Bases del Orden Jurdico

Definicin de Derecho

La palabra derecho es de aquellas que recibe en nombre de multvocas, por la

cual se quiere significar que tiene muchas acepciones o voces. A esta primera
dificultad para precisar lo que es derecho, debe agregarse que el concepto de
derecho es ambiguo y tiene un contenido muy general.
Bajo la voz derecho se designa ya a algunos fenmenos sociales, ya a una
ciencia, algo peculiar, ya una nocin absoluta, una cuestin de filosofa, que
sobrepasa los fenmenos y est por encima de la ciencia.

As, podemos distinguir a lo menos 4 sentidos:

1) Derecho como sinnimo de derecho objetivo: Puede definirse como

El Conjunto de Normas Jurdicas que Regulan la Convivencia del

Hombre en Sociedad.

La nocin fundamental para entender este concepto, o dicho de otro modo

el elemento a partir del cual se construye la definicin es el concepto de
norma jurdica.
Por norma jurdica, segn el profesor Jean Carbonnier, es una norma de
conducta humana a cuya observancia (cumplimiento) puede constreirnos
(obligar) la sociedad por una presin externa de mayor o menor intensidad
(depende de la gravedad del delito asignado). (Aprender esa definicin)
Cada norma jurdica contiene un mandato dirigido al juez y tambin a todos
los hombres.
Las normas jurdicas no viven en un rgimen de dispersin, sino que se
concentran a travs de instituciones jurdicas.
Las instituciones jurdicas pueden definirse como:

Conjunto de Normas Jurdicas Compresivas de una Serie de

Relaciones Jurdicas Dirigidas a los Mismos Fines.
Ejemplo, si al artculo 321 del Cdigo Civil aadimos o agregamos las
normas contenidas en los artculos 322 al 337 del mismo cdigo se tiene un
conjunto de norma jurdica derivadas del principio fundamental de que los
parientes deben socorrerse entre si en caso de necesidad. Todas estas
normas reunidas configuran la institucin jurdica de los alimentos u
obligacin alimenticia.
12. Marzo. 2014
El derecho es un lenguaje o concepto vago, no es un lenguaje preciso.
En la institucin jurdica hay algo orgnico y viviente, son estos verdaderos
cuerpos de derecho. Adems las instituciones jurdicas se ordenan entre s,
se concentran y se jerarquizan, de tal modo que la institucin jurdica de los
alimentos si se conjunta con la institucin matrimonial con otras tales como
la filiacin, como los bienes familiares pasa a constituir una institucin
jurdica ms vasta que la familia.
Todas estas normas e instituciones jurdicas, se ordenan entre s, se
concentran y se jerarquizan segn un encadenamiento lgico y racional que
componen un amplio conjunto que es denominado orden jurdico u
ordenamiento jurdico
Las normas jurdicas no se encuentran desprovistas de causa y su gnesis u
origen se explica en virtud de una serie de antecedentes de diferente ndole
(econmica, social, cultural, etc.) que reciben el nombre de fuentes reales
o materiales del derecho (conjunto de factores que posibilitan la dictacin
de una norma e influyen en su contenido.
14. Marzo. 2014
As por ejemplo la obligacin de alimentos que consagra el artculo 321 del
Cdigo Civil, se explica en primer trmino por un dato sentimental que no
requiere mayor explicacin como es el amor como es el amor paterno-filial;
En segundo lugar, se explica por una consideracin de equilibrio de
reciprocidad o justicia conmutativa, pues se entiende que los cuidados que
el hijo est obligado a dar a sus padres cuando estos son ancianos son la
justa retribucin de los cuidados que este recibi en la infancia. En tercer
lugar tambin se explica por un motivo de utilidad que es dar la colectividad
y la caridad pblica tengan que hacerse cargo de todos los nios
abandonados o de los ancianos abandonados por sus hijos. En ltimo
trmino se explica por una razn histrica
2) Derecho en sentido subjetivo: por derecho subjetivo se entiende a la

Facultad o Poder que Tiene un Individuo para Exigir a Otro el

Cumplimiento de un Deber Jurdico u Obligacin

Representa la otra cara de los derechos objetivos pues la norma jurdica es,
en ltima instancia la que crea la facultad o poder que tiene una persona de
exigir a otros una determinada conducta.
Ejemplo: el derecho a transitar libremente por las calles, de no ser
discriminado arbitrariamente, al derecho de igualdad ante la ley, como as

mismo el derecho que tiene un acreedor para que su deudor le pague el

dinero que le presto.
3) Derecho como sinnimo de ciencia del derecho: teoras acerca del
derecho han existido siempre y sin embargo se discute su carcter
cientfico la clebre definicin romanista que seala que El derecho es el
arte de lo bueno y de lo justo; Jus est ars et boni et aequi entiende
el derecho ms bien como un arte.
Si se admite que no existe ms ciencia que aquella que pueden actuar
sobre fenmenos sujetos a determinismo, con aptitud para describir las
leyes de causalidad que los gobierna, no hay duda que es una mnima parte
del derecho puede aspirar a la calidad de disciplina cientfica.
Pero si por el contrario se da el nombre de ciencia (por oposicin a
conocimiento emprico) a todo conjunto de conocimiento razonados y
armonizados, la existencia de la ciencia jurdica es indiscutible. Esta ciencia
diferente a todas las dems, es irreductible a cualquier otra aun cuando
guarda cierta analoga con la historia y en especial con la filologa al igual
que la ciencia jurdica estudia los fenmenos y formula sus reglas

Las ciencias estrictamente jurdicas

De estas unas se refieren al derecho positivo y otras ataen a la
legislacin; NO entendido esta palabra en referencia a las leyes vigentes sino
de manera contrapuesta al derecho positivo, en su acepcin tcnica de lex
ferenda o legem ferenda es decir el derecho inexistente pero cuya creacin
seria socialmente deseable.
Dogmtica jurdica: Normas jurdicas VIGENTES en un LUGAR(estado)
determinado
Legislacin

Las Ciencias del Derecho Positivo

a) Derecho como disciplina sistemtica:(sistematica:mecanisco,es una
ordenacin de cosas para un determinado fin) Aunque todas las ciencias
tienen una funcin de sistematizacin, (es decir, persiguen la ordenacin de
una serie de datos individuales o conocimientos) el derecho en cierto modo
es sistema y nada ms que sistema: las fuentes formales(son los modos en
que el derecho se expresa; ej.: la constitucin, las leyes, los decretos
supremos, la costumbre, etc.) dan a conocer las dispersas y muchas veces
incoherentes normas jurdicas, ya surcadas por vacos o lagunas legales, ya
susceptibles de diversas aplicaciones, existiendo inclusa alguna que son
ininteligibles(lo que no se puede entender). Las disposiciones deben ser
clasificadas, conjuntadas y complementadas entre s, en resumen,
necesitan ser puestas en orden. La exposicin sistemtica de las normas
que integran el ordenamiento jurdico, en lgica coordinacin dentro de una
sistema unitario constituye una ciencia que ha sido denominada dogmtica
jurdica.

El Profesor Abelardo Torr define la ciencia del derecho o dogmtica jurdica

como:

La ciencia que estudia el derecho o mejor an la interpretacin,

integracin, y
sistematizacin de un ordenamiento jurdico
determinado para su justa aplicacin

Para lograr la sistematizacin el derecho se vale de diversos procedimientos

tcnicos:
i) Definiciones:
El cdigo civil contiene numerosas definiciones, las que tambin se encontrar
en otros cuerpos normativos, ejemplos: art. 1 del Cdigo Civil que definio lo
que debe entenderse por Ley, articulo 26 lo que debemos entender por
Infante o Nio, Impber, Adulto Mayor de Edad y Menor de Edad; el art. 44
define Dolo; art. 45 La Fuerza Mayor; Art 46 Caucin; Art. 55 Personas
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Las definiciones legales cobran gran importancia segn veremos ms adelante,
en materia interpretativa. El artculo 20 del cdigo civil seala que las palabras
definidas por el legislador deben entenderse en el sentido que este les ha dado
para la materia que se trate, prefiriendo este significado legal al sentido
natural y obvio de la expresin y al sentido que la misma expresin pudiere
tener en alguna disciplina cientfica o artstica .
ii) Las categoras jurdicas (clasificacin)
Se establecen esquemas generales para facilitar y facilitar el oportuno encaje
de los hechos. El ejemplo ms claro se da en materia penal donde impera el
principio nullum poena sine lege traducida significa que no puede existir
pena sin que previamente no haya descrita una ley que le imponga a una
determinada conducta de este principio se sigue que los delitos constituyen
una categora definida por ley, de tal manera que las conductas ajenas a dicha
configuracin que no cumplen con la descripcin legal que la conducta
sancionada por la norma no son delitos.
En el derecho civil tambin existen muchas clasificaciones y que tambin
resultan importantes, ejemplo clasificacin entre bienes muebles e inmuebles,
responsabilidad contractual o extracontractual, etc.
iii) La naturaleza jurdica:
A travs del anlisis interno de la institucin y mediante la extraccin de sus
rasgos distintivos se busca ubicar o empezar una determinada institucin en el
sistema jurdico y destacar su conexin con otras instituciones a fines o de
carcter general. Ejemplo: la dacin en pago segn muchos autores, tiene la
nacionalidad jurdica de una compraventa.
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La tarea de clasificacin en materia jurdica tiene una importancia no solo
cientfica, sino tambin prctica que carece en otras disciplinas. El parentesco
observado entre dos instituciones en virtud de una comn naturaleza jurdica
va a autorizarnos a completar la regulacin de una de ellas, con el auxilio de
las normas aplicables a la otra.

Torr en la definicin de ciencia del derecho que ya vimos, seala como

labores de justicia adems de la sistematizacin, la interpretacin y la
integracin.
Por interpretacin: se entiende tradicionalmente a la labor consistente en
determinar el verdadero sentido y alcance de una norma jurdica, este
concepto no deja de ser vaco segn veremos ms adelante.
La aplicacin de la norma jurdica presupone una interpretacin y exige que,
salvo casos de simplicidad excepcional haya alguien que determine si ciertos
hechos (todo suceso de la naturaleza o el hombre) quedan subsumido o
comprendido en la norma que tiene una carcter general y abstracto.
La integracin: consiste en llenar vacos o lagunas normativas que
puedan presentarse para aplicar el derecho , la labor de integracin e
interpretacin deben distinguirse claramente en una perspectiva abstracta,
aun cuando a veces en la prctica resulte muy difcil establecer la distincin.
La interpretacin supone necesariamente la existencia de una norma que
regula la materia determinada de que se trate, pero que dicha norma tiene un
sentido oscuro o ambiguo; la integracin por el contrario supone que no existe
una norma que regule la materia y por lo mismo es el jurista que debe crear
una solucin, con el auxilio de las herramientas que el propio ordenamiento
contempla, como son por ejemplo, la analoga y la equidad.
Por ltimo sealaremos que la labor de la sistematizacin, el jurista se

valdr tambin de los criterios de jerarqua, materia, especialidad de la

norma y temporalidad.

De acuerdo al principio de jerarqua las diversas normas que componen el

ordenamiento jurdico pueden ordenarse jerrquicamente, dado que no todas
ellas tienen el mismo valor.
La norma fundamental, de ms alta jerarqua (pluralidad de 2 o ms
elementos- inferiores y superiores) en un ordenamiento, es la Constitucin
poltica del estado(es solo fundante, no hay nadie que la funda) (algunos como
Kelsen sostienen que existira una norma an ms alta, que llama norma
hipottica fundamental) y debajo de ella se ordenaran tambin
jerrquicamente las dems normas del ordenamiento. Esta caracterstica del
sistema se grafica usualmente a travs de una pirmide, Pirmide de Merk
donde la CPR ocupara la cima o pice de la pirmide y hacia debajo le
ordenaran en las diferentes gradas al resto de las normas, empezando por las
leyes, luego a los decretos supremos, y as sucesivamente hasta llegar a las
normas de inferior jerarqua, como serian por ejemplo las provenientes de
actos jurdicos de particulares o los reglamentos de una corporacin.
La consecuencia inmediata de que el ordenamiento jurdico se ordene
jerrquicamente es que, en caso de contradiccin entre dos normas de diversa
jerarqua, debe primar la norma de jerarqua ms alta.
iv) Especialidad: O principio de especialidad

Supone que en caso de contradiccin (o aparente contradiccin) entre dos

normas del ordenamiento jurdico debe primar en su aplicacin la norma
especial por sobre la general, en el caso que se den los supuestos para ser
aplicable la regla especial. De este mismo principio se concluye que el derecho
de excepcin, tambin llamado singular no puede ser extendida su aplicacin
por va interpretativa o integradora a casos distintos de aquel para cual fue
creado (lo opuesto a lo especial es lo general y siempre debe prevalecer la
norma especial antes que la general)
El principio de integridad se encuentra consagrado en los artculos 4 y 13 del
C.C (M)
Modos de adquirir el dominio de algo
1. Ocupacin: Adquisicin material de algo que no perteneca a nadie; ejemplos:
pescador dueos de los peces o habiendo pertenecido a alguien este lo
abandona quedando como dueo el primer ocupante
2. Accesin: Se allegan a algo que ya pertenece a uno ( dentro de su propio
territorio); ejemplo: la fruta o la verdura del huerto de tu campo(el campo es
territorio tuyo)
3. Tradicin: Entrega que hace una persona con la intencin de transferirle el
dominio a un adquirente y este tiene la intencin de adquirirlo; ejemplos:
venta, regalos incluso la venta de bienes inmuebles o de tierra que no son
entregadas propiamente tal, ya que no es posible entregarlo en las manos,
esta entrega el legislador la toma como una inscripcin en el registro
conservador de bienes races siendo equivalente a la entrega
4. Sucesin por causa de muerte: ejemplos; testamento o regalo con condicin de
muerte
5. Prescripcin: Posee algo que era de otro, pero si el otro no hace nada y el
adquirente lleva un cierto tiempo pasa a ser dueo
6.
Ley

Principio de temporalidad
Las leyes rigen un periodo determinado e indeterminado en su duracin (no se
sabe cunto
duran), pero no son perpetuas (no son para siempre) y la vigencia de la ley se
inicia con su
publicacin en el diario oficial y termina al ser derogada.
Romanos Lex posteriori derogat priori; Ley posterior deroga a la anterior
Por regla general la ley termina cuando se deroga, las leyes se derogan ya que
estas son instrumentos en la sociedad, es decir, un instrumento para regular la
convivencia y ciertos fines (objetivos que van cambiando dependiendo de la
utilidad del tiempo)
El principio de temporalidad: La derogacin de las leyes, que algunos llaman
tambin abrogacin de las leyes es la cesacin o termino de los efectos de una
ley en virtud de la dictacin de una nueva ley; la ley antigua pasa a denominarse
ley derogada y la nueva ley es la ley derogatoria (materia regulada en los
artculos 52 y 53 del cdigo civil)

La derogacin se puede clasificar en expresa (lo dice explcitamente), tcita

(deja vigentes las leyes anteriores en todo aquello que no pugna con la nueva),
total y parcial
Segn el artculo 52 del cdigo civil la derogacin puede ser expresa o tacita; En
la derogacin tacita la nueva ley seala expresamente que deroga a la ley
antigua, sea que seale a esta en forma especfica refirindose en trminos
generales, como seria por ejemplo si seala derguense todas las leyes
anteriores relacionadas con esta materia.(art final del CC)
La derogacin tacita, se deduce de un modo indubitado. Segn el propio cdigo
civil tiene lugar cuando la nueva ley contiene disposiciones inconciliables (quiere
decir que la nueva ley y las antiguas no pueden conciliarse entre s por ser
incompatibles; ejemplo: una prohbe una conducta la otra la permite) con los de
la ley antigua, la caracterstica particular de esta derogacin tacita es que deja
vigente en la ley antigua todo aquello que no pugne con la nueva ley.
Por su naturaleza y por esta ltima caracterstica mencionada, la procedencia de
la derogacin tacita puede dar lugar a muchas discusiones. Sostener que ha
tenido lugar la derogacin tacita de una norma supone necesariamente que ha
satisfecho (cumplido) el requisito necesario.
Otra clasificacin de derogacin distingue entre parcial y total
La ciencia de la legislacin:
Sera contradictorio afirmar que la ciencia de la legislacin es una disciplina
normativa, pues no es la ciencia, sino el Estado quien puede darle a una la forma
de carcter obligatorio, si bien puede haber una ciencia cuyo objeto este
constituido por la elaboracin de las leyes.
El primer objetivo de esta ciencia consiste en precisar la necesidad social de una
ley; el estudioso deber preguntar si el legislador esta llamado o no a intervenir y
si contesta afirmativamente a esta pregunta deber responder en qu sentido
deber intervenirse. En esto consiste la poltica legislativa que supone una
labor crtica a las disposiciones y lagunas existentes, junto a una serie de
propuestas de reforma (ej.: acuerdo de vida en pareja, matrimonio igualirario,
aborto)
Descubierta y reconocida la necesidad de una nueva ley hay otra rama de la
legislacin: la redaccin de textos legales, pues se trata un extremo que no puede
improvisarse y que cuando no se realiza correctamente puede generar
muchsimos problemas, particularmente a nivel interpretativo. La ley debe hablar
en un lenguaje popular o tcnico? El cdigo civil chileno opta por una lnea media
entre ambas tendencias, pero existen otros como el cdigo civil alemn que
prefieren u optan por un lenguaje tcnico de gran precisin. Es deseable que la
norma jurdica enumere una serie de casos prcticos (mtodo casustico) o bien
es preferible una redaccin en trminos generales (mtodo de clausulas
generales)? El mtodo casustico presenta el inconveniente de requerir largas
indicaciones y no tiene posibilidad o difcilmente de prever todas las hiptesis; por
su parte el mtodo de las clausulas generales encierra el peligro de extender el
precepto legal a supuestos imprevistos no deseables. (No son buenos por s
mismo, son convenientes para un tema pero inconvenientes para otro)

Ejemplo: El divorcio; como mtodo casustico abarca las distintas hiptesis

(causas) el problema de este es que la infinidades de hiptesis no permite
conocerlas todas provocando que no sirva; el mtodo de clausulas generales,
como se realiza en trminos generales deja mayor espacio para la discusin e
interpretacin.
El legislador tambin puede optar por un sistema mixto; por ejemplo
estableciendo una clusula general seguida de una ejemplificacin no taxativa.
Muchas otras alternativas y problemas pueden plantearse en torno a la tcnica
legislativa: establecimiento de estndares, grados de confianza en el interprete
(jueces), establecimiento de presunciones y ficciones legales.
Definicin: NO TAXATIVA; Las enumeraciones pueden ser taxativas o no taxativas,
recibiendo estas ltimas tambin el nombre de enumeraciones ejemplificativas o
meramente ejemplificativas; las taxativas son enumeraciones que contienen
todos los casos posibles y las enumeraciones ejemplificativas (no taxativas) por el
contrario sealan algunos casos sin pretender agotar todos los posibles casos