PROTECCIN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIOS Y

ADOLESCENTES EN LA PROVINCIA DEL NEUQUEN.

EL ROL DEL JUEZ DE FAMILIA EN EL AMBITO TUTELAR DE LA LEY
PROVINCIAL 2302.

JOSE IGNACIO NOACCO

INDICE
1

INTRODUCCION................................................................................................................................................. 3
CAPITULO I. EL CAMBIO DE PARADIGMA................................................................................................ 6
LA CONVENCIN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO ............................................................................................. 7
1.

Sancin e importancia de la Convencin ............................................................................................. 7

2.

Derechos de los padres y de la familia en la Convencin.................................................................... 9

3.

El nio como sujeto de derechos. ....................................................................................................... 10

EL VIEJO RGIMEN DE SITUACIN IRREGULAR. .................................................................................................. 14

EL NUEVO PARADIGMA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DEL
NEUQUN. ......................................................................................................................................................... 17
EL DERECHO A SER ODO ................................................................................................................................... 18
CAPITULO II...................................................................................................................................................... 21
EL SISTEMA DE PROTECCIN INTEGRAL EN LA PROVINCIA DEL NEUQUN......................................................... 21
1.

La Constitucin de la Provincia del Neuqun.................................................................................... 21

2.

La ley 2302 ......................................................................................................................................... 24

3.

El viejo rgimen en el mbito provincial............................................................................................ 30

LA LEY 26061 Y SU INFLUENCIA EN EL MBITO PROVINCIAL............................................................................. 32

CAPITULO III .................................................................................................................................................... 36
NUEVOS ACTORES Y NUEVOS ROLES .................................................................................................................. 36
1.

La Familia. ......................................................................................................................................... 38

2.

La autoridad administrativa de aplicacin. ....................................................................................... 41

3.

El defensor de los derechos del nio y del Adolescente ..................................................................... 45

4.

El abogado del nio ........................................................................................................................... 50

CAPITULO IV .................................................................................................................................................... 52
EL ROL DEL JUEZ. .............................................................................................................................................. 52
EL MENOR EN RIESGO O ESTADO DE ABANDONO................................................................................................ 53
MARCO DE ACTUACIN DEL JUEZ. ..................................................................................................................... 55

SITUACIN ACTUAL ........................................................................................................................................... 61

PAUTAS PARA INSTRUMENTAR EL CAMBIO. EL MEJOR JUEZ DE FAMILIA............................................................ 62
COMO TRANSITAR EL CAMBIO. .......................................................................................................................... 64
EL CAMBIO ES POSIBLE. ..................................................................................................................................... 66
CONCLUSION.................................................................................................................................................... 68
BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................................. 71

INTRODUCCION
La Convencin sobre los derechos del Nio introdujo un profundo cambio de paradigma
en el modo de tratar la amenaza o violacin de derechos de menor al modificar el status de
nios y adolescentes de objetos de derecho y como tales objeto de especial proteccin como
3

antiguamente se los calificaba, para pasar a ser considerados o consagrados como sujetos de
derecho, con el reconocimiento de idnticos derechos fundamentales que los adultos, con ms
un plus de derechos especficos fundados en su especial condicin.
Esa convencin, que es norma de jerarqua constitucional a partir de la reforma de 1994
al haber sido incorporada como tal de conformidad con lo dispuesto en el artculo 75 inc. 22
de la Constitucin Nacional, import la consagracin de nuevos derechos y consecuentemente
impuso a los pases suscribientes la necesidad de adaptar su normativa a aquel nuevo
paradigma y tambin a crear las estructuras necesarias, rediseando roles y facultades de
quienes deban operar a travs de ella, desde ya para cumplir con sus compromisos y procurar
asegurar el inters superior del nio, fin supremo de esa normativa.
En ese marco la provincia del Neuqun sancion a fines de 1999 la ley 2302, que entr
en vigencia en el mes de febrero del ao 2000. Esta ley en el mbito jurisdiccional introdujo
por un lado la figura del Defensor de los derechos del nio y del adolescente reformulando as
la vieja funcin del defensor de menores, y por el otro puso en cabeza del juez de familia,
niez y adolescencia la intervencin en todo caso tutelar de nios y adolescentes. A la vez que
las estableci las funciones a cargo de la autoridad de aplicacin de la ley, designado tal al
Poder Ejecutivo Provincial.
El cambio de paradigma requiere adecuar la legislacin interna a las nuevas
disposiciones constitucionales, y luego tambin la creacin o ajuste de las instituciones y los
roles que el sistema de proteccin integral de derechos prev para su aplicacin, todo lo cual
requiere de un proceso en el que intervendrn cuestiones de tipo poltico organizacional,
enfocados en la necesidad de vencer resistencias y tambin en la necesidad de buscar
herramientas adecuadas para alcanzar la meta establecida en la Convencin.
Pero ms all de lo sealado, cabe tener en cuenta que todo proceso de cambio requiere
de un perodo de transicin en el cual las instituciones puedan acomodarse a la nueva
normativa, mxime cuando, como en este caso, esta nueva normativa introduce un cambio
radical en el status jurdicos de los nios y adolescentes. En esa transicin se ha recomendado
inclusive a los jueces que se de aplicacin directa y automtica de las normativas
constitucionales e internacionales de los derechos del nio . ya sea cuando en el plano
infraconstitucional haya leyes o no las haya, como en el caso de que haya leyes opuestas; 1

Bidart Campos, Germn J., Familia y Derechos Humanos. En El derecho de Familia y los nuevos paradigmas,
Coordinado por Ada Kemelmajer de Carlucci, Tomo I, Pg. 32, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999.

En el caso de la Provincia del Neuqun, el proceso de cambio qued instalado a partir de

la ley citada y an est en perodo de transicin. Ello puede obedecer a que aunque se ha
dictado una ley especial tendiente a compatibilizar el rgimen a los postulados
constitucionales, su aplicacin prctica y cotidiana requiere de un profundo trabajo de
interpretacin normativa, de comunicacin interdisciplinaria y de una prolija y organizada
distribucin de las tareas entre los diferentes actores, de modo tal de optimizar los recursos
disponibles y hacer ms efectiva -y a la vez ms econmica- la siempre difcil intervencin
institucional en aras de lograr el fin ltimo pretendido por la normativa en juego, ello es, la
proteccin integral de los nios y adolescentes.
El objetivo del presente trabajo ser analizar precisamente este ltimo tpico que, a mi
criterio- obsta a cerrar ya el camino de la transicin y a empezar a operar en el cambio.
Concretamente el punta de partida ser, luego de analizar la normativa aplicable, determinar
cual es el rol de las instituciones involucradas en la problemtica vinculada a la proteccin
integral de los nios y adolescentes, en el marco en que tales derechos se encuentren en
situacin de amenaza o violacin y, en especial precisar cual es la funcin del juez de familia
en ese mbito.
Intentaremos demostrar que, en el plexo normativo que rige esta temtica especfica,
integrado fundamentalmente por la Convencin sobre los derechos del Nio, la ley nacional
26.061 y la ley provincial 2302 se ha previsto un nuevo rol del juez de familia, que debe
circunscribirse a dirigir el proceso, tratando de mantenerse imparcial y equidistante de las
partes, en el entendimiento de que el nio, en toda situacin de amenaza o violacin de
derechos fundamentales, que es sobre la que se extender ste trabajo, debe ser considerado
por su condicin de sujeto de derechos, desde un punto de vista tcnico, parte en el proceso.
Para ello, en el primer captulo estudiaremos cuales son los valores, principios y normas
establecidos por la Convencin sobre los derechos del Nio, contrastndolo brevemente con
las normas y principios del perimido sistema del patronato de menores. Tambin nos
detendremos brevemente en el modo en que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia
del Neuqun ha interpretado ese cambio de paradigma.
Establecidos cuales son los principios que la Convencin consagr, en el segundo
captulo estudiaremos de qu manera los mismos se han visto plasmados en la normativa
provincial sancionada para incorporarse al sistema de proteccin integral de derechos y en la
reforma constitucional de 2006 y tambin, por cuanto tiene aplicacin directa en el mbito
5

provincial, nos detendremos en algunos postulados de la ley nacional 26.061, con lo cual
completaremos la visin del mbito normativo aplicable.
A partir de all, ingresamos al tercer captulo del presente trabajo, donde procuraremos
establecer cuales son las funciones y atribuciones que le competen a cada uno de los distintos
protagonistas principales sobre quienes recae la responsabilidad de sostener el sistema de
proteccin de derechos consagrado en toda aquella normativa. Veremos en primer trmino el
rol de los padres y la familia, actores principales e irremplazables del sistema, luego nos
detendremos en las otras figuras relevantes a saber: la autoridad de aplicacin, el Defensor de
los Derechos del Nio y el abogado patrocinante del nio y adolescente.
El cuarto y ltimo captulo estudiaremos cuales son las funciones y atribuciones del juez
de familia, niez y adolescencia de la Provincia del Neuqun a la luz de aquella normativa y
en el marco de la compleja trama de funciones cuya competencia recae coordinadamente en
cada uno de sus actores.
El poder superar la transicin en la que la implementacin del sistema integral de
proteccin de derechos se encuentra inmersa delimitando los roles y funciones que cada uno
de los institutos debe asumir como propios, y en especial fijar el mbito de actuacin del juez
en los casos de amenaza o violacin de derechos, constituir un aporte para lograr un mejor
magistrado en el fuero especializado y, optimizando los escasos recursos disponibles,
contribuir tambin a una mejora del sistema judicial de la materia.
Intentaremos demostrar cual es el modo en que ese mejor juez podr prestar un mejor
servicio de justicia, haciendo realidad la aplicacin respetuosa de todos y cada uno de las
normas, los valores y los principios consagrados en la Constitucin Nacional, tratados
internacionales con jerarqua constitucional y leyes dictadas en su consecuencia.

CAPITULO I. EL CAMBIO DE PARADIGMA

La Convencin sobre los derechos del Nio

1. Sancin e importancia de la Convencin

Siguiendo el esquema de trabajo trazado en la introduccin, corresponde en primer

trmino analizar en qu consiste el cambio de paradigma en materia de proteccin de la niez
y adolescencia, y para ello es importante detenerse en la normativa que tanto antes como
despus estuvieron vigentes.
Y por constituir el ncleo central que sintetiz y motoriz el cambio de paradigma en el
mundo, es importante comenzar con el anlisis de la Convencin sobre los derechos del Nio,
punto de partida de un revolucionario cambio legislativo en la gran mayora de las naciones
firmantes y, dentro de ellas, como en el caso de Argentina, con profundas reformas
legislativas en todos los niveles, tanto en el nacional como en el provincial.
La Convencin sobre los derechos del Nio fue aprobada por la Asamblea General de la
Organizacin de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y comenz a regir, de
conformidad con lo dispuesto por su artculo 49 el 2 de septiembre de 19902, siendo el tratado
internacional de derechos humanos que ms rpido entr en vigor y el ms ratificado en la
historia3. El 5 de diciembre de 1990 fue ratificada por Argentina con tres declaraciones y una
reserva, previamente fue aprobada por la ley 23.849. Posteriormente, de igual modo fue
incorporada como norma constitucional en la reforma de 1994 en el artculo 75 inc. 22 de la
Carta Magna que establece que, al igual que otros diez tratados internacionales de derechos
humanos, la Convencin sobre los derechos del Nio, en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos.
La Convencin sobre los derechos del Nio introdujo un cambio revolucionario al
reconocer al nio como sujeto de derechos y en consecuencia, dejando de lado la concepcin
paternalista que antiguamente los tena por objeto de proteccin por parte de sus progenitores

Fuente www.ohchr.org/spanish/, sitio oficial de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos.
3
Cfr. Beloff, Mary, Los derechos del nio en el sistema interamericano, Ediciones del Puerto, Buenos Aires,
2004, pg. 2, quien aade que a la fecha solamente falta ser ratificado por Estados Unidos y Somala.

y el estado, rgimen que entre nosotros se conoci comnmente como patronato, que tena a
la figura del juez como la de un buen padre de familia omnipotente para disponer medidas
protectivas y que los autores han dado en llamar doctrina de la situacin irregular.
As y para reafirmar ese cambio, desde el primer prrafo de su prembulo refiere a los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, reconociendo
de ese modo que los nios, nias y adolescentes poseen y son titulares de los mismos
derechos e idntica dignidad que el resto de los seres humanos, o sea los adultos. Adems y en
forma expresa les reconoce a lo largo de su articulado un plus de derechos que por derecho
natural les pertenecen, por su especial estado de indefensin emanado de su condicin de
personas en crecimiento y desarrollo. Dice Bidart Campos que: Tal ven en el caso del menor,
. resulte fcil a muchos visualizar la necesidad de una tutela intensa y diferencial en razn
de la edad misma y de las variables de indefensin que se dan en su transcurso.4 Sin dudas,
ha sido esa facilidad de comprensin de la necesidad de salvaguardar tales derechos
fundamentales de los menores y el reconocimiento que se hizo con ese acto de la irregular
situacin jurdica en que stos se encontraban lo que motiv la decisin de los Estados de
suscribir y hacer entrar en vigor con tanta premura la Convencin.
Esta, en su artculo segundo dispone que los Estados partes asumen el compromiso de
respetar los derechos enunciados en ella y asegurar su aplicacin a cada nio sujeto a su
jurisdiccin, sin distincin o exclusin de ninguna naturaleza. En el artculo cuarto aade que
los Estados partes deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de cualquier
otra ndole tendiente a dar efectividad a los derechos reconocidos en ella, a la vez que,
respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, contiene un mandato de
optimizacin al decir que los Estados partes deben adoptar las medidas hasta el mximo de los
recursos que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin
internacional.
Aparecen aqu tres notas salientes y esenciales que caracterizan el nuevo modo de mirar
a los nios desde distintas disciplinas, entre las que se encuentra involucrado el derecho, a
saber: el reconocimiento y la aplicacin de los derechos fundamentales a todos los nios sin

Bidart Campos, Germn J., idem, Tomo I, Pg. 32.

exclusin, involucrar a todos los poderes de los Estados partes en la prosecucin de sus fines
y el mandato de optimizar los recursos disponibles, corolario ste del principio del inters
superior del nio, el cual inspira todo el contenido de la Convencin. Es decir, se reconoce al
nio como sujeto de derechos y se compromete a los Estados partes a asegurar desde todos los
mbitos, tales derechos fundamentales reconocidos.
2. Derechos de los padres y de la familia en la Convencin.
Por ltimo, no podemos dejar de considerar el reconocimiento que la Convencin sobre
los derechos del Nio hace de los derechos de ambos padres respecto de la educacin, crianza
y desarrollo de los nios.
Dice el artculo 18 que: 1. Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar
el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los
representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su
preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. 2. A los efectos de garantizar y
promover los derechos enunciados en la presente Convencin, los Estados Partes prestarn la
asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeo de sus
funciones en lo que respecta a la crianza del nio y velarn por la creacin de instituciones,
instalaciones y servicios para el cuidado de los nios.
La Convencin reconoce por una parte el derecho de ambos progenitores por igual en el
ejercicio de las obligaciones emergentes de la patria potestad, poniendo en cabeza de ambos la
responsabilidad primordial en el cumplimiento de tales fines, los cuales resume situando
como norte y medida el inters superior del nio; y por otra parte, reconoce el rol subsidiario
del Estado en tanto debe limitarse a prestar la asistencia apropiada a los padres para el
desempeo de sus funciones, con la excepcin que se establece en el artculo 19, en cuanto
disponen su intervencin para proteger al nio en riesgo, peligro o perjuicio de cualquier
ndole, an cuando se encuentre bajo la custodia de los padres o sus representantes legales.
Conforme lo seala DAntonio existen diversas posiciones respecto de las funciones que
corresponden al Estado y sus alcances, como as tambin los alcances de los lmites que
importa su funcin subsidiaria.5

DAntonio, Daniel Hugo, Convencin sobre los derechos del Nio, Astrea, Buenos Aires, 2001, pg. 128.

La norma es clara en cuanto a que la familia posee un rol preponderante en la crianza,

educacin y desarrollo del nio, por lo que las potestades de intervencin extra-familiares
deben ser siempre interpretadas con carcter restrictivo y limitarse a aquellos casos en que por
falta de ncleo familiar (para lo cual tambin existir un orden de prelacin: en primer lugar
el ncleo bsico, luego la familia extensa y en tercer lugar los organismos intermedios o
comunidad), o por accin u omisin de los referentes familiares se pongan en situacin de
peligro o riesgo actual o inminente o se vulnere derechos fundamentales de los nios y
adolescentes.
Ello tiene su fundamento jurdico en lo dispuesto por el artculo 19 de la Convencin
sobre los derechos del Nio, tambin en el artculo 5 cuando reconoce que: Los Estados
Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso,
de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre
local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en
consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el
nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.. Indirectamente avalan lo
expuesto el reconocimiento del derecho a la identidad y tambin al debido contacto del nio
con su progenitor no conviviente y su familia (arts. 7, 8, 9, y 10).
3. El nio como sujeto de derechos.
Los autores se han pronunciado en forma unnime al respecto, caracterizando al menor,
en el nuevo paradigma de sujeto de derechos y persona en el sentido jurdico del trmino.
Se ha dicho que Aquello que caracteriza a este nuevo modelo y que, indudablemente, lo
muestra como un quiebre de paradigma en la historia jurdica de la niez es la concepcin del
nio como sujeto titular de los mismos derechos fundamentales de los que resultan titulares
los adultos, ms un plus de derechos especficos justificados por su condicin de persona en
desarrollo. Se deja as atrs la concepcin paternalista propia de la doctrina de la situacin
irregular que los consideraba como menores o incapaces y, ante ello, objeto de
proteccin y de representacin por parte de sus progenitores o dems representantes legalesy el estado.6.

Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa, Derecho Constitucional de Familia. Ediar,
Buenos Aires, 2006, Tomo I, pg. 536.

10

Est claro que ese incitante emplazamiento del menor, del inters superior del nio,
que recorta la esperanza en sus roles positivos, entusiasmo y proyeccin hacia el futuro,
representa por parte del Derecho, en la vuelta del milenio, su cabal reconocimiento como
persona; la aceptacin de sus necesidades y la defensa de sus derechos. Por tanto, es
pertinente asociar dicho inters superior con los Derechos Fundamentales, sugerencia
metodolgica que ha ganado espacio y sostenido predicamento en el pensamiento de estas
horas.7 De las citas transcriptas se advierte que muchos autores introducen una nota
fundamental al reconocer la aceptacin de las necesidades de los nios y adolescentes y el
modo de expresar jurdicamente tales necesidades en la defensa de sus derechos, lo que
necesariamente lleva al reconocimiento de la facultad de estar en juicio y reclamar, con propio
asesoramiento letrado sus pretensiones, tema sobre el cual se abundar ms adelante.
Al momento de caracterizar al nio sujeto de derechos modelo de la Convencin, Mary
Beloff formula un anlisis comparativo en el cual seala que: Las leyes y las prcticas que
existan con anterioridad a la aprobacin de la Convencin en relacin con la infancia
respondan a un esquema que hoy conocemos como modelo tutelar, filantrpico, de la
situacin irregular o asistencialista, que tena como punto de partida la consideracin del
menor como objeto de proteccin, circunstancia que legitimaba prcticas peno-custodiales y
represivas encubiertas. A partir de la Convencin Internacional sobre los derechos del Nio la
discusin sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada desde
esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo de la cuestin en trminos de
ciudadana y de derechos para los ms jvenes8.
Ese cambio ha sido un fenmeno generalizado en todo Amrica Latina ya que la
Convencin Con su aprobacin por los pases de la regin se genera la oposicin de dos
grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar a la infancia.9 La Argentina no ha
sido ajena a ese proceso, por cuanto tambin aqu se ha dado esa contraposicin.
Desde la incorporacin del nuevo paradigma aparecen los nios y adolescentes con un
expreso reconocimiento de sus derechos esenciales, titulares de sus derechos y, paralelo al
desarrollo paulatino de sus facultades y el avance de su edad y madurez, a ser odo e ir
reclamando por s o por intermedio de representantes, tales derechos. Dejan entonces de ser
7

Morello, Augusto M., Morello de Ramrez, Mara S., El moderno derecho de familia, Aspectos de fondo y
procesales. Librera Editora Platense, La Plata, 2002, pg. 4.
8
Morello, Augusto M., Morello de Ramrez, Mara S., op. cit., pg. 4.
9
Beloff, Mary, op. cit. pg. 4.

11

destinatarios de acciones de proteccin para ser plenos merecedores del reconocimiento y

respeto de sus derechos. Con toda razn se ha dicho que es el primer instrumento
internacional que ha establecido derechos humanos para los nios, constituyendo un hito
fundamental en la historia de sus derechos, toda vez que a partir de ella se los concibe como
sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones asistenciales o de control
social ejecutados por el Estado, como lo haca con anterioridad.10
Con la Convencin sobre los derechos del Nio primordialmente y otros instrumentos
internacionales de derechos humanos (muchos de ellos incorporados como norma
constitucional en la reforma de la Carta Magna nacional de 1994 (art. 75 inc. 22) se fueron
delimitando los derechos fundamentales del nio situacin que modific el paradigma vigente
hasta entonces conocido como de la situacin irregular.
Como lo ha sealado Mary Beloff A partir de estas reglas e instrumentos
internacionales que tratan temas tales como la delincuencia juvenil, la escuela, el rol de la
familia, el rol de la comunidad, el rol de la justicia- es posible afirmar que se inaugura una era
de ciudadana de la infancia, ya que se reconoce al nio como sujeto pleno de derecho,
situacin sustancialmente diferente desde el punto de vista normativo, a la vigente hasta hace
poco tiempo en Amrica Latina11
A continuacin la autora citada contina diciendo: No es posible dar una definicin
acabada de proteccin integral de los derechos de los nios. Sin embargo, s es posible
afirmar que en Amrica Latina, cuando hoy se habla de proteccin integral se habla de
proteccin de los derechos de nios, nias y adolescentes. En este sentido, quiz puramente
terico pero con implicancias prcticas muy concretas, el cambio con la concepcin anterior
es absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas en postulados
peligrosistas y filantrpicos como una ley de proteccin integral de derechos inspirada en la
Convencin sobre los Derechos del Nio.- Se advierte entonces que proteccin integral como
proteccin de derechos es una nocin abierta, en permanente bsqueda de nuevos y mejores
estndares (.). Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de

10

Luduea, Liliana Graciela, Derecho del nio a ser odo. Intervencin procesal del menor. Revista de Derecho
Procesal, Tomo 2002-2, Derecho Procesal de Familia II, Rubinzal Culzoni, pg. 158.
11
Beloff, Mary, idem, pg. 33.

12

proteccin de derechos humanos suscriptos por cada pas en la medida en que establecen una
mayor proteccin.12
No puede arribarse a una conclusin distinta ya que al otorgarles el mismo status
jurdico que a los adultos, tambin resultan destinatarios, al igual que stos, de todos los
instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos suscriptos o a suscribirse por
un pas, al igual que las leyes internas que en el mismo se sancionen.
En cuanto a los destinatarios del nuevo paradigma, distinguiendo a los menores de los
nios y adolescentes, dice Beloff reafirmando su condicin de personas en el sentido
jurdico del trmino: Los nios son ahora definidos de manera afirmativa, como sujetos de
derecho. Ya no se trata de menores, incapaces, personas a medias o incompletas, sino de
personas cuya nica particularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen todos los
derechos que tienen los adultos, ms derechos especficos precisamente por reconocerse esa
circunstancia evolutiva.- El reconocimiento y promocin de los derechos de los nios se
produce en una concepcin integral que recupera la universalidad de la categora de la
infancia, antes fragmentada por las leyes de menores. Los derechos que la Convencin
garantiza tienen como destinatarios a todos los nios y nias y no slo a una parte de ellos. Si
se es titular de derechos, si la proteccin es concebida como derecho, entonces deben existir
remedios legales en caso de violaciones a los derechos, no as cuando la proteccin es
concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad y responsabilidad
desaparecen.13
Tal como la autora citada refiere precedentemente, en general los autores han dado
distinto contenido semntico a los trminos nio y adolescente por un lado y a menor
por el otro, terminologa que metodolgicamente permite distinguir la concepcin utilizada
usualmente en los perodos pre y post Convencin respectivamente, recibiendo este ltimo
trmino por esa razn un contenido peyorativo. Empero puede considerarse que existe una
simple relacin de gnero a especie entre este ltimo trmino y aquellos otros dos, razn por
la cual resulta adecuado utilizar indistintamente y conforme gramaticalmente resulte ms
ajustado, cualquiera de esos trminos sin atender a cual de los periodos sealados se est
haciendo referencia en ese momento.

12
13

Beloff, Mary, idem, pgs. 33/34.

Beloff, Mary, idem, pgs. 35/36.

13

En trminos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de

proteccin integral de derechos de los nios debe ajustarse a los postulados de la Convencin
y establecer normas, tanto de fondo como procesales, e instituciones que tiendan a garantizar
el pleno ejercicio de los derechos por parte de los menores en la medida que su edad y
madurez se los permitan. As como Sustantivamente el Derecho de Familia y Minoridad ha
sufrido cambios cuasi copernicanos tanto en los conceptos (por ej.: de familia, de menor, de
matrimonio, de pareja, etc.) como en los modos de comprensin de la problemtica (menor
vctima y victimario, tratamiento de la violencia familiar, problemtica de la
drogodependencia, conflictos en familia mltiple, etc.).14, tambin esos cambios deben
producirse en los rdenes precedentemente sealados.
Tanto el derecho, como los organismos pblicos y privados intermedios, e incluso en
algunos aspectos las familias, deben adaptarse al nuevo paradigma transitando un proceso de
transicin hasta tanto se pueda alcanzar un adecuado nivel o estndar de proteccin integral
de derechos.
Hasta aqu se hizo referencia al marco normativo fundamental consagrado en la
Convencin sobre los derechos del Nio, en lo concerniente a la determinacin del rol del
juez de familia en los casos tutelares de menores.
Para comprender cabalmente el cambio de paradigma es necesario hacer una referencia
a cuales eran las notas que caracterizaban el sistema vigente antes de la convencin, tema que
abordaremos en el prximo punto.

El viejo rgimen de situacin irregular.

Para comprender mejor el alcance de todos los cambios mencionados precedentemente
es importante resumir someramente en que consista aquel modelo vigente antes de la
Convencin sobre los derechos del Nio.
Se conceba al nio desde una mirada tutelar del nio como objeto de especial
proteccin en virtud de su incapacidad. No era considerado un sujeto de derechos, por el
contrario, era un objeto que se encontraba sometido precisamente por su situacin de incapaz

14

Rauek de Yanzn, Ins B., La Capacitacin de los jueces de familia y minoridad. Relato de una experiencia
concreta. Revista de Derecho Procesal, Tomo 2002-2, Derecho Procesal de Familia II, Rubinzal Culzoni, pg.
17.

14

a lo que desde el Estado se determinara generalmente a-priori y sin evaluaciones previas de

las reales y concretas necesidades de cada menor. El mayor exponente del Estado en esa tarea
era precisamente el juez de menores, dotado de potestades exorbitantes para disponer, casi a
su arbitrio, el destino de un menor en situacin de riesgo.
El nio o adolescente, destinatario de esa especial proteccin, no era una categora
universal, toda vez que la normativa no estaba dirigida a todos los menores sino que se
circunscriba a aquellos que se encontraban en situacin de abandono, peligro material o
moral o riesgo de cualquier ndole. Tambin al supuesto del menor infractor de la ley penal,
tema ste sobre el cual no abordaremos por cuanto resulta ajeno al objeto del presente trabajo.
Seala Mary Beloff que: Los menores en este sentido- son aquellos que no ingresan
al circuito de socializacin a travs de la familia, primero, y de la escuela, despus; como lo
ha expresado claramente Antonio Carlos GOMES DA COSTA, los menores son el producto
del proceso aprehensin + judicializacin + institucionalizacin = menor. Para los menores se
crearon los dispositivos tutelares que representan una forma de mirar, de conocer y de
aprehender la infancia, que determinaron la implementacin de polticas asistenciales durante
ms de 70 aos las que, en casi un siglo de implementacin, consolidaron una cultura de lo
tutelar-asistencial.15.
En definitiva se procuraba tutelar como objetos de especial proteccin, a aquellos
menores que, ms all de su incapacidad derivada de su propia condicin de personas en
desarrollo, requeran de algn abordaje especial vinculado a una problemtica disvaliosa que
as lo requera.
Lejos de respetar derechos y asegurar su aplicacin, como elementos positivos que
motorizaban el rol del Estado y los distintos estamentos sociales involucrados, se actuaba a
veces en forma coactiva- a partir de coyunturas especficas en las cuales exista una situacin
de riesgo o peligro, situacin irregular de la que habla la doctrina.
Conforme lo sealan Gil Domnguez, Fama y Herrera: . El eje central del sistema
cuya mxima expresin en nuestro pas ha sido la ley 10.903 de Patronato del Estado,
conocida como Ley Agote, sancionada en 1912 y recientemente derogada por la ley 26.061es la disposicin del menor como objeto de tutela del estado a travs del Poder Judicial
mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades prcticamente omnmodas, y

15

Op. cit., pgs. 23/24.

15

signado por la negacin de los principios, derechos y garantas del debido proceso
reconocidos constitucionalmente a los adultos en las mismas condiciones16. Sobre el juez de
entonces, su rol en el proceso y las facultades que la ley le confera se volver ms adelante.
Conforme lo seal el ms alto Tribunal de la Provincia del Neuqun, Muchas crticas
recibi aquel sistema, fundamentalmente en cuanto constitua una sistemtica violacin de los
derechos de quienes eran los objetos de preferente proteccin. Y a rengln seguido: ... Pero
la construccin social de la categora infancia sera imposible de entender sin hacer mencin a
la institucin que contribuy decisivamente a su consolidacin y reproduccin ampliada: la
escuela. Sin embargo, no todos los integrantes de esta nueva categora tienen acceso a la
institucin escuela, e incluso una parte de los que se incorporan, resultan por diversos
motivos, expulsados de la misma. La diferencia socio-cultural que se establece en el interior
del universo infancia, entre aquellos que permanecen vinculados a la escuela y aquellos que
no tienen acceso o son expulsados de ella es tal, que el concepto genrico infancia no podr
abarcarlos. Los excluidos se convertirn en menores. Para la infancia la familia y la escuela
cumplirn las funciones de control y socializacin. Para los menores ser necesaria la
creacin de una instancia diferenciada de control socio-penal: el tribunal de menores...17
En consecuencia, lejos del concepto de proteccin integral de derechos, concepto
universal que abraza a todos los nios y adolescentes sin exclusiones, el rgimen anterior
estableca dos categoras de nios, por una parte aquellos que se encontraban en situacin de
riesgo, peligro o abandono, y como tales objeto de proteccin especial por parte de la ley, y
quienes, por no encontrarse en esa condicin, estaban fuera del alcance de la normativa
especial.
As el menor era considerado en situacin irregular, en contraposicin a aquella
que era la regular o normal, igualando situaciones de aquel que, ya sea material o
moralmente, se encontraba abandonado por sus padres sin distinguir all situaciones de
pobreza del grupo familiar- con aquellos que hubieran violentado las reglas mnimas que se
consideran vlidas en una comunidad.18

16

Op. Cit.. Pg. 537.

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
18
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
17

16

Toda vez que el presente trabajo se circunscribe a la delimitacin de ese rol en los
magistrados que ejercen su jurisdiccin en la Provincia del Neuqun, es importante analizar lo
que ha dicho nuestro mximo tribunal provincial respecto del nuevo de paradigma vigente a
partir de la incorporacin de la Convencin.

El nuevo paradigma en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la

Provincia del Neuqun.

En el fallo que citamos precedentemente, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia

del Neuqun ha tenido la oportunidad de pronunciarse tambin sobre los alcances de ste
nuevo paradigma, y en torno a ello ha sealado cuales son, a su juicio, sus principales
caractersticas.
As, y reconociendo la consagracin de la doctrina de la proteccin integral de los nios
y adolescentes, doctrina sta cuya nota de universalidad o integralidad est dada por el
reconocimiento de los derechos fundamentales a favor de todo nio, sin exclusin, nio que
ha dejado de ser un objeto de proteccin para convertirse en un sujeto pleno de derechos con
la nica limitacin de ejercerlos personalmente o por medio de representantes en la medida
del desarrollo de su edad y madurez, refirindose a la Convencin ha dicho: Existen
numerosos trabajos y anlisis efectuados en torno a aquel cuerpo normativo, los que si bien
pueden diferir en su enfoque, resultan coincidentes en sealar que la sancin de la
Convencin de los Derechos del Nio ha producido un cambio radical en el modo de ver a la
infancia y a la adolescencia, mutando el concepto del nio como objeto de proteccin al
nio como sujeto de derechos.- Esto, que puede aparecer para quien recin se inicia en el
estudio de la cuestin como un juego de palabras, ha significado un cambio revolucionario en
el mbito de los Derechos del Nio y el Adolescente, dando lugar a la formacin de la
doctrina de la proteccin integral, frente a la de la situacin irregular que estructurara el
desarrollo legislativo, judicial y cultural de muchsimos aos en relacin al tema19.

19

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.

17

Ms adelante, integrando el reconocimiento del status jurdico del nio y del adolescente
con las dems disciplinas involucradas en la problemtica integral que afecta a los menores,
seal que En este nuevo marco normativo, que impone decididamente un cambio terico
tal como ms adelante se profundizar-, pues se trata de un nio sujeto de derechos, una
familia como institucin primordial e irremplazable, un Estado y una Sociedad Civil
garantizadoras de las funciones de aqulla (principio de efectividad de los derechos que
implica la imposicin a los distintos estamentos pblicos de obligaciones y cargas concretas),
la pregunta que se realiza el Juez para decidir una guarda, medida que supone la separacin de
los nios de sus padres, ya no se formula en el sentido de qu hizo o no hizo esa familia para
poner en riesgo a los nios?, sino desde otro vrtice, qu hicieron las diversas instituciones
sociales provincia, municipios, ONG) para que esta familia se desvincule de sus funciones
sociales en relacin a los nios? (conf. artculo 18 CDN). En este camino, ser preciso que se
hayan agotado las instancias prejudiciales, para que exista autoridad en el Juez para disponer
la medida (principio de desjudicializacin).20 Es importante detenernos en esta cita por
cuanto ella guarda estrecha vinculacin con el punto a tratar respecto del rol del juez de
familia en la Provincia del Neuqun en el marco normativo consagrado por la Convencin y
las normas nacionales y provinciales aplicables que ms adelante veremos, y la importancia
que, como guas para su actuacin tienen tanto el principio de desjudicializacin como el de
subsidiariedad del Estado y los rganos sociales intermedios respecto del rol de la familia.

El derecho a ser odo

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun ha tenido oportunidad
tambin de pronunciarse respecto de los alcances del derecho a ser odo reconocido
expresamente por la Convencin sobre los derechos del Nio. Dijo el Tribunal que: El
precepto contempla, claramente, dos supuestos: el del primer apartado, pone en cabeza de los
Estados la obligacin de garantizar el derecho del nio a la libre expresin en los asuntos que
lo afecten, cuando est en condiciones de formarse un juicio propio, indicando adems las
pautas con las que deber valorarse su opinin. El del segundo, particulariza especialmente
tal derecho en los casos de procedimientos judiciales o administrativos que lo afecten y la

20

Ibid.

18

forma de ejercerlo. La segunda cuestin, en que tampoco han sido pacficas doctrina y
jurisprudencia, finca en la inteligencia que debe atribuirse a la posibilidad que se brinda al
nio de ser escuchado directamente o por intermedio de un representante u rgano apropiado.
Y, as, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el renombrado caso Oswald, entendi
que el derecho del nio a ser odo puede satisfacerse tambin a travs de un representante o un
rgano apropiado, condicin que quedara cumplida entonces con la intervencin del asesor
de incapaces (W.,E.M.c.O.,M.G. CS, junio 14-995 en L.L. 1996-A-260), contrariamente, la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sostiene que el art. 12 incs.1 y 2.
otorga al derecho del nio a ser odo el carcter de personalsimo, sin que pueda admitirse que
se exija su ejercicio a travs de la figura del representante promiscuo del menor, asesor de
menores, ni de una figura como la del tutor ad litem, por cuanto su intermediacin
desvirtuara la finalidad que se persigue(del voto del Dr.Pettigiani en S. De R., S.R. c.
R.,J.A., S.C. Bs.As. 02.05.02 en L.L. T. 2003-A, pg.424).21
El fallo establece que el deber de escuchar al menor es del juez, quien debe llevarlo a
cabo de un modo directo y no mediante un representante, partiendo para ello de la base de que
no debe confundirse el derecho a ser odo con el derecho a tener representacin o
asesoramiento letrado en juicio. Dice al respecto que: De lo expresado se desprende, sin
hesitacin, que nuestro ordenamiento jurdico provincial impone a quienes deban adoptar
resoluciones que afecten los intereses de nios y adolescentes, en procesos judiciales o
administrativos, el deber de escuchar su opinin, y de valorarla previo a emitir resolucin, so
pena de nulidad.22
Como bien lo seala el fallo referenciado, no cabe duda que desde la incorporacin de
la Convencin sobre los derechos del Nio como norma constitucional, que el nio debe ser
odo en todo mbito donde se ventilen cuestiones que lo involucren, apareciendo el menor no
solo como el mero destinatario de una resolucin judicial, sino que se trata de una persona
cuyos intereses pueden ser considerados y evaluados al momento de dictarse esa resolucin,23
intereses que debern ser prudencialmente sopesados al momento de evaluar de qu manera,
en el caso particular, se satisface el inters superior de ese nio.
21

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, DEFENSORA DE LOS DERECHOS DEL
NIO Y EL ADOLESCENTE SOBRE INCIDENTE DE APELACIN e/a S. Y OTRO S/DIVORCIO
VINCULAR (Expte. 74-ao 2002) sentencia del 28 de abril de 2005.
22
Ibid.
23
Cfr. Kemelmajer de Carlucci, Ada, El derecho Constitucional del menor a ser odo, Revista de Derecho
Privado y Comunitario, N 7, pg. 173. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe.

19

La doctrina ha fijado distintas posturas respecto del alcance de ste derecho,

encontrndose quienes sostienen que el mismo rige a partir de determinada edad, otros que
depender del grado de madurez y comprensin respecto del acto o proceso para el que
pudiera ser requerida su opinin, y otros que en un criterio ms amplio consideran que no
siendo la comunicacin humana solamente verbal o escrita, debiera escucharse al nio en todo
momento, cualquiera fuese el grado de desarrollo que tenga.
En la postura intermedia se enrola Bidart Campos cuando somete el ejercicio de ese
derecho, hacindolo extensivo a tomar parte en todo procedimiento que le atae ante
organismos administrativos o tribunales judiciales. Dice el citado autor: Al menor hay que
situarlo conforme a una doble y bsica circunstancia elemental: cuando todava no tiene
discernimiento y cuando ya ha accedido a el, porque en una etapa y en otra son distintas las
modalidades para el ejercicio de los derechos que tanto en su relacin familiar como en la
extrafamiliar tienen que serle garantizados. Por ejemplo: para tomar parte en todo
procedimiento o actuacin que le atae ante organismos administrativos o tribunales
judiciales, para ser escuchado, para defenderse, para expresar su punto de vista, etctera.
Ocioso sera hacer sealamientos de mbitos en los que se filtran los derechos del nio:
relaciones de filiacin y patria potestad, adopcin, abandono, trabajo, acceso a la justicia,
sanciones penales, rgimen penitenciario, educacin, salud, etctera.24
Por su parte, Mary Beloff le da gran importancia al derecho a ser odo por cuanto
considera que es uno de los que estructura la lgica de la proteccin integral. Dice: De todos
los derechos, uno que estructura la lgica de la proteccin integral es el derecho del nio a ser
odo y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta. Se pasa de una concepcin de exclusin de
la voz del menor, donde los nios, como incapaces, no tenan nada que decir, a otra ms
cercana a la situacin ideal de dilogo en la que participan todos los ciudadanos, pensado el
proceso en trminos habermasianos. En este sentido, la aplicacin de la Convencin se asocia
directamente con la construccin de una sociedad ms democrtica y participativa. En
palabras de Alessandro BARATTA, la democracia necesita que los nios opinen y participen.
Cmo lograrlo es responsabilidad de los adultos, quienes deben disear e implementar
arreglos institucionales que permitan que las opiniones de los nios sean tenidas en cuenta.25

24
25

Bidart Campos, Germn J., Familia y Derechos Humanos, idem, Tomo I, Pg. 32.
Beloff, Mary, idem, pg. 36.

20

En cuanto a la oportunidad, el nio puede ser odo en cualquier oportunidad y tantas

veces como sea necesario, siempre previamente a decidir sobre una cuestin que lo pueda
afectar, debiendo ser escuchado directamente por el juez sin perjuicio de que est
representado o intervenga tambin el Ministerio Pupilar.26
Tanto en el plano nacional como en el plano de la Provincia del Neuqun, el cambio
radical de paradigma que import la Convencin sobre los derechos del Nio, se ha visto
reflejada en la legislacin, legislacin sta que ha ido dando forma a la delimitacin de las
funciones del juez de familia en el derecho tutelar de menores y que analizaremos a
continuacin.

CAPITULO II
El sistema de proteccin integral en la Provincia del Neuqun.
1. La Constitucin de la Provincia del Neuqun.

De conformidad con la tendencia moderna y al igual que las constituciones

provinciales ms recientes, la Constitucin de la Provincia del Neuqun, reformada en el ao
2006, contiene en su articulado el reconocimiento expreso de derechos a favor de la familia,
los nios y los adolescentes.
Respecto de la primera, la Carta Magna provincial consagra a la familia como el
elemento natural y fundamental de la sociedad, que como tal debe ser amparada por el Estado.
26

Cfr. Luduea, Liliana Graciela, idem, pg. 164.

21

Dice en el artculo 46: La familia es elemento natural y fundamental de la sociedad y debe

ser amparada por el Estado, que asegura su proteccin social y jurdica.- Mujeres y varones
tienen iguales derechos y responsabilidades como progenitores.- Los padres deben prestar
asistencia de todo orden a los hijos durante su minora de edad y en los dems casos que
legalmente proceda.- La maternidad y la infancia tendrn derecho a la proteccin especial del
Estado. A su vez reconoce en ste artculo el deber primario de los progenitores en la
asistencia a sus hijos durante la minora de edad. Si esa responsabilidad es de los padres y la
Constitucin reconoce a la familia como ncleo natural y fundamental de la sociedad,
amparado por el Estado, como corolario se desprende que se est reconociendo, en sintona
con las previsiones de la Convencin sobre los derechos del Nio, el rol subsidiario del
Estado respecto de aquellas obligaciones y deberes a cargo de ese ncleo objeto de especial
amparo.
A su vez, en el artculo 47, tambin siguiendo la normativa constitucional ya
referenciada, se reconoce a los menores como sujetos activos de derechos. Dice la norma: La
Provincia reconoce a las nias, nios y adolescentes como sujetos activos de derechos, les
garantiza su proteccin y su mxima satisfaccin integral y simultnea, de acuerdo a la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio, la que queda incorporada a esta
Constitucin, en las condiciones de su vigencia.- El Estado legisla y promueve medidas de
accin positiva tendientes al pleno goce de sus derechos, removiendo los obstculos de
cualquier orden que limiten de hecho su efectiva y plena realizacin.- Es prioritaria la
efectivizacin de tales derechos, en el diseo, ejecucin y evaluacin de polticas pblicas.- El
Ministerio Pblico a travs de rganos especializados y los dems rganos competentes,
promueve por s o promiscuamente, todas las acciones tiles y necesarias para la proteccin y
promocin de los derechos de las nias, nios y adolescentes, privilegiando su inters
superior.
En orden a la delimitacin de las funciones jurisdiccionales es de gran importancia
esta norma ya que reconoce a los nios, nias y adolescentes como sujetos activos de derecho.
Aadiel adjetivo activo al precepto contenido en la Convencin sobre los derechos del
Nio, a la cual expresamente incorpora a su texto constitucional.

22

Ese carcter de activo, debe interpretarse armnicamente con los preceptos

constitucionales superiores consagrados en la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 22), lo que
lleva a concluir que el menor puede actuar por s en resguardo de sus derechos, asistindose
para ello de sus representantes legales, sus representantes promiscuos, el Ministerio Pblico
en el ejercicio de su representacin directa y tambin, tal como lo veremos ms adelante,
desde la sancin de la ley nacional 26.061 en forma directa y asistido por un patrocinante del
nio.
As el nio no solo tiene derecho a ser odo, sino que tambin puede actuar, tanto en
sede administrativa o judicial o donde quiera que se pueda ver afectado su derecho.
En ste sentido, la norma es complementaria del precepto contenido en el artculo 12
de la Convencin sobre los derechos del Nio al que ya hicimos referencia, por cuanto al
reconocer su capacidad de actuar, no hace sino recoger lo que la doctrina mayoritaria haba
interpretado en cuanto a los alcances de ste precepto.
Si bien la incorporacin de la Convencin sobre los derechos del Nio en las
condiciones de su vigencia a la Constitucin Provincial es, desde el punto de vista tcnico
totalmente innecesaria, por cuanto por su incorporacin a la Constitucin Nacional en la
reforma de 1994 y la operatividad de los tratados internacionales de derechos humanos, se
encuentra desde entonces plenamente vigente resulta directamente aplicable en todo el mbito
del pas y, consecuentemente, tambin en la Provincia del Neuqun, cabe entender que con
ello el constituyente procura darle mayor nfasis a la consagracin de los nios, nias y
adolescentes como sujetos activos de derechos, como as tambin al reconocimiento del
amplio plexo de derechos fundamentales tanto los compartidos con los adultos como los que
le son propios- que les han sido reconocidos mediante la norma internacional.
Tambin en consonancia con la Convencin se pone en cabeza del Estado la sancin
de normas y promocin de medidas de accin positiva y desarrollo de polticas pblicas,
tendientes a remover todo obstculo a la plena realizacin de sus derechos, proteccin integral
y prosecucin de la satisfaccin del inters superior de los nios y adolescentes.
Adems, y en cuanto al rol de quien -como veremos ms adelante reviste la figura de
Defensor de los Derechos del Nio y del Adolescente, la Constitucin pone en cabeza del
23

Ministerio Pblico la promocin por s o promiscuamente, de todas las acciones tiles y

necesarias para la proteccin y promocin de los derechos de las nias, nios y adolescentes,
privilegiando su inters superior.
Aparece aqu otro elemento fundamental a tener en cuenta al momento de definir el rol
del juez de familia en los casos tutelares, y es que es el Ministerio Pblico, por intermedio de
sus organismos especializados, el titular de las acciones tendientes a la proteccin de los
derechos afectados, y que en los casos de menores en situacin de riesgo, peligro o abandono,
recae en la figura del Defensor de los Derechos del Nio, quien en todo momento debe actuar
privilegiando el inters superior de sus representados.
2. La ley 2302

Previo a la reforma constitucional a la que hicimos referencia en el punto anterior, y en

consonancia con los principios y valores que inspiraron a la Convencin sobre los derechos
del Nio, en la Provincia del Neuqun se sancion la ley 2302 el da 7 de diciembre de 1999,
ley que entr en vigencia a mediados del mes de febrero de 2000.
De ese modo y luego de pasado ms de una dcada desde la entrada en vigencia de la
Convencin sobre los derechos del Nio y transcurrido ms de un lustro de su incorporacin a
la Constitucin Nacional por medio de la reforma de 1994, la Provincia del Neuqun
sancionaba una norma legal ajustndose a los principios y valores que motivaron y sustentan
aquella norma internacional.
El Tribunal Superior de Justicia, en la primera oportunidad que tuvo para pronunciarse
sobre el particular dijo sobre sta ley: La Ley 2302, (sancionada en la provincia a fines del
ao 1999) en su artculo 1 adopta como objeto y principio estructurador- la proteccin
integral del nio y el adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en ella.- A su vez,
dicha norma recepta los principios que consagrara, a nivel internacional, la Convencin de los

24

Derechos del Nio, (en adelante CDN) sancionada por la Organizacin de las Naciones
Unidas y que entrara en vigor en el ao 1990.27.
Respecto de sta ley se ha dicho El sistema de proteccin de derechos de la ley 2302
se organiza en la lnea de la Convencin Internacional, receptando el principio estructurante
del inters superior del nio como principio de aplicacin e interpretacin, otorgando a la
convivencia familiar y comunitaria la caracterstica de garanta y desarrollando, en especial,
los derechos fundamentales a la salud, a la identidad, a ser odos, a la igualdad, a la educacin
y a la atencin de las capacidades especiales.28
Realizadas las consideraciones precedentes aparece necesario hacer una breve
referencia a los derechos consagrados en esa ley en lnea con el objeto del presente trabajo.
Esta ley, en su artculo primero seala que tiene por objeto la proteccin integral
del nio y del adolescente como sujeto de los derechos reconocidos en sta, y que deben
entenderse complementarios de otros reconocidos en la Constitucin nacional, la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio, los tratados internacionales, las leyes nacionales, la
Constitucin de la Provincia del Neuqun y las leyes provinciales.
La ley Provincial parte por reconocer al nio y al adolescente como titular de una
cantidad indeterminada de derechos, los que no se circunscriben solamente a los contenidos
en aquella, sino que los reconoce como complementarios de los otros derechos emanados de
normativa superior.
En su artculo 3 estableci como norma de aplicacin e interpretacin de la presente
Ley, de las dems normas y en todas las medidas que adopten o intervengan instituciones
pblicas o privadas, as como los rganos administrativos o judiciales, la consideracin
primordial del inters superior del nio y del adolescente; y en su artculo 4 conceptualiza ese
inters superior del nio y del adolescente como la mxima satisfaccin integral y simultnea
de sus derechos.

27

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
28
Oss, Nara y Vitale, Gustavo L., Ley de Nios y Adolescentes. Proteccin integral de sus derechos. Cuestin
civil o penal. Un estudio sobre la ley de Neuqun. Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2004, pg. 31/32.

25

Al sealar que el Estado garantizar ese inters superior en el mbito de la familia y de

la sociedad, est reconociendo indirectamente su rol subsidiario, el que se encuentra
justificado solo al momento de brindar a los menores la igualdad de oportunidades y
facilidades para su desarrollo fsico, psquico y social en un marco de libertad, respeto y
dignidad. Su objetivo esencial es la prevencin y deteccin precoz de aquellas situaciones de
amenaza o violacin de los principios, derecho y garantas del nio y del adolescente.
Remover los obstculos de cualquier orden que limiten de hecho la efectiva y plena
realizacin de sus derechos y adoptar las medidas de accin positivas que lo garanticen. Es
el Estado entonces comprendiendo el rgano jurisdiccional- quien debe procurar intervenir
subsidiariamente en aquellas situaciones de amenaza o violacin de los principios, derechos y
garanta de los nios.
En su artculo 5 reconoce la garanta de prioridad en la proteccin y auxilio, entre
otros supuestos previstos en la norma, en cuanto a la asignacin de los recursos pblicos en
orden a la consecucin de los objetivos de la ley.
En orden al tema que es objeto del presente trabajo, sta garanta de prioridad reviste
gran importancia al momento de determinar que recursos se deben asignar para dotar a los
nios y adolescentes de los servicios de asistencia legal y tcnica a los que, por disposicin de
una norma superior tienen derecho, tal como ms adelante se desarrollar al analizar el rol y
las funciones de los nuevos actores del sistema de proteccin integral.
En el artculo 8 consagra la ley la garanta de convivencia familiar y comunitaria: Se
garantizar al nio y al adolescente, cualquiera sea la situacin en que se encuentre, su
contencin en el grupo familiar y en su comunidad a travs de la implementacin de polticas
de prevencin, promocin, asistencia e insercin social. La separacin del nio de su familia
constituir una medida excepcional cuando sea necesaria en su inters superior. La falta o
carencia de recursos materiales en ningn caso justificar su separacin del grupo familiar.
En el artculo 15 reconoce el derecho a ser odos: Los nios y adolescentes tienen
derecho a ser escuchados en cualquier mbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse
involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos.

26

Tambin que se garantizar al nio y al adolescente su intervencin en todo proceso

judicial o administrativo que afecte sus intereses. La opinin de stos en los citados procesos
ser tenida en cuenta y deber ser valorada, bajo pena de nulidad, en funcin de su edad y
madurez para la resolucin que se adopte, tanto administrativa como judicialmente,
debindose dejar constancia en acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pblica.
La norma parte de reconocer, no solo el derecho a ser odos sino tambin el de
garantizarle su intervencin en todo proceso judicial o administrativo que afecte sus intereses,
garanta que llevar adelante, como ya sealamos, por s con el debido asesoramiento de un
patrocinante, o por intermedio de sus representantes, legales, directos o promiscuos.
Como corolario de ese derecho, requiere la norma que su opinin sea tenida en cuenta
y valorada, bajo pena de nulidad, en su edad y madurez para la resolucin que se adopte,
respecto de lo cual se ha sealado que constituye una innovacin respecto de la Convencin29,
debindose dejar constancia en acta certificada por quien tenga a su cargo la fe pblica. Esta
ltima disposicin, se ha visto morigerada en su aplicacin prctica, por cuanto registrar sus
dichos en algunos casos puede exponerlos a situaciones de enfrentamiento, desprecio o
agresiones por parte de quienes se han sentido afectados por sus declaraciones y que en la
mayora de los casos sern alguno de sus progenitores o sus familiares ms directos.
En sentido contrario a la norma comentada, en otros regmenes se preserva al menor
dejndose constancia en acta solamente de que el nio o adolescente ha sido odo.
Comentando las normas vigentes en la Provincia de Buenos Aires Liliana Graciela Luduea
dice Si bien en materia de audiencias rige el principio de publicidad, puede el juez dejarlo de
lado mediante resolucin fundada y valorando las circunstancias del caso, en la especie,
velando por la intimidad del nio (art. 125, inc. 1 del CPCCBA; dem, CPCCN, t.o. ley
25.453).- Sus dichos no se volcarn en el acta; en ella slo constar que el menor ha sido odo.
Ello es as porque el juez no valorar sus dichos como un medio de prueba, sino que
constituye un medio de informacin para tener cabal conocimiento de la realidad que lo
afecta.30

29
30

Cfr. Oss, Nara y Vitale, Gustavo L., idem, pg. 34.

Luduea, Liliana Graciela, idem, pg. 166.

27

El artculo 25 reconoce el derecho de los nios y adolescentes a la convivencia

familiar y comunitaria: Los nios y adolescentes tienen derecho a ser criados y cuidados por
sus padres y a permanecer en su grupo familiar de origen, en una convivencia sustentada en
vnculos y relaciones afectivas y comunitarias. La carencia o insuficiencia de recursos
materiales del padre, madre o responsable, no constituye causa para la separacin de los nios
y adolescentes de su grupo familiar. La convivencia dentro de otros grupos familiares
constituir una medida excepcional y transitoria.; y reconociendo la responsabilidad de los
padres respecto de la crianza y desarrollo de sus hijos, en el artculo 28 la establece en grado
de primordial, obligando al Estado, en su carcter subsidiario, a respetar sus derechos y
deberes y prestarle la asistencia necesaria para el ejercicio pleno de tal responsabilidad.
En cuanto a las medidas de proteccin especial de derechos la ley establece que en el
art. 30 que: Se adoptarn medidas de proteccin especial en caso de amenaza o violacin de
los derechos de nios y adolescentes para la conservacin o recuperacin de su ejercicio y la
reparacin de sus consecuencias. Sern limitadas en el tiempo y durarn mientras persistan las
causas que le dieron origen.
Esas medidas fueron puestas a cargo de los organismos de aplicacin de la ley, el
Ministerio de Accin Social, con excepcin de aquellas que requieran el Albergue en entidad
pblica o privada, de carcter provisorio y excepcional, aplicable en forma transitoria hasta el
reintegro a su grupo familiar o incorporacin a una modalidad de convivencia alternativa (Art.
32, inc. 4), en cuyo caso deber ser ordenada por autoridad judicial competente.
En su artculo 33 la ley impone desjudicializar la pobreza, al sealar, que: Cuando la
amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades bsicas insatisfechas, las
medidas de proteccin a aplicar son los programas sociales establecidos por las polticas
pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda, apoyo, con miras a la sustentacin y
fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable del cuidado de los nios y
adolescentes. Esta norma se complementa con lo dispuesto por el artculo 49, inc. 4 que
establece que En todos los casos que sea posible, realizar intervenciones alternativas a la
judicializacin del conflicto.

28

Establecen tambin stas normas citadas en el prrafo anterior un precepto

fundamental al momento de determinar el rol del juez, ya que ambas sitan a la jurisdiccin
como ltima ratio en la intervencin en los casos de nios o adolescentes que vean
amenazados o violados los principios, derechos y garantas que le reconocen, tanto la ley y la
Constitucin Provincial, como la Convencin sobre los derechos del Nio y la Constitucin
Nacional, con la clara intencin de evitar la judicializacin y procurar que el tratamiento a la
situacin se lleve a cabo por intermedio de los organismos especializados que a tales fines se
crean.
Tambin la ley estableci cuales sern los distintos actores que intervendrn en la
compleja problemtica que acarrea la proteccin integral de los derechos de los nios y
adolescentes.
As dispuso como autoridad de aplicacin de la ley al Poder Ejecutivo, quien de
conformidad con lo dispuesto por su decreto reglamentario puso en cabeza de esa funcin,
como ya se seal, al Ministerio de Accin Social.
Se cre el Consejo Provincial de la Niez, Adolescencia y la Familia como rgano
consultivo y de asesoramiento en la planificacin de polticas pblicas de la niez,
adolescencia y familia, y para impulsar la participacin institucional de las organizaciones de
la sociedad civil involucradas en la temtica de la niez y adolescencia.; el fuero
especializado de Justicia de la Niez, Adolescencia y Familia y la Defensora de los Derechos
del Nio y del Adolescente (tambin como rgano dependiente del Poder Judicial), actores
cuyas caractersticas y funciones sern estudiadas en el prximo captulo.
En el mbito penal, y por ser un tema ajeno al presente trabajo, baste sealar a modo
informativo que la ley cre los Juzgados Penales del Nio y Adolescente y fiscalas y
defensoras especializadas.
Aquellos organismos jurisdiccionales especializados, Juzgados de Familia, Niez y
Adolescencia y Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente, solamente existen a
la fecha en la primer circunscripcin judicial de la Provincia, en las restantes cuatro
circunscripciones la competencia de los jueces de Familia la ejercen los jueces en lo Civil,
29

Comercial y de Minera que resulten competentes en razn del territorio y la de la defensora,

el Defensor Oficial Civil.
Adems de la competencia en los casos vinculados al derecho de familia regulados en
el cdigo civil y sus leyes complementarias (separacin personal y divorcio, separacin de
bienes, liquidacin de sociedad conyugal, nulidad de matrimonio, acciones de filiacin e
impugnacin de paternidad, patria potestad y venias supletorias, tenencia y rgimen de visitas,
prestaciones alimentarias, tutelas, curatelas, inhabilitaciones e insanias, emancipacin de
menores, medidas de internacin del 482 del Cdigo Civil, cuestiones relativas al nombre,
estado civil y capacidad de las personas, trmites conexos, incidentes, preparatorios,
cautelares, homologaciones, etc.), tambin esa competencia comprende aquellas decisiones
relativas a la situacin jurdica de nios y adolescentes cuyos derechos se vean amenazados o
violados por parte de algn integrante de su grupo familiar y las acciones que se promuevan
para evitar, impedir o restablecer el ejercicio y goce de los derechos de nios y adolescentes.
Siguiendo los preceptos constitucionales y legales reseados hasta aqu, en el presente
trabajo procuraremos delimitar cul es el rol del juez, y previamente tambin de los distintos
actores de la proteccin integral, en los dos ltimos casos, es decir, cuando se requiere su
intervencin para decidir sobre la situacin jurdica de un menor cuyos derechos se ven
amenazados o violados en el mbito familiar, o cuando fuera necesario evitar, impedir o
restablecer el ejercicio y goce de sus derechos.
La ley estableci que son de aplicacin los procedimientos establecidos en la ley y
legislacin procesal civil vigente debindose garantizar en su aplicacin los derechos
reconocidos por la Constitucin nacional y tratados internacionales con jerarqua
constitucional (art. 50), y estableci la posibilidad del dictado de medidas autosatisfactivas en
aquellos casos de urgencia y que el derecho invocado resulte manifiestamente atendible.
3. El viejo rgimen en el mbito provincial.

Hasta la sancin de la ley 2302 rigi la ley provincial 1613 denominada Ley de
Patronato de Menores.

30

Esa norma, sin reconocimiento de derechos de ninguna especie regulaba las potestades
tanto del juez como del defensor de menores y del rgano de aplicacin, era la Direccin del
Menor y la Familia.
En armona con el rgimen de la situacin irregular vigente hasta la Convencin, en la
ley 1613 el juez de menores ejerca la titularidad del Patronato de Menores con competencia
exclusiva para decidir sobre la situacin del menor en estado de abandono o peligro moral o
material, debiendo adoptar todas las medidas necesarias para dispensarle amparo. (art. 2, inc.
a), con un defensor de menores que deba controlar el efectivo cumplimiento de las normas
destinadas a protegerlo y un organismo ejecutivo, la Direccin del Menor y la Familia,
encargada de planificar y ejecutar la poltica general de la minoridad, tanto en su aspecto
preventivo cuanto en lo relativo a la formacin y reeducacin de los menores internados en
establecimientos de su dependencia o contralor y otras alternativas de tratamiento (familias
sustitutas, pequeos hogares, familias subsidiadas, etc.). Tambin ejecutar los mandatos del
juzgado del fuero, solamente en cuanto a los casos especficos en los que el juez ha
intervenido declarndose competente. (Cfr. Art. 2, inc. b) y c)).
Las potestades del juez llegaban hasta lmites hoy inverosmiles, ya que se le otorgaba
competencia para intervenir en casos tales como Cuando el menor practique, protagonice o
sea objeto de una actividad deportiva que comparta con gente mayor o menor y lo coloque en
notoria situacin de desventaja, con peligro para su salud fsica o mental. En tal caso, podr
prohibirle dicha actividad hasta tanto no se acredite que tales causas o circunstancias han
cesado. (art. 11, inc. h).
Como puede advertirse la calificacin de menor en situacin irregular o de riesgo,
abandono, peligro material o moral resultaba amplsima, ya que era una potestad del Estado
determinar los alcances de tal calificacin y proceder en consecuencia de manera apriorstica
y sin atender las reales necesidades o intereses de ese menor e ignorndose por completo que
ste pudiera ser sujeto activo de derechos.
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, en fallo del ao 2002
hizo referencia a ese viejo rgimen describiendo que sus preceptos establecan un sistema
procesal de neto corte inquisitivo: En tal sentido, a lo largo del articulado de la Ley 1613, a
31

ms de una filiacin directa con la figura del Patronato de Menores en la figura del Juez de
Menores (artculo 1), se adopta expresamente el impulso de oficio por parte del juzgado
como estructurador del proceso, (arts. 20; 22; 50), encontrndonos de este modo y por
aplicacin de los conceptos antes explicitados- ante un proceso inquisitivo.31

La ley 26061 y su influencia en el mbito provincial.

El 28 de septiembre de 2005 se sancion la ley 26.061 por el Congreso de la Nacin,
la que fue promulgada de hecho el 21 de octubre del mismo ao.
Esta ley tiene por objeto, tal como lo establece su artculo primero: la proteccin
integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren en el territorio de
la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de
aquellos reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en
los que la Nacin sea parte. Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima
exigibilidad y sustentados en el principio del inters superior del nio.-.
En cuanto a los avances que sta ley prev respecto de las normas previamente
estudiadas y que ataen al objeto del presente trabajo, es importante sealar las siguientes.
Se establece expresamente que los derechos y las garantas de los sujetos de esta ley
son de orden pblico, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles. (art. 2).
Enfatiza el rol subsidiario del Estado al sealar en su artculo 4 que las polticas
pblicas se elaborarn de acuerdo a varias pautas, siendo la primera de ellas el fortalecimiento
del rol de la familia en la efectivizacin de los derechos de las nias, nios y adolescentes y la
segunda, la descentralizacin de los organismos de aplicacin y los planes y programas
especficos con activa intervencin de la sociedad civil y de redes intersectoriales locales.
Adems, en su artculo 7 se reconoce la responsabilidad prioritaria de la familia en
asegurar a las nias, nios y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus
derechos y garantas, debiendo ser apoyados en esa labora por el Estado.
31

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.

32

En cuanto a las garantas mnimas de procedimiento, sta ley, en su artculo 27,

asegura a todo nio, nia y adolescente, en cualquier procedimiento judicial o administrativo
que los afecte, el derecho a ser odo cada vez que as lo solicite el menor, que su opinin sea
tomada primordialmente en cuenta, a participar activamente en todo el procedimiento y a ser
asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio
del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
No pueden desconocerse los interrogantes que se abren a partir de la creacin de la
figura del patrocinante del nio y del adolescente, en cuanto a mltiples aspectos tales como:
Cmo se relaciona en abogado del nio con la representacin necesaria de los padres en
juicio? Cul es la diferencia del abogado del nio con el representante promiscuo del
Ministerio Pblico de Menores? Cul es la diferencia con el tutor ad litem? En qu casos un
nio puede tener su abogado? Necesita autorizacin de sus padres? A qu edad un nio
puede elegir abogado? Cul es el alcance de las funciones del abogado del nio y en qu
procesos interviene?32, se comparte con el citado autor que es saludable la aparicin de
la figura del abogado del nio como otro mecanismo de proteccin integral y de garanta en
todos los procesos judiciales, de cualquier ndole, donde se afecten los derechos de un
adolescente, justamente en resguardo de la autonoma progresiva y de su inters superior.33,
aunque hacindolo extensivo no solo a los adolescentes sino tambin a todo nio en funcin
de su edad y madurez, conforme lo establece el art. 12 de la Convencin sobre los derechos
del Nio, circunstancia sta que deber ser evaluada en cada caso particular.
Vale citar tales interrogantes como disparadores para analizar en el prximo captulo
las funciones de ste abogado patrocinante.
Tambin la ley 26.061 cre el Defensor de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes, quien tendr a su cargo velar por la proteccin y promocin de sus derechos
consagrados en la Constitucin Nacional, la Convencin sobre los Derechos del Nio y las
leyes nacionales, conforme lo establece en su artculo 47.

32

Moreno, Gustavo Daniel, La participacin del nio en los procesos a travs del abogado del nio, Revista
Derecho de Familia, n 35, Lexis Nexos Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, pg. 55.
33
Ibid., pg. 65.

33

Este defensor nacional, es un rgano independiente, propuesto, designado y removido

por el Congreso Nacional, ante quien debe rendir cuentas de su gestin anualmente. No
requiere ser abogado y tiene una duracin en el cargo de cinco aos reelegible por nica vez,
constituyendo una suerte de ombudsman de las nias, nios y adolescentes.
Ello marca una notoria diferencia con el Defensor de los derechos del nio y del
adolescente creado en la provincia del Neuqun, pues ste funciona como organismo
dependiente del Poder Judicial y, dentro de ste, del Ministerio Pblico de la Defensa,
requiriendo ser abogado y gozando de la estabilidad propia de los miembro de ste poder.
Es tarea del buen juez en la interpretacin de la ley armonizar la aplicacin de las
normas reseadas precedentemente ya que, conforme lo seala Daniel Alberto Sabsay la Ley
26.061 rige en todo el territorio de la Nacin, sin perjuicio de quedar en manos provinciales
(tambin municipales por el principio de descentralizacin que consagra) la aplicacin de la
ley por intermedio de rganos locales. Dice el citado autor: La ley 26.061 es una suerte de
medida elaborada por el Congreso Nacional para dar cumplimiento a los compromisos
internacionales que se derivan de la ratificacin por Argentina de la CDN, al asegurar su
aplicacin en nuestro pas (art. 4 citado). Por lo tanto, en caso de conflicto con normas
provinciales stas deben ceder a favor de la ley nacional. Estamos frente a una suerte de ley
de contenidos mnimos aplicable en todo el territorio de la Nacin. 34
Sin perjuicio de reconocer su vigencia tambin en todo el mbito del territorio
Nacional, Andrs Gil Domnguez, discrepa con la postura anterior en cuanto refiere que en
caso de colisin normativa entre la norma federal y la provincial o local, regir el principio
pro hmine en virtud de la cual ser de aplicacin la que provea la solucin ms favorable
a la persona humana, a sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucional.35
La resea normativa realizada hasta aqu demuestra que el sistema de proteccin
integral de derechos de nias, nios y adolescentes requiere de un complejo entramado de

34

Sabsay, Daniel Alberto, La dimensin constitucional de la ley 26.061 y del decreto 1293/2005, en Proteccin
Integral de Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, Anlisis de la ley 26.061, Emilio Garca Mndez
compilador, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2006, pg. 20.
35
Gil Domnguez, Andrs, La ley de proteccin integral de los nios, nias y adolescentes y la competencia del
Estado Federal, de la provincias y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Revista Derecho de Familia, n 35,
Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, pg. 27.

34

figuras que, desde cada rol especfico contribuye a lograr el objetivo de asegurar el inters
superior del nio, entendido como la mxima satisfaccin simultnea e integral de sus
derechos, debiendo intervenir dentro de la esfera de sus funciones cada vez que tales derechos
se vean amenazados o violados.
Es importante, por razones de economa y eficiencia, delimitar el rol de cada uno de
stos operadores del sistema de proteccin integral, ya que de otro modo se pueden generar
situaciones que, sea por superposicin o por omisin, se prive a los destinatarios de esos
derechos de la satisfaccin merecida.
Sin perjuicio que el objetivo de ste trabajo es delimitar el rol del juez, previamente
debemos delimitar el rol de los principales elementos que integran sta compleja trama, y que
comprende a las autoridades de aplicacin, rganos consultivos, entidades intermedias y
defensores de los derechos del nio, tanto en el mbito nacional como en el mbito provincial
y el abogado patrocinante creado por la ley 26.061.
Por ello, en el prximo captulo nos detendremos brevemente en el rol de quienes en el
mbito de la provincia del Neuqun se encuentran directamente involucrados al momento de
solicitar, instrumentar y producir medidas protectivas ante la amenaza o violacin de derechos
fundamentales de nios y adolescentes que los puedan someter a una situacin de riesgo.

35

CAPITULO III

Nuevos actores y nuevos roles

Como ya lo sealamos, las disposiciones contenidas en los artculos 2 y 4 de la

Convencin sobre los derechos del Nio, obligan a los estados signatarios a asegurar el
36

respeto de los derechos enunciados en la convencin y su aplicacin a todos los nios sujetos
a su jurisdiccin, adoptando todas las medidas tanto administrativas, legislativas como de
cualquier otra ndole para dar efectividad a tales derechos. Para cumplir con esa elevada tarea
se requiere de intervencin de estructuras sociales y organismos de distinta ndole, tanto
pblicos -dependientes de los tres poderes del estado- como privados, que en forma
coordinada y mediante una constante cooperacin multidisciplinaria, optimicen los recursos
disponibles para alcanzar de la mejor manera posible los objetivos que se comprometieron
alcanzar.
La Convencin, presuponiendo que esos recursos son escasos, pone en manos de cada
Estado parte la necesidad de administrarlos con eficiencia para as obtener el ms adecuado
aprovechamiento de los mismos. Se prev inclusive que, de ser necesario, se recurra a la
cooperacin internacional.
Si quien puede lo ms puede lo menos, es de sentido comn que si la Convencin
prev el recurso de la cooperacin internacional, con mayor razn deben operar en forma
coordinada y cooperadora los distintos institutos que intervienen en un mismo mbito de
actuacin.
Es que la complejidad de la problemtica que involucra el sistema de proteccin
integral requiere de esa labor coordinada de la entramada red que resulta indispensable, a la
vez que reclaman el establecimiento de mecanismos y procedimientos que optimicen esa tarea
en procura de la mayor celeridad y eficiencia ante la amenaza o la violacin de un derecho.
En este enfoque, las leyes definen los derechos de los nios y establecen que en caso de que
alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la
comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a travs de
mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces, tanto administrativos cuanto judiciales, si
as correspondiere.36
En la misma lnea Alejandro Molina seala que los poderes del Estado, en todos sus
niveles, tanto nacional, provincial o municipal tiene mucho por decir. As el Ejecutivo tendr
a su cargo la instrumentacin de las polticas pblicas de proteccin y promocin de derechos,
el Legislativo la permanente actualizacin de las leyes en un modo coherente con la
Constitucin Nacional y el orden natural y al Poder Judicial le toca la implementacin de

36

Beloff, Mary, idem, pg. 37.

37

respuestas que configuren una adecuada interpretacin de los derechos de los menores, dentro
del mbito familiar y social.37
A continuacin veremos quienes son los principales responsables y que rol les toca a
cada uno, comenzando por aquella que, a nuestro entender, tiene el rol predominante, y que es
la familia.

1. La Familia.

S.S. Juan Pablo II, en su Exhortacin Apostlica Familiaris Consortio dijo: 42. "El
Creador del mundo estableci la sociedad conyugal como origen y fundamento de la sociedad
humana"; la familia es por ello la "clula primera y vital de la sociedad". La familia posee
vnculos vitales y orgnicos con la sociedad, porque constituye su fundamento y alimento
continuo mediante su funcin de servicio a la vida. En efecto, de la familia nacen los
ciudadanos, y stos encuentran en ella la primera escuela de esas virtudes sociales, que son el
alma de la vida y del desarrollo de la sociedad misma. As la familia, en virtud de su
naturaleza y vocacin, lejos de encerrarse en si misma, se abre a las dems familias y a la
sociedad, asumiendo su funcin social.38
En sentido concordante y como ya se expuso en el captulo anterior, tanto la
Convencin sobre los derechos del Nio, como las normas inferiores sancionadas tanto a
nivel nacional como provincial, reconocen que la familia es clula primera y vital de la
sociedad al sealar que le corresponde a ambos padres la responsabilidad primordial de la
crianza y desarrollo del nio (art. 18 de la Convencin y art. 28 de la ley 230239),
comprometindose el Estado no solo a respetar tales responsabilidades (art. 5), sino tambin a
prestar asistencia a la familia para la prosecucin de sus fines. El respeto de las

37

Cfr. Molina, Alejandro C., La Promiscuidad de un representante y el Defensor del Nio, en Revista de
Derecho de Familia, Abeledo Perrot, ao 1998, N 13, pg. 102. Tomado del Material de Lectura
correspondiente a Funcionarios y Auxiliares de la Justicia de la Maestra.
38
www.churchforum.org.mx/info/El_Papa/Documentos_Pontificios/enciclicas/familiaris_consortio.htm#la_famil
ia_celula_primera.
39

Art. 28 Ley 2302: Incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo de sus hijos
para su proteccin y formacin integral. el Estado respetar sus derechos y deberes y les prestar la ayuda
necesaria para su ejercicio con plenitud y responsabilidad.

38

responsabilidades se hace extensivo en el artculo 5 no solo a la familia bsica, sino tambin a

la familia ampliada u otras personas que legalmente tengan a su cargo a un nio.
El mismo principio enunciado por S.S. Juan Pablo II en la cita precedente como
emergente del orden natural, fue plasmado en la norma jurdica internacional, la cual
inclusive, asumiendo que la familia es la primera escuela de las virtudes sociales, utiliz el
trmino familia humana para enfatizar el concepto de unidad, dignidad e igualdad de derechos
de toda la humanidad, al decir en su Prembulo que de conformidad con los principios
proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
se basan en el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia humana. Tambin en el prembulo expuso
su convencimiento de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio
natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios,
debe recibir la proteccin y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad, Reconociendo que el nio, para el pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente
de felicidad, amor y comprensin,.
Cabe concluir entonces que el primer y fundamental actor, defensor y ejecutor del
sistema de proteccin integral es precisamente la familia, cumpliendo dentro de ella un rol
preponderante los padres.
Entendemos que tan importante es la funcin de sta institucin dentro del sistema
que, si resulta funcional en el ejercicio de su rol resguardando los derechos fundamentales y el
inters superior de los nios no solo resulta insustituible, adems queda libre de toda
injerencia extra-familiar excluyendo a los dems actores de toda participacin.
De conformidad con lo establecido por la Convencin y recogido por las normas
infraconstitucionales, a la hora de satisfacer el inters superior la familia es soberana en la
medida que no ponga a sus miembros nios y adolescentes en situacin de riesgo, peligro,
amenaza o violacin de sus derechos fundamentales.
Tal como dijo el Santo Padre en la Exhortacin Apostlica citada, en consonancia y
armona con el Prembulo y los principios que informan la Convencin, respecto de la
funcin de la familia, que en su vastsima complejidad podemos sintetizar como el derechodeber de educar a los hijos. Como ha recordado el Concilio Vaticano II: Puesto que los
padres han dado la vida a los hijos, tienen la gravsima obligacin de educar a la prole, y por
39

tanto hay que reconocerlos como los primeros y principales educadores de sus hijos. Este
deber de la educacin familiar es de tanta trascendencia que, cuando falta, difcilmente puede
suplirse. Es, pues, deber de los padres crear un ambiente de familia animado por el amor, por
la piedad hacia Dios y hacia los hombres, que favorezca la educacin ntegra personal y social
de los hijos. La familia es, por tanto, la primera escuela de las virtudes sociales, que todas las
sociedades necesitan.- El derecho-deber educativo de los padres como esencial, relacionado
como est con la transmisin de la vida humana; como original y primario, respecto al deber
educativo de los dems, por la unicidad de la relacin de amor que subsiste entre padres e
hijos; como insustituible e inalienable y que, por consiguiente, no puede ser totalmente
delegado o usurpado por otros.- Por encima de estas caractersticas, no puede olvidarse que el
elemento ms radical, que determina el deber educativo de los padres, es el amor paterno y
materno que encuentra en la accin educativa su realizacin, al hacer pleno y perfecto el
servicio a la vida. El amor de los padres se transforma de fuente en alma, y por consiguiente,
en norma, que inspira y gua toda la accin educativa concreta, enriquecindola con los
valores de dulzura, constancia, bondad, servicio, desinters, espritu de sacrificio, que son el
fruto ms precioso del amor.40
En consecuencia y por estar fundado en el amor, el rol de la familia y dentro de ella de
los padres, resulta insustituible por naturaleza, debiendo quedar cabe reiterar- libre de toda
injerencia o intervencin extra-familiar.
Cualquier tipo de intervencin debe resultar subsidiaria, de carcter excepcional y
debidamente fundada en aquellos casos en que exista riesgo, peligro, amenaza cierta o
violacin de los derechos fundamentales de los nios.
En ese sentido se ha sealado que por aplicacin del principio de proporcionalidad (o
de subsidiariedad) El rol del estado (en el que est incluida la jurisdiccin) es una funcin
subsidiaria a la de la familia, en sus diversas formas. Por ello, deber pensar constantemente
las diferentes actuaciones que pueden entretejerse en las situaciones de hecho, para dejar
hacer a la familia, luego a la sociedad y, por ltimo, al Estado.41; y tambin que: Pero no
todo asunto en que pueda estar interesada la persona o bienes de los menores provoca sin ms
la intervencin del juez de menores, sino que el mismo artculo 2, inciso a, pone un lmite a
la intervencin estatal en las relaciones de familia, para no debilitarla: debe tratarse de un

40
41

S.S. Juan Pablo II, dem.

Rauek de Yanzn, Ins B., idem, pg. 31/32.

40

menor en estado de abandono o peligro moral o material. ste es el presupuesto necesario

para la intervencin del fuero especial, cesando en su intervencin a contrario sensu- cuando
el menor se halle suficientemente amparado.42
Para esos casos, la normativa prev la intervencin de diversos organismos
especializados y con roles definidos como agentes del sistema de proteccin integral, los
cuales se analizan a continuacin.

2. La autoridad administrativa de aplicacin.

Mientras el modelo de situacin irregular pona la mxima responsabilidad en la figura

del juez de menores, en el nuevo paradigma la autoridad de aplicacin asume un rol
preponderante en su carcter de diseador, promotor y ejecutor de las polticas pblicas de
proteccin de derechos.
La autoridad de aplicacin de la ley provincial 2302 es el Poder Ejecutivo, el cual por
decreto deleg esa responsabilidad en el Ministerio de Accin Social provincial.
La ley estableci los ejes conceptuales dentro de los que se deben desarrollar las
polticas pblicas de proteccin, respecto de las cuales recae en la autoridad de aplicacin su
promocin, implementacin y coordinacin (art. 36).
Importante es sealar que tales ejes conceptuales, establecidos en el artculo 29
reconocen la participacin de los distintos poderes del Estado y de los organismos de la
sociedad civil en su ejecucin, dando preeminencia al accionar coordinado de cada uno en el
mbito de su incumbencia.
Esos ejes son: a) la descentralizacin administrativa y financiera de los programas,
buscando la mayor autonoma y eficiencia en su implementacin. b) La elaboracin,
articulacin y evaluacin de los distintos programas especficos para las diversas reas con
criterio de intersectorialidad, interdisciplinariedad y participacin activa de la sociedad. c)
Procurar la constitucin y desarrollo de organizaciones de defensa de los derechos de los
nios y adolescentes. y d) Promover e implementar programas sociales de fortalecimiento
familiar.

42

Luduea, Liliana Graciela, idem, pg. 168/169.

41

Entre las diversas funciones especficas que la ley le otorga a la autoridad de

aplicacin destacaremos aquellas que revisten importancia en cuanto al objeto del presente
trabajo, partiendo en primer trmino de la obligacin de tomar medidas de proteccin, en caso
de amenaza o violacin de derechos de nios y adolescentes tales como: Orientacin, apoyo y
seguimiento psico-social en programas gubernamentales o no gubernamentales, a nios y
adolescentes, sus familias o responsables; indicacin de matrcula y asistencia obligatoria en
establecimientos de enseanza bsica, e indicacin de tratamiento especfico en las diferentes
modalidades de atencin mdica psicolgica y de acuerdo a la problemtica bio-psico-social
presente.
Tambin posee un fuerte protagonismo en pos de evitar judicializar aquellas
situaciones cuando la amenaza o violacin de derechos sea consecuencia de necesidades
bsicas insatisfechas; en esos casos: las medidas de proteccin a aplicar son los programas
sociales establecidos por las polticas pblicas, que deben brindar orientacin, ayuda, apoyo,
con miras a la sustentacin y fortalecimiento de los vnculos del grupo familiar responsable
del cuidado de los nios y adolescentes (art. 33, ley 2302).
Esa normativa recoge los preceptos ya fijados en la norma convencional internacional.
Dice Beloff sobre el particular: La lectura que aqu se propone de la CDN y otros tratados
relevantes permite entonces distinguir claramente las competencias de las polticas sociales de
la cuestin especficamente penal y permite plantear la defensa y el reconocimiento de los
derechos de los nios como una cuestin que depende de un adecuado desarrollo de las
polticas sociales universales.- De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la falta
o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la
intervencin de la jurisdiccin especializada.43
Tambin en el mismo sentido: Tras la enumeracin de los derechos fundamentales y
la indicacin de los contenidos mnimos de las polticas pblicas sectoriales, la ley establece
cules han de ser las medidas de proteccin especial de derechos (ello, claro est, frente a la
amenaza o violacin de tales derechos).- En artculo 31 prev las acciones sociales de
proteccin para escuchar, contener y ayudar a los nios y a quienes cuiden de ellos. En esa
lnea se debe actuar frente a problemas de pobreza (segn el artculo 33). Es decir, las

43

Beloff, Mary, idem, pg. 38.

42

autoridades competentes administrativas (y no las judiciales) son quienes deben asistir a los
nios y sus familias en esas circunstancias.44
Este eje conceptual, fue tambin objeto de anlisis por el ms alto tribunal provincial,
el que destac la importancia de la construccin de la red de contencin social en la cual la
autoridad de aplicacin tiene una fundamental responsabilidad, sobre lo cual expuso: Por
otra parte, tambin es cierto que la red de justicia que supone este nuevo modo de abordar la
susodicha problemtica de la infancia, cuya singularidad saliente es la desjudicializacin,
requiere una estructura comunitaria y descentralizada, que hasta tanto no se consolide, impone
dificultades que suman de un modo decisivo a la cultura de lo ya aprendido a la luz de la
doctrina de la situacin irregular. Esta circunstancia no hace ms que re-alimentar el acento en
lo jurisdiccional y en el protagonismo del Juez, quien en esa situacin no puede dejar de sentir
que es a quien le corresponde proteger a los nios y adolescentes, y de esta manera, no se
logra el avance sobre la construccin de la red de justicia, imprescindible en el nuevo diseo.El viejo complejo tutelar debe ser reemplazado por una red de polticas pblicas y servicios
sociales que aseguren el desarrollo de la infancia, aspecto contemplado expresamente por el
artculo 33 de la Ley 2302, que sanciona el concepto de Desjudicializacin de la pobreza y
para ello consagra a los programas sociales como medidas de proteccin.45
Estos programas sociales requerirn tambin de la creacin coordinada de
instituciones en diferentes disciplinas y con distintas finalidades, con personal y tcnicos
capacitados para intervenir. En similar sentido sostiene Mary Beloff que: Para que los
derechos de nios y nias sean respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente
diseadas y con tcnicos entrenados. Adems la ley debera contener, ms all de los
derechos, los mecanismos de exigibilidad para hacerlos efectivos. Indudablemente los
procesos de reforma legal deben estar acompaados de una readecuacin institucional, de los
programas y de los servicios destinados a la infancia que permita a los nios ejercer sus
derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales garantizados ex ante en las leyes
de proteccin integral.46
Asimismo constituyen una herramienta fundamental de asistencia al rgano
jurisdiccional en tanto son parte de sus funciones:
44

Oss, Nara y Vitale, Gustavo L., idem, pg. 34/35.

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
46
Beloff, Mary, idem, pg. 43.
45

43

1.- Intervenir en aquellas situaciones que impliquen perjuicio o abuso fsico o

psquico, malos tratos, explotacin o abuso sexual de nios o adolescentes, se encuentren o no
bajo la custodia de los padres, de tutor o de guardador, para asegurar su proteccin; todo ello
mediante la intervencin del juez competente. En situaciones de urgencia el organismo
competente podr ejecutarlas con carcter preventivo debiendo dar cuenta al defensor de la
Niez y Adolescencia, e intervencin al juez competente, dentro de las veinticuatro (24) horas
de dispuesta.
2.- Implementar programas y servicios alternativos a la institucionalizacin, a la que
slo podr recurrirse en forma excepcional, subsidiaria y por el lapso ms breve posible,
debindose propiciar el regreso de nios y adolescentes a su grupo de pertenencia o medio
familiar.
3.- Procurar el cumplimiento de las disposiciones legales a favor de la niez y
adolescencia, debiendo denunciar ante los organismos judiciales las infracciones a las leyes
vigentes en la materia.
De ese modo debe constituirse en activo ejecutor no solo de polticas pblicas, sino
que tambin la ley la concibi como el rgano ejecutor de las medidas protectivas que sean
dispuestas en el mbito jurisdiccional. Medidas que por otra parte deben ser la ltima ratio del
sistema de proteccin integral de derechos, por cuanto tanto la familia y la comunidad en
primera instancia, como las entidades intermedias, organismos estatales y autoridad de
aplicacin en una segunda instancia, deben actuar como muro de contencin a efectos de
procurar, en todos los casos que sea posible, una solucin alternativa a la judicializacin del
conflicto y de los casos de amenaza o violacin de derechos.
En ltima instancia tiene tambin que colaborar con la jurisdiccin aportando aquellos
elementos para hacer efectivo el cumplimiento de las disposiciones que en sede judicial se
disponga y para una mayor eficiencia El rgano jurisdiccional debe tener fcilmente a su
alcance la categora, calidad y cantidad, as como los datos para la ubicacin, de estos
diversos organismos que anidan en el tejido social (ya sean gubernamentales o no; pblicos o
privados; nacionales o extranjeros), pues de su correcta utilizacin depende el hacer
verdaderamente efectivas las garantas y protecciones proclamadas por las leyes.47

47

Rauek de Yanzn, Ins B., idem, pg. 20.

44

Creemos que esas facultades de la autoridad de aplicacin deben ordenarse

fundamentalmente a cumplir un rol preventivo, coordinando la actividad de mltiples
organismos y entidades intermedias a efectos de poder llegar a tiempo a detectar aquellos
casos de amenaza de derechos para poder intervenir mediante polticas que procuren mantener
en toda instancia en tanto ello resulte posible- a esos nios y adolescentes dentro del seno de
su grupo familiar. Ese rol preventivo, constituye, a nuestro entender, la funcin ms
importante que le corresponde llevar a cabo al Poder Ejecutivo, por s o por intermedio de
esos cuerpos intermedios.
La ley 2302 cre tambin el Consejo Provincial de la Niez, Adolescencia y la Familia
como rgano consultivo y de asesoramiento en la planificacin de polticas pblicas de la
niez, adolescencia y familia, y para impulsar la participacin institucional de las
organizaciones de la sociedad civil involucradas en la temtica de la niez y adolescencia (art.
38). Este Consejo luego de transcurridos ya ms de siete aos de entrada en vigencia de la ley,
an no ha sido constituido y puesto en funcionamiento.
Tambin existe una tercera etapa previa a la judicializacin, en la cual est prevista la
actuacin de la Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente, quien debe tambin
intervenir en coordinacin con aquellos otros organismos.

3. El defensor de los derechos del nio y del Adolescente

La ley 2302 cre la figura del defensor de los Derechos del Nio y Adolescente con el
deber de velar por la proteccin integral de los derechos de los nios y adolescentes, el cual,
adems de las funciones establecidas en el artculo 59 del Cdigo Civil y en la Ley Orgnica
de Tribunales, tiene aquellas especficamente determinadas en su articulado.
Como vimos precedentemente, la Constitucin de la Provincia del Neuqun prev que
el Ministerio Pblico a travs de rganos especializados y los dems rganos competentes,
promueve por s o promiscuamente, todas las acciones tiles y necesarias para la proteccin y
promocin de los derechos de las nias, nios y adolescentes, privilegiando su inters
superior.

45

Siguiendo la misma metodologa utilizada previamente, solamente nos detendremos en

el anlisis de aquellas funciones que se vinculan con su labor ante los estrados judiciales y
tienen incidencia al momento de delimitar su rol respecto del rol del juez.48
Su primera funcin es la de ejercer el Ministerio Pblico de Menores conforme lo
establece el artculo 59 del Cdigo Civil, tarea sta que llevar promiscuamente con los
representantes necesarios de los menores o en forma exclusiva ante la ausencia de stos. Esta
funcin es de asistencia y control y ratifica el principio que establece que los menores en
nuestro sistema jurdico tienen derecho a una doble representacin cuando actan en juicio.
La del representante individual o necesario padres o tutor- y la del representante llamado
promiscuo el Defensor o el asesor de menores- (art. 59, Cd. Civ.).49
A falta de representantes necesarios, la intervencin del Ministerio Pblico deja de ser
promiscua para pasar a ser exclusiva o directa, correspondiendo su intervencin en
representacin del menor ante la amenaza o vulneracin de sus derechos.

48

El artculo 49 de la ley 2302 determina la integracin y funciones de la defensora, dice: El defensor de los
Derechos del Nio y Adolescente, deber velar por la proteccin integral de los derechos de los nios y
adolescentes. Ser ejercida por su titular, los defensores adjuntos, un equipo interdisciplinario y personal
administrativo. Sus funciones y atribuciones, adems de las establecidas en el artculo 59 del Cdigo Civil y en
la Ley Orgnica de Tribunales, sern:
1) Defender los derechos de los nios y adolescentes por sobre cualquier otro inters o derecho, privilegiando
siempre su inters superior.
2) Asesorar jurdicamente al nio y al adolescente, su familia y sus instituciones.
3) Promover y ejercer las acciones para la proteccin de los derechos individuales e intereses de incidencia
colectiva, difusos o colectivos relativos a la infancia.
4) En todos los casos que sea posible, realizar intervenciones alternativas a la judicializacin del conflicto.
5) Interponer acciones para la proteccin de los derechos individuales, amparo, hbeas data o hbeas corpus, en
cualquier instancia o tribunal, en defensa de los intereses sociales e individuales no disponibles relativos al nio
y al adolescente.
6) Dar intervencin al fiscal ante la eventual comisin de infracciones a las normas de proteccin a la niez y
adolescencia, sin perjuicio de la responsabilidad civil, de los funcionarios particulares y del Estado, cuando
correspondiera.
7) Inspeccionar las entidades pblicas y particulares de atencin y los programas, adoptando prontamente las
medidas administrativas o judiciales necesarias para la remocin de irregularidades comprobadas que restrinjan
sus derechos.
8) Asesorar a los nios, adolescentes y sus familias acerca de los recursos pblicos, privados y comunitarios,
donde puedan recurrir para la solucin de su problemtica.
9) Requerir la colaboracin policial, de los servicios mdicos, educacionales y de asistencia social, pblicos o
privados, para el desempeo de sus atribuciones.
10) Requerir el auxilio de la fuerza pblica para la efectivizacin de sus funciones.
11) Intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia.
12) En el procedimiento penal su intervencin no desplazar al defensor penal.
En las circunscripciones judiciales en que no exista el defensor de los Derechos del Nio y Adolescente, las
funciones de ste sern ejercidas por el defensor oficial civil correspondiente.
49
Molina, Alejandro C., idem, pg. 108.

46

Establece la norma del Cdigo Civil que el Ministerio ser parte legtima y esencial en
todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los
incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos,
so pena de nulidad de todo acto o de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin.
Entendemos que sta representacin esencial en todo asunto fue puesta en crisis por la
Convencin sobre los derechos del nio, requiriendo de una nueva interpretacin que
armonice esta intervencin con el respeto que los Estados parte deben a las responsabilidades,
los derechos y los deberes de los padres o representantes legales y el reconocimiento de que
son stos sobre quienes recae la responsabilidad primordial en la crianza y desarrollo del nio.
Ello por cuanto, en todo asunto judicial o administrativo en que los progenitores
ajusten su actividad a los requerimientos del inters superior de los nios, el Ministerio debe
abstenerse de toda intervencin, caso contrario se estarn vulnerando los derechos
consagrados en la Convencin.
Si los padres y la familia en general tienen la responsabilidad primordial en la crianza
y educacin de sus hijos menores, ese derecho se vulnera si, a la par o sobre el ejercicio de ese
derecho, se pone a actuar una figura extraa a ese ncleo familiar.
Si bien se ha sostenido que en el caso de intervencin promiscua el Ministerio de
Menores ejerce una suerte de acompaamiento al rol y responsabilidad parental y que en la
prctica existen numerosos funcionarios que ejercen de ese modo su ministerio, procurando
evitar toda interferencia, nada impide que esas interferencias en la prctica existan y que, por
mnimas que sean desvirten el rol primordial que tan enfticamente la Convencin le
reconoci a los padres y a la familia.
Adems, de esa funcin, corresponde al defensor de los derechos del nio y del
adolescente defender sus derechos por sobre cualquier otro inters o derecho, privilegiando
siempre su inters superior, asesorar jurdicamente al nio y al adolescente, su familia y sus
instituciones y promover y ejercer las acciones para la proteccin de los derechos individuales
e intereses de incidencia colectiva, difusos o colectivos relativos a la infancia.
Esas funciones, que aparecen en algunos casos contradictorias, indican los diversos
roles que alternativamente deber asumir segn resulten convenientes en orden a la proteccin
integral, circunstancia sta que deber evaluar y decidir en cada caso particular.
Tambin debe interponer acciones para la proteccin de los derechos individuales,
amparo, hbeas data o hbeas corpus, en cualquier instancia o tribunal, en defensa de los
47

intereses sociales e individuales no disponibles relativos al nio y al adolescente e intervenir

en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia.
Sin dudas se trata una figura hbrida, con amplia legitimacin para intervenir en
diferentes mbitos, representando tanto derechos e intereses individuales como colectivos y
difusos, que comparte funciones que en el mbito de la ley nacional se encuentran repartidas
entre el Defensor de los Derechos del Nio y el patrocinante del nio, debiendo elegir, en
cada caso cual es el rol ms adecuado asumir y quedando en ltima instancia bajo la potestad
del juez el decidir si ese rol debe ser otro que mejor se ajuste a las necesidades del caso.
As uno de sus deberes es asesorar jurdicamente al nio, al adolescente y a su familia,
tarea propia de un letrado patrocinante, y tiene tambin a su cargo el deber de defender los
derechos de los nios, en cuyo caso no gozar de la libertad de accin de un patrocinante, por
cuanto la ley le impone una limitacin al sujetar su accionar a privilegiar el inters superior.
Como lo ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, las
diversas funciones que le han sido asignadas por la ley al Defensor de los Derechos del Nio
y del Adolescente, van delineando una figura que tiene amplia legitimacin, para
desempearse judicial y extrajudicialmente, en la defensa de los derechos que se le
encomiendan, de modo tal que en el marco de la desjudicializacin, su tarea es superior a la
que pueda encomendrsele al Juez, quien queda de esta manera relevado de asumir funciones
que no sean estrictamente jurisdiccionales.50
Tambin es importante destacar que la ley establece que el Defensor, en todos los
casos que sea posible, realizar intervenciones alternativas a la judicializacin del conflicto, la
cual, como ha sealado el Tribunal ser el ltimo recurso al que se recurrir cuando aquellas
intervenciones resulten ineficaces.
En el mismo sentido se ha dicho que: Las medidas judiciales que pueden adoptarse
(enumeradas en el artculo 32) procuran la orientacin, la derivacin a tratamiento y
seguimiento psico-social (lo entiendo como enfoque interesado en las manifestaciones
interpersonales del comportamiento), la indicacin de escolarizarse, de concurrir a diferentes
tratamientos mdicos y (por ltimo y excepcionalmente) el albergue provisorio de nios y
adolescentes en instituciones.- Quin solicita estas medidas? La ley organiz un sistema de
proteccin en la que el Ministerio de Menores (denominado Defensora de los derechos de

50

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.

48

Nios y Adolescentes) es la boca de entrada, la instancia que procura evitar la judicializacin

de los conflictos (artculo 49, inciso 4). 51
Del mismo modo se impone que cese el estado jurisdiccional de una situacin ni bien
se encuentren superadas las causas que le dieron origen y fundamento.
Dice Molina que: La implementacin adecuada de la intervencin del Defensor de
Menores ayudar, sin duda, a desjudicializar numerosas causas que hoy abarrotan los
tribunales de menores con incierto destino y sin justificacin jurdica, pues la actuacin
directa del Ministerio de Menores en instancias extrajudiciales no impide que se concrete lo
que al nio le corresponde por derecho, esto es una adecuada representacin y amparo de su
persona y sus derechos, la que aparece asegurada con la presencia de este representante
establecido por la ley, que con su conocimiento jurdico y entrenamiento para la asistencia de
los nios bien merece ser denominado directamente Defensor del Nio, como yo sostengo que
se lo debe denominar, sin que se requiera ninguna normativa novedosa o especial.52
El Tribunal Superior de Justicia, en el fallo ya citado ha dicho que la
concepcin de la doctrina de la proteccin integral y el considerar al nio como sujeto de
derecho aportan identidad a esta nueva figura, la que es concebida por la ley 2302 como el
encargado de velar por la efectiva vigencia y ejercicio de los derechos fundamentales
consagrados en su normativa.
Pese a la importancia que se le da a esta nueva figura, en la Provincia del Neuqun
existe solamente una Defensora de los Derechos del Nio y del Adolescente, con funciones
en la primera Circunscripcin Judicial (Neuqun capital y zonas aledaas), en el resto de las
circunscripciones judiciales ejercen tales funciones los defensores oficiales civiles del lugar
con grandes limitaciones por cuanto carecen de estructura y equipos interdisciplinarios que le
permitan un adecuado ejercicio de esas funciones.
Agrega el fallo que: la doctrina de la proteccin integral, al considerar al nio sujeto
de derechos y portador de este modo de derechos y deberes de ciudadano, coloca al Defensor
en su verdadero lugar, pues es la forma de jerarquizar el derecho de defensa que le asiste a
aqul.53

51

Oss, Nara y Vitale, Gustavo L., idem, pg. 35.

Molina, Alejandro C., idem, pg. 109.
53
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
52

49

En definitiva, en la Provincia del Neuqun, el Defensor de los derechos del nio y del
adolescente, dependiente del Poder Judicial, goza de una amplsima legitimacin para actuar
en mbitos judiciales de primera y segunda instancia y extrajudiciales, con vastsimas
facultades que lo convierten, por expresa disposicin de la Constitucin de la Provincia del
Neuqun en el encargado de abogar por el cumplimiento de las normas, principios y valores
emergentes del sistema de proteccin integral, tanto en defensa de un inters o derecho
particular como, tambin cuando se trate de derechos colectivos o difusos.

4. El abogado del nio

Con la sancin de la ley 26.061 aparece una nueva figura que, como se analiz en el
captulo precedente, es de aplicacin directa en el mbito provincial y requerir la
readecuacin de las estructuras creadas por la ley 2302.
Igualmente y cmo las normas consagradas por la Convencin sobre los derechos del
Nio es operativa ya ese derecho era considerado implcitamente establecido. En cada
situacin, frente a un problema concreto, la Convencin se puede aplicar directamente. Por
ejemplo, el nio tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera sea el tipo de
procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa54.
De conformidad con esa normativa, el menor tiene ahora expresamente consagrado el
derecho a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia
desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer
de recursos econmicos el Estado deber asignarle de oficio un letrado que lo patrocine. (art.
27), es decir que tiene derecho a tener patrocinio letrado que lo asesore y asista en todo
procedimiento judicial o administrativo en el que as lo requiera.
Como se seal precedentemente, en la ley 2302 esa funcin est a cargo del Defensor
de los Derechos del Nio y del Adolescente; empero y como tambin ste tiene la tarea del
Ministerio de Menores, existirn casos en los que sin perjuicio de no existir una normativa
expresa en tal sentido, por una interpretacin armnica de las normas en juego y la necesidad

54

Beloff, Mary, idem, pg. 12.

50

de asegurar el derecho constitucional de la debida defensa, el juez deber disponer que, una de
esas tareas recaiga en su subrogante legal.
Cabe recordar que el inc. 1 del artculo 49 impone al defensor un lmite en el ejercicio
del patrocinio letrado al sealar que deber privilegiar siempre el inters superior del nio.
Por el contrario, y teniendo tambin en cuenta que ahora el nio puede participar activamente
en todo el procedimiento y recurrir sus resoluciones, todo ello en procura de obtener la
resolucin que satisfaga no ya el inters superior sino su propio inters personal, su
patrocinante estar relevado de tal lmite.
En consecuencia, es tambin de aplicacin en la provincia del Neuqun lo sealado
por Morello y Morello de Ramrez: La presencia propia personal- por caso, del menor, de
su derecho a contar con asistencia jurdica diferenciada, a designar a su abogado para que lo
represente en la actividad jurisdiccional respecto de la amplia esfera de sus derechos y
competencias, no es dudosa y sin aumentar roces contraproducentes habr que armonizarla a
travs de una inteligente colaboracin. Y, con sentido acumulativo, el juego de todas ellas sin
extralimitaciones pero, al mismo tiempo, con corrimientos funcionales, aunque sin entrar en
colisin con las normas y el espritu de la Convencin sobre los derechos del Nio.- En
sntesis, se ha ido consolidando un criterio cada vez ms firme y operante en cuanto a que no
puede discutirse el derecho del menor a ser odo, lo que determina que ha dejado de ser una
facultad (podr) del rgano judicial, para convertirse en un derecho de aqul.55
Aaden stos autores que en diversos pases de Europa, la figura del abogado del nio
en su aplicacin concreta ha generado posiciones encontradas y difciles aspectos de
armonizacin con el cuadro general de los derechos y obligaciones, y su adecuada defensa
jurisdiccional y administrativa.56
Mas all de esas posiciones encontradas y de la necesaria armonizacin de los roles de
los distintos actores intervinientes en el sistema de proteccin integral de derechos, lo cierto
es que dentro de ste sistema los nios y adolescentes gozan de una vastsima red de
asistencia en la prosecucin del cumplimento de sus derechos, cada uno de ellos con
atribucin de funciones especficas para esa cobertura.

55
56

Morello, Augusto M., Morello de Ramrez, Mara S., idem, pg. 3.

Morello, Augusto M., Morello de Ramrez, Mara S., ibid., pg. 125.

51

En las distintas instancias donde resulte necesario actuar en defensa de esos derechos,
los menores poseen suficiente resguardo, y llegados a una instancia jurisdiccional un
complejo sistema de proteccin, en el que convergen sus representantes legales, el defensor de
los derechos del nio y, eventualmente, tambin su abogado patrocinante.
Dentro de ste sistema pasaremos en el prximo captulo a analizar cual ser el rol que
corresponde ejercer al juez en el entramado de la red establecida para la proteccin integral
del nio y del adolescente.

CAPITULO IV
El rol del juez.

En los captulos anteriores hemos visto como se construy normativamente el sistema

integral de proteccin de derechos y, de que manera, en el campo normativo se han ido
incorporando diversos institutos y reconociendo diferentes derechos tendientes a asegurar esa
proteccin.
En el marco normativo se consagr el derecho del nio y adolescente a ser odo en
todo trmite judicial y extrajudicial en el cual puedan afectarse sus derechos, y a comparecer
52

por s o por intermedio de representantes, obligando que su opinin sea tenida en cuenta en
funcin de su edad y madurez.
Tambin vimos que dentro de aquel sistema se han incorporado diversos actores que
desde distintos ngulos tienen la funcin de proteger y defender el cumplimiento cabal de los
derechos de los nios y adolescentes, debiendo intervenir ante los distintos estamentos en su
resguardo cuando esos derechos se encuentren amenazados o violados.
Frente a la necesidad de intervenir en un mbito judicial, se encuentran legitimados para
actuar, en primer trmino los padres y representantes legales y en segundo trmino el
Defensor de los Derechos del Nio y el propio nio o adolescente con su patrocinante letrado.
Ahora bien, dentro de la multiplicidad de actores, que no siempre concurrirn todos
juntos, pudiendo faltar uno o ms de ellos, cabe analizar ahora cual ser el rol del juez de
familia.
Esa actuacin es distinta si la intervencin se lleva a cabo en el marco de un caso civil
que cuando esa intervencin se realiza en el marco de una situacin tutelar, es decir cuando
existe riesgo, amenaza o violacin de los derechos de nios y adolescentes, sin perjuicio de lo
cual en ambos casos se aplican las normas del proceso civil.
Toda vez que el objeto del presente trabajo se circunscribe al segundo supuesto,
corresponde determinar, en primer trmino, cuando un menor se encuentra en riesgo,
vulneracin de derechos o estado de abandono.

El menor en riesgo o estado de abandono.

En primer trmino existir esa situacin de riesgo o amenaza de derechos cuando

ocurra alguno de los supuestos que prev el art. 19 de la Convencin sobre los derechos del
Nio a saber: perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o
explotacin, incluido el abuso sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
Tambin existir esa situacin cuando el nio, sin llegar a aquellas situaciones que
podramos denominar extremas, se encuentra en situacin de desamparo por carecer de la
53

satisfaccin de sus derechos fundamentales, tales como el derecho a la educacin, a la salud,

falta de cuidados y contencin afectiva, etc.
Para todos aquellos casos, conforme lo seala Luduea: Las legislaciones de menores
contemplan una modalidad de tutela distinta de la del Derecho Civil, ya que adems del
rgimen de proteccin que ste establece, ante la situacin de desamparo en que un menor
pueda encontrarse, se constituye un rgimen tutelar de carcter permanente o transitorio.- Si
los menores no reciben la educacin y cuidado a que tienen derecho (arts. 264 y 265. Cd.
Civ.), bien sea por carecer de padres o tutores, o debido al incumplimiento, o al imposible o
inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin de sus representantes necesarios, asume el
Estado por propio derecho la proteccin de la minoridad desamparada.- La tutela del estado
como la define Mendizbal Oss- es aquella institucin jurdica de carcter protector que
subsidiariamente se ejerce por el Estado, para asegurar a todo menor abandonado en el goce
de sus necesidades subjetivas, previniendo los riesgos que para el menor y para la sociedad se
deriven directa e inmediatamente de la situacin desvalidada y marginada en que se
encuentra.- Los nios dispone el artculo 20 de la Convencin- temporal o
permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no
permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado.
Establece claramente la Constitucin provincial que todo nio tiene derecho a la proteccin y
formacin integral, al cuidado preventivo y supletorio del Estado en situaciones de desamparo
y a la asistencia tutelar y jurdica en todos los casos (art. 36, inc. 2).57
Tambin el riesgo, siguiendo a la citada autora, estar dado por la situacin de
abandono o desamparo en que el nio se encuentre, caracterizndose tal estado: Para que
exista abandono es menester una conducta de total desamparo y de absoluta indiferencia o
despreocupacin frente a la realidad de los hijos. Esa situacin de desamparo viene referida,
en primer lugar, a la esfera personal del menor, esto es, privado de la necesaria asistencia
moral y/o material. Comprende la primera, velar por el menor, cuidarlo, convivir con el,
educarlo, darle cario, en tanto que la asistencia material est dirigida a la satisfaccin de las
necesidades de tipo econmico, garantizndole lo necesario para su alimentacin, vestido,
educacin, enfermedad, etctera. En segundo lugar es fundamental apreciarlo en forma

57

Luduea, Liliana Graciela, idem, pg. 167.

54

objetiva, es decir, requiere relacionarlo con una situacin de hecho determinada. Por lo tanto,
no habr abandono o desamparo nocin ms moderna y amplia- cuando alguna persona se
est ocupando de la asistencia moral y material del menor (por ej., guardadores de hecho), a
pesar de que pueda haber incumplimiento por parte de sus padres o tutores de los deberes
protectores que consagra el artculo 264 de la ley sustantiva.58
La amenaza o violacin de derechos generadora de las situaciones de riesgo pueden
tener su origen en el incumplimiento de sus padres y representantes legales de las
obligaciones y responsabilidades que les confiere tanto la Convencin como las leyes dictadas
en consecuencia, por accin u omisin, y tambin por la ausencia de stas figuras de
referencia en la vida del nio o del adolescente.

Marco de actuacin del juez.

La ley 2302 dispone en su artculo 48 que ser competencia de los jueces de familia,
entre otras, las decisiones relativas a la situacin jurdica de nios y adolescentes cuyos
derechos se vean amenazados o violados por parte de algn integrante de su grupo familiar; y
tambin las acciones que se promuevan para evitar, impedir o restablecer el ejercicio y goce
de los derechos de nios y adolescentes.
En el artculo 32 establece expresamente: que ante la amenaza o violacin de los
derechos establecidos en la ley, el juez podr disponer, a solicitud de la autoridad de
aplicacin, el albergue en entidad pblica o privada, de carcter provisorio y excepcional,
aplicable en forma transitoria hasta el reintegro a su grupo familiar o incorporacin a una
modalidad de convivencia alternativa.
Asimismo en el artculo 51 inc. 3 establece que en forma previa a la adopcin de
medidas cautelares relativas a la situacin jurdica de nios y adolescentes, el juez de Familia
recabar la opinin de las partes, del equipo interdisciplinario y de los organismos pertinentes,
debiendo fundar, bajo pena de nulidad, aquellas que lo modifiquen.

58

Luduea, Liliana Graciela, idem, pg. 169.

55

El Estatuto del Juez Iberoamericano, sancionado en la VI Cumbre Iberoamericana de

Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, celebrada en Santa Cruz
de Tenerife, Espaa, en mayo de 2001 en su artculo 7 consagra el Principio de Imparcialidad,
y seala: La imparcialidad es condicin indispensable para el ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Y en el artculo siguiente agrega que: La imparcialidad del juez ha de ser
real, efectiva y evidente para la ciudadana. Cabe preguntarse entonces hasta donde habr de
llegar, de corresponder, la actividad oficiosa del juez; o si, por el contrario, le corresponde a
ste asumir una funcin ms equidistante de las partes, limitndose a dirigir el proceso y
dictar eventualmente su resolucin de acuerdo con los elementos de conviccin que agreguen
las partes, o si en lnea con la posicin que asuma, su poder o jurisdiccin se extiende a exigir
determinada accin de quienes deben desempearse obligatoriamente en el sistema de
proteccin integral.
Existen diversas posturas tanto en uno como en otro sentido, desde aquellas que
confieren al juez facultades casi ilimitadas en orden a la bsqueda de la verdad material y la
facultad de ordenar de oficio pruebas y medidas, supliendo en muchos de esos casos la
inactividad de las partes, o bien llevando adelante -de oficio- el proceso, lnea sta en la que
se ubican Morello y Ramrez de Morello, entre otros, al decir: Al retomar lo que
insinubamos en el pargrafo 23, supra, caemos en la cuenta de que el derecho procesal de
estas horas, expresado muy lacnicamente, se conecta y ensambla tambin, en ese horizonte,
con el Derecho de Familia, de modo inseparable a partir de estas puntualizaciones y
sugerencias: 1. Al proponer para tan significativa rea conflictual, una justicia diferenciada
(distinta, en parte, de la general); 2. Al auspiciar un Modelo de proteccin o acompaamiento
que por sus caractersticas y modalidades pone distancia con el juez clsico y que se soporta
en apoyos integrados que le suministran la psicologa, la pedagoga, la psiquiatra, la
asistencia social, conformando un rgano no dominado exclusivamente por la tcnica jurdica
sino ms bien desburocratizado, informal y con participacin profesional especializada no
letrada. Es as, con otra sensibilidad, que atiende a los problemas y cuestiones de la
familia. 3. Al reforzar la tutela jurisdiccional en orden a que la calidad de los derechos en
juego (y la intensidad de los deberes y cargas que pesan sobre ciertos componentes y tipos de
la cdula familiar) exige, constitucionalmente (art. 14 bis), que las situaciones tutelables no se
frustren nada ms que por razones formales. Asimismo, llevan a que se deje de lado el
riguroso principio de neutralidad toda vez que es posible sustraer al juez emocional e
56

ideolgicamente- de peripecias humanas reales y de practicar un activismo indeclinable.- De

all tambin que ese juez sin ataduras a la cosa juzgada, la preclusin, la negligencia y
omisin de partes- disponga de un margen mayor de maniobra para elegir, sucesivamente, la
solucin que corresponde. Que podr variar en el futuro si las circunstancias (incluidas las
nuevas tecnologas y los avances de la ciencia) as lo indican; y que, adems, requiere
desplazamientos o adaptaciones sobre la marcha. 4. Con el reaseguro de la jurisdiccin
trasnacional, tal la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de
Costra Rica, ley 23054) que acenta el ltimo y eventualmente decisivo tramo de esta
proteccin. Tan enrgica que nadie puede ser objeto de interferencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y reputacin. De all que toda persona tiene derecho a la proteccin de la
ley contra esas interferencias o esos ataques (art. 10, literales 2 y 3).59
En una postura intermedia se encuentra, entre otros, Mary Beloff, quien ha dicho que:
En el nuevo modelo se jerarquiza la funcin del juez en tanto ste debe ocuparse
estrictamente de las cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho pblico (penal) o
privado (familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de esa funcin, como cualquier juez, estn
limitados en su intervencin por las garantas constitucionales. Debern adems ser idneos
en derecho, ms all de tener conocimientos especficos de temas vinculados con la
infancia.60
Seala a continuacin la autora citada que: La proteccin es ahora de los derechos del
nio. No se trata, como en el modelo anterior, de proteger a la persona del menor, sino de
garantizar los derechos de todos los nios. Si no hay ningn derecho amenazado violado no es
posible intervenir. Por lo tanto, esa proteccin reconoce y tambin promueve derechos, no los
viola ni restringe, y por este motivo la proteccin no puede traducirse en intervenciones
estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro concreto para la
vida del nio.61
Ese se un acertado fundamento porque el juez, limitado por las garantas
constitucionales como est, puede (y debe) hacer cumplir a cada quien su misin y no cargar

59

Morello, Augusto M., Morello de Ramrez, Mara S., idem, pgs. 47/48/49.
Beloff, Mary, idem, pg. 38.
61
Beloff, Mary, idem, pg. 38.
60

57

sobre s los incumplimientos de los dems, asegurando de ese modo la proteccin de los
derechos en pugna.
Nuestro ms alto tribunal tiene dicho que: En este nuevo esquema, el Juez mantiene
la direccin del proceso, aunque no dispone de l, los lmites los ponen las partes y el
Defensor, lo que tampoco debe llevar a cercenar la inmediacin; la flexibilidad de formas; las
facultades de vigilar la conformacin del proceso (competencia, legitimacin, nulidades);
tampoco la posibilidad de convocar a las partes a buscar formas de conciliacin del litigio,
como modo de encontrar soluciones que no resulten impuestas desde afuera, sino construidas
por las partes a quienes afectan directa y permanentemente.62
Dentro de ese esquema como funciones especficas de la direccin del proceso, agrega
el fallo citado: Ampliando el concepto, tambin puede mencionarse el deber de resolver
cuestiones que impidan o entorpezcan el pronunciamiento sobre el mrito de la pretensin,
como asimismo evitar nulidades que impliquen intiles desgastes jurisdiccionales.- As, el
Juez debe cumplir una funcin preventiva frente al incumplimiento de una carga procesal, o
su incumplimiento irregular, en la medida que ello dificulte alguna decisin o el
cumplimiento de alguna etapa, teniendo presente siempre el principio dispositivo lo que, ms
an en el esquema relativo al derecho de fondo esbozado, le impone actuar prudentemente
para no invadir esferas que competen a la familia.- De este modo, no se vedan al Juez ni sus
facultades de or a las partes fundamentalmente en los procesos en que los nios o
adolescentes sean partes o que de algn modo sus intereses se encuentren en juego, ni las
facultades que como director de la regularidad del proceso le competen.63
Para as concluir, el fallo siguiendo a Calamandrei, dice que el proceso debe
desarrollarse regularmente, de conformidad con las normas rituales para permitir que el juez
pueda entrar en mrito. Corresponde aadir a lo expuesto que el juez queda sujeto a la
aplicacin de los principios procesales y del deber de imparcialidad a efectos de garantizar el
derecho de defensa de todas las partes intervinientes.
Compara el nuevo con el viejo paradigma, sealando que en ste era lgico que la
figura del juez se viera agigantada pues se converta en quien resolva el destino de ese nio,
dice el fallo: En ese marco, las normas slo enfocaban a los nios en situacin ms
62

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
63
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.

58

vulnerable, dando preeminencia y mayor relevancia a la intervencin estrictamente judicial

como nica respuesta. De ese modo era lgico que la figura del Juez se agigantara, pues se
transformaba en quien resolva el destino de ese nio, sin orlo y aun contra la voluntad de
sus padres, encontrando un amplio margen de discrecionalidad para adoptar la medida que le
pareciera, unificndose, generalmente, en la internacin por tiempo indeterminado, tanto para
aquel que cometi un delito como para aquel que fue vctima de l.- En este esquema, el Juez
aparece como el buen padre de familia, que por naturaleza decide qu es lo mejor para los
nios, quien a la vez deja de cumplir funciones estrictamente jurisdiccionales, para cumplir
funciones ms propias de las polticas sociales.64
Luego de hacer la comparacin, se pregunta si es posible continuar sosteniendo la
figura del Juez de Menores actuando de oficio y ejerciendo el patronato, ante lo cual seala
que se impone la respuesta negativa.
Avala su postura en la creacin de la Defensora de los Derechos del Nio y del
Adolescente y las funciones y atribuciones que a esa figura le asigna la ley 2302, funciones
que en el rgimen de la ley 1613 recaan sobre el juez, protagonista principal del patronato.
Tambin el rol de la familia relega la funcin del juez quien deja de tener una injerencia
exorbitante, ya que, como sealamos precedentemente es sta quien ahora se erige como la
nueva protagonista principal. Lo dicho en relacin a la familia, lejos de resultar una cuestin
que pueda aparecer cercana al lenguaje potico o a una apreciacin voluntarista, nos
posiciona en uno de los principales motivos por los que cabe adherir a la postura que implica
recortar los poderes del Juez, como rgano estatal que tenga injerencia exorbitante en esta
cuestiones en bsqueda de la verdad absoluta, y de este modo nos da respuesta a por qu debe
propiciarse una mayor intervencin por parte del Defensor, quien es sobre quien ahora
tambin y, preponderantemente, recae el deber de velar por la proteccin integral de los
derechos de los nios y adolescentes.65
En ese marco, otorgar poderes exorbitantes al juez supone reproducir aquel modelo
tradicional del Patronato, no resultando aplicable a la doctrina de la proteccin integral.
Seala, y coincidimos plenamente con sta afirmacin, que: No obstante tan
autorizada opinin, sigo manteniendo que la nueva forma de ver a los nios y a la familia, que

64

Ibid.
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/ GUARDA (Expte. N
528-Ao 2002) 3 de febrero de 2004.
65

59

estructura la doctrina de la proteccin integral, realzando la figura del Defensor de los

Derechos del Nio y el Adolescente, no necesariamente debe implicar la figura de un Juez
pasivo, sino de un Juez activo, aunque en otro plano, no ya el del buen padre de familia que
supona la figura del Patronato como aquel que aun sin fundamentar sus decisiones las
impona al nio y su familia-, pues ello quedaba en el plano de la discrecionalidad que le
proporcionaban las normas.66
Compartiendo las conclusiones de ese fallo, podemos agregar que, con posterioridad a
su emisin se sancion la ley 26.061, la cual permite al nio y adolescente intervenir como
parte en todas las cuestiones judiciales que sean de su inters, con salvaguarda de todas sus
garantas procesales y el derecho constitucional de defensa en juicio, ya que no solo goza de
la representacin de sus padres y dems responsables legales, sino que tambin tiene a su
disposicin el servicio de un Defensor de los Derechos del Nio y del Adolescente, con las
vastsimas funciones y potestades que le confiere la ley 2302, y adems con la posibilidad de
contar con un patrocinante.
Ello le permite peticionar, ofrecer y producir pruebas, recurrir, alegar y ejercer todas
las dems actividades y cargas procesales, todo ello corolario del derecho a ser odo, ya que,
que es este derecho sino la posibilidad, precisamente de peticionar ante las autoridades,
derecho ste que asiste a todo ciudadano.
La ley entonces, siguiendo el espritu y los principios establecidos de la Convencin
sobre los derechos del Nio, ha provisto al nio y adolescente de todas las garantas
necesarias a efectos de que, en el marco del debido proceso pueda peticionar conforme a sus
intereses y del libre juego de las postulaciones y pruebas de las partes se arribe a una solucin
que satisfaga su inters superior.
Si como vimos precedentemente, la ley 2302 establece el modo especial en que el juez
previo a disponer medidas cautelares, debe abstenerse inclusive de actuar sin recabar la
opinin de las partes, del equipo interdisciplinario y de los organismos pertinentes, con mayor
razn deber recabar tales opiniones, solicitar elementos de prueba y atender pretensiones
cuando deba resolver cuestiones de fondo sometidas a su decisin.
Surge claro de lo expuesto dejando a salvo aquellas cuestiones que por su extrema
urgencia impida recabar tales opiniones- que el juez se encuentra impedido de actuar de oficio

66

Ibid..

60

an para el dictado de medidas cautelares, debiendo tramitar un incidente (recabar la opinin

de las partes, del equipo interdisciplinario y organismos pertinentes) previo a dictar su
resolucin.
El Juez en su accionar debe garantizar todos los derechos de las partes involucradas y
no solamente el de los nios y adolescentes. El derecho a la satisfaccin de su inters superior
se encuentra en el mismo plano constitucional con los derechos a la igualdad y a la defensa en
juicio, entre otros, de manera tal que no puede hacerse primar uno sobre otro, mxime cuando,
como ya se ha dicho, el sistema de proteccin integral de derechos y el inters superior se
encuentran debidamente asegurados prescindiendo para ello del pretendido activismo judicial.
El derecho del menor a ser odo reclama el respeto de las normas generales del debido
proceso. Ensea Cecilia Grosman que la obligacin de escuchar al nio y que se tome en
cuenta su opinin (art. 12, CDN) reclama el respeto de las normas generales del debido
proceso.67

Situacin actual
Actualmente, en la Provincia del Neuqun los jueces de familia continan disponiendo
medidas prcticamente de oficio.
Se intent avanzar en la adecuacin del procedimiento al sistema de proteccin
integral de derechos generndose la oposicin frrea por parte de la Defensora de los
Derechos del Nio y del Adolescente, lo cual a su vez produjo una fuerte politizacin del
tema que fren los aires de cambio.
En esta transicin ha sido muy difcil hasta el momento lograr que el sistema de
proteccin integral de derechos comience a funcionar, dado que la defensora adopt un rol de
ministerio de incapaces tradicional, los juzgados se han visto en la necesidad de disponer
medidas de oficio ejerciendo la mayora de las veces el patronato ya que de oficio recaba
informacin y medios de prueba y dicta tambin sus resoluciones, desnaturalizndose el
sistema de proteccin integral.
Generalmente el nio es odo sin la intervencin del defensor, por cuanto al refugiarse
en ese rol se abstiene de intervenir ms activamente. Inclusive, en aquellos casos en que el

67

Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa, idem, pg. 696.

61

nio es escuchado por ese funcionario, luego se limita a emitir un dictamen sugiriendo alguna
medida sin fundamento jurdico de ninguna naturaleza.
Tambin resulta difcil que los cambios de paradigma sean asumidos por la autoridad
de aplicacin, faltando generalmente muchos recursos para poder asumir su cometido en
debida forma. A la vez deber intensificar la accin preventiva tendiente a evitar que los nios
y adolescentes salgan del mbito de la familia primaria, o en su defecto, extensa.
Tambin es importante reconocer que los jueces de familia deben ajustar su labor al
nuevo paradigma, dejando de lado y superando prcticas profundamente arraigadas del viejo
rgimen y que por esa razn resultan muy difciles de cambiar. Debe el juez cambiar y exigir
que los dems actores cambien para que todos y cada uno asuma su funcin.
Es necesario que el juez asuma el rol que le compete de un modo cabal. Para ello se
tendr que trabajar con las idoneidades que son requisito indispensable a saber: a) la psicofsica; b) la idoneidad jurdico-cientfica, c) la idoneidad tica y d) la idoneidad gerencial.
Sin perjuicio de ello y compartiendo que: Concluimos que el perfil del juez de
familia, ms all de los conocimientos especficos que debe poseer, describe ciertas
caractersticas indispensables para el ejercicio del cargo. Para nosotros son: a) Ser ejecutivo;
b) poseer capacidad reflexiva (saber pedir opinin); c) ser prctico e imaginativo; d) tener
plena conciencia de su poder, de sus lmites y de las consecuencias de sus decisiones, y e)
contar con un debido dominio del stress.68, utilizando de tales idoneidades, atributos y de las
herramientas que para ese fin tiene a su disposicin, habr de constituirse en un muy
importante motor para hacer ese cambio posible.

Pautas para instrumentar el cambio. El mejor juez de familia.

El presente tiene por objeto aportar elementos para la mejora tanto de la figura del juez
de familia, como tambin, a partir de all mejorar el sistema judicial.
Para ello es importante delimitar las funciones que el mejor juez de familia debe tener
y como debe ejercer las mismas para poder superar rpidamente la etapa de transicin a la que
aludimos en la introduccin.

68

Rauek de Yanzn, Ins B., idem, pg. 26.

62

No solo el Juez de familia debe operar cambios en su funcionamiento sino que

tambin, desde su posicin, debe disponer aquellas medidas necesarias para que cada uno de
los actores de sta compleja trama asuma el rol que le corresponde y de ese modo alcanzar el
alto objetivo de construir efectivamente un sistema integral de proteccin de derechos de los
nios y adolescentes.
Ello requiere de una permanente capacitacin, respeto de la cual se ha dicho que Por
lo menos tres motivos justifican la necesidad de capacitar a los rganos judiciales que tienen a
su cargo la materia de familia y minoridad: a) Primero, una exigencia que comparte con los
restantes magistrados, que es la de legitimarse ante la sociedad; b) una segunda que viene
definida por el tipo de materia que le toca decidir y los cambios legislativos, doctrinarios y
conceptuales que ha sufrido sta rama del Derecho, tanto a nivel supranacional como nacional
y provincial, y c) tercero, por el objeto procesal diferente que poseen los procesos originados
en temas de familia y minoridad; aquellos poseen ribetes propios (conflictos de
coexistencialidad) donde confluyen, en choque, diversos derechos con carcter de orden
pblico (por ej.: el orden pblico familiar y el inters superior del menor), rdenes pblicos
que a veces se integran y otras enfrentan entre s y con el bien comn de la sociedad.69
En primer trmino, el mejor juez de familia debe procurar que en sus actos se cumpla
la Constitucin Nacional en forma cabal y completa procurando mantener el equilibrio
necesario entre las normas de igual jerarqua fundamental.
Debe en consecuencia ser un juez imparcial, que en sus actos equilibre y asegure por
un lado la satisfaccin del inters superior del nio y sus derechos fundamentales y por el otro
el derecho de defensa en juicio de las partes, la igualdad ante la ley y cualquier otro principio
o derecho que pudiere estar en juego en determinada materia o cuestin sometida a su
decisin.
Debe ser un juez respetuoso de las normas y principios procesales que asuma, dentro
de los lmites que tales normas y principios imponen, un sano activismo que estar dado por
una mayor inmediacin, conocimiento y contacto directo con las partes, con escuchar
directamente al menor involucrado, practicando una mayor oralidad, todo ello sin traspasar las
barreras del principio de congruencia, igualdad entre las partes litigantes y el debido proceso.
Debe procurar , que se trate de un proceso justo constitucional en todas las etapas que

69

Rauek de Yanzn, Ins B., idem, pg. 13 y 14.

63

deban cumplirse, en consonancia con lo dispuesto por el art. 18 de nuestra Carta Magna y
normas concordantes.70
Adems ese sano y acotado activismo requerir de una visin interdisciplinaria con su
equipo integrado por profesionales especializados: asistentes sociales, psiquiatras, psiclogos,
terapeutas familiares y psicolgicos, lo cual permite indagar la naturaleza de los verdaderos
problemas, conflictos, con una comprensin ms abarcadora de los que estn sometidos a su
conocimiento, lo que conllevar a al adopcin de resoluciones ms justas y que se
compadezcan con la realidad. Adems, es fundamental reemplazar, en la medida de lo
posible, la va escrita por un mecanismo de audiencias. Y por ltimo subrayar la importancia
de la concentracin y la celeridad a condicin de la celosa observancia del proceso justo y la
relevancia del principio de concentracin.71.
Debe ser un juez conciente de las limitaciones que el ordenamiento jurdico le impone,
respetuoso del derecho de los padres y la familia y del rol que a cada institucin involucrada
en el sistema de proteccin integral le corresponde.
A su vez, y teniendo en cuenta lo expuesto en el captulo anterior respecto de la
amplitud de funciones que tiene a su cargo el defensor de los derechos del nio y del
adolescente en el mbito de la ley 2302, debe ir sealando el camino y estableciendo, en cada
caso particular, cual es el rol especfico que a ese funcionario le corresponde asumir. A su vez
y de considerarlo necesario debe proponer al nio o adolescente que lo asista un patrocinante,
o designarlo si ello fuera menester.
Todas esas acciones deben ser llevadas a cabo de un modo prudente pero firme,
coordinando esa tarea con sus pares y actores involucrados en el sistema, concientes de la
necesidad de operar ese cambio y resguardar el sistema constitucional de derechos en el cual
estn integrados tambin los derechos emergentes de la Convencin sobre los derechos del
Nio.

Como transitar el cambio.

70
71

Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa, idem, pg. 697.
Cfr. Morello, Augusto M., Morello de Ramrez, Mara S., idem, pg. 49/50.

64

Una de las herramientas fundamentales que el juez tiene en sus manos para operar esos
cambios y poder superar sta transicin, asegurando el respeto y la vigencia de los derechos
objetos de proteccin, es la planificacin o direccionamiento estratgico.
Como lo hemos estudiado en la materia de La administracin del poder Judicial, a
cargo de la Dra. Silvana M. Stanga sta planificacin estratgica, al igual que otras
herramientas que nos brindan las ciencias de la administracin tienen por objeto munirnos de
herramientas y valores que nos van a ayudar a mejorar a nosotros mismos en la funcin, a
mejorar la oficina judicial en que trabajamos y a pensar en contribuir a mejorar el sistema
judicial. Procuran optimizar el uso de los recursos en cualquier organizacin o institucin.
Ciencias que se pueden definir como sentido comn aplicado.72
Corresponde tener en cuenta cual es la Misin-Visin del fuero, ello es el norte hacia
el cual dirigir las acciones. Esa misin surge en primer lugar de la Constitucin Nacional y los
tratados internacionales de derechos humanos incorporados por la reforma de 1994 como
normas constitucionales.
La Visin es lograr que para arribar a ese norte el juez de familia cumpla con el rol
que se ha sealado precedentemente.
A partir de all se aplica la herramienta de la planificacin estratgica partindose del
anlisis de la realidad que es lo que se hizo en los tres primeros captulos.
Luego al contrastar esa realidad con la misin visin surgirn cuales son las
necesidades, las cuales fueron establecidas a lo largo del tercer y cuarto captulo, las cuales
habrn de sintetizarse en asignar a cada estamento u actor del sistema de proteccin integral
de derechos el rol que le corresponde.
Una vez que son relevadas esas necesidades cabe plantearse las metas u objetivos para
poder superarlas. En el caso la primer meta habr de ser adecuar las intervenciones de cada
estamento de conformidad con sus incumbencias y procurando en todos los casos la
satisfaccin del inters superior de los nios y adolescentes. Habr que comenzar, por respetar
a ultranza el rol de los padres y la familia, excluyendo toda injerencia en caso de no ser
estrictamente necesaria, incluida la del juez. Paralelamente hacer cumplir en cada caso el rol
que le compete al defensor de los derechos del nio y del adolescente por ser la figura en la
cual la ley deposita una funcin preponderante en materia de defensa de tales derechos. Otro

72

Seguimos en ste punto los apuntes de clase tomados en ese mdulo de la Maestra.

65

objetivo es promover la intervencin del abogado patrocinante del nio en aquellos casos que
se evale que es necesario, por ser una figura todava en desuso.
La estrategia o mejor forma de ejecutar tales metas es hacerlo en forma gradual,
comenzando por determinados temas al principio (ej. Nios en situacin de abandono y
procesos de revinculacin, para luego ir incorporando otros tales como vctimas de violencia
fsica o abuso sexual intrafamiliar, luego vctimas de adicciones y as sucesivamente), de
modo tal de ir aceitando paulatinamente todos los circuitos de recursos disponibles para
atender cada necesidad. Para ello se mantendrn reuniones interdisciplinarias peridicas y se
har participar en los distintos casos a todos los actores involucrados en cada temtica
particular.
El cuarto paso: que es la implementacin, a falta de un procedimiento especfico
deber recurrirse a los postulados emergentes en la ley ritual vigente, fundamentalmente el
uso de las facultades del juez y entre ellas, las de llamar a audiencias cuando lo considere
pertinentes, las de direccin del proceso y la de proponer frmulas conciliatorias. Otra
herramienta muy importante es la facultad de dictar medidas para mejor proveer. Asimismo y
en forma conjunta la implementacin de tales estrategias deben estar acompaadas de la
capacitacin terica y prctica de todos los actores del sistema. Mientras tanto se deben medir
resultados para poder corregir sobre la marcha y a tiempo los errores y desviaciones que se
vayan sucediendo.
Luego se ir evaluando y midiendo los resultados del proceso contrastando los mismos
contra los objetivos propuestos, para luego reiniciar el proceso con aquellos objetivos
pendientes de cumplimiento o que vayan surgiendo de la dinmica propia de la actividad.

El cambio es posible.

Han transcurrido ms de 12 aos desde que la Convencin sobre los derechos del Nio
fue incorporada como norma con jerarqua constitucional en la reforma constitucional de
1994 y han transcurrido 7 aos desde que entr en vigencia la ley provincial 2302. Pese a ello
a la fecha continan existiendo slidas resistencias a operar el cambio necesario para que el
sistema de proteccin de derechos se haga realidad.

66

Parece una irona que el tratado internacional de derechos humanos que ms

rpidamente logr entrar en vigor tenga tanta dificultad en ser implementado en cada mbito
local.
En el mbito nacional el panorama ha sido peor por cuanto la ley 26.061 se sancion
luego de 11 aos de incorporada la Convencin.
Es cierto que su aplicacin plena requiere del cambio y la creacin de muchas
estructuras, y que ello depende de recursos presupuestarios que dilatan su instrumentacin.
Empero otras dependen exclusivamente de un cambio de mentalidad y de comprender que es
posible lograrlo y que con ese objetivo gradualmente se irn consiguiendo resultados que
harn cada vez ms tangible la existencia de un verdadero sistema de proteccin integral de
derechos.
En este campo la magistratura del fuero tiene mucho por hacer y, por la va de la
planificacin estratgica y en forma coordinada y organizada puede ir consolidando los
cambios de paradigma que el nuevo sistema requiere.
Sin dudas el esfuerzo es grande como son grandes tambin las vallas a vencer, pero se
encuentra justificado si se puede avanzar en la consolidacin de un verdadero sistema de
proteccin integral donde los derechos fundamentales de los nios y adolescentes, en
consonancia con los derechos fundamentales de toda la ciudadana, encuentran un verdadero
resguardo.

67

CONCLUSION

A partir de la entrada en vigencia de la Convencin sobre los derechos del Nio se

produjo el cambio de paradigma pasndose a considerar al nio y al adolescente como sujetos
de derecho, personas en el sentido jurdico del trmino, a la vez que se procedi al
reconocimiento de derechos fundamentales que lo ponen en un plano de igualdad con los
adultos, con ms un plus de derechos que les son inherentes por su especial situacin de
personas en crecimiento y desarrollo y como tales, requirentes de una especial proteccin. Se
estableci un sistema de proteccin integral de derechos dejndose atrs el denominado
sistema irregular o del patronato.
De ese modo no se tuvo ms al menor como un objeto de derechos, sometido al poder
omnmodo del juez buen padre de familia titular del Patronato de Menores, quien poda
disponer de su destino an sin siquiera escuchar ni a l ni a sus padres o familiares.
Aquellos derechos consagrados por la Convencin son de carcter universal,
amparando a todo nio y adolescente por su sola condicin de tal.

68

Entre tales derechos se destac el derecho de los padres y la familia como

responsables primordiales en la crianza y educacin de sus hijos y mximos garantes de su
inters superior.
A partir del reconocimiento del nio como sujeto pleno de derechos, merece ser
reconocido como tal en el plano jurisdiccional.
La Constitucin de la Provincia del Neuqun ha recogido tales preceptos reconociendo
a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y como tal objeto de
asistencia y amparo por parte del Estado.
Reconoce tambin a las nias, nios y adolescentes como sujetos activos de derecho,
garantizando su proteccin y mxima satisfaccin integral y simultnea de sus derechos,
poniendo en cabeza del Ministerio Pblico (Defensora de los Derechos del Nio y del
Adolescente) por s o en forma promiscua la promocin de todas las acciones tiles y
necesarias para la su proteccin.
En idntica lnea se ubic el espritu de la ley provincial 2302 de proteccin integral
de derechos de nios y adolescentes, que cre los tribunales especializados de familia, niez y
adolescencia, cre tambin la defensora de los derechos del nio y del adolescente y
estableci las funciones de la autoridad de aplicacin, el Poder Ejecutivo Provincial. Al
determinar los roles de cada organismo interviniente puso de manifiesta la voluntad expresa
del legislador de buscar alternativas de solucin extrajudiciales a efectos de evitar en la
medida de lo posible la instancia jurisdiccional de los conflictos.
La ley nacional 26.061 introdujo la importante figura del letrado patrocinante del nio,
cuya actuacin especfica requiere de armonizacin con los restantes actores sealados
precedentemente.
Por va legislativa se provey a sistema integral de un complejo equipo tendiente a
concretar la adecuada proteccin ante amenaza o violacin de derechos, cada uno desde su
lugar e incumbencia.
En primer trmino tenemos a los padres y la familia con un rol excluyente al momento
de satisfacer tales derechos, de modo tal que en la medida que su finalidad est cumplida, est
exento de toda intervencin fornea, debiendo el Estado constituirse en garante de tal
autonoma.
Luego se otorgaron amplias facultades a la autoridad administrativa de aplicacin a
efectos de instrumentar polticas pblicas de proteccin de derechos, tratar aquellos casos en
69

que los derechos resultaron amenazados o violados y elaborar planes tanto de prevencin
como de tratamiento, procurando evitar en lo posible la judicializacin de los conflictos.
Tambin al Defensor de los Derechos del Nio y del Adolescente se le otorgaron
amplsimas facultades y una vastsima competencia, erigindolo en la figura predominante al
momento de asegurar derechos. No solo ejerce el Ministerio Pblico de Menores sino que
tambin tiene a su cargo asesorar a los nios, adolescentes y familiares, defender sus derechos
privilegiando siempre el inters superior, y promover y ejercer las acciones para la proteccin
de los derechos individuales e intereses de incidencia colectiva, difusos o colectivos relativos
a la infancia tanto en primera como en segunda instancia. Tambin deben procurar siempre
soluciones alternativas a la judicializacin de los conflictos.
A su vez la ley 26.061 ha consagrado el derecho de todo nio a contar con la asistencia
de un letrado preferentemente especializado en niez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya.
De ese modo el sistema de proteccin integral ha establecido un sistema superador
respecto del rgimen anterior dotando al nio y adolescente con el reaseguro institucional de
sus derechos mediante el establecimiento de la vasta red de recursos que puso a su
disposicin, procurando de ese modo que el juez deje de ejercer el rol omnipotente que ejerca
como buen padre de familia, y se convierta en un director del proceso que prudentemente
salvaguarde todos los derechos de las partes involucradas.
El mejor juez de familia ser entonces el que haga realidad la aplicacin de los
principios, valores y normas contenidas tanto en la Constitucin Nacional, como en el derecho
infraconstitucional, con profundo respeto de las normas que rigen el proceso y con especial
atencin al derecho de igualdad y defensa en juicio y los principios procesales de
congruencia, concentracin, inmediacin y oralidad, manteniendo su imparcialidad como
condicin indispensable para el ejercicio del a funcin jurisdiccional.
Para el cabal ejercicio de su noble funcin deber contar con herramientas provistas
por las ciencias de la administracin, tales como la planificacin estratgica y mantener el
equilibrio y exigir el cumplimiento de las funciones especficas inherentes a la red del sistema
de proteccin integral de derechos.
En definitiva, los nios y adolescentes forman parte de una comunidad ms amplia
integrada por todos los estamentos que componen una sociedad, de modo tal que el mejor
modo de servir a ese sistema de proteccin integral de derechos de nios y adolescentes, es
70

precisamente mediante el dictado de decisiones y soluciones ms justas que permitan un sano

desarrollo de esa comunidad.

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Apuntes de la Maestra de la materia: La administracin del poder Judicial, a cargo de

la Dra. Silvana M. Stanga.

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Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, DEFENSORA DE LOS

DERECHOS DEL NIO Y EL ADOLESCENTE SOBRE INCIDENTE DE
APELACIN e/a S. Y OTRO S/DIVORCIO VINCULAR (Expte. 74-ao 2002)
sentencia del 28 de abril de 2005. http://200.41.231.85/cmoext.nsf.

Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuqun, H., H. D. Y OTRO S/

GUARDA (Expte. N

528-Ao 2002) sentencia del 3 de febrero de 2004.

http://200.41.231.85/cmoext.nsf.

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