PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Renata Fiori Puccetti

Infraes e sanes administrativas aplicveis aos particulares em licitaes e contratos

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO

PUC-SP

Renata Fiori Puccetti

Infraes e sanes administrativas aplicveis aos particulares em licitaes e contratos

MESTRADO EM DIREITO DO ESTADO

Dissertao apresentada D. Banca Examinadora

como exigncia parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito do Estado, rea de concentrao
Direito Administrativo, sob a orientao do
Professor Doutor Marcio Cammarosano

SO PAULO
2010

Banca Examinadora

_____________________________
_____________________________
_____________________________

DEDICATRIA

Thain e Beatriz,
minhas inesgotveis fontes de fora e motivao.
So as cores, a alegria e o orgulho da minha vida.

Resumo

PUCCETTI, Renata Fiori. Infraes e Sanes administrativas aplicveis aos particulares em

licitaes e contratos.

O objetivo deste trabalho fazer uma investigao do regime jurdico das

infraes e sanes aplicveis aos particulares, em matria de licitaes e contratos
administrativos e abordar questes correlatas que abrangem a anlise das infraes e sanes
em espcie, previstas no ordenamento jurdico brasileiro, os pressupostos e procedimento para
apurao e sancionamento, bem como conhecer-lhes as feies e extenso. So espcies de
relao de sujeio especial, caracterizadas pelo vnculo de aproximao diferenciado, o que
implica reconhecer-lhe regime jurdico diferenciado das relaes de sujeio geral, dentro do
Direito Administrativo Sancionador.

Palavras-chaves:

Licitao

Contrato

Administrativo

Infraes

Sanes

Abstract

PUCCETTI, Renata Fiori. Infractions and Penalties applicable to private agents in public
tenders and contracts.

The paper concerns an investigation of the legal regime of infractions and

penalties applicable to private agents in the subject-matter of public tenders and
administrative contracts, and address questions related that comprise the analysis of the
infractions and sanctions in species, existent in the Brazilian legal system, the presuppositions
and procedures to the verification and sanctioning, as well as acquaint their aspects and
extension. Are types of special relationship of submission, characterized by the bond of
differentiated approximation, what entails to acknowledge its differentiated legal regime from
ordinary relationship of submission, within the sanctioning administrative law.

Key words: Public tender; Administrative contract; Infractions; Penalties.

SUMRIO
Introduo .....................................................................................................................................................

08

Captulo I. Direito Administrativo Sancionador ......................................................................................

1. O poder sancionatrio do Estado...............................................................................................................
2. A independncia e a interdependncia das esferas sancionatrias ...........................................................

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Captulo II. As Relaes de Sujeio Geral e de Sujeio Especial .......................................................

1. Origem e evoluo da noo .....................................................................................................................
2. As concepes da doutrina brasileira ........................................................................................................
3. Nosso entendimento sobre o tema ............................................................................................................
4. A Participao em Licitaes e em contratos administrativos como relao de sujeio especial ..........

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Captulo III. O Regime Jurdico do Direito Administrativo Sancionador ..........................................

1. Princpio da Legalidade ............................................................................................................................
1.1. Consideraes gerais ...............................................................................................................
1.2. O princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial ....................................................
2. Princpio da Tipicidade .............................................................................................................................
3. Culpabilidade ............................................................................................................................................
4. Demais Princpios Incidentes.....................................................................................................................
4.1. Devido Processo Legal ............................................................................................................
4.2. Ampla defesa e contraditrio ...................................................................................................
4.3. Motivao ................................................................................................................................
4.4. Verdade Material .....................................................................................................................
4.5. Razoabilidade e Proporcionalidade .........................................................................................
4.6. Presuno de inocncia ............................................................................................................
4.7. Non reformatio in pejus ...........................................................................................................
4.8. Controle judicial ......................................................................................................................
4.8.1. Extenso ....................................................................................................................
4.8.2. Controle judicial da discricionariedade .....................................................................
4.8.3. Controle judicial e presuno de legitimidade dos atos administrativos ...................
4.9. Prescritibilidade .......................................................................................................................
5. Excludentes da antijuridicidade e da sano .............................................................................................

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Captulo IV. A Funo Integradora do Instrumento Convocatrio nas Licitaes e Contrato

Administrativo..............................................................................................................................................
1. Consideraes Gerais sobre licitao e contrato administrativo ..............................................................
2. O Instrumento Convocatrio como ato normativo disciplinador da Licitao e sua fora vinculante .
2.1. Perfil constitucional do regulamento na ordem jurdica brasileira ..........................................
2.2. As outras competncias normativas da Administrao ...........................................................
2.3. Instrumento convocatrio: norma geral e concreta .................................................................
2.4. Relao entre lei, ato convocatrio e contrato administrativo .................................................

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Captulo V. Infraes nas Licitaes e Contratos Administrativos .....................................................

1. Infraes consumveis antes da celebrao do contrato ...........................................................................
1.1. No manuteno da proposta ...................................................................................................
1.2. Recusa injustificada em assinar o contrato ou termo equivalente............................................
1.3. No entregar documentao exigida para o certame ...........................................................
1.4.Apresentao de documentao ou fazer declarao falsa..................................................
2. Infraes contratuais relacionadas execuo do objeto .........................................................................
2.1. Atraso injustificado ..................................................................................................................
2.2. Inexecuo parcial ou total ......................................................................................................
2.3. Falha ou fraude na execuo do contrato ................................................................................
2.4. Ensejar o retardamento da execuo de seu objeto (do certame ou do contrato?)...................
2.5. Subcontratao e modificaes societrias no admitidas no edital e no contrato..............
2.6. No manuteno das condies de habilitao......................................................................
3. Hipteses de sancionamento por comportamentos ou eventos ocorridos antes ou depois da assinatura
do contrato ....................................................................................................................................................

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3.1. Cometimento de fraude fiscal ..................................................................................................

3.2. Cometimento de ato ilcito visando a frustrar os objetivos da licitao ..................................
3.3. Comportamento inidneo ........................................................................................................
3.3.1. A inidoneidade referida no art. 88, III, da Lei 8.666/93 ............................................
3.3.2. O comportamento inidneo referido no art. 7, da lei 10.520/02 ..............................

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Captulo VI. Sanes nas Licitaes e Contratos Administrativos ........................................................

1. Consideraes iniciais................................................................................................................................
2. Sanes em espcie....................................................................................................................................
2.1. Multa (Moratria e Compensatria) .......................................................................................
2.2. Advertncia ..............................................................................................................................
2.3. A suspenso temporria de participao em licitao e a declarao de inidoneidade da Lei
8.666/93...........................................................................................................................................
2.3.1. Contedo ...................................................................................................................
2.3.2. Hipteses de aplicao ..............................................................................................
2.3.3. Competncia para aplicao ......................................................................................
2.3.4. Extenso territorial.....................................................................................................
2.3.5. Extenso temporal: prazos e efeitos..........................................................................
2.4. Impedimento de participar de licitaes e de contratar com o poder pblico (Lei 10.520/02)
3. Cumulao de sanes: hipteses e limites ..............................................................................................
4. Sanes nas concesses de servio pblico e de obra pblica (Lei 8.987/95) e nas parcerias pblicoprivadas (Lei 11.079/04) ...............................................................................................................................

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Captulo VII. Concluses ...........................................................................................................................

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Bibliografia ..................................................................................................................................................

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Introduo

O objetivo deste trabalho fazer uma investigao do regime jurdico das

infraes e sanes aplicveis aos particulares, em matria de licitaes e contratos
administrativos e abordar questes correlatas que abrangem a anlise das infraes e sanes
em espcie, previstas no ordenamento jurdico brasileiro, seus pressupostos e procedimento
para apurao e sancionamento.

Para tanto, procuraremos identificar essas infraes e sanes dentro do panorama

geral das infraes e sanes que integram o jus puniendi estatal, buscando uma base comum
para as diversas manifestaes da potestade sancionatria e reconhecer os diversos regimes
jurdicos prprios de cada espcie de infrao que justifiquem a identificao de um ilcito
como penal ou administrativa ou civil.

Em outras palavras, iniciaremos nossa investigao a partir de noes mais

amplas do jus puniendi estatal, justificado pela posio de superioridade do Estado em relao
aos particulares em razo das incumbncias que lhe so prprias, avanando para o estudo das
relaes especiais de sujeio do particular frente ao Estado e suas implicaes em matria de
potestade sancionatria.

A dicotomia relao geral/relao especial de sujeio, embora seja vetusto tema,

adquiriu

novos

contornos,

merecendo

nossa

ateno

porque

opera

importantes

desdobramentos em matria de infraes e sanes administrativas, tais como modulaes

especficas do princpio da legalidade e deslocamento do princpio da tipicidade legal para o
da tipicidade infralegal.

Sempre atual a discusso acerca da incidncia do princpio da tipicidade nesse

mbito de ilcito, merecendo a ateno da doutrina nacional e estrangeira. s ltimas dcadas,
voltado suas atenes para as infraes e sanes administrativas, sobretudo, nas relacionadas
s relaes de sujeio geral.

Especificamente nas licitaes e contratos administrativos, procuraremos

demonstrar que a peculiaridade do instituto da licitao, tal como delineado nos mesmos

diplomas legais em que esto consignadas as infraes e sanes, remete ao rgo ou ente
licitador, a competncia de expedir instrumentos convocatrios, atos normativos que tm a
finalidade de dar concretude aos comandos legais em carter complementar e particularizado,
com a importante incumbncia de estabelecer, em cada caso, os pressupostos de aplicao das
sanes legalmente previstas, bem como descrever, com maior densidade, comportamentos
reprovveis.

Dando continuidade na investigao da anatomia das infraes e sanes em

licitaes e contratos administrativos, tambm analisaremos cada comportamento e cada
sano em espcie, identificando-lhes a natureza, caractersticas e extenso (temporal e
territorial), assim como os aspectos procedimentais, causas de justificao, prescrio e
controle jurisdicional.

10

Captulo I - Direito Administrativo Sancionador

1. O Poder Sancionatrio do Estado

O jus puniendi estatal funda-se na posio de superioridade do Estado, tanto no

mister de organizar a vida em sociedade, como nas relaes jurdicas travadas com
particulares, sejam elas de natureza contratual ou no.

A harmonia da vida social depende da existncia de normas guarnecidas de fora

coercitiva, sob pena de torn-las incuas, dada a inquieta natureza humana.

Discute-se se possvel afirmar a exclusividade estatal da competncia punitiva e

h uma fonte nica constitucional de uma genrica prerrogativa para aplicar sanes, a partir
da identificao de um regime jurdico comum, de modo que as diversas modalidades de
infraes e sanes possam ser consideradas espcies de um nico gnero.

Quanto ao primeiro ponto, isto , quanto afirmao de que o jus puniendi seria
uma prerrogativa exclusiva do Estado, a questo no chega a levantar fecundas discusses
porque no resiste a um primeiro e imediato argumento em sentido contrrio: a ampla
presena de sanes nos mais diversos ramos do direito, inclusive no direito privado, v.g., as
multas previstas em contratos firmados entre particulares.

Rafael Munhoz de Mello classifica as sanes previstas na ordem jurdica como

sanes retributivas e ressarcitrias, afirmando que embora ambas tenham a mesma natureza
de conseqncia negativa que decorre da inobservncia de um dever jurdico, as primeiras
visam pessoa do infrator com finalidade preventiva e as segundas tm, como referncia, a
pessoa que sofreu o dano, decorrendo da violao do dever legal de no causar danos a
terceiros1. E prossegue dizendo que a sano retributiva a tpica sano estatal2-3
1

MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais do direito administrativo sancionador, So Paulo:
Malheiros, 2007, pp. 75-79.
2
MELLO, Rafael Munhoz de, Princpios constitucionais do direito administrativo sancionador, p. 79.
3
A jurisprudncia, pelo enfoque da finalidade das sanes, no destoa desse entendimento, conforme se extrai
do seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E CONSUMERISTA. RETENSO
DE DOCUMENTOS PARA MATRCULA. IMPOSIO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA
ALNEA K, DO ART. 11, DA LEI DELEGADA N. 4, DE 26.9.1962. POSTERIOR TRANSAO CIVIL
ENTRE A INSTITUIO DE ENSINO E O DISCENTE. ANULAO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE.

11

No conhecemos dissenso acerca da possibilidade de constatao de infraes e

sanes de diferentes naturezas, conforme o regime jurdico que lhe aplicvel; no se
podendo afirmar o mesmo, contudo, em relao existncia ou no de uma matriz comum a
todas elas, alm do fato de descenderem do jus puniendi estatal.

Quanto a este ponto, isto , quanto a uma suposta unidade do jus puniendi estatal,
tal entendimento deriva da constatao da inexistncia de diferena ontolgica entre os ilcitos
considerados penais ou administrativos, ou como assevera Nelson Hungria, a ilicitude uma
s, do mesmo modo que um s, na sua essncia, o dever jurdico,4 entendimento
compartilhado por diversos autores, como Heraldo Garcia Vitta, para quem os ilcitos penal,

ART. 56 DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - CDC. 1. A composio civil entre o consumidor e

o fornecedor e/ou prestador de servios, ainda que realizada em juzo, no tem o condo de afastar a imposio
de penalidade de multa, aplicada por rgo de proteo e defesa do consumidor, no exerccio do poder
sancionatrio do Estado. 2. que "a multa prevista no art. 56 do CDC no visa reparao do dano sofrido
pelo consumidor, mas sim punio pela infrao s normas que tutelam as relaes de consumo". (RMS
21.520/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 08/08/2006, DJ 17/08/2006 p.
313) 3. O poder sancionatrio do Estado pressupe obedincia ao principio da legalidade, e a sua ratio essendi
"desestimular a prtica daquelas condutas censuradas ou constranger ao cumprimento das obrigaes. Assim,
o objetivo da composio das figuras infracionais e da correlata penalizao intimidar eventuais infratores,
para que no pratiquem os comportamentos proibidos ou para induzir os administrados a atuarem na
conformidade de regra que lhes demanda comportamento positivo. Logo, quando uma sano prevista e ao
depois aplicada, o que se pretende com isto tanto despertar em quem a sofreu um estmulo para que no
reincida, quanto cumprir uma funo exemplar para a sociedade". (Celso Antnio Bandeira de Mello, in
"Curso de Direito Administrativo", 22. Edio, Malheiros Editores, So Paulo, 2007, pgs. 814/815.) 4. No
mesmo sentido, o esclio de Maral Justen Filho, verbis: "A sano administrativa pode ser considerada como
manifestao do poder de polcia. A atividade de poder de polcia traduz-se na apurao da ocorrncia de
infraes a deveres da mais diversa ordem, impondo Administrao o dever-poder de promover a apurao
do ilcito e a imposio da punio correspondente. Portanto, a criao de deveres administrativos no
manifestao necessria do poder de polcia, mas a apurao da ocorrncia do ilcito e o sancionamento da
derivado correspondem ao exerccio da competncia de polcia administrativa". (in "Curso de Direito
Administrativo", 4. Edio, Editora Saraiva, So Paulo, 2009, pg. 506.) 5. In casu, a entidade de ensino, aps
lavratura de auto de infrao e abertura de processo administrativo, em que foi garantido ampla defesa e
contraditrio, foi penalizada com a aplicao de multa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em 22.7.1997 (fl. 53),
por infrao tipificada na alnea k, do artigo 11, da Lei Delegada n. 4, de 26.9.1962, com redao dada pela
Lei n. 7.784, de 28.6.1989. Dessa sorte, em que pese a composio civil efetivada em juzo entre os discentes
e a instituio, essa no suficiente para ilidir a presuno de legitimidade da multa aplicada. 6. A ttulo de
argumento obiter dictum, impe-se considerar que a conduta imputada instituio de ensino configura
infrao tipificada no artigo 6., da Lei n. 9.870, de 23.11.1999, de seguinte teor: "So proibidas a suspenso
de provas escolares, a reteno de documentos escolares ou a aplicao de quaisquer outras penalidades
pedaggicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, s sanes legais e
administrativas, compatveis com o Cdigo de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Cdigo
Civil Brasileiro, caso a inadimplncia perdure por mais de noventa dias". 7. Recurso especial parcialmente
conhecido e provido, para restabelecer a sentena. (REsp 1164146/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 02/03/2010, DJe 16/03/2010).
HUNGRIA, Nelson. Ilcito Administrativo e Ilcito Penal. Revista de Direito Administrativo Seleo
Histrica, Rio de Janeiro, p. 15-21, 1945-1995, p.15.

12

administrativo e civil fazem parte do instituto jurdico determinado: os ilcitos jurdicos5 e

acrescenta:
As diferenas existentes entre os ilcitos penal, administrativo e civil
constituem manifestaes de um mesmo conceito, que no prprio desta ou
daquela disciplina, antes compreende todos os tipos de ilcitos do
ordenamento. Trata-se de conceito lgico-jurdico, de validez universal. O
conceito de ilcito no decorre deste ou daquele ordenamento jurdico, no
conceito jurdico positivo; aplica-se a todos, independentemente do lugar e
do tempo em que tiverem vigncia.6

Cumpre-nos, portanto, investigar tal questo, verificando se a disseminada

identidade ontolgica autoriza a concluso pela unidade do jus puniendi estatal e se possvel
a construo de um supraconceito que abranja indistintamente todo e qualquer ilcito
sancionvel pelo Estado.

Parace-nos que a resposta negativa para ambas as questes.

Diversos autores procurarem identificar uma diferena essencial, ontolgica entre

os ilcitos penais e administrativos que sempre provocaram os holofotes e polarizaram a
discusso procurando uma peculiaridade intrnseca determinar a natureza de um ilcito7.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que no se confundem a sano

administrativa e a penal e explica:
Esta (sano penal) visa a punir atos contrrios aos interesses sociais, e
aquela (sano administrativa) aos da atividade administrativa. A distino
est no fundamento da responsabilidade, tendo em vista o bem jurdico
ofendido. Dada a diversidade do fundamento jurdico da punio, pode o
infrator se sujeitar a ambas sem que ocorra bis in idem, levadas a efeito por
rgos distintos: da Administrao Pblica e do Poder Judicirio.8

O autor prossegue, no entanto, infirmando a tese de que um dado comportamento

ser crime ou infrao administrativa por mera questo de escolha do legislador. Para ele,
existe uma zona-limite para a separao entre os atos considerados de ilcito administrativo e
5

VITTA, Heraldo Garcia. A Sano no Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 30.
VITTA, Heraldo Garcia, A sano no direito administrativo, p. 30.
7
Atualmente, a questo torna-se ainda mais interessante, pois um mesmo comportamento pode ser considerado
crime, infrao administrativa e ato de improbidade, modalidade de ilcito, considerado como infrao civil por
alguns, e como ilcito sui generis e, portanto, como modalidade prpria, ao lado das penais, administrativas e
civis.
8
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. 3 ed. v. I. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 570.
6

13

penal, reconhecendo que no h como se confundir um delito penal que ofende a segurana
social, individual ou viola os direitos da personalidade humana ou seu patrimnio, com
infraes administrativas, mas, tal diferenciao no ocorre entre as contravenes penais e
infraes administrativas9.

Muito embora parea evidente que um homicdio ou um seqestro devam ser

considerados como ilcitos penais (e o so, no em essncia, mas sim existencialmente no
direito positivo) e que estacionar o carro em local proibido deva ser considerado como
ilcito administrativo (e tambm o , pelas mesmas razes), no existe uma linha, uma
fronteira certa que separe, em razo da essncia, uma infrao da outra, seno justamente o
bem jurdico protegido e seu grau de importncia na ordem jurdica.

Parece-nos, plausvel, considerar um reduto prprio e natural do direito penal,

para comportamentos que violem certos bens jurdicos, como, por exemplo, vida, dignidade
sexual, liberdade individual e famlia. Teramos, assim, uma reserva prpria para os ilcitos
penais.

Todavia, o mesmo raciocnio parece no servir s infraes administrativas, pois,

ainda que se professem como bens jurdicos protegidos o interesse pblico ou a harmonia
social, no se poder retirar tais bens ou determinados contedos axiolgicos da proteo
penal.

Quanto ao grau de importncia do bem jurdico protegido, as teses que procuram

distinguir um ilcito penal de um administrativo pela gravidade da ofensa a reclamar uma
resposta mais ou menos severa de acordo com essa gravidade, no resistem a duas crticas.

A primeira que dentro do prprio direito penal h uma inverso ou distoro de

valores, v.g., alguns crimes contra o patrimnio reprimidos com penas mais severas do que
crimes contra a vida e h sanes administrativas e de outras espcies, como as de
improbidade, que so evidentemente mais severas do que algumas sanes penais o que
Fbio Medina Osrio reputa como distores axiolgicas, que podem incidir tanto na
tipificao dos ilcitos, como na cominao das sanes.10
9

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Princpios gerais de direito administrativo, p. 570.

OSRIO, Fabio Media. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 192.

10

14

A segunda crtica reside na inegvel constatao de que uma conduta pode,

simultaneamente ser tipificada como crime na legislao penal e como infrao administrativa
ou de improbidade.

Assim que, a busca por uma diferenciao essencial entre as modalidades de

ilcitos revela-se inglria e inoperante. Disto, no se conclui, todavia, que um determinado
comportamento ser crime ou ser infrao administrativa a critrio livre do legislador, por
assistir razo a Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, quando menciona a zona-limite.

Daniel Ferreira, parece-nos, perfilhou o entendimento do clssico mestre e

acrescentou:
preciso, ento, perceber e assimilar esses dois ramos didaticamente
autnomos quase que sem autonomia, fazendo de um o especial
companheiro do outro. Mas no simbioticamente, porque podem existir
peculiares hipteses que exijam isolamento e como conditio sine qua non
de (constitucional) sobrevivncia de ambos.
V.g. para um assassinato, a pena de priso; para um estacionamento
irregular, a multa. Apenas. No h constitucional espao para as duas
previses e nem para a inverso de pautas ou de prioridades, quanto mais
guisa de liberdade legislativa.11

Ainda no aspecto ontolgico, Alejandro Nieto, com propriedade, adverte que a

carncia de diferena ontolgica se refere natureza ou essncia dos ilcitos, ou seja, se se
tratam de ilcitos idnticos ou no distintos. E afirma que se isto claro, no o a verificao
se essa natureza normativa ou no normativa.12

Nas palavras do autor, os ilcitos podem ser considerados como figuras reais que
existem com independncia das normas ou como meras criaes destas.13 E isso remete ao
objeto de interesse do jurista: para o autor, no interessam as questes relacionadas natureza
jurdica muito menos a natureza no jurdica das figuras que maneja, exceto seu regime
jurdico, j que seu trabalho consiste em precisar o regime legal aplicvel aos conflitos sociais
que se submetem sua considerao14.
11

FERREIRA, Daniel. Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988. So
Paulo: Frum, 2009, p. 187.
12
NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. 4 ed.Madrid: Tecnos, 2006, p. 153.
13
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, p. 153.
14
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, p. 153.

15

Sob tal premissa, transportamos a questo da ontologia para o plano formal, isto ,
para a verificao do regime jurdico aplicvel. Pelo critrio formal, as diferenas dos regimes
sancionatrios aparecem aos borbotes, razo pela qual, esse critrio se apresenta como o
nico adequado a diferenciar um ilcito penal de um administrativo ou de um civil.

Mais que adequado, a identificao do regime jurdico extravel de cada espcie

ou modalidade que deve abranger o bloco de princpios e regras incidentes sobre tais critrio
til para a identificao das diversas modalidades de infraes e sanes, assim como o para
a classificao dos mais variados institutos do Direito e at do prprio Direito.

Assim, emergem as diferenas entre um ilcito penal e um administrativo: a) pela

autoridade competente para aplicar a correspondente sano: no primeiro caso, a autoridade
judicial e no segundo, a administrativa; b) pela natureza do processo de apurao dos fatos e
das responsabilidades, sendo processo judicial regido pelo Cdigo de Processo Penal ou
processo administrativo, regido por leis esparsas gerais ou especficas, dependendo da
natureza da infrao administrativa; c) pela ampla possibilidade de cometimento de infrao
administrativa por pessoas jurdicas; d) pela presena diferenciada e flexibilizada do elemento
subjetivo nas infraes penais e nas administrativas; e) pela modulao prpria dos princpios
constitucionais incidente sobre os ilcitos penais e os administrativos; f) pelo carter de
definitividade da deciso que aplica a sano: as sanes penais so dotadas da fora da coisa
julgada e as sanes administrativas no, estando, pois, sujeitas a controle judicial.

Todos os elementos acima indicados, sem prejuzo de outros, indicam a existncia

de regimes jurdicos diferenciados para os ilcitos ontologicamente indistintos, o que dificulta
a concepo de um supraconceito, conforme observado por

Eduardo Rocha Dias:

O artifcio terico de remeter uma e outra a um supraconceito unificador, o

jus puniendi uno do Estado, encontra ressonncia na prtica, medida que o
legislador imprime um regime jurdico especfico para cada uma de tais
competncias.15

15

DIAS, Eduardo Rocha. Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados. So Paulo: Dialtica,
1997. p. 28-29.

16

Para que fique claro o que entendemos por supraconceito, adotamos a posio de
Alejandro Nieto, para quem a um supraconceito se chega ordinariamente quando se constata
que vrios de seus elementos so iguais16.

As teorias da unidade do jus puniendi tem suas razes histricas, pois as garantias
advindas com a implementao do Estado de Direito operaram importantes alteraes nas
relaes entre a Administrao e os indivduos e houve um reclamo para a adoo de toda a
principiologia, dantes restrita ao Direito Penal, pelo Direito Administrativo, o que propiciou a
teoria de um Direito Penal Administrativo.

Todavia, a sedimentao das garantias inerentes noo do prprio Estado de

Direito, sobretudo da submisso do Estado ao princpio da legalidade e o desenvolvimento da
noo de funo administrativa, propiciaram o amadurecimento das teorias e fizeram surgir o
que se concebe por Direito Administrativo Sancionador17, erigido sem emprestar elementos
de outros ramos do Direito.

Portanto, ainda que ecoem vozes em defesa da unidade do jus puniendi estatal, a
evoluo do Direito Administrativo, especialmente em matria de infraes e sanes acaba
por rechaar tal idia.

O reconhecimento dos vrios regimes jurdicos incidentes sobre os atos ilcitos

no impede que se encontrem alguns pontos de coincidncia de princpios e de limites
atividade sancionatria estatal, em razo da matriz comum constitucional.

Nesse sentido, assentimos com Rafael Munhoz de Mello quando afirma que
princpios como o da legalidade, irretroatividade (ou anterioridade), non bis in idem,
segurana jurdica, proibio de excesso, muito embora extraveis do texto constitucional em
dispositivos que fazem referncia ao direito penal, no so exclusivos desse ramo do direito,
pois decorrem do princpio fundamental do Estado de Direito, carecendo, at mesmo, de

16
17

NIETO NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, p. 152.

Sobre o Direito Administrativo Sancionador, confiram-se importantes obras nacionais e estrangeiras,
representando as primeiras a de Fbio Medina Osrio e as segundas, a de Alejandro Nieto, ambas
frequentemente citadas neste trabalho.

17

expressa disposio. Para o autor, so princpios que regem toda manifestao do poder
punitivo estatal.18

Com esse entendimento, afirmamos que, ao Direito Administrativo Sancionador,

no se aplicam os princpios do Direito Penal ou Processual Penal, porque o que se aplica,
em verdade, so princpios constitucionais derivados da noo de Estado de Direito, que no
pertencem, muito menos exclusivamente a um determinado ramo do Direito19.

No mbito do Direito Administrativo sancionador, conquanto integrante do jus

puniendi estatal, ainda possvel identificar feies diferenciadas de regime jurdico,
sobretudo quando se trata das relaes gerais ou especiais de sujeio do particular frente ao
Estado20, interessando, particularmente para este trabalho, as segundas e, ainda mais
especificamente, nos procedimentos licitatrios e contratos administrativos.

2. A independncia e a interdependncia das esferas sancionatrias

Cedio que um mesmo comportamento pode, simultaneamente, caracterizar uma

infrao administrativa e uma infrao penal. A independncia dos dois ramos do direito,
independncia esta de carter normativo, detectada pela diferenciao de regimes jurdicos,
implica na possibilidade de sancionamento do infrator nas duas esferas21.

18

MELLO, Rafael Munhoz. Princpios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. So Paulo:

Malheiros, 2007,.p. 101-105.
19
Nossa posio diverge, pois, da professada pela saudosa Lucia Valle Figueiredo e pelo no menos respeitvel
Maral Justen Filho ao lecionarem que se aplicam aos procedimentos sancionatrios administrativos, os
princpios do Processo Penal. Conquanto ambos sejam sancionatrios, tm, como dito, sua autonomia e raiz
constitucional.
20
Assento que, dada sua relevncia para o tema de nosso estudo, objeto de captulo especfico (Captulo II).
21
Sobre a independncia das esferas sancionatrias, confira-se recente julgado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE
SEGURANA. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. PROCESSO DISCIPLINAR. SUSPENSO POR 180
DIAS. APLICAO, POR ANALOGIA, DO ART. 71 DO CDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.
INDEPENDNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. APLICAO DA
LEGISLAO PENAL AO PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESTRITA AOS ILCITOS
ADMINISTRATIVOS TIPIFICADOS COMO CRIME. OFENSA AOS PRINCPIOS DA LEGALIDADE E
PROPORCIONALIDADE. INEXISTENTE. 1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia possui
entendimento segundo o qual so independentes as esferas administrativa e penal. 2. Incabvel a incidncia, por
analogia, da regra do crime continuado, prevista no art. 71 do Cdigo Penal, porque a aplicao da legislao
penal ao processo administrativo restringe-se aos ilcitos que, cometidos por servidores, possuam tambm
tipificao criminal. 3. No ultrapassado o limite de 60 (sessenta) dias de suspenso, conforme o previsto no
art. 351, inciso IV, do Estatuto dos Servidores Pblicos do Poder Judicirio do Estado do Mato Grosso do Sul,
se considerada cada infrao cometida, e, portanto, a penalidade no de ser julgada excessiva ou apartada da

18

A responsabilizao do infrator por um mesmo comportamento pode, ainda, ser

estendida ao campo civil, seja pelo dever de reparar eventual dano, seja pela disciplina da
improbidade administrativa.

Hely Lopes Meirelles ensina que os servidores pblicos, no desempenho de suas

funes ou a pretexto de exerc-las podem cometer infraes de trs ordens: administrativa,
civil ou criminal. Por essas infraes devero ser responsabilizados no mbito interno da
Administrao e perante a Justia comum.22
Cada mbito de responsabilizao pode ser exercitado autonomamente23, pois um
no absorve ou exclui o outro. Embora prevalea a autonomia e independncia24, h algumas
conexes entre as esferas sancionatrias, o que podemos chamar de zona de interpendncia25.
realidade que exsurgiu do processo administrativo disciplinar. 4. Recurso ordinrio a que se nega provimento.
(RMS 19.853/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2009, DJe
08/02/2010)
22
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 411.
23
Vide, por exemplo, expressa disposio da Lei 8.112/90: Art. 125. As sanes civis, penais e administrativas
podero cumular-se, sendo independentes entre si.
24
Sobre o assunto, vide os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PBLICO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COMPETNCIA - INSTAURAO DA AO DISCIPLINAR E APLICAO DA PENA DELEGAO - LEGALIDADE - ANULAO DE ATO PROCESSUAL - AUSNCIA DE
COMPROVAO - PREJUZO - PROCESSO CRIMINAL - SUSPENSO CONDICIONAL SOBRESTAMENTO DO FEITO ADMINISTRATIVO - DESNECESSIDADE - INDEPENDNCIA DAS
ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO. I - Nos termos
do art. 312 c/c o art. 328 da Lei 10.460/88 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado de Gois) o
Diretor-Geral da Polcia Civil daquele Estado, como Chefe de Unidade Administrativa, detm competncia
para determinar a abertura de ao disciplinar, bem como ao Secretrio de Segurana Pblica e Justia foram
delegados poderes para impor pena de demisso. II - Aplicvel espcie o princpio do "pas de nullit sans
grief", tendo em vista que eventual nulidade do processo administrativo exige a respectiva comprovao do
prejuzo, o que no ocorreu no presente caso. III - A independncia entre as instncias penal, civil e
administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio disciplinar
ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, mesmo que a conduta imputada
configure crime em tese. Somente em face da negativa de autoria ou inexistncia do fato, a sentena criminal
produzir efeitos na seara administrativa, sendo certo que a eventual extino da punibilidade na esfera
criminal - in casu pela suspenso condicional do processo - no obsta a aplicao da punio na esfera
administrativa. Precedentes. IV - A sano administrativa aplicada para salvaguardar os interesses
exclusivamente funcionais da Administrao Pblica, enquanto a sano criminal destina-se proteo da
coletividade. V - Recurso conhecido e desprovido. (RMS 18.188/GO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA
TURMA, julgado em 02/05/2006, DJ 29/05/2006 p. 267)
25
Sobre a interdependncia das esferas sancionatrias, confiram-se os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. INEXISTNCIA.
CONCLUSO LGICO-SISTEMTICA ADOTADA PELO DECISUM. SERVIDORES PBLICOS.
ESTADUAIS. DEMISSO A BEM DO SERVIO PBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. IMPOSSIBILIDADE
DE ANLISE PELO PODER JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO.
PORTARIA
INAUGURAL. AUSNCIA DE COMPROVAO DO PREJUZO. CERCEAMENTO DE DEFESA.
AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA. AUSNCIA DE MOTIVAO DA PORTARIA DE

19

DEMISSO. ACOLHIMENTO DO PARECER DA CONSULTORIA JURDICA. POSSIBILIDADE.

PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA ADMINISTRATIVA. OCORRNCIA. INTERRUPO DO
PRAZO. INAPLICABILIDADE DA LEGISLAO PENAL. PRECEDENTES. APLICAO DOS
PRAZOS ADMINISTRATIVOS PREVISTOS NA LEI COMPLEMENTAR N 207/79. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. I - Descabida a alegao de ausncia de fundamentao do julgamento
proferido pelo Eg. Tribunal de origem, quando a matria trazida baila restou apreciada pela instncia a quo.
Ademais, compete ao magistrado fundamentar todas as suas decises, de modo a robustec-las, bem como
afastar qualquer dvida quanto a motivao tomada, tudo em respeito ao disposto no artigo 93, IX da Carta
Magna de 1988. Cumpre destacar que deve ser considerada a concluso lgico-sistemtica adotada pelo
decisum, como ocorre in casu. Precedentes. II - A sano administrativa aplicada para salvaguardar os
interesses exclusivamente funcionais da Administrao Pblica, enquanto a sano criminal destina-se
proteo da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independncia entre as instncias penal, civil
e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia, permite Administrao impor punio
disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no mbito criminal, ou em sede de ao civil,
mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. III - Em relao ao controle jurisdicional do processo
administrativo, a atuao do Poder Judicirio circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem
como legalidade do ato demissionrio, sendo-lhe defesa qualquer incurso no mrito administrativo a fim de
aferir o grau de convenincia e oportunidade. IV Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justia, a
portaria de instaurao do processo disciplinar prescinde de minuciosa descrio dos fatos imputados.
Aplicvel o princpio do "pas de nullit sans grief", pois a nulidade de ato processual exige a respectiva
comprovao de prejuzo. In casu, os servidores tiveram pleno conhecimento dos motivos ensejadores da
instaurao do processo disciplinar. Houve, tambm, farta comprovao do respeito aos princpios
constitucionais do devido processo legal, contraditrio e ampla defesa, ocasio em que os indiciados puderam
apresentar defesa escrita e produzir provas. V - A pretensa ilegalidade consubstanciada no indeferimento de
juntada de documentos relevantes para o deslinde da quaestio no subsiste. Os recorrentes no apresentaram
subsdios capazes de permitir uma eficaz anlise do contexto ftico sobre o qual repousa a lide,
impossibilitando a avaliao da procedncia de tais alegaes. Afinal, mandado de segurana ao
constitucionalizada instituda para proteger direito lquido e certo, sempre que algum sofrer violao ou
houver justo receio de sofr-la por ilegalidade ou abuso de poder, exigindo-se prova pr-constituda como
condio essencial verificao da pretensa ilegalidade. VI - Estando a autoridade administrativa de acordo
com o parecer de sua Consultoria Jurdica acolhendo-o e se este se encontra suficientemente fundamentado,
no h qualquer vcio no ato demissionrio por falta de motivao. Precedentes. VII - Nos termos do art. 80 da
Lei Complementar n 207/79, a ao disciplinar, quanto s infraes punveis com demisso a bem do servio
pblico, prescreve em cinco anos, iniciando-se o prazo a partir da data em que a autoridade competente tomar
conhecimento das irregularidades praticadas pelo servidor. Com a instaurao o processo administrativo
disciplinar, o curso da prescrio interrompe-se. Ultrapassado o perodo relativo concluso e deciso no
processo disciplinar o prazo prescricional volta a ter curso por inteiro, a partir do fato interruptivo. Precedentes
do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. VIII - Na presente hiptese, a autoridade competente tomou
conhecimento das irregularidades praticadas pelos servidores aos 16 de setembro de 1992, iniciando-se, a partir
de ento o prazo prescricional da ao disciplinar. Aos 09 de novembro do mesmo ano foi instaurado o
processo administrativo disciplinar, havendo, portanto, a interrupo da prescrio, que recomeou a correr
aps o perodo relativo concluso e deciso no processo administrativo disciplinar - 26 de maio de 1993. Aos
19 de maio de 1994 houve aditamento Portaria de instaurao do processo, com nova interrupo do prazo
prescricional, que voltou a ter curso a partir de 04 de dezembro de 1994. Registre-se que a ao disciplinar em
comento prescreve em cinco anos, nos moldes do art. 80, III da Lei Complementar n 207/79, motivo pelo
qual a pretenso punitiva da Administrao prescreveu aos 04 de dezembro de 1999, sendo certo que a Portaria
de demisso dos impetrantes foi publicada somente em 31 de dezembro de 1999, quando j havia ocorrido a
prescrio da pretenso punitiva da Administrao. IX - Consoante entendimento do Superior Tribunal de
Justia, a mera presena de indcios de crime, sem a devida apurao criminal, afasta a aplicao da legislao
penal para o cmputo da prescrio, devendo ser aplicados os prazos administrativos. Precedentes. Na
presente hiptese, no obstante os crimes tenham sido objeto de apurao em ao penal, os impetrantes foram
absolvidos, ante a ausncia de provas suficientes para a eventual condenao. X - Cometida a infrao, o
direito abstrato de punir do ente administrativo convola-se em concreto. Fica instituda uma relao jurdicopunitiva. Todavia, o jus puniendi s pode ser exercido dentro do prazo prescrito em lei. In casu, deixou-se
escapar a possibilidade de demitir os servidores, restando configurada a adoo de postura ilegal por parte da
prpria Administrao, a fim de minorar os efeitos de sua prpria desdia ao no exercer um poder-dever. XI Recurso conhecido e parcialmente provido para reconhecer a prescrio da ao disciplinar e determinar a
reintegrao dos recorrentes.

20

Possvel colher-se, da ordem jurdica brasileira, pontos de comunicao entre as

esferas de responsabilizao.

A sentena condenatria penal ttulo executivo na esfera cvel, conforme dispe

o art. 6326, do Cdigo Penal Brasileiro, ou seja, o indivduo munido de uma sentena
proferida pela justia penal no precisa ingressar com ao de conhecimento na justia cvel,
sendo-lhe assegurada a ao executiva visando reparao do dano decorrente de um delito.

No caso de o ajuizamento da ao de conhecimento ser anterior ao da sentena

condenatria penal, o juiz cvel poder suspender o processo at que seja proferida a deciso
na esfera penal, conforme dico do art. 64, pargrafo nico27, do mesmo Cdigo Penal.

O mesmo diploma penal determina que o reconhecimento, pelo juzo criminal, de

que o ato tpico fora praticado em estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento
do dever legal ou exerccio regular do direito irradia efeitos na esfera cvel, conforme dispe o
art. 6528.

RESP - ADMINISTRATIVO - PENAL - JURISDIO - SERVIDOR - SANO - A JURISDIO PENAL

PREVALECE RELATIVAMENTE A ORDEM ADMINISTRATIVA. REPERCUTE DE MODO
ABSOLUTO QUANDO O PROCESSO PENAL ABSOLVE O REU, AO FUNDAMENTO DE
INEXISTENCIA DO FATO, OU DE AUTORIA. NOS DEMAIS CASOS, INTERCOMUNICAM-SE.
NESSE LIMITE, A SANO ADMINISTRATIVA E INCENSURAVEL. SUM. 18/STF. (REsp 55.362/BA,
Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/1996, DJ 17/03/1997
p. 7558) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INDEPENDNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL.
AUSNCIA DE PROVA PR-CONSTITUDA IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE PELO PODER
JUDICIRIO DO MRITO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - A sano
administrativa aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administrao Pblica,
enquanto a sano criminal destina-se proteo da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a
independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudncia,
permite Administrao impor punio disciplinar ao servidor faltoso revelia de anterior julgamento no
mbito criminal, ou em sede de ao civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. II - O
mandado de segurana ao constitucionalizada instituda para proteger direito lquido e certo, sempre que
algum sofrer violao ou houver justo receio de sofr-la por ilegalidade ou abuso de poder, exigindo-se prova
pr-constituda como condio essencial verificao da pretensa ilegalidade. III - Em relao ao controle
jurisdicional do processo administrativo, a atuao do Poder Judicirio circunscreve-se ao campo da
regularidade do procedimento, bem como legalidade do ato demissionrio, sendo-lhe defesa qualquer
incurso no mrito administrativo a fim de aferir o grau de convenincia e oportunidade. IV - Recurso
conhecido e desprovido. (RMS 16.981/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em
06/04/2004, DJ 17/05/2004 p. 245)
26
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para
o efeito da reparao do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.
27
Art. 64. Sem prejuzo do disposto no artigo anterior, a ao para ressarcimento do dano poder ser proposta no
juzo cvel, contra o autor do crime e, se for caso, contra o responsvel civil. Pargrafo nico. Intentada a ao
penal, o juiz da ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela.
28
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de
necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.

21

Muito embora o texto legal no faa aluso esfera administrativa, temos para
ns que tambm h a interferncia da deciso penal, nas hipteses do art. 65, para afastar a
infrao administrativa.

Ainda sobre a influncia do direito penal em outras esferas, pela exegese dos
artigos 6629 e 6730, combinados com o art. 12631, da Lei 8.112/9032 e art. 93533, do Cdigo
Civil, verifica-se que a sentena absolutria proferida pelo juzo criminal lastreada na
inexistncia material do fato, ou da autoria do fato irradia efeitos nas esferas cvel e
administrativa.

Em outras palavras, se o indivduo acusado da prtica de conduta tipificada

como crime ou contraveno e infrao administrativa, mas, aps regular trmite de processo
penal ficar reconhecida a inexistncia do fato ou da autoria, culminando na absolvio do
acusado, a deciso judicial prepondera sobre as demais instncias, vinculando a
Administrao a decidir pela absolvio no processo administrativo, o mesmo ocorrendo para
fins de responsabilidade civil.

Inexiste tal conseqncia quando a absolvio se der por insuficincia de provas,

pelo reconhecimento de que o fato no configura crime ou por ter-se operado a prescrio. A
insuficincia de provas no processo penal no conduz mesma insuficincia no mbito
administrativo, de modo que, se no processo administrativo as provas produzidas forem
suficientes para autorizar a aplicao da sano, assim dever ocorrer. Com relao
inexistncia de crime, evidente que tal fato no tem o condo de afastar, por si, a ocorrncia
de infrao administrativa34. Por fim, com relao prescrio, importante salientar que os
29

Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no
tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato.
30
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil:
I - o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao;
II-a deciso que julgar extinta a punibilidade;
III-a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime.
31
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal que
negue a existncia do fato ou sua autoria.
32
Estatuto dos Servidores Pblicos Federais
33
Art. 935 A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a
existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo
criminal.
34
Nesse sentido, vide os seguintes julgados:
SENTENA QUE, ABSOLVENDO DO CRIME O RU, ORDENOU NO SE FORNECESSE CERTIDO
ONDE APENAS ISSO CONSTASSE MAS SIM A SENTENA INTEIRA OU AO MENOS SUA PARTE
DISPOSITIVA, NA QUAL O JUIZ DECLARAVA ABSOLVER O RU POR FALTA DE PROVAS

22

prazos prescricionais e a prpria sistemtica de prescrio podem ser estabelecidos de

maneiras diferentes nos diplomas normativos penal e administrativo.

Constata-se que, de uma maneira geral, a deciso proferida na esfera penal em

hipteses determinadas - prevalece sobre as demais, no havendo hipteses, na ordem jurdica
brasileira, do efeito inverso, ou seja, de interferncia ou prevalncia de uma deciso
administrativa ou cvel sobre a esfera penal ou daquelas entre si.

A precedncia da esfera penal tem uma razo: considerada a ltima ratio,

decidida por autoridade imparcial e eqidistante das partes, movida pela busca da verdade real
(o que aqui difere o processo penal do processo civil, presidido pelo princpio da verdade
formal) e, por isso, deve ser aplicada em matria de infraes e sanes administrativas em
geral, nas derivadas de licitaes e contratos administrativos, no sendo restrita apenas s
infraes e sanes disciplinares.

HABEIS PARA A CONDENAO CRIMINAL, MAS RECONHECIA EXISTIR PROVA SUFICIENTE

PARA A DEMISSAO A BEM DO SERVIO PBLICO. APELAO INTERPOSTA PELO RU E NO
CONHECIDA POR ACRDO DO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. RECURSO
EXTRAORDINRIO SEM CABIMENTO, POIS NO SE MOSTRA QUE O ACRDO RECORRIDO,
DEIXANDO DE CONHECER DE APELAO INTERPOSTA PELO RU DE SENTENA QUE O
ABSOLVERA, HAJA OFENDIDO A LETRA DA LEI. RAZO TERIA O RECORRENTE SE PUDESSE
CONSTITUIR RES JUDICATA, QUANTO A LEGALIDADE DA DEMISSAO, A CONSIDERAO DA
SENTENA, ATINENTE A ESSE PONTO. MAS ESSA POSSIBILIDADE NO EXISTE, PORQUANTO O
JUIZ CRIMINAL NO FOI NEM PODERIA TER SIDO CHAMADO A DECIDIR SOBRE A
LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO; QUIS APENAS ESCLARECER QUE, NEGANDO A
EXISTNCIA DO CRIME, NO ESTAVA NEGANDO A EXISTNCIA DE FALTA CAPAZ DE
AUTORIZAR A SANO ADMINISTRATIVA. (RE 22330, Relator(a): Min. LUIZ GALLOTTI, Primeira
Turma, julgado em 23/04/1953, ADJ DATA 17-05-1954 PP-01570 DJ 26-11-1953 PP-14607 EMENT VOL00153-02 PP-00606)
ILICITO PENAL E ILICITO ADMINISTRATIVO. ABSOLVIO POR INSUFICINCIA DE PROVA
PARA CONDENAO NO JUZO CRIMINAL, NO AFASTA A APLICAO DA SANO
ADMINISTRATIVA, DECORRENTE DE PROCESSO REGULAR. INTELIGENCIA DO ART. 1.525 DO
CDIGO CIVIL E DO ART. 386, VI, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRENCIA DE
ABUSO DE PODER. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 67837, Relator(a): Min. DJACI
FALCAO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/10/1969, DJ 20-02-1970 PP-00457 EMENT VOL-00789-01
PP-00467).

23

Captulo II - As Relaes de Sujeio Geral e de Sujeio Especial

1. Origem e evoluo da noo

A evoluo do modelo de estado ocorrida aps o perodo revolucionrio (tendo as

revolues Americana e Francesa, papel crucial) propiciou o nascedouro do Estado de
Direito, caracterizado por premissas antagnicas ao Estado de Polcia, implementando o
imprio da Constituio e das leis, a Separao dos Poderes e a submisso do Estado s leis
por ele criadas. Para alm da submisso ao Direito, o Estado passa a se submeter jurisdio,
ou seja, passa-se a conceber a possibilidade de os indivduos oporem direitos contra o prprio
Estado.

Caracterstica inerente ao Estado de Direito a submisso da atuao do prprio

Estado ao conjunto de normas jurdicas por ele criadas. A intransponvel submisso do Estado
s leis, no sentido de condicionamento absoluto de sua atuao s prescries normativas a
essncia do princpio da legalidade.

Sobre a submisso jurisdio, Geraldo Ataliba, escoimado em doutrina italiana,

explica que insuficiente, para a caracterizao do Estado de Direito, a atuao subordinada
lei:
corrente a afirmao de que Estado de Direito o que se subordina lei.
Tal concepo, entretanto, equivocada, porque insuficiente. Equivocada na
medida em que se ajusta maioria dos Estados modernos, os quais sempre
atuam de acordo com a lei. [...]
Assim, tambm, para que se repute um Estado como de Direito preciso que
nele se rena caracterstica da subordinao lei a da submisso
jurisdio, nos termos postulados por Goirgio Balladore Pallieri (v. Diritto
Costituzionale, 3 ed., Milo, Giuffr, pp. 80 e ss., especialmente p. 85).

Como bem assinalou o autor, submisso legalidade devem ser aderidas outras
caractersticas para se reconhecer o Estado de Direito, como a submisso jurisdio
imparcial e independente, o que no significa infirmar que o princpio da legalidade seja uma
caracterstica fundamental do prprio Estado de Direito.

Com efeito, a democratizao e a implementao efetiva do que se concebeu por

Estado de Direito foi gradativa, devido a uma resistncia em submeter assuntos estatais a um

24

tribunal independente situao nunca dantes admitida razo pela qual se criaram
mecanismos de proteo contra a submisso jurisdio, como a discricionariedade (em
sua concepo original, como a margem de liberdade imune a controle) e as relaes de
sujeio especial ou relaes de supremacia especial.

Essa resistncia tambm se verificava com relao absoluta submisso lei e ao

respeito aos direitos fundamentais em determinados campos da atividade estatal. Como bem
observou Clarissa Sampaio Silva,
[...] a doutrina liberal engendrou importantes construes para, sem
abandonar os trunfos revolucionrios, retirar determinados mbitos do
controle jurisdicional e refrear as exigncias da legalidade, como foi o caso
da concepo original da discricionariedade administrativa, tida como poder
poltico, bem como admitir, para determinados vnculos, a permanncia de
alguns resqucios do regime absolutista, do chamado Estado de Polcia,
com a diminuio ou mesmo excluso da incidncia dos direitos
fundamentais e das demais garantias ora mencionadas.35

Nesse passo que surgiu a bipartio - relao de sujeio geral e relao de

sujeio especial -, assim concebidas como aquelas decorrentes do poderio geral do Estado
em relao aos administrados em geral e aquelas decorrentes de uma relao especfica
travada entre o Estado e certos indivduos, para apartar as segundas dos inevitveis corolrios
do Estado de Direito, algumas atividades estatais36.

As relaes de sujeio geral so aquelas existentes entre o Estado e os

administrados em geral, independente de qualquer vnculo de aproximao. A sujeio geral
decorre direta e unicamente do poder de imprio Estatal, de sua posio privilegiada em
relao aos cidados.

Portanto, todos os indivduos, apenas pelo fato de o serem, esto sujeitos ao

Estado, ainda que entre ambos no haja nenhum tipo de relao especfica. a supremacia
geral do Estado como mandatrio do poder titularizado e destinado sociedade, como nos
estados democrticos.

35

SILVA, Clarissa Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: O caso dos agentes
pblicos. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 80.
36
Utiliza-se a expresso sujeio geral (ou relao geral de sujeio) para se referir ao indivduo em relao ao
Estado e a expresso de supremacia geral (ou relao geral de supremacia) para se referir ao Estado em relao
ao indivduo.

25

H, tambm, relaes em que se estabelecem entre indivduos e o Estado que so

marcadas por um especial vnculo especfico decorrente ou no da vontade do indivduo, em
que h reduo da liberdade do indivduo e, de outro lado, h majorao das prerrogativas
estatais. restrio da liberdade geral tendo como oposto o aumento das prerrogativas gerais
estatais em razo de uma dada relao jurdica d-se o nome de relao especial de sujeio
ou relao especial de supremacia.

A concepo dos dois tipos de relao entre o Estado e os indivduos da sociedade

teve sua origem histrica no direito alemo37, justamente na poca supra referida em que se
admitia uma certa blindagem do Estado em relao a certas atuaes suas, com mitigao ou
excluso da submisso ao princpio da legalidade e, via de conseqncia, dos direitos e
garantias individuais.

certo que vigorava, mesmo aps o implemento do Estado de Direito, a idia de

que alguns assuntos estatais no eram albergados pela chamada reserva de lei, isto , algumas
matrias prescindiam de lei (em sentido formal), de modo a manter alguma impermeabilidade
de aes estatais em relao aos administrados e jurisdio.

Por tal razo que se entendia que, nas relaes de sujeio especial, havia uma
majorao da supremacia estatal, manifestada pela liberdade de atuao independente da lei, o
que, no revs da moeda, significava a asfixia dos direitos fundamentais dos sujeitos inseridos
na especial relao.

Trao marcante na noo tradicional de relao de sujeio especial que as

regras ditadas pelo Estado no interior dessas relaes no tinham o status de norma jurdica,
no sendo objeto, portanto, de controle pelo judicirio.

Laband, no final do sculo XIX, foi o precursor da noo da existncia dos dois
tipos de relao travadas entre o Estado e os administrados, cunhando a expresso relao
especial de sujeio ao observar a relao dos servidores pblicos com a Administrao.
37

Conforme explica Alejandro Nieto: Las relaciones de sujeicin especial (tambin llamadas de supremacia
especial) son uma vieja creacin Del Derecho almn imperial mediante las cuales se justificaba uma fuerte
intervencin sobre determinados sujetos sin respeto a sus deberes fundamentales ni al principio de la reserva
legal - que resultaria intolerable para los ciudadanos que se encontraran em uma relacin de sujeicin
general. Derecho administrativo sancionador, 2006, p. 226.

26

Pouco mais tarde, Otto Mayer desenvolveu a noo e foi o principal difusor da
classificao, estendendo-a para outras categorias de relaes, como as que habitualmente se
usa at nos dias atuais, como os insertos nos estabelecimentos pblicos, internos de
estabelecimentos prisionais, militares e estudantes de escolas pblicas.

Sujeio, segundo Mayer, significa uma relao entre pessoas que no so iguais
do ponto de vista do direito, na qual a vontade da pessoa superior que determina o
contedo38. E, h especial sujeio quando se verifica uma acentuada dependncia que se
estabelece em favor de um determinado fim da Administrao Pblica.39

Outros vrios autores alemes contriburam para o desenvolvimento da noo de

relao especial de sujeio, podendo ser citados Fritz Fleiner, que considerava como tal,
alm da potestade hierrquica em relao aos servidores, e a situao do cidado que ingressa
em estabelecimentos pblicos, tambm aqueles que se encontram sob especial vigilncia em
razo de deveres fiscais e a prestao de seguros de acidente e sade; e Thoma, que amplia
ainda mais tais categorias, mencionando a subordinao de empregados e patres, criados e
senhorios, a Caixa de Seguros Sociais e entidades detentoras de poder disciplinar, reguladoras
das profisses40. Outros autores como Jellinek, Nawiaasky e Smend tambm desenvolveram
suas teorias acerca do assunto at a primeira metade do sculo XX.

Coletando as noes e os fundamentos apresentados pela doutrina tradicional,

Clarissa Sampaio Silva extrai o seguinte conceito para as relaes de sujeio especial:
[...] vnculos travados entre o Poder Pblico e o particular em que este
comparecia desprovido dos trunfos representados pelas garantias do Estado
de Direito, nomeadamente os direitos fundamentais, de modo que a
admissibilidade de sua vigncia e exerccio quedava subordinada ao bom
funcionamento da instituio ou servio, regulado este, por sua vez, sem a
incidncia de regra jurdica, do princpio da legalidade por representar

38

Na verso francesa da obra: La sujtion signifie Le rapport de deux personnes ingales au point de vue du
droit, rapport pour lequel La volont de La personne suprieure dtermine le contenu. MAYER, Otto. Le droit
administratif allemande. V.Giard & E. Brire Libraires-diteurs, 1903, p. 137.
39
GALLEGO ANABIDARTE, Alfredo. Las Relaciones Especiales de Sujeicin y el Principio de La Legalidad
de La Admininstracin. Revista de Administracin Publica, Madrid, n. 34, p.13-14, 1961.
40
SILVA, Clarisse Sampaio, Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: O caso dos agentes
pblicos, p. 84.

27

espao de autonomia administrativa, implicando, ainda, afastamento do

controle jurisdicional das medidas administrativas adotadas em seu mbito.41

A promulgao da Lei Fundamental de Bonn, em 1949, veio a implementar e

fortalecer a proteo aos direitos fundamentais e tal fato reclamou ajustes, revises e
adaptaes em vrios conceitos jurdicos, e tambm os de relao especial de sujeio.

A obra de Forsthoff merece destaque pela relevncia e pelas crticas doutrina

tradicional. De incio, o autor observa que, ao lado da relao geral, de todos os cidados em
relao ao Estado, h muitos casos de dependncia ainda mais estreita entre um particular e a
Administrao. Afirma que essa dependncia pode ser imposta pela lei, como a colocao
aluno em escola primria ou profissional; e tambm pode advir de deciso judicial, como nos
casos de deteno domiciliar; ou, ainda, de fatos simples como a prestao de um servio
pblico.42

O autor alemo afirma que nas relaes especiais de sujeio h um campo largo
para a atividade normativa (regulamentos internos) da Administrao, enquanto que, na
sujeio geral, h o monoplio da lei e questiona se essa atividade normativa interna
compatvel com a noo de Estado de Direito, de separao de poderes. Diz que necessrio
distinguir as relaes externas das relaes internas da Administrao.43

Ainda na Alemanha, o assunto foi objeto de diversas manifestaes, muito bem

colhidas e sintetizadas pelo espanhol Alfredo Gallego Anabidarte44 que, aps fazer um
apanhado geral sobre a doutrina tradicional e as novas feies conferidas ao tema ps Lei
Fundamental de Bonn, assinalou pontos em comum entre as variadas percepes, assim como
apontou as divergncias.

41

SILVA, Clarisse Sampaio. Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio: O caso dos agentes
pblicos, p. 83.
42
Na verso francesa da obra: A cote ds relations gnrales o se trouve tout citoyen lgard de lEtat, Il
existe de nombreux cs de dpendance encore plus troite dum particulier vis--vis de ladministration. Cette
dpendance peut tre impose par La loi, comme Le placement dum enfant dans une cole primarie ou une
cole professionnelle (loi sur lobligation scolaire); elle peut aussi tre impose par une dcision judiciaire,
comme La mise em rsidence surveille; elle peut glament reposer sur La propre dcision de lintress,
comme lentre dans La fonction publique; elle peut enfim tre fone sur de simples faits, comme celui de se
trouver dans Le champ daction dum service publique. FORSTHOFF, Ernst. Trait de Droit Administratif
Allemand. Traduo: Michel Fromont. Bruxelles: Bruylant, 1969, pp. 211-212.
43
FORSTHOFF, Ernst, Trait de Droit Administratif Allemand, pp.211-212
44
ANABIDARTE, Alfredo Gallego, Ls Relaciones Especiales de Sujeicin Y El Principio de La Legalidad de
La Admininstracin, Revista de Administracin Publica, Madrid, n. 34, pp.11-51, 1961.

28

Conforme explica Anabidarte, a questo das relaes especiais de sujeio

mereceu dedicada ateno da Associao de Professores Alemes de Direito Pblico no ano
de 1956, ocasio em que diversos professores expuseram suas opinies acerca da matria e se
constatou uma heterogeneidade insanvel, tanto nos conceitos, como nas situaes jurdicoadministrativas que deveriam se enquadrar em ditos conceitos.

E, na busca por uma unidade conceitual e de situaes amoldadas a algum

conceito minimamente estvel e freqente na doutrina, Anabidarte concluiu que era uma
busca v, pois h conceitos em que, dada a indeterminao da situao de fato a que se
conferem, no podem ser definidos, sendo que qualquer definio de relao de sujeio
especial ser sempre insuficiente e, portanto, intil45. Em se tratando de relaes de sujeio
especial, isto se d pela grande diferena entre as figuras jurdicas que se compreendem sob o
conceito, como pelo fato de que a matria se desenvolveu marginalizada, carecendo de
rigorosa investigao cientfica, o que implica dizer que qualquer definio depender do
arbtrio de cada autor.46

Conclui, em razo do acima exposto, que no existe uma relao de sujeio

especial, mas vrias relaes de sujeio especial ou relaes especiais jurdicoadministrativas.

Sobrepondo as variadas opinies da doutrina alem e acrescentando sua prpria

contribuio, procurou extrair algumas notas caractersticas ou essenciais que devem estar
presentes em maior ou menor grau de intensidade nas situaes jurdicas que devem ser
consideradas como de sujeio especial:

- acentuada situao de dependncia, da qual emanam certas obrigaes;

- estado geral de liberdade limitada;
- existncia de uma relao pessoal;
- impossibilidade de estabelecer, de antemo, a extenso e o contedo das
prestaes, assim como a intensidade das necessrias intervenes coativas na
esfera dos afetados;
45

ANABIDARTE, Alfredo Gallego, Ls Relaciones Especiales de Sujeicin Y El Principio de La Legalidad de

La Admininstracin, p. 24.
46
ANABIDARTE, Alfredo Gallego, Ls Relaciones Especiales de Sujeicin Y El Principio de La Legalidad de
La Admininstracin, p. 24.

29

- o fato de que o indivduo tem que obedecer ordens, as quais no emanam

diretamente da lei;
- o fato de que esta situao se explique em razo de um determinado fim
administrativo;
- a aluso a um elemento de voluntariedade em dita situao de submisso;
- admitir, expressa ou tacitamente, que a justificativa de dita relao se encontra
na necessidade de uma eficincia e produtividade administrativa.

Quanto s situaes fticas propriamente ditas, o espanhol apresentou o seguinte

quadro:

Devem ser consideradas como de relao de sujeio especial, porque h

unanimidade:
- a situao do funcionrio;
- a situao do militar;
- a situao dos estudantes de estabelecimentos pblicos;
- a situao do preso;

Em sua opinio, afirma que as seguintes tambm devem ser consideradas como de
especial sujeio:

- liberdade vigiada (polcia ou fiscal);

- a relao com estabelecimentos de beneficncia e sanatrios de tipo obrigatrio.

Situaes que so discutveis e problemticas:

- a utilizao de um estabelecimento pblico (museus, etc) e servios de

transporte;
- a situao dos deputados e ministros;
- a situao de aqueles que esto sob o poder de um presidente de Sala47 ou
Cmara Parlamentar.

47

Noo que se aproxima do que se conhece por Turma Julgadora ou Cmara de tribunais. O TCFA composto
por 2 Salas.

30

Finalmente, para Anabidarte devem ser excludas da noo, as seguintes

situaes:

- a relao com as corporaes profissionais;

- a relao com a Seguridade Social;
- a prestao administrativa em forma de servio de abastecimento (gs, luz, etc.).

Aps concluir que no h uma unidade conceitual sobre a matria, o espanhol

enfrenta a questo da incidncia ou no incidncia, do princpio da legalidade nas relaes de
sujeio especial, ainda que no se extraia, ao certo, quais as situaes que no conceito se
enquadrariam.

Aponta o autor que o problema das relaes de sujeio especial ante o

amadurecimento do Estado de Direito reside em trs aspectos: a incidncia do princpio da
legalidade48, a incidncia dos direitos fundamentais e a questo da proteo jurdica (controle
judicial) dos atos estatais, tendo dedicado seu magistral escrito questo da incidncia do
princpio da legalidade nas chamadas relaes de sujeio especial.

Da dcada de sessenta do sculo passado, o trabalho de Anabidarte se mostra

ainda atual, afigurando-se o ponto fulcral da dicotomia relao de sujeio geral sujeio
especial, merecendo a ateno da doutrina contempornea, superadas as noes tradicionais
de blindagem ao controle jurisdicional, pois enterrada a idia de que as ordens emanadas no
seio dessas relaes no se consubstanciariam em verdadeiras normas jurdicas.

A questo da incidncia do princpio da legalidade foi, em parte, superada pela

deciso do Tribunal Constitucional Federal Alemo de 14 de maro de 1972, que afastou a
possibilidade de restrio a direitos fundamentais (dos presos, no caso especfico) seno por
meio de lei ou com base em lei, bem como declarou que as relaes de sujeio especial no
ficavam margem da proteo judicial.

48

Importante mencionar que, em 1972, o Tribunal Constitucional Federal Alemo (TCFA) proferiu deciso no
sentido de que incidem os direitos fundamentais e o princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial.
O artigo de Anabidarte precede tal deciso, de sorte que ainda no se afigurava, quando da elaborao do
referencial estudo, superada a questo da incidncia ou no do princpio da legalidade.

31

Dizemos superao parcial do problema, pois a questo desviou-se para o grau de

intensidade da incidncia do princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial, isto ,
se tal princpio incide com a mesma fora e abrangncia, tal como nas relaes de sujeio
geral, ou se h flexibilizaes, matizaes, mitigaes ou outras formas de reduo de seu
contedo e alcance, assunto que ser abordado em ponto especfico do presente trabalho.

Para alm dessa fecunda discusso, h ainda questes outras que, a nosso ver,
antecedem a celeuma acerca do grau de intensidade da incidncia do princpio da legalidade
nas relaes de sujeio especial, quais sejam, explicitar quais as notas caractersticas que
devem estar presentes numa dada relao para que seja considerada como de especial sujeio
de modo a acolher, nessas caractersticas, relaes outras, que no a j existentes, e as
situaes que efetivamente podem ser consideradas como tal.

A indefinio do que pode se considerar como relao de sujeio especial ante os

avanos doutrinrios e jurisprudenciais no que se refere ao reconhecimento da presena dos
direitos fundamentais e incidncia do princpio da legalidade (no obstante a discusso
acerca da intensidade) conduz, naturalmente, tentao de abandonar completamente a
bipartio doutrinria, j que no se vislumbrava mais uma abismal distncia entre as relaes
de sujeio geral e de sujeio especial, ao menos com implicaes prticas teis.

Assim que surgiu uma corrente doutrinria que nega qualquer funcionalidade na
distino, podendo ser citados, na doutrina portuguesa Jos Manuel Srvulo Correia49 que no
vislumbra diferena entre o indivduo que sofre constries sua propriedade declarada de
utilidade pblica para fins expropriatrios e o indivduo que se encontra internado em hospital
pblico; e na doutrina espanhola Inki Lasagabaster50 que afirma no haver diferena entre as
relaes de sujeio geral e especial quanto s tcnicas de limitao dos direitos
fundamentais.

49

CORREIA, Jos Manuel

SILVA, Clarissa Sampaio,
Pblicos, p. 110.
50
CORREIA, Jos Manuel
SILVA, Clarissa Sampaio,
Pblicos, p. 111

Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Apud:

Direitos Fundamentais e Relaes Especiais de Sujeio: O Caso dos Agentes
Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos, Apud:
Direitos Fundamentais e Relaes Especiais de Sujeio: O Caso dos Agentes

32

Referido autor espanhol encampa as crticas inicialmente feitas por Anabidarte ao

afirmar que as relaes de sujeio especial no teriam contornos precisos, constituindo-se em
categoria que descreve fenmenos muito heterogneos, propondo o abandono da noo.51

De outra mo, segue a corrente doutrinria que defende a manuteno da

bipartio porque v, nas ditas relaes de sujeio especial, matizaes dos direitos
fundamentais e do princpio da legalidade, assunto tratado em tpico especfico do presente
trabalho.

2. As concepes da doutrina brasileira

Entre ns, qualquer raciocnio se inicia a partir de dois problemas cujo

enfrentamento estamos liberados, em razo do que dispe a ordem constitucional brasileira:
no existe vedao atividade legislativa, no se concebendo matrias fora da reserva
legal52, ou seja, no h matrias especficas reservadas lei e matrias especficas
impermeveis a ela, o que equivale a dizer que no existe, no Brasil, o princpio da reserva
legal, fora do que dispe o art. 48 da Constituio da Repblica; assim como no h que se
falar em reduto de matrias inalcanveis pelo controle judicial, ante o princpio da
inafastabilidade da jurisdio encartado, tambm no texto constitucional, art. 5, inc. XXXV.

A questo das relaes de sujeio geral e de sujeio especial passa margem da

maior parte da doutrina especializada, no sendo objeto de estudo nas mais respeitveis obras
gerais de Direito Administrativo no obstante tenha aparecido com freqncia, em obras e
trabalhos monogrficos -, seja em razo de um eventual abandono da noo, seja porque o
assunto no foi considerado relevante, seja, ainda, por qualquer outra razo.

51

SILVA, Clarissa Sampaio, Direitos Fundamentais e Relaes Especiais de Sujeio: O Caso dos Agentes
Pblicos, p. 111.
52
Conquanto haja respeitveis juristas brasileiros que se utilizam da expresso reserva de lei, mas com
significado diverso, aqui a adotamos no mesmo sentido utilizado por Celso Antnio Bandeira de Mello, que
refuta a existncia de tal concepo, que foi engendrada em contraposio aos poderes domsticos da
Administrao, como esferas de limitao competncia legislativa e competncia do Moncarca
(BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27 ed, So Paulo: Malheiros,
2010, p. 825).

33

Celso Antnio Bandeira de Mello em seu indispensvel Curso de Direito

Administrativo um dos poucos a abordar o tema e o faz incidentalmente no captulo
reservado ao Poder de Polcia, merecendo as seguintes referncias.

O autor, ao buscar o fundamento da polcia administrativa, explica que o poder

exercido pela Administrao no exerccio do poder de polcia tem assento na supremacia geral
que, no fundo, no seno a prpria supremacia das leis em geral, concretizadas atravs de
atos da Administrao,53 abrindo o ensejo, pois, para discorrer sobre as relaes especiais de
sujeio.

Bandeira de Mello reconhece as vicissitudes que permeiam o assunto, ressaltando

a impreciso doutrinria das acepes da relao de sujeio especial e suas implicaes, mas
admite a existncia de uma gama de situaes que se no se amoldam noo de sujeio
geral. Aceita, com contemperamentos, a distino, enquanto no se constroem categorias
prprias para as aludidas situaes, citando os habituais exemplos: servidores pblicos, alunos
de estabelecimentos pblicos de ensino, internados em hospitais e asilos pblicos ou mesmo
estabelecimentos penais, alm dos usurios de bibliotecas pblicas54.

Nas situaes mencionadas, diz o autor, os vnculos que se constituram so,

para alm de qualquer dvida ou entredvida, exigentes de uma certa disciplina interna para
funcionamento dos estabelecimentos em apreo [...], que abrange a previso de sanes.55

Esclarece que, nas referidas situaes, seria impossvel, imprprio e inadequado

que todas as convenientes disposies a serem expedidas devessem ou mesmo pudessem estar
previamente assentadas em lei e unicamente em lei, com excluso de qualquer outra fonte
normativa.56

Em arremate, estabelece condicionantes positivos e negativos para os poderes

exercidos no seio de uma relao de sujeio especial, valendo a longa transcrio a seguir:

53

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 823.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, pp. 825-826.
55
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, pp. 825-826
56
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, pp. 826-827.
54

34

Assim, pode-se entender como indispensvel, pelo menos, os seguintes

condicionantes positivos de quaisquer destes poderes (sejam restritivos,
sejam ampliativos), a saber:
a) tenham que encontrar seu fundamento ltimo em lei que, explcita ou
implicitamente, confira aos estabelecimentos e rgos pblicos em questo
atribuies para expedir ditos regramentos, os quais consistiro em
especificaes daqueles comandos;
b) que os referidos poderes possam exibir seu fundamento imediato naquelas
mesmas relaes de sujeio especial, tal como, exempli gratia, poderes
contratuais encontram fundamento no contrato;
c) restrinjam suas disposies ao que for instrumentalmente necessrio ao
cumprimento das finalidades que presidem ditas relaes especiais;
d) mantenham-se rigorosamente afinadas com os princpios da razoabilidade
e proporcionalidade, de sorte a que todo excesso se configure como invlido;
e
e) conservem seu objeto atrelado ao que for relacionado tematicamente e, em
geral, tecnicamente com a relao especial que esteja em causa.
Por outro lado, seriam seus condicionantes negativos:
a) no podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, no podem
contrariar ou restringir direitos, deveres ou obrigaes decorrentes de norma
(princpio ou regra) de nvel constitucional ou legal, nem prevalecer contra a
supervenincia destes;
b) no podem extravasar, em relao aos abrangidos pela supremacia
especial (por suas repercusses), nada, absolutamente nada que supere a
intimidade daquela especfica relao de supremacia especial;
c) no podem exceder em nada, absolutamente nada, o estritamente
necessrio para o cumprimento dos fins da relao de supremacia especial
em causa;
d) no podem produzir, por si mesmas, conseqncias que restrinjam ou
elidam interesses de terceiros, ou os coloquem em situao de dever, pois, de
tal supremacia, s resultam relaes circunscritas intimidade do vnculo
entretido entre a Administrao e quem nele se encontre internado.
Ressalvam-se, apenas, por bvio, as decises cujos efeitos sobre este, por
simples conseqncia lgica irrefragvel, repercuta na situao jurdica de
um terceiro.57

No mesmo sentido aponta a doutrina de Heraldo Garcia Vitta:

Conforme se observa, a relao ou sujeio especial no tem valor absoluto,
ou irrestrito; hoje, a doutrina ao verificar os liames restritos entre
Administrao e algumas pessoas encarece condicionantes, positivos e
negativos para o exerccio dela. Isso porque a relao especial jurdica;
subordinada ao Direito, tem limites.58

Trabalho monogrfico de flego59 foi produzido por Vera Regina Hippler que
dedicou algo mais de trs centenas de pginas ao assunto e props o seguinte conceito estrito
de relao especial de sujeio:

57

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, pp. 827-828.

VITTA, Heraldo Garcia. Poder de polcia. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 47.
59
O mais completo e abrangente estudo acerca do tema produzido por um autor brasileiro.
58

35

As relaes especiais de sujeio so relaes jurdico-administrativas nas

quais a Administrao Pblica exerce poder de autoridade dito especial,
caracterizadas pela insero efetiva e duradoura do administrado no seu
mbito organizacional, das quais dimanam um regime jurdico peculiar
traduzvel numa modulao especfica do princpio da legalidade e
diferenciado tratamento dos direitos fundamentais e instituies de garanti,
de forma adequada aos fins e interesses especficos de cada relao e com
fundamento constitucional-legal.60

Rgis Fernandes de Oliveira no se prope a definir ou conceituar as relaes de

sujeio especial, mas explica que estas se verificam quando h um vnculo especfico a unir
o indivduo ao Estado, e que a relao de supremacia geral de poder, unindo Estado e
administrado; a especial une a Administrao e pessoas subordinadas a vnculo
institucional.61

Luis Manuel Fonseca Pires descreve a supremacia geral como a relao existente
entre o Estado e os administrados em razo da natural submisso que h destes ltimos em
relao ao primeiro, e o h com fundamento no contrato social. o poder de imprio, a ser
exercido indistinta e genericamente pelo Estado, em face de todos aqueles que se encontram
em seu territrio, enquanto que na supremacia especial, o poder exercido no se fundamenta
imediatamente no poder de imprio, mas sim em uma situao especial que, por conta de suas
caractersticas prprias, a aparta das relaes gerais. 62

Daniele Chamma Cndido relaciona as caractersticas das relaes de sujeio

especial e o faz para se evitar uma indevida extenso desta categoria. Para a autora, tais
relaes devem conter as seguintes categorias cumulativas:
a) vnculo previsto na Constituio Federal, criado entre a Administrao e
um particular ou um grupo de particulares, para a satisfao de determinado
interesse pblico;
b) vnculo que gera para o particular nela inserido uma situao jurdica
especfica, diversa daquela das pessoas em geral;
c) vnculo decorrente da integrao do administrado ao aparato
administrativo, da delegao da atividade estatal, da celebrao de um
60

HIPPLER, Vera Regina. Aspectos das Relaes Especiais de Sujeio no Direito Administrativo Brasileiro:
Natureza Jurdica e Pressupostos Constitucionais. 2006. 350 f. Dissertao (Mestrado em Direito
Administrativo) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, 2006,
p.109-110.
61
OLIVEIRA, Regis Fernandes. Infraes e sanes administrativas. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005, p. 39.
62
PIRES, Luis Manuel Fonseca. Limitaes administrativas liberdade e propriedade. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, pp. 162-163.

36

contrato, da utilizao de um servio pblico ou do uso especial de um bem

pblico;
d) insuficincia das normas editadas com base no Poder de Polcia para
disciplinar a conduta dos particulares inseridos no vnculo, ou seja, exigncia
de uma disciplina interna para garantir seu bom exerccio;
e) disciplina interna que deixada a cargo da Administrao por
impossibilidade ou inconvenincia de sua fixao por lei.63

Clarissa Sampaio Rodrigues, voltando seus esforos para a questo dos direitos
fundamentais, prope um conceito para as relaes especiais de sujeio. Para a autora,
aquelas seriam
[...] relaes marcadas por vinculao diferenciada dos centros detentores de
poder no tocante a alguns direitos fundamentais, com ampliao das suas
competncias, bem como dos deveres dos titulares dos direitos para
assegurar

realizao

de

determinados

valores

constitucionais

64

institucionalmente perseguidos.

Percebe-se, com esse breve apanhado, que parte da doutrina prope conceitos para
as relaes de sujeio especial e parte da doutrina se ocupa em extrair caractersticas comuns
que apartam, as ditas relaes de sujeio especial, das relaes gerais.

Constata-se que, ainda nos dias atuais, no foram superadas as dificuldades

detectadas pela doutrina precedente, concernentes em abstrair caractersticas comuns a
fennemos to heterogneos.

3. Nosso entendimento sobre a matria

Incontestvel a existncia de uma relao geral de sujeio ao Estado, ao qual

todos os indivduos se encontram na condio de destinatrios do poder65, tambm

63

CNDIDO, Daniele Chamma. Competncia Sancionatria nos Contratos Administrativos. 2009. 150 f.
Dissertao (Mestrado em Direito Administrativo) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, So Paulo, 2009, p.37.
64
SILVA, Clarissa Sampaio, Direitos fundamentais e relaes especiais de sujeio; O caso dos agentes
pblicos, p. 132.
65
Conforme esclarece Carlos Ari Sundfeld: Em uma sociedade, os indivduos podem ser divididos em dois
grupos: o dos que exercem o poder, como agentes do Estado (os governantes), e o dos destinatrios do poder
(os governados). [...] no estado Democrtico de Direito, os indivduos no so meros destinatrios, isto ,
meros sujeitos passivos, do poder. So vistos, em conjunto, os verdadeiros titulares do poder poltico.
Fundamentos de Direito Pblico. 4 ed, So Paulo: Malheiros, 2008, p. 109.

37

facilmente constatvel que alguns particulares se relacionam com o Estado de maneira

particular, especfica e, portanto, diferenciada em relao ao estado geral de sujeio.

A utilidade da diviso entre relao de sujeio geral ou de sujeio especial no

reside em si prpria, mas sim, nas implicaes da diviso. H que se encontrar implicaes
diferenciadas o suficiente para justificar a bipartio da relao geral e relao especial de
sujeio. A distino, portanto, s tem valor se a cada uma delas corresponderem
caractersticas distintas que impliquem em regime jurdico prprio, extravel da ordem
jurdica, sem o que no passaria de mera e irrelevante constatao.

rdua, no mnimo, a tarefa de procurar identificar caractersticas que sejam

precisas o bastante para descrever a categoria e abrangentes o bastante para conferir coerncia
lgica sistematizao e acolher situaes imprevistas e futuras.

Assim que, de incio, vnculo, no sentido de liame, de aproximao, a palavra

chave para apartar a relao genrica dos indivduos com o Estado, das relaes especficas.

O desafio inicial detectar quais vnculos, qual a natureza dos vnculos que
autorizam colocar uma dada relao na coluna da relao geral de sujeio ou na coluna das
relaes gerais de sujeio.

O problema ganha dimenses estratosfricas ao se constatar que uma pluralidade

muito heterognea de situaes possam ser apostas, lado a lado, como espcies de um gnero
e abstrair dessas situaes, elementos comuns outros que no, simplesmente, vnculo
especfico. Seguem alguns exemplos.

Os autores que atrelam ao vnculo a qualidade de duradouro no explicam a

situao do usurio eventual de uma biblioteca pblica exemplo de relao de sujeio
especial largamente aceito pela doutrina - ou o visitante de um museu pblico, ou ainda, o
espectador de uma casa de espetculos pblica, sujeitos, todos, aos regramentos internos de
ndole infralegal (a chamada disciplina interna).

Os autores que atrelam ao vnculo a qualidade de voluntrio (volenti non fit

injuria) no explicam a situao dos internados em sanatrios pblicos compulsoriamente,

38

tampouco a situao dos internos em estabelecimentos prisionais, que igualmente se

assujeitam a uma disciplina interna estabelecida em ato normativo infralegal.

Anabidarte relaciona algumas caractersticas e ressalva que devero aparecer com

maior ou menor grau de intensidade, dependendo da natureza da relao jurdicoadministrativa. Aceitamos o rol proposto pelo espanhol, com restries: desde que no se
admita como um rol exaustivo e desde que a presena no cumulativa de algumas das
caractersticas (p.ex., consta no rol das notas caractersticas a insero voluntria na relao
de submisso), possam se amoldar noo de sujeio especial.

Tambm devem ser recepcionadas com contemperamentos as sistematizaes que

aludem a uma especfica necessidade de eficincia ou ao atendimento de um determinado fim
ou interesse pblico, porque, a nosso ver, nada dizem, j que toda e qualquer atuao da
Administrao deve estar vinculada a um determinado fim ou interesse pblico e deve s
especficas necessidades de eficincia. Todo exerccio de competncia est relacionado a uma
finalidade de interesse pblico.

Estendemos nossa crtica aos posicionamentos que assentam as relaes especiais

de sujeio ou inserem no rol de suas caractersticas, a insuficincia das normas editadas no
exerccio do Poder de Polcia para disciplinar certas relaes, e o fazemos por duas simples
razes.

A primeira que no parece adequado e nem dotado de um mnimo rigor

cientfico atrelar uma categoria ao exerccio defeituoso ou incompleto de outra, isto , no se
pode ter como critrio de reconhecimento, admisso ou aceitao das relaes de sujeio
especial na insuficincia da atividade legiferante limitadora da liberdade e da propriedade.

A segunda razo pela qual afastamos a justificativa assentada na insuficincia do

Poder de Polcia reside na incompatibilidade lgica da afirmao, combinada com o que
muito se propaga em termos de inviabilidade e de impossibilidade de a lei descrever
todos os comportamentos possveis na intimidade de certas relaes, pois, o que invivel
por razes de interesse pblico particularizado para aludidas relaes ou impossvel, no
pode ser considerado insuficiente.

39

No obstante, concordamos que, em algumas situaes a atividade legiferante

detalhada e taxativa materialmente impossvel, exatamente pela impossibilidade de esgotar
todos os aspectos particularizados das relaes jurdico-administrativas, sendo tal
impossibilidade extensvel at mesmo para atos normativos infralegais, se considerar a
multiplicidade de comportamentos humanos que possam vir de encontro ao bom, normal e
corrente funcionamento e desenvolvimento do vnculo. Nesses casos, a lei deve conter as
chamadas clusulas gerais e pode, sem risco de propiciar insegurana jurdica, se valer de
conceitos jurdicos indeterminados.

Concordamos, tambm, com a inviabilidade de esgotamento normativo no mbito

da lei, como, por exemplo, estipular o nmero de dias em que um usurio da biblioteca
pblica pode ficar com o exemplar emprestado ou quantos exemplares podem ser
emprestados simultaneamente, j que tais regras devem ser estipuladas de acordo com as
realidades de cada biblioteca nmero de exemplares disponveis, mdia de usurios e de
solicitaes de emprstimos, etc. e cambiveis conforme a realidade vai se alterando. No
entanto, possvel e vivel, por exemplo, que a lei estatua as infraes e as sanes pelo
descumprimento das regras, caracterizando a norma em branco (equivalente norma penal em
branco). A toda evidncia no seria minimamente razovel se exigir uma lei para cada
biblioteca e alteraes legislativas a cada modificao da realidade da biblioteca. Certamente
a exigncia de lei formal disciplinado detalhadamente o funcionamento do estabelecimento
pblico comprometeria, seno inviabilizaria, o atingimento de suas finalidades precpuas,
como difuso de cultura, incentivo leitura, etc.

Portanto, nos casos de inviabilidade e/ou de impossibilidade, ao legislador

compete a outorga de competncias e o estabelecimento de normas em branco e de clusulas
gerais, lanando mo de tipos abertos e conceitos jurdicos indeterminados, cujo contedo
pormenorizado fica como encargo da Administrao, mediante tanto a expedio de atos
normativos infralegais, como de autonomia, para, no caso concreto, subsumir dado
comportamento a uma norma de contedo mais genrico.

Para ficar no exemplo da biblioteca, a lei poder se restringir a prescrever que ser
sancionado com suspenso do direito de utilizar a biblioteca pblica se, dentro dela, no se
comportar adequadamente tipo muito aberto -. O regimento interno da biblioteca (ato
normativo geral e abstrato infralegal) poder prescrever alguns comportamentos que sero

40

considerados inadequados, como por exemplo: falar em voz alta, dobrar pginas ou fazer
marcaes grficas nos livros, adentrar no estabelecimento em trajes sumrios, levar consigo
animal de estimao, incomodar outros usurios, etc., - tipos menos abertos ou fechados -mas,
ainda assim, dever remanescer certa margem de liberdade para que, mesmo no previsto no
rol de comportamentos previstos no regimento, a Administrao possa enquadr-la no tipo
aberto. Assim, se o usurio resolve que, ao invs de jogar no lixo papis com anotaes de
que no precisar, deve atear fogo no material. Tal conduta, no obstante no esteja prevista
nem na lei, nem no regimento, pode e deve ser considerada como inadequada, ensejando o
uso da legal competncia sancionatria da Administrao margem de liberdade que deve
remanescer ante a impossibilidade de previso de todos os comportamentos possveis e
imaginveis de conduta inadequada, ainda que por ato normativo infralegal -.

Situao similar pode ser verificada em se tratando de licitaes e contratos

administrativos. A lei, aplicvel a toda e qualquer licitao e contrato administrativo no pode
descer a certos pormenores particularizados na medida do correspondente interesse pblico
subjacente.

Sem embargo, entendemos que, necessariamente, dever constar na lei os tipos

gerais e abertos, na medida da impossibilidade e ou da inviabilidade dantes mencionadas, as
respectivas competncias e as respectivas sanes e pressupostos para sua aplicao,
inadmitindo, pois, a criao de sanes por ato normativo infralegal.

Assim que, a utilizao de tipos abertos somente pela inviabilidade e ou

impossibilidade de previso exaustiva e completa de comportamentos enquanto inadequada,
em regra, para disciplinar as relaes gerais de sujeio, afigura-se como adequada, em regra,
para as relaes de sujeio especial.

Com isto no estamos a infirmar a validade dos dispositivos legais que contenham
tipos abertos nas relaes gerais de sujeio, pois, em alguma medida, a impossibilidade de
previso exaustiva e pormenorizada de comportamentos tambm se verificar nessas.
Exemplo clssico de tipo aberto em relao de sujeio geral e no mbito do direito em que
no se discute a incidncia mais intensa do princpio da tipicidade legal o crime de
estelionato, previsto no art. 171, do Cdigo Penal: Art. 171 - Obter, para si ou para outrem,
vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante

41

artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - recluso, de um a cinco anos, e
multa.

Todavia, a impossibilidade de o legislador prever todas as situaes que

comprometem o bom funcionamento da mquina administrativa ou a inviabilidade de faz-lo
sob pena de emperrar o desempenho normal da atividade estatal, no diferem, essencialmente,
dos fundamentos que ensejam a competncia discricionria, a competncia regulamentar e a
competncia normativa exercitvel mediante a expedio de outros atos (resolues, portarias,
instrues e o prprio edital de licitao), no sendo correto afirmar que sempre que o
legislador se deparar com a impossibilidade e ou inviabilidade de descrever comportamentos
e disciplinar detalhadamente todos os aspectos de uma dada relao, se estar diante de um
exemplo de relao de sujeio especial.

fato que nas relaes de sujeio especial h uma maior concentrao das
descries detalhadas das infraes e as normas procedimentais para sua apurao e aplicao
de sano em diplomas infralegais. Contudo, no se pode considerar esse fato como critrio
diferenciador do regime jurdico notadamente no que se refere legalidade ou tipicidade
entre as infraes e sanes aplicveis nas relaes de sujeio geral e nas relaes de
sujeio especial.

As relaes de sujeio especial, por assim dizer, so as mais propcias

constatao da suficincia da atividade legiferante por meio de clusulas gerais, mas no so
as nicas a propiciar normatizao mediante atos normativos de menor hierarquia.

possvel afirmar que h uma causa imediata nica a justificar a existncia das
relaes especiais, qual seja, a necessidade de uma disciplina interna, particularizada, a
reclamar o reconhecimento das relaes de sujeio especial. No entanto, so diversas as
causas mediatas da necessidade de uma normatizao infralegal, como a afetao do bem
pblico de uso especial, justificadora de uma disciplina interna; o bom e regular
funcionamento do servio pblico; o bom funcionamento de atividades internas da
Administrao e dos servios governamentais, a ensejar a disciplina dos servidores pblicos;
o cumprimento das necessidades pblicas imanentes, com regras especficas constantes de um
contrato administrativo; etc.

42

Assim que o vnculo dos servidores pblicos no pode ser comparado com o
vnculo do indivduo que adentra e utiliza um estabelecimento pblico. Entre os
estabelecimentos pblicos, diferente a situao do sujeito que simplesmente adentra
repartio para solicitar uma certido, daquele que adentra uma biblioteca e se inscreve
como usurio, assim como diferente a situao do usurio do servio pblico e do
contratado da Administrao.

O altssimo grau de peculiaridades das diferentes hipteses concebidas como de

sujeio especial e apenas para citar os exemplos mencionados com maior freqncia
(servidores, utentes de servio pblico, militares, presos, sujeitos que adentram a
estabelecimentos pblicos) inviabiliza um rol esttico e fixo de caractersticas.

A heterogeneidade j de h muito detectada pela doutrina estrangeira e nacional

impede que se atribua caractersticas especficas comuns a todos diversos vnculos que
diferem uma dada relao das relaes de sujeio especial, o que nos leva a concordar com
Gallego Anabidarte quando afirma que no existe relao de sujeio especial, mas sim,
relaes de sujeio especial ou relaes especiais jurdico-administrativas66.

Em verdade, pelo menos no atual estgio do tratamento do tema pela doutrina, as

relaes de sujeio especial so todas as que no se enquadrarem na noo de sujeio geral,
assim concebida como aquela genrica e inafastvel de todos os indivduos que vivem sob a
instituio Estado.

Os vnculos podem surgir de formas tambm diversas: voluntrio ou involuntrio,

duradouro ou eventual, contratual ou no contratual, decorrente de uma adeso formal ou
decorrente apenas da utilizao de um servio pblico, seja de maneira contnua, seja de
maneira episodial, todos, porm, a reclamar, com maior ou menor intensidade, uma disciplina
especfica, dirigida a um indivduo particularmente considerado ou a um grupo definido ou
indefinido de indivduos.

Conclumos, assim, que toda e qualquer sistematizao ou tentativa de

sistematizao das relaes de sujeio especial acabam ocorrendo por escolhas dos autores,
66

GALLEGO ANABIDARTE, Alfredo. Las Relaciones Especiales de Sujeicin y el Principio de La Legalidad

de La Admininstracin. Revista de Administracin Publica, Madrid, n. 34, p.13-14, 1961.

43

segundo os quais mais ou menos situaes se enquadrariam nesse tipo especial de relao
conforme as caractersticas que se lhes entender pertinentes. Ressalvas feitas a teorias
desprovidas de coerncia lgica, certo que no se pode afirmar ou infirmar que um autor
est certo e outro no est.

4. A participao em licitaes e contratos administrativos como relao de sujeio

especial

Salvo vozes dissonantes, amplamente aceito na doutrina brasileira o

entendimento de que aqueles que celebram contratos (pessoas fsicas e jurdicas) com a
Administrao, ingressam numa relao especial de sujeio.

J sobre a situao do licitante, pouco ou nada se diz acerca do tipo de relao que
se estabelece entre o licitante que apresenta proposta e o Estado, sendo Eduardo Rocha Dias
um autor que entende tratar-se de relao de sujeio especial, aquela travada entre os
licitantes e a Administrao. Nas palavras do autor:
A expresso poder punitivo da administrao, por sua vez, refere-se ao
gnero do qual o poder disciplinar espcie, alcanando aqueles que no se
encontram em nenhuma relao especial de sujeio com o poder pblico e
tambm aqueles que, sem serem agentes pblicos, encontram-se vinculados
ao Estado sem que tal vnculo traduza qualquer situao funcional. o caso
dos licitantes e contratados.67

Em outro trecho de sua obra, o autor refora o entendimento:

Finalmente, a aplicao de sanes administrativas a licitantes e contratados
se situa no quadro de relaes especiais de sujeio, mantidas pelo Estado
com particulares. Esses comparecem diante do Estado como co-partcipes de
sua ao administrativa, quer como pretendentes contratao, quer como
contratados.68

Parece ser este, tambm, o entendimento de Maral Justen Filho, ao lecionar que:
Quando algum se dispuser a participar de uma licitao ou a realizar
contratao administrativa, passar a subordinar-se a regime jurdico
67

DIAS, Eduardo Rocha. Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 22.
68
DIAS, Eduardo Rocha, Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados, p. 62.

44

muitomais severo do que o aplicvel ao cidado comum. [...] Isso deriva da

prpria situao de participar de uma licitao ou de manter contrato com a
Administrao Pblica.69

O que nos faz concordar com os autores citados o fato, inegvel, de que, ao
apresentar a proposta, o licitante se liga ao Estado, dados o carter vinculante da proposta e os
efeitos jurdicos dela decorrentes.

Em rigor, ainda antes de apresentar sua proposta, o potencial interessado em

contratar com a administrao pblica j experimenta um estado de liberdade restringida,
pois, no pode, por exemplo, afastar licitante da disputa, mediante violncia, grave ameaa ou
oferecimento de vantagem, comportamentos tipificados como crime, na Lei Federal n
8.666/9370.

A licitao um procedimento, no qual figuram como partes, o rgo ou ente

licitador e todos aqueles que apresentaram propostas, ou seja, os licitantes.

Todas as partes desse procedimento se encontram unidas por um liame especfico

e por um conjunto de regras especfico, de ndole infralegal: o edital da licitao. Portanto,
seja pelo carter vinculante da proposta, seja porque os licitantes figuram como parte nos
procedimentos licitatrios, est caracterizada a relao de sujeio especial, pelo
reconhecimento de um vnculo diferenciado, no caso, voluntrio e de curto prazo de durao,
estando as partes submetidas a uma disciplina interna, estatuda, com base na lei, mas por
instrumento normativo de inferior hierarquia, que tem a finalidade de pormenorizar os
aspectos dessa relao, isto , os aspectos procedimentais da disputa.

Portanto, os licitantes se ligam entre si e ao Estado. Todos so parte de uma

relao jurdica especfica e diferenciada da relao geral de sujeio. Os comandos a serem
seguidos constam de uma norma de ndole infralegal (o ato convocatrio) e aqueles que se
inserem nessa relao esto sujeitos a deveres e proibies especficas e se assujeitam ao
poder
69

sancionatrio

da

Administrao,

no

derivado

do

poder

de

polcia.

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009, p. 853.
70
Art. 95.Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem oferecida.

45

Captulo III O Regime Jurdico do Direito Administrativo Sancionador

1. Princpio da Legalidade

1.1. Consideraes Gerais

O princpio da legalidade, como se sabe, se apresenta em dois ngulos diferentes

de incidncia, conforme se trate da atuao dos particulares ou atuao do Poder Pblico.

Entre particulares, existe uma relao de compatibilidade ou de no contradio

com a lei. Equivale dizer que os particulares podem atuar livremente, desde que seus atos no
se apresentem contrrios ordem jurdica. a mxima que diz: tudo o que no for proibido
ou obrigatrio, facultado e, portanto, permitido.

A Constituio brasileira fornece esse trao de mera compatibilidade, no incio do

Ttulo II intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Captulo I Dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos - alado ao nvel de clusula ptrea, por fora do disposto no
art. 60, 3, inciso IV71, quando estabelece, no art. 5, inciso II, que ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.

Tal dispositivo consagra, ao mesmo tempo, a liberdade de atuao e os limites da

liberdade, regendo a atuao dos particulares sob o prisma da no contradio com a lei72.

Inversamente, quando o submisso legalidade o Estado, no existe a liberdade

residual que se verifica para os particulares, pois todo seu comportamento est condicionado
ao que determina ou autoriza a lei. Por tal razo, afirmamos, acompanhando a consagrada
doutrina, que a relao entre a atuao do Poder Pblico e a lei de conformidade.
71

Referido dispositivo constitucional confere a disciplina sobre emendas constitucionais e, no 3, acaba por
impedir qualquer deliberao acerca de proposta de emenda constitucional cujo teor tenda a abolir I - a forma
federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e peridico; III - a separao dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais. Portanto, todos os dispositivos constitucionais que tratem de quaisquer dessas
matrias so dotados de mxima segurana jurdica e so conhecidos como clusulas ptreas, como que
petrificadas na ordem jurdica, dada sua insuscetibilidade abolio.
72
Como a idia deste trabalho no tratar dos aspectos da conformidade e da compatibilidade de atuao em
relao lei em sentido estrito, usaremos os vocbulos lei e direito aleatoriamente, sem, contudo, querer
adentrar celeuma em torno da questo, sob pena de desviar dos objetivos aqui almejados.

46

Essa idia foi difundida a partir das observaes do italiano Renato Alessi, que
ressaltou que a concretizao do princpio da necessria legalidade se d pela relao de
subordinao da funo administrativa funo legislativa e abordou a legalidade em dois
sentidos: em sentido negativo, tal princpio veicula a proibio de comportamento contra
legem, vinculao negativa; em sentido positivo, impe o comportamento secundum legem,
que se traduz pela vinculao positiva da atuao.

Em seus dizeres:
Acerca das relaes entre a funo administrativa e as funes legislativas e
jurisdicionais, assinalamos, em primeiro lugar, que a funo administrativa
est subordinada funo legislativa. Tal subordinao, que d concretude
ao princpio da necessria legalidade da atividade administrativa, se entende
em sentido negativo, dizer, no sentido de que a atividade administrativa
encontra um limite formalmente insupervel na lei, a qual pode estabelecer
proibies a determinadas atividades, tanto no que concerne s finalidades a
alcanar, como no que se refere aos meios e formas a seguir para isto. Mas,
se entende tambm, e sobretudo, em sentido positivo, e no somente no
sentido de qu4e alei pode vincular positivamente a atividade administrativa a
determinadas finalidades ou a determinados meios ou formas, mas tambm
no sentido de que [...] a Administrao s pode fazer aquilo que a lei
permite, sobretudo no que concerne a atividade de carter jurdico. 73

Encontramos a idia de submisso lei numa relao de conformidade na mais

autorizada doutrina, valendo os ensinamentos que destacados a seguir.

Inaugurando a srie de referncias, as preciosas lies de Celso Antnio Bandeira

de Mello:
A atividade administrativa deve no apenas ser exercida sem contraste com a
lei, mas, inclusive, s pode ser exercida nos termos de autorizao contida
no sistema legal. A legalidade na Administrao no se resume ausncia de
oposio lei, mas pressupe autorizao dela, como condio de sua
ao.74

73

ALESSI, Renato. Instituciones de derecho administrativo. Traduo espanhola por Buenaventura Pelli Prats.
3 ed. Tomo I. Barcelona: Bosch, 1970. P.12.
74
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo, p. 76.

47

Hely Lopes Meirelles sintetiza essas noes, ao afirmar que enquanto na

administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe, na Administrao Pblica
s permitido fazer o que a lei autoriza75.

No mesmo sentido, Lcia Valle Figueiredo, ao abordar o princpio da legalidade

como integrante do regime jurdico administrativo, explica que h que se entender como
regime de estrita legalidade no apenas a proibio da prtica de atos vedados pela lei, mas,
sobretudo, a prtica, to-somente, dos expressamente por ela permitidos76.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro apregoa que na relao administrativa, a vontade

da Administrao Pblica a que decorre da lei.77

Jos dos Santos Carvalho Filho assevera que o princpio da legalidade a

diretriz bsica da conduta dos agentes da Administrao. Significa que toda e qualquer
atividade administrativa deve ser autorizada por lei. No o sendo, a atividade ilcita.78

Digenes Gasparini contribuiu para a adequada percepo do princpio da

legalidade com os seguintes ensinamentos:
O princpio da legalidade, resumido na proposio suporta a lei que fizeste,
significa estar a Administrao Pblica, em toda a sua atividade, presa aos
mandamentos da lei, deles no se podendo afastar, sob pena de invalidade do
ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ao estatal, sem o
correspondente calo legal ou que exceda ao mbito demarcado pela lei,
injurdica e expe-se anulao. Seu campo de atuao, como se v, bem
menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e
tudo que a lei no probe; aquela s pode fazer o que a lei autoriza e, ainda
assim, quando e como autoriza.

Assentar, portanto, o entendimento de que a autonomia da vontade que rege o

comportamento dos particulares no se verifica presente na Administrao Pblica, sendo
esse o grande diferencial das atuaes pblica e privada, e ainda, repisar a absoluta submisso
da Administrao Pblica lei, torna-nos possvel avanar nesse trabalho, a partir da soma
das idias at aqui expostas, quais sejam, a de que o Estado, no exerccio da funo
75

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.p. 88.

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 36.
77
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20 ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 58.
78
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Direito administrativo. 9 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.
13.
76

48

administrativa, foi escolhido pelo Direito para realizar o bem comum, de acordo com o que o
prprio Direito dita por bem comum.

Esse bem comum estabelecido pela lei sintetiza a idia de interesse pblico que,
sem delongas, foi bem conceituado por Celso Antnio Bandeira de Mello como o interesse
resultante do conjunto de interesses que os indivduos pessoalmente tm quando considerados
em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem79.

1.2. O princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial

Questo que permeia a dicotomia relao de sujeio geral relao de sujeio

geral, nos dias de hoje, concentra-se, sobretudo, em eventual mitigao, flexibilizao,
modulao ou matizao do princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial.

Muito embora o assunto tenha sido objeto de estudo da mais autorizada doutrina
estrangeira, como a de Gallego Anabidarte, Eduardo Garca de Enterra e Thomaz Ramon
Fernandes, Renato Alessi, Gomes Canotilho, Jorge Miranda, dentre outros, o fato que s se
pode buscar uma opinio acerca do assunto com os olhos voltados para determinados
ordenamentos jurdicos, o que nos faz optar por mencionar apenas a doutrina brasileira neste
tpico.

A incidncia do princpio ponto superado, revelando-se importante para o

desenvolvimento do presente trabalho, a verificao quanto normal ou anormal
incidncia, e sobre o tema trazemos a seguir como se posiciona a respeitvel doutrina
brasileira.

Daniel Ferreira defende a possibilidade de se estabelecer, mediante atos jurdicos

abstratos gerais ou individuais obrigaes, proibies e sanes pelo descumprimento das
primeiras, nas hipteses de sujeio especial, por haver um espao residual para produo
normativa de ndole inferior lei. Ressalta, no entanto, que esse espao encontra limite na lei,
tal como nas relaes de sujeio geral. Nas palavras do autor:

79

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, p. 61.

49

Quando o caso versar sobre um sujeito de direitos (pessoa fsica ou jurdica)

mais aproximado do Poder Pblico e por especial liame como um vnculo
estatutrio ou contratual, por exemplo -, haver um espao residual para
produo normativa de ndole inferior. Portanto atravs de atos jurdicos
individuais (bilaterais, como um contrato) ou gerais (unileterais, qual o
regulamento), mas sempre abstratos, e que podero validamente estabelecer,
dentro de certos limites, as obrigaes e/ou proibies e as correspondentes
sanes por conta de seu descumprimento. Os limites, entretanto, so os
mesmos; os da lei formalmente, materialmente e teleologicamente
compreendida e aplicada.80

Regis Fernandes de Oliveira d sua contribuio para o assunto afirmando que,

em determinadas matrias h impossibilidade jurdica de a lei ser exaustiva na descrio de
comportamentos ilcitos sob pena de invadir esfera prpria do Executivo, como, por exemplo,
na disciplina interna de um estabelecimento oficial de ensino. Para o autor, a lei deve estatuir
a competncia para a atividade normativa infralegal (regimento) e as sanes a serem
aplicadas.

Salienta o autor que no se cuida de delegao inconstitucional. A previso

genrica est estabelecida. 81

No mesmo sentido o magistrio de Jos Roberto Pimenta Oliveira, que admite a

possibilidade de criao de tipos infracionais por ato normativo infralegal, na impossibilidade
lgica de a atividade tipificante ser exercida pelo legislador, em razo da natureza da
atividade, sendo indispensvel, to somente, que a lei veicule a autorizao da competncia
sancionatria. Diz o autor:
Na impossibilidade lgica de estabelecimento legislativo, mesmo via
conceitos indeterminados, das hipteses infracionais, em razo da natureza
da atividade objeto da regulao, admite-se que haja apenas a autorizao da
competncia sancionatria, de modo genrico, devendo haver
necessariamente o desdobramento administrativo normativo das infraes
colhidas no mbito da disciplina legal com o respectivo atrelamento das
sanes legalmente fixadas.82

80

FERREIRA, Daniel, Teoria geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988, pp.
42-43.
81
OLIVEIRA, Regis Fernandes, Infraes e sanes administrativas, pp. 56-57.
82
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 475.

50

Fabio Medina Osrio, ao tratar das infraes disciplinares situao dos

servidores pblicos amplamente aceita como sendo uma verdadeira relao de sujeio
especial, defende a incidncia normal do princpio da legalidade. Em seus dizeres:
O certo que os princpios bsicos que regem o Direito Administrativo
Sancionador esto mantidos no campo das infraes disciplinares, v.g.
legalidade, tipicidade, non bis in idem (em medidas distintas),
irretroatividade das normas sancionadoras, culpabilidade, presuno de
inocncia e devido processo legal.83

O jurista gacho, ao tratar dos tipos sancionadores em categorias distintas, como

os ilcitos praticados por agentes submetidos a relaes especiais de sujeio e os agentes
particulares sujeitos atividade punitiva do Estado, assinala que tais distines operam
importantes e fundamentais efeitos, seja no alcance das normas proibitivas, seja no
significado das exigncias relacionadas a elementos anmicos ou pressupostos de
responsabilidade.84

Entretanto, em relao ao princpio da legalidade e demais princpios correlatos s

infraes e sanes administrativas, nega uma matizao diferenciada especfica para tais
relaes, explicando que o contedo concreto de tais princpios sofrem variaes
independentemente de se estar diante de uma relao geral ou especial de sujeio:
Sem embargo, insisto com a idia de que as distines, nessa seara, no
invalidam a construo de um regime jurdico bsico para o Direito
Administrativo Sancionador, com a percepo de uns princpios
fundamentais, ainda que o contedo concreto de tais princpios possa variar
em conformidade com determinadas circunstncias. Necessrio sempre
enfatizar que essas variaes so normais no interior mesmo de sistemas
altamente consolidados, como ocorre com o sistema penal, em que o
princpio da legalidade admite alcances mltiplos, conforme se trate de tipos
dotados de elementos conceituais necessariamente indeterminados ou no.85

Parece-nos vir, no mesmo sentido, o entendimento de Carlos Ary Sundfeld, que

leciona os diversos graus e peculiaridades do princpio da legalidade conforme a natureza da
atividade estatal (criao e organizao de rgos e pessoas administrativas, atividade interna
da Administrao e relacionamento com particulares).

83

OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 133.
OSRIO, Fabio Medina, Direito administrativo sancionador, p. 203.
85
OSRIO, Fabio Medina, Direito administrativo sancionador, p. 203.
84

51

E adverte que, mesmo no relacionamento com particulares, o contedo do

princpio distinto, quando se tratar das relaes gerais decorrentes da autoridade genrica do
Estado (o que chama de administrao ordenadora, expresso que prope em substituio
expresso poder de polcia) ou das relaes jurdicas caracterizadas por um vnculo especial
(relaes especiais de sujeio). Nessas ltimas, citando como exemplos o particular que se
torna integrante da Administrao, recebe delegao de atividade estatal, contrata com a
Administrao, utiliza servio pblico ou se beneficia de uso especial de bem pblico,
esclarece:
Ao atuar nesse campo, o particular no livre, podendo agir apenas nos
termos e condies definidas pelo Estado. Decerto que, por fora do
princpio da legalidade estampado no art. 37, caput, da Constituio
Nacional, a lei o instrumento normal para a definio dos direitos e deveres
dos particulares quando entram em relao especial com o Estado. Porm, na
lacuna da lei, no se pode afirmar a vigncia, em favor dos particulares, da
regra de liberdade, de modo a permitir-lhe a fruio livre (isto , nas
condies que julgarem adequadas) de servio pblico, p.ex. [...] Assim,
quando atuam em campo estatal, os administrados podem ser submetidos aos
direitos e deveres impostos em decorrncia de lacuna legal por norma
administrativa.86

Luis Manuel Fonseca Pires admite um abrandamento ou mitigao do princpio da

legalidade em ditas relaes de sujeio especial, decorrentes de submisso espontnea (no
se incluindo, no permissivo, os que se encontram em relao especial obrigatoriamente, como
os presos), no sentido de relevar o uso mais amide de conceitos jurdicos indeterminados.
Para esse autor, a vagueza dos conceitos legais naturalmente reduzida se a norma em
questo versar sobre uma relao de sujeio especial, citando como exemplo hipottico, a
expresso comportamento indevido representaria maior ou menor vagueza caso inserida
numa norma voltada coletividade em geral ou numa norma voltada para servidores
pblicos.87

Heraldo Garcia Vitta verifica uma mitigao do princpio da legalidade nas

hipteses em que o legislador no tem como prever todos os comportamentos possveis dos
particulares. Entretanto, assinala que essa uma condio necessria, porm no suficiente
para justificar a criao de tipos infracionais e sanes por atos infralegais. Para ele, o apego

86
87

SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 2003, pp. 30-31.
PIRES, Luis Manuel Fonseca. Limitaes administrativas liberdade e propriedade. So Paulo: Quartier
Latin, 2006, pp. 170-172.

52

ao princpio da legalidade maior ou menor conforme a intensidade do liame que aproxima o

particular do Estado.88

Por fim, assevera que alguns limites tm que ser observados porque o Direito deve
oferecer o mximo de segurana aos indivduos, com a disponibilizao de meios para
conteno de excessos, e assim arremata seu posicionamento:
Assim, a competncia do agente deve estar plasmada na lei no poder
atuar sem lei que lhe confira as respectivas atribuies; ato administrativo
algum poder determinar competncias ao agente pblico, para que este
estabelea deveres e sanes. Alm disso, devem-se observar os princpios
da razoabilidade e proporcionalidade, no estabelecimento de deveres e das
sanes.89

Rafael Munhoz de Mello, adotando posio um pouco mais rgida em relao ao

assunto e partindo do entendimento de que integra o princpio da legalidade algumas garantias
como a descrio do ilcito e respectiva sano por meio de lei, alm da tipicidade e
irretroatividade, admite uma certa relativizao do princpio da legalidade, apenas no que diz
respeito descrio tipificante da infrao. Para o autor, a lei pode criar os tipos de maneira
imprecisa, deixando, para o regulamento, a delimitao do tipo, no admitindo a criao das
sanes por ato normativo infralegal.90

Ao voltar a abordar o assunto anos mais tarde, parece-nos que o autor rev
parcialmente seu entendimento, passando a admitir a criao das infraes por meio de
regulamento, desde que a lei confira tal competncia, mantendo seu posicionamento quanto s
sanes, que devem, necessariamente, ser estabelecidas em lei.91

Eduardo Rocha Dias apregoa que se aplica o princpio da legalidade,

indistintamente, nas relaes gerais ou especiais de sujeio, asseverando que somente a lei
pode criar uma infrao e cominar-lhe a respectiva sano, inclusive nas segundas. 92

88

VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo, So Paulo: Malheiros, 2003, p.78-79.
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo, p.81.
90
MELLO, Rafael Munhoz. A Sano Administrativa e o Princpio da Legalidade. In: Figueiredo, Lcia Valle
(Coord.). Devido Processo Legal na Administrao Pblica, So Paulo: Max Limonad, 2001. pp. 176-179.
91
MELLO, Rafael Munhoz, Princpios constitucionais do direito administrativo sancionador, pp.165-167.
92
DIAS, Eduardo Rocha. Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 69.
89

53

O jurista cearense, contudo, admite que na lei possam constar tipos infracionais
mais abertos, dada a circunstncia de que o rol de direitos de deveres possa ser melhor
minudenciados pela Administrao:
No mbito das relaes especiais de sujeio, com efeito, a lei pode se servir
de tipos infracionais mais abertos, tendo em vista a circunstncia de haver
uma melhor definio dos direitos e deveres dos administrados. J as
infraes definidas no mbito das chamadas relaes gerais de sujeio
demandam uma maior especificao, na lei, de seus pressupostos de
aplicao.93

Daniele Chamma Cndido, ao dedicar-se aos contratos administrativos como

exemplo de relao de sujeio especial, afirma que, para o bom funcionamento do vnculo,
h a flexibilizao de princpios como o da legalidade e da tipicidade, e, de outra mo,
ampliao

das

competncias

normativa,

sancionatria

fiscalizatria,

alm

da

discricionariedade da Administrao.

Para a autora, o princpio da legalidade tambm sofre mitigao:

O princpio da legalidade , ento, matizado, mitigado, pois uma previso
extremamente minuciosa das regras internas dos contratos administrativos
pela lei, alm de ser materialmente impossvel para o legislador, poderia
inviabilizar a satisfao do interesse pblico.94

Desse apanhado geral, constatamos que salvo as vozes dissonantes de Fbio

Medina Osrio e Eduardo Rocha Dias e, mesmo assim, sob fundamentos distintos, a maior
parte da doutrina ptria unssona ao admitir um grau de mitigao ou de flexibilizao do
princpio da legalidade em matria de sujeio especial, no o demonstrando, porm, de
forma unvoca.

Para alguns autores, atende a legalidade mitigada a previso de regras de

competncia estabelecidas na lei, tanto para estabelecer tipos infracionais, como para
estabelecer as correspondentes sanes, enquanto que, para outros, as sanes devem estar
definidas na lei.

93
94

DIAS, Eduardo Rocha, Sanes administrativas aplicveis a licitantes e contratados, p. 77.

CNDIDO, Daniele Chamma. Competncia Sancionatria nos Contratos Administrativos. 2009. 150 f.
Dissertao (Mestrado em Direito Administrativo) Faculdade de Direito, Pontifcia Universidade Catlica de
So Paulo, So Paulo, 2009, p. 61.

54

Alguns dos autores citados no chegam ao detalhamento de suas posies quanto

previso de infraes e sanes pela lei, optando por justificar a mitigao do princpio da
legalidade na aceitao e adequao de tipos abertos e conceitos jurdicos indeterminados.

Em nossa opinio, a questo dos tipos abertos e dos conceitos jurdicos

indeterminados relaciona-se mais com uma faceta da legalidade, qual seja, a tipicidade
adiante tratado do que com a legalidade em si.

Sem embargo, entendemos que no se extrai, da ordem jurdica, nenhuma norma

que autorize a mitigao do princpio da legalidade, pois, entendemos que mitigar um
princpio ou regra no tem outro significado que no o de enfraquecimento ou mbito de no
incidncia.

O receio de se alargar por demais a noo de relao de sujeio especial reside

nos valores consagrados pelo Estado de Direito, sobretudo o respeito aos direitos
fundamentais e a incidncia (com maior ou menor grau) do princpio da legalidade. Ou seja,
se refutam as concepes mais elsticas e amplas das caractersticas e exemplos de sujeio
especial para evitar as implicaes, como a mitigao do princpio da legalidade.

Contudo, entendemos que no h implicao direta e imediata da diminuio

concreta do princpio da legalidade nas relaes de sujeio especial. O que se verifica uma
modulao especfica, para cada tipo de relao considerada como de especial sujeio,
sempre que a normatizao do diferenciado vnculo requerer complementao administrativa,
ainda que seja no estabelecimento de pressupostos para aplicao de sanes.

Inadmitimos uma regra especfica e rgida de modulao do princpio da

legalidade para as relaes de sujeio especial, concebidas, num bloco s, como uma
categoria prpria e autnoma.

Nesse sentido, assentimos com Fabio Medina Osrio quando ensina que o
princpio da legalidade comporta mltiplas modulaes, no necessariamente relacionadas s
relaes de sujeio especial. Exemplos do que se afirma so as normas penais em branco e os
tipos abertos no direito penal.

55

Outro ponto nevrlgico na busca por um regime jurdico especfico para as

relaes de sujeio especial reside em eventual restrio aos direitos fundamentais. Quanto a
tal aspecto, importante salientar que restrio a direito fundamental no pode ser confundido
com a prpria delimitao do direito. Nenhum direito, nem mesmo os fundamentais, tem
dimenso absoluta e ilimitada, devendo todos se acomodar mutuamente, ora prevalecendo
um, ora prevalecendo outro, dependendo do caso.

Os princpios, diferentemente das regras, comportam maior flexibilidade,

alargando-se e encolhendo-se diante da coliso com outro princpio.

A liberdade de expresso, v.g., um direito fundamental, mas encontra seus

limites, na prpria lei: o indivduo que no tem apreo por outro no pode desferir-lhes
desaforos e desabafos como bem lhe convier, pois, se o fizer com certo excesso, poder violar
a honra subjetiva do destinatrio dos desaforos e incorrer em crime. Portanto, quando
confrontante a liberdade de expresso com a honra subjetiva de outrem, o primeiro se encolhe
cedendo espao ao segundo.

Portanto, entendemos que uma coisa a modulao concreta de um princpio ou

de um direito fundamental e outra coisa flexibilizao ou mitigao de um direito
fundamental ou de um princpio, como o da legalidade.

O sentido do disposto no art. 5, II, da Constituio da Repblica no pode

significar uma liberdade absoluta e irrestrita. Afirma Cham Perelman, que nenhum direito
pode ser exercido de uma forma desarrazoada, pois o que desarrazoado no o direito.95

Apenas se concebido como um direito ilimitado e absoluto, o que nos parece

equivocado, que se admitiria alguma flexibilizao de direitos fundamentais nas relaes de
sujeio especial. Nosso entendimento, no entanto, no sentido de que modulaes
especficas no so mais do que a conformao e a dimenso do prprio direito.

95

PERELMAN, Chaim. tica e Direito. Traduo: Maria Ermantina Galvo G. Pereira. So Paulo: Martins
Fontes, 1996.

56

Portanto, a complementao de comandos genricos legais, por meio de atos

infralegais no configura, por si, mitigao do princpio da legalidade a caracterizar toda e
qualquer relao de sujeio especial.

2. Princpio da tipicidade
Corolrio da legalidade o princpio da tipicidade em matria de infraes e
sanes administrativas, segundo o qual, os tipos devem estar descritos suficientemente na
norma previamente editada, para que uma dada conduta possa ser considerada ilcita.

No caso impende enfrentar duas questes: se o princpio incide com a mesma

intensidade com que com o que o mesmo aplicado no Direito Penal e se concebvel
alguma mitigao do princpio nas relaes de sujeio especial, e portanto, em matria de
licitaes e contratos administrativos.

Propomo-nos a tratar de primeira questo a partir do que se entende por tipicidade

em matria penal.

Para Magalhes Noronha, o tipo a descrio da conduta humana feita pela lei
correspondente ao crime96 e prossegue:
Ao mesmo tempo em que o legislador, definindo o delito, cria o tipo, exige o
interesse individual, em todo regime de liberdade, que a ao humana se lhe
ajuste. o que se denomina tipicidade. Consequentemente, no existe crime
sem tipicidade, isto , sem que o fato se enquadre em um tipo, o que vale
dizer que no h crime sem lei anterior que o defina (nullum crimen sine
lege).97

Guilherme de Souza Nucci opta por nomear a descrio do tipo infracional como
correlata ao princpio da taxatividade e ressalta a importncia da descrio legal da conduta
repreensvel:
[...] significa que as condutas tpicas, merecedoras de punio, devem ser
suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a no deixar dvida por
parte do destinatrio da norma. A construo de tipos penais incriminadores
96
97

NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal. 37 ed. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 100.

NORONHA, E. Magalhes, Direito Penal, p. 101.

57

dbios e repletos de termos valorativos pode dar ensejo ao abuso do Estado

na invaso da intimidade e da esfera de liberdade dos indivduos.98

Julio Fabrini Mirabete explica que a tipicidade a correspondncia exata, a

adequao perfeita entre o fato natural, concreto, e a descrio contida na lei99, e tipo o
conjunto dos elementos descritivos do crime contidos na lei penal.100

Sobre infraes e sanes administrativas, em Espanha, Alejandro Nieto explica

que o que se denomina mandato de tipificao coincide com a velha exigncia da lex certa e
com a o que habitualmente se usa chamar de princpio de determinao (precisa) e, mais
recentemente todavia, princpio da taxatividade, cujos confessados objetivos se estribam em
proteger a segurana (certeza) jurdica e a reduo da discricionariedade ou arbtrio na
aplicao do Direito.101

Eduardo Garcia de Enterra e Toms-Ramn Fernandez acrescentam, na noo de

tipicidade, alm da descrio da conduta especfica, sua conexo a uma sano administrativa.
Para os autores,
A especificidade da conduta a tipificar vem de uma dupla exigncia: do
princpio geral de liberdade, sobre o qual se organiza todo o Estado de
Direito, que impe que as condutas sancionveis sejam exceo a essa
liberdade e, portanto, exatamente delimitadas, sem nenhuma indeterminao
[...] e, em segundo lugar, a correlativa exigncia de segurana jurdica [...],
que no se cumpriria se a descrio do sancionvel no permitisse um grau
de certeza suficiente para que os cidados pudessem predizer as
conseqncias de seus atos (lex certa).102

Por mera amostragem, denota-se que a noo de tipicidade para os penalistas no

difere da noo de tipicidade que comumente professada no ramo das infraes

98

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 35.
MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de Direito Penal. 6 ed. v. I. So Paulo: Atlas, 1991, p. 110.
100
MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, p. 111.
101
No original: Lo que aqui se denomina mandato de tipificacin coincide com La vieja exigncia de La Lex
certa y com lo que habitualmente suele llamarse principio de determinacin (precisa) e, ms recientemente
todavia, principio de taxatividad, cuyos confesados objetivos estribam em proteger La seguridad (certeza)
jurdica y la reducin de la discrecionalidad ou arbitrio em la aplicacin Del Derecho. NIETO, Alejandro.
Derecho Administrativo Sancionador. 4 ed. Madrid: Tecnos, 2006. p. 297.
102
No original: La especificidad de la conducta a tipificar viene de uma doble exigencia: del princpio general
de libertad, sobre el que se organiza todo El Estado de Derecho, que impone que las conductas sancionables
Sean excepcin a esa libertad y, por tanto, exactamente delimitadas, sin ninguna indeterminacin [...]; y, em
segundo trmino, a la correlativa exigencia de la seguridad jurdica [...], que no se cumplira si la descripcin
de lo sancionable no permitisse um grado de certeza suficiente para que los ciudadanos puedam predecir las
consecuencias de sus actos (Lex certaa). GARCA DE ENTERRA, Eduardo; FERNNDEZ, Toms-Ramn.
Curso de Derecho Administrativo. Argentina: Thomson Civitas, 1977. pp.177-178
99

58

administrativas, que a descrio precisa do comportamento ilcito e das conseqncias

(sanes) a que est sujeito o indivduo que revele tal comportamento.

Conquanto seja remansosa a questo da incidncia do princpio da tipicidade em

matria penal, sendo clssico o conceito extratificado de crime como conduta tpica,
antijurdica e culpvel, o mesmo no ocorre em relao s infraes e sanes administrativas.

De um lado sustenta-se que os princpios da segurana jurdica e da legalidade

reclamam antecipado conhecimento das condutas juridicamente reprovveis, e de outro,
reconhece-se a insuficincia (novamente a impossibilidade e a inviabilidade) do legislador em
prever todas as hipteses dessas condutas. H quem diga que a tipicidade exclusiva do
Direito Penal em razo da natureza do bem jurdico de que primordialmente trata, que a
liberdade.

No Brasil, Maria Sylvia Zanella di Pietro defende o princpio da atipicidade em

direito administrativo, negando a aplicao do nullum crimem, nulla poena sine lege), porque
muitas infraes administrativas no so descritas com preciso na lei, dando, como exemplo,
as infraes previstas no art. 87, da Lei 8.666/93 e as expresses procedimento irregular,
ineficincia no servio e falta grave no caso dos servidores pblicos. Para a autora, a
Administrao inteiramente livre para enquadrar determinadas faltas funcionais em uma
ou outra categoria, ressalvando, porm, que a discricionariedade fica reduzida diante do
caso concreto, pelo exame do motivo.103

Portanto, a autora admite a validade de das condutas descritas a partir de conceitos

jurdicos indeterminados em Direito Administrativo, reconhecendo que a maior parte das
infraes ficam sujeitas anlise discricionria da autoridade julgadora e ressaltando a
fundamental relevncia da motivao do ato, para a aferio do correto enquadramento da
falta e a dosagem adequada.

Para Jos Armando da Costa, a questo da tipicidade fulcral para diferenciar os

ilcitos penal e disciplinar, constatando que o segundo nem sempre exige anterior definio
legal, a no ser nos casos de punies mais severas. Prossegue afirmando que, no caso da

103

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23 ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 633.

59

transgresso disciplinar, ao contrrio da penal, necessita apenas de uma aproximao entre o

modelo terico descrito na norma e a conduta do servidor.104

Opinio diametralmente oposta a de Celso Antnio Bandeira de Mello, que

elenca a tipicidade como um dos princpios incidentes em infraes e sanes administrativas,
afirmando que a configurao das infraes administrativas, para ser vlida, h de ser feita
de maneira suficientemente clara, para no deixar dvida alguma sobre a identidade do
comportamento reprovvel.105

Fabio Medina Osrio afirma que os tipos devem ser claros, suficientemente
densos, dotados de um mnimo de previsibilidade quanto ao seu contedo, dizendo, ainda que
No basta estruturar condutas proibidas em normas intoleravelmente imprecisas e vagas,
ainda que se admitam clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados.106

O autor reconhece que as clusulas gerais e os conceitos jurdicos indeterminados

ocorrem e podem ocorrer tanto no direito penal quanto no direito administrativo sancionador.

Heraldo Garcia Vitta divide a questo luz da supremacia geral e especial do

Estado. Quanto ao tema, esclarece o autor que a utilizao de conceitos jurdicos
indeterminados admitida apenas quando houver a impossibilidade de o legislador prever
todos os comportamentos que possam ser sancionados. Isto porque, na denominada relao
especial do Estado, muitas vezes o legislador no tem como estabelecer as especficas
condutas a serem sancionadas, pela diversidade de situaes que podem ocorrer na
realidade emprica.107

De acordo com os ensinamentos do autor, nas relaes gerais de sujeio, o

princpio incide com toda a sua intensidade:
Na supremacia geral do Estado, como visto, a par de somente lei formal
estabelecer as condutas e as respectivas penalidades administrativas, o
princpio da tipicidade rege toda sua intensidade, isto , para que o Estado

104

COSTA, Jos Armando da. Direito Administrativo Disciplinar. Braslia: Braslica Jurdica: 2004, pp. 203204.
105
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, p. 852.
106
OSRIO, Fabio Medina. Direito administrativo sancionador, p. 210.
107
op. cit. p. 93.

60

possa impor pena administrativa, urge que a conduta e tambm a sano

estejam previamente estabelecida em lei.
De fato, os princpios da segurana jurdica e o da boa f obrigam o estado
atuar sem surpresas, determinando, taxativamente, por meio de lei prvia, os
comportamentos contrrios ao Direito. Somente desse modo estar-se-
cumprindo os ditames do regime democrtico de Direito.108

Mas, adverte o autor que, mesmo quando a lei utiliza os conceitos abertos ou
indeterminados, as sanes correlatas devem ser taxativas, posio coerente com a adotada
em relao ao princpio da legalidade.

Daniel Ferreira esposa a corrente doutrinria que defende a incidncia do

princpio da tipicidade em matria de infraes e sanes administrativas:
Para que haja a aplicao da penalidade, e para que se identifique a infrao
administrativa, impe-se que esteja presente o tipo, ou seja, o conjunto de
elementos de comportamento punvel previsto na lei administrativa. (...)
Ocorrendo o fato descrito na hiptese da norma, opera-se a subsuno
daquele a esta, com o que se realiza a tipicidade109

Com efeito, admitir a relativizao do princpio da tipicidade em matria

sancionatria implica em atribuir, autoridade competente, juzo discricionrio em dois
momentos: no primeiro, para enquadrar a conduta do indiciado a um dos modelos tericos
abertos considerados ilcitos administrativos e; no segundo, dosar a gravidade da conduta e
aplicar a sano conforme a gravidade aferida, salvo nas hipteses precisamente descritas na
norma, que vinculam determinadas condutas s correlatas sanes.

A segurana jurdica, corolrio de nosso sistema, se ressente dos conceitos

jurdicos no determinados na descrio de comportamentos juridicamente reprovveis, mas,
em rendio realidade de que o legislador no capaz de prever todas as situaes que
possam caracterizar ilcitos administrativos, admite-se, porm, com cautelas, a validade dos
conceitos jurdicos indeterminados no campo do direito administrativo sancionatrio,
sobretudo nas relaes de sujeio especial, por todas as razes j explicitadas acerca da
figura e da matizao do princpio da legalidade.

Importante salientar que nas hipteses legais que comportem demasiada

elasticidade no desfecho, haver ofensa ao princpio da segurana jurdica e, por via reflexa,
108
109

Sanes Administrativas, p. 86-87.

FERREIRA, Daniel. Sanes Administrativas, So Paulo: Malheiros, 2002, p. 66.

61

aos da tipicidade e legalidade. Portanto, a admissibilidade dos conceitos jurdicos

indeterminados para fins de atendimento ao princpio da tipicidade no pode e no deve ser
vista como uma autorizao ao desleixo do legislador, devendo ser considerados vlidos
apenas na medida da impossibilidade de uma descrio inteiramente objetiva do tipo.

A margem de liberdade que pode ser conferida Administrao , ao mesmo

tempo, necessria e prejudicial, devendo existir apenas na medida exata a possibilitar a
eficiente atuao administrativa. Nunca demasiado enfatizar que discricionariedade no se
confunde com arbitrariedade, sendo certo que cada vez mais se reconhecem limitaes a essa
margem de liberdade, consubstanciadas, principalmente, na necessidade de motivao,
orientada pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nosso entendimento sobre o assunto vem no sentido do que professa a doutrina

que entende pela incidncia do princpio da tipicidade, em matria de direito administrativo
sancionador, com a mesma intensidade com que o princpio incide no direito penal, pois o que
sustenta tal posicionamento o princpio da segurana jurdica.

Em nossa opinio, Mirabete traz uma soluo interessante com relao ao assunto.
O autor classifica a tipicidade entre normal e anormal. Na tipo normal, a norma s traz
elementos objetivos, cujo conhecimento opera-se por simples verificao sensorial, ao passo
que, no tipos anormais, h um contedo valorativo e subjetivo no conhecimento do crime.

Para o autor,
Tipos anormais so descries legais de fatos que contm no s elementos
objetivos referentes ao aspecto material do fato, mas tambm alguns outros
que exigem apreciao mais acurada da conduta, quer por conduzirem a um
julgamento de valor, quer por levarem interpretao de termos jurdicos ou
extrajurdicos, quer, ainda, por exigirem aferio do nimo ou do intuito do
agente quando da prtica da ao.110

Espelhando-nos nas lies do penalista, entendemos que a tipicidade pode ser

classificada em normal e anormal, sendo normal a descrio objetiva do hipottico
comportamento proibido; e anormal, a descrio contendo elementos no objetivos, como os

110

MIRABETE, Julio Fabrini, Manual de Direito Penal, p. 111.

62

conceitos jurdicos indeterminados, desde que presente a impossibilidade de eliminao de

tais indeterminaes pela ordem jurdica.

O administrado deve ter cincia dos comportamentos proibidos e permitidos para

que possa escolher entre revelar conduta lcita ou ilcita, conhecendo, de antemo, tambm, as
conseqncias a que est sujeito. E, ainda que o comportamento proibido venha descrito na
norma mediante o uso de conceitos jurdicos indeterminados, o indivduo deve, ao menos,
cogitar que um dado comportamento possa ser considerado ilcito, com base em meridiano
bom senso.

O assunto ainda comporta duas ltimas observaes: a primeira a que a

tipicidade de que falamos no , necessariamente, a tipicidade legal, considerando lei em
sentido formal, pois, como j advertimos anteriormente, situaes haver e o campo que
mais propicia isso o das relaes de sujeio especial em que a pormenorizao da
descrio dos comportamentos ilcitos ocorrer em mbito infralegal111 (regulamentos,
regimentos, instrumento convocatrio de licitao, contrato administrativo, etc.).

111

Sobre o assunto, confiram-se os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO ANULATRIA DE AUTO DE INFRAO.
AFERIO EM BOMBAS DE COMBUSTVEIS. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. NOOCORRNCIA. ART. 8 DA LEI 9.933/99. PENALIDADES. POSSIBILIDADE DE APLICAO
ISOLADA OU CUMULATIVA. PRINCPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PLENA OBSERVNCIA.
1. No viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestao jurisdicional, o acrdo que, mesmo sem ter
examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentao
suficiente para decidir de modo integral a controvrsia. 2. Ainda que por fundamentos diversos, o aresto
atacado abordou todas as questes necessrias integral soluo da lide, concluindo, no entanto, que: (a) no
h dispositivo legal que preceitue a aplicao sucessiva das penas por infrao dos dispositivos da Lei
9.933/99, de molde a dar precedncia penalidade de advertncia; (b) a exigncia das multas tem lastro em
prvia autuao, no tendo sido demonstrada a preterio de formalidades legais ou a supresso do direito de
defesa na via administrativa. 3. O art. 8 da Lei 9.933/99 no prev ordem na aplicao das penas que estipula.
Ao revs, dispe expressamente que tais penalidades podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, sem a
necessidade de se advertir, previamente, o administrado, para que possa sanar o defeito constatado pela
autoridade administrativa. 4. Os atos da Administrao Pblica devem sempre pautar-se por determinados
princpios, entre os quais est o da legalidade. Por esse princpio, todo e qualquer ato dos agentes
administrativos deve estar em total conformidade com a lei e dentro dos limites por ela traados. 5. A aplicao
de sanes administrativas, decorrente do exerccio do poder de polcia, somente se torna legtima quando o
ato praticado pelo administrado estiver previamente definido pela lei como infrao administrativa. 6.
"Somente a lei pode estabelecer conduta tpica ensejadora de sano. Admite-se que o tipo infracionrio esteja
em diplomas infralegais (portarias, resolues, circulares etc), mas se impe que a lei faa a indicao" (REsp
324.181/RS, 2 Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 12.5.2003). 7. Hiptese em que a autoridade
administrativa, na fixao do valor da multa, observou os limites definidos no art. 9 da Lei 9.933/99. No cabe
ao Poder Judicirio adentrar o mrito do ato administrativo. 8. "Nos atos discricionrios, desde que a lei confira
administrao pblica a escolha e valorao dos motivos e objeto, no cabe ao Judicirio rever os critrios
adotados pelo administrador em procedimentos que lhe so privativos, cabendo-lhe apenas dizer se aquele agiu
com observncia da lei, dentro da sua competncia" (RMS 13.487/SC, 2 Turma, Rel. Min. Humberto Martins,
DJ de 17.9.2007). 9. Recurso especial desprovido. (REsp 983.245/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 12/02/2009)

63

Assim, ainda que norma de inferior calibre cumpra o papel de descrever o tipo
(sempre observados os limites impostos pela lei), estar atendido o princpio da tipicidade,
podendo se afirmar que, ao menos no que diz respeito s relaes de sujeio especial, e aqui
j includos o procedimento licitatrio e o contrato administrativo, no haver ilcito sem
norma jurdica anterior que o defina, norma cuja edio totalmente limitada por um
comando maior (lei ou Constituio).

Legalidade tipicidade
ADMINISTRATIVO - SANO PECUNIRIA - LEI 4.595/64.
1. Somente a lei pode estabelecer conduta tpica ensejadora de sano.
2. Admite-se que o tipo infracionrio esteja em diplomas infralegais (portarias, resolues, circulares etc), mas
se impe que a lei faa a indicao.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 324181/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2003, DJ
12/05/2003 p. 250)
Criao de sano por resoluo impossibilidade
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. MULTA APLICADA
POR TRIBUNAL DE CONTAS DE MUNICPIO. PENALIDADE CRIADA POR MEIO DE RESOLUO.
IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
I - Sem dvida alguma, os Tribunais de Contas de Gois tm competncia para estabelecer procedimento
administrativo e para aplicar multa, tendo em vista o cumprimento de sua misso de praticar atos de
fiscalizao, ex vi dos artigos 71 a 75 da Constituio Federal, os quais foram repetidos na Constituio do
Estado de Gois, no seu artigo 26, que se aplica, por fora do artigo 80, 4, outrossim, aos Tribunais de
Contas dos Municpios.
II - Nada obstante, a questo que exsurge no recurso ordinrio vertente diz respeito possibilidade da
cominao de multa criada por meio da Resoluo Normativa RN-TCM n. 008/00, que prev seja aplicada tal
sano quando inobservado o prazo de 45 dias para a entrega do Relatrio de Gesto Fiscal ao Tribunal de
Contas do Municpio.
III - Neste caso especfico, a jurisprudncia deste eg. Tribunal, como bem relevou o Ministrio Pblico
Federal, conclui que no detm atos administrativos normativos, no caso uma resoluo, o poder de criar
sanes administrativas, as quais dependem de lei em sentido estrito.
IV - A aplicao de multa criada por meio de resoluo administrativa afronta o princpio da legalidade.
Precedentes citados: REsp n 793.201/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira Turma, DJ de 26/10/2006;
REsp n 274423/SP, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ de 20/03/2006; RMS n
15.578/PB, Rel. p/ Acrdo Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 09/12/2003.
V- Recurso ordinrio provido.
(RMS 24.734/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe
12/11/2008)
EMENTA: AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 5, 8, 9, 10, 13, l, E 14 DA
PORTARIA N 113, DE 25.09.97, DO IBAMA. Normas por meio das quais a autarquia, sem lei que o
autorizasse, instituiu taxa para registro de pessoas fsicas e jurdicas no Cadastro Tcnico Federal de
Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, e estabeleceu sanes para a
hiptese de inobservncia de requisitos impostos aos contribuintes, com ofensa ao princpio da legalidade
estrita que disciplina, no apenas o direito de exigir tributo, mas tambm o direito de punir. Plausibilidade dos
fundamentos do pedido, aliada convenincia de pronta suspenso da eficcia dos dispositivos impugnados.
Cautelar deferida.
(ADI 1823 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/1998, DJ 16-10-1998
PP-00006 EMENT VOL-01927-01 PP-00053 RTJ VOL-00179-03 PP-01004)

64

A segunda observao consiste na necessidade de a norma, ainda que de ndole

infralegal estabelea uma correspondncia tanto quanto possvel exata, entre o ilcito e a
sano correspondente, como mecanismo de reduo da discricionariedade.

Vertendo esse entendimento para licitaes e contratos administrativos luz do

que dispe a Lei 8.666/93, de fcil percepo que tal diploma prescreve infraes de modo
genrico, sem atender ao princpio da tipicidade, alm de no estabelecer, via de regra, a
correspondncia entre o ilcito e a sano cabvel.

No fosse a relevantssima finalidade do instrumento convocatrio e do prprio

contrato administrativo que, como visto anteriormente, devem dispor sobre um determinado
certame e uma determinada relao jurdica, seria o caso de imputar inconstitucionalidade aos
preceitos da lei geral de licitaes, concernentes a algumas infraes e sanes.

E esse o entendimento de Maral Justen Filho:

No caso da Lei n 8.666/93, essa a situao verificada. Determina-se que a
inexecuo dos deveres contratuais acarreta a imposio de sano, a qual
pode consistir em advertncia, multa, suspenso do direito de licitar e
declarao de inidoneidade. At se pode determinar o conceito de
inadimplemento ou violao a deveres contratuais, mas invivel
discriminar os casos de cabimento de cada espcie de sano.
Ora, a figura-se inconstitucional e incompatvel com a ordem jurdica
brasileira argumentar que a autoridade administrativa disporia da faculdade
discricionria de escolher, no caso concreto, a sano cabvel. Essa soluo
infringe o sistema constitucional. Seria possvel apontar um longo elenco de
disposies constitucionais infringidas. Porm, bastam os incs. XXXIX e
XLVI do art. 5 da Constituio. Definir infrao e regular a
individualizao da sano significa determinar com certa preciso os
pressupostos de cada saco cominada em lei.
O tema desperta especial ateno no mbito da Lei n 8.666/93, que
contemplou um elenco de sanes, mas no definiu, de modo razoavelmente
preciso, as hipteses de sua aplicao. Tenho defendido a tese da infrao ao
princpio da legalidade, sob o fundamento de que no compatvel com a
Constituio remeter discricionariedade administrativa a eleio das
infraes e a determinao das hipteses de incidncia de aplicao de
punies.
A continuidade da situao de omisso legislativa acaba tornando incuas
ponderaes tais como essa, na medida em que no admissvel que a leso
aos interesses fundamentais permanea impune. Cabe apenar os infratores,
mas sem prestigiar o arbtrio e a prepotncia. A soluo consistiria em exigir

65

que, por meio de ato regulamentar ou no corpo do prprio edital, fossem

estabelecidos pressupostos bsicos delimitadores do sancionamento.112

Em que pese nossa opinio acerca da possibilidade de aprimoramento do texto

legal concernente ao tema, foroso admitir que uma lei geral de licitaes jamais
imprescindir de normas complementares voltadas especificamente ao especfico interesse
pblico subjacente licitao e contratao, tendo em vista que as mltiplas qualidades e
especificidades de contrataes impossibilitam que a lei descreva os tipos de maneira clara,
precisa e objetiva.

Portanto, em matria de licitaes e contratos, tanto o instrumento convocatrio

como o contrato devero trazer concreo ao texto legal, atendendo exigncia de tipificao
indissocivel da legalidade e da segurana jurdica que permeiam e caracterizam o Estado de
Direito.

3. Culpabilidade

Incide em matria de infraes e sanes administrativas o princpio da

culpabildiade, Para a caracterizao da infrao necessrio que haja a reprovabilidade da
conduta, mediante culpa ou dolo.

Como ensina Alejandro Nieto, para verificar a existncia de uma infrao

administrativa e impor a sano correspondente, h que se percorrer um longo caminho
analtico, cujo primeiro passo a constatao da aintijuridicidade (contrastando os fatos
cometidos com o ordenamento jurdico, deduzir uma eventual contradio entre ambos e
dercartar a presena de causas de justificao) e a continuar, com o exame dos pressupostos
pessoais de culpabilidade [...], pois s sancionvel uma ao antijurdica realizada por um
autor culpvel.113 No mesmo sentido o magistrio de Fbio Medina Osrio114.

Para ns, culpabilidade se refere reprovabilidade da conduta, dizer, tendo o

sujeito como agir conforme a ordem jurdica, no o fez. E a reprovabilidade normativa, isto
112

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009. pp. 848-849.
113
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, p. 371-372.
114
OSRIO, Fabio Medina, Direito administrativo sancionador, p. 312.

66

, se revela quando esto presentes a conduta tpica a antijurdica115 (no apenas

antimormativa).

Como afirma Alejandro Nieto, o princpio da culpabilidade no se esgota com a

mera exigncia de dolo ou culpa116, devendo ser entendido em sentido mais amplo de
reprovabilidade, assim verificando a responsabilidade pessoal do indivduo.

Fabio Medina Osrio enfatiza que a culpabilidade encerra um forte significado de

evitabilidade117, e nesse sentido que acatamos a corrente doutrinria que professa o
princpio da culpabilidade em matria de infraes administrativas.

Conquanto haja uma profcua discusso acerca da extenso do princpio da

culpabilidade, nos termos por ns propostos, importante salientar que na noo de
culpabilidade

no

esto

inseridos

necessariamente,

os

elementos

relacionados

intencionalidade, no se refutando, ao menos por essa razo semntica, a noo de que a

voluntariedade se afigura como elemento mnimo necessrio realizao do tipo, conforme
entendimento de Regis Fernandes de Oliveira, Daniel Ferreira e Celso Antonio Bandeira de
Mello, tese refutada por Fbio Medina Osrio, Rafael Munhoz de Mello e Heraldo Garcia
Vitta, apenas para exemplificar que entendem necessria culpa ou dolo para a configurao da
infrao.

Em pouqussimas palavras sobre o assunto, tendemos a inadmitir a mera

voluntariedade (como sinnimo de expresso de mera vontade) e fundamos nossa posio no
prprio exemplo fornecido por Daniel Ferreira, sobre o motorista que se v obrigado, por
ordem de um seqestrador a violar limitao legal para um trecho de via pblica. No
entendimento do autor, a infrao administrativa est caracterizada porque presentes a
conduta do seqestrado, a tipicidade e a voluntariedade (o animus de acelerar e superar o
limite de velocidade ou ignorar o sinal de contramo), mas no culpa ou dolo. Nosso
entendimento sobre o caso fictcio no sentido de excluso da antijuridicidade da conduta,
pois, o motorista decidiu acelerar seu carro, no por vontade livre, mas sim em legtima

115

FERREIRA, Daniel. Teoria Geral da Infrao Administrativa a partir da Constituio Federal de 1988, pp.
296-297.
116
NIETO, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, p. 389.
117
OSRIO, Fabio Medina, Direito administrativo sancionador, p. 319.

67

defesa ou coao irresistvel (excludentes de antijuridicidade ou causas de justificao,

analisadas, mais amide, ainda neste captulo).

Resistimos, portanto, com as devidas vnias, a aderir corrente doutrinria

muitssimo bem representada em nosso pas, entendendo necessria a presena de culpa em
sentido amplo, para a caracterizao da infrao.

O fato que, mesmo para os autores que assentem tese da voluntariedade, a

admitem como elemento mnimo caracterizao de uma infrao administrativa,
manifestando-se pela necessidade de culpa ou dolo se a lei assim estabelecer, explcita ou
implicitamente, e o tema central do nosso trabalho passa margem da discusso, pois, a
legislao brasileira, ao estatuir as infraes e sanes nas licitaes e contratos
administrativos, instituiu o inequvoco regime de responsabilidade subjetiva.

4. Demais Princpios incidentes

4.1. Devido Processo Legal

A clusula do devido processo legal, conquista dos Estados de Direito,

inafastvel em todo e qualquer processo que possa culminar em condenao de qualquer
natureza, inclusive nos processos administrativos.

Nas palavras de Rafael Munhoz de Mello, o processo administrativo um

instrumento de concretizao da opo constitucional de um Estado Democrtico de Direito,
da feita que permite no s um maior controle sobre o exerccio da funo administrativa,
como tambm a participao popular no iter de formao do ato administrativo118.

O processo instrumento assecuratrio da legalidade de eventual deciso sobre o

caso, mas no qualquer formalidade que caracteriza um processo e no qualquer processo
que legitima a aplicao de sano.

118

MELLO, Rafael Munhoz de. Processo administrativo, devido processo legal e a lei n 9.784/99. Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.227, p.83-104, 2002.

68

No h como se falar em processo administrativo, sem se remeter clusula do

devido processo legal, inserta no artigo 5, incisos LIV e LV119, da Constituio Federal,
prevista como uma garantia dos administrados em face das prerrogativas pblicas.

O devido processo legal due process of law - teve sua origem remota na Carta
Magna inglesa de 1215, sob a frmula da law of the land (lei da terra), surgindo, naquele
momento, como uma mera garantia formal de que o direito dos homens livres bares e
proprietrios de terra s poderiam ser suprimidos de acordo com as regras constantes da lei
da terra ou do direito costumeiramente aceito.

No Brasil, inicialmente, o devido processo legal tambm foi concebido como um

mero direito processual, da feita que, ao se constatar que determinado processo observara
estritamente as fases e atos previstos em lei, atendida estaria tal garantia constitucional, no se
cogitando qualquer anlise substancial ou de contedo dos atos do poder pblico.

Essa minguada concepo de devido processo legal revela-se praticamente incua,

pois de nada adianta assegurar o direito de oferecer defesa, se essa defesa no for levada em
considerao, da mesma maneira a produo de provas, de recorrer, etc.

Contudo, com a insero expressa da clusula do devido processo legal na

Constituio cidad de 1988, e com o amadurecimento da noo de Estado Democrtico de
Direito e do princpio republicano, hoje a doutrina ptria unssona ao proclamar que o
devido processo legal no se resume a uma sequncia de formalidades, no se exaurindo no
simples respeito ao procedimento previamente estabelecido, sendo imprescindvel para sua
caracterizao a efetiva observncia dos princpios e direitos fundamentais consagrados pela
Carta Magna.

Sobre esse amadurecimento da noo de devido processo legal, leciona Lcia

Valle Figueiredo:

119

Art. 5 [...]
LIV ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

69

Deveras, depois da declarao de direitos individuais e coletivos, traz em seu

bojo o devido processo legal e, para que no quede dvida, traz duas vezes.
Os outros textos referiam-se ampla defesa, mas a ampla defesa no processo
penal. Claro que o Judicirio j havia feito a aplicao para o processo civil,
mas a primeira vez que a clusula do devido processo legal aparece em
texto constitucional brasileiro, com a acepo expressa para os
processos em geral, inclusive o administrativo.
De conseguinte, impe-se a concluso que o contedo o mesmo do
Direito Americano, isto , o devido processo legal abrigando a igualdade
substancial e formal.120

Portanto, o devido processo legal apresenta suas duas faces: a formal ou adjetiva,
relacionada ao respeito aos procedimentos legais e a material ou substantiva, relacionada ao
contedo decisrio que deve refletir a deciso justa, assim considerada como aquela
resultante, por conexo lgica indissocivel, do que fora apurado nos autos, face esta, que se
desdobra nas outras garantias a seguir examinadas121.

4.2. Ampla Defesa e Contraditrio

Ampla defesa e contraditrio e so garantias inerentes ao devido processo legal,

sem os quais os processos no passariam de uma sequncia de atos desconectados em
substncia.

A ampla defesa engloba diversos direitos reservados aos acusados e se inicia com
a plena cincia dos fatos que lhes so imputados, da prvia classificao jurdica desse atos e
das sanes a que est sujeito122, se desenvolvendo no direito de ser representado e assistido,
de apresentar defesa tcnica, direito de produzir provas e acompanhar sua produo e direito
de interpor recurso.

Nesse sentido, os ensinamentos Hely Lopes Meirelles:

Por garantia de defesa deve-se entender no s a observncia do rito
adequado como a cientificao do processo ao interessado, a oportunidade
120

Estado de Direito e Devido Processo Legal.

o que Fabio Medina Osrio denomina de congruncia entre a deciso sancionadora e as alegaes das
partes. Direito administrativo sancionador, p. 408.
122
A necessidade de cincia clara dos fatos imputados, de sua qualificao jurdica e das sanes que podem
ensejar foram objeto de aprofundado estudo e so defendidos por Luca Alarcn Sotomayor, El Procedimiento
Administrativo Sancionador y Los Derechos Fundamentales. Cizur Menor (Navarra): Thomson-Aranzadi,
2007, pp. 109-120.
121

70

para contestar a acusao, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos

da instruo e utilizar-se dos recursos cabveis.123

E, tambm os de Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:

O direito Ampla Defesa impe autoridade o dever de fiel observncia das
normas processuais e de todos os princpios jurdicos incidentes no processo.
A desateno a tais preceitos e princpios pode acarretar a nulidade da
deciso, por cerceamento de defesa.124

O direito ao contraditrio bilateral, ou seja, reflete o direito de ouvir e de ser

ouvido, no se resumindo mera oportunidade de manifestaes nos autos do processo, no
se resumindo, portanto, mera faculdade de responder s acusaes ou contraarrazoar os
recursos interpostos, tendo sentido e alcance muito maiores, sobretudo o direito de conhecer,
poder se manifestar todas as vezes em que elementos novos so adicionados aos autos e,
ainda, obter uma deciso justa, isto , uma deciso que decorra integralmente do processado,
observado o devido processo legal.

Sobre o real alcance do contraditrio, a Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha

arremata a questo:
O contraditrio garante no apenas a oitiva da parte, mas que tudo quanto se
apresente ela no processo, suas consideraes, argumentos, provas sobre a
questo, sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que
a contradita tenha efetividade e no apenas se cinja formalidade de sua
presena [...].125

A dimenso encorparda do contraditrio vem expressa na Lei 9.784/98,

disciplinadora do processo administrativo na esfera federal, em seu artigo 3, inciso III126, que
assegura o direito ao interessado de que suas formulaes e documentos apresentados sejam
objeto de considerao pelo rgo competente.

123

MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro.

FERRAZ FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, 1 Ed., 2 tiragem, So
Paulo: Malheiros, 2002, p. 71.
125
ROCHA, Carmem Lucia Antunes. Princpios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito
Brasileiro. Disponvel em: <http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/287>. Acesso em: 11de maio de 2010.
126
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe
sejam assegurados:
III formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo
rgo competente.
124

71

Esses direitos de ampla defesa e contraditrio, evidentemente, devem preceder a

deciso da autoridade, ou seja, no podem ser diferidos.

4.3. Motivao

Atualmente, reconhece-se a motivao como pressuposto de validade dos atos

administrativos que se consubstancia na exposio dos motivos e fato (ocorrncia do fato) e
de direito (motivo legal) que conduziram sua expedio, no se resumindo, pois, na mera
indicao da norma que confere supedneo deciso, mas a explicitao dos motivos de fato
e de direito que carrearam o ato.

Somente a partir de deciso motivada possvel o exame da legalidade do ato,

seja pelo prprio interessado, seja por rgos e entes de controle interno e externo, sendo
pressuposto inafastvel de decises provindas de autoridades pblicas no Estado de Direito.

Celso Antnio Bandeira de Mello, no s aponta o dever de motivar os atos

administrativos, como reputa invlidos aqueles que no observarem a tal exigncia
constitucional:

Dito princpio implica para a Administrao o dever de justificar seus

atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a
correlao lgica entre os eventos e situaes que deu por existentes e a
providncia tomada, nos casos em que este ltimo aclaramento seja
necessrio para aferir-se a consonncia da conduta administrativa com
a lei que lhe serviu de arrimo. [...]
O fundamento constitucional da obrigao de motivar est como se
esclarece em seguida implcito tanto no art. 1, II, que indica a cidadania
com um dos fundamentos da Repblica, quanto no pargrafo nico deste
preceptivo, segundo o qual todo poder emana do povo, como ainda no art.
5, XXXV, que assegura o direito apreciao judicial nos casos de ameaa
ou leso de direito. que o princpio da motivao reclamado quer como
afirmao do direito poltico dos cidados ao esclarecimento do porqu
das aes de quem gere negcios que lhes dizem respeito por serem titulares
ltimos do poder, quer como direito individual a no se assujeitarem a
decises arbitrrias, pois s tm que se conformar s que forem ajustadas s
leis. [...]
Assim, atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente
motivao so ilegtimos e invalidveis pelo Poder Judicirio toda vez
que sua fundamentao tardia, apresentada apenas depois de impugnados em
juzo, no possa oferecer a segurana e certeza de que os motivos aduzidos

72

efetivamente existiam ou foram aqueles que embasaram a providncia

contestada.127

Novamente nos valendo da referencial obra sobre processo administrativo,

trazemos o magistrio de Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari:
A importncia bvia do relatrio dispensa desdobramentos. Soa
incontestvel que nele o agente decisrio lanar verdadeiramente os
alicerces de sua atuao dirimente; para tanto, circunscrever a pretenso e
sua contraposio, bem como descrever [...] os elementos de persuaso
carreados ao processo [...].
A motivao constitui etapa essencial da deciso administrativa.
Exigncia constitucional que (art. 93, IX), aqui e acol tambm expressa na
legislao ordinria [...], consiste ela, no que interessa aos propsitos deste
livro, numa operao lgica pela qual, analisando as questes de fato de
direito travadas no processo, o julgador fixa as razes da tcnica jurdica que
constituiro as premissas da deciso [...].128

Portanto, a motivao se revela como um pressuposto de validade do ato

administrativo, por ser a expresso e o fundamento do decidir, consubstanciando-se numa
importante ferramenta do controle da legalidade, sem o qual, no se revelaro as virtudes ou
os vcios da deciso.

4.4. Verdade material

O princpio da verdade material no incide exclusivamente nos processos penais,

devendo ser observado, tambm nos processos administrativos, sobretudo, nos sancionatrios.
No se pode admitir, em processo sancionatrio, o imprio da verdade formal que caracteriza
um processo cvel ou o felizmente sepultado princpio da verdade sabida.

A busca pela verdade material implica no dever da autoridade julgadora de buscar

elementos de convico e traz-los aos autos, at mesmo independente do requerimento das
partes.

127

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, pp. 109-110.

FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, 1 Ed., 2 tiragem, So Paulo:
Malheiros, 2002, p. 160-162.

128

73

Nos dizeres de Hector Escola, a verdade material deve predominar, com

excluso de qualquer outra considerao (mesmo que o administrado, por convenincia,
aceite como real um feito ou circunstncia no ocorrido129.

4.5. Razoabilidade e Proporcionalidade

Tais princpios, ainda que no expressos no texto constitucional, so decorrentes

do princpio da legalidade, em sentido amplo e ambos se localizam no campo dos conceitos
jurdicos vagos ou indeterminados, reclamando esforo doutrinrio que vise sua cognio.

O princpio da razoabilidade (informador do intrprete no caso de impreciso de

conceito na norma) possui como essncia a lgica do razovel, circunstncia que expressa uma
das faces da legalidade, apta a invalidar um ato administrativo por si quando ausente.
Emprestando as reflexes de Maria Paula Dallari Bucci:
O princpio da razoabilidade, na origem, mais que um princpio jurdico,
uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom-senso, aplicada
ao Direito. Esse bom-senso jurdico se faz necessrio medida que as
exigncias formais que decorrem do princpio da legalidade tendem a
reforar mais o texto das normas, a palavra na lei, que o seu esprito. A
razoabilidade formulada como princpio jurdico, ou como diretriz de
interpretao das leis e atos da Administrao, uma orientao que se
contrape ao formalismo vazio, mera observncia dos aspectos exteriores
da lei, formalismo esse que descaracteriza o sentido finalstico do Direito.130

Weida Zancaner leciona que a Administrao Pblica, no exerccio da atuao

discricionria seja racional, equilibrada, sensata e atue de modo compatvel com o bem
jurdico que ela pretende curar131.. E acrescenta:
Podemos dizer que o princpio da razoabilidade determina a coerncia do
sistema e que a falta de coerncia, de racionalidade, em qualquer ato
administrativo gera vcio de legalidade, pois o Direito feito por seres e para
seres racionais, para ser aplicado em um determinado espao e em uma
determinada poca.132

129

ESCOLA, Hector.Tratado general del procedimiento administrativo. Editora Depalma.

BUCCI, Maria Paula Dallari. O princpio da razoabilidade em apoio legalidade. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo, n 16, p. 173, 1996.
131
ZANCANER, Weida. Razoabilidade e Moralidade na Constituio de 1988. Revista Trimestral de Direito
Pblico, So Paulo, n 2, 1991, p. 207.
132
ZANCANER, Weida, Razoabilidade e Moralidade na Constituio de 1988, p. 207.
130

74

Prossegue a jurista afirmando, entre outras hipteses, que um ato no razovel

quando, embora fundamentado em fatos existentes, com os mesmos no guarda relao lgica
ou adequada proporo com a medida tomada.

O critrio de razoabilidade na aplicao das sanes administrativas figura

acompanhado da proporcionalidade, que indica a adoo de resposta nem mais extensa, nem
mais intensa quela necessria ao atingimento da finalidade do ato.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto,

[...] a razoabilidade, agindo como um limite discrio na avaliao dos
motivos, exige que sejam eles adequveis, compatveis e proporcionais, de
modo a que o ato atenda a sua finalidade pblica especfica; agindo tambm
como um limite discrio na escolha do objeto, exige que ele se conforme
fielmente finalidade e contribua eficientemente para que ela seja
atingida.133

A proporcionalidade, enquanto aspecto da razoabilidade, afigura-se como o dever

de agir nos exatos limites que visem a soluo de determinado problema.

Para Jos dos Santos Carvalho Filho,

[...] o grande fundamento do princpio da proporcionalidade o excesso de
poder, e o fim a que se destina exatamente o de conter atos, decises e
condutas de agentes pblicos que ultrapassem os limites adequados, com
vistas ao objetivo colimado pela Administrao, ou at mesmo pelos Poderes
representativos do Estado.134

Em matria de aplicao de sano, frequentemente remanesce autoridade

julgadora uma margem de liberdade, seja na tarefa de interpretar os fatos e qualific-los
juridicamente (caso a impreciso se localize na hiptese da norma), seja na tarefa de aplicar a
sano (caso a lei no estabelea uma relao clara entre a conduta e a resposta dada pelo
ordenamento).

Nessa linha de raciocnio, tanto a configurao da infrao quanto a aplicao de

penalidade somente se mostraro conformes ao ordenamento vigente se amparadas pelos
133

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e Discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 1989,
pp. 37-40.
134
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 22 ed. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2009, p. 27.

75

princpios da proporcionalidade e razoabilidade, decorrncia lgica do princpio da

legalidade.

Sobre o principio da proporcionalidade (que deve informar o aplicador do Direito

quando a norma lhe conferir discricionariedade), assevera o Ministro Gilmar Mendes :
A utilizao do princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso
no Direito constitucional envolve a apreciao da necessidade
(Erforderlichkeit) e adequao (Geeignetheit).
[...]
Os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessrios
consecuo dos fins visados. O meio adequado se, com a sua utilizao, o
evento pretendido pode ser alcanado; necessrio se o legislador no
dispe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais .135

Mas o princpio no se aplica apenas ao legislador e sim irradia seus efeitos em

toda atuao estatal.

A proporcionalidade admite a composio mxima: adequao, necessidade e

proporcionalidade em sentido estrito. Por adequao, deve se entender que a medida em causa
s apropriada quando ela apta, certamente, obteno do resultado perseguido; se tal
medida (avaliada previamente sua tomada) no serve para o fim almejado, no adequada;
por necessidade, tem-se que na escolha dos meios disponveis, a autoridade deve optar pelo
menos gravoso ao particular; e a proporcionalidade em sentido estrito significa a adoo de
medida nem excessiva nem insuficiente ao atingimento do fim subjacente prpria medida.

Assim, a sano imposta ao infrator deve ser compatvel com a gravidade da

conduta, sua reprovabilidade e os prejuzos dela decorrentes, seno ser invlida.

Traduz, portanto, o princpio da proporcionalidade a proibio do excesso e, de

outro lado, a vedao de aplicao de uma sano branda para uma conduta considerada
grave. Nem alm, nem aqum do necessrio.

4.6. Presuno de inocncia

135

MENDES, Gilmar. O Princpio da Proporcionalidade na Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

Disponvel em http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-GILMARMENDES.pdf. Acesso em: 18 fev. 2009.

76

A presuno de inocncia vem encartada no texto constitucional, no art. 5, inciso

LVII

136

, e embora venha redigido de maneira a se fazer crer que s incide em matria penal,

trata-se de mais um corolrio do Estado de Direito e incide em processo administrativo

sancionatrio137.

Carlos Ari Sundfeld afirma que ningum ser considerado de infrao s normas
administrativas, at a deciso definitiva em contrrio, reafirmando a presuno de inocncia
pela inadmissibilidade de punio de quem no se defendeu integralmente, no procedimento
prprio.138

Importante salientar que lio geral de direito que a m-f no se presume,

eliminando, assim, parte da questo, uma vez que m-f est atrelada ao dolo.

Mas, presuno de inocncia tambm deriva do devido processo legal, j que

ningum poder ser privado de sua liberdade ou de seu bens, sem que se atenda aos
desideratos, j aludidos, do devido processo legal. Para ns, a liberdade referida nessa
clusula deve ter seu contedo mximo, abrangendo a restrio de qualquer direito, militando
em favor desta posio, o princpio da mxima efetividade das garantias constitucionais.

4.7. Non reformatio in pejus

Como visto anteriormente, integra a ampla defesa o direito reservado ao

interessado, de recorrer das decises que lhe so desfavorveis. Proferida uma determinada
deciso no caso, imposta uma sano proferida pela autoridade superior139,- o indivduo
sobre o qual recai a sano, tem o direito de uma segunda deciso, mediante a interposio de
recurso administrativo e seu recurso poder ser provido ou desprovido, nada mais.

136

LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;
Nesse sentido, convergem os entendimentos de Daniel Ferreira, Sanes administrativas, p. 119, e Rafael
Munhoz de Mello, Princpios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador, So Paulo: Malheiros,
2007. pp. 245-246.
138
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador, So Paulo: Malheiros, 2003, p. 81.
139
Salvo nos casos de pedido de reconsiderao, nica possibilidade insurgncia cabvel quando a autoridade
que proferiu a deciso ocupa o cargo mximo na organizao hierrquica.
137

77

A deciso que aprecia recurso administrativo no pode, no entanto, agravar a

situao implementada pela deciso recorrida, por fora da proibio do reformatio in
pejus.140

Consta da Lei Federal n 9.784/98, em seu art. 64, que a autoridade julgadora
poder revogar, modificar ou anular a deciso recorrida e, caso entenda pelo agravamento da
deciso do recorrente, dever lhe abrir oportunidade de apresentar alegaes finais, antes da
deciso141.

Para Ferraz e Dallari, pouco importa se normas infraconstitucionais instituam o

reformatio in pejus; elas no tero aplicao porque tal princpio tem estatura constitucional,
tambm derivado do devido processo legal142. Ora, a possibilidade de agravamento da
situao quase um meio inidoneamente coativo de se inibir o exerccio do direito de
recorrer.

Questo interessante a abordar a prerrogativa da autotuela da Administrao,

que tem o dever de invalidar seus atos, desde que praticados com violao ordem jurdica.
Entendemos que a autotutela no afasta a proibio de agravamento da primeira deciso, pois
esta proibio se restringe aos limites impostos autoridade, ao apreciar o recurso.

Assim sendo, se detectar alguma ilegalidade, dever instaurar o correspondente

processo para invalidao de sua deciso e, desde que interfira na esfera de direitos de
terceiros, dever assegurar a ampla defesa e o contraditrio. A mera referncia ao direito de
apresentar alegaes finais, como vem colocado no pargrafo nico, parece-nos retirar, das
garantias de ampla defesa e contraditrio, sua plena eficcia, afigurando-se, portanto,
inconstitucional.143

140

Nesse sentido: OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infraes e Sanes Administrativas, 2 ed. So Paulo:
Malheiros, 1985,.p. 129-13; e Vitta, Heraldo Garcia. A Sano no Direito Administrativo. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 104.
141
Art. 64. O rgo competente para decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou
parcialmente, a deciso recorrida, se a matria for de sua competncia.
Pargrafo nico. Se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este
dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso.
142
FERRAZ, Srgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, 1 Ed., 2 tiragem, So Paulo:
Malheiros, 2002, p.157.
143
Posio dissonante sustentada por Adilson Dallari e Sergio Ferraz, Processo Administrativo, p. 156.

78

Salientamos que endossamos os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de

Mello, no sentido de que a deciso administrativa proferida em ltima instncia, em favor do
administrado, no poder ser objeto de modificao pela prpria Administrao144, operandose a coisa julgada administrativa, justificando-se as aspas, porque a locuo coisa julgada
utilizada em sentido conotativo, j que tal predicado exclusivo das decises judiciais.

4.8. Controle Judicial

Encartamos o controle judicial dentre os princpios regentes do direito

administrativo sancionador porque, em sendo aplicada a sano administrativa, isto , por
autoridade no exerccio de funo administrativa, tal deciso ato administrativo no tem
caracterstica de definitividade, estando sujeita, portanto, ao exame do Judicirio, se
provocado por quem tenha legtimo interesse.

O princpio do controle judicial ou jurisdicional no incidente apenas s sanes

administrativas, mas sim a todos os atos administrativos, conforme assinalado por Heraldo
Garcia Vitta145, pois integra o prprio conceito de funo administrativa.

cedio que a Administrao Pblica tem sua atuao subsumida legalidade.

De conseguinte, os atos ilegais por ela praticados esto sujeitos apreciao e reviso pelo
Poder Judicirio, em decorrncia do princpio da inafastabilidade da apreciao, pelo
Judicirio, dos atos lesivos ou ameaadores ao direito, inserido no rol dos direitos e garantias
fundamentais, no art. 5, inciso XXXV146, da Carta da Repblica.

4.8.1. Extenso

Todos os aspectos da legalidade do ato, concebida em amplo espectro, podem ser

objeto de reviso pelo Poder Judicirio. Assim que lhe so postos apreciao, todos os
pressupostos de validade do ato, aqui considerados de acordo com a irretocvel sistematizao
144

Isso no impede, em termos, que a Administrao possa buscar, via judicial, a modificao da deciso,
conforme entendimento tambm compartilhado por Dallari e Ferraz, Processo Administrativo, p. 44.
145
VITTA, Heraldo Garcia, A sano no direito administrativo, p. 101.
146
Art. 5 [...]
XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.

79

de Celso Antnio Bandeira de Mello: competncia (verificao se a autoridade), motivos (que

so subdividos entre motivo de fato suporte ftico, fenomnico e motivo legal , no caso,
a antijuridicidade, culpabilidade e tipicidade - devem constar na deciso, em razo do dever
de motivar147, como visto antes), todos os requisitos procedimentais (ritualsticos), finalidade
(pela vedao do desvio de poder), causa (correlao lgica entre os motivos e o contedo do
ato, em vista da finalidade ou bem jurdico objetivado). Essa amplitude de examinao de
eventuais patologias do processo administrativo que culminou na aplicao de uma sano,
vale para todos os processos e decises.

4.8.2. Controle judicial da discricionariedade

Inegvel o juzo de valor feito pela autoridade julgadora na apreciao das provas
e da aplicao da sano, no significando, contudo que o direito autoriza que se tomem
decises esdrxulas e desarrazoadas alegando uma suposta intangibilidade dessa margem de
liberdade.

Sobre o conceito de discricionariedade, adotamos os ensinamentos de Celso

Antnio Bandeira de Mello, para quem
Discricionariedade a margem de liberdade que remanesce ao
administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade,
um dentre pelos menos dois comportamentos, cabveis perante cada caso
concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada
satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses da
lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair
objetivamente uma soluo unvoca para a situao vertente.148

Impende, pois, traar os parmetros do controle judicial dos atos administrativos

em face dos atos praticados no exerccio da competncia discricionria e sobre o tema,
sustenta com autoridade, o jurista:
147

Acerca da invalidao judicial de ato administrativo por ausncia de motivao, confira-se o excerto abaixo:
Como bem observou o MM. Juiz, existindo dvida quanto ao dolo imputado autora, deve ser resolvida a
questo a seu favor, mesmo porque foi a nica sujeita a processo disciplinar, embora o erro tenha partido de
funcionrios mais graduados.
Lcito o controle do ato administrativo pelo Judicirio, no que se refere legalidade, faltante, no caso, pela
ausncia da motivao. [...] "
Apelao Cvel n 183.689-1/3, Tribunal de Justia de So Paulo
148
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo: Malheiros, p.
831.

80

Nada h de surpreendente, ento, que o controle judicial dos atos

administrativos, ainda que praticados em nome de alguma discrio, se
estenda necessria e insuperavelmente investigao dos motivos, da
finalidade e da causa do ato. Nenhum empeo existe a tal proceder, pois
meio e, de resto, fundamental pelo qual se pode garantir o atendimento
da lei, a afirmao do direito.149

No caso dos conceitos jurdicos indeterminados, isto , em razo da vagueza que

caracteriza a norma aplicanda, importante afirmar que a textura aberta do texto no implica,
automaticamente, numa liberdade de agir, pois o exame do caso concreto reduzir at mesmo
a margem de interpretao da norma, podendo eliminar a existncia de uma segunda
alternativa de atuao. E mesmo a aplicao de norma que contm conceitos jurdicos
indeterminados est sujeita ao controle pelo judicirio.150

O limite de atuao da sindicabilidade dos atos administrativos reside to somente

no mrito do ato, aqui considerado como um ncleo de intangibilidade, definido pela doutrina
como os juzos de convenincia e oportunidade, que conduzem ao chamado indiferente
jurdico, vedando a substituio desse juzo do administrador, pelo do juiz, em ateno ao
princpio da separao dos poderes.

Conforme se afirmou, a atuao do Poder Pblico est pautada pelo princpio da

legalidade e da boa ou da melhor administrao. Legalidade a observncia do Direito,

149

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, p. 836.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:
EMENTA: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. SERVIDOR PBLICO. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. DEMISSO. PODER DISCIPLINAR. LIMITES DE ATUAO DO PODER
JUDICIRIO. PRINCPIO DA AMPLA DEFESA. ATO DE IMPROBIDADE. 1. Servidor do DNER
demitido por ato de improbidade administrativa e por se valer do cargo para obter proveito pessoal de outrem,
em detrimento da dignidade da funo pblica, com base no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/92 e art.
117, IX, da Lei n. 8.112/90. 2. A autoridade administrativa est autorizada a praticar atos discricionrios
apenas quando norma jurdica vlida expressamente a ela atribuir essa livre atuao. Os atos administrativos
que envolvem a aplicao de "conceitos indeterminados" esto sujeitos ao exame e controle do Poder
Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que
regem a atuao da Administrao. 3. Processo disciplinar, no qual se discutiu a ocorrncia de desdia --- art.
117, inciso XV da Lei n. 8.112/90. Aplicao da penalidade, com fundamento em preceito diverso do indicado
pela comisso de inqurito. A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto de
impossibilitar o direito de defesa. De outra parte, o motivo apresentado afigurou-se invlido em face das
provas coligidas aos autos. 4. Ato de improbidade: a aplicao das penalidades previstas na Lei n. 8.429/92 no
incumbe Administrao, eis que privativa do Poder Judicirio. Verificada a prtica de atos de improbidade no
mbito administrativo, caberia representao ao Ministrio Pblico para ajuizamento da competente ao, no
a aplicao da pena de demisso. Recurso ordinrio provido.
RMS 24699 / DF - DISTRITO FEDERAL Relator(a): Min. EROS GRAU Julgamento: 30/11/2004

150

81

enquanto sistema, no reduzindo o Direito lei, compreendendo o exame dos motivos151,

finalidade e causa, a compreendidas, tambm, a razoabilidade e da proporcionalidade, que
permeiam a discricionariedade. O princpio da boa administrao ou da melhor administrao
deve conduzir o administrador, no juzo de convenincia e oportunidade, a busca pela melhor
alternativa.

Sanes desproporcionais ou desarrazoadas, portanto, podero ser invalidadas em

sede de controle judicial. Sobre tal ponto, suscita-se a possibilidade de o juiz substituir a
sano imposta. A questo espinhosa e reclama algumas consideraes.

A primeira delas que, em razo da competncia exclusiva da Administrao para

impor sanes administrativas, o juiz no pode avocar para si tal competncia sancionatria.

Assim, decidindo pela desproporcionalidade da pena, ainda que considere que

alguma sano deveria ser imposta ao apenado que se insurge na via judicial, a atividade
jurisdicional deve se limitar a invalidar, por vcio de legalidade materializado em violao ao
princpio da proporcionalidade, se a lei no estabelecer uma correlao exata entre a infrao
e a sano correspondente. Caso a lei estabelea tal relao, o juiz poder decretar a
invalidade e determinar autoridade administrativa que providencie a adequao nos termos
da lei. Nessa segunda hiptese, inexistia liberdade ao administrador na dosimetria da sano,
tratando-se, pois, de ato administrativo contrrio lei ou em sentido estrito.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello professa entendimento que, no caso da multa

administrativa, se a lei no estabelecer o quantum, mas apenas fornecer parmetros mnimos e
mximos, o juiz poder reduzi-la ao mnimo legalmente estabelecido:
Se esta estabelecida dentro dos limites legais, lhe lcito alter-la para
menos, respeitado o mnimo legal, se tiver como exagerado o quantum
fixado administrativamente, em ateno falta cometida, como exerccio
abusivo do agente pblico de seu direito de dos-la.152

151

Sobre o exame dos motivos, confira-se o seguinte julgado:

CABE AO PODER JUDICIARIO APRECIAR A REALIDADE E A LEGITIMIDADE DOS MOTIVOS EM
QUE SE INSPIRA O ATO DISCRICIONARIO DA ADMINISTRAO. O EXERCCIO DO PODER DE
POLICIA ESTA SUJEITO A CENSURA JUDICIRIA. (RE 17126, Relator(a): Min. HAHNEMANN
GUIMARAES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/08/1951, DJ 12-04-1952 PP-***** EMENT VOL00077-01 PP-00209)
152
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo. 3 ed. v. I. So
Paulo: Malheiros, 2007, pp. 571-572.

82

A despeito do que sustentamos mais acima, admitimos, para o caso especfico das
multas, a minorao, dentro dos limites legais, do quantum fixado.

O controle da proporcionalidade na dosimetria da pena, ante a discricionariedade

legal, comporta ainda um desdobramento que se consubstancia em possibilidade de
invalidao pela via judicial. a verificao da observncia do princpio da isonomia.

Existindo provas de que em situaes anteriores idnticas a autoridade cominou

sano mais branda, ainda que em tese no considere desproporcional, consideramos que o
juiz poder invalidar a sano mais severa, fundada na violao do dever, pela administrao,
de conferir tratamento isonmico e impessoal, independente da ocorrncia de desvio de poder.

4.8.3. Controle judicial e presuno de legitimidade dos atos administrativos

Sabido que o Poder Pblico tem o mister de realizar o bem comum, que est
subjugado ordem jurdica; que no tem nada mais do que funes a desempenhar e que a
expedio de atos administrativos deve retratar esses misteres, imprescindvel que esteja
suprido de prerrogativas sem correspondentes no Direito Privado.

Seus atos, evidentemente, devem ser produzidos de acordo com a ordem jurdica,
mas so dotados de atributos, caractersticas especiais necessrias realizao das finalidades
pblicas a que se prestam.

O ato jurdico pode nascer invlido por violar o Direito, mas no nasce sem
atributos (no necessariamente com todos os atributos possveis dos atos administrativos), eis
que so intrnsecos e inerentes ao prprio ato.

Justifica-se a natureza intrnseca dos atributos do ato administrativo porque s se

concebe sua expedio para atender o interesse pbico, supremo diante do interesse
privado153.
153

Fique claro que a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado no significa autorizao
violao do direito do particular, pois s existe interesse pblico dentro da lei.

83

A presuno de legitimidade, atributo inerente a todos os atos administrativos,

proscreve que tenham sido expedidos em conformidade com o Direito, sendo que o termo
legtimo usado em sentido amplo, contemplando no apenas a legitimidade/competncia,
mas o atendimento a todos os pressupostos de validade encartados na ordem jurdica.

Os atos administrativos so exteriorizaes do poder estatal, de uma parcela de

poder estatal, com a incumbncia de realizao do interesse pblico, gozam da presuno de
que so verdadeiros e que foram praticados conforme o Direito.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro desdobra esse atributo em dois: presuno de

legitimidade que diz respeito conformidade com a lei e presuno de veracidade indicando
que os fatos alegados pela Administrao so verdadeiros. Acrescenta, ainda, que, tal
prerrogativa, como todas as demais dos rgos estatais, so inerentes idia de poder,
como um dos elementos integrantes do conceito de Estado, e sem o qual este no assumiria a
sua posio de supremacia sobre o particular. 154

Pensamos, entretanto, que a presuno de legitimidade abrange a presuno de

veracidade, eis que, de fato, a veracidade guarda relao com os motivos de fato que
ensejaram a expedio do ato e motivo um dos pressupostos de validade do ato
administrativo.

A autora, ainda, aponta os efeitos da presuno de veracidade:

1. enquanto no decretada a invalidade do ato pela prpria Administrao ou
pelo Judicirio, ele produzir efeitos da mesma forma que o ato vlido,
devendo ser cumprido [...]
2. o Judicirio no pode apreciar ex officio a validade do ato; sabe-se que,
em relao ao ato jurdico de direito privado, o art. 168 do CC determina que
as nulidades absolutas podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo
Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir, e devem ser pronunciados
pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos; o mesmo no ocorre
em relao ao ato administrativo cuja nulidade s pode ser decretada pelo
Judicirio a pedido da pessoa interessada;
3. a presuno de veracidade inverte o nus da prova; errado afirmar que a
presuno de legitimidade produz esse efeito, uma vez que, quando se trata
de confronto entre o ato e a lei, no h matria de fato a ser produzida; nesse

154

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, p. 183.

84

caso, o efeito apenas o anterior, ou seja, o juiz s apreciar a nulidade se

argida pela parte.

De tais concluses, discordamos parcialmente.

Primeiramente, entendemos que o efeito indicado no item 1 guarda maior

pertinncia com a presuno de que os atos foram praticados em conformidade com a lei, isto
, com o atributo da presuno de legitimidade que, como dito, abrange a presuno de
veracidade.

Com relao vedao de pronunciamento judicial exceto se suscitado pela parte

interessada, tambm entendemos no assistir razo autora, seja porque compartilhamos do
entendimento de que a presuno de legitimidade do ato cessa quando questionado perante o
Judicirio, o que tornaria incua tal diferenciao em relao aos atos de direito privado, seja
porque a presuno de legitimidade no limita, por si, a prpria atividade jurisdicional.

Como j dito anteriormente, o Judicirio exerce amplo controle de legalidade dos

atos administrativos e, temos convico disso, a incidncia do princpio da legalidade na
atuao da Administrao torna cogente e de ordem pblica todos os atos por ela praticados,
sendo certo que as questes de ordem pblica podem e devem ser apreciadas, independente da
alegao da parte interessada.

Tormentosa a questo quanto ao nus da prova, e reclama algumas

consideraes:

Quanto natureza da presuno, h um consenso de que relativa, isto ,

comporta prova em sentido contrrio, mas necessrio avanar na investigao.

Evidentemente que a Administrao tem o dever de atuar e para atuar, necessita

de prerrogativas, sob pena de se deparar com a resistncia do administrado e,
consequentemente, sua inoperncia.

85

Por ser a expresso de um dos poderes da Repblica, sua atuao deve ser
independente da anuncia dos outros poderes, sob pena de desequilibrar o prprio princpio da
separao de poderes.

Os atos administrativos devem ser expedidos em conformidade com o Direito,

frise-se: devem ser, mas, nem sempre o so ou nem sempre o sujeito atingido pelo ato tem o
entendimento de que o ato realmente foi expedido atendendo-se todos os pressupostos de
validade.

A Carta Republicana consagra o princpio do devido processo legal que, em sua

acepo formal, garante o exerccio do contraditrio e da ampla defesa e todos os meios e
recursos a ela inerentes.

Irresignado com um determinado ato administrativo, o destinatrio, por no poder,

via de regra, oferecer resistncia, contra ele pode insurgir-se perante a prpria Administrao
e perante o Judicirio, aduzindo ter sido, tal ato, praticado em violao de direito seu ou
simplesmente em desconformidade com o direito. Inquina de ilegal o ato.

A insurgncia pela via judicial faz cessar a presuno de legitimidade, conforme

professa Celso Antnio Bandeira de Mello:
Presuno de legitimidade a qualidade, que reveste tais atos, de se
presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, at prova em contrrio. Isto
: milita em favor deles uma presuno juris tantum de legitimidade; salvo
expressa disposio legal, dita presuno s existe at serem questionados
em juzo.155

Das lies do mestre advm inevitveis questionamentos: Por que cessa tal
presuno? Qual a conseqncia prtica da cessao de legitimidade do ato quando
questionado perante o Poder Judicirio? Pretendemos responder a esses questionamentos.

Primeiramente, entendemos que a partir da formao de uma demanda judicial,

desaparece a relao de verticalidade entre a Administrao e o administrado. Ambos,
destarte, so partes litigantes de um processo judicial e o Direito lhes d tratamento

155

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, p. 419.

86

igualitrio, salvo quanto a alguns privilgios como prazos mais dilatados para contestar e
recorrer, recolhimento de custas processuais e outros.

A partir do momento em que o caso submetido ao Judicirio, est provocado o

exerccio do controle externo e ltimo da Administrao e solicitada a palavra final acerca da
(i)legalidade do ato impugnado.

A impugnao judicial do ato faz inaugurar sobre as partes uma nova relao
jurdica, uma relao jurdica processual judicial, regida pelas normas de direito processual e
pelo regime jurdico do processo judicial, em que uma parte no pode ficar em posio de
supremacia em relao outra.

Rege-se, tambm pelas regras processuais, a questo do nus da prova, mas com
algumas observaes.

Por fora dos princpios da motivao e da publicidade, a Administrao Pblica

deve sempre exteriorizar os motivos de fato e de direito que ensejaram a expedio do ato,
bem como torn-los pblicos, ou, quando menos, disponibilizar essa exteriorizao ao
interessado.

Vale dizer que a Administrao sempre deve provar que est agindo conforme a
lei, que seu ato tem causa, assim entendida como o pressuposto lgico do ato, traduzida na
relao de pertinncia entre o motivo e o contedo do ato, tendo em vista a finalidade,
segundo os ensinamentos de Celso Antnio Bandeira de Mello.156

E em caso de dvida? Ora, em caso de dvida quanto aos fatos, desmoronado j

est a prpria legitimidade do ato administrativo que, insistimos em ressaltar, deve ser
devidamente motivado, com a clara exposio dos motivos de fato e de direito que o
ensejaram, alm de atender aos outros pressupostos de validade.

156

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, pp. 400-401.

87

Todavia, em caso de dvida no mbito do direito, com maior veemncia

professamos a cessao da presuno de legitimidade que jamais poderia servir de
sustentculo para uma deciso judicial.

Nesse ponto, acompanhamos Trevis e Micheli, citados por Augustin Gordillo, em

passagem mencionada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao tratar da inverso do nus da
prova como efeito da presuno de veracidade dos atos administrativos:
Alguns autores tm impugnado esse ltimo efeito da presuno. Gordillo
(1979, t. 3, cap. 5:27) cita a lio de Trevis e de Micheli, segundo a qual a
presuno de legitimidade do ato administrativo importa em uma relevatio
ad onera agendi, mas nunca uma relevatio ad onera probandi; segundo
Micheli, a presuno de legitimidade no suficiente para formar a
convico do juiz no caso de falta de elementos instrutrios e nega que se
possa basear no princpio de que na dvida, a favor do Estado, mas sim no
de que na dvida, a favor da liberdade; em outras palavras, para esse autor,
a presuno de legitimidade do ato administrativo no inverte o nus da
prova, nem libera a Administrao de trazer as provas que sustentem a
ao.157

Encontramos guarida a nossas reflexes em Toms-Ramon Fernndez que, citado

por Ney Jos de Freitas, assinala que, instaurada a demanda, a questo probatria dever
ser regida pelas regras e princpios constantes da teoria geral da prova [...]158

Tecidas as observaes acerca de nosso entendimento quanto ao nus da prova,

voltemos rdua tentativa de justificar a cessao da presuno de legitimidade dos atos
administrativos impugnados judicialmente.

Pois bem: suponha-se que esse administrado (autor da ao) alegue a iminncia de
sofrer dano irreparvel ou de difcil reparao a ensejar uma tutela de urgncia a ser
determinada pelo juiz.

Salvo nas aes mandamentais em que a prova da violao do direito lquido e

certo deve ser preconstituda, caso mantida a presuno, jamais o juiz poderia conceder uma
tutela de urgncia, eis que, como cedio, tal medida decorrente de cognio sumria do
processo, antes da fase de produo de provas.
157

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito administrativo, p. 184.

FREITAS, Jos Ney. Ato administrativo: Presuno de validade e a questo do nus da prova. Belo
Horizonte: Frum, 2007, p. 130.

158

88

As tutelas de urgncia permeiam-se pelos requisitos do fumus boni juris e do

periculum in mora; no caso da antecipao dos efeitos da tutela, pelos requisitos dispostos no
art. 273, do Cdigo de Processo Civil que abrange os dois primeiros (com nomenclaturas,
descries e para alguns, intensidades diferentes) e acrescenta mais alguns.

Todavia, manter a presuno de legitimidade (e veracidade) do ato, diante de uma

possvel ilegalidade que causar danos irreparveis ou de difcil reparao ao administrado
restringir a atividade jurisdicional e, em ltima instncia, afastar a prpria efetividade da
jurisdio.

A presuno de legitimidade no se presta, portanto, a blindar o ato administrativo

contra o controle judicial, tampouco restringir o poder geral de cautela do juiz. Como se disse
anteriormente, trata-se de uma prerrogativa instrumental consecuo do interesse pblico,
consecuo dos misteres da Administrao. Esses misteres cedem passo materializao da
justia, assim concebida como aquela dita e implementada pelo Poder Judicirio.

A submisso de um dado caso apreciao judicial faz, automaticamente cessar

tal atributo do ato, equiparando-se, a partir de ento, aos atos privados em geral, que so
destitudos de tal caracterstica.

Eis, portanto, as razes pelas quais entendemos assistir razo a Celso Antnio
Bandeira de Mello quando aponta que tal atributo s existe at serem os atos questionados em
juzo.

4.9. Prescritibilidade

A necessidade de estabilizao das relaes jurdicas reclama a existncia do

sistema de precluses, prescrio e decadncia que permeia toda a ordem jurdica, sem
prejuzo de suas outras manifestaes como ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa
julgada. Todos, so expresses concretas do princpio da segurana jurdica.

89

A regra vlida para todo o Direito da prescritibilidade e as hipteses de

imprescritibilidade so expressas e de hierarquia constitucional. No h Direito sem
segurana jurdica. Quanto aos prazos prescricionais e decadenciais, trazemos a seguir um
apanhado de como se comporta o legislador brasileiro.

A Lei n 9.784/99 que regula o processo administrativo na esfera federal, institui

o prazo decadencial de 5 anos159 para que a Administrao anule atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis aos seus destinatrios.

Tratando genericamente das sanes aplicveis no exerccio do poder de polcia, a

lei Federal n 9.873/99160 estatui que prescreve, tambm em cinco anos, a ao punitiva da
Administrao Pblica Federal.161
159

Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos que decorram efeitos favorveis para
os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
160
Art. 1o Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no
exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do
ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
161
Nesse sentido, o seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MULTA ADMINISTRATIVA. EXECUO FISCAL.
PRESCRIO. PRAZO QINQENAL. DECRETO 20.910/32.
INTERRUPO. DESPACHO QUE ORDENA A CITAO. ART. 8, 2, LEI N 6.830/80.
1. A sano administrativa consectrio do Poder de Polcia regulado por normas administrativas. A aplicao
principiolgica da isonomia, por si s, impe a incidncia recproca do prazo do Decreto 20.910/32 nas
pretenses deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado.
2. Deveras, no af de minudenciar a questo, a Lei Federal 9.873/99 que versa sobre o exerccio da ao
punitiva pela Administrao Federal colocou um p de cal sobre a questo assentando em seu art.
1 caput: "Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no
exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do
ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado." 3. A possibilidade de a
Administrao Pblica impor sanes em prazo vintenrio, previsto no Cdigo Civil, e o administrado ter a seu
dispor o prazo qinqenal para veicular pretenso, escapa aos cnones da razoabilidade e da isonomia, critrios
norteadores do atuar do administrador, mxime no campo sancionatrio, onde essa vertente lindeira questo
da legalidade.
4. cedio na Corte que as prescries administrativas em geral, quer das aes judiciais tipicamente
administrativas, quer do processo administrativo, merc do vetusto prazo do Decreto 20.910/32, obedecem
qinqenalidade, regra que no deve ser afastada in casu.
5. Destarte, esse foi o entendimento esposado na 2 Turma, no REsp 623.023/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
14.11.2005: "PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - COBRANA DE MULTA PELO ESTADO PRESCRIO - RELAO DE DIREITO PBLICO - CRDITO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA INAPLICABILIDADE DO CC E DO CTN - DECRETO 20.910/32 - PRINCPIO DA SIMETRIA.
1. Se a relao que deu origem ao crdito em cobrana tem assento no Direito Pblico, no tem aplicao a
prescrio constante do Cdigo Civil.
2. Uma vez que a exigncia dos valores cobrados a ttulo de multa tem nascedouro num vnculo de natureza
administrativa, no representando, por isso, a exigncia de crdito tributrio, afasta-se do tratamento da matria
a disciplina jurdica do CTN.
3. Incidncia, na espcie, do Decreto 20.910/32, porque Administrao Pblica, na cobrana de seus crditos,
deve-se impor a mesma restrio aplicada ao administrado no que se refere s dvidas passivas daquela.
Aplicao do princpio da igualdade, corolrio do princpio da simetria.
3. Recurso especial improvido." 6. Precedentes jurisprudenciais: REsp 444.646/RJ, Rel. Min. JOO OTVIO
DE NORONHA, Segunda Turma, DJ 02.08.2006; REsp 539.187/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, Primeira

90

O qinqnio que configura a estabilidade das relaes e conseqentemente

adotado em diversos outros diplomas legais, como, a ttulo de exemplo, no Decreto
20.910/32162, que regula a prescrio quinquenal do direito de se acionar a Unio, Estados e
Municpios, de cinco anos o prescricional previsto na Lei 4.717/65 a Ao Popular163 e,
ainda prescrevem em cinco anos, as aes que visem responsabilizao por ato de
improbidade administrativa164, e nos mesmos cinco anos (considerando as penalidades mais
severas, que ensejam prescrio longi temporis) o direito da Administrao de punir o
servidor faltoso.165

Como visto acima, o lapso temporal de cinco anos adotado largamente na

legislao brasileira, sendo considerado o prazo em que as relaes jurdicas se estabilizam e
se cristalizam no tempo, concluindo-se que prazo de cinco o considerado razovel,
adequado e suficiente, pelo legislador, para que determinadas providncias e/ou decises
sejam tomadas.

Turma, DJ 03.04.2006; REsp 751.832/SC, Rel. p/ Acrdo Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 20.03.2006;
REsp 714.756/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ 06.03.2006; REsp 436.960/SC, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 20.02.2006.
7. In casu, compulsando os autos, verifico que o fato gerador da infrao ocorreu em 1 de fevereiro de 1999, a
execuo foi proposta em janeiro de 2004, et pour causeI dentro do prazo prescricional.
8. Destarte, foi a Prefeitura Municipal de Itapecerica da Serra citada em 18 de maio de 2005, no anexou
informao da data do despacho que ordenou a citao cujo nus do fato extintivo competia-lhe, justamente o
marco interruptivo da prescrio, nos termos do artigo 8, 2, da LEF.
9. Com efeito, esta egrgia Corte j decidiu que o crdito objeto de execuo fiscal que no possui natureza
tributria, decorrente de multa ambiental, tem como marco interruptivo da prescrio o disposto na LEF, no
art. 8, 2, verbis: "O despacho do Juiz, que ordenar a citao, interrompe a prescrio". Precedentes: REsp
1148455/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 23/10/2009; AgRg no AgRg no
REsp 981.480/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/03/2009; AgRg no Ag 1041976/SP,
Rel.
Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 07/11/2008; REsp 652.482/PR, Rel. Min. Franciulli Netto,
Segunda Turma, DJ 25/10/2004.
10. Ademais, o citado dispositivo no foi prequestionado.
11. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1057754/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 14/04/2010)
162
Art. 1 - As dividas passivas da unio, dos estados e dos municpios, bem assim todo e qualquer direito ou
ao contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos
contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
163
Art. 21. A ao prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.
164
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a
bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
165
Lei 8.112/90, art. 142 A ao disciplinar prescrever: I em 5 (cinco) anos, quanto s infraes punveis
com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso;

91

Todavia, silente a legislao sobre licitaes e contratos, razo pela qual,

devemo-nos nos valer da analogia, para propor um sistema de perscries da ao punitiva
estatal em licitaes e contratos administrativos.

Sobre utilizao analgica do prazo quinquenal, observa Almiro do Couto e Silva:

Ora, a lgica que se predica ao sistema jurdico, como qualquer sistema, est
a exigir que se, na ao popular, a pretenso da Administrao Pblica a
invalidar seus prprios atos prescreve em cinco anos, a mesma soluo se
dever dar quanto a toda e qualquer pretenso da Administrao Pblica no
pertinente anulao de seus atos administrativos. Nenhuma razo
justificaria que, nas situaes em que no tenha sido proposta a ao
popular, a prescrio fosse de vinte anos, encurtando para cinco se
eventualmente proposta aquela ao.
[...] Assim, por interpretao extensiva da regra do art. 21 da Lei da Ao
Popular, ou por analogia, a fim de que se preserve a harmonia do sistema,
mantendo-o como um todo possvel coerente, lgico e racional, a concluso
necessria ser a de que a prescrio de toda e qualquer pretenso que tenha
a Administrao Pblica com relao invalidao de seus atos
administrativos dever ter o prazo de cinco anos.166

Eduardo Rocha Dias afirma, com razo, que s infraes mais graves,
sancionveis com a suspenso temporria de participar de licitaes e impedimento para
contratar, bem como a declarao de inidoneidade, previstas na Lei 8.666/93, deve ser
aplicado o prazo qinqenal, no obstante a lacuna na lei.167 Estendemos a essa regra, a
sano de impedimento de licitar e contratar, prevista na Lei 10.520/02 e s multas aplicadas
concomitantemente.

Em relao ao termo inicial da contagem desse lapso, por razes lgicas,

entendemos que deve ser deflagrado o lapso qinqenal a partir do momento em que as
autoridades administrativas tenham possibilidade de conhecimento da infrao. Dizemos
possibilidade do conhecimento porque a atividade fiscalizatria no pode ser negligenciada,
afigurndo-se como um dever imposto Administrao, no mister de gerenciar seus contratos.

O autor sustenta que a sano de advertncia s pode ser aplicada durante a

execuo do contrato168 e novamente lhe damos razo.
166

COUTO E SILVA, Almiro. Prescrio qinquenria da pretenso anulatria da administrao pblica com
relao a seus atos administrativos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 204, p. 21-31. 1996.
167
DIAS, Eduardo Rocha. Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados. So Paulo: Dialtica,
1997, p. 108.
168
DIAS, Eduardo Rocha, Sanes Administrativas Aplicveis a Licitantes e Contratados, p. 108.

92

5. Excludentes de antijuridicidade e da sano

No basta que o indivduo revele comportamento contrrio prescrio da norma

(antinormativo169), preciso, para a sua responsabilizao, que inexistam causas de
justificao ou excludentes de antijuridicidade170, ou excludentes da sano. Essas causas
excludentes, para este trabalho, podem ser classificadas como gerais, isto , aplicveis a todas
as infraes e sanes administrativas e especficas para os contratos administrativos, de
acordo com o que prescreve a ordem jurdica brasileira.

Fabio Medina Osrio afirma que as causas justificatrias integram as causas de

inadequao tpica, isto , excluem a tipicidade proibitiva, porque tornam a conduta lcita. O
autor admite, como causas justificadora, o exerccio regular de um direito, estrito
cumprimento de dever legal e estado de necessidade, esta ltima apenas em carter
excpecional.171

Regis Fernandes de Oliveira assevera que para haja a responsabilidade

imprescindvel que o agir seja livre e que a pessoa tenha disponibilidade de sua ao. Deve
estar livre em sua conduta. Sempre que houver qualquer restrio ao seu comportamento, ou
for ele condicionado, no h que falar em conduta contrria quela devida172. Admite como
causas de excluso da infrao, legtima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento
do dever legal e exerccio regular do direito, pois onde h direito no h infrao173. As
causas excludentes da sano seriam a: coao irresistvel, obedincia hierrquica, doena
mental que, para o autor, tambm excludente de culpabilidade, fato da natureza e fato de
terceiros. Alm disso, admite o erro como fator eliminador do elemento subjetivo.174

Entendemos se afiguram como causas que excluem a antijuridicidade, o estado de

necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exerccio regular do direito
169

Por antimormativa, entendemos a conduta contrria prescrio da norma, sendo a antijuridicidade o

resultado do contraste entre a conduta e a prescrio normativa e a inexistncia de causas de justificao ou
excludentes de antijuridicidade.
170
Como Regis Fernandes de Oliveira, tratamos ilicitude e antijuridicidade como expresses sinnimas.
171
OSRIO, Fabio Medina, Direito Administrativo Sancionador, p. 272.
172
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Infraes e Sanes Administrativas, 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1985, p.
66.
173
OLIVEIRA, Regis Fernandes, Infraes e Sanes Administrativas, p. 67.
174
OLIVEIRA, Regis Fernandes, Infraes e Sanes Administrativas, pp. 68-69

93

e, eventualmente, o erro sobre o elemento do tipo, buscando, no Cdigo Penal, tais hipteses,
por consider-las plenamente aplicveis em matria de infraes e sanes administrativas.

Com relao aos casos fortuitos e fora maior, tais ocorrncias podem tanto
afastar a prpria conduta, como o elemento subjetivo.

Evidentemente, fato de terceiros elimina a conduta, sem conduta, no h que se

examinar sua conformidade ou desconformidade com o direito. Nos contratos administrativos,
podem se caracterizar como fatos de terceiros ensejadores de inexecuo contratual, o fato da
administrao e o fato do prncipe, desde que seus efeitos ocasionem, per se, inevitvel
inexecuo.

94

CAPTULO IV - A Funo Integradora do Instrumento Convocatrio nas Licitaes e

Contrato Administrativo

1. Consideraes gerais sobre licitao e contrato administrativo

Decorre de expressa disposio constitucional, estabelecida no art. 37, inciso
XXI175, o dever de se realizar procedimento licitatrio prvio contratao para realizao de
obras, prestao de servios176, de compras e alienaes, pelo Poder Pblico, salvo as
hipteses previstas em lei.

A prvia licitao para as contrataes pblicas instrumento que visa obteno

da proposta mais vantajosa para a Administrao, em razo do atendimento do interesse
pblico, e que assegure a igualdade de condies entre todos os concorrentes.

Conquanto expressa, a regra estatuda seria extravel do prprio caput do art. 37,
que submete a Administrao aos princpios da isonomia e da eficincia, entre outros, alm do
que consta no art. 70177, acerca do princpio da economicidade.

Maria Silvia Zanella di Pietro define a licitao como

[...] o procedimento administrativo pelo qual um ente pblico, no exerccio
da funo administrativa abre a todos os interessados, que se sujeitam s
condies fixadas no instrumento convocatrio, a possibilidade de
formularem propostas dentre as quais selecionar e aceitar a mais
conveniente para a celebrao do contrato.178

Celso Antnio Bandeira de Mello conceitua o instituto como

175

Art. 37...XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes
sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
176
Inclusive servios pblicos prestados mediante concesso ou permisso, conforme o art. 175: Incumbe ao
Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao, a prestao de servios pblicos.
177
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades
da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes
e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de
controle interno de cada Poder.
178
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, p. 350.

95

[...] o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,

pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios,
outorgar concesses permisses de obra, servio ou de uso exclusivo de bem
pblico, segundo condies por ele estipuladas previamente, convoca
interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se
revele mais conveniente em funo de parmetros antecipadamente
estabelecidos e divulgados.179

Pelas lies dos mestres, bastantes para nosso propsito, licitao , antes de tudo,
um procedimento administrativo, isto , uma sequncia lgica e cronolgica de atos visando a
alcanar uma finalidade pblica que a satisfao de uma necessidade detectada pela
Administrao (obra, servio, bens, etc.).

Na definio da autora j se vislumbra a aluso ao instrumento convocatrio e o

assujeitamento dos interessados s suas condies.

Instrumento convocatrio expresso designativa de gnero que comporta duas

espcies: edital e carta-convite, reservadas a ambos, as mesmas finalidades de estabelecer as
regras do procedimento licitatrio.

No conceito do autor, consta a expresso convocao dos interessados na

apresentao de propostas, o que enseja a afirmao de que a manifestao de interesse no
objeto licitado, por parte do particular, ocorre mediante a apresentao de sua proposta. A
pluralidade de propostas instaura a competio entre os particulares.

Com relao ao grau de liberdade da Administrao, Dinor Adelaide Musetti

Grotti explica que a sequncia dos atos que compem o procedimento totalmente
vinculada, sendo que os atos, ora tero contedo vinculado, ora discricionrio.180
A Lei 8.666/93 a norma geral181 sobre licitaes, editada pela Unio e estabelece
as regras procedimentais da licitao, cria as diversas modalidades licitatrias (concorrncia,
tomada de preos, convite, leilo e concurso); disciplina a escolha dentre as modalidades,
segundo critrio, prevalentemente, de valor; estabelece condies gerais que devem ser
179

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, p. 526.

GROTTI, Dinor Adelaide Musetti, Do Procedimento Licitatrio: Conceito, Finalidades e Princpios, Revista
Licitar, vol. 10, abril/1998, p. 13.
181
Embora seja autointitulada como lei geral, isto , de aplicao nacional, o diploma tambm veicula normas
especiais, aplicveis somente esfera federal.
180

96

ostentadas pelos interessados, para a participao nos certames; alm de veicular diversas
normas procedimentais a serem observadas pela Administrao e pelos interessados; veicula
normas sobre contrataes; e cria infraes e sanes administrativas, aplicveis a licitantes e
contratados.

A Lei 10.520/02 institui a modalidade Prego, caracterizada pela celeridade e

simplicidade dos atos procedimentais, destinada aquisio de bens e servios de natureza
comum. Esse diploma, a despeito de conter normas procedimentais e de cunho material
pertinente modalidade que cria, contm norma de referncia de aplicao da lei geral de
licitaes, em carter subsidirio182, no contemplando normas sobre contrataes.

So princpios bsicos da licitao, alm dos j mencionados princpios da busca

pela contratao mais vantajosa para a Administrao e da isonomia, o da legalidade,
impessoalidade, moralidade, probidade administrativa e vinculao ao instrumento
convocatrio e do julgamento objetivo183.

Informadores especficos da licitao, os princpios da vinculao ao instrumento

convocatrio e do julgamento objetivo so garantidores dos objetivos almejados na licitao.
Pelo princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, a Administrao fica impedida de
modificar as regras da competio aps iniciada, bem como de proceder ou decidir de modo
diverso daquele previsto no prprio instrumento. O instrumento convocatrio veicula as
regas do jogo, submetendo todos os jogadores, sejam eles os particulares ou a
Administrao Pblica. Se o particular no se adqua s regras do jogo, ser eliminado; se a
Administrao no atua em conformidade com essas regras, comete ilegalidade184.

Os contratos decorrentes da licitao tambm reclamam algumas breves

observaes, breves, apenas, aos propsitos deste trabalho.

182

Art. 9 Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de prego, as normas da Lei n 8.666, de 21 de junho
de 1993.
183
Art. 3o A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os
princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos.
184

O assunto ser melhor tratado, ainda neste captulo, em tpico mais adiantado.

97

De acordo com Celso Antnio Bandeira de Mello, os contratos em que o Estado

figura como parte podem ser classificados como contratos administrativos, regidos
integralmente pelas regras de Direito Administrativo e contratos de direito privado da
Administrao, regidos, quanto ao contedo e efeitos, pelo Direito Privado. So os primeiros
que interessam ao propsito deste trabalho.

Por incorporar o interesse pblico, aqui entendido como o interesse de toda a

coletividade, indistinta e impessoalmente, o Estado enquanto serviente desse interesse
dotado de prerrogativas e potestades no admitidas entre particulares.

No obstante a relao contratual ter sido concebida, desde os primrdios, como

manifestao da autonomia da vontade de partes que pudessem estabelecer livremente (salvo
condutas proibidas) os meios e condies de seus negcios, a existncia de prerrogativas
exclusivas o trao marcante e diferenciador da generalidade dos contratos firmados entre
particular e Estado.

Tais prerrogativas exclusivas so conhecidas como clusulas exorbitantes ou,

mais precisamente, regime exorbitante. O sentido de exorbitante no regime se refere
inexistncia de similares prerrogativas nos contratos celebrados entre particulares.

Em verdade, o que se concebe como regime exorbitante no representa nada mais

do que a j mencionada posio de superioridade do Estado nas relaes que trava com os
administrados, posio de quem tem que atender ao interesse pblico como encargo pelo
exerccio do poder que lhe foi conferido pelo prprio administrado. Portanto, o regime
diferenciado desses contratos visa proteo do interesse pblico.

O regime exorbitante se manifesta no poder de instabilizao do vnculo, isto , a

prerrogativa de promover alteraes e resciso de forma unilateral, na intensa e ampla
fiscalizao e na aplicao de sanes administrativas que atingem a esfera de direito do
particular para alm da prpria relao contratual185.

185

As infraes e sanes sero abordadas, com deteno, nos Captulos V e VI, do presente trabalho.

98

2. O Instrumento Convocatrio como ato normativo disciplinador da Licitao e sua

fora vinculante
H mais de trs dcadas, ecoa uma contundente afirmao de Hely Lopes
Meirelles: O edital a lei interna da licitao...186.

A toda evidncia, o consagrado autor se referia fora vinculante do instrumento

convocatrio, no querendo dizer, com isso, que se tratava de lei, no sentido tcnico ou formal
da palavra.

A lei comporta anlise sob o ponto de vista formal e sob o ponto de vista material
ou substancial. Formalmente, a lei o produto da atividade legislativa, exercida por
representantes do povo, que tm legitimidade para apresentar proposituras e submeter ao
colgio de representantes, que decidem pela aprovao ou no da propositura por meio de
votao.

Em sentido formal, isto , como produto do exerccio da funo legislativa,

exercida pelo Poder Legislativo, ensina o administrativista brasileiro:
J no sentido formal, lei ato jurdico emanado do Poder Legislativo,
composto de representantes do povo, elaborado e aprovado de acordo com o
processo legislativo estabelecido na Constituio, abstrao feita de seu
contedo.187

Em sentido material, a lei identificada substancialmente como norma geral e

abstrata que inova a ordem jurdica. Nos dizeres de Jos Afonso da Silva, materialmente a
lei consiste em um ato normativo de carter geral, abstrato e obrigatrio tendo como
finalidade o ordenamento da vida coletiva, no sentido de trazer certeza, preciso e garantia
s relaes jurdicas188, no importando quem o produza.

Resguardadas insignificantes diferenciaes lingsticas do conceito de lei

perpetradas pela doutrina insignificantes ao menos para este estudo -, a conceituao de lei
seja em sentido formal, seja em sentido material no palco de controvrsia doutrinria.

186

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 31.
MEIRELLES, Hely Lopes, Licitao e contrato administrativo, p. 31.
188
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 443.
187

99

Atributo do instrumento convocatrio sua fora vinculante, que se consubstancia

na obrigatria observncia, tanto pela Administrao, como pelos interessados em disputar o
objeto da licitao, de suas disposies.

justamente esse atributo que assegura a igualdade de condies de participao

entre todos os interessados e confere a necessria segurana jurdica, eis que elaborado
previamente ao conhecimento de todos os interessados.

Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld:

A normao prvia condio essencial do tratamento isonmico devido aos
licitantes, ao propiciar a identidade de sua situao bsica inicial (iguais
informaes para todos) e impedir a flutuao, quando do exame das
condies subjetivas individuais e das propostas, dos critrios decisrios
(igual tratamento para todos). Por isso, o edital intocvel aps a
divulgao: qualquer mudana importa na retomada do certame desde a
origem (art. 21-4).
Para cumprirem fielmente sua funo, indispensvel as clusulas do edital
revestirem-se de generalidade, impessoalidade e objetividade; sem isso,
impossvel a imparcialidade.189

A finalidade do instrumento convocatrio , portanto, dar concretude aos

comandos legais genricos estatudos nos diplomas que cuidam de licitaes e contratos
administrativos, um ato normativo de carter complementar lei. O instrumento
convocatrio encontra, na lei, sua razo de existir e seus limites.

Essa funo de complementaridade lei no difere substancialmente, seno por

algumas particularidades, da competncia regulamentar e da competncia normativa da
Administrao.

Portanto, vamos tomar de emprstimo algumas lies aplicveis ao regulamento,

assim concebido, por Celso Antnio Bandeira de Mello, como ato geral e (de regra)
abstrato, de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita
finalidade de produzir as disposies operacionais uniformizadoras necessrias execuo
de lei cuja aplicao demande atuao da Administrao Pblica,190 para melhor delinear o
papel do instrumento convocatrio.
189
190

SUNDFELD, Carlos Ari, Licitao e Contrato Administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p.98.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, 27 edio, p. 343.

100

2. 1. Perfil Constitucional do regulamento na ordem jurdica brasileira

Porque a princpio todos so iguais e livres para fazerem o que bem entenderem,
faz-se necessrio o estabelecimento de discrimens que possibilite o exerccio pacfico e
organizado da igualdade e da liberdade. Esse o papel da lei: discriminar, de modo geral e
abstrato, situaes, estabelecendo direitos, obrigaes e sanes.

Essas discriminaes (leis) irradiam efeitos nos campos pblico e privado, ora se
voltando aos particulares, ora se voltando ao Estado. Essa funo legislativa compete,
evidentemente, ao Poder Legislativo.

Visto que compete ao Poder Legislativo, no exerccio da funo legislativa, a

criao do Direito, isto , a emanao de atos de produo jurdica primria, como ensina
Alessi, para quem tal produo significa a modificao em relao a uma situao jurdica
dada191 e a inovao em carter primrio como exerccio direto e imediato do poder
soberano do Estado, acima e margem das relaes, cumpre verificar se a expedio de
regulamento se amolda s caractersticas da funo legislativa.

Utilizemos os mesmos aspectos formal e material acima referidos e aplicados

lei, para a conceituao de regulamento.

De incio, cumpre dizer que formalmente, os institutos divergem radicalmente

entre si, j que, por fora da prpria Constituio, a competncia regulamentar, isto , a
competncia para expedir regulamentos reservada ao Chefe do Executivo, ex vi do disposto
no art. 84, IV192.

No ensejo, trazemos o estudo do tema, por Mrcio Cammarosano, que assim

asseverou:
191

ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo. Traduo espanhola por Buenaventura Pelli
Prats. 3 ed. Tomo I. Barcelona: Bosch, 1970, p. 7.
192
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo;

101

Regulamento o ato ou efeito de regular, do latim regulare, regrar,

estabelecer regras. Nesse sentido amplssimo tambm podem ser
considerados regulamentos as leis, os decretos-leis193 etc. Mas, se
apresentarmos os regulamentos de execuo e os regulamentos
independentes como espcies de um mesmo gnero que, por sua vez, no se
confunde com a lei ou com o decreto-lei, p. ex., porque os regulamentos
em geral devem possuir, ao menos uma caracterstica comum que os
diferencie das demais espcies normativas.
O que diferencia, a nosso ver, o gnero regulamento das demais espcies
normativas no apenas uma, mas duas particularidades: a primeira consiste
em que o regulamento compete ao Chefe do Executivo e a segunda resumese em que o decreto regulamentar a nica espcie normativa produzida
pelo Chefe do Executivo, sem submeter-se prvia autorizao do
Legislativo (lei delegada) ou aprovao ou rejeio desse mesmo Poder
(decreto-lei). 194

Deduo lgica afastar, portanto, qualquer similaridade entre lei em sentido

formal e regulamento, j que a fonte de produo outra, assim como diferem os processos de
produo.

O problema se pe, portanto, quando se analisa o regulamento sob o ponto de

vista material.

Cedio que o arcabouo inafastvel do Estado de Direito imprescinde de normas

voltadas para todos e aplicveis tantas vezes quantas houver subsuno dos fatos a um
necessrio modelo terico. Em outras palavras, o carter de generalidade e abstrao das
normas jurdicas que asseguram a liberdade e a igualdade.

Assim sendo, no difcil concluir que regulamentos tambm so normas gerais

e, em regra, abstratas que inovam a ordem jurdica. Nesse ponto do estudo, o intrprete do
direito poderia chegar a duas concluses: a primeira, no sentido de que lei e regulamento
materialmente so a mesma coisa, diferindo to somente no aspecto formal (fonte produtora e
processo de formao); e a segunda, que no podem ser a mesma coisa, sob pena de subverter
a lgica da separao dos poderes, j que duas esferas diferentes Legislativo e Executivo -

193

O estudo donde se extraiu o excerto foi elaborado cerca de uma dcada anterior promulgao da
Constituio da Repblica de 1988, da caber, para a atual competncia normativa, a medida provisria no
lugar do decreto-lei.
194
CAMMAROSANO, Mrcio. Regulamentos. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n 51/52, p. 126-138,
1979, p.127.

102

poderiam exercer simultnea e concorrentemente a mesma competncia. a segunda

concluso a que nos agrada e que nos conduz ao prosseguimento do raciocnio.

Assim, na busca pelo diferencial material, faz-se necessrio exame de outros

aspectos, como especificidade de matria veiculada em lei e em regulamento e seu significado
na ordem jurdica. Essa reflexo dever nos inspirar a complementar o conceito de lei e,
consequentemente o de regulamento, para finalmente identific-los como espcies normativas
materialmente diferentes.

E, na esteira, retomemos a lio de Alessi que, ao descrever a funo legislativa,

agrega o carter de primariedade prprio e exclusivo da lei, enquanto que o regulamento no
ostenta tal carter.

A diferena reside ento, no carter originrio (ou primrio, como preferiu Alessi)
caracterstico da lei e no carter complementar do regulamento.

Tambm socorre a tal posicionamento Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que,

ao se referir s leis e seu carter originrio, ensina que inovam originariamente na ordem
jurdica, portanto, de ordenao normativa da conduta dos componentes do Estadosociedade, em carter coercitivo. E mais adiante: A ao normativa completada por
outras normas jurdicas, que dispem sobre a sua execuo. So os regulamentos e as
instrues.195

A ttulo de ilustrao, trazemos tambm as reflexes de Celso Antnio Bandeira

de Mello:
No Brasil, entre a lei e o regulamento no existe diferena apenas quanto
origem. No to-s o fato de uma provir do Legislativo e outro do
Executivo o que os aparta. Tambm no apenas a posio de supremacia
da lei sobre o regulamento o que os discrimina. Esta caracterstica faz com o
que o regulamento no possa contrariar a lei e firma seu carter subordinado
em relao a ela, mas no basta para esgotar a disseptao entre ambos no
Direito brasileiro.
H um ponto diferencial e que possui relevo mximo e consiste em que
conforme averbao precisa do Prof. O. A. Bandeira de Mello s a lei
inova em carter inicial na ordem jurdica.
195

BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha, Princpios gerais de direito administrativo, pp. 6-7.

103

A distino deles segundo a matria, diz o citado mestre, est em que a lei
inova originariamente na ordem jurdica, enquanto o regulamento no a
altera [...] fonte primria do Direito, ao passo que o regulamento fonte
secundria inferior.

Assim, a vocao de integralizar a ordem jurdica com mandamentos no

originrios e considerando o texto constitucional vigente, s se pode admitir o regulamento
como atividade exercida no seio da funo administrativa196, esta, adstrita ao princpio da
legalidade.

Visto que a expedio de regulamentos (normas gerais e abstratas que inovam em

carter secundrio ou complementar ordem jurdica, cuja competncia privativa do Chefe
do Executivo), cumpre determo-nos nos limites que o ordenamento jurdico impe aos
regulamentos.

Retomemos, ento, o texto constitucional, no mesmo art. 84, IV:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execuo;

O enfoque agora outro: no verificar o aspecto formal, nem a fonte produtora,

mas sim compreender sua vocao e seus limites. Isso leva a se concentrarem as luzes na
parte final no transcrito inciso, que condiciona a expedio de regulamentos fiel execuo
da lei.

Vale dizer que o chefe do Executivo, embora tenha alguma competncia no

processo legislativo (sancionar, promulgar e fazer publicar as leis), no que se refere
expedio de regulamentos, s o pode fazer para a fiel execuo da lei.

Acerca do assunto, trazemos as precisas lies de Celso Antnio Bandeira de

Mello:
Nisto se revela que a funo regulamentar, no Brasil, cinge-se
exclusivamente produo destes atos normativos que sejam requeridos para
196

Na lio de Celso Antnio Bandeira de Mello, funo administrativa aquela que o Estado, ou quem lhe
faa as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierrquicos e que no sistema constitucional
brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou,
excepcionalmente, infra-constitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
Curso de direito administrativo, 22 edio, p. 36.

104

fiel execuo da lei. Ou seja, entre ns, ento, como se disse, no h lugar
seno para os regulamentos que a doutrina estrangeira designa como
executivos.197

Portanto, regulamentos no podem inovar originariamente a ordem jurdica, pois

esse papel nico e exclusivo da lei, sob pena de se invert-la e subvert-la, com violao no
apenas ao princpio da legalidade198, como ao princpio da Separao dos Poderes.

Na classificao puramente doutrinria, aceita aqui e no direito estrangeiro, os

regulamentos podem ser executivos, autorizados ou autnomos199.

Em poucas palavras, pode-se dizer que regulamentos de execuo so normas

gerais e abstratas que instrumentam a autoridade administrativa para a fiel execuo das leis.
No inovam originariamente a ordem jurdica; regulamentos autorizados ou delegados seriam
vlidos desde que, para tanto, fossem autorizados por alguma disposio de lei, que
autorizasse o chefe do Executivo a baixar regulamento sobre determinada matria, atuando,
assim, em razo do exerccio da competncia dada por lei; e Regulamentos autnomos ou
independentes, seriam aqueles que no tm bero na lei, isto , independentes de lei.

197

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 22 ed., p. 329.

Sobre os limites da competncia regulamentar, confiram-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO. AO ANULATRIA DE DBITO FISCAL. CONCINE. MULTA PREVISTA EM
DECRETO EMANADO DO PODER EXECUTIVO. ILEGALIDADE.
1. Viola o princpio da legalidade a criao de multa por decreto, tal como ocorre na multa prevista no artigo 7
do Decreto n 93.881/86.
2. reserva da lei a criao de sano administrativa.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 1133177/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em
20/10/2009, DJe 06/11/2009)
E M E N T A: ADIN - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR (SNDC) - DECRETO
FEDERAL N. 861/93 - CONFLITO DE LEGALIDADE - LIMITES DO PODER REGULAMENTAR AO DIRETA NO CONHECIDA. - Se a interpretao administrativa da lei, que vier a consubstanciar-se
em decreto executivo, divergir do sentido e do conteudo da norma legal que o ato secundario pretendeu
regulamentar, quer porque tenha este se projetado ultra legem, quer porque tenha permanecido citra legem,
quer, ainda, porque tenha investido contra legem, a questo caracterizara, sempre, tipica crise de legalidade, e
no de inconstitucionalidade, a inviabilizar, em consequencia, a utilizao do mecanismo processual da
fiscalizao normativa abstrata. - O eventual extravasamento, pelo ato regulamentar, dos limites a que
materialmente deve estar adstrito podera configurar insubordinao executiva aos comandos da lei. Mesmo
que, a partir desse vcio jurdico, se possa vislumbrar, num desdobramento ulterior, uma potencial violao da
Carta Magna, ainda assim estar-se-a em face de uma situao de inconstitucionalidade reflexa ou obliqua, cuja
apreciao no se revela possivel em sede jurisdicional concentrada.
(ADI 996 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 11/03/1994, DJ 06-05-1994
PP-10468 EMENT VOL-01743-02 PP-00221)
199
Vide Mrcio Cammarosano, Regulamentos, p. 130 e ss.
198

105

Entre ns, contudo, s h espao para os regulamentos executivos, ou seja,

expedio de normas secundrias e dependentes (necessidade de prvia lei que as preveja ou
as enseje)200. o que se chama de antecedente exclusivo.

Mrcio Cammarosano explica com didatismo tal espcie de regulamento:

[...] os regulamentos de execuo nada mais constituem do que regras
jurdicas caracterizadas pela generalidade, mediante as quais o Executivo
desenvolve competncia normativa de carter secundrio, infralegal, razo
porque s podem ser secundum legem.201

Cumpre-nos mencionar o entendimento da consagrada doutrina ptria, sobre a

mbito da admissibilidade, pela ordem jurdica brasileira, dos regulamentos, iniciando com a
sabedoria de Celso Antnio Bandeira de Mello:
Assim, o Texto Magno de 1988, tal como constava de diplomas anteriores,
estabelece que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei (atual art. 5, II). Note-se que a no se diz
em virtude de decreto, regulamento, portaria ou quejandos, at porque, se
o dissesse, o princpio da legalidade implodiria, deixando simplesmente de
existir e assim se admitiria o Pas da condio de Estado de Direito.
De par com o artigo citado e moda do que dispunham documentos
constitucionais precedentes, a Lei Maior estatui, em seu art. 84, IV, que ao
Chefe do Poder Executivo compete: sancionar, promulgar e fazer publicar
as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo.
V-se, pois, que at os atos mais conspcuos da alada da autoridade mxima
do Poder Executivo, isto , os decretos, regulamentares ou no, so previstos
apenas para execuo fiel das leis, o que descarta a hiptese de imporem, por
si, liberdade dos administrados qualquer limitao que no derive de uma
lei. , por isto, alis, que, no Direito brasileiro no qual s se admitem
regulamento executivos tais atos nada mais podem conter seno
disposies limitadoras do mbito de discricionariedade que da lei resultaria
para a Administrao, conforme adiante melhor se aclarar.202

Sobre a vocao do regulamento no direito brasileiro, afirma Andr Ramos

Tavares que os regulamentos tm que dar maior grau de concretude s normas legais.

200

Nesse sentido, o seguinte julgado:

Lei e Regulamento Distino Poder Regulamentar Ampliao.
da nossa tradio constitucional admitir o regulamento apenas como ato normativo secundrio subordinado
lei, no podendo expedir comando contra ou extra legem, mas to somente secundum legem.200
201
CAMMAROSANO, Mrcio, Regulamentos, p. 130.
202
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Regulamento e Princpio da Legalidade. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, n 96, 1990, p. 43.

106

Os decretos regulamentares no se prestam, contudo, mera repetio da lei,

circunstncia que lhes conferiria a qualidade de normas inteis. Os decretos,
quando editados, servem para conferir um grau de concretude s normas
legais, explicitando-as, tornando-as executveis pelos rgos da
Administrao e pelos particulares. Frise-se que as restries constitucionais
acerca da natureza e contedo dos decretos no se tratam, to somente, de
escolha do legislador constituinte, mas sim, de acatamento at de certa
forma pleonstico, do princpio da Separao dos Poderes.203

O constitucionalista Jos Afonso da Silva tambm enfrenta a questo:

Ao passo que o regulamento no contm, originariamente, novidade
modificativa da ordem jurdico-formal; limita-se a precisar, pormenorizar, o
contedo da lei. , pois, norma jurdica subordinada. O regulamento tem
limites decorrentes do direito positivo. Deve respeitar os textos
constitucionais, a lei regulamentada e a legislao, em geral, e as fontes
subsidirias a que ela se reporta.204

Geraldo Ataliba tambm ao tratar do ponto concernente funo do regulamento,

sob a perspectiva da ordem jurdica brasileira, afirma que sua funo facilitar a execuo
da lei, especific-la de modo praticvel e, sobretudo, acomodar o parelho administrativo,
para bem observ-la.205
Portanto, das lies acima, abstramos que os regulamentos so normas
dependentes de prvia lei que necessite de exeqibilidade e concretude mediante expedio de
normas infralegais.

A condio de complementaridade e dependncia que delineia o regulamento

implica em outra vertente de sua limitao, tambm com base na Carta Constitucional,
especificamente em seu art. 5, II206.

A inteleco do dispositivo, conjuntamente com a idia de distribuio das

funes estatais entre os trs Poderes, conduz afirmao de que s a lei, em sentido formal,
obriga e s a lei pode prever sanes.
203

TAVARES, Andr Ramos. A Interveno do Estado no Domnio Econmico. In: Curso de Direito
Administrativo Econmico. v. II. So Paulo: Malheiros, 2006, p.183.
204
SILVA, Jos Afonso da, Comentrio Contextual Constituio, p. 484.
205
ATALIBA, Geraldo. Decreto Regulamentar no Sistema Brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, n. 97, p. 22-23, 1969.
206
Art. 5 - [...]
II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

107

Regulamento, como visto, no se confunde com lei e por essa razo, no pode
criar obrigaes, mas, to somente, regulamentar o cumprimento de obrigaes, sob o manto
da lei, como bem observado por Celso Antnio Bandeira de Mello para quem,
[...] o preceptivo no diz decreto, regulamento, portaria, resoluo ou
quejandos. Exige lei para que o Poder Pblico possa impor obrigaes aos
administrados. que a Constituio brasileira, seguindo tradio j antiga,
firmada por suas antecedentes republicanas, no quis tolerar que o
Executivo, valendo-se de regulamento, pudesse, por si mesmo, interferir com
a liberdade ou a propriedade das pessoas.207

Carlos Ari Sundfeld leciona no mesmo sentido:

De outro lado, s a lei pode definir e limitar o exerccio dos direitos
individuais. O interesse individual s cede ante interesses pblicos e estes
so estabelecidos pela lei, no pela vontade isolada do prncipe.(...) Com
isso, os cidados se submetem ao governo da lei, vale dizer, tm seus
deveres regulados por uma norma geral e abstrata, emanada da Assemblia
de seus representantes.208

Eis o revs do princpio da legalidade na tica da Administrao Pblica:

enquanto que para os particulares tudo o que no for proibido est permitido, para a
Administrao a afirmao oposta, tudo o que no for permitido est proibido. Para os
particulares h a chamada vinculao negativa liberdade de agir at encontrar proibio
legal - e para a Administrao, vinculao positiva s agir por fora e debaixo de lei.

Renato Alessi ao adotar o vocbulo subordinao para caracterizar a relao entre

a funo legislativa e a funo administrativa, sendo esta subordinada quela, esclarece:
Acerca das relaes entre a funo administrativa, assinalamos em primeiro
lugar, que a funo administrativa est subordinada funo legislativa. Tal
subordinao, que resume o princpio da necessria legalidade da atividade
administrativa, se entende em sentido negativo, isto , no sentido de que a
atividade administrativa encontra um limite formalmente insupervel na lei,
a qual pode estabelecer proibies a determinadas atividades, tanto no que
concerne a finalidades a alcanar, como no que se refere aos meios e formas
a seguir para tanto. Mas se entende tambm, e sobretudo, em sentido
positivo e no somente no sentido de que a lei pode vincular positivamente a
atividade administrativa a determinadas finalidades ou a determinados meios
ou formas, mas tambm no sentido de que como examinaremos melhor em
207
208

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, pp. 328-329.

SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1992, p. 45.

108

seu momento, a Administrao s pode fazer aquilo que a lei permite,

sobretudo no que concerne atividade de carter jurdico.209

A prpria exegese do art. 37, caput, da Constituio da Repblica (A

Administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade...) embasa o
contedo do princpio da legalidade para o Poder Pblico que, em poucas palavras, significa a
submisso total e intransponvel lei.

Enquanto o princpio da legalidade amplo e abrange essas duas vertentes (para o

particular, com vinculao negativa, e para a Administrao, com vinculao positiva), a
combinao das duas vertentes conduz concluso de que a criao de obrigaes e sanes
s pode se dar mediante lei e s a existncia de prvia lei permite a expedio de
regulamentos limitados ao seu fiel cumprimento210, sem ampliao ou reduo de contedo e
alcance.

Importante salientar que a competncia regulamentar s tem ensejo quando

necessria execuo de uma lei, afigurando-se como limite negativo a ausncia de espao
para atuao administrativa.

O regulamento tambm se presta a limitar a discricionariedade administrativa,

reduzindo a margem de liberdade ao administrador, conferida pela norma legal.

Nesse sentido, o magistrio de Celso Antnio Bandeira de Mello, que admite a

expedio de regulamentos para o estabelecimento de normas procedimentais orgnicas e nos
casos em que a execuo da lei reclama averiguao ou operacionalizao tcnica211. Nas
palavras do autor:
[...] estas medidas regulamentares concernentes to-somente identificao
ou caracterizao tcnica dos elementos ou situaes de fato que respondem
j agora de modo preciso, aos conceitos inespecficos e indeterminados de
209

ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, pp.12-13.

Ainda se encontra outra disposio no direito positivo brasileiro que refora a subordinao do regulamento
lei, quando autoriza o Congresso Nacional (titular do exerccio da funo legislativa e legitimado para exercer
controle sobre os atos do Executivo) a sustar atos normativos emanados do Poder Executivo que desbordem da
competncia regulamentar. o que inequivocamente estabelece o art. 49, V:
de competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegao legislativa;
211
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, p. 362.
210

109

que a lei se serviu, exatamente para que fossem precisados depois de estudo,
anlise e ponderao tcnica efetuada em nvel da Administrao, com o
concurso, sempre que necessrio, dos dados de fato e dos subsdios
fornecidos pela Cincia e pela tecnologia disponveis.212

Vale dizer que a Administrao tem uma funo cognitiva complementar de

certos aspectos tcnicos ou cientficos, o que enseja a competncia normativa derivada desses
aspectos tcnicos.

Com relao a essa cognio cientfica, podemos citar como exemplos a

competncia da ANVISA de, mediante ato normativo infralegal, indicar tais ou quais prticas
se caracterizam como servios que colocam em risco a sade pblica213 ou, ainda, a

212

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, p. 364.

Lei n 9.782/99: Art. 7 Compete Agncia proceder implementao e execuo do disposto nos incisos
II a VII do art. 2 desta Lei, devendo:
I - coordenar o Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria;
II - fomentar e realizar estudos e pesquisas no mbito de suas atribuies;
III - estabelecer normas, propor, acompanhar e executar as polticas, as diretrizes e as aes de vigilncia
sanitria;
IV - estabelecer normas e padres sobre limites de contaminantes, resduos txicos, desinfetantes, metais
pesados e outros que envolvam risco sade;
V - intervir, temporariamente, na administrao de entidades produtoras, que sejam financiadas, subsidiadas ou
mantidas com recursos pblicos, assim como nos prestadores de servios e ou produtores exclusivos ou
estratgicos para o abastecimento do mercado nacional, obedecido o disposto no art. 5 da Lei n 6.437, de 20
de agosto de 1977, com a redao que lhe foi dada pelo art. 2 da Lei n 9.695, de 20 de agosto de 1998;
VI - administrar e arrecadar a taxa de fiscalizao de vigilncia sanitria, instituda pelo art. 23 desta Lei;
VII - autorizar o funcionamento de empresas de fabricao, distribuio e importao dos produtos
mencionados no art. 8o desta Lei e de comercializao de medicamentos
VIII - anuir com a importao e exportao dos produtos mencionados no art. 8 desta Lei;
IX - conceder registros de produtos, segundo as normas de sua rea de atuao;
X - conceder e cancelar o certificado de cumprimento de boas prticas de fabricao;
XIV - interditar, como medida de vigilncia sanitria, os locais de fabricao, controle, importao,
armazenamento, distribuio e venda de produtos e de prestao de servios relativos sade, em caso de
violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade;
XV - proibir a fabricao, a importao, o armazenamento, a distribuio e a comercializao de produtos e
insumos, em caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade;
XVI - cancelar a autorizao de funcionamento e a autorizao especial de funcionamento de empresas, em
caso de violao da legislao pertinente ou de risco iminente sade;
XVII - coordenar as aes de vigilncia sanitria realizadas por todos os laboratrios que compem a rede
oficial de laboratrios de controle de qualidade em sade;
XVIII - estabelecer, coordenar e monitorar os sistemas de vigilncia toxicolgica e farmacolgica;
XIX - promover a reviso e atualizao peridica da farmacopia;
XX - manter sistema de informao contnuo e permanente para integrar suas atividades com as demais aes
de sade, com prioridade s aes de vigilncia epidemiolgica e assistncia ambulatorial e hospitalar;
XXI - monitorar e auditar os rgos e entidades estaduais, distrital e municipais que integram o Sistema
Nacional de Vigilncia Sanitria, incluindo-se os laboratrios oficiais de controle de qualidade em sade;
XXII - coordenar e executar o controle da qualidade de bens e produtos relacionados no art. 8 desta Lei, por
meio de anlises previstas na legislao sanitria, ou de programas especiais de monitoramento da qualidade
em sade;
XXIII - fomentar o desenvolvimento de recursos humanos para o sistema e a cooperao tcnico-cientfica
nacional e internacional;
XXIV - autuar e aplicar as penalidades previstas em lei.

213

110

XXV - monitorar a evoluo dos preos de medicamentos, equipamentos, componentes, insumos e servios de
sade, podendo para tanto:
a) requisitar, quando julgar necessrio, informaes sobre produo, insumos, matrias-primas, vendas e
quaisquer outros dados, em poder de pessoas de direito pblico ou privado que se dediquem s atividades de
produo, distribuio e comercializao dos bens e servios previstos neste inciso, mantendo o sigilo legal
quando for o caso;
b) proceder ao exame de estoques, papis e escritas de quaisquer empresas ou pessoas de direito pblico ou
privado que se dediquem s atividades de produo, distribuio e comercializao dos bens e servios
previstos neste inciso, mantendo o sigilo legal quando for o caso;
c) quando for verificada a existncia de indcios da ocorrncia de infraes previstas nos incisos III ou IV do
art. 20 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, mediante aumento injustificado de preos ou imposio de
preos excessivos, dos bens e servios referidos nesses incisos, convocar os responsveis para, no prazo
mximo de dez dias teis, justificar a respectiva conduta;
d) aplicar a penalidade prevista no art. 26 da Lei no 8.884, de 1994;
XXVI - controlar, fiscalizar e acompanhar, sob o prisma da legislao sanitria, a propaganda e publicidade de
produtos submetidos ao regime de vigilncia sanitria;
XXVII - definir, em ato prprio, os locais de entrada e sada de entorpecentes, psicotrpicos e precursores no
Pas, ouvido o Departamento de Polcia Federal e a Secretaria da Receita Federal.
1 A Agncia poder delegar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios a execuo de atribuies
que lhe so prprias, excetuadas as previstas nos incisos I, V, VIII, IX, XV, XVI, XVII, XVIII e XIX deste
artigo.
2 A Agncia poder assessorar, complementar ou suplementar as aes estaduais, municipais e do Distrito
Federal para o exerccio do controle sanitrio.
3 As atividades de vigilncia epidemiolgica e de controle de vetores relativas a portos, aeroportos e
fronteiras, sero executadas pela Agncia, sob orientao tcnica e normativa do Ministrio da Sade.
4o A Agncia poder delegar a rgo do Ministrio da Sade a execuo de atribuies previstas neste artigo
relacionadas a servios mdico-ambulatorial-hospitalares, previstos nos 2o e 3o do art. 8o, observadas as
vedaes definidas no 1o deste artigo.
5o A Agncia dever pautar sua atuao sempre em observncia das diretrizes estabelecidas pela Lei no
8.080, de 19 de setembro de 1990, para dar seguimento ao processo de descentralizao da execuo de
atividades para Estados, Distrito Federal e Municpios, observadas as vedaes relacionadas no 1o deste
artigo.
6o A descentralizao de que trata o 5o ser efetivada somente aps manifestao favorvel dos respectivos
Conselhos Estaduais, Distrital e Municipais de Sade.
Art. 8 Incumbe Agncia, respeitada a legislao em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e
servios que envolvam risco sade pblica.
1 Consideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria pela Agncia:
I - medicamentos de uso humano, suas substncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias;
II - alimentos, inclusive bebidas, guas envasadas, seus insumos, suas embalagens, aditivos alimentares, limites
de contaminantes orgnicos, resduos de agrotxicos e de medicamentos veterinrios;
III - cosmticos, produtos de higiene pessoal e perfumes;
IV - saneantes destinados higienizao, desinfeco ou desinfestao em ambientes domiciliares, hospitalares
e coletivos;
V - conjuntos, reagentes e insumos destinados a diagnstico;
VI - equipamentos e materiais mdico-hospitalares, odontolgicos e hemoterpicos e de diagnstico
laboratorial e por
imagem;
VII - imunobiolgicos e suas substncias ativas, sangue e hemoderivados;
VIII - rgos, tecidos humanos e veterinrios para uso em transplantes ou reconstituies;
IX - radioistopos para uso diagnstico in vivo e radiofrmacos e produtos radioativos utilizados em
diagnstico e terapia;
X - cigarros, cigarrilhas, charutos e qualquer outro produto fumgero, derivado ou no do tabaco;
XI - quaisquer produtos que envolvam a possibilidade de risco sade, obtidos por engenharia gentica, por
outro procedimento ou ainda submetidos a fontes de radiao.
2 Consideram-se servios submetidos ao controle e fiscalizao sanitria pela Agncia, aqueles voltados
para a ateno ambulatorial, seja de rotina ou de emergncia, os realizados em regime de internao, os
servios de apoio diagnstico e teraputico, bem como aqueles que impliquem a incorporao de novas
tecnologias.
3 Sem prejuzo do disposto nos 1 e 2 deste artigo, submetem-se ao regime de vigilncia sanitria as
instalaes fsicas, equipamentos, tecnologias, ambientes e procedimentos envolvidos em todas as fases dos

111

competncia do Poder Executivo da Unio a indicar o que considerado como produto capaz
de causar dependncia214.

2.2. As outras competncias normativas da Administrao

Para alm dos regulamentos (enfatizamos que regulamento, na ordem jurdica
brasileira o designativo do ato normativo de competncia privativa do chefe do Poder
Executivo), h uma gama de atos normativos hierarquicamente inferiores, como resolues,
instrues, portarias, regimentos, editais, entre outros atos de ndole normativa expedidos pela
Administrao.

A esses atos aplicam-se, salvo pela competncia para sua expedio, todas as
observaes pertinentes aos regulamentos, com a observao de que, por serem inferiores ao
decreto regulamentar, encontram limite tambm nessa norma, caso exista no caso concreto215.

o que professa Celso Antnio Bandeira de Mello:

Assim, toda a dependncia e subordinao do regulamento lei, bem como
os limites em que se h de conter, manifestam-se revigoradamente no caso
de instrues, portarias, resolues, regimentos ou normas quejandas.216

2.3 Instrumento convocatrio: norma geral e concreta

Pelo que expusemos nos itens anteriores, possvel afirmar que o edital217 um
ato normativo expedido para definir as regras incidentes sobre cada procedimento licitatrio.
processos de produo dos bens e produtos submetidos ao controle e fiscalizao sanitria, incluindo a
destinao dos respectivos resduos.
4 A Agncia poder regulamentar outros produtos e servios de interesse para o controle de riscos sade
da populao, alcanados pelo Sistema Nacional de Vigilncia Sanitria.
214
Lei 11.343/06: Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad;
prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de
drogas; estabelece normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define
crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio.
215
Assim que, a ttulo de exemplo, os editais de licitao na modalidade Prego devem encontrar seus limites,
na Lei 10.520/02 e no Decreto n 3.555/00.
216
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, p. 369-370.

112

, portanto, uma norma geral, mas no abstrata, pois no se presta a mltiplas incidncias,
tendo vocao de incidncia nica, isto , somente para a licitao que disciplina.

norma geral porque se dirige a um nmero indefinido de pessoas, conquanto

seja direcionado a certas categorias, como fornecedores de gneros alimentcios, ou de
automveis ou de material didtico ou de servios de informtica, ou empreiteiras e
construtoras, etc., tudo a depender do objeto licitado.

No abstrata, concreta porque vai ter sua aplicabilidade esgotada ao final da

licitao, extinguindo-se por exaurimento de seus efeitos aps incidncia nica, isto , um
determinado procedimento licitatrio. Conquanto uma mesma norma contida no edital possa
ter mltiplas incidncias durante o certame, o edital em si, vocacionado a incidir sobre um
nico procedimento licitatrio.

A necessria edio de um instrumento convocatrio para cada procedimento

licitatrio decorre de expressas disposies legais, contidas no art. 38, I, da Lei 8.666/93, art.
4, III, da Lei 10.520/02, art. 18, da Lei 8.987/95 e art. 11, da Lei 11.079/04 e se presta a
definir o objeto licitado, a estabelecer a modalidade de licitao, o critrio de julgamento, as
condies de participao, requisitos de habilitao, dentre outras.

Importa-nos voltar olhos importncia do instrumento convocatrio quanto s

infraes e sanes.

Como visto anteriormente, as leis regentes das licitaes so genricas e

aplicveis indistintamente, a todo e qualquer procedimento licitatrio, razo pela qual se
detecta tanto a impossibilidade quanto a inviabilidade de conter, no texto legal, tipos
especficos, particularizados e adaptados a todos e a cada natureza de objeto licitado.

Nessa esteira, a funo do ato convocatrio assume crucial importncia, pois nele
devero constar os tipos mais especficos e os pressupostos para a aplicao das sanes,
reduzindo ou eliminando, tanto quanto possvel, a grande margem de liberdade conferida pelo
217

Celso Antnio define o edital como o ato por cujo meio a Administrao faz pblico seu propsito de licitar
um objeto determinado, estabelece os requisitos exigidos dos proponentes e das propostas, regula os termos
segundo os quais os avaliar e fixa as clusulas do eventual contrato a ser travado.217

113

legislador ao estabelecer infraes genricas e as sanes cabveis sem uma ntima relao de
adequao entre umas e outras.

Importante consignar que uma minuta do futuro contrato integra, como anexo, o
instrumento convocatrio.

Portanto, devem constar, tanto do edital, quanto da minuta do contrato, descries

pormenorizadas do que caracterizar, por exemplo, falha na execuo do contrato218 ou
inexecuo contratual219, a despeito de alguns motivos aplicveis na generalidade dos casos,
para resciso contratual derivada do descumprimento de obrigaes ou pela prtica de
condutas vedadas220.

Nesse sentido, leciona Jos Roberto Pimenta Oliveira:

Como se trata de supremacia especial, caber ao instrumento convocatrio,
sem afronta legalidade, detalhar as hipteses atreladas a cada modalidade
sancionatria. Esta tarefa tipificante deve estar norteada pelo princpio da
razoabilidade, sob pena de invalidade.221

E, em parte, o magistrio de Lucia Valle Figueiredo:

Consoante entendemos, tanto a advertncia como a multa e, at mesmo, a
suspenso temporria de licitar ou contratar devem estar previstas no edital
que regeu a licitao. No necessitariam de tipificao legal porque seria
218

Infrao prevista na Lei 10.520/02, art. 7.

Pressuposto amplssimo para aplicao de sanes, previsto no art. 87, da Lei 8.666/93.
220
Conforme se depreende do art. 77 e parte do art. 78, da Lei 8.666/93:
Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias contratuais e as
previstas em lei ou regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos;
III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da
obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao
Administrao;
VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou
transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a
sua execuo, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
221
OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 406.
219

114

impossvel. Em outras palavras: no haveria necessidade de que na lei j

constassem os pressupostos diante dos quais a pena seria aplicada. Todavia,
no atinente inidoneidade para licitar concordamos inteiramente com o
Prof. Maral Justen -, deve estar rigorosamente tipificada na lei, sob pena de
inconstitucionalidade.222

Com relao s multas, tanto o instrumento convocatrio como a minuta do

contrato e o prprio contrato futuro devem dedicar itens e clusulas a disciplinar sua
aplicao, tendo em vista, inclusive, que o texto legal remete explicitamente ao contrato, a
disciplina das multas por atraso e inexecuo.

Assim que o instrumento convocatrio, como ato normativo complementar lei,

no pode trazer em seu bojo mera repetio do texto legal, pois isso infirma sua importante
misso de estabelecer comandos particularizados para o interesse pblico subjacente
licitao e contratao.

2.4. Relao entre lei, ato convocatrio e contrato administrativo

Em razo do que j dissemos acerca da vocao da atividade normativa da

Administrao e dos limites instransponveis do exerccio dessa competncia, lgica a
concluso de que, se houver incompatibilidade entre o que dispe a lei e o que dispe o
edital/carta-convite, prevalece o que dispe a lei, maculando de invalidade o instrumento
convocatrio.

Portanto, a relao entre a lei e o instrumento convocatrio de submisso do

segundo em relao primeira. Editais e afins que veiculam disposies que suprimam ou
reduzam direitos dos licitantes assegurados na lei ou que criem deveres fora da moldura legal,
desborda sua funo integradora e padece de ilegalidade.

Nesse sentido, leciona Marcio Cammarosano:

Se a Administrao Pblica expede ato - no caso, o edital - em descompasso

com a lei, padecendo ele de vcio que s pode ser corrigido mediante
republicao do texto, reabrindo-se prazo para entrega de novas propostas, e
se assim no procede, a Administrao quem, uma vez mais, viola a ordem
222

FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 9 ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 519-520.

115

jurdica. Em rigor seria o caso, a este passo, de anulao do contrato dele

decorrente (Lei n. 8.666/93, art. 49, caput, segunda parte, e seu 2.),
promovendo-se a responsabilidade de quem deu causa nulidade (Lei n.
8.666/93, art. 59, pargrafo nico, ltima parte).223

Integra o instrumento convocatrio, a minuta do futuro contrato224, cujas clusulas

devem estar em estrita consonncia com o prprio edital e tambm vincula a Administrao.

Eventual discrepncia entre o que constar no corpo do edital e em qualquer de

seus anexos, dentre eles, o que contm a referida minuta do termo, tambm deve ser corrigida
pelo rgo ou ente licitador, se o contraste entre ambos resultar em incompatibilidade.

Concluda a licitao, ser confeccionada a verso definitiva do contrato e esta

deve ser a rplica fiel da minuta, apenas adicionando as informaes pertinentes ao
contratado, valor do contrato e demais peculiaridades decorrentes das propostas, nada mais
que isso. So vedadas quaisquer alteraes nas clusulas contratuais em relao minuta, por
fora do princpio da vinculao ao instrumento convocatrio. De nada adiantaria atribuir ao
edital ou instrumento equivalente a fora vinculante se tal vinculao no se estendesse ao
contrato.

Insuscetvel de dvida, portanto, a afirmao no sentido de que a minuta do

contrato, bem como sua verso final, no podem contrariar a lei, pois, ambos so normas tm
finalidades de complementaridade norma legal.

223

CAMMAROSANO, Marcio, Contrato administrativo: aplicao de sano administrativa pela no assinatura

do contrato. Suspenso de inscrio em registro cadastral. Ilegalidade na imposio da pena. Fixao de
responsabilidades, Doutrina 602/10/dez/1994, ILC - Informatvo de Licitaes e Contratos, Znite, Curitiba,
1994.
224
Lei 8.666/93, art. 62, 1o - A minuta do futuro contrato integrar sempre o edital ou ato convocatrio da
licitao.

116

Captulo V Infraes nas Licitaes e Contratos Administrativos

Tanto a lei 8.666/93, como a lei 10.520/02, estabelecem diversas infraes

sancionveis com multa, advertncia, suspenso temporria de participar de licitaes e
impedimento para contratar com a Administrao, declarao de inidoneidade para contratar
com a Administrao Pblica, essas referidas na lei geral de licitaes, alm da sano de
impedimento de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios,
prevista na lei disciplinadora da modalidade Prego.

Algumas infraes so consumveis antes mesmo da celebrao do contrato,

outras so tipicamente contratuais e ainda h uma terceira categoria de situaes ensejadoras
de sano que, no relacionadas execuo do contrato, podem ocorrer antes e depois de sua
formalizao. Desta maneira sistematizamos as infraes.

1.

Infraes consumveis antes da celebrao do contrato

A legislao impe deveres aos licitantes e adjudicatrios que, ao no observ-los,

estaro sujeitos a sanes.

A partir do momento em que o particular apresenta sua proposta, passa a integrar

o processo licitatrio e fica submetido s regras da disputa, com todo o plexo de direitos e
deveres inerentes a uma relao jurdica que se estabelece entre o rgo/ente licitador e
aqueles particulares que exteriorizaram inteno de disputar o objeto licitado.

1.1. No manuteno da proposta

A Lei Geral de Licitaes impe ao licitante o dever de manter sua proposta pelo
prazo de 60 (sessenta) dias, lapso de tempo que a lei reputa como suficiente para a concluso

117

do certame. o que resulta da anlise do disposto no art. 43, 6225, c/c art. 64, 3226, da Lei
Federal n 8.666/93 e tambm do art. 6227, da Lei 10.520/02.

Nas modalidades estatudas pela Lei 8.666/93, tal imposio se extrai da

impossibilidade de desistncia da proposta aps a fase de habilitao, salvo se por motivo
justo, decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso de Licitaes. Na modalidade
prego, a imposio feita em razo da inverso de fases que caracteriza o procedimento,
sendo a classificao das propostas etapa anterior de habilitao.

A exigncia tem relao direta com os objetivos da licitao, j que uma liberdade
de desistir da proposta em qualquer fase da licitao reduziria o grau do compromisso que o
Poder Pblico espera do particular, colocando em risco o sucesso da disputa.

Por isso correto afirmar que, tambm em matria de licitaes e contratos

administrativos, o ato de apresentao da proposta vincula o licitante que no pode, por mera
reavaliao de convenincia, desistir da proposta.

Dissemos tambm em licitaes e contratos porque o Cdigo Civil brasileiro, ao

dispor sobre a formao dos contratos, estabelece de maneira clara e inequvoca que a
proposta de contrato vincula o proponente, como se v no artigo 427228.

Mas, a norma de licitaes racional e no exige sacrifcios, mas sim,

comprometimento e seriedade do licitante, ao prever que, em razo de fato superveniente
devidamente justificado, estaria dispensado o proponente, mediante deciso das autoridades
licitadoras.

A toda evidncia que o fato superveniente deve se revelar como impeditivo da

manuteno da proposta, ou da manuteno sem prejuzos a serem experimentados pelo
licitante, pois, do contrrio, o que a norma exigiria, seria sacrifcio e no compromisso.
225

Art. 43 [...] 6 - 6o Aps a fase de habilitao, no cabe desistncia de proposta, salvo por motivo justo
decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso
226
Art. 64[...] 3o - Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a
contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos
227
Art. 6 O prazo de validade das propostas ser de 60 (sessenta) dias, se outro no estiver fixado no edital.
228
Cdigo Civil, Art. 427. - A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos
dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso).

118

Afora a situao acima, descabida a desistncia da proposta. Cumpre-nos,

portanto, verificar se a manifestao de desistncia apresentada pelo proponente, e quanto a
esse aspecto, devemos diferenciar a desistncia nos procedimentos licitatrios regidos pela
Lei 8.666/93 dos regidos pela Lei 10.520/02.

Como dito e redito, a proposta vincula o licitante, estabelecendo uma relao

jurdica entre ele, o Poder Pblico e os demais proponentes. De acordo com o regramento
estabelecido na lei geral de licitaes, ao manifestar sua desistncia fora dos permissivos
legais, essa manifestao, nos procedimentos regidos pela Lei 8.666/93 incua e ineficaz,
isto , no produz efeito algum.

possvel afirmar, portanto, que a desistncia da proposta incua e ineficaz, no

se caracterizando sequer uma infrao.

A ineficcia dessa manifestao de desistncia j foi apontada por Maral Justen

Filho, para quem [...] a desistncia manifestada posteriormente fase de habilitao ser
juridicamente ineficaz, eis que no ter o efeito de desvincular o licitante pela proposta
realizada.229

Inexiste, pois, arrependimento quanto proposta e o licitante ter de honr-la no

momento oportuno, isto , quando e se lhe for adjudicado o objeto, sob pena de incorrer na
infrao consistente em recusar-se a assinar o contrato, assujeitando-se s sanes
correspondentes ao inadimplemento total do contrato.

Nem mesmo na ocorrncia de erro na elaborao de sua proposta, o proponente

estar livre para desvincular-se do compromisso, pois, estando dentro dos parmetros de
aceitabilidade estabelecidos no edital e na lei, o licitante descuidado permanecer no certame.

Sendo ineficaz a manifestao de desistncia injustificada da manuteno da

proposta, tal comportamento, por si, no configura uma infrao administrativa, observandose, novamente, que em momento posterior do certame, caso no atenda convocao para
229

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009, p. 585.

119

assinatura do contrato ou termo equivalente, restar configurada a infrao examinada no

tpico seguinte230.

Portanto, conclumos que o dever de manuteno da proposta uma regra imposta

por lei, mas seu descumprimento no se constitui, por si s, numa infrao administrativa
licitatria, nos procedimentos regidos pela Lei 8.666/93, j que a fora vinculante da proposta
obsta a eficcia da desistncia, exceto se decorrido o lapso temporal de 60 dias (ou outro
prazo assinalado pelo edital), ou se justificada por fato superveniente aceito pelas autoridades
competentes.

Nas licitaes regidas pela Lei 10.520/02, a desistncia da proposta tipificada

como infrao administrativa, o que se depreende diretamente do art. 7231 que traz o bloco de
infraes e sanes aplicveis modalidade prego e s se consuma aps a adjudicao do
objeto232.

E como bem observado por Maral Justen Filho, a recusa do adjudicatrio em

honrar sua proposta tambm infrao sria e relevante.233

Para fins da caracterizao da infrao, deve ser considerada como proposta, tanto
aquela originalmente apresentada, como o valor final proposto aps a fase de lances, j que,
em tal modalidade licitatria, a proposta inicial pode sofrer variaes para menor.

Portanto, o descumprimento do dever de manuteno da proposta em Prego

comportamento tpico e assujeita o infrator s sanes l previstas.
230

o que Jair Eduardo Santana denominou de sano por equiparao, criticando o texto legislativo que faz a
desistncia da proposta equivaler recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato. (Desistncia
injustificada da proposta e as sanes administrativas nas licitaes. Aspectos prticos. Um (provvel)
equvoco doutrinrio. Boletim de Licitaes e Contratos, So Paulo, n. 7/06, p. 635-642, 2006, p. 642.)
231
Art. 7 Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o contrato, deixar de
entregar ou apresentar documentao falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execuo de seu
objeto, no mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo ou
cometer fraude fiscal, ficar impedido de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpios e, ser descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere
o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em edital
e no contrato e das demais cominaes legais.
232
A manifestao da desistncia antes de adjudicado o objeto comportamento ineficaz, tanto quanto a
desistncia nas demais modalidades licitatrias. Para Maral Justen Filho, a retirada da proposta
juridicamente impossvel. (Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico. 5 ed. So
Paulo: Dialtica, 2009, p. 242).
233
JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, p.242,

120

1.2. Recusa injustificada em assinar o contrato ou termo equivalente

Diferentemente do que ocorre em relao ao dever de manuteno da proposta, a

recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento
equivalente (carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de
execuo de servio)234, consubstancia-se em infrao administrativa prevista, tanto na Lei
8.666/93, como na Lei 10.520/02, assujeitando o infrator s sanes estabelecidas nos
respectivos diplomas.

Nenhuma dvida emana dos dispositivos legais que tratam de impor a

obrigatoriedade, ao adjudicatrio, de atender convocao do rgo ou ente licitador, para
que, no prazo assinalado, celebre a avena ou afim. Tal obrigao emana do art. 64235, da Lei
8.666/93 e do art. 4, incisos XXII e XXIII236, da lei 10.520/02.

Portanto, o licitante no est livre para decidir se atende ou no convocao para

assinatura da avena, pois da fora vinculante da proposta deriva a obrigao de celebrar o
contrato, caso venha a ser alado condio de adjudicatrio.

Conhecida

obrigao,

passemos

anlise

das

conseqncias

pelo

descumprimento. Na Lei 8.666/93, o art. 81 prev que a recusa injustificada do adjudicatrio

em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, no prazo estabelecido pela
Administrao, caracteriza descumprimento total da obrigao assumida e enseja a aplicao

234

A Lei 8.666/93 estabelece as hipteses de obrigatoriedade de formalizao de contrato e enumera, para as

hipteses no obrigatrias, quais so os termos equivalentes, conforme art. 62:
Art. 62. O instrumento de contrato obrigatrio nos casos de concorrncia e de tomada de preos, bem como
nas dispensas e inexigibilidades cujos preos estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de
licitao, e facultativo nos demais em que a Administrao puder substitu-lo por outros instrumentos hbeis,
tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra ou ordem de execuo de
servio.
235
Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou
retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito
contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei.
236
XXII - homologada a licitao pela autoridade competente, o adjudicatrio ser convocado para assinar o
contrato no prazo definido em edital; e
XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, no celebrar o
contrato, aplicar-se- o disposto no inciso XVI.

121

das penalidades legalmente estabelecidas237. A Lei 10.520/02, art. 7 - o j aludido bloco de

infraes pertinentes s licitaes na modalidade prego -, dispe que se o convocado, dentro
do prazo de validade da proposta, no assinar o contrato estar sujeito s correspondentes
sanes.

Pela dico da norma contida na lei geral de licitaes, no qualquer recusa o

comportamento que configurar a infrao prevista na norma, mas sim, a recusa injustificada,
de modo que se houver motivos hbeis a justificar o no atendimento convocao ou a
expressa recusa, no estar configurada a infrao. Entendemos, assim, que a
responsabilizao decorrente da recusa subjetiva, imprescindindo do elemento culpa, para a
caracterizao da infrao.

Assim, o adjudicatrio convocado que se omitir ou se recusar a assinar o contrato

poder apresentar as razes pelas quais assim se comportou e submeter essas razes
apreciao do rgo ou ente licitador.

Embora a lei no seja expressa quanto necessria aceitao, pelas autoridades

competentes, das justificativas apresentadas, certo que a mera apresentao de justificativas
no obsta a incidncia da norma, j que implcito que a Administrao deva apreciar e
aceitar as razes apresentadas, decidindo, sempre motivadamente, acerca da pertinncia dos
motivos retardadores ou impeditivos da assinatura do termo, justificando ou no o
comportamento do adjudicatrio.

Portanto, remanesce margem de liberdade Administrao, para apreciar e

ponderar os motivos apresentados pelo adjudicatrio, sempre pautada pelos critrios de
razoabilidade e proporcionalidade, como regra nos atos expedidos no exerccio da
competncia discricionria.

Caso no haja justificativas, por bvio que se deve reputar como injustificada a
recusa ou omisso e, caso haja justificativas, porm, no aceitas pela Administrao, a

237

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatrio em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento
equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administrao, caracteriza o descumprimento total da obrigao
assumida, sujeitando-o s penalidades legalmente estabelecidas.

122

conseqncia automtica a decadncia do direito de contratar, conforme expressa disposio

legal, constante do mesmo art. 64.

No entanto, claro o prejuzo causado Administrao, de modo que, pela

ruptura do compromisso, entendendo-se por compromisso aquele assumido quando da
apresentao da proposta, o adjudicatrio que se recusa a firmar o instrumento ou se omite em
faz-lo incide no tipo previsto no art. 64 e, alm de perder o direito de celebrar o respectivo
instrumento, dever ser punido, o que nos remete ao disposto no art. 81, da Lei 8.666/93.

O texto legal no prima pela clareza. Prev que a recusa injustificada caracteriza
descumprimento total da obrigao assumida, sendo que, cumpre ao intrprete descobrir a
obrigao aludida na norma, j que inexiste contrato, bem como desvendar quais seriam as
penalidades legalmente estabelecidas.

Quanto ao descumprimento da obrigao assumida, Maral Justen Filho entende

tratar-se de responsabilidade pr-contratual, recorrendo teoria geral dos contratos e ao
disposto no art. 427238, do Cdigo Civil

certo, pois, que contrato ainda no h, no se podendo falar em inexecuo ou

inadimplemento contratual. Todavia, a legislao brasileira equipara o descumprimento do
dever de manuteno da proposta ao inadimplemento total do contrato, prevendo a aplicao
da sano cabvel no caso de inadimplemento, o que nos parece desarrazoado e
desproporcional.

O momento da consumao da infrao aqui estudada o termo assinalado pelas

autoridades competentes, para a assinatura do contrato ou instrumento correspondente, pois
a partir da que o interesse pblico passa a se ressentir do comportamento do particular.

A lei ainda prev a possibilidade de prorrogao do prazo estipulado uma vez por
igual perodo, desde que solicitado pelo convocado, cujo pedido deve ser fundamentado em
motivo justo, precisamente no art. 64, 1239.

238

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza
do negcio, ou das circunstncias do caso.

123

Aqui, novamente h certa margem de liberdade Administrao, para apreciar a

justificativa apresentada pelo convocado e decidir, se os motivos apresentados so ou no
justos.

Isto porque no h nada mais vago, cambivel e subjetivo do que o conceito de

justia ou justeza, seja para constatar se a recusa em assinar o contrato justificvel, seja para
constatar se o pedido de prorrogao de prazo igualmente justificvel.

Quanto maior a margem de liberdade conferida autoridade competente, menor

a segurana jurdica e tal afirmao sustenta a necessidade de reduo, tanto quanto possvel,
da discricionariedade administrativa nesses casos.

Assim que, na ocorrncia de fora maior e caso fortuito, afigura-nos correto

afirmar que a Administrao dever aceitar a justificativa pela recusa da assinatura, bem
como dever prorrogar o prazo, se solicitado. Situaes outras sero livremente apreciadas
pela Administrao.

Por outro lado, se os motivos apresentados, seja para a recusa, seja para o pedido
de prorrogao, se assentarem em ineficincia do prprio vencedor da licitao ou a fatores
que lhe so diretamente imputveis, a Administrao dever decidir pela ocorrncia da
infrao e, tambm, indeferir eventual pedido de prorrogao de prazo, pois, eventual
clemncia da Administrao significar violao a direito de terceiros240 e s prprias regras
que presidem a licitao.

Na lei instituidora da modalidade prego, inexiste a qualidade injustificado(a),

constando, no entanto, do Decreto 3.555/2000, que veicula o regulamento do prego, art.11,
inc. XXIII241, o que faz incidir, tambm para esses certames, as observaes feitas para a
infrao prevista na Lei 8.666/93.

239

Art. 64, 1: O prazo de convocao poder ser interrompido uma vez, por igual perodo, quando solicitado
pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao.
240
O 2 do mesmo art. 64 faculta Administrao convocar os classificados remanescentes, na respectiva
ordem, para assinar o contrato nas mesmas condies propostas pelo primeiro colocado.
241
Art. 11. A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes
regras:

124

Para ns, o fato de constar a expressa ressalva de que no estar sujeito s sanes
o convocado que deixar de assinar o contrato por razes justificveis no autoriza o
sancionamento automtico, como conseqncia inevitvel do no atendimento convocao
ou prpria recusa em firmar o termo.

Entendemos, que a infrao s estar caracterizada se presente o elemento

subjetivo, em qualquer de suas modalidades, ou no houver causas justificadoras do no
atendimento convocao, remetendo, tanto o adjudicatrio, quanto Administrao, s
excludentes de ilicitude aplicveis genericamente s licitaes e contratos administrativos,
examinadas.

1.3. No entregar documentao exigida para o certame

A Lei 10.520/02 tipifica como infrao a conduta que intitula o presente tpico,
consistente em deixar de entregar a documentao exigida para o certame estabelecendo
sanes administrativas aos responsveis.

A conduta infrativa comporta observaes, considerando a sofrvel tcnica

legislativa.

No se pode considerar, simplesmente, a desdia ou desateno do proponente que

no fui cuidadoso o bastante para apresentar a totalidade da documentao exigida ou a
totalidade da documentao exigida conforme os termos do edital, porque, a princpio,
documentao incompleta ou em desacordo com o exigido gera, to somente, sua
desclassificao ou inabilitao (conforme a natureza da documentao defeituosa).

A infrao s estar configurada se o licitante, sabedor de que no possui a

documentao necessria ou qualquer das condies de participao no certame, entrega
documentao incompleta ou em desacordo com as exigncias preestabelecidas.

XXIII - se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, ser aplicada a regra
estabelecida no inciso XXII

125

Tal infrao prpria das licitaes na modalidade Prego, no existindo conduta

infrativa correspondente nas demais modalidades (tal comportamento acarreta apenas a
desclassificao ou a inabilitao do proponente), regidas pela Lei 8.666/93 e h uma razo
para isso.

consenso geral que a modalidade Prego foi criada para conferir agilidade nos
procedimentos para aquisies de bens e servios, da suas peculiaridades em relao s
demais modalidades, como critrio de julgamento nico (somente menor preo),
aplicabilidade restrita aos chamados bens e servios comuns e inverso de fases, tudo visando
celeridade e simplicidade do procedimento.

Celeridade, agilidade e simplicidade so metas que no podem ser tomadas como

soberanas, eis que, nem mesmo em nome delas se pode negligenciar toda a gama de
princpios informadores da licitao, como isonomia, impessoalidade, vinculao ao
instrumento convocatrio, busca pela contratao mais vantajosa e moralidade, o que levou o
legislador a estabelecer regras que combinam essas metas com esses princpios.

assim que, a nosso ver, tem importncia a apresentao de declarao, por parte
de cada licitante, de que preenche os requisitos de habilitao (art. 4, VII242), afigurando-se,
tal exigncia, como um aviso, um alerta aos licitantes, para que verifiquem atentamente a
compatibilidade entre suas condies e as condies da disputa.

Esse desejo de lealdade e seriedade dos particulares um coadjuvante ao

atingimento das metas peculiares do Prego, pois, pouco ou nada adiantaria o regramento
presidido por disposies que prestigiem a celeridade e agilidade do procedimento se, por
outro lado, no se contasse com a colaborao dos participantes.

1.4. Apresentao de documentao ou fazer declarao falsa

242

Art. 4 A fase externa do prego ser iniciada com a convocao dos interessados e observar as seguintes
regras:
VII - aberta a sesso, os interessados ou seus representantes, apresentaro declarao dando cincia de que
cumprem plenamente os requisitos de habilitao e entregaro os envelopes contendo a indicao do objeto e
do preo oferecidos, procedendo-se sua imediata abertura e verificao da conformidade das propostas com
os requisitos estabelecidos no instrumento convocatrio;

126

Com relao apresentao de documentao falsa, a Lei 10.520/02 expressa ao

tipificar a conduta como infrao administrativa, exegese clara e inequvoca do art. 7. No
regulamento veiculado pelo Decreto 3.555/00 consta a infrao consistente em fazer
declarao falsa, no art. 14.243-244

Maral Justen Filho entende que necessrio dolo ou culpa gravssima para a
configurao do ilcito. Para o autor paraense, se o licitante recebe um documento cujos
termos contm indcios de falsidade detectveis pela percepo de um sujeito normal e
diligente, fica caracterizada culpa inescusvel e ensejadora das sanes legais245.

Razo assiste ao jurista paranaense. Evidentemente, no se pode punir o licitante

que apresenta documento falso, cuja falsidade no era facilmente detectvel, tampouco o
sujeito que no agiu dolosamente, seja produzindo o documento falso, seja encomendando-o
ou adquirindo-o de terceiros.

No que concerne declarao falsa, Vera Monteiro s admite o sancionamento

em caso de m-f do declarante246.

Com a autora tambm assentimos, pois fazer declarao significa uma tentativa
deliberada de ocultar um fato ou uma realidade que desautorizaria a participao no certame.

A toda evidncia, o licitante que se vale de tais expedientes, deve ser punido na
via administrativa, sem nos olvidar que tal prtica tambm tipificada como crime.

243

Art. 14. O licitante que ensejar o retardamento da execuo do certame, no mantiver a proposta, falhar ou
fraudar na execuo do contrato, comportar-se de modo inidneo, fizer declarao falsa ou cometer fraude
fiscal, garantido o direito prvio da citao e da ampla defesa, ficar impedido de licitar e contratar com a
Administrao, pelo prazo de at cinco anos, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at
que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade.
244
Com relao declarao falsa prevista no art. 14, do Decreto 3.555/00, a princpio poder-se-ia afirmar que a
norma extrapolou sua vocao e limites constitucionalmente impostos, criando modalidade de infrao sem
base legal.
Todavia, entendemos que o tipo previsto na lei, descrito como apresentar documentao falsa engloba as
declaraes exigidas como condio de participao no certame, no havendo que se cogitar de vcio de
ilegalidade.
245
JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, pp. 241-242.
246
MONTEIRO, Vera. Licitao na modalidade Prego. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 119.

127

Portanto, o licitante que apresenta documentao falsa ou faz declarao falsa

comete, de uma s vez, infrao(es) penal (is)247 e infrao administrativa, estando sujeito
responsabilizao nas duas searas.

Nas licitaes, podem ser exigidas diversas declaraes dos licitantes, as quais,
verificadas falsas, ou seja, de contedo inverdico, materializaro a conduta infrativa. No
entanto, com relao declarao prevista no art. 4, inc. VII, da Lei 10.520/02 (o licitante
declara que tem cincia de que cumpre todos os requisitos de habilitao), vindo,
posteriormente a ser inabilitado no implica, necessariamente, no que a declarao
apresentada era falsa. Expliquemos.

A declarao falsa a que alude a norma aquela efetivamente mentirosa,

incondizente com a realidade, como, v.g., o caso de o licitante ter pendncias fiscais ou
pedido de falncia, balano negativo, ou qualquer outra situao patente e manifestamente
mentirosa, afervel por simples verificao. aquela indubitavelmente produzida com dolo,
com m-f, como dito anteriormente.

Todavia, situaes haver em que, mesmo posteriormente inabilitado, ao licitante

no possa ser imputada a m-f. que as exigncias para habilitao previstas no instrumento
convocatrio, notadamente as relativas capacidade tcnica, podem vir redigidas de maneira
imprecisa, a comportar variadas interpretaes quanto a seu contedo e alcance. Nesses casos,
o adjudicatrio, desde que revele uma interpretao razovel, coerente e lgica do contedo
da exigncia, ainda que diversa daquela adotada pelas autoridades julgadoras, no ter
cometido a infrao248.
247

A apresentao de documentos falsos equivale ao crime de uso de documento falso previsto no art. 304, do
Cdigo Penal e a falsificao de documentos pblicos e particulares, bem como a falsidade ideolgica so
condutas tipificadas nos artigos 297 e seguintes, do mesmo diploma.
248
Na situao hipottica, poderia ser at mesmo descabida a prpria inabilitao, pois entendemos que os itens
do edital devem ser interpretados de maneira a propiciar a maior competitividade, em prestgio da busca pela
melhor contratao e do princpio da isonomia, conjuntamente considerados. Nesse sentido, confiram-se os
seguintes julgados:
Mandado de Segurana. Administrativo. Servio de Radiodifuso. Licitao. Compreenso de Clusulas
Editalcias. Comprovao Suficiente. Edital de Concorrncia Pblica n 030/2000 - SSR/MC. C.F., arts. 5
LXIX, e 37, XXI. Lei n 8666/93.
1. Clusulas editalcias com dico condicional favorecem interpretao amoldada sua finalidade lgica,
merecendo compreenso moderada a exigncia obstativa do fim primordial de licitao, aberta para ampla
concorrncia. A interpretao soldada ao rigor tecnicista deve sofrer temperamentos lgicos, diante de
inafastveis realidades, sob pena de configurao de revolta contra a razo do certame lucrativo.
2. Desfigurada a condio especial da ao liquidez e certeza (art. 5, LXIX, C.F.) , o pedido de segurana
no tem a louvao do sucesso.

128

A Lei Geral de Licitaes no prev tais comportamentos como infraes

administrativas de maneira expressa como na lei que disciplina o Prego, o que no significa
infirmar que tal comportamento, se revelado nas outras modalidades licitatrias no
configuraria infrao administrativa.

Primeiramente, por razes lgicas, no se pode deixar impune tal comportamento

desonesto dos licitantes, pois, se uma conduta grave o suficiente para ser alada a crime,
significa que h uma intensa violao ordem jurdica, reclamando uma resposta tambm na
via administrativa, desde que haja previso para tanto, sob pena de se violar os princpios da
legalidade e da tipicidade, incidentes, como visto, em matria de infraes e sanes
administrativas.

Em segundo lugar, a prpria Lei 8.666/93, art. 88, estabelece tipos, em maior ou
menor grau, abertos, que comportam diversas condutas dos licitantes, sendo possvel afirmar,
com segurana, que a apresentao de documentao falsa nas demais modalidades
licitatrias configura infrao administrativa tipificada como praticar ato ilcito visando a
frustrar os objetivos da licitao, conforme inciso II, do mencionado artigo.

E, ainda que no houvesse tal previso, entendemos que a apresentao de

documento falso uma conduta que, de maneira inexorvel, est situada dentro da zona de
3. Segurana denegada.
MS 7724 / DF, Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, DJ 23/09/2002 p. 217
ADMINISTRATIVO. LICITAAO. HABITAO. VINCULAO AO EDITAL. MANDADO DE
SEGURANA.
1. A interpretao das regras do edital de procedimento licitatrio no deve ser restritiva. Desde que no
possibilitem qualquer prejuzo administrao e aos interessados no certame, de todo conveniente que
comparea disputa o maior nmero possvel de interessados, para que a proposta mais vantajosa seja
encontrada em um universo mais amplo.
2. O ordenamento jurdico regulador da licitao no prestigia deciso assumida pela Comisso de Licitao
que inabilita concorrente com base em circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do
contrato, fazendo exigncia sem contedo de repercusso para a configurao de habilitao jurdica, da
qualificao tcnica, da capacidade econmico-financeira e da regularidade fiscal.
3. Se o edital exige que a prova da habilitao jurdica da empresa deve ser feita, apenas, com a apresentao
do "ato constitutivo e suas alteraes, devidamente registrada ou arquivadas na repartio competente,
constando dentre seus objetivos a excluso de servios de Radiodifuso...", excessiva e sem fundamento legal a
inabilidade de concorrente sob a simples afirmao de que clusulas do contrato social no se harmonizam
com o valor total do capital social e com o correspondente balano de abertura, por tal entendimento ser vago e
impreciso.
4. Configura-se excesso de exigncia, especialmente por a tanto no pedir o edital, inabilitar concorrente
porque os administradores da licitante no assinaram em conjunto com a dos contadores o balano da empresa.
5. Segurana concedida.
MS 5779 / DF, Ministro JOS DELGADO, DJ 26/10/1998 p. 5

129

certeza positiva de comportamento inidneo, previsto como infrao, no inciso III, do mesmo
art. 88, da Lei 8.666/93.

Portanto, a apresentao de documento falso em qualquer procedimento licitatrio

configura infrao administrativa e, simultaneamente, infrao penal, estando o responsvel
sujeito s cominaes legais em ambas as esferas ou instncias de responsabilizao.

2.

Infraes contratuais relacionadas execuo do objeto

2.1. Atraso injustificado

O dever de pontualidade e cumprimento dos prazos estipulados em contrato, alm

de ser intrnseco aos contratos de qualquer espcie, tambm configura infrao administrativa
contratual.

A lei geral de licitaes prev tanto a conseqncia de resciso contratual, como a

aplicao de multa, em caso de atraso injustificado na execuo do contrato, conforme se
depreende dos artigos 78, inc. IV249 e art. 86, caput250.

Porque o tipo menciona atraso injustificado, podemos afirmar, a exemplo das

demais infraes cujos tipos contm o adjetivo injustificado, que a mera impontualidade no
cumprimento das obrigaes contratuais por parte do contratado no caracteriza a infrao,
mas sim, a impontualidade injustificada, impondo-nos refletir sobre o contedo e o alcance da
expresso tipificadora.

A anlise do dispositivo legal conduz o intrprete concluso de que s estar

caracterizada a infrao, diante do atraso injustificado ou injustificvel, isto , se o atraso no
cumprimento das obrigaes contratuais, por parte do contratado no puder ser justificada,
pois o mero evento atraso no , per se, conduta tpica.

249

Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:

IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
250
Art. 86. O atraso injustificado na execuo do contrato sujeitar o contratado multa de mora, na forma
prevista no instrumento convocatrio ou no contrato.

130

Pela univocidade do texto legal, tambm possvel afirmar que as sanes por
atraso s podem ser aplicadas no caso de essas situaes ocorrerem injustificada ou
injustificavelmente, exsurgindo a natureza subjetiva da responsabilizao.

Vale dizer, portanto, que o legislador ordinrio no previu a imposio de sanes

administrativas na ocorrncia de mero atraso, a par, evidentemente, de toda disciplina geral
sobre excludentes de ilicitude e de responsabilidade.

Maral Justen Filho, de h muito, sustenta a natureza subjetiva da

responsabilizao pelo atraso no cumprimento dos prazos estabelecidos em contrato:
Obviamente, somente incidiro as sanes administrativas em caso de
inadimplemento culposo. Se havia motivo justificado para o atraso, o
particular no poder ser punido.251
[...]
Portanto, no basta a mera verificao da ocorrncia objetiva de um evento
danoso. imperioso avaliar a dimenso subjetiva da conduta do agente,
subordinando-se a sano no apenas existncia de elemento reprovvel,
mas tambm fixando-se a punio em dimenso comparvel (proporcional)
gravidade da ocorrncia.252

O jurista paranaense complementa o raciocnio apontando no s a necessidade de

ocorrncia de culpa do particular, mas tambm de prejuzo ao Poder Pblico, sem o qu no
h reprovabilidade da conduta e a reprovabilidade envolve uma avaliao conjugada do
posicionamento subjetivo do sujeito e dos efeitos danosos gerados pela infrao253

Ou seja, nas palavras do autor, para caracterizao da infrao, tem-se por

necessria a presena do elemento subjetivo (culpa ou dolo) e efeitos danosos (prejuzos).

Concordamos em parte: entendemos absolutamente pertinente a aferio da

reprovabilidade da conduta, mas eventuais prejuzos no integram o tipo infrativo. A infrao
estar configurada independentemente da ocorrncia de prejuzos ou danos ao rgo ou ente
licitador.

251

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009, p. 596.
252
JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, p. 599-600.
253
JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, p, 621.

131

Contudo, a existncia e extenso de efeitos danosos Administrao so

elementos importantes na fixao do valor da multa, caso o contrato permita alguma margem
de discricionariedade Administrao.

2.2. Inexecuo parcial ou total

A lei geral de licitaes prev a aplicao de sanes aos contratados, pela

inexecuo, parcial ou total, do contrato.

Posicionamo-nos no sentido de estender, s hipteses de inexecuo contratual, a

mesma sistemtica de responsabilidade subjetiva que impera em matria de licitaes e
contratos administrativos, salientando que no ser a mera inexecuo, o evento a caracterizar
a infrao, mas sim, a inexecuo oriunda de culpa ou dolo do contratado.

Inexecuo a anttese da execuo do contrato, portanto, se o contratado deixa

de executar a obra, ou deixa de prestar o servio, ou deixa de entregar o bem objeto da
avena, incorrer em inexecuo total, se no cumprir nenhuma parcela das obrigaes
assumidas ou em inexecuo parcial, se deixar de cumprir determinadas parcelas das mesmas
obrigaes, devendo-se compreender por inexecuo a execuo de coisa defeituosa, irregular
ou diversa da contratada. Nada mais redundante.

O art. 78, da lei traz um catlogo de hipteses que ensejam a resciso unilateral do
contrato, pela Administrao, dentre elas, algumas relacionadas execuo do objeto do
contrato, da a extrairmos de seus dispositivos, alguns comportamentos do contratado que
caracterizam inadimplemento contratual: genericamente, o no cumprimento ou cumprimento
irregular de clusulas, especificaes, projetos ou prazos254; lentido no cumprimento de
modo a demonstrar a impossibilidade de atendimento dos prazos255; a paralisao da obra, do

254

I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos;
255
III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da
obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados

132

servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao Administrao256, e; o

cometimento de falhas reiteradas na execuo257.

Convm, ainda, identificar qual o evento temporal que caracteriza o

inadimplemento contratual, porque, quando relacionada execuo do objeto, ocorrer, via de
regra, sucessivamente ao atraso, infrao diversa tratada no item anterior. A importncia na
identificao do termo final do atraso e do termo inicial do inadimplemento se verifica pelas
diferentes conseqncias dadas, pela legislao, a um e a outro258.

Entendemos que se caracteriza o inadimplemento contratual a partir do momento

em que no mais possvel o adimplemento das obrigaes e isso pode se dar de vrias
maneiras: a) pela rejeio do objeto, nos termos do art. 76259;b) por deciso da Administrao,
quando detectar que no h mais possibilidade de adimplemento, nos termos do art. 78, III260;
e, c) nas hipteses previstas em contrato.

Consignamos que o recebimento definitivo da obra, servio ou produto impede

que se caracterize inexecuo contratual para fins de imposio de sano administrativa,
remanescendo, no entanto, a responsabilidade civil do contratado, conforme previsto no art.
73261 e na legislao especfica, pertinente atividade objeto do contrato.

2.3. Falha ou fraude na execuo do contrato

A Lei 10.520 prev a aplicao de sanes aos contratados que falharem ou

fraudarem a execuo do contrato.
256

V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia comunicao

Administrao;
257
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do art. 67 desta Lei;
258
Enquanto que para atraso injustificado a sano correspondente a multa de mora, prevista no art. 86, a
inexecuo contratual pode ensejar a aplicao de multa compensatria, advertncia, suspenso do direito de
licitar e declarao de inidoneidade, conforme estatui o art. 87, ambos da lei 8.666/93.
259
Art. 76. A Administrao rejeitar, no todo ou em parte, obra, servio ou fornecimento executado em
desacordo com o contrato.
260
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a impossibilidade da concluso da
obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
261
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto ser recebido:
2o O recebimento provisrio ou definitivo no exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurana da obra
ou do servio, nem tico-profissional pela perfeita execuo do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela
lei ou pelo contrato.

133

A despeito da inegvel necessidade de melhor descrio da infrao no contrato

ou termo equivalente, entendemos que falhar e ou fraudar a execuo do contrato so
comportamentos similares inexecuo contratual prevista na Lei 8.666/93, adotando-se, para
esses ilcitos decorrentes de avena derivada de prego, as observaes pertinentes
inexecuo contratual.

Falhar executar de modo irregular ou defeituoso, ou mesmo deixar de executar o

objeto do contrato, seja de boa-f (com culpa) ou de m-f (com dolo) e, evidentemente,
comporta diversos graus, sendo sancionveis as falhas que no podem ser consideradas
irrelevantes ou remediveis.

Fraudar a execuo do contrato significa fornecer bem ou o servio diverso do que

foi contratado, geralmente com perda significativa de qualidade, ou ainda, engendrar um
engodo visando obteno do recebimento do objeto sem que se tenha adimplido com as suas
obrigaes ou qualquer forma ou tentativa de ocultao de falha na execuo do contrato.
Como afirma Maral Justen Filho, no haver fraude quando o sujeito no se vale de
expedientes ou artimanhas para obter resultado indevido262.

Enquanto a falha na execuo pode ocorrer culposa ou dolosamente, a fraude s

admite a modalidade dolosa.

2.4. Ensejar o retardamento da execuo do objeto (do certame ou do contrato?)

Vem, no bloco de infraes previstos na Lei 10.520/02, o enigmtico tipo ensejar

o retardamento da execuo de seu objeto. Maral Justen Filho, com razo, tece cidas
crticas tcnica legislativa, pois no se pode depreender, ao certo, se a lei alude ao
retardamento da execuo do certame ou do prprio contrato.

Se considerada como retardamento da execuo do contrato, a infrao se

assemelha ao atraso na execuo previsto na lei geral de licitaes e, nesse ponto,

262

JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, p. 247.

134

discordamos do mestre paranaense que entende abrangido no falhar na execuo do

contrato, no apenas a inexecuo, mas tambm o atraso263. Como dissemos anteriormente,
entendemos que falhar se assemelha inexecuo total ou parcial do contrato, acomodando,
assim, o mal redigido tipo a uma hiptese plausvel, no contemplada ou abrangida em outro.
Parece-nos ser esse o sentido da norma.

Considerando, portanto, que o mal redigido tipo infracional se refere a atraso na

execuo do contrato, entendemos que a existncia de justificativas para o ocorrido eliminam
a ilicitude, no configurando a infrao. Por outro lado, na inexistncia de razes que
justifiquem o retardamento, a infrao estar caracterizada, seja por culpa ou dolo do
particular.
Todavia, se considerada como retardamento da execuo do objeto do certame264,
tendo-se por objeto do certame a seleo da proposta mais vantajosa ou a competio, a
infrao estaria configurada sempre que o licitante provocasse o retardamento do
prosseguimento/encerramento da licitao, mediante condutas reprovveis. Quanto a tal
aspecto, reconciliamo-nos com os ensinamentos de Justen Filho, que condiciona a
configurao da infrao mediante a combinao da existncia de conduta reprovvel e
resultado danoso265.

Nas hipteses em que o licitante, valendo-se dos meios lcitos como impugnaes,
recursos ou medidas judiciais, provocar a suspenso, invalidao ou qualquer outro modo de
no atingimento dos prazos desejados pela Administrao para concluso do procedimento,
no restar configurada a infrao.
Vale dizer, que o exerccio regular de direitos e prerrogativas266, como diz Justen
Filho, no ensejam a reprovabilidade indispensvel consumao do ilcito, at porque, se
assim o fosse, alm de a norma se afigurar como irremediavelmente distorcida e incompatvel
com o Estado Democrtico de Direito e todo o bloco de garantias que traz consigo,

263

JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, p. 244.
Se assim fosse, reconhecemos que a infrao deveria ser inserida no tpico destinado s infraes
consumveis antes da assinatura do contrato, mas tivemos que optar por onde inseri-la, dado seu alto grau de
indefinio.
265
JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, p.244.
266
JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, p. 245.
264

135

possibilitaria o sancionamento de indivduos que sequer estejam participando do prprio

certame, v.g., um autor popular, o que seria totalmente destitudo de sentido.

Seria, portanto, a reprovabilidade do meio utilizado pelo particular o elemento

essencial a ser considerado, juntamente ao resultado retardamento, para a configurao da
infrao que, em razo disso, imprescindiria de dolo.

2.5. Subcontratao e modificaes societrias no admitidas no edital e no contrato

Constam, no art. 78, incisos VI267 e XI268, da Lei 8.666/93, infraes, relacionadas
ou no execuo do objeto do contrato, mas que constitui motivo para aplicao de sano
ao contratado, consubstanciadas na subcontratao total ou parcial do objeto, a associao do
contratado com outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso
ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato, e, ainda, na alterao social ou
modificao da finalidade ou estrutura da empresa que prejudique a execuo do contrato.

Tais prticas receberam a ateno do legislador e ensejam a resciso do contrato,

porque podem se consubstanciar em verdadeira burla licitao, por parte do contratado. As
hipteses de subcontratao, cesso, etc. s so admissveis na forma do edital e do contrato e
devem ser reduzidas, para que no torne incuo o procedimento licitatrio, pelo trespasse do
objeto a terceiros que no participaram do certame e cuja aptido para ser contratado pela
Administrao no foi aferida na seara prpria.

2.6. No manuteno das condies de habilitao

267

VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com outrem, a cesso ou
transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato;
268
XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execuo
do contrato;

136

clusula necessria de todo contrato administrativo, a imposio do dever de o

contratado manter, durante a execuo do contrato, todas as suas condies de habilitao,
conforme estabelece o art. 55, XII269, da Lei 8.666/93.

A princpio, de se pensar que ao descumprimento desse dever no corresponda

nenhuma sano, pois no h, nem mesmo, uma hiptese especfica de resciso unilateral
lastreada na perda das condies de habilitao, a despeito das numerosas hipteses previstas
no art. 78, da mesma Lei 8.666/93.

Entendemos, entretanto, que a perda das condies de habilitao durante a

execuo do contrato pode ser enquadrada no genrico inciso I, do art. 78, que estabelece,
como hiptese de resciso unilateral, o no cumprimento de clusulas contratuais.

Evidentemente, a resciso no seria uma conseqncia automtica, pois o exame

dos motivos e da culpabilidade do contratado devem ser muito ponderados.

Cogitamos que a no manuteno das condies de habilitao questo que pode

estar associada a efeitos de sanes por infraes cometidas em outras licitaes e/ou
contratos, como efeito reflexo, por exemplo, de uma declarao de inidoneidade. A questo
ser melhor analisada no captulo seguinte, ao tratarmos da extenso das sanes.

3.

Hipteses de sancionamento por comportamentos ou eventos ocorridos antes ou

depois da assinatura do contrato

Por fora do que dispe a lei geral de licitaes, determinadas prticas reveladas
pelo contratado, no relacionadas execuo do objeto do contrato, mas vinculadas
genericamente ao contrato, so sancionveis com a suspenso temporria do direito de licitar
e impedimento para contratar, bem como a de declarao de inidoneidade para licitar ou

269

Art. 55. So clusulas necessrias em todo contrato as que estabeleam: XIII - a obrigao do contratado de
manter, durante toda a execuo do contrato, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas
as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao.

137

contratar com a Administrao Pblica. o que vem disposto no artigo 88270, da Lei
8.666/93.

Muito embora toda e qualquer violao de clusula contratual possa ser

considerada como inadimplemento, assim concebido num sentido mais amplo, esses
comportamentos ou fatos classificados como graves, pelo legislador, prescindem de previso
contratual, de modo que so condutas e fatos que ocorrem durante a execuo do contrato,
mas no necessariamente significam um descumprimento de obrigao contratual.

Evidentemente, por prescindirem de disposio contratual e descenderem

diretamente da lei, as hipteses legais referem-se a prtica de ilcitos, e se consubstanciam em
normas em branco, isto , a ilegalidade da conduta determinada por outra(s) norma(s) que
pode ser de direito tributrio, penal, civil ou pertencer a qualquer ramo do Direito.

Vale dizer que a lei determina a aplicao de sanes administrativas pelo

cometimento de infraes que podem ou no ser administrativas.

So trs as hipteses previstas no mencionado artigo 88: condenao definitiva

por fraude fiscal dolosa no recolhimento de quaisquer tributos (inc. I), prtica de atos ilcitos
visando a frustrar os objetivos da licitao (inc. II) e demonstrar no possuir idoneidade para
contratar com a Administrao, em razo de ilcitos praticados (inc. III).

Consta, tambm, no art. 7, da lei 10.520/02, duas hipteses de sancionamento

administrativo similares s previstas na lei geral de licitaes, quais sejam: cometimento de
fraude fiscal e comportamento inidneo.

Passemos anlise dessas hipteses.

270

Art. 88. As sanes previstas nos incisos III e IV do artigo anterior podero tambm ser aplicadas s
empresas ou aos profissionais que, em razo dos contratos regidos por esta Lei:
I - tenham sofrido condenao definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de
quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilcitos visando a frustrar os objetivos da licitao;
III - demonstrem no possuir idoneidade para contratar com a Administrao em virtude de atos ilcitos
praticados.

138

3.1. Cometimento de fraude fiscal

A norma contida no primeiro inciso, do artigo 88, da lei geral de licitaes

estabelece que as empresas ou profissionais que, em razo dos contratos firmados com o
Poder Pblico, tenham sido condenadas definitivamente e por meios dolosos, fraude fiscal no
recolhimento de quaisquer tributos, estaro sujeitas s sanes que alude.

Pelo que consta do caput do art. 88, a punio do particular ocorre em razo do
contrato, de modo que s podemos compreender seu contedo associando a fraude fiscal no
recolhimento de tributos cuja quitao deve se consubstanciar em requisitos de habilitao
(regularidade fiscal, conforme estabelecida no art. 29271) ou no recolhimento dos tributos
incidentes sobre a atividade econmica objeto do contrato.

Portanto, a situao descrita na norma pode ocorrer antes ou depois da assinatura

do contrato, assinalando que no se trata de um comportamento sancionvel
administrativamente, mas sim de do evento condenao, esta sim, oriunda de um
comportamento ilcito.

Quanto ao elemento subjetivo, o texto legal expresso ao condicionar o

sancionamento condenao por fraude dolosa. A condenao a que alude o dispositivo deve
emergir de processo judicial penal com deciso transitada em julgado, sendo essa hiptese, a
nica possvel de se enquadrar na condio de definitividade, tambm exigida pela lei.

Dissemos processo penal, porque fraude fiscal, conquanto a expresso no

corresponda a nenhum tipo penal especfico, refere-se, por interpretao sistemtica,
ondenao por crimes dolosos contra a ordem tributria272 e por crimes dolosos decorrentes
do no recolhimento do o recolhimento irregular de tributos273.
271

Art. 29. A documentao relativa regularidade fiscal, conforme o caso, consistir em:
I - prova de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrio no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domiclio ou
sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatvel com o objeto contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domiclio ou sede do licitante,
ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS),
demonstrando situao regular no cumprimento dos encargos sociais institudos por lei.
272
Definidos na Lei 8.137/90, sobretudo, nos artigos 1 e 2:
Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou contribuio social e qualquer
acessrio, mediante as seguintes condutas:

139

Com relao fraude fiscal mencionada como hiptese sancionvel pela lei
disciplinadora do prego, conquanto no haja meno expressa ao evento condenao ou
condenao definitiva, por razes lgicas, s ter cabimento na mesma situao pertinente
lei de licitaes.

Isto porque a constatao de fraude fiscal s pode se dar mediante processo

judicial e, de acordo com o que dispe o art. 5, inc. LVII274, da Constituio da Repblica,
ningum poder ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria.

Assim sendo, a aplicao da sano prevista na Lei 10.520/02 no prescinde de

prvia condenao judicial transitada em julgado, pelo cometimento dos crimes relacionados.

I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;

II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operao de qualquer natureza,
em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo
operao tributvel;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de
mercadoria ou prestao de servio, efetivamente realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao.
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poder ser
convertido em horas em razo da maior ou menor complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao
atendimento da exigncia, caracteriza a infrao prevista no inciso V.
Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para
eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social, descontado ou cobrado, na
qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria recolher aos cofres pblicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer percentagem sobre a parcela
dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou parcelas de imposto
liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigao
tributria possuir informao contbil diversa daquela que , por lei, fornecida Fazenda Pblica.
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Contrabando ou descaminho
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou
imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
273
Como, p.e., do tipificado no art. 334, do Cdigo Penal:
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou
imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - recluso, de um a quatro anos.
274
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria;

140

3.2. Cometimento de ato ilcito visando a frustrar os objetivos da licitao

A hiptese prevista no inciso II, do art. 88 prev o sancionamento do particular

que tenha praticado atos ilcitos, visando a frustrar os objetivos da licitao, o que impende
afirmar que esses atos ilcitos precedem a assinatura do contrato.

Como dito anteriormente, o caput do art. 88 contm a expresso em razo dos

contratos regidos por esta Lei, de modo que as sanes administrativas previstas s tero
ensejo se o particular que cometeu ilcitos ainda durante o procedimento licitatrio (at
mesmo durante a etapa interna, anterior, portanto, publicao do edital) vier, posteriormente,
a ser contratado.

A existncia de um contrato , pois, conditio sine qua non para que possa haver a
imposio da sano administrativa por comportamentos ocorridos em momento anterior
assinatura do termo.

No caso de o particular cometer o mesmo ato ilcito visando a frustrar os objetivos

da licitao, mas no chegar a ser contratado, no incidir a norma do art. 88 e, portanto, as
sanes administrativas no tero seu ensejo.

No obstante, esse particular estar sujeito s responsabilizaes decorrentes do

ato ilcito, sejam elas de natureza civil, penal ou outras, o que afasta qualquer idia
precipitada de impunidade.

Da mesma maneira que na hiptese anterior (fraude fiscal), entendemos que os

atos ilcitos a que se refere o inciso II, do art. 88 s se afiguram aptos a ensejar a imposio de
sano, se constatados em processo judicial e, embora a legislao tipifique como crime275
275

Conforme os crimes estatudos na Lei 8.666/93:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo
do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da
adjudicao do objeto da licitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administrao, dando causa
instaurao de licitao ou celebrao de contrato, cuja invalidao vier a ser decretada pelo Poder Judicirio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive prorrogao
contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados com o Poder Pblico, sem
autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda,

141

diversas condutas que visem a frustrar os objetivos da licitao (busca pela melhor
contratao assegurada a igualdade de condies de participao com a maior
competitividade), a lei no faz distino acerca da natureza do ato ilcito, admitindo-se, tanto
quanto possvel, o sancionamento decorrente de condenao por ilcitos de outras naturezas de
outras naturezas.

Os ilcitos referidos, por visarem frustrao dos objetivos da licitao, devem ser
praticados com m-f, com dolo, portanto.

3.3. Comportamento inidneo

pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta
Lei:
Pena - deteno, de dois a quatro anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificaes ou
prorrogaes contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o
ensejo de devass-lo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de
vantagem de qualquer tipo:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da vantagem
oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de bens ou
mercadorias, ou contrato dela decorrente:
I - elevando arbitrariamente os preos;
II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;
III - entregando uma mercadoria por outra;
IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.
Art. 97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidneo:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidneo, venha a licitar ou a contratar com a
Administrao.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrio de qualquer interessado nos registros
cadastrais ou promover indevidamente a alterao, suspenso ou cancelamento de registro do inscrito:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
E, ainda, o crime de Impedimento, perturbao ou fraude de concorrncia, previsto no art. 335, do Cdigo
Penal:
Art. 335 - Impedir, perturbar ou fraudar concorrncia pblica ou venda em hasta pblica, promovida pela
administrao federal, estadual ou municipal, ou por entidade paraestatal; afastar ou procurar afastar
concorrente ou licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou oferecimento de vantagem:
Pena - deteno, de seis meses a dois anos, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Incorre na mesma pena quem se abstm de concorrer ou licitar, em razo da vantagem
oferecida.

142

Embora tanto da lei geral de licitaes, no inciso III, do citado art. 88, como a lei
do Prego, no mesmo art. 7, faam referncia a comportamento inidneo como hiptese de
sancionamento administrativo, os dispositivos comportam anlise separada.

3.3.1. A inidoneidade referida no art. 88, III, da Lei 8.666/93:

A inidoneidade a qualidade daquilo ou daquele que no idneo276, ou seja,
daquilo ou daquele que no prprio, adequado, apto, capaz, competente. Nos termos da lei
8.666/93, a inidoneidade punida com a declarao de inidoneidade, estatuda no art. 87,
IV. Portanto, os apenados com tal sano, podem ser denominados de juridicamente
inidneos, pois se trata de uma inidoneidade jurdica e no moral ou valorativa desassociada
do direito.

Novamente, a dificuldade de examinar a hiptese decorre da m redao da lei.

Tautologicamente, o inciso III, estabelece que ser punido com a suspenso

temporria e impedimento ou com a declarao de inidoneidade aquele que demonstrar no
possuir inidoneidade.

Maral Justen Filho critica o dispositivo afirmando que padece de vcio de

autorreferibilidade277, pois estabelece que ser declarado inidneo aquele que no demonstra
idoneidade, o que soa parecido com a fictcia norma que prescreve: ser declarado
seqestrador aquele que seqestrar algum, sem definir ou descrever qual comportamento
ser considerado seqestro.

Ser punido com declarao de inidoneidade aquele que demonstra no possuir

idoneidade, ficando a dvida se o vocbulo inidoneidade a que se refere o inciso a
inidoneidade jurdica declarada e materializada numa sano especfica ou se a inidoneidade
qualitativa genericamente daquele que no revela comportamento idneo. O nico limite que
276

Idneo no Dicionrio Michaelis: adj (lat idoneu) 1 Prprio para alguma coisa. 2 Apto, capaz, competente. 3
Adequado.Idneo no Dicionrio Aurlio: adj. Conveniente, prprio para alguma coisa. / Capaz de exercer atos
civis e polticos. / Apto, capaz; adequado.
277
JUSTEN FILHO, Maral, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, p. 860.

143

se extrai do dispositivo que a inidoneidade que gera declarao de inidoneidade decorre de

ato ilcito, portanto, atribuda a partir de valores morais juridicizados.

Em outras palavras, no so fornecidos pela norma os mnimos elementos para

que se identifiquem comportamentos ilcitos que revelam a inidoneidade do contratado. Ora,
todas as hipteses anteriores (fraude fiscal e ato ilcito visando a frustrar os objetivos da
licitao) so reveladoras da inidoneidade do indivduo.

Como ento, desvendar o contedo da norma sem torn-la abrangida em outras

hipteses? A nica soluo plausvel seria abranger no inciso III, todos os atos ilcitos, de
alguma forma relacionados ao contrato (pois no se pode olvidar da expresso em razo dos
contratos regidos por esta lei, integrante o caput do artigo), mas que no se refiram fraude
fiscal ou no tenham visado frustrao dos objetivos da licitao e que sejam considerados
graves o suficiente para reputar inidoneidade decorrente desses atos ilcitos. Alm disso,
possvel cogitar, com contemperamentos, da prescindibilidade de condenao em processo
judicial.

E porque a lei estabelece que ser punido com a declarao de inidoneidade ou

com a suspenso temporria, a inidoneidade referida no dispositivo comporta graus e
condicionantes prprios278 a ensejar a aplicao de uma ou de outra sano.

O resultado dessa interpretao, que nos afigura como possvel, para o quase
ininteligvel dispositivo conduz a um outro problema: conquanto as hipteses dos incisos I e
II no se caracterizam pela descrio exata de comportamentos e eventos que ensejam a
aplicao de sanes, a hiptese do inciso III propicia uma margem demasiado alargada de
liberdade para a Administrao, de qualificar um ato ilcito como revelador de inidoneidade.

Exceto pela possibilidade de a hiptese vir melhor colocada em contrato o que

no ocorre na prtica -, a aplicao das sanes, nas hipteses do artigo 88, imprescindem de
previso contratual e no h nenhuma norma regulamentar que delimite ou indique as
hipteses de cabimento, o que enseja a atuao administrativa com lastro direto na lei.

278

Sobre as especificidades de cada sano, vide Captulo VI.

144

Em sendo a lei redigida de maneira inegavelmente dbia, com um elemento

supostamente tipificante que, alm de ser indeterminado, sequer utilizado num nico
sentido, no sendo possvel identificar o comportamento ou evento ensejador da sano,
imperioso o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, por violao do princpio da
segurana jurdica, da certeza do direito.

3.3.2. O comportamento inidneo referido no art. 7, da lei 10.520/02:

Embora analisada em tpico separado, a hiptese do art. 7 compartilha alguns

dos problemas referidos na sua feio da lei 8.666/93. Versa o dispositivo que aquele que se
comportar de modo inidneo estar sujeito sano de impedimento de licitar e contratar com
a Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios e ser descredenciado dos rgos de
registros cadastrais, alm das demais cominaes legais.

De incio, nossa crtica: o bloco de infraes e sanes estabelecido na Lei

10.520/02 parece fruto de uma injustificada economia de palavras ou revela o descuido do
legislador que, no af de editar uma lei enxuta, negligenciou sua misso de expedir
comandos, cuja inteleco seja meridiana clara e certa, com a agravante de se tratar de
comportamentos ensejadores de severas sanes.

A economia de palavras vestidas de sentido lgico no impede que se faam

algumas observaes quanto inidoneidade mencionada. que no se pode considerar esse
comportamento inidneo como aquele entendido a partir de valores pessoais, morais no
juridicizados ou subjetivos da autoridade competente. O mnimo que se pode compreender
como comportamento inidneo o comportamento ilcito, tal como exigido na vaga hiptese
do inciso III, do art. 88, da lei 8.666/93, acima apresentada.

Razo assiste, novamente, a Maral Justen Filho quando afirma que no

possvel remeter a algum juzo opinativo, fundado em preferncias subjetivas ou processos
psicolgicos irracionais do administrador279.

279

JUSTEN FILHO, Maral, Prego: Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico, p. 260.

145

Nesta hiptese, revelar comportamento inidneo aquele que tenha praticado ato
ilcito no abrangido nas demais hipteses do prprio artigo 7 (apresentao de
documentao falsa, fraudar na execuo do contrato, cometer fraude fiscal) e que seja
considerado grave o suficiente, a alij-lo temporariamente das licitaes e contratos
administrativos.

Valem aqui, as mesmas observaes feitas ao inciso III, do art. 88, da lei
8.666/93, quanto sua inconstitucionalidade, levando-se em considerao, ainda, que o
regulamento da lei traz redao idntica, no j aludido art. 14, do Decreto 3.555/00.

146

Captulo VI Sanes nas Licitaes e Contratos Administrativos

1. Consideraes iniciais

Para introduzir o assunto, trazemos alguns conceitos de sano e de sano

administrativa, colhidos na doutrina nacional:

Celso Antnio Bandeira de Mello diz que sano administrativa a providncia

gravosa prevista em caso de incurso de algum em uma infrao administrativa cuja
imposio da alada da prpria Administrao.280

Daniel ferreira conceitua sano como a direta e imediata conseqncia

jurdica, restritiva de direitos, de carter repressivo, determinada pela norma jurdica a um
comportamento nela previsto281, e, quanto finalidade, defende que a sano se realiza
como resposta jurdica de modo a exatamente desestimular a incurso no ilcito e possui,
portanto, natureza repressiva e restritiva de direitos, podendo ser assumida como um mal, um
castigo mesmo, mas apenas quando recada sobre o infrator.282

Heraldo Garcia Vitta conceitua sano administrativa como

[...] a conseqncia repressiva, estipulada pela ordem jurdica e imposta por
autoridade administrativa, no exerccio da funo administrativa,
desfavorvel ao sujeito (infrator ou responsvel), com a finalidade de
desestimular as pessoas a descumprirem as normas do ordenamento
normativo, em virtude de conduta (comissiva ou omissiva) praticada em
ofensa ao mandamento da norma jurdica.283

Fabio Medina Osrio prope seu conceito de sano e a caracteriza como um mal,
um castigo e admite a aplicao de sanes administrativas pelo Judicirio284, posicionamento
que discordamos.

280

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, 26 ed., p. 848.

FERREIRA, Daniel, Sanes Administrativas, p. 25.
282
FERREIRA, Daniel, Teoria Geral da infrao administrativa a partir da Constituio Federal de 1988, p.
90.
283
VITTA, Heraldo Garcia, A sano no direito administrativo, p. 66.
284
OSRIO, Fabio Medina, Direito administrativo sancionador, p. 80.
281

147

Entendemos, ns, por sano a conseqncia jurdica desfavorvel em resposta a

uma violao, e por sano administrativa a conseqncia desagradvel ou repressiva em
resposta a uma violao de uma norma, aplicada por autoridade no exerccio da funo
administrativa.

So vrias as finalidades da sano administrativa. Sobretudo nas relaes de

sujeio especial, de exemplaridade, desestimulando o comportamento infrativo, mas no
deixamos de enxergar, na sano, um carter de punio, de castigo. Algumas sanes
administrativas so concebidas, a nosso ver, em proteo a um determinado interesse pblico
e, sob tal enfoque, podemos inserir a resciso unilateral como medida adotada diante de atraso
ou inadimplemento contratual, como verdadeira sano.

Conhecidas as infraes estabelecidas na legislao nacional versando sobre

licitaes e contratos, passemos anlise das sanes e de sua aplicabilidade e contedo, luz
do direito positivo.

2. Sanes em espcie

2.1. Multa (Moratria e Compensatria)

A multa, como sano ressarcitria, no uma sano tpica ou exclusivamente

administrativa. As multas previstas na lei 8.666/93 so sanes tipicamente contratuais, no
fugindo, seu contedo e modalidades,

A lei 8.666/93 estabelece duas categorias de infraes contratuais: atraso e

inexecuo, apartando, portanto, o evento atraso no cumprimento de obrigao contratual da
inexecuo do contrato, dedicando a cada infrao a conseqncia jurdica pertinente.

Contudo, de incio se verifica a aplicao de multa na hiptese de atraso e

aplicao (tambm) de multa na hiptese de inexecuo do contrato por parte do particular.

148

Sem maiores esforos, a prpria lei capaz de esclarecer: no primeiro caso, tratase de multa moratria (por expressa dico legal) e no segundo, de multa compensatria (por
interpretao).

Enquanto a primeira aplicvel em caso de atraso injustificado, mas enquanto

ainda possvel o adimplemento, a segunda tem cabimento na hiptese de inexecuo
injustificvel, isto , quando o contrato j estiver extinto e sem possibilidade de adimplemento
e, como se tratam de multas de natureza e finalidades distintas, possvel a incidncia
concomitante, sem violao do non bis in idem.

Jess Torres Pereira Filho esclarece:

O que se conclui que entre a multa prevista no art. 86 e aquela referida no
artigo 87 h diferena correlacionada com a distino que a teoria geral das
obrigaes formula entre mora e inadimplemento absoluto. Existe a primeira
quando a obrigao, embora no cumprida, ainda pode vir a s-lo
proveitosamente para o credor; consuma-se o segundo quando a obrigao
no foi cumprida, nem poder mais vir a s-lo com proveito para o credor,
tornando-se definitivo o descumprimento.
[...]
A multa do art. 87 vincula-se inexecuo do contrato, ou seja,
inadimplemento absoluto, que deixar sem execuo, em definitivo, todo o
objeto (a prestao a cargo do devedor) ou parte dele. Tal multa no
moratria. penal, da acrescer-se a sano mais severa se houver elementos
subjetivos que agravem a conduta do contratado.285

O valor da multa, qualquer que seja sua natureza, poder ser descontado da
garantia porventura existente, assim como, para a satisfao da obrigao, a Administrao
poder reter valores dos pagamentos ainda devidos ao contratado.

Caso o valor da multa supere o valor da garantia ou de eventual contraprestao

ainda no recebida, a Administrao poder cobr-la pela via judicial, tendo em vista que para
tal fim (satisfao de seu crdito) no possui meios diretos de coero. Em outras palavras, o
ato de cobrana da multa no dotado de autoexecutoriedade, a exemplo do que ocorre com a
cobrana de tributos e quaisquer valores devidos ao Estado.

Com relao aos limites e valores, ambos devem ser expressamente definidos no
edital ou contrato, sob pena de serem inaplicveis as sanes. No art. 86, consta uma
285

PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios lei de licitaes e contrataes da administrao pblica.
5 ed. So Paulo: Renovar, 2002, pp. 783-784.

149

referncia multa prevista no edital ou no contrato, o que no ocorre na hiptese de aplicao

da multa compensatria do art. 87. Entendemos desnecessria a meno legislativa, pois, sem
definio no edital, dada sua fora vinculante, ou no contrato, no se verificam os parmetros
e pressupostos necessrios sua aplicao.

Sob o enfoque quantitativo, a Administrao, ao elaborar o edital e o contrato

devem estabelecer valores ou percentuais sobre o valor do contrato que guardem observncia
ao principio da proporcionalidade, sob pena de invalidade.

Posicionamo-nos no sentido de ser lcita a previso de multa progressiva por dia

ou perodos de atraso, desde que haja um limite alto o suficiente para cumprir suas finalidades
e baixo o suficiente para no subverter suas finalidades e no atinjam carter confiscatrio,
conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello.286

Como qualquer sano, a aplicao de multa no prescinde de prvio processo

administrativo.

2.2. Advertncia

A inexecuo total ou parcial do contrato pode ensejar a aplicao da sano de

advertncia ao particular.

Trata-se de sano meramente admoestadora no implicando na restrio de

quaisquer direitos do contratado, devendo, ser, no entanto, formalizada e aplicada na forma
escrita.

As penas admoestadoras tm por finalidade promover o ajustamento da conduta

do contratado faltoso s disposies contratuais. So aplicadas em decorrncia de infraes de
menor lesividade e culpa leve.

286

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de direito administrativo, 26 ed., p. 863.

150

A advertncia, embora no implique na restrio ou na extino de direitos do

contratado, deve ser precedida de processo administrativo, a ser processado com todas as
formalidades e garantias inerentes a qualquer processo administrativo sancionador.

2.3. A suspenso temporria de participao em licitao e a declarao de inidoneidade

da lei 8.666/93
A suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao e a declarao de inidoneidade para licitar com a Administrao Pblica
so as duas que recebem maior ateno da doutrina, em razo de sua controvertida natureza e
pela severidade de seus efeitos.

As duas sanes so, sem dvida, as mais gravosas ao particular porque ambas
obstam seu direito de participar de licitaes e de celebrar contratos administrativos, de
acordo com a extenso temporal, extenso territorial e encargos que lhes so pertinentes.

Pela questionvel escolha de tcnica legislativa, parte do trabalho de conhecer o

contedo de cada uma delas reclama uma anlise comparativa, razo pela qual iniciamos o
exame de ambas, buscando seus pontos de identidade e de diferena. Evidentemente que o
fator incapacitante para licitar e contratar, embora seja a principal caracterstica de ambas, no
autoriza o intrprete a consider-las idnticas.

O assunto, como dito, palco de grandes controvrsias doutrinrias e

jurisprudenciais. Qual a abrangncia territorial de ambas ou de cada uma delas, quais os
efeitos temporais de ambas ou de cada uma delas, tanto para fins de prazo de durao, como
para saber se atingem o contrato em andamento e outros, porventura firmados com o Poder
Pblico, so as principais questes suscitadas e debatidas pelos operadores do direito, sendo
objeto, pois de diferentes posicionamentos, a questo dos efeitos dessas sanes.

A falta de clareza da lei reclama significativo esforo interpretativo. Optamos por

procurar identificar as caractersticas das sanes, a partir de cinco fatores: contedo,
extenso temporal, extenso territorial, competncia para aplicao e hipteses de cabimento.

151

2.3.1. Contedo

Cumpre reportarmo-nos ao texto legal, para identificar o contedo das duas

sanes, que vem definido no art. 87, incisos III e IV:
III - suspenso temporria de participao em licitao e impedimento de contratar
com a Administrao, por prazo no superior a 2 (dois) anos;
IV - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao
Pblica enquanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at que seja
promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, que
ser concedida sempre que o contratado ressarcir a Administrao pelos prejuzos
resultantes e aps decorrido o prazo da sano aplicada com base no inciso
anterior.287

Pela dico da norma, tem-se que ambas geram o efeito de vedar a participao do
apenado em licitaes e contratos administrativos, no havendo nenhuma diferena entre
suspenso, impedimento, ou inidoneidade para contratar para tal fim.

Ambas tm efeito constitutivo - no obstante o texto legal se referir declarao

de inidoneidade pois modificam e restringem a esfera de direitos do particular.

2.4.2. Hipteses de aplicao

Pela severidade de seus efeitos, as sanes de suspenso temporria e de

declarao de inidoneidade s sero cabveis nas hipteses de inexecuo contratual grave,
que tenha efeitos danosos ao prprio objeto do contrato ou prejuzo Administrao.

Para Hely Lopes Meirelles, a suspenso temporria se aplica em casos culposos e

a declarao de inidoneidade, nos casos em que haja dolo:
A suspenso provisria ou temporria do direito de participar de licitao e
de contratar com a Administrao penalidade administrativa com que
geralmente se punem os inadimplentes culposos e aqueles que culposamente
prejudicarem a licitao ou a execuo do contrato. Da por que no nos
287

Excepcionalmente mantivemos o texto legal no corpo do trabalho, em razo da constante necessidade de se

reportar ao mesmo, no exerccio interpretativo dos dispositivos e no exame comparativo, de modo a facilitar a
compreenso do leitor.

152

parece apropriada punio dos que praticarem os atos ilcitos enumerados

no art. 88 da Lei 8.666, uma vez que, se o infrator age com dolo, ou se a
infrao grave, a sano adequada ser a declarao de inidoneidade, que
veremos a seguir (Lei 8.666, arts. 87, III e IV, e 88).288

Celso Antnio Bandeira de Mello adota posio diferente, entendendo que so

cabveis somente nos casos de comportamentos tipificados como crime, em razo da ausncia
de descrio das hipteses que ensejariam a aplicao dessas sanes:
Tais sanes esto previstas no art. 87, III e IV, da Lei 8.666. Como a lei no
efetuou prvia descrio das hipteses em que cabem a suspenso do direito
de licitar e o impedimento de contratar, nem aquelas em que caberia a
declarao de inidoneidade, entendemos que tais sanes s podero ser
aplicadas no caso de comportamentos tipificados como crimes.289

Nossa posio divergente de ambos os mestres. Entendemos que so aplicveis

para as infraes graves e nas hipteses do art. 88, j explicadas no captulo anterior.

Admitimos a modalidade culposa e dolosa da infrao para a sano de suspenso

temporria e apenas a modalidade dolosa enseja a declarao de inidoneidade, evidentemente,
desde que o contrato especifique as hipteses, conferindo densidade lei.

A escolha da sano cabvel, alm da identificao do elemento subjetivo,

depende da apreciao discricionria da Administrao, que dever se pautar por critrios de
razoabilidade e de proporcionalidade.

No que respeita jurisprudncia, vemos que a deciso abaixo foi proferida no

sentido de se verificar a gravidade da conduta, combinada com o adimplemento e a lesividade
da infrao, para a escolha da sano. O julgado leva em conta os princpios da razoabilidade
e da proporcionalidade, parametrizados por aqueles elementos:
ADMINISTRATIVO.
RECURSO
INTERPRETAO DO ART.
87 DA LEI N. 8.666/93.
288
289

ESPECIAL.

LICITAO.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitao e contrato administrativo. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 215.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Curso de Direito Administrativo, 27 ed., p. 576.

153

1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acrdo de segundo grau

assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO.
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666/93.
MANDADO DE SEGURANA. RAZOABILIDADE.
1. Cuida-se de mandado de segurana impetrado contra ato de autoridade
militar que aplicou a penalidade de suspenso temporria de participao em
licitao devido ao atraso no cumprimento da prestao de fornecer os
produtos contratados.
2. O art. 87, da Lei n 8.666/93, no estabelece critrios claros e objetivos
acerca das sanes decorrentes do descumprimento do contrato, mas por
bvio existe uma gradao acerca das penalidades previstas nos quatro
incisos do dispositivo legal.
3. Na contemporaneidade, os valores e princpios constitucionais
relacionados igualdade substancial, justia social e solidariedade,
fundamentam mudanas de paradigmas antigos em matria de contrato,
inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder
suas caractersticas e atributos do perodo anterior, passa a ser informado
pela noo de boa-f objetiva, transparncia e razoabilidade no campo prcontratual, durante o contrato e ps-contratual.
4. Assim deve ser analisada a questo referente possvel penalidade
aplicada ao contratado pela Administrao Pblica, e desse modo, o art. 87,
da Lei n 8.666/93, somente pode ser interpretado com base na
razoabilidade, adotando, entre outros critrios, a prpria gravidade do
descumprimento do contrato, a noo de adimplemento substancial, e a
proporcionalidade.
5. Apelao e Remessa necessria conhecidas e improvidas.
2. Aplicao do princpio da razoabilidade. Inexistncia de demonstrao de
prejuzo para a Administrao pelo atraso na entrega do objeto contratado.
3. Aceitao implcita da Administrao Pblica ao receber parte da
mercadoria com atraso, sem lanar nenhum protesto.
4. Contrato para o fornecimento de 48.000 fogareiros, no valor de R$
46.080,00 com entrega prevista em 30 dias. Cumprimento integral do
contrato de forma parcelada em 60 e 150 dias, com informao prvia
Administrao Pblica das dificuldades enfrentadas em face de problemas de
mercado.
5. Nenhuma demonstrao de insatisfao e de prejuzo por parte da
Administrao.
6. Recurso especial no-provido, confirmando-se o acrdo que afastou a
pena de suspenso temporria de participao em licitao e impedimentos
de contratar com o Ministrio da Marinha, pelo prazo de 6 (seis) meses.
(REsp 914.087/RJ, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 04/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 190)

Interessante consignar que a desconsiderao da personalidade jurdica, no mbito

administrativo, tem sido admitida pela jurisprudncia, estendendo sociedade com mesmos
scios, objeto social, a declarao de inidoneidade, conforme se constata no seguinte julgado:
ADMINISTRATIVO.
SEGURANA.

RECURSO

ORDINRIO

EM

MANDADO

DE

LICITAO. SANO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSO DE

EFEITOS SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS

154

SCIOS E MESMO ENDEREO. FRAUDE LEI E ABUSO DE FORMA.

DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NA ESFERA
ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE.
PRINCPIO
DA
MORALIDADE
ADMINISTRATIVA
E
DA
INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PBLICOS.
- A constituio de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos
scios e com o mesmo endereo, em substituio a outra declarada inidnea para
licitar com a Administrao Pblica Estadual, com o objetivo de burlar aplicao
da sano administrativa, constitui abuso de forma e fraude Lei de Licitaes Lei
n. 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicao da teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica para estenderem-se os efeitos da sano administrativa nova
sociedade constituda.
- A Administrao Pblica pode, em observncia ao princpio da moralidade
administrativa e da indisponibilidade dos interesses pblicos tutelados,
desconsiderar a personalidade jurdica de sociedade constituda com abuso de forma
e fraude lei, desde que facultado ao administrado o contraditrio e a ampla defesa
em processo administrativo regular.
- Recurso a que se nega provimento.290

2.4.3. Competncia para aplicao

Enquanto silencia a lei quanto identificao da autoridade competente para

aplicao da sano de suspenso temporria, estabelece que compete exclusivamente aos
Ministros de Estado ou Secretrios Estaduais e Municipais a aplicao da declarao de
inidoneidade.291

Tal competncia nos faz entender que a declarao de inidoneidade se estende no

mbito da esfera administrativa, abrangendo a pessoa governamental da administrao direta
e indireta, enquanto que a suspenso temporria pode ficar adstrita unidade ou rgo a que
est vinculado o contrato.

2.4.4. Extenso territorial

A extenso territorial das sanes em exame a mais polmica e divide a
doutrina. Parece-nos ser majoritrio o entendimento de que a suspenso temporria se estende
290

RMS 15.166/BA, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2003, DJ
08/09/2003 p. 262.
291
3o A sano estabelecida no inciso IV deste artigo de competncia exclusiva do Ministro de Estado, do
Secretrio Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo,
no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitao ser requerida aps 2 (dois) anos de sua
aplicao.

155

apenas ao rgo ou ente contratante, enquanto que a declarao de inidoneidade se irradia

efeitos em todas as esferas de governo.

Quanto aos motivos que conduzem a tal posicionamento, h divergncias.

Parte da doutrina se apega a uma interpretao literal da lei de licitaes que, em

seu art. 6, incisos XI e XII292, estatui que, para os efeitos da lei, Administrao Pblica
considerada a administrao direta e indireta da Unio, Estados, DF e Municpios, abrangendo
suas respectivas administraes indiretas, e que, Administrao o rgo, entidade ou
unidade pela qual a Administrao Pblica opera a atua concretamente.

Visto isto, o intrprete l as palavras do dos incisos III e IV e, ao notar que para a
suspenso temporria o legislador usou o vocbulo Administrao, e que para a declarao
de inidoneidade a expresso Administrao Pblica, estariam a subentendidos os efeitos
territoriais de uma e de outra.

Costuma-se tambm utilizar em favor desse posicionamento, o art. 97 da lei, que

tipifica como crime a admisso de licitante ou a celebrao de contrato com empresa ou
profissional que tenha sido declarado inidneo293. Vejamos, por todos, o posicionamento de
Toshio Mukai:
Da que a suspenso temporria (art. 87, III, da lei) somente tem abrangncia
sobre o rgo ou unidade administrativa sob a gide da autoridade que
aplicou a pena de suspenso. J a declarao de inidoneidade tem
abrangncia sobre todos os rgos e/ou entidades pblicas do Pas. Observese que as duas sanes so veiculadas atravs de atos administrativos
(punitivos) e, como tais, dentre os 5 (cinco) elementos do ato administrativo
no se pode deixar de atender competncia do agente, pena de nulidade do
ato. Por isso, tanto uma como a outra das sanes deveriam ter abrangncia
somente no mbito da jurisdio (competncia) do agente prolator da sano.
por isso que, sem dvida nenhuma, o ato de suspenso s tem validade
dentro do rgo ou entidade em que se aplicou tal sano. Deveria ocorrer o
mesmo com a declarao de inidoneidade. Entretanto, como o art. 97 traz
uma tipificao de ordem penal, denominada norma penal em branco (Art.
292

XI - Administrao Pblica - a administrao direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurdica de direito privado sob controle
do poder pblico e das fundaes por ele institudas ou mantidas;
XII - Administrao - rgo, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administrao Pblica opera e
atua concretamente;
293
Defendem tal posio: Toshio Mukai, Ivan Barbosa Rigolin, Flolriano Azevedo Marques, Maria Sylvia
Zanella di Pietro e Jess Torres Pereira Filho.

156

97. Admitir licitao ou celebrar contrato com empresa ou profissional

declarado inidneo), essa circunstncia faz com que qualquer declarao de
inidoneidade (administrativa) ganhe a condio de norma penal (norma
penal em branco aquela que remete a sua completitude legislao civil ou
administrativa) e, portanto, a pena tem abrangncia nacional. por isso que
o art. 87, inc. IV, no fala em Administrao, mas, sim, em Administrao
Pblica (art. 6, inc. XII).294

Em sentido contrrio, parte da doutrina inadmite quaisquer efeitos para alm da

circunscrio da esfera que imps a sano.295

Leciona Hely Lopes Meirelles:

Observe-se que a suspenso provisria pode restringir-se ao rgo que a
decretou ou referir-se a uma licitao ou a um tipo de contrato, conforme a
extenso da falta que a ensejou.296
A inidoneidade s opera efeitos em relao Administrao que a declara,
pois que, sendo uma restrio a direito, no se estende a outras
Administraes.297

Observa Carlos Ari Sundfeld que, em termos racionais, impossvel ser inidneo
para fins federais e no s-lo para efeitos municipais.298
Todavia, o autor prossegue no raciocnio concluindo em sentido diverso do que
chamou de racional:
Mas h de considerar um fator jurdico de relevncia a afastar o mero
enunciado lgico. Silente a lei quanto abrangncia das sanes, deve-se
interpret-la restritiva, no ampliativamente, donde a necessidade de aceitar,
como correta, a interpretao segundo a qual o impedimento de licitar s
existe em relao esfera administrativa que tenha imposto a sano.299
Nada impede, contudo, que as leis estaduais ou municipais prevejam de
modo expresso o carter abrangente dessas sanes, com o que ficar
atendido o princpio da legalidade.300

Nosso entendimento no sentido de inadmitir, primeiramente, os argumentos

pautados em interpretao literal feita a partir de uma espcie de dicionrio criado pela lei.
294

MUKAI, Toshio. Suspenso temporria de licitar e contratar e declarao de inidoneidade abrangem a

administrao pblica de modo geral? Uma deciso contra legem e inconstitucional do STJ. Boletim de
Licitaes e Contratos, So Paulo, n. 1/04, p.1-3, 2004.
295
Essa corrente representada por Hely Lopes Meirelles e Carlos Ary Sundfeld.
296
MEIRELLES, Hely Lopes, Licitao e contrato administrativo, p. 215.
297
MEIRELLES, Hely Lopes, Licitao e contrato administrativo,p. 216.
298
SUNDFELD, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 117.
299
SUNDFELD, Carlos Ari, Licitao e contrato administrativo, p. 117.
300
SUNDFELD, Carlos Ari, Licitao e contrato administrativo, p. 117.

157

Administrao no o que porque a lei disse o que , valendo o mesmo para Administrao
Pblica.

Sem querer adentrar no estado anmico do legislador, realmente parece que este
desejou dar declarao de inidoneidade, efeitos nacionais, porque , sem dvida, sano
mais severa do que a suspenso temporria.

Consideramos temerria a aceitao de que uma autoridade administrativa possa

tomar uma deciso que ultrapassa as fronteiras de sua circunscrio e da sua competncia. O
Brasil um estado federativo e a noo de federao implica em reconhecer a independncia
das pessoas polticas que compem a federao.

Portanto, no suficiente o que vem escrito na lei para pautar uma interpretao,
se essa atividade conduzir a concluses absurdas, sobretudo quando se tem em mente a
Constituio como fundamento de validade ltimo de todas as demais normas produzidas.

A jurisprudncia destoa de nosso entendimento e at mesmo, parcialmente, da

doutrina majoritria.

Sobre a extenso da suspenso para todo o territrio nacional, a seguinte

deciso:
ADMINISTRATIVO.
SUSPENSO
DE
PARTICIPAO
EM
LICITAES. MANDADO DE SEGURANA. ENTES OU RGOS
DIVERSOS. EXTENSO DA PUNIO PARA TODA A
ADMINISTRAO.
1. A punio prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n 8.666/93 no
produz efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que
determinou a punio, mas a toda a Administrao Pblica, pois, caso
contrrio, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente
durante o perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria.
2. Recurso especial provido.301

A deciso abaixo no faz distino entre Administrao Pblica e Administrao

para fins de extenso territorial, todavia considera nacional para ambas as sanes:

301

REsp 174.274/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2004, DJ
22/11/2004 p. 294.

158

ADMINISTRATIVO MANDADO DE SEGURANA LICITAO

SUSPENSO
TEMPORRIA

DISTINO
ENTRE
ADMINISTRAO E ADMINISTRAO PBLICA - INEXISTNCIA
IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAO DE LICITAO PBLICA
LEGALIDADE LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- irrelevante a distino entre os termos Administrao Pblica e
Administrao, por isso que ambas as figuras (suspenso temporria de
participar em licitao (inc. III) e declarao de inidoneidade (inc. IV)
acarretam ao licitante a no-participao em licitaes e contrataes
futuras.
- A Administrao Pblica una, sendo descentralizadas as suas funes,
para melhor atender ao bem comum.
- A limitao dos efeitos da suspenso de participao de licitao no
pode ficar restrita a um rgo do poder pblico, pois os efeitos do desvio de
conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administrao se
estendem a qualquer rgo da Administrao Pblica.
- Recurso especial no conhecido.302
Inidoneidade ampla
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO.
LICITAO. SANO IMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE.
SUSPENSO A TODOS OS CERTAMES DE LICITAO
PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAO PBLICA QUE UNA.
LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI 8.666/93. RECURSO
IMPROVIDO.
I - A Administrao Pblica una, sendo, apenas, descentralizada o
exerccio de suas funes.
II - A Recorrente no pode participar de licitao promovida pela
Administrao Pblica, enquanto persistir a sano executiva, em virtude de
atos ilcitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n. 8.666/93). Exigese, para a habilitao, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da
concorrente de se responsabilizar pelos seus atos.
III - No h direito lqido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado
perfeitamente legal.
IV - Recurso improvido.303

2.4.5. Extenso temporal: prazos e efeitos

Quanto aos aspectos temporais, na sano de suspenso temporria, a lei estipula

que tal restrio no pode superar o prazo de dois anos, no atribuindo prazo mnimo, nem
fornecendo elementos diretos para o alcance em relao ao contrato em andamento, tampouco
em relao a eventuais outros contratos.

302

REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
25/02/2003, DJ 14/04/2003 p. 208.
303
RMS 9.707/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2001, DJ
20/05/2002 p. 115.

159

Ao descrever a declarao de inidoneidade, a lei no estabelece prazo mximo,

mas prev que os efeitos da sano perduraro pelo prazo mnimo de dois anos, desde que
satisfeita uma das seguintes condies: cessao dos motivos que ensejaram sua aplicao ou
reabilitao perante a Administrao, mediante o ressarcimento dos prejuzos ocasionados
pela infrao.

Quanto a tal aspecto, as duas sanes diferem, seja em razo da durao dos
efeitos, sejam em razo da existncia ou no de condicionantes para sua cessao.

Ainda quanto ao aspecto temporal, faz-se necessria outra investigao, a buscar

identificar quais so os efeitos da sano para os contratos administrativos vigentes, perante a
Administrao contratante e perante outras esferas de governo.

Entendemos que a aplicao dessas sanes decorre, ressalvadas algumas das

hipteses do art. 88, de grave inexecuo contratual ensejando a resciso unilateral, por parte
da Administrao, conforme dispe o art. 77304, da lei 8.666, porque a infrao ensejadora de
qualquer dessas sanes deve ser grave, no se admitindo a manuteno do contrato com o
particular que descumpriu gravemente seus deveres a ponto de merecer a suspenso ou a
declarao de inidoneidade. Seria um contrasenso apenar o contratado e no rescindir o
contrato.

Encontramos em Maral Justen Filho, o apoio a essas reflexes:

As sanes dos incs. III e IV podem ser cumuladas com a multa e a resciso
administrativa. Uma conduta pode ser grave o suficiente para acarretar a
resciso unilateral do contrato pela Administrao e para desencadear outras
punies. Mas nem toda a resciso contratual acarreta aplicao necessria
das sanes dos incs. III e IV. Deve supor-se, porm, que a gravidade da
conduta que acarreta as sanes dos incs. III e IV tamanha que
necessariamente ter de provocar a resciso do contrato. No se admite que o
contrato seja mantido e se imponha ao particular sano dos incs. III ou
IV.305

304

Art. 77. A inexecuo total ou parcial do contrato enseja a sua resciso, com as conseqncias contratuais e
as previstas em lei ou regulamento.
305
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 13 ed. So Paulo:
Dialtica, 2009, p. 858.

160

Com relao aos demais contratos, pensamos que a sano no os atinge, em

razo dos efeitos pro futuro da sano. Esta afirmao no infirma a possibilidade de resciso
de outros contratos, mas por razes diversas. Explicamos:

A vedao participao em licitaes e celebrar contratos administrativos que

caracteriza o contedo material das sanes de suspenso temporria e declarao de
inidoneidade implica na perda das condies de habilitao e, como visto anteriormente, a no
manuteno das condies de habilitao pode caracterizar um genrico descumprimento de
clusula contratual, j que obrigatria a clusula que obrigue o contratado a manter, durante
a vigncia do contrato, as condies de habilitao.

Considerando esse fator, tem-se que, (i) nos casos de suspenso temporria, outros
contratos porventura celebrados com o rgo ou com a entidade contratante (caso a
contratao no seja adstrita a um rgo) podero ser rescindidos, com fundamento na perda
das condies de habilitao; mas outros contratos celebrados com outros rgos da mesma
pessoa governamental ou ainda, com outros rgos e entes de outras esferas de governo no
podero ser rescindidos; e (ii) nos casos de declarao de inidoneidade, os contratos vigentes
perante a mesma pessoa governamental podero ser rescindidos, independente do rgo a que
estejam vinculados o contratos, mas aqueles celebrados com outras pessoas governamentais
no podero ser rescindidos.

Nunca demais realar que toda e qualquer resciso unilateral com carter
sancionatrio deve ser precedida de regular processo administrativo, assegurando-se a ampla
defesa e o contraditrio do interessado.

Os

tribunais

brasileiros,

recentemente,

passaram

adotar

semelhante

posicionamento, acerca dos efeitos ex nunc das sanes de suspenso temporria e declarao
de inidoneidade, sendo importante trazer baila, os seguintes julgados, no sentido do que ora
sustentamos:
ADMINISTRATIVO. DECLARAO DE INIDONEIDADE PARA
LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAO PBLICA.
EFEITOS EX NUNC.
1. O entendimento da Primeira Seo do STJ no sentido de que a
declarao de inidoneidade s produz efeito ex nunc.

161

2. Agravo Regimental no provido.306

ADMINISTRATIVO. DECLARAO DE INIDONEIDADE PARA
LICITAR E CONTRATAR COM A ADMINISTRAO PBLICA.
VCIOS
FORMAIS
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
INEXISTNCIA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAO DE
INIDONEIDADE: SIGNIFICADO.
1. Ainda que reconhecida a ilegitimidade da utilizao, em processo
administrativo, de conversaes telefnicas interceptadas para fins de
instruo criminal (nica finalidade autorizada pela Constituio - art. 5,
XII), no h nulidade na sano administrativa aplicada, j que fundada em
outros elementos de prova, colhidas em processo administrativo regular, com
a participao da empresa interessada.
2. Segundo precedentes da 1 Seo, a declarao de inidoneidade "s
produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos j
existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de
09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sano inibe a empresa de
"licitar ou contratar com a Administrao Pblica" (Lei 8666/93, art. 87),
sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a resciso de contratos
administrativos j aperfeioados juridicamente e em curso de execuo,
notadamente os celebrados perante outros rgos administrativos no
vinculados autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da
Federao (Estados, Distrito Federal e Municpios). Todavia, a ausncia do
efeito rescisrio automtico no compromete nem restringe a faculdade que
tm as entidades da Administrao Pblica de, no mbito da sua esfera
autnoma de atuao, promover medidas administrativas especficas para
rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades
estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
3. No caso, est reconhecido que o ato atacado no operou automaticamente
a resciso dos contratos em curso, firmados pela impetrante.
4. Mandado de segurana denegado, prejudicado o agravo regimental.307

2.4. Impedimento de participar de licitaes e de contratar com o poder pblico (lei

10.520/02)

A sano de impedimento de participar de licitaes e de contratar com o poder

pblico vem estatuda na Lei 10.520/02, criadora da modalidade Prego, em seu art. 7,
juntamente com o catlogo de infraes j examinado.

Tal sano, a exemplo do que ocorre nos casos de suspenso e de declarao de

inidoneidade, veda, pelo prazo de at cinco anos a participao em licitaes e contratos. Por
no gerar condicionantes (como a manuteno da sano enquanto perdurarem os motivos ou
306

AgRg no REsp 1148351/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
18/03/2010, DJe 30/03/2010.
307
MS 13.964/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 13/05/2009,
DJe 25/05/2009.

162

at que o apenado se reabilite perante a Administrao), transcorrido o lapso temporal do

impedimento, o particular poder voltar a participar de contrataes e, portanto, seu contedo
material se assemelha sano de suspenso, prevista no art. 87, III, da lei geral de licitaes.

Quanto aos efeitos temporais, entendemos que s deve atingir licitaes e

contratos futuros.

A extenso territorial da sano de impedimento prevista na lei do prego

comporta algumas observaes, em razo mesmo da redao da norma. Como se constata, ao
estatuir a sano, a norma versa sobre o impedimento para licitar e contratar com a Unio,
Estados, Distrito Federal ou Municpios, alm de prever o descredenciamento no SICAF ou
nos rgos cadastrais locais.

Parece-nos, que ao contrrio do que pretendeu o legislador, quando da

elaborao da lei 8.666/93, esse legislador no pretendeu conferir sano, extenso
territorial para alm da entidade contratante, j que se valeu, em duas ocasies, da locuo
disjuntiva ou, e no a preposio e. Para melhor visualizao, trazemos e grifamos o
trecho analisado, retirado do art. 7:
[...] ficar impedido de licitar e contratar com a Unio, Estados, Distrito
Federal ou Municpios e, ser descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de
cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta
Lei, pelo prazo de at 5 (cinco) anos, sem prejuzo das multas previstas em
edital e no contrato e das demais cominaes legais.

Nesse caso, portanto, a interpretao literal da norma conduz necessria

conteno dos efeitos territoriais da sano, aos limites da competncia da Administrao
contratante.

Uma outra razo para se sustentar a restrio territorial da sano circunscrio

da Administrao contratante o fato de que a lei 10.520/02 tambm norma geral, ou seja,
aplicvel a todos os entes da federao, o que importa em afirmar que a lei se vale da
preposio ou, para indicar a esfera especfica do impedimento. No caso, entendemos tratarse da pessoa jurdica contratante e no apenas perante um determinado rgo seu.

163

Maral Justen Filho atentou para o fato, observando que a utilizao da

preposio ou indica disjuno, alternatividade. Isto significa que a punio ter efeitos
na rbita interna do ente federativo que aplicar a sano.308
Logo, e considerando o enfoque mais tradicional da sistemtica da Lei
8.666, ter-se-ia de reconhecer que a sano prevista no art. 7 da Lei do
Prego consiste na suspenso do direito de licitar e contratar. No uma
declarao de inidoneidade. Portanto, um sujeito punido no mbito de um
Municpio no teria afetada sua idoneidade para participar de licitao
promovida na rbita de outro ente federal.

Sustentando posio em sentido contrrio, Vera Scarpinella afirma que o

licitante que cometer quaisquer das infraes previstas no art. 7 da lei e for sancionado por
um dado Municpio, por exemplo, carrega consigo a sano para quaisquer outros preges
de que pretenda participar em todas as esferas administrativas.309

Por coerncia com o entendimento exposto nos itens anteriores, a despeito da

escolha de uma palavra ou locuo, pelo legislador, a inteleco do contedo e do alcance da
norma reclama interpretao sistemtica e no literal, sempre voltada para o texto
constitucional, o nos leva a reafirmar a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo que
disponha sobre sano administrativa, cujos (pretensos) efeitos atravessem as fronteiras da
circunscrio da pessoa jurdica de direito pblico competente para aplic-la.

3. Cumulao de sanes: hipteses e limites

A Lei 8.666/93 estabelece a possibilidade de cumulao de sanes, no art. 87,

2310, autorizando a aplicao de multa com suspenso temporria e de multa com declarao
de inidoneidade, sem prejuzo da cumulao com a resciso unilateral do contrato.

As hipteses de cumulao entre as sanes da lei 8.666, desde que estejam

presentes os pressupostos para sua cominao, so: multa moratria e multa compensatria;

308

JUSTEN FILHO, Maral. Prego (Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico). 5 ed. So
Paulo: Dialtica, 2009, p. 252.
309
MONTEIRO, Vera. Licitao na modalidade Prego. So Paulo: Malheiros, 2003, p.165.
310
2o As sanes previstas nos incisos I, III e IV deste artigo podero ser aplicadas juntamente com a do
inciso II, facultada a defesa prvia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias teis.

164

multas com suspenso temporria e multas com declarao de inidoneidade, no se podendo

falar em outras cumulaes fora das combinaes aqui mencionadas.

Tal entendimento decorre da lei e da vedao ao bis in idem.Maria Sylvia Zanella

di Pietro afirma que h vedao implcita para acumulao de sanes fora das hipteses
expressamente estabelecidas na lei:

A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras
(art. 87, 2), ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hiptese, a
acumulao de sanes administrativas.311

Como a autora, tambm entendemos que qualquer acumulao deve se fundar em

inequvoca norma que a estabelea.

Sem embargo, a norma do art. 7, da lei 10.520, como visto acima, estaelece a
sano de impedimento de licitar e contratar, constando, na parte final do dispositivo, a
expresso sem prejuzo das demais cominaes legais.

A leitura desatenta e apressada da norma poderia levar o intrprete a considerar

possvel, a cumulao da sano com outras sanes administrativas, sobretudo as da lei
8.666-93.

Todavia, parece-nos equivocada tal interpretao, pois as demais cominaes

legais a que a norma se refere, entendemos ser de outras naturezas, como civil e penal.

Maral Justen Filho, atento possibilidade do equvoco interpretativo,

contundente ao afirmar que inimaginvel algum caso em que a questo conduza
imposio de outras sanes administrativas.312

Milita em favor da inacumulabilidade da sano de impedimento de licitar com

qualquer outra sano estabelecida na lei 8.666, o fato de que a primeira norma especfica
sobre a modalidade prego, aplicando-se prioritariamente nas licitaes e contratos

311
312

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, p. 272.

JUSTEN FILHO, Maral, Prego (Comentrios Legislao do Prego Comum e Eletrnico), p. 251.

165

decorrentes dos procedimentos licitatrios daquela modalidade. As disposies da lei 8.666

aplicam-se subsidiariamente, isto , nas omisses detectadas na lei especfica.

Portanto, conclumos que so inacumulveis as sanes da lei 8.666 com a sano

de impedimento prevista no art. 7, da lei 10.520, salvo as multas, que so tipicamente
contratuais e, desde que haja previso contratual de sua existncia e dosagem.

4. Sanes nas concesses de servio pblico e de obra pblica (Lei 8.987/95) e nas
parcerias pblico-privadas (Lei 11.079/04)

A Lei Geral de Concesses, n 8.987-05 no estabelece sanes para infraes

contratuais ou no, que reflitam nos contratos de concesso, muito embora estipule, como
clusula obrigatria no contrato, a que indique as penalidades contratuais e administrativas
aplicveis concessionria, conforme seu art. 23, VIII313.

Entendemos que a norma se refere s multas, eis que so sanes tipicamente

contratuais e s demais sanes previstas na lei 8.666-93, no se podendo criar nenhuma outra
por ato infralegal, em razo do princpio da legalidade.

De modo similar, a Lei 11/079/04, que instituiu as parcerias pblico-privadas,

estabelece no art. 5o:, II314, que as clusulas do contrato estabelecero as penalidades
aplicveis tanto Administrao, como ao parceiro privado, em caso de inadimplemento
contratual, sem, contudo, estabelecer nenhuma sano, aplicando-se-lhe, pois, as sanes
estatudas na lei 8.666-93, no podendo o contrato criar modalidades sancionatrias, eis que
carecedoras de fundamento de validade em lei.

313

(Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de concesso as relativas: VIII - s penalidades contratuais e
administrativas a que se sujeita a concessionria e sua forma de aplicao).
314
Art. 5. - As clusulas dos contratos de parceria pblico-privada atendero[...].
II as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de inadimplemento
contratual, fixadas sempre de forma proporcional gravidade da falta cometida, e s obrigaes assumidas.

166

Concluso

1 O jus puniendi estatal se manifesta de vrias formas, dentre elas, na aplicao

de sanes administrativas aos particulares. A identidade ontolgica entre os ilcitos no
corresponde identidade de regimes jurdicos, razo pela qual, atualmente, no se pode falar
na unidade ou num supraconceito do jus puniendi estatal, em razo, sobretudo, da evoluo da
noo do Direito Administrativo Sancionador, que adquire feies prprias e regime jurdico
diferenciado e autnomo do Direito Penal, sem prejuzo, no entanto, de alguns pontos de
coincidncia, todos de matriz constitucional e, entre ns, decorrentes dos desideratos do
Estado de Direito.

2 O cometimento de atos ilcitos enseja a ampla responsabilizao do sujeito

infrator, nas esferas penal, administrativa e civil, podendo, inclusive, um mesmo
comportamento ensejar diversos processos para apurao de responsabilidade, caso seja
tipificado como infrao penal, infrao administrativa ou de outra natureza. Independente
da(s) natureza(s) do ilcito, ser sempre possvel a responsabilizao patrimonial pelos danos
causados. As diversas esferas de responsabilizao so independentes, havendo, no entanto,
hipteses de precedncia de uma sobre a outra, sobretudo da esfera penal sobre as demais,
como no caso de sentena condenatria e de sentena absolutria decorrente do
reconhecimento da inexistncia do crime/contraveno ou da autoria.

3 As infraes e sanes aplicveis em decorrncia de licitao e contrato

administrativo so administrativas e inseridas na categoria das relaes de especial sujeio.
As relaes de sujeio especial so caracterizadas pelo vnculo diferenciado de aproximao
entre o particular e o Estado, reclamando uma disciplina prpria e diferenciada,
genericamente, das relaes gerais travadas entre o Estado e os particulares em geral. No h,
contudo, um rol fixo e esttico de caractersticas a autorizar limites precisos das situaes que
podem ser consideradas como de relao de sujeio especial por falta de discriminao
constitucional ou legislativa -, no havendo, tambm, consenso doutrinrio acerca do tema.
Por tal razo, reconhecemos, cada relao ter suas feies prprias.

4 - Entendemos que o regime jurdico aplicvel ao direito administrativo

sancionador, incluindo as relaes de sujeio especial engloba os seguintes princpios: a)

167

legalidade, com modulaes especficas, em razo da freqente necessidade de

complementao legislativa mediante a expedio de atos normativos gerais e abstratos
(regulamentos ou outros), em razo da impossibilidade ou da inviabilidade de esgotamento,
em mbito legal, da previso de todos os comportamentos nocivos ao bom funcionamento e
eficincia da relao ou do servio; b) tipicidade, tambm com sua matizao especfica,
deslocando-se a noo de tipicidade legal, para atividade tipificante infralegal, derivadas de
normas legais abertas ou produzidas a partir de conceitos jurdicos indeterminados; c) demais
princpios como, culpabilidade; motivao, razoabilidade, porporcionalidade, devido processo
legal, non reformatio in pejus, presuno de inocncia, prescritibilidade e controle judicial.

5 A licitao um procedimento administrativo que, em regra, antecede os

contratos celebrados entre o Estado e os particulares, caracterizado e delineado visando a
buscar a contratao mais vantajosa para a Administrao, assegurada a igualdade de
condies de participao, com a maior competitividade possvel. Os contratos
administrativos apresentam peculiaridades que no encontram correspondentes nos contratos
entre particulares, caracterizados pela manuteno da posio de superioridade do Estado
(relaes verticais), superioridade esta que se revela nas chamadas clusulas exorbitantes,
marcadas pelo poder de instabilizao do vnculo e pela prerrogativa de aplicao de sanes
especficas.

6 A legislao versando sobre licitao impe a obrigatoriedade de elaborao

de um edital, que um ato normativo geral e concreto, especfico para o certame a que se
destina, e deve conter, dentre outras regras, a identificao detalhada dos comportamentos
infrativos e pressupostos para aplicao das sanes, nos limites estabelecidos em lei, isto ,
para as infraes genericamente descritas no texto legal e as sanes tambm estatudas na lei.

7 Os principais diplomas legislativos versando sobre licitaes so a Lei Geral

de Licitaes, n 8.666/93 e a Lei 10.520/02, disciplinadora da licitao na modalidade
Prego. Ambas estabelecem infraes consumveis antes da celebrao do contrato, infraes
relacionadas execuo do contrato, e hipteses de sancionamento para comportamentos ou
eventos ocorridos antes ou depois da assinatura do contrato ou termo equivalente, essas
ltimas que se consubstanciam em verdadeiras normas em branco.

168

8 As sanes administrativas previstas na lei geral de licitaes e contratos so:

a) multa, nas modalidades moratria e compensatria, sendo a primeira aplicvel no caso de
atraso injustificado e a segunda, nas hipteses de inexecuo contratual; b) advertncia,
sano admoestadora que no modifica a situao jurdica do apenado e aplicvel nos casos
de infraes leves, de pouca ou nenhuma lesividade Administrao; c) suspenso temporria
do direito de licitar e impedimento para contratar com a Administrao por at dois anos,
sano de cunho constitutivo, aplicvel nos casos de infraes graves, culposas ou dolosas,
que implicam na resciso do contrato, mas no atingem eventuais outros contratos vigentes e
a sua extenso territorial no se expande para alm do rgo ou ente contratante; e d)
declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica por prazo
indeterminado, pois adiciona condies para a cessao dos efeitos da sano, quais sejam: a
insubsistncia dos motivos que ensejaram a punio ou a reabilitao do apenado perante a
Administrao, mediante o ressarcimento dos prejuzos e desde que tenha decorrido prazo
mnimo de dois anos. Sua extenso territorial est limitada circunscrio da pessoa
governamental que a aplicou, o que se afirma mediante interpretao sistemtica, pois,
expandir tais limites viola o princpio federativo. Infraes graves e de alta lesividade,
praticadas com dolo so as hipteses de sua aplicao.

9 Na lei 10.520-02 consta a sano de impedimento de licitar e contratar, que se

afigura semelhante suspenso temporria prevista na Lei 8.666, tendo o mesmo contedo e
extenso, com a diferena de que seu prazo mximo de perdurao de efeitos de cinco anos.

10 As sanes previstas na legislao comportam alguma cumulao: as multas

podem ser cumuladas entre si e as sanes de suspenso temporria ou declarao de
inidoneidade ou impedimento nos termos da lei 10.520. Alm disso, poder ocorrer a resciso
contratual, a depender da gravidade e da lesividade ao interesse pblico subjacente
contratao, independentemente da aplicao de qualquer outra sano e a despeito da
aplicao de qualquer outra. No lcita a cumulao da sano prevista na lei do prego com
as da lei 8.666, salvo as multas, que so tipicamente contratuais.

11 s contrataes realizadas com base nas leis 8.987-95 e 11.079-04 se

aplicam as mesmas sanes da lei geral de licitaes, em razo de sua aplicao supletiva,
desde que estejam previstas nos respectivos contratos.

169

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