Que, es principio y garanta constitucional que toda persona tiene derecho a la

tutela Jurisdiccional efectiva, para el ejercicio o defensa de sus derechos e

intereses, con sujecin a un debido proceso; basado en este derecho, puede
demandar la obtencin o reconocimiento de un derecho segn su pretensin, la
que estar amparado en la Ley y en los hechos; de all que el accionante al
interponer la presente demanda de Pago de Vacaciones no Gozadas e
Indemnizacin vacacional; y, al ser admitida la demanda a trmite por el
rgano jurisdiccional, est haciendo efectivo su derecho al acceso a la justicia.
Sin embargo, tal derecho es un concepto abstracto distinto a la relacin
material discutida en el proceso y, se agota cuando las partes mediante el
derecho de accin hacen valer sus pretensiones al incoar la demanda,
contestar la misma, al reconvenir, y de acuerdo a otras formas procesales para
hacerla valer conforme prev la ley procesal; por tanto, el sentido del fallo
justo o injusto no depende de esta institucin procesal sino de otras categoras
sustanciales y procesales que se desenvuelven en el proceso y terminan con la
sentencia.

Que, de conformidad con el artculo 27 de la Ley Procesal del Trabajo N

26636, corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente al
trabajador le atae, probar la existencia del vinculo laboral, as como al
empleador le corresponde, probar el cumplimiento de sus obligaciones
contenidas en las normas legales, convenio colectivo, la costumbre, el
reglamento interno y el contrato individual de trabajo; entendindose la carga
de la prueba no como situacin jurdica de desventaja que recae sobre alguna
de las partes, la que deber ejecutarla en beneficio de su propio inters, sino
como una necesidad del interesado, concibindose desde el punto de vista
objetivo, la carga de la prueba como una regla jurdica que no es otra cosa
que una imposicin al Juez de fallar en contra de la parte de la parte que debe
aportar la prueba, cuando esta no haya conseguido formar conviccin en el
Juzgador respecto a la veracidad de los hechos alegados; por ello la finalidad
de los medios probatorios es acreditar los hechos expuestos por las partes,
producir certeza en el Juez respecto a los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones; salvo disposicin legal
diferente, la carga de probar
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los
contradice alegando nuevos hechos, segn prescribe el Artculo 196 del
Cdigo Procesal Civil aplicable supletoriamente.

Nulidad de sentencia, en base al principio de incongruencia, (El termino

congruencia, debe de entenderse como la conformidad entre lo resuelto y lo
pretendido, por lo que todo fallo no arreglado a esta disposicin vulnera el

principio aludido.- Dialogo con la Jurisprudencia: El Proceso Civil. Lima, Per,

2008, Ed. Gaceta Jurdica, p.40.

En ese orden de ideas, esta acreditado que la prestacin de servicios de la

actriz es de naturaleza laboral, correspondiendo la labor desplegada
(recaudacin de parqueo) a una actividad permanente, es decir, propias del
quehacer de los Gobiernos Locales para la consecucin de sus fines: Los
Gobiernos Locales representan al vecindario, promueven la adecuada
prestacin de los servicios pblicos locales y el desarrollo integral, sostenible y
armnico de su circunscripcin (Artculo IV de la Ley Orgnica de
Municipalidades Ley N 27972).

Al respecto, cabe acotar, que el artculo 3 del D.S. N 005-90-PCM

(Reglamento del D.Leg. N 276) establece que Para efectos de la Ley,
entindase por servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio
en entidades de la Administracin Pblica con nombramiento o contrato de
autoridad competente, con las formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a
retribucin remunerativa permanente en periodos regulares. (lo subrayado es
mo). De ello se desprende, que no importa el rgimen laboral del servidor
pblico (pblico o privado), sino que lo relevante es la prestacin de servicios
para la Administracin Pblica (ente estatal), para que le resulte aplicable, de
acuerdo a su naturaleza, el D. Leg. N 276 y su Reglamento.

Adems, el artculo 28 de dicho Decreto Supremo dice: El ingreso a la

Administracin Pblica en la condicin de servidor de carrera o de servidor
contratado
para
labores
de
naturaleza
permanente
se
efecta
obligatoriamente mediante concurso.
La incorporacin a la Carrera
Administrativa ser por el nivel inicial del grupo ocupacional al cual postul. Es
nulo todo acto administrativo que contravenga la presente disposicin.

De ello se evidencia, que tano el servidor de carrera como el contratado, que

asuman labores de carcter permanente en la Administracin Pblica (sin
importar el rgimen laboral), deben ingresar a travs de concurso
pblico, por lo que, no obrando en autos medio probatorio alguno que acredite
que la demandante, ha ingresado va concurso y al haber sido su ingreso a

travs de un contrato de Locacin de Servicios No Personales desnaturalizado

(dando origen a un contrato laboral), se tiene que su ingreso en la
Administracin Pblica deviene en NULO (SIN EFECTOS JURIDICOS),
conforme lo prescribe el ltimo prrafo del artculo antes glosado. En
ese orden de ideas a la actriz, NO le resulta aplicable los alcances del artculo
1, de la Ley N 24041 (Los servidores pblicos contratados para labores de
naturaleza permanente, que tengan ms de un ao ininterrumpido de
servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en
el captulo V del D. Leg. N 276 y con sujecin al procedimiento establecido en
el, sin perjuicios de lo dispuesto en el artculo 15 de la misma Ley). En
consecuencia, debido a lo argumentado, resulta pertinente no amparar la
demanda, constituyendo este el nuevo criterio adoptado por el Juzgador.
Adems, en caso que se concediese efectos jurdicos a un acto administrativo
NULO de pleno derecho, como el ingreso para laborar en la Administracin sin
concurso pblico (artculo 28 del Reglamento del D. Leg. N 276, antes
transcrito), seria incurrir en la comisin del delito de prevaricato, previsto y
penado por el artculo 418 del Cdigo Penal: El Juez o el Fiscal que dicta
resolucin o emite dictamen, manifiestamente contarios al texto expreso y
claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes
supuestas o derogadas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco aos.

A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional en

diversas sentencias ha establecido que el rgimen de proteccin contra el
despido arbitrario regulado en los contratos administrativos de servicios no es
la reposicin del trabajador, como ocurre con los trabajadores sujetos al
rgimen laboral del Decreto Legislativo N 728, sino el establecido en el
artculo 13 del Decreto Legislativo N 1057, consecuentemente, segn criterio
establecido por el mximo intrprete de la Constitucin, al rgimen laboral
especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el
rgimen procesal de eficacia restitutoria (readmisin en el empleo), sino
nicamente el rgimen el rgimen procesal de eficacia restitutiva
(indemnizacin), siendo ello as la extincin de la relacin laboral del
demandante es conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo N 1057 y su
Reglamento, por lo que, la pretensin demandada debe desestimarse.

Finalmente, debemos indicar que en la sentencia recada en el expediente

03818-2009-PA/TC, se ha establecido que resulta innecesario e irrelevante que

se dilucide si con anterioridad a la suscripcin del contrato administrativo de

servicios el demandante haba prestado servicios de contenido laboral
encubiertos mediante contratos civiles, pues en el caso de que ello hubiese
ocurrido, dicha situacin de fraude constituye un periodo independiente del
inicio del contrato administrativo de servicios, que es constitucional. Por lo
tanto, dicha situacin habra quedado consentida y novada con la sola
suscripcin del contrato administrativo de servicios. En atencin a ello, los
contratos administrativos de servicios suscritos, por el demandante y su
empleadora, durante los periodos sealados, han quedado consentidos por la
propia voluntad del accionante al suscribir dichos contratos, puesto que prest
su asentimiento para trabajar bajo la modalidad de la contratacin
administrativa de servicios, tal como se aprecia de las copias fedateadas de los
contratos administrativos de servicios que obran de folios 84 a 107, en los
cuales se aprecia la firma de la actora, evidencindose as que efectivamente
la recurrente se someti a la modalidad contractual denominada Contrato
Administrativo de Servicios, resultndole aplicable el Decreto Legislativo N
1057.

Existiendo en el presente caso, como premisa un contrato de trabajo bajo las

reglas del Decreto Legislativo N 1057, resulta necesario precisar que conforme
al artculo 16 del D. S. N 075-2008-PCM, (Reglamento del Decreto Legislativo
N 1057), vigente al cese del trabajador, Los conflictos derivados de la
prestacin de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N 1057 y el
presente reglamento sern resueltos por el rgano responsable al que se
refiere el artculo precedente, quedando agotada la va administrativa en dicha
instancia nica. Una vez agotada la va administrativa, se puede acudir a la
sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo; en
tal sentido, toda controversia que surja a raz de la prestacin de servicios bajo
este rgimen especial laboral, una vez agotada la va administrativa,
corresponde al Juzgado contencioso administrativo en materia laboral el
conocimiento de la pretensin contenida en la demanda y no al Juez Ordinario
Laboral, compartiendo el criterio de la Primera Sala Civil de esta Corte Superior
de Justicia al emitir sentencia en el Expediente N 00840-2010-0-2501-JR-CI01 (folios 75/78) donde en el quinto considerando de la resolucin catorce
expresa que: En este escenario, el Colegiado determina que la pretensin del
accionante no corresponde ser dilucidada en un proceso de amparo, sino debe
tramitarse, bajo las reglas del proceso contencioso administrativo, mxime si
debe enfatizar que el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el
Expediente N 002-2010-PI/TC, ha confirmado la constitucionalidad del Decreto
Legislativo N 1057, que regula el Rgimen Laboral Especial del Contrato
Administrativo de Servicios, en tal sentido, este Juzgado no resultara

competente para conocer la presente materia debiendo declararse

improcedente la demanda a tenor de lo dispuesto en el inciso 4 del Artculo
427 del Cdigo Procesal Civil.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, ha establecido que: el derecho a la

ejecucin de las resoluciones no es sino una concrecin especifica de la
exigencia de la efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional,
(). No obstante, seala que como sucede con todos los derechos
fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un
derecho absoluto, es decir, que est exento de condiciones, limites o
restricciones en su ejercicio. (), considera legitimo que, tomando en cuenta al
sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto cuando ese vencido en juicio
sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos lmites o restricciones al
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida que
estas tengan una justificacin constitucional.