estudio sobre la constitucin de la nacin...

e. ral zaffaroni

Estudio
sobre la Constitucin
de la Nacin Argentina
de 1949
(1)(2)

por E. Ral Zaffaroni(3)

1 | Motivos y pretextos
El curso real de los acontecimientos en el tiempo no es la historia, sino
el material en que se halla la res gestae que pervive en sus consecuencias presentes.
El buceo en ese curso es tarea del historiador, de quien escribe la historia.
Al respecto suele decirse que la historia la escriben los vencedores, lo que
en ocasiones es cierto, aunque aun en esos casos a los vencidos les queda
la posibilidad de rescatar su versin y generar el debate, que es siempre
inevitable y tambin plausible.
La interpretacin propia del hecho histrico es una ineludible consecuencia de la condicin humana y en modo alguno puede ser en s misma una
falta, aunque cierta arbitrariedad valorativa sea condenable.

(2) Un reconocimiento a la Seora Delia Lidia Olivera por su generosa colaboracin.

(3) Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la Repblica Argentina. Profesor
Emrito de la Universidad de Buenos Aires.

Doctrina

(1) Artculo publicado en la edicin especial en conmemoracin por el aniversario 60 de la

promulgacin de la Constitucin de 1949, por la Secretaria de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, en el ao 2009.

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El poderoso que pretende dominar la historia no interpreta, sino que su

pecado consiste en la insensatez de querer borrar un tramo de tiempo, hachar su continuidad, interrumpir su fluir, sepultar un pedazo de la historia
en el silencio. No ataca a la historia, sino al tiempo. Es la inslita y absurda
venganza del vencedor, porque como deca Nietzsche, que tantas cosas
dijo pero en algunas acert la venganza siempre lo es contra el tiempo,
hunde su raz en que no es posible hacer que lo que fue no haya sido. El insensato vencedor, enceguecido contra el tiempo, pretende despedazarlo.
Nada de lo que fue puede dejar de ser y su olvido solo resulta en incomprensin del presente, pues pierde el sentido de los acontecimientos que
siguen su curso y en el que siempre estamos inmersos; lanzados a su dinmica aunque en condiciones de influir sobre ella.
A la Constitucin de 1949 se la quiso borrar de la historia. El pecado no consisti en criticarla u objetarla, sino en pretender borrarla. Por primera vez en
la historia patria un decreto emitido en funcin de pretendidos poderes revolucionarios, derog una Constitucin Nacional y constituciones provinciales,
trascendiendo en mucho su sentido meramente fctico para hacerle adquirir
la dimensin de una tentativa de ruptura del tiempo. Otras aberraciones se
haban cometido y no pocas pero esta trasciende su propio alcance inmediato y proyecta su sombra nefasta sobre las dcadas posteriores.
La objecin formal que le sirvi de pretexto fue el defecto de votos en
el ejercicio del poder preconstituyente. El vocero de esa objecin en la
Asamblea de 1949 fue Moiss Lebensohn, inteligente y progresista poltico radical hoy injustamente olvidado. La erudita respuesta de Sampay
a esta objecin y su detenido anlisis del art. 30, remontndose a los antecedentes y doctrina norteamericanos puede discutirse, pero no puede
depreciarse ni ignorarse.
Pero la flagrante contradiccin del poder de facto se puso de manifiesto
cuando el mismo poder que la borraba alegando defecto de votos populares en su convocatoria, sin ningn voto popular se atribuy el poder preconstituyente que nadie le haba concedido y convoc a una reforma en
1957. Lebensohn haba muerto, pero su sector poltico denunci el abuso y
acudi a las elecciones para hacer fracasar la reforma. La mayora del pueblo con el justicialismo proscripto y prohibido por decreto de increble
contenido dividi sus votos entre la fuerza a la que haba pertenecido
Lebensohn y en blanco. La reforma naci muerta y solo logr aprobar el
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llamado art. 14 bis y el 67, inc. 11. El presidente de la Asamblea inconstitucionalmente convocada y que haba quedado en minora por retiro de la
mayora de los diputados, comunicaba esa reforma al gobernante de facto
sealando: al gobierno presidido por V. E. cabr para siempre el mrito de
haber convocado a la Asamblea Constituyente que adoptara tal decisin.
El curso posterior de los hechos nos permite ver con claridad los reales
motivos determinantes de la absurda tentativa de romper el tiempo. Sin
deuda externa o sea, sin necesidad ni urgencia, de inmediato comenz la suscripcin de los instrumentos internacionales que sometieron
nuestra economa al control hegemnico mundial y, a lo largo de los aos,
se fue atando el pas a una deuda externa creciente y a los dictados de los
rganos de poder del hemisferio norte, hasta llevarnos a la ruina, con las
letales consecuencias sociales y polticas que todos conocemos.
No se pretendi derogar y borrar la Constitucin de 1949 por defectos formales de convocatoria, por la reeleccin presidencial ni por cualquier otra razn semejante, que podr seguir siendo materia de discusin
tcnica y poltica.
Ms all de todas las confusiones y desencuentros, de todas las crticas del
momento histrico, de los errores y aciertos de uno u otro gobierno, el lector
actual del texto de 1949 no tiene ms que repasar con la mirada ms somera
sus arts. 38, 39 y 40 para descubrir la determinante de la pretensin de suprimirla de la memoria de todos los argentinos y para convencerse de que, al
margen de la buena o mala fe o de la ingenuidad de muchos, su supresin
autoritaria fue un captulo ms de una decisin hegemnica planetaria.

El mundo de la ltima posguerra confiaba en evitar el caos que poda llevar a las aberraciones polticas de entreguerras mediante el progreso social, la ampliacin de la base ciudadana real, la incorporacin de las masas
a la produccin y al consumo, la asistencia y la previsin social, el fomento
de la educacin y de la cultura. Esa era la tnica del constitucionalismo
europeo continental de posguerra y del Full employment in a free society
de Beveridge en la Gran Bretaa que votaba al laborismo. Estados Unidos
mismo continuaba en la lnea del New Deal.

Doctrina

La Constitucin de 1949 estaba en sintona con el movimiento constitucional y legislativo propio de los primeros aos de la posguerra europea y
con sus antecedentes y repercusiones latinoamericanas.

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Lejos de la tesis del fundamentalismo de mercado, este mundo horrorizado

por lo que acababa de vivenciar impulsaba la intervencin econmica del
Estado para incentivar y redistribuir sobre la base de la equidad y la justicia
social, en consonancia con reclamos de preguerra de Po XI, coherentes con
su advertencia frente al avance nazista en su encclica Mit brenender Sorge.
En tanto la descolonizacin se impona, Ghandi era un smbolo y un mrtir,
Gran Bretaa la asuma con cierta resignacin, Francia la resista, Amrica
Latina se inquietaba, pero sus pases extensos (Mxico, Brasil y Argentina)
defendan mediante gobiernos populares su independencia econmica.
Pern, junto con Lzaro Crdenas y Getlio Vargas, con diferencias propias de la idiosincrasia de sus pueblos, procuraban el desarrollo econmico autnomo de la regin.
Esta tendencia del mejor constitucionalismo de la poca haba tenido su inicio en Amrica Latina y reconoca antecedentes en tiempos europeos de
entreguerras. La consagracin constitucional de los derechos que hoy llamamos econmicos, sociales y culturales se inaugur en la Constitucin mexicana de 1917, producto de una revolucin y sancionada en medio de un pas
altamente convulsionado, que protagoniz la ms cruenta guerra civil de la
regin en el siglo pasado. La Carta de Quertaro no incorpor estos derechos como resultado de una elaboracin terica previa, sino por reclamo
de sus diputados obreros y campesinos, contra la opinin de los letrados,
que alegaban que conforme a la tcnica constitucional dominante deban
ser materia de legislacin ordinaria. Dos aos ms tarde surge en Europa
con la Constitucin del Reich del 11 de agosto de 1919 (die Verfassung des
Deutschen Reiches). Es innegable la influencia del art. 7 de este texto en el
art. 40 de 1949, pero ms aun lo es la del art. 27 de la Constitucin mexicana.
Un ao y medio antes de la Proclama del 27 de abril de 1956, un balazo
en el Palcio do Catete de Ro de Janeiro reson por todo el continente
y seal el comienzo del fin de una poca para nuestra Regin, preanunciando para nosotros el bombardeo y ametrallamiento de la Plaza de
Mayo, la ejecucin de prisioneros en funcin del mismo pretendido poder
revolucionario, miles de detenciones a disposicin del Poder Ejecutivo, la
reapertura del penal de Ushuaia, exilios y asilos diplomticos. En Mxico,
termin la era de los generales y comenz la de los licenciados, erigiendo
una mquina partidaria nica casi perfecta, que conserv parte de su autonoma a costa de una fuerte represin interna.
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Simultneamente, una ideologa extranjera simplista y grosera llegaba a

nuestro pas de la mano de una misin permanente que se instal en el Ministerio de Defensa, envenenando la mente de nuestros oficiales militares.
Nada tenamos que ver con el intil y desgastante empecinamiento francs
en sostener su colonialismo en Vietnam y en Argelia, pero esos militares
colonialistas y sus teoras acerca de la guerra revolucionaria y subversiva entrenaban y asesoraban a nuestros oficiales, los llevaban a sus territorios colonizados, les mostraban sus atrocidades hasta hoy impunes y publicaban
abiertamente su tesis en la Revista de la Escuela Superior de Guerra. Para
ellos la realidad era guerra permanente entre Occidente y el marxismo, en
la que de pronto estallaban brotes ms violentos, pero que se libraba en el
seno de las poblaciones y en la cual los nacionalismos, neutralismos y la propia democracia constituan un obstculo. Por ende, sostenan una suerte de
trotskismo invertido y simplificado para principiantes, conforme al que nada
deba perturbar la lucha por la salvacin de Occidente. Es sabido que terminaron intentando matar al Gral. De Gaulle y que su teora y su jefe el famoso
Gral. Salam fueron defendidos en una conferencia pronunciada en lo ms
profundo y oscurantista de la Espaa franquista por el ms connotado terico poltico del nazismo Carl Schmitt en su famosa conferencia sobre
la teora del partisano.

De este modo fue como, desde la mitad de los aos 50, el poder mundial fue adquiriendo otro rostro, que con el correr del tiempo sera mucho
ms siniestro. La Guerra Fra sirvi de pretexto para todo, no plegarse al
dominio econmico mundial, no entregar las riquezas, expresar cualquier
resistencia autonmica frente al capital financiero internacional, significaba
resistirse en la defensa de Occidente, plegarse al comunismo o, ms sencillamente, convertirse en un idiota til y obstaculizador al que era menester
neutralizar o eliminar. Las dictaduras, las proscripciones, las torturas, los
crmenes contra la humanidad, pasaban a ser detalles menores quiz lamentables, pero inevitables en la lucha frontal por la supuesta defensa
de occidente. Fueron los efectos colaterales de la poca.
Entre esta apertura de posguerra hacia un constitucionalismo generoso
como proyecto de una humanidad mejor y su repliegue hacia un dominio

Doctrina

Este simplismo colonialista, sometido todava a otra simplificacin, fue

transferido a la Escuela de las Amricas, desde donde se pervirti a los
oficiales militares de nuestra regin, algunos de los cuales se dieron el lujo
de teorizarlo.

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econmico que arrasara con todo obstculo tico, se inscribe la Constitucin de 1949 y se entiende tanto su surgimiento como la tentativa de
borrarla de la historia.
Sin esta perspectiva mundial y regional nos enredaremos siempre en un
complejo de datos locales, algunos folklricos, casi todos discutibles, pero
que nos impedirn comprender su verdadero significado histrico y recuperarlo para nuestra memoria como indispensable aporte de identidad que
como todo lo histrico nos permita comprender mejor el presente y
espiar algo del futuro. Recuperar la memoria importa en este caso curar la
amnesia y cerrar la herida en el tiempo que, en definitiva, no fue tal, pues
siempre que se quiere acuchillar al tiempo solo se hiere al ser humano.

2 | Personalidad de Sampay
Si bien la coordinacin del proyecto del Poder Ejecutivo estuvo a cargo
del Secretario de Asuntos Tcnicos de la Presidencia de la Nacin, Dr. Jos
Figuerola, y comprendi el anlisis de las principales constituciones del
mundo, no cabe duda acerca de que la autora intelectual de la Constitucin de 1949 correspondi al Profesor Arturo Enrique Sampay. De all que
sea importante detenerse en la personalidad de este catedrtico y en los
puntos ms importantes de su itinerario intelectual.
Sampay naci en Concordia en 1911 y curs sus estudios secundarios en
Concepcin del Uruguay, en el histrico colegio fundado por Urquiza. En
1932 se gradu en la Universidad Nacional de La Plata y de inmediato
viaj a Europa donde curs estudios en Zrich, Miln y Pars. Era hombre
de gran formacin clsica y filosficamente identificado con el tomismo.
Su originaria militancia poltica era radical, pero a partir de 1945 se acerc
al peronismo, como muchos otros radicales. Desde 1944 ejerca la ctedra
universitaria. Fue Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires en el
gobierno de Mercante que sera el presidente de la Asamblea Constituyente de 1949 pero su destacada actuacin en esta, no le evitaron
las intrigas internas que acompaaron el desplazamiento de Mercante y
en 1952 emprendi el camino del exilio y se radic en Montevideo, de
donde no regres al pas sino hasta 1958.
Su obra mxima es la Introduccin a la Teora del Estado, en plena elaboracin al tiempo que participaba en la Asamblea Constituyente y que pu8

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blic en 1951. Es difcil sintetizar esta obra, en especial por la familiaridad

con que visita a los filsofos clsicos y a los del siglo XIX, como tambin
a los tericos modernos, constituyendo un intento crtico de las teoras
idealistas del Estado para considerarlo en su realidad maquiavlica, pero
superndola con apelacin al realismo tomista y aristotlico.
En 1973 recuper la ctedra y public una recopilacin de trabajos bajo
el ttulo Constitucin y Pueblo; en 1975 public Las Constituciones de la
Argentina (1810-1972), recopilacin cuidadosa precedida de un interesante estudio preliminar y que contiene la documentacin fundamental
de la Constitucin de 1949. En 1976 fue nuevamente privado de la ctedra por el golpe militar, pero de inmediato enferm y falleci en La Plata
el 1 de febrero de 1977.

En su obra pstuma se encarg de resear los objetivos de la reforma

constitucional de 1949, que segn sus palabras tenda: 1) a hacer efectivo el predominio poltico de los sectores populares mediante la eleccin
directa del Presidente de la Repblica y mediante la posibilidad de reelegir como presidente al jefe de esos sectores populares victoriosos, general
Pern; 2) a estatizar los centros de acumulacin y distribucin del ahorro
nacional, las fuentes de los materiales energticos y los servicios pblicos
esenciales; 3) a estatizar el comercio exterior; 4) a asignar a todos los bienes
de produccin la funcin primordial de obtener el bienestar del pueblo;
5) a generalizar la enseanza, a cuyo efecto deba ser absolutamente gratuita, y a conferir becas a los alumnos y asignaciones a sus familias; 6) a
regionalizar la enseanza de las universidades, a fin de vincular dicha enseanza a la produccin de las respectivas zonas geo-econmicas del pas; 7)
a estatizar las Academias, con el propsito de que ellas se ocupen de la alta
investigacin cientfica, necesaria para que el pas posea una industria moderna independiente; 8) a hacer que el Estado fiscalice la distribucin y utili-

Doctrina

La lectura de la obra de Sampay permite considerarlo un terico original

y profundo, inquieto, y con amplio dominio de la doctrina de su tiempo.
Su crtica al liberalismo no lo enfrent nunca al liberalismo poltico sino a
sus consecuencias econmicas, aunque recalcase que el liberalismo poltico
rescataba sus races del cristianismo. En un pequeo opsculo publicado en
1975 (La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional) es posible captar sintticamente este pensamiento en pocas pginas, donde con
todo acierto subraya la funcin axial de este inteligente y original dispositivo.

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zacin del campo y a intervenir con el objeto de desarrollar e incrementar su

rendimiento en inters de la comunidad, y procurar a cada labriego o familia
labriega la posibilidad de convertirse en propietario de la tierra que cultiva.
Sampay no era ningn ingenuo y no idealizaba la Constitucin de 1949
hasta el extremo de ignorar sus defectos y, fundamentalmente, los referidos a la organizacin del poder. En su ltima publicacin, un cuarto de
siglo despus de la sancin, lo manifest con la ms abierta sinceridad
y quiz a modo de autocrtica, aunque tambin como advertencia para
quienes retomen la obra en el futuro:
La reforma constitucional de 1949 [escribi en 1975 su inspirador] no organiz adecuadamente el predominio y el ejercicio del poder poltico por los sectores populares, primero,
debido a la confianza que los sectores populares triunfantes
tenan en la conduccin carismtica del general Pern, y segundo, al celoso cuidado que el propio general Pern pona para que no se formara paralelamente al gobierno legal
un coadyuvante poder real de esos sectores populares, a fin
de conservar el carcter pluriclasista de su movimiento, por
lo que el nuevo rgimen iba a durar hasta que la oligarqua
cautivara a los oficiales de las Fuerzas Armadas; porque es
rigurosamente exacto lo que expresa Aristteles, que el que
tiene en su poder las armas decide la permanencia o no del
rgimen poltico. Tal era, entonces, el taln de Aquiles de la
mentada reforma, la cual, precisamente como Aquiles, fue
muerta por el enemigo en la flor de la juventud a causa de
tener vulnerable nada menos que su soporte.(4)

3 | Algunos caracteres del texto

Excedera en mucho el limitado objeto de estas pginas un anlisis exhaustivo de la Constitucin de 1949 e incluso la mencin de sus disposiciones ms notables, que el lector atento detectar por s mismo. No
obstante, vale la pena ensayar una caracterizacin de su estructura.
Desde el punto de vista formal, una Constitucin es un cdigo poltico o un cdigo de derecho poltico, esto es, un cuerpo normativo
(4) Sampay, Arturo E., Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), Bs. As., Eudeba, 1975, p. 72.
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o ley que incluye todas o las principales normas de una rama jurdica en
forma armnica o no contradictoria, conforme a su prosapia, heredera del afn sintetizador del enciclopedismo. Por ello, toda Constitucin
como cdigo que es responde a una arquitectura, a un diseo, que la
asemeja a un edificio. Puede ser pesado o liviano, recargado o sencillo, con
predominio de curvas o de rectas, mostrar el efecto de diferentes estilos,
si ha sido construido a lo largo de mucho tiempo o bien exhibir parches o
refacciones disonantes y, adems, puede ser funcional o presentar ventanas intiles, corredores que terminen en muros y escaleras a ninguna parte.
Como texto, la Constitucin de 1853-1860 tiene una estructura liviana y
sencilla, bastante funcional, propia de la poca. En trminos generales,
la Constitucin de 1949 no alter este estilo. Su intencin de mantener la
forma tradicional se pone de manifiesto desde el Prembulo, cuyo texto
conserv, comenzando con el significativo Nos mayesttico arrancado
por los pueblos a los monarcas. Se limit a retocarlo en lo necesario, indicando escuetamente el sentido general de la reforma, que consista en la
incorporacin del constitucionalismo social sin alterar la estructura bsica
del edificio legal. Incorpor la promocin de la cultura nacional y sintetiz el sentido general de la reforma ratificando la irrevocable decisin de
constituir una nacin socialmente justa, econmica libre y polticamente
soberana. No se trata de datos formales, sino que el Prembulo forma
parte del texto constitucional y es clave en su interpretacin, o sea, que seala el criterio para dirimir dudas acerca del alcance de sus disposiciones.
A efectos de orientar en el sealamiento de sus rasgos generales, mencionaremos las normas que consideramos seeras en materia econmica,
social y cultural, institucional y de garantas individuales.
a. Creemos que el principal eje de la reforma pas por las disposiciones de orden

El art. 38, claramente inspirado en el art. 153 de la Constitucin de

Weimar, obsrvese que innova sobre esta en cuanto a la propiedad del
campo, problema ajeno al texto modelo. La propiedad no es inviolable ni
siquiera intocable, sino simplemente respetable a condicin de que sea
til no solamente al propietario sino a la colectividad, haba dicho Sampay.
El art. 39, a contrario sensu, parece ser una premonicin respecto del de-

Doctrina

econmico y que, en definitiva, fueron la determinante de su eliminacin por

su obvia incompatibilidad con la marejada de poder mundial que sigui a la
finalizacin de la guerra de Corea.

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sarrollo y perversin del capitalismo en las dcadas posteriores, hasta desembocar en especulacin y desbancar al capital productivo.
El art. 40 quiz el ms determinante de todos consagra en su primer
prrafo la amplia posibilidad de intervencin econmica del Estado, que
fue la piedra del escndalo, pese a que atribuciones no muy diferentes se
haban tomado en la dcada anterior para superar las consecuencias locales de la crisis mundial de 1929, en completa consonancia con el pensamiento keynesiano. No obstante, quienes haban tomado esas decisiones
entendan que eran propias de los momentos de crisis, pero que luego
corresponda volver a los privilegios gestados al amparo de una supuesta
libertad para monopolizar el mercado.
El segundo prrafo del art. 40, claramente inspirado en el art. 10 de la
Constitucin de la Repblica de Irlanda, al igual que los dos prrafos siguientes, fueron indudablemente el ms decisivo factor de la tentativa de
eliminacin completa de la Constitucin de 1949. Las consecuencias ms
catastrficas de su radical supresin y consiguiente indefensin del capital
del Estado se vivieron casi medio siglo ms tarde.
El inc. 16 del art. 68 insiste sobre la supresin del latifundio y el fomento
de la pequea propiedad agrcola. Se trata de un punto neurlgico de
la disputa econmica, que haba llegado a manchar de sangre el propio
recinto del Senado Nacional en la dcada precedente.
El art. 28 in fine sufri una modificacin programtica de significacin: la
igualdad formal en la carga impositiva fue reemplazada por la equidad y
la proporcionalidad, o sea, por una igualdad real, an no alcanzada, pues
seguimos sufriendo una carga impositiva centrada en el consumo, que es
la ms inequitativa de todas las posibles variables.
El inc. 5 del art. 68 constituye otro pilar de la reforma econmica, prohibiendo que los organismos reguladores de la actividad bancaria, crediticia
y de emisin puedan quedar total o parcialmente en manos privadas.
b. En cuanto a lo social y cultural, el art. 37 es el ms innovador de la Constitucin
de 1949, como lo podr observar el atento lector de su texto. No es dable
aqu desarrollar todas las implicancias que hubiese podido tener este texto si
hubiese gozado de larga vida, pero lo cierto es que configura un verdadero
programa de paz y progreso humano. Como todo texto, es un deber ser que
demanda devenir ser, pero sin duda se trata de instrumentos de lucha jurdica
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estudio sobre la constitucin de la nacin...

de incalculable valor para los titulares de esos derechos en su requerimiento

de realizacin progresiva.

El avance internacional de los derechos humanos se vio dificultado por la

Guerra Fra y solo casi tres dcadas despus de esta reforma se puso en
vigencia el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que incorporado hoy a la Constitucin vigente junto al llamado
art. 14 bis forma el ncleo de los derechos sociales. Sin embargo, el
ncleo vigente, si se lo compara con el texto que el lector tiene entre
sus manos, se ver que en algunos aspectos es mucho ms pobre, pues
el art. 37 era ms generoso en varios sentidos, o sea, que impona una
mayor carga de solidaridad social.
Los derechos de la ancianidad constituyen una innovacin que an hoy no
est suficientemente desarrollada en el derecho comparado, en un mundo
que preocupado por la crisis del trabajo procura marginar a los mayores de
toda actividad, estigmatizarlos y discriminarlos, cuando no, ante la complejidad y alto costo de la medicina, tcitamente considerarlos sin valor vital.
En cuanto a la familia, cabe destacar la igualdad jurdica de los cnyuges y
la patria potestad, cuya consagracin legal demor muchos aos despus
de la derogacin de esta Constitucin.
Por lo que hace a la educacin, el art. 37 contiene disposiciones sumamente interesantes. La autonoma universitaria, la regionalizacin universitaria y la necesidad de que las casas de estudios eduquen en valores, son
tres objetivos que mantienen toda su vigencia. El sistema de becas para
estudiantes pasaba a ser una norma imperativa constitucional.

Sin duda que se trata del captulo ms interesante de la reforma, cuyo alcance merecer algn da la atencin de los estudiosos de la historia de
nuestro derecho, especialmente en relacin con el derecho constitucional
comparado del momento y en cuanto a las posibilidades de desarrollo jurisprudencial, que se vieron frustradas por la prematura derogacin del texto.
c. El plano puramente institucional o de gobierno, aunque no deja de presentar algunos destellos, es el ms dbil de la Constitucin de 1949. La propia autocrtica

Doctrina

La investigacin cientfica era puesta a cargo de las academias, reorganizadas

conforme a un reglamento autnomo. El patrimonio artstico e histrico entraba en la Constitucin y, lo que es llamativo para la poca, el paisaje natural.

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arriba citada de Sampay en 1975 se hace cargo de este descuido que, en definitiva
responda al contexto temporal, del que nos ocuparemos en el prrafo siguiente.

Pueden sealarse como aciertos la eleccin directa de los senadores nacionales (art. 47) y la reduccin de su mandato a seis aos, como tambin la
previsin de cdigos (Aeronutico, Sanitario y de Derecho Social) (art. 68,
inc. 11). Aunque se trate de una cuestin en apariencia formal, la exigencia
de juramento de fidelidad a la Constitucin por parte de cualquier funcionario (art. 32) es una cuestin simblicamente importante y que recuerda
a todos los presentes la vigencia suprema de la Constitucin como rectora
ltima de su desempeo.
Es importante destacar la facilitacin de la ciudadana para los extranjeros
(art. 31), lo que denota el sentido generoso e incorporativo de la poltica migratoria que se propugnaba. La presuncin de la voluntad de adquirir la ciudadana pasados cinco aos de residencia se enmarca en el mismo sentido.
En cuanto al control de constitucionalidad, la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Suprema (art. 96) evita intiles dilaciones y refuerza
sin duda el mecanismo judicial al respecto. Lo mismo puede decirse de la
introduccin de la casacin (art. 95), que evita la posibilidad de que una
misma ley pueda tener mltiples y contradictorias interpretaciones dentro
del territorio nacional, lo que debilita sensiblemente la seguridad jurdica. El defecto de estas previsiones es que concentra mucho poder en la
Corte Suprema que, adems mantiene la estructura de tribunal de control
constitucional no adecuada para la funcin casatoria y corporativiza
en demasa al Poder Judicial, lo que se agudiza con un mecanismo de remocin de jueces no bien precisado en el texto, pero que puede lesionar
la independencia interna del magistrado (art. 91 ltima parte).
Por el contrario y aunque respondiera al contexto temporal no puede
negarse que la Constitucin de 1949 fortaleci el poder presidencial en
forma muy poco aconsejable, no solo en cuanto al establecimiento de la
reeleccin indefinida (art. 78), al sostenimiento de la competencia de los
tribunales militares (art. 29) como en la creacin de un estado de prevencin y alarma, como una suerte de estado de sitio menor (art. 34). De la
competencia militar se hizo un uso muy moderado, se incorpor a unas
pocas personas del personal civil de las fuerzas armadas y de naves custodiadas y nunca se ejecut una sentencia de muerte en vigencia de la
Constitucin de 1949, lo que s se haba hecho en los aos 30.
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d. Los aspectos negativos de orden institucional contrastan abiertamente con la

materia de garantas individuales en el texto de 1949. Si bien la condena constitucional de los llamados partidos o movimientos anti-sistema (arts. 15 y 21) es
riesgosa y susceptible de dar lugar a abusos legislativos y policiales, no puede
negarse que era una marcada tendencia de la poca inmediatamente posterior a la ltima guerra mundial que se planteaba como cuestin altamente discutida en Europa y en especial en Alemania donde fue objeto de famosas
sentencias del Verfassungsgericht, pero que bajo otro ropaje volver a la
legislacin nacional ante la necesidad de defender el sistema democrtico y
republicano. Hasta el presente sigue siendo un problema abierto a la discusin
la cuestin acerca de la necesidad de defender el sistema frente a quienes
pretenden quebrarlo, sin incurrir en una autodestruccin de este o sin dejar
abierto el espacio para abusos que conlleven a esa consecuencia.

Por lo dems, sus disposiciones son notables. El art. 28 proscribe la discriminacin racial en forma expresa, lo que no es poco en el contexto mundial de su tiempo y a escasos tres meses de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de la ONU. Hasta 1994 nuestra Constitucin no volvi
a contener una referencia expresa al respecto.
El art. 29 establece la retroactividad obligatoria de la ley penal ms benigna, que solo llegar a retomar vigencia constitucional con la incorporacin
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, pues desde 1956
hasta 1994 solo tuvo vigencia legal y, por ende, poda ser excepcionada
por leyes extraordinarias o temporales.
El mismo art. 29 prohbe expresamente no solo la analoga in malam partem, sino tambin toda interpretacin extensiva en perjuicio del procesado, lo que incluso hoy la doctrina vigente pone en seria duda, pues obliga
al legislador a una precisin cuidadosa de sus trminos a efectos de no
provocar supuestos no queridos de impunidad, pero confiere un alto grado de seguridad jurdica.

Un viejo debate permanece hasta el presente acerca de la funcin de las

crceles, pues la Constitucin de 1853-1860 establece que sern para seguridad, discutindose si esto est referido solo a las crceles para procesados o tambin para condenados, supuesto este ltimo que sealara
una finalidad meramente aseguradora de la pena privativa de la libertad.

Doctrina

El mismo artculo establece el principio del favor rei en materia procesal

penal, en consonancia con la prohibicin de interpretacin extensiva.

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La cuestin ha perdido importancia en este ltimo sentido porque desde

1994 los instrumentos incorporados sealan a esta pena una funcin de
reinsercin. Es sabido que las prisiones fueron objeto de especial atencin por parte del gobierno de la poca y, conforme a esa poltica, el art. 29
de la Constitucin de 1949 innov acerca de la funcin de las crceles,
suprimiendo la seguridad y reemplazndola por la reeducacin social.
Por ltimo, la ms loable de las incorporaciones del texto de 1949 en esta
materia es el ltimo prrafo del art. 29, que tiene el innegable mrito de
haber consagrado por vez primera en nuestra historia constitucional el
habeas corpus, con amplitud considerable, pues no exige como presupuesto una efectiva privacin de libertad del amparado, sino que basta
cualquier restriccin o amenaza a esta. Solo en 1994 la Constitucin recuper este instituto esencial de cualquier democracia.

4 | El contexto poltico
Toda ley es producto de un momento y la dinmica del derecho es siempre poltica y cultural. Ni la Constitucin de 1853-1860 poda juzgarse con
las pautas de 1949, ni esta puede serlo con las actuales.
Los constituyentes de 1853 y Alberdi su inspirador ausente estaban
convencidos de que lo mejor era la ortodoxia liberal en materia poltica y
tambin en la econmica. Alberdi se equivoc en muchas cosas (como en
concebir un pas puramente europeo y olvidarse de la poblacin verncula), pero acert en muchas otras (como en condenar la guerra al Paraguay
o prever las desastrosas consecuencias de cultivar como nica heroicidad
la militar). Pero Alberdi y los constituyentes no podan imaginar desde su
tiempo que lo econmico habra de terminar con el liberalismo poltico
en lugar de ampliarlo y que el pas acabara siendo la propiedad de una
minora latifundista, la poblacin reducida a condicin de servidumbre y
la soberana popular burlada por el fraude electoral primero y por la proscripcin de los partidos mayoritarios ms tarde.
Cuando la inevitable contradiccin entre el liberalismo poltico y el econmico se manifest en el plano de la realidad, o sea, cuando los privilegios
creados por el segundo exigieron la eliminacin del primero, lamentablemente los privilegiados se autodenominaron liberales, usurpando el noble
calificativo de quienes haban luchado en todas las latitudes contra los
privilegios que ellos ahora detentaban.
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estudio sobre la constitucin de la nacin...

Liberales pasaron a ser los defensores de la libertad de mercado, de

la remocin de todo obstculo a sus pretensiones econmicas y financieras, aunque para ello tuviesen que cancelar y arrasar con todo el liberalismo poltico, establecer las ms crueles dictaduras y cometer los
peores crmenes.
Cuando los liberales polticos latinoamericanos que llevaron a cabo nuestra emancipacin es decir, nuestros prceres de la Independencia
dejaron de ser funcionales al poder hegemnico mundial del momento,
fueron apartados, exiliados o asesinados, y su lugar lo ocuparon quienes
acrecentaban su poder al amparo de los privilegios, organizados como
oligarquas que relegaron los principios del liberalismo poltico a la letra
muerta de las constituciones.

Esas oligarquas que dominaron todo el continente desde la ltima parte

del siglo XIX sostuvieron posiciones racistas, legitimaban su poder en su
pretendida superioridad biolgica, afirmaban que su hegemona salvaba a
la poblacin inferior, inculta, brbara y degradada, del caos y la anarqua,
y relegaban el liberalismo poltico de sus constituciones a un lejano futuro
en que el pueblo hubiese evolucionado hasta alcanzar el mismo nivel de
desarrollo que ellos. El liberalismo poltico solo era vlido entre los de su
misma clase y en tanto no la traicionasen sumndose a reclamos de sectores sumergidos: por lo dems era un ideal a alcanzar un da, tan relegado
al futuro distante como el ideal del comunismo lo estaba en la dictadura
stalinista. La ciudadana real se negaba a casi toda la poblacin, hasta que
a partir del estallido de la Revolucin mexicana en 1910 comenzaron a
caer las repblicas oligrquicas. Cada uno de nuestros pases sigui su

Doctrina

Una burla republicana y en los hechos una traicin inconmensurable al liberalismo poltico fue cometido por todas las llamadas repblicas oligrquicas de nuestro continente, desde el porfiriato mexicano hasta la repblica
velha brasilea, desde el patriciado peruano hasta la oligarqua de la carne
enfriada argentina. Nada tuvieron de liberal esos liberalismos. Para nada
era liberal privar del voto a toda la poblacin, matar indios, usurparles las
tierras, reprimir sdicamente las primeras manifestaciones del sindicalismo,
abrir fuego sobre concentraciones, disolver reuniones, clausurar locales,
matar a reales o supuestos lderes, mantener a los pueblos en la ignorancia
y el analfabetismo, establecer policas bravas y tantas otras aberraciones
contra la vida, la libertad, la dignidad y el patrimonio de las personas.

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e. ral zaffaroni

propio rumbo en una comn tendencia a ampliar sus bases de ciudadana

real, incorporando a nuevos sectores sociales, todo en lucha constante
contra estructuras fuertemente consolidadas y resistentes.
Este proceso lo llevaron a cabo movimientos polticos de masas, que no
solo requeran de lideratos carismticos sino que stos tambin respondan
a necesidades de orden dentro de sus propias filas, de adecuada medicin
de fuerzas, de tcticas inteligentes frente a la resistencia permanente de los
sectores instalados, que estaban al acecho de la menor fisura para meter
sus caballos de Troya, que no era uno como en el poema, sino varios.
Las contradicciones fueron inevitables en estos movimientos, pues para incorporar a los nuevos sectores postergados necesitaban imperiosamente
fomentar la acumulacin de capital productivo, con lo cual invariablemente fueron movimientos pluriclasistas. No haba ninguna frmula importada que sirviese de modelo y este deba construirse en permanente lucha
contra fuerzas internas que mantenan vnculos estrechos con las fuentes
del poder mundial, que jams vieron con buenos ojos la posibilidad de
un desarrollo autnomo y la consiguiente consolidacin de la soberana.
Todos los movimientos populares latinoamericanos se vieron obligados a
construir sobre la marcha y bajo permanente amenaza interna e internacional, cada uno conforme a las concretas circunstancias de su propio pas
y de su propio pueblo.
En tales condiciones, donde todo debe ser provisorio y flexible para permitir
una respuesta rpida, no es posible evitar contradicciones, personalismos,
descontroles y muchos errores. Pero por sobre todos ellos, el balance general del siglo XX latinoamericano arroja como resultado que merced a estos
movimientos se ampli efectivamente la ciudadana real en el continente.
De no ser por esos movimientos, muchos de los ciudadanos latinoamericanos que hoy pueden tener este libro en sus manos no lo podran leer,
porque no hubiesen pasado por una escuela, no hubiesen frecuentado
una universidad, quiz no hubiesen superado las enfermedades comunes
de la infancia o hubiesen carecido de una alimentacin adecuada.
La Constitucin de 1949 fue producto de uno de esos movimientos y justamente por eso es con frecuencia tildada de antiliberal, cuando no directamente vinculada a los autoritarismos de entreguerras, como descalificacin esgrimida por quienes usurparon la condicin de liberales.
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estudio sobre la constitucin de la nacin...

Si bien es cierto que el justicialismo tuvo en esos aos una esttica fascista,
que abus martillando con una propaganda cargosa y que el Gral. Pern
haba sido testigo de las concentraciones italianas, lo cierto es que ninguno de los movimientos populares latinoamericanos puede ser considerado
fascista, porque todos ellos carecieron de dos elementos fundamentales
que por su esencia y naturaleza nunca podan tener: el mito imperial y el
racismo o limpieza racial.
Por obvias razones, ninguno de estos movimientos pudo adoptar un
mito imperial, y en cuando al racismo, fueron ellos mismos las vctimas
de los sectores racistas que les ofrecan resistencia, pues los discriminados racialmente pertenecen justamente a las capas excluidas que ellos
representaron y que constituy su base electoral. Por eso todos estos
movimientos fueron antirracistas por esencia. La lite blanca del porfirismo despreciaba a la indiada brbara y sublevada, el varguismo prohibi
la persecucin de los cultos afrobrasileos y sancion leyes penales antidiscriminatorias, el peronismo fue considerado un aluvin zoolgico y
sus partidarios provincianos estigmatizados como cabecitas negras; antes
el yrigoyenismo haba sido tildado de chusmocracia por un senador
nacional. La prohibicin de las diferencias raciales en el art. 28 de esta
Constitucin no es un accidente ni una ocurrencia doctrinaria, sino una
medida de defensa.

En ningn caso se trat de la mera invocacin de una tormenta para quedarse con el timn, o sea, como pretexto para la centralizacin o no descentralizacin de poder, porque los hechos histricos lo ponen de manifiesto. La tormenta estaba y era un peligro bien concreto, pues cuando los
que usurparon el nombre de liberales lograron retomar el poder poltico
porque el econmico nunca lo perdieron del todo mostraron su inaudita crueldad y falta de escrpulos.

Doctrina

Estos movimientos ensancharon la ciudadana real. En nuestro pas, sin

duda que el yrigoyenismo incorpor considerables sectores, pero el peronismo se hizo cargo del resto despus de la etapa de retroceso de los aos
treinta y transform la fisonoma social del pas. Sin duda que cometieron
errores y la propia palidez de las reformas institucionales de 1949 son parte
de esos errores, pero tambin es justo sealar que no es coherente debilitar
el comando de la nave en medio de una tormenta permanente, lo que
en el fondo constituy siempre el taln de Aquiles de que habla Sampay.

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e. ral zaffaroni

No responde para nada a los postulados del liberalismo la prisin en

Martn Garca de un presidente constitucional, la anulacin de las elecciones de la Provincia de Buenos Aires del 5 de abril de 1931, el confinamiento de opositores en Ushuaia, la pretensin de establecer un Estado corporativo, el fusilamiento in situ por ley marcial, el fusilamiento de anarquistas
condenados por un consejo de guerra, la convocatoria a elecciones con el
partido mayoritario proscripto, el decreto 4161 prohibiendo el peronismo,
el ataque a la Plaza de Mayo sin previo aviso, el fusilamiento de los sublevados de 1956, la derogacin de una Constitucin por decreto y toda la
larga serie de violaciones constitucionales hasta culminar en los crmenes
contra la humanidad de la dictadura de 1976-1983.
Si a alguien cabe el apelativo de antiliberal no es al peronismo ni a los
movimientos populares en general, cuyos errores y hasta pecados empalidecen por completo frente a las atrocidades y masacres de quienes se
llaman indebidamente liberales.
Hoy es comn afirmar que los derechos humanos individuales (civiles y polticos) no son independientes de los derechos humanos sociales (econmicos, sociales y culturales), sino que ambos requieren una conglobacin.
La cuestin es tan simple que resulta poco menos que obvia: un verdadero
liberal, como tal respetuoso de la libertad del otro, deber admitir los reclamos sociales que este formule en uso de su libertad y, a la larga, estos
reclamos debern ser atendidos y, por tanto, los derechos sociales sern
una consecuencia de los individuales. Quien opte por el camino contrario,
es decir, que impida al otro el ejercicio de su libertad para reclamar lo social,
deja de ser liberal y se convierte en un autoritario o en un dictador.
La Constitucin de 1853-1860 es liberal. Como tal, su texto permite los reclamos sociales y abre la puerta para la incorporacin de los derechos correspondientes. Los que nunca fueron liberales fueron quienes tantas veces
la archivaron, la tuvieron como un ideal lejano, la violaron sin pudor, para
conservar o restablecer privilegios. La Constitucin de 1949 no es menos liberal por el hecho de incorporar los derechos econmicos, sociales y culturales, porque queda demostrado que su texto es respetuoso de la libertad
del otro. Si algn error o pecado a este respecto cometi el movimiento
que le dio origen, queda por entero empalidecido como diminuto e insignificante ante los incalificables hechos criminales reiterados de sus detractores en cuanta ocasin dispusieron del espacio de poder para cometerlos.
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