex-decano de la
FCJSUM y titular de la Catedra de Derecho de la Integracin) y German Bidart
Campos al sostener que la constitucin se encuentra en la cspide del
ordenamiento jurdico pero que ella podra ceder esa cspide a otra norma como
podra ser un tratado internacional o de integracin. Este tema lo veremos en
profundidad al tratar sobre La supremaca constitucional. El procedimiento de
integracin es el siguiente: Si un pas desea ser miembro de un organismo
supranacional (UE por ejemplo) y las normas de ese organismo se contradicen
con la Constitucin de dicho pas (o sus normas fundamentales) este tiene dos
opciones: o no integra ese organismo (lo cual no siempre es conveniente por

cuestiones extra-legales, ya que la finalidad de dichos organismos siempre

conlleva algn beneficio a los pases miembros como podra ser exencin
impositiva entre ellos, eliminacin de los controles aduaneros, utilizacin de una
misma moneda, eliminacin del control migratorio, etc.) o se integra al mismo pero
adecuando su ordenamiento interno al ordenamiento internacional.
El procedimiento para la aprobacin de estos tratados de integracin consta de 2
etapas: Una primera etapa en la cual se declara la conveniencia de la aprobacin
del tratado con la mayora absoluta (ms de la mitad) de los miembros de cada
cmara. Luego de declarada la conveniencia es necesario dejar transcurrir un
plazo de 120 das para proceder a aprobar el mismo, para lo cual se exige una
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada cmara.
4)Los tratados de integracin mencionados en el punto anterior tienen una
excepcin que son los tratadoscelebrados con Estados de Latinoamrica. En
este caso no se requiere declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado sino
que directamente se aprueba con las mayoras establecidas en el punto anterior.
Esto es as debido a la afinidad social, cultural y geogrfica de los pases
latinoamericanos. En general comparten la misma ideologa, religin, idioma,
condiciones climticas o geogrficas, etc.
Forma de introduccin de un tratado al derecho interno de un Estado
Toca ahora abordar el problema del momento a partir del cual entra en vigencia un
tratado en el derecho interno y por lo tanto es exigible. Hay 2 posturas: el monismo
y el dualismo. El monismo considera que tanto el derecho internacional como el
interno forman una unidad de orden jurdico, con lo cual una vez ratificado el
tratado (3 paso de aprobacin) este automticamente se incorpora al derecho
interno y es exigible. El dualismo, por el contrario, considera que tanto el derecho
internacional como el interno son ordenamientos diferentes y que para que un
tratado sea exigible es necesaria una ley de derecho interno que lo establezca.
Podemos sostener que en nuestra constitucin se acepta el sistema monista por
las siguientes razones: En ninguna parte de la constitucin se exige una ley
posterior al tratado para su entrada en vigencia. El art. 31 de la misma distingue a
las leyes de los tratados, lo cual carecera de sentido si los tratados no fueran
fuente de derecho autnoma. El art. 116 vuelve a nombrar a los tratados
separadamente de las leyes.
Todo ello independientemente de lo que explicaremos en el ltimo punto sobre las
normas operativas y programticas, ya que hay casos en los que es necesario
reglamentar un derecho para que entre en vigencia y otros casos en que esto no
es necesario sino que entra en vigencia sin necesidad de reglamentarlo.

Constitucin: Concepto material y formal.

La constitucin material hace referencia a la organizacin poltica de un Estado
determinado, mientras que la constitucin formal hace referencia a la norma
escrita o texto legal que normalmente conocemos como constitucin (La
Constitucin de 1853/60).
La constitucin material se encuentra presente en todo Estado (incluso en los
pases que no tienen constitucin escrita como el Reino Unido) y en todo tiempo
(Aristteles hablaba sobre sus viajes estudiando las constituciones de otras
ciudades y hasta ensea un concepto propio de constitucin) y equivale al rgimen
poltico o sistema poltico de un Estado determinado. Si buscamos una definicin
diremos que la constitucin material es la constitucin vigente y eficaz de un
Estado aqu y ahora en tiempo presente. Una constitucin es material cuando
tiene vigencia sociolgica, actualidad y positividad.
La constitucin formal es el texto legal que es creada por el poder constituyente
originario y que solo puede ser modificada mediante un proceso especial reglado
por ella misma (poder constituyente derivado). Es una constitucin que puede
existir o no en cada Estado (Argentina tiene una constitucin formal sancionada en
el ao 1853, el Reino Unido no la tiene) y es un fenmeno relativamente moderno
(Surge con el constitucionalismo clsico del siglo XVIII fruto de la revolucin
americana de 1776 y la revolucin francesa de 1789). En su forma clsica se la
considera escrita, codificada, rgida y suprema, pero esto puede variar en cada
Estado.
La constitucin material de atiene fundamentalmente al fenmeno de la vigencia
sociolgica (lo que es), mientras que la constitucin formal destaca primariamente
la normatividad (lo que debe ser).
Interpretacin
La interpretacin constitucional significa la interpretacin de las normas que
componen la constitucin formal, as como la de las normas que, fuera de ella,
tienen naturaleza o contenido constitucional (tratados y leyes constitucionales).
Interpretar significa desentraar o descifrar el sentido de un texto.
Dependiendo de la persona del intrprete hay distintos tipos de interpretacin. As
la interpretacin hecha por el mismo legislador se conoce como interpretacin
autntica, generalmente se encuentra en las notas al margen de la ley. Si bien esta
interpretacin no tiene fuerza obligatoria, es bastante til para la misma ya que no
deja lugar a dudas sobre el sentido del texto. Si el intrprete es un doctrinario

estamos en presencia de la interpretacin doctrinal que es llevada a cabo por

estudiosos del derecho, la cual carece de toda fuerza obligatoria y su aplicacin
depender de su fuerza de conviccin. Por ltimo tenemos la interpretacin judicial
que es la llevada a cabo por los jueces. Este tipo de interpretacin lo vimos al
analizar las fuentes en el punto N 5, la jurisprudencia.
Dentro de las reglas o pautas de interpretacin podemos nombrar las siguientes:
1)Interpretacin literal o gramatical: Es uno de los tipos de interpretacin ms
utilizado, hace referencia al significado de cada palabra que compone el texto
legal. Para aplicar este mtodo es necesario un amplio conocimiento del idioma,
no solo de las palabras, sino tambin de los signos de puntuacin, ya que nada
que se ha colocado en el artculo carece de importancia. A modo de ejemplo
podemos decir que si una palabra se repite se presume que tiene el mismo
significado, a la inversa si se usan palabras distintas es porque tienen significado
distinto.
2)Interpretacin histrica: La sociedad cambia con el paso del tiempo y ese
cambio a veces afecta al lenguaje utilizado en la norma, no siempre una palabra
tiene el mismo significado en 2 pocas distintas. Este tipo de interpretacin busca
analizar el contexto histrico para deducir cual fue la intencin del legislador al
momento de sancionar la norma.
3)Interpretacin finalista o teleolgica: Consiste en descubrir la finalidad de la
norma creada por el legislador (para este fin es til la interpretacin histrica), una
vez descubierto el fin la ley debe interpretarse acorde al mismo y nunca en su
contra. Por ejemplo: La constitucin es un tratado de paz, cuya finalidad es la
armona y el orden interno del pas, por ello nunca podra interpretarse un artculo
en contra de la paz o a favor del desorden interno del pas aunque su mala
redaccin pudiera dar a entender eso.
4)Interpretacin sistemtica: Esta pauta de interpretacin nos advierte que el
texto constitucional no est aislado sino que forma parte de un todo conjunto o
sistemtico el cual tiene que ser interpretado de manera armnica para no
contradecirse a s mismo. Esta pauta establece, por ejemplo, que no puede
interpretarse un artculo por separado de la constitucin formal sin relacionarlo con
los dems artculos que la componen, o que tampoco puede estudiarse el texto de
la constitucin formal separadamente de las leyes constitucionales que la
reglamentan o los tratados de jerarqua constitucional.
Debemos distinguir la interpretacin de la integracin: Hay interpretacin cuando
hay un texto escrito al cual hay que buscarle sentido, hay integracin cuando no
hay texto legal que cubra una situacin determinada (vaco legal). Este fenmeno

de la integracin es frecuente ya que la vida humana es tan variada que resulta

materialmente imposible cubrirla en su totalidad con normas (en el intento se
llegara a un nmero absurdo de reglas o leyes). Esta carencia de norma puede
provenir de dos causas: 1) No hay norma escrita. 2) Hay norma escrita, pero
aplicar esa norma en ese caso concreto sera injusto (contrario a los principios
generales del derecho constitucional), esto es lo que Bidart Campos denomina
Carencia dikelgica de la norma.
Tipologa de la Constitucin: Histrico-Tradicional,
Racional-Normativo y Sociolgico
La tipologa de la constitucin parte del concepto de idea-tipo o tipo ideal, el cual
es un instrumento conceptual, creado por Max Weber, usado en sociologa para
aprender los rasgos esenciales de ciertos fenmenos sociales. Consiste en una
forma de ordenar la realidad, creando esquemas o marcos con caractersticas
propias y cada hecho puede ubicarse dentro de uno o ms de esos marcos en
mayor o menor medida.
1)Tipo Histrico-Tradicional: Se identifica con la poltica de los conservadores,
creada por Edmund Burke (1729-1797). En este tipo-ideal se sostiene que la
constitucin no es fruto de la razn sino de una lenta evolucin histrica que
proviene de nuestros antepasados y que debemos trasladar a nuestros herederos.
Cada Estado tiene su propia constitucin basada en su propia tradicin, la cual es
simplemente material ya que no se acepta la constitucin formal o escrita.
Burke sostiene que la sociedad es un pacto entre los muertos, los vivos y los que
van a nacer; por eso es necesario respetar la tradicin, los hombres estn de paso
en esta vida.
2)Tipo Racional-Normativo: Este tipo-ideal define a la constitucin como un
conjunto de normas, fundamentalmente escritas y reunidas en un cuerpo
codificado, el cual es fruto de la razn de los hombres. Las normas son el principio
ordenador del rgimen constitucional y tienen en s mismas la eficacia para
conseguir que la realidad sea tal como ellas la describen, todo el ordenamiento
jurdico est subordinado a la constitucin formal (supremaca constitucional). Este
tipo se supone apto para servir con validez general a todos los estados y para
todos los tiempos. Esta norma legal es rgida y por lo tanto no puede ser
modificada, salvo por un mecanismo especial reconocido por ella misma.
Histricamente responde a la poca del constitucionalismo clsico (Siglo XVIII).
3)Tipo Sociolgico: Contempla la dimensin sociolgica presente, hace
referencia a la constitucin material tal cual funciona hoy en cada sociedad, lo

principal es la vigencia sociolgica actual de la norma. Diremos que este tipo ideal
hace referencia a lo que es en vez de lo que debera ser.
Clasificacin de las constituciones
Hay dos tipos de clasificaciones: las tradicionales y las modernas.
Clasificaciones tradicionales
1)Escritas y no escritas: Las escritas son aquellas constituciones que se
encuentran plasmadas en una hoja de papel, mientras que las no escritas son
aquellas que se transmiten por tradicin, es decir, por medio de la palabra.
2)Codificadas y dispersas: Dentro de las escritas tenemos esta clasificacin. Las
codificadas son aquellas que forman un todo sustancian y que tienen orden
sistemtico y coherencia entre sus normas. Mientras que las dispersas son
aquellas que no se contienen en un mismo cuerpo sino que se encuentran en
leyes separadas, pueden guardar coherencia entre las mismas o no.
Hay un punto intermedio entre ambas que es la constitucin mixta, es decir,
aquella que es en parte codificada y en parte dispersa. La constitucin argentina
antes de la reforma de 1994 era codificada, pero luego de la reforma paso a ser
mixta por la incorporacin de los tratados internacionales con jerarqua
constitucional.
3)Rgidas y flexibles: Rgidas son aquellas que no pueden ser modificadas por el
mismo rgano que sanciona las leyes (Congreso), o que pueden ser modificadas
por ese rgano pero se exigen mayores requisitos que para modificar leyes
(mayoras calificadas, por ejemplo). A contrario sensu, las flexibles son aquellas
que pueden ser modificadas por el rgano legislativo con los mismos requisitos
que las leyes comunes.
Hay un caso excepcional que son las constituciones ptreas, es decir aquellas que
no previeron en su articulado la reforma de la misma y por lo tanto son
irreformables. Por ej.: La constitucin de Espaa de 1876.
Clasificaciones modernas
1)Originarias y derivadas: Originarias son aquellas que incorporan algn concepto
nuevo al derecho constitucional en general, por ejemplo la Constitucin de
Filadelfia de 1787 que incorporo el sistema republicano. Las constituciones
derivadas son aquellas que no incorporan nada nuevo sino que extraen cosas de
otras constituciones.
2)Ideolgico-pragmticas y utilitarias: Las ideolgico-pragmticas son aquellas que
muestran claramente los valores a que adhieren y en algunos casos tambin un
programa de gobierno a realizar por los poderes constituidos. Mientras que las

utilitarias son absolutamente neutras a los valores y no contienen tareas a realizar

por los poderes constituidos.
3)Normativas, Nominales y Semnticas: Esta clasificacin hace referencia a la
efectiva vigencia de cada constitucin. Las constituciones normativas son aquellas
que alcanzan plena vigencia, es decir, que se cumplen y respetan en su totalidad.
Limitan los poderes y garantizan un mbito de libertad a los habitantes del pas,
podramos aplicar la analoga de un traje cuyo talle encaja perfectamente en el
cuerpo de su dueo.
Las constituciones nominales son aquellas que an no alcanzan plena vigencia,
pero tiene expectativas de alcanzarla en el futuro, esto ocurre porque la realidad
social del pas impide por el momento la completa integracin de las normas
constitucionales en la dinmica poltica. Volviendo a la analoga del traje diremos
que es aquel traje que se compra a un nio y que de momento le queda grande,
pero cuando crezca le quedar perfectamente.
Por ltimo las constituciones semnticas son aquellas que nunca alcanzan
vigencia porque consagran un poder absoluto, son una fachada para el mundo
exterior. Las clausulas constitucionales limitativas del poder y garantizadoras de
los derechos humanos son pura hipocresa. Ejemplo de esto es la constitucin
sovitica.
Evolucin Histrica del Constitucionalismo:
Clsico, social y post-industrial
El constitucionalismo fue un proceso poltico-jurdico que tuvo por objeto
establecer en cada Estado un documento legal (denominado Constitucin) con
supremaca jurdica sobre el resto de las normas y que es el origen y fundamento
de las mismas. A partir de ese proceso nace la idea de que cada Estado tenga
una constitucin como norma suprema. Este constitucionalismo surgi en el siglo
XVIII con una primera etapa que lleva el nombre de Constitucionalismo Clsico (o
Constitucionalismo Liberal).
1)Constitucionalismo Clsico: Surge a finales del siglo XVIII como consecuencia
de la Revolucin Norteamericana (1776) y la Revolucin Francesa (1789).
Hasta ese momento el sistema de gobierno de la mayora de los Estados era el
absolutismo monrquico, sistema bajo el cual el poder del monarca era
prcticamente ilimitado y las personas eran vctimas constantes de los abusos de
poder del mismo. Debido a ellos los habitantes necesitaban urgentemente que sus
derechos fueran reconocidos de algn modo para evitar que el Estado siga
abusando de su poder. Consecuentemente, a finales del siglo XVIII, se produjeron

2 hechos histricos que cambiaron el panorama mundial: La revolucin

norteamericana de 1776 y la revolucin francesa de 1789. Ambas revoluciones
significaron el triunfo de las ideas liberales fruto de los filsofos de la poca.
Ambas revoluciones tuvieron como objeto limitar el abuso de poder por parte del
Estado y lograr que los derechos fundamentales de las personas sean
reconocidos. Esto se logr con la creacin de diversos textos: La declaracin de
Virginia de 1776, la constitucin de los Estados Unidos de 1787, la Declaracin de
los derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y la Constitucin Francesa de
1791.
Las consecuencias ms significativas de esta primera etapa del constitucionalismo
fueron, entre otras, las siguientes:
a)La constitucin de EEUU fue la primera en consagrar la divisin de poderes
(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) para evitar la concentracin y abuso de poder.
b)A partir de ese momento muchos Estados redactaron su propia constitucin.
c)Los Estados deban ajustar sus conductas a lo que estableca cada constitucin,
ya que esta es la ley suprema.
d)Quedan reconocidos una serie de derechos civiles y polticos denominados
derechos individuales (Tambin se los conoce como derechos de primera
generacin). Por ej.: Derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad humana, a la
salud, a trabajar, a la propiedad, etc.
e)El papel del Estado en esta primera etapa era pasivo, es decir, deba abstenerse
de entrometerse en la vida de sus habitantes, su papel se limitaba a reconocer los
derechos individuales, por eso se lo llamo Estado Abstencionista o Estado
Gendarme. Debido a esta pasividad es que el Estado reconoca los derechos (por
ej.: el derecho a trabajar) pero no ayudaba a los habitantes a llevarlos a cabo (no
le daba trabajo a los desempleados ni les otorgaba posibilidades para
conseguirlo).
2)Constitucionalismo Social: A partir de la segunda mitad del siglo XIX
comienzan a producirse en el mundo grandes crisis sociales y econmicas que
hacen necesaria la intervencin del Estado en la vida social de las personas para
garantizarles esos derechos de los que son titulares. La aplicacin abusiva de las
polticas liberales genera desigualdad econmica y concentracin de riqueza en
manos de unos pocos, lo cual genera que no todas las personas puedan gozar
realmente de aquellos derechos civiles y polticos reconocidos durante el
constitucionalismo clsico. Podemos ilustrar esta situacin con un ejemplo: Si bien
la salud es un derecho reconocido constitucionalmente, los sectores ms pobres

de la sociedad no podan ejercer realmente ese derecho por no contar con los
recursos necesarios (dinero) para acceder a la misma.
Estamos en una poca de 2 clases sociales ntidamente diferenciadas: El
empresario o empleador (dueo de los medios de produccin y poder econmico,
la parte fuerte de la relacin jurdica) y el trabajador o empleado (la parte dbil de
la relacin). Entre ambos haba una relacin sumamente abusiva y
desproporcionada, sobre todo en los pases ms industrializados. Podran citarse
ejemplos de nios de 4 o 5 aos obligados a trabajar en las minas de carbn, al
igual que mujeres, jornadas interminables (12 hs.), condiciones inhumanas de
trabajo, salarios irrisorios, etc.
Esta situacin deriv en la creacin de determinados derechos tendientes a
proteger a esta parte dbil de la relacin. Estos derechos se conocen con el
nombre de Derechos Sociales (o derechos de segunda generacin) y son
aquellos que el Estado reconoce a las personas, no como individuo abstracto, sino
en relacin a sus actividades profesionales y necesidades econmicas. De a poco
deja de verse al hombre como un ser individual y se empieza a regular la
existencia de distintos grupos con caractersticas comunes: los grupos, los
gremios, las familias, etc.
El Estado cambio radicalmente su participacin, pasando del pasivo Estado
Gendarme al activo Estado Benefactor, pasa a intervenir activamente para
garantizar a los habitantes el efectivo goce de sus derechos. Su finalidad es lograr
la igualdad de oportunidades y lograr un equilibrio econmico justo en el que no
existan abusos. Se crean leyes de proteccin al trabajador, planes de vivienda, se
promueve la educacin gratuita, entre otras medidas.
Las primeras constituciones en reconocer estos derechos fueron la de Quertaro
(Mxico) de 1917 y la de Weimar (Alemania) de 1919. En Argentina aparecieron
en la reforma constitucional de 1949 durante el gobierno de Pern, la cual fue
declarada inconstitucional pero los derechos sociales de la misma fueron
plasmados en el artculo 14 bis en la reforma de 1957.
3)Constitucionalismo post-industrial: Se los conoce tambin como derechos de
tercera generacin y son los derechos colectivos que benefician a la sociedad en
su conjunto. Los derechos de primera generacin eran individuales y solo
beneficiaban a personas particulares, los de segunda generacin beneficiaban a
grupos de esas personas (trabajadores, familias, etc.) y los de tercera generacin
benefician a la sociedad en su conjunto. Los unifica su incidencia en la vida de
todos, a escala universal, por lo que precisan para su realizacin una serie de

esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario. No le son exigibles a una

persona determinada sino a la sociedad en su conjunto, a su vez no hay un nico
perjudicado por su incumplimiento sino que lo sufren todas las personas. Tales
derechos son, por ejemplo, la proteccin al medioambiente (art. 41 CN) y la
proteccin de los usuarios y consumidores (art. 42 CN), ambos incorporados en la
reforma de 1994.
La Constitucin Argentina
Caracterizacin
Dentro de las clasificaciones clsicas diremos que es una Constitucin escrita,
mixta (era codificada antes de la reforma de 1994, pero luego deja de serlo en su
totalidad al reconocerse jerarqua constitucional a determinados tratados
internacionales) y rgida (es la opinin predominante, aunque algunos autores
sostienen que ya no es tan rgida porque podra modificarse por un mecanismo
distinto al que ella reconoce mediante la aprobacin de tratados con jerarqua
constitucional).
En cuanto a las clasificaciones modernas diremos que es derivada (ya que no
agrega ningn instituto novedoso al derecho constitucional), ideolgico-pragmtica
y utilitaria a la vez (ya que contiene valores en el prembulo, pero tambin goza de
una parte orgnica que organiza a los poderes del Estado) y nominal (porque, si
bien todava no adquiere plena vigencia, aspira a tenerla).
En cuanto a las tipologas de la constitucin diremos que goza de una estructura
racional-normativa (escrita, codificada, rgida, suprema) pero con tintes histricostradicionales (Su mbito de vigencia est delimitada geogrficamente en la
Repblica Argentina, y ha sufrido modificaciones fruto de la evolucin histrica del
pas) y sociolgicos (ya que la vigencia sociolgica es importante, hay normas que
hasta ahora no entraron en vigencia como el juicio por jurados, adems esta
vigencia sociolgica abre la puerta a una posible reforma ulterior de la Carta
Magna).
Las 3 etapas del constitucionalismo estn receptadas en la constitucin Argentina:
Los derechos civiles en el art.14, los derechos polticos en el 37, los sociales en el
14 bis y los de tercera generacin en los arts. 41 y 42.
Fuentes y filiacin doctrinaria
En este punto hacemos referencia a las fuentes histricas, es decir, los textos de la

poca que sirvieron de inspiracin a los constituyentes de 1853 y que sirvieron de

modelo para la redaccin de la constitucin Argentina.
1)Los antecedentes constitucionales argentinos: Estatutos y reglamentos que
estructuraban al poder (Reglamento de la Junta Provisional Gubernativa,
Reglamento de la divisin de poderes de la Junta Conservadora, y Estatuto
Provisional de 1811-1815), resoluciones de la Asamblea del ao XIII, pasadas
constituciones de 1819 y 1826 que, si bien fueron descartadas por su contenido
unitario, dejaron su huella en el texto de 1853/1860, los proyectos de constitucin,
especialmente los tres presentados x la Asamblea de 1813.
2)La obra Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la repblica
Argentina de Juan Bautista Alberdi: En esta obra se sintetizaron la ideologa de la
generacin de 1837, basada en su pensamiento conservador y el pasado y
realidad nacional de la poca. Esta obra contena un modelo de constitucin que
fue respetado en su mayora por los constituyentes de 1853.
3)La constitucin de Filadelfia (EEUU) de 1787: Fue uno de los modelos
constitucionales de la poca, que si bien no fue copiado textualmente en 1853, si
fue una fuente primordial de la misma.
4)La doctrina constitucional: Fueron de gran importancia la opinin de los
doctrinarios de la poca, adems de Alberdi podemos nombrar, entre otros, a
Echeverra, Montesquieu, Blackstone, Tocqueville, Villalba, Zarini.
5)Los pactos preexistentes: El prembulo hace referencia a los mismos, ellos son:
El pacto del Pilar de 1820, el tratado del cuadriltero de 1822, el pacto federal de
1831, el acuerdo de San Nicols de 1853 y el pacto de San Jos de Flores de
1859 por el cual Bs As se incorpora a la confederacin y reconoce la constitucin.
Estos pactos preexistentes dependen del autor que los trata, para algunos los
pactos a los que hace referencia el prembulo son esos y para otros son solo
algunos.
El prembulo: jurisprudencia sobre su valor. Anlisis
La constitucin argentina se divide en 3 partes ntidas: el prembulo, la parte
dogmtica (donde se establecen las declaraciones, derechos y garantas de las
personas, arts. 1 a 43) y la parte orgnica (donde se establece la organizacin de
las autoridades de la nacin, arts. 44 a 129).
El prembulo es la primera parte de la constitucin, y es el lugar donde se
condensan las decisiones polticas fundamentales, las pautas del rgimen, los
fines y objetivos, los valores y principios propugnados y el esquema del plan o
programa propuesto por el constituyente.

En este punto es necesario hacer una distincin general entre normas operativas
y programticas. Las normas operativas son aquellas que por su naturaleza y
formulacin clara ofrecen aplicabilidad y funcionamiento inmediatos y directos, sin
necesidad de ser reglamentadas por otra norma. La operatividad no impide la
reglamentacin, solamente no la exige como imprescindible. Ejemplo de esto sera
una norma que reglamente un plazo mximo de 8 hs. de trabajo por da, en ese
caso la norma es suficientemente clara y no necesita ser reglamentada para poder
aplicarse.
Por otra parte, las normas programticas son aquellas que proponen un programa
y por ende son incompletas, vindose requeridas de otra norma ulterior que las
reglamente y les permita funcionar plenamente. Aplicando el ejemplo anterior
podemos decir que una norma que reglamente un plazo mximo de trabajo pero
no especifica la duracin del mismo no es aplicable por si sola sino que necesita
otra norma que especifique cul es ese plazo mximo, las normas programticas
son insuficientes para aplicarse sin reglamentacin.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el prembulo no puede ser
invocado para ensanchar los poderes del Estado, no confiere per se poder
alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que
suministra un valioso elemento de interpretacin. La propia Corte ha dicho que
algunas de sus clusulas (por ejemplo la de afianzar la justicia) son operativas y
les ha dado aplicacin directa en sus sentencias.
El prembulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines,
principios, garantas y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y
a gobernados a convertirlos en realidad dentro del rgimen poltico.
Para continuar el anlisis pormenorizado es necesario transcribir el mismo: Nos
los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso
General Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen,
en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin
nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn,
promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar en el suelo argentino: invocando la proteccin de Dios, fuente de
toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin,
para la Nacin Argentina.
Puntos a destacar:
1)El poder constituyente reside en el pueblo, Nos los representantes del
pueblo, a su vez cuando dice por voluntad y eleccin de las provincias que la

componen reconoce la preexistencia de las provincias. El sujeto primario de

nuestro poder constituyente es el pueblo de las provincias.
2)La mencin de pactos preexistentes da razn de una fuente instrumental a
travs de la cual se arrib al acto constituyente.
3)Cuando se establece con el objeto de se abarca 6 fines, bienes o valores,
condensa la ideologa de la constitucin y el proyecto poltico que ella estructura.
Dichos fines son:
a)Constituir la unin nacional: Significaba, al tiempo de la constitucin, formar la
unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar
nacimiento a un estado (federal) que antes no exista.
b)Afianzar la justicia: Es reconocerla como el valor cspide del mundo jurdicopoltico. No se trata solamente de la administracin de justicia que est a cargo del
Poder Judicial, sino a la justicia como valor que exige de las conductas de
gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta
clusula es operativa y obliga a todo el gobierno federal.
c)Consolidar la paz interior: Tuvo un propsito, a la fecha de la constitucin,
tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del
rgimen poltico. Puede haber adversarios, pero no enemigos.
d)Proveer a la defensa comn: No es solo ni prioritariamente aludir a la defensa
blica, la comprende pero la excede por mucho. El adjetivo comn indica que
debe defenderse a todo lo que hace al conjunto social, lo que es comn a la
comunidad; en primer lugar defender la propia constitucin, y con ella a los
derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias, a poblacin,
el mismo estado democrtico, el federalismo, etc.
e)Promover el bienestar general: Es tender al bien comn pblico, la Corte
Suprema ha dicho que el bienestar general del prembulo coincide con el bien
comn de la filosofa clsica. Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso,
al desarrollo, con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que abastecen
la buena convivencia humana social.
f)Asegurar los beneficios de la libertad: Presupone que la libertad es un bien que
rinde beneficio. La Libertad es un valor primordial (el ms importante en la filosofa
liberal, predominante al momento de sancin de la Carta Magna) que define a la
esencia del sistema democrtico. Exige erradicar el totalitarismo, y respetar la
dignidad del hombre como persona, ms sus derechos individuales.
4)Cuando el prembulo enuncia para nosotros, para nuestra posteridad, y para
todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino hemos de
interpretar varias cosas:

a)Una pretensin de durar y permanecer hacia y en el futuro.

b)Una indicacin de que los fines y valores de su proyecto poltico deben
realizarse ya y ahora en cada presente, para los que vivimos hoy sin perjuicio de
su prolongacin para los que nos sucedan en el tiempo.
c)Una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.
5)Finalmente viene la invocacin de Dios, fuente de toda razn y justicia ya
que para el constituyente la medida de lo justo y razonable proviene de Dios.
Nuestro rgimen no es ateo y neutro sino testa. El patrn o standard para el
derecho positivo justo es el derecho natural (o el valor justicia).
El prembulo comparte la fuerza normativa de la constitucin, y como sntesis que
es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se complementan
en el articulado integral del texto constitucional.
Bibliografa Bolilla 1
Bidart Campos, German J. Manual de la Constitucin Reformada Cuarta
reimpresin Tomos I, II y III. Edicin 2005.
Seisdedos, Felipe. Carpeta de Derecho Constitucional Universidad de
Mendoza.
Gua de estudio de Derecho Constitucional. Editorial Estudio, edicin 2007.
Gua de estudio de Derecho Civil Parte General. Editorial Estudio, edicin
2010.