A S E

S O

LABORAL Y PREVISIONAL

INFORME ESPECIAL

Indemnizacin laboral
por despido arbitrario

entro del cmulo de obligaciones que le corresponde responder al empleador,

surgen distintos supuestos en donde la normativa laboral ha previsto la presencia de ciertas afectaciones contra los trabajadores, lo que conllevan al otorgamiento de ciertos conceptos indemnizatorios, adicionales a los beneficios laborales
que le asisten al trabajador. En tal sentido, la indemnizacin que en este caso
trataremos es aquella derivada de la desvinculacin laboral arbitraria que opera
el empleador en contra de su trabajador, y que al traducirse como una afectacin
a su derecho al trabajo, la norma laboral plantea un resarcimiento econmico que
ser abordado en el presente informe.

INTRODUCCIN
La actual legislacin laboral general peruana
contenida en el TUO del Decreto Legislativo
N 728, delimita normativamente todos los
aspectos relacionados al establecimiento de
las distintas relaciones efectivas de trabajo
que se suscitan en nuestro pas, regulando los
aspectos relacionados, tanto a la vinculacin
laboral entre empleador y trabajador, como a
la desvinculacin laboral recada entre dichas
partes, esto, cuando no se llegan a establecer
relaciones laborales indeterminadas o sostenidas
en el tiempo.
La palabra indemnizacin debera ser entendida como el resarcimiento econmico del
dao o perjuicio que se es causado, desde
el punto de vista del culpable, hacia la vctima. Entonces la indemnizacin podramos
entenderla como la compensacin que se
recibe por un dao que se haya efectivamente recibido y que pueda ser cuantificable,
preferentemente.
La funcin de las indemnizaciones en el Derecho
Laboral no es la de resarcir ntegramente los daos,
sino establecer un monto pecuniario que alivie las
consecuencias patrimoniales negativas producidas
en la esfera del trabajador. De este modo, podemos
(*)

C-1

Ronni David SNCHEZ ZAPATA(*)

RESUMEN EJECUTIVO

definir como indemnizacin laboral a una compensacin dineraria que recibe un trabajador, como
consecuencia de haber recibido un perjuicio de
ndole laboral.

I.

ASPECTOS FUNDAMENTALES

a) Breve introduccin sobre la figura del

despido laboral
La actual legislacin laboral general peruana
contenida en el TUO del Decreto Legislativo
N 728, delimita normativamente todos los
aspectos relacionados al establecimiento de
las distintas relaciones efectivas de trabajo
que se suscitan en nuestro pas, regulando los
aspectos relacionados, tanto a la vinculacin
laboral entre empleador y trabajador, como a
la desvinculacin laboral recada entre dichas
partes, esto, cuando no se llegan a establecer
relaciones laborales indeterminadas o sostenidas
en el tiempo.
De esta manera, la legislacin ha planteado supuestos taxativamente establecidos para determinar
cundo, y debido a quien es que se produce especficamente la figura de la desvinculacin laboral
dentro de una relacin de trabajo entablada, mejor
denominada como, extincin de la relacin laboral,
la cual se puede dar por causas objetivas atribuibles

Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres, Especialista en Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.

1ra. quincena - Agosto 2015

INFORME ESPECIAL
al propio trabajador como en el caso
de la renuncia o dimisin, el abandono
del puesto de trabajo, etc., por causas
atribuibles a ambas partes como en el
caso del mutuo disenso o la jubilacin,
as como por causas atribuibles al propio
empleador como en el caso de despido
justificado o injustificado. Resaltndose
que, en todos estos supuestos, la consecuencia inmediata conllevara al resquebrajamiento o extincin de la relacin
laboral acaecida.
En tal sentido, lo que se busca en este
apartado, es realizar un estudio del
supuesto de desvinculacin laboral o
la extincin de la relacin de trabajo
por una causa imputable directamente
al empleador, como lo constituye el
despido.
El despido puede ser definido, en opinin
de Elmer Arce, como aquel acto unilateral
y recepticio que contiene la voluntad
extintiva del empleador, el cual, para su
validez, debe ser comunicado por escrito,
sustentarse en causa justa y seguir un
procedimiento basado en la ley. Se debe
anotar que el ordenamiento reconoce al
despido efectos inmediatos, con lo cual
se presume la validez del acto extintivo
del empleador(1).
Asimismo, podemos destacar que el despido tiene las siguientes caractersticas:
Es un acto unilateral del empleador,
para cuya eficacia la voluntad del
trabajador es innecesaria e irrelevante.
Es un acto constitutivo, por cuanto el
empresario no se limita a proponer
el despido, sino que l lo realiza directamente.
Es un acto recepticio, en cuanto su
eficacia depende de que la voluntad
extintiva del empleador sea conocida
por el trabajador, a quien est destinada.
Es un acto que produce la extincin
contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.

II. NOCIONES GENERALES SOBRE

INDEMNIZACIN POR DESPIDO
ARBITRARIO
A diferencia de la desvinculacin justificada en una causa de despido denominada despido justificado, puede darse el
caso de que se opere una desvinculacin
laboral del trabajador como consecuencia
de una decisin injustificada, inmotivada
y/o arbitraria del empleador.
Esto conlleva, segn los parmetros planteados por la legislacin que lo regula, a

57

que dicho empleador este

en la obligacin de reconocerle una pago adicional,
Ahora bien, hay que resaltar que si bien
que ser incluido en la liquidacin de los beneficios
este derecho indemnizatorio se encuentra relaborales a los que tiene
conocido por la norma a favor del trabajador,
derecho su trabajador, bajo
esta misma, ha planteado para este una forla denominacin o concepto de indemnizacin
indemnizacin
malidad ligada con el tiempo en que deber
por despido arbitrario
arbitrario, el
accionar para su otorgamiento o reconocimismo que, en caso de que
el empleador no desee remiento en va judicial.
conocer o abonar, facultar
al trabajador en virtud a
lo establecido en la norma
un subordinado entendindose a tal
y segn las formalidades sealadas
como el trabajador, bastar comunicarle
en esta, a que pueda accionar judieste hecho, reconocindole el pago de la
cialmente el reconocimiento de dicho
indemnizacin antes descrita.
concepto.
Ahondando en el tema, segn detalla
el profesor De Buen Lozano(3) se puede
Esto ltimo se constituye como un
entender por esta figura que:
derecho del trabajador a ser cautelado
por parte de la judicatura, debido a
() se utiliza en forma genrica el
que dicho derecho se establece en la
trmino de despido injustificado,
norma con un carcter indemnizatorio
para referirnos a todo el que implica
a su favor.
un incumplimiento del empleador,
ya sea por carecer de una causa
Ahora bien, hay que resaltar que si bien
que lo justifique o por no cubrir
este derecho indemnizatorio se enlos requisitos formales respectivos,
cuentra reconocido por la norma a
especficamente en cuanto al aviso
favor del trabajador, esta misma, ha
del despido. Adems de esta, se
planteado para este una formalidad
suelen utilizar otras denominaciones
ligada con el tiempo en que deber
como despido arbitrario, abusivo,
accionar para su otorgamiento o reimprocedente o incausado.
conocimiento en va judicial, ya que
de no observarlo, esto conllevar a
Tambin incluimos aqu al conocido
que dicho derecho le sea conculcado,
como despido nulo, trmino que
no constituyendo ms una obligacin
se utiliza en Espaa y Per para
en cuanto a su entrega por parte del
referirse al que supone una discriempleador.
minacin o violacin a los derechos
fundamentales o libertades pblicas
Por ello, frente a la estabilidad laboral
del trabajador.
implcitamente incluida en nuestra legislacin laboral y cautelada por la Autoridad
En tal sentido agrega el autor que:
Administrativa de Trabajo en nuestro
El tratamiento que las diversas legispas, se ha establecido que cuando un
laciones dan al despido injustificado
despido operado por el empleador sea
es impresionantemente variado, pero
arbitrario, es decir, cuando la desvinpodemos destacar ciertos elementos
culacin laboral se realice sin haberse
que aparecen frecuentemente como
expresado una causa justa contra el
los determinantes de las distintas
trabajador, la norma ha establecido una
soluciones:
forma de resarcir dicho acto, la cual se
materializa a travs del pago de una
a) la posibilidad inicial que tiene el
indemnizacin equivalente a una remutrabajador para elegir entre la
neracin y media por cada ao laborado
reinstalacin o readmisin y la
por el trabajador hasta un mximo de
indemnizacin;
doce remuneraciones(2).
b) la posibilidad que tiene el emEn ese sentido, la conclusin derivada
pleador de sustituir su obligade la norma es que si un empleador
cin de reinstalar por el pago de
determina prescindir de los servicios de
una indemnizacin;

(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Desafos y deficiencias. Palestra. Lima, 2008,
p. 522.
(2) As se encuentra establecido en el artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral aprobado por D.S. N 003-97-TR
(3) DE BUEN LOZANO, Nstor; Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Editora I.I.J., de la UNAM,
Mxico, 1997, pp. 519 a 520.

CONTADORES & EMPRESAS / N 259

C-2

58

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

c) el pago de una indemnizacin
que depende de la antigedad
del trabajador en la empresa;
d) el pago de los salarios correspondientes al tiempo del preaviso omitido;
e) el pago de los salarios vencidos
o de tramitacin; y,
f) Algunos topes a las indemnizaciones y salarios vencidos.

Ahora bien, entendemos por indemnizacin por despido arbitrario propiamente

dicha, cuando se produce la ruptura del
vnculo laboral por el empleador, sin causa
legal establecida. Un clsico ejemplo de
esta clase de despido se produce cuando
un trabajador llega a laborar al centro de
trabajo un da cualquiera y el personal de
seguridad no lo deja entrar a laborar por
orden de los directivos de la empresa, y
se le comunica que dentro de cuarenta
y ocho (48) horas, se acerque a recabar
sus beneficios sociales.
Asimismo, un despido arbitrario
se configura cuando habiendo el
trabajador incurrido en una causal
de despido no se sigue el procedimiento sealado en los artculos 31
y 32 del Decreto Supremo N 00397-TR(LPCL). As, por ejemplo, tenemos el caso de un trabajador que
falta cinco (5) das consecutivos al
centro de trabajo,y el empleador le
cursa de inmediato la carta de despido, sin respetar el procedimiento
sealado por la LPCL.
De igual forma, se incurre en despido arbitrario cuando habindose configurado
la causa legal de despido, no se logra
probar la misma en juicio. Por ejemplo,
se despide a un trabajador por apropiacin de dinero de la empresa, pero
en juicio no se logra demostrar que,
efectivamente, existi este faltante de
dinero en la empresa o que se apropi
de este, indebidamente.

En todos estos casos, la norma laboral ha

sealado dos tipos de indemnizaciones en
funcin del tipo de contrato que tiene el
trabajador con la empresa. As,tenemos:
ver cuadro N 1.
Entonces, todo trabajador que sufra un
despido arbitrario por parte de su empleador, habiendo configurado una relacin efectiva de trabajo, podr accionar
directamente contra dicho empleador
para el reconocimiento y pago efectivo
de la indemnizacin que la norma obliga
a reconocer al empleador. Siendo que,
cuando haya un desconocimiento, pese
a haberse constatado y acreditado el
despido arbitrario sufrido por parte del
trabajador, este queda en la posibilidad
de exigir administrativamente el reconocimiento del monto indemnizatorio por
despido arbitrario, e inclusive a falta de
reconocimiento del empleador respecto
del otorgamiento de monto indemnizatorio con compulsin de la Autoridad
Administrativa de Trabajo (en adelante,
AAT), el trabajador podr optar por la
va judicial, accionando el proceso laboral
ordinario para el reconocimiento de su
monto indemnizatorio por parte de la judicatura, quien, de verificar la validez en el
otorgamiento del monto indemnizatorio
por as haberse quedado acreditado el
despido arbitrario sufrido por el trabajador, compulsar, bajo el apercibimiento
respectivo, el reconocimiento de pago al
empleador, respecto de la indemnizacin
por el despido arbitrario sufrido por su
trabajador demandante.
Si el despido es arbitrario por no haberse
expresado causa o no poderse demostrar
esta en juicio, el trabajador tiene derecho
al pago de una indemnizacin de acuerdo
a lo indicado en el artculo 38 de la LPCL,
como nica reparacin por el dao sufrido. Sin embargo, podr demandar,
simultneamente, el pago de cualquier
otro derecho o beneficio social pendiente.
Cabe destacar que la AAT, a solicitud de
parte, prestar su concurso para verificar

el despido arbitrario que se configure por

la negativa injustificada del empleador
de permitir el ingreso del trabajador al
centro de labores, lo que se har constar
en el acta correspondiente. Igualmente,
el trabajador podr recurrir a la autoridad
policial, a fin de que se efecte la referida constatacin, en la que se deber
especificar la identidad y cargo de las
personas que intervinieron en el acto, el
lugar donde se realiz la diligencia y las
manifestaciones de las partes.

III. REMUNERACIN BASE PARA LA

DETERMINACIN DEL CLCULO DE
LA INDEMNIZACIN POR DESPIDO
ARBITRARIO
Como mencionramos anteriormente, la
indemnizacin por despido arbitrario, se
abona una vez que el trabajador supera
el periodo de prueba, y es equivalente
a una (1) remuneracin y media (1/2)
mensual percibida por el trabajador, por
cada ao (1) completo de servicios que
tenga para su empleador, con un mximo
de doce (12) remuneraciones, siendo
que las fracciones de ao se abonan
por doceavos (1/12) y treintavos (1/30),
segn corresponda. Ello, cuando la vinculacin entre empleador y trabajador se
materializa con carcter indeterminado.
Para el caso de los trabajadores contratados a plazo determinado, la norma
laboral (LPCL) ha establecido que el monto
de indemnizacin por despido arbitrario
ser equivalente a una (1) remuneracin y media (1/2) ordinaria mensual
por cada mes dejado de laborar, hasta
el vencimiento del plazo contenido en el
contrato suscrito a plazo determinado,
con el lmite de doce (12) remuneraciones. Ac se resalta el hecho de que la
norma no establece el reconocimiento
de doceavos o treintavos a favor del
trabajador, solo de meses completos
que faltaran para que el trabajador
culmine su vinculacin laboral, la que
es celebrada a plazo determinado.

CUADRO N 1
Tipos de indemnizaciones por despido arbitrario
Modalidad de contratacin

Monto indemnizatorio

Lmite de indemnizacin

1. Contratacin laboral a plazo indeterminado

El monto indemnizatorio es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios, siendo que las fracciones de ao se abonan por doceavos (en caso de meses) y treintavos
(en caso de das), segn corresponda.

En ambos casos doce (12) remuneraciones.

2. Contratacin laboral a plazo determinado

El monto indemnizatorio es equivalente a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento
del contrato.

C-3

1ra. quincena - Agosto 2015

INFORME ESPECIAL
En tal sentido, la remuneracin que servir
de base para el clculo de la indemnizacin
a abonarse a favor del trabajador ser la remuneracin ordinaria mensual percibida por
este al momento de decretarse el despido
injustificado. Sin embargo, cabe la duda
respecto a la determinacin del monto
indemnizatorio, cuando el trabajador no
percibe una remuneracin fija, sino variable
o mixta (fija y variable a la vez).
Estando en este supuesto, cuando un
trabajador percibe remuneraciones de
naturaleza variable e imprecisa se deber
tomar en cuenta el criterio establecido en el
Decreto Supremo N 001-97-TR, respecto
de la regularidad en la percepcin de las
remuneraciones variables, para que, en
funcin de la regularidad en la entrega de
dichas remuneraciones variables(4), ingrese
un promedio de las mismas.
Ahora bien, tratndose de trabajadores
remunerados a comisin porcentual o
destajo, la remuneracin mensual ordinaria es equivalente al promedio de
los ingresos percibidos en los seis meses
anteriores al despido o durante el periodo
laborado, si el tiempo de la relacin laboral es menor de seis meses.
Sobre el particular, procederemos a exponer una sentencia emitida por nuestros
tribunales judiciales, referido al clculo de
la indemnizacin por despido arbitrario,
del siguiente modo:
La obtencin de la remuneracin
para el clculo de la indemnizacin
por despido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones
variables o comisiones, se debe calcular
teniendo en cuenta el promedio de las
remuneraciones en los ltimos seis (6)
meses antes del cese, considerando los
ingresos percibidos en el tramo final de
la relacin laboral y no en el periodo
calendario que precede al despido. Por
cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de
las sumas efectivamente recibidas y no
los vacos que no reflejan cifra alguna,
por lo que no pueden ser computables
los periodos no laborados por razn de
una suspensin perfecta del contrato
de trabajo.

treinta (30) das naturales de

producido el hecho.
As mismo, la norma ha determinado que la caducidad
de la accin judicial para solicitar la indemnizacin por
despido arbitrario no perjudica el derecho que tiene
el trabajador de demandar,
dentro del periodo prescriptorio(5), el pago de otras
sumas liquidas que adeude
el empleador a su trabajador.

59

En caso de que el empleador no observe

esta oportunidad de pago del monto indemnizatorio devengar la aplicacin de intereses
de acuerdo con la tasa de inters legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva del
Per (BCR).

El plazo aqu estipulado no est sujeto

a interrupcin o pacto que lo enerve
y una vez transcurridas impedirn el
ejercicio del derecho a solicitar la indemnizacin respectiva. Sin embargo,
esto ltimo tiene una nica excepcin,
la que est constituida por la imposibilidad material de accionar ante un
Tribunal peruano por encontrarse el
trabajador fuera del territorio nacional
e impedido de ingresar a l, o por falta
de funcionamiento del Poder Judicial,
siendo que el plazo se suspende mientras dure el impedimento.
Nota:
El plazo de caducidad para interponer una demanda de reposicin
por despido incausado o despido
fraudulento es de treinta (30) das
hbiles de producido el despido calificado como inconstitucional, de
conformidad con el artculo 36 de la
LPCL. En los casos en que exista en
trmite una demanda de amparo, esta
deber ser reconducida ante el juez
ordinario laboral si se verifica que la
misma ha sido interpuesta dentro del
plazo de treinta (30) das hbiles.
II Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia laboral 2014: Tema N 3.

V. OPORTUNIDAD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA INDEMNIZACIN

POR DESPIDO ARBITRARIO
La indemnizacin por despido arbitrario
debe incluirse en la liquidacin de los

beneficios laborales que haya adquirido

el trabajador a lo largo de la relacin
de trabajo establecida con su respectivo empleador, por lo que su entrega
o pago efectivo se materializar dentro
de las cuarenta y ocho (48) horas de
haberse producido el cese de la relacin
de trabajo.
En caso de que el empleador no observe esta oportunidad de pago (6) del
monto indemnizatorio devengar la
aplicacin de intereses de acuerdo
con la tasa de inters legal laboral
fijada por el Banco Central de Reserva
del Per (BCR).
En tal sentido, no procede la acumulacin de tiempo de servicios, en caso
de reingreso, a efectos del pago de la
indemnizacin por despido arbitrario,
ya que ello encuentra su sustento en
que, tratndose de un reingreso, se
sobreentiende que previamente ha habido una desvinculacin del trabajador,
producto de lo cual ya habra sido
materia de determinacin del pago de
los beneficios laborales respectivos por
dicho periodo.
Esto incluye a la indemnizacin que deba
corresponderle, de ser el caso, por lo que
se genera un nuevo cmputo de tiempo
a efectos de determinar los beneficios
laborales que nuevamente adquirir el
trabajador, incluyndose, en virtud a la
desvinculacin arbitraria, el monto indemnizatorio respectivo, por el despido
injustificado sufrido por el trabajador
reingresante.

Casacin N 1370-98
Fecha: 12 de julio del ao 1999

IV. PLAZO DE LA ACCIN PARA SOLICITAR JUDICIALMENTE EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIN

POR DESPIDO ARBITRARIO
El plazo para accionar judicialmente en
los casos despido arbitrario caduca a los

(4) TUO de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR; artculo
16 - Regularidad de la Remuneracin:
Se considera remuneracin regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan
variar en razn de incrementos u otros motivos.
Por excepcin, tratndose de remuneraciones complementarias, de naturaleza variable o imprecisa, se considera
cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada periodo de
seis, a efectos de los depsitos a que se refiere el artculo 21 de esta Ley. Para su incorporacin a la remuneracin
computable, se suman los montos percibidos y su resultado se divide entre seis.
Es exigible el requisito establecido en el prrafo anterior, si el periodo a liquidarse es inferior a seis meses.
(5) Segn lo determina la Ley N 27321 en su artculo nico, el plazo de prescripcin para las acciones por derechos
derivados de la relacin de trabajo prescriben a los cuatro (4) aos, contados desde el da siguiente en que se
extingue el vnculo laboral.
(6) Establecida en los artculos 55 y 56 del Decreto Supremo N 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.

CONTADORES & EMPRESAS / N 259

C-4

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

Exigencias relativas a la capacitacin de los

trabajadores en seguridad y salud en el trabajo

FISCALIZACIN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

60

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

n el presente informe se puntualiza la importancia de las acciones de capacitacin en seguridad y salud en el trabajo, cuya puesta en marcha e idoneidad
es responsabilidad del empleador, debido a su rol de liderazgo en la implementacin del sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo. De esta manera, se
hace una breve resea de los principales dispositivos normativos, as como de las
multas que puedan aplicarse con ocasin de su incumplimiento.

INTRODUCCIN
Usualmente, se percibe a la relacin de trabajo
desde un plano vertical, en la medida en que los
intereses que buscan satisfacer las partes que
intervienen en l se encuentra dominado por el
binomio autoridad-sujecin. En efecto, la nota de
subordinacin o dependencia explica la naturaleza
especfica que distingue a los contratos de trabajo
de la contratacin civil, toda vez que el deudor
de trabajo trabajador se obliga ejecutar un
servicio o realizar una obra bajo las directrices y
lineamientos impuestos por el acreedor de trabajo
o beneficiario de la actividad empleador. En
opinin de Blancas Bustamante, esta caracterstica
esencial de la relacin laboral corresponde a una
estructura econmico-social que es previa al contrato de trabajo y que, mediante este, se formaliza
y juridifica, con lo cual traduce, en las figuras de
subordinacin del trabajador y del poder directivo
del empleador, una realidad caracterstica de la
economa capitalista(1).
No obstante, entender esto de forma rigurosa
desvirta la verdadera dimensin en que se configura la prestacin de servicios, toda vez que el
poder directivo del empleador no es omnmodo ni
ilimitado. Todo vnculo laboral contiene una serie
de deberes implcitos que guardan armona con el
principio de respeto de la dignidad del trabajador,
el cual se encuentra consagrado en los artculos 1
y 23 de la Constitucin Poltica del Per.
Este nivel de proteccin a favor del trabajador es
mayor en el mbito de la seguridad y salud en
el trabajo, debido al impacto de los accidentes y
enfermedades ocupacionales que cada ao cobra
millones de vidas y genera de forma conexa grandes
costos econmicos. Por lo tanto, la prevencin y
control de los riesgos laborales constituye una
exigencia que tiene que ser asumida de manera
protagnica por el empleador, quien debe implementar una serie de medidas para garantizar

(*)

una reaccin razonable frente al acaecimiento de

accidentes, as como minimizar los peligros a los
que se encuentran expuestos comnmente los
trabajadores. A continuacin, expondremos la
manera como la Ley N 29783, Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo (en adelante, LSST), y su
reglamento el Decreto Supremo N 005-2012TR, regulan lo pertinente a las capacitacin de
los trabajadores.

I.

CAPACITACIN EN SEGURIDAD Y SALUD EN

EL TRABAJO

1. Nocin de capacitacin
En trminos generales, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola,
capacitar significa hacer a alguien apto, habilitarlo
para algo. Entonces, la capacitacin es una accin
o conjunto de acciones dirigida a brindar conocimientos y habilidades que permitan al aprendiz
desempearse de manera eficaz y eficiente en
una determinada rea, confluyendo as el saber
terico y prctico.
En el campo de la seguridad y salud en el trabajo,
la capacitacin comporta la instruccin planificada,
permanente e inducida sobre la forma en que el
personal debe conducirse en el mbito laboral a
efectos de prevenir, controlar y gestionar los riesgos
de trabajo. A fin que esta capacitacin la cual
se puede realizar mediante exposiciones, charlas
y talleres sea rica en experiencias y estrategias,
es fundamental que no sea brindada de forma
fragmentada o asistemtica, pues as resultara
perjudicial para una comprensin global de las
contingencias laborales y para el desarrollo una
perspectiva ms preventiva que reactiva.

2. Finalidad de la capacitacin
La capacitacin debe estar dirigida a satisfacer la
meta que tiene en vista todo sistema de gestin en

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestra en la especialidad de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

(1) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Derechos fundamentales de la persona y relacin de trabajo. 2 edicin aumentada, Fondo editorial de la
PUCP, Lima, 2013, p. 97.

C-5

1ra. quincena - Agosto 2015

FISCALIZACIN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

seguridad y salud en el trabajo; es decir,
la creacin y mantenimiento de un medio
ambiente de trabajo seguro y saludable.
No obstante, en opinin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), la
puesta en marcha de buenas prcticas
en este campo repercute tambin en el
aumento de la calidad, productividad
y competitividad de los trabajadores(2).
Esta forma de entender la capacitacin
guarda coherencia con el enfoque preventivo, pilar sobre el que se debe asentar
todo sistema de gestin de la seguridad y
salud en el trabajo. La gestin racional
de la seguridad y salud en el trabajo dimana directamente del fomento y promocin de una cultura de prevencin, cuya
estabilidad e idoneidad solo puede asegurarse con la participacin activa tanto
del empleador como de los trabajadores,
en especial de sus representantes en el
Comit de Seguridad y Salud en el Trabajo.
Una visin unilateral y autoritaria sobre
la forma y los temas a impartirse en la
capacitacin no favorece la construccin
de espacios de dilogo donde se puedan
confrontar las distintas perspectivas y
experiencias de los participantes en los
entornos productivos.

sinnmero de problemas que requieren

la adopcin de respuestas innovadoras.
Adems, en la medida en que no basta
con realizar capacitaciones al inicio de
la relacin laboral, la legislacin exige la
instruccin peridica, lo que no impide
que se lleven a cabo adiestramientos
de manera especial en caso de cambio
de funciones o puesto de trabajo y con
ocasin del ingreso de nuevas tecnologas.

4. Principales dispositivos que regulan el deber de capacitacin de los

trabajadores
4.1. Convenios y recomendaciones de
la OIT
A nivel internacional, la OIT ha mostrado
una preocupacin prioritaria por la seguridad y salud en el trabajo, lo cual se
ha plasmado en un conjunto de instrumentos que resumimos a continuacin:
ver cuadro N 1.

61

De modo particular, el Convenio N 155(3)

establece en su artculo 19, inciso d) que
debern adoptarse disposiciones a nivel
de empresa en virtud de las cuales los trabajadores y sus representantes en la empresa reciban una formacin apropiada
en el mbito de la seguridad e higiene
del trabajo. A su vez, la Recomendacin
N 164 seala en su apartado IV.10 inciso
b) que entre las obligaciones que incumbe
a los empleadores se encuentra el dar las
instrucciones y formacin necesaria a su
personal, hbida cuenta de las funciones
y las capacidades de las diferentes categoras de trabajadores.
Si bien los distintos instrumentos destacan la responsabilidad del empleador
respecto de la salud y la seguridad de
los trabajadores a quienes emplea y por
ende, de ofrecer capacitacin adecuada a
los trabajadores, en el Convenio N 161,
artculo 5, incisos c) y e), se precisa que los

CUADRO N 1
Convenios de la OIT en materia de seguridad y salud en el trabajo
N de Convenio

Ao

115

1921

Convenio sobre la cerusa (pintura).

27

1929

Convenio sobre la indicacin del peso en los fardos transportados por barco.

45

1935

Convenio sobre el trabajo subterrneo (mujeres).

115

1960

Convenio sobre la proteccin contra las radiaciones.

119

1963

Convenio sobre la proteccin de la maquinaria.

120

1964

Convenio sobre la higiene (comercio y oficinas).

127

1967

Convenio sobre el peso mximo.

136

1971

Convenio sobre el benceno.

139

1974

Convenio sobre el cncer profesional.

148

1977

Convenio sobre el medio ambiente de trabajo (contaminacin del aire, ruido y

vibraciones).

152

1979

Convenio sobre seguridad e higiene (trabajados portuarios).

155

1981

Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores.

161

1985

Convenio sobre los servicios de salud en el trabajo.

162

1986

Convenio sobre el asbesto.

167

1988

Convenio sobre la seguridad en la construccin.

170

1990

Convenio sobre los productos qumicos.

174

1993

Convenio sobre la prevencin de accidentes industriales mayores.

176

1995

Convenio sobre seguridad y salud en las minas.

184

2001

Convenio sobre la seguridad y salud en la agricultura

Higiene y ergonoma.

P155

2002

Protocolo relativo al Convenio N 155.

Hay que hacer hincapi en que la formacin constante resulta capital para
afrontar un entorno productivo y comercial cada vez ms dinmico y global. Por lo
tanto, no se puede soslayar que el nuevo
marco en que se desenvuelven las actividades econmicas trae aparejados un

187

2007

Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo.

3. Materias a impartirse en la capacitacin

La capacitacin en seguridad y salud en
el trabajo exige impartir un cmulo de
conocimientos, metodologas y estrategias, donde se combine armnicamente
las habilidades bsicas que no son para
nada superficiales, como la instruccin
en primeros auxilios junto con adiestramientos ms especficos de acuerdo con
las exigencias propias del giro empresarial.
Si bien no tenemos la pretensin de hacer
una lista cerrada de temas, a continuacin, indicamos cules son los tpicos
ms recurrentes:
Nociones bsicas sobre primeros auxilios.
Aspectos ms relevantes de la legislacin sobre seguridad y salud en el
trabajo.
Planificacin y organizacin del trabajo.
Identificacin y control de riesgos.
Uso de herramientas, equipos e instrumentos de trabajo.

Materias

(2) OIT. Estrategia global en materia de seguridad y salud en el trabajo, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 2004,
p. 2. Versin electrnica en: <http://www.ilo.org/global/standards/subjects-covered-by-international-labour-standards/
occupational-safety-and-health/lang--es/index.htm>.
(3) Dicho convenio no ha sido ratificado por el Per.

CONTADORES & EMPRESAS / N 259

C-6

62

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

servicios de salud en el trabajo que en el

marco de este convenio deben ser implementados por los distintos empleadores
y que cumplen funciones de prevencin
y consulta, tienen como finalidad el
asesoramiento sobre: a) la planificacin
y la organizacin del trabajo, incluido el
diseo de los lugares de trabajo, sobre la
seleccin, el mantenimiento y el estado
de la maquinaria y de los equipos y sobre
las substancias utilizadas en el trabajo; y,
b) en materia de salud, de seguridad y
de higiene en el trabajo y de ergonoma,
as como en materia de equipos de proteccin individual y colectiva.
4.2. Decreto Legislativo N 728 y su
reglamento
De forma genrica, el D.S. N 003-97TR, TUO del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad
Laboral indica en su artculo 84 que el
empleador est obligado a proporcionar
al trabajador capacitacin en el trabajo
a fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos. A su vez, tal
como especifica el artculo 88 del D.S.
N 001-96-TR, Reglamento del TUO del
Decreto Legislativo N 728, el trabajador est obligado a participar de las
capacitaciones que dentro de la jornada
de trabajo lleve a cabo el empleador.
Para estos efectos, el empleador y los
representantes de los trabajadores o de
la organizacin sindical correspondiente
podrn establecer de comn acuerdo
Programas de Capacitacin y Productividad, organizados a travs de comisiones
paritarias.
Ahora bien, aunque el D.S. N 003-97-TR
privilegia las acciones de capacitacin
referidas al incremento de la productividad, toma en cuenta en su artculo
86 otras finalidades que repercuten en
la gestin de seguridad y salud en el
trabajo, tales como:
Actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del trabajador
en la actividad que realiza.
Proporcionar informacin al trabajador para ocupar una vacante o
puesto de nueva creacin.
Preparar al trabajador para ocupar una
vacante o puesto de nueva creacin.
Prevenir riesgos de trabajo.
4.3. La LSST y su reglamento
4.3.1. Liderazgo del empleador
La LSST es enftica al indicar en su artculo
48 que el empleador debe ejercer un firme
liderazgo y manifestar su respaldo a las
actividades de su empresa en materia de
seguridad y salud en el trabajo; asimismo,
debe estar comprometido a fin de proveer

C-7

y mantener un ambiente de trabajo seguro y saludable en concordancia con las

mejores prcticas y con el cumplimiento
de las normas de seguridad y salud en
el trabajo.
Esto implica que el empleador est obligado, tal como lo indica el reglamento
de la LSST en su artculo 26, inciso a),
a garantizar que la seguridad y salud
en el trabajo sea una responsabilidad
conocida y aceptada en todos los niveles
de la organizacin. Este objetivo solo se
puede lograr mediante el establecimiento
de programas de capacitacin y entrenamiento como parte de la jornada laboral,
buscando de este modo que se logren y
mantengan las competencias establecidas
(artculo 27 de la LSST).
4.3.2. Obligacin del empleador de
capacitar a su personal
Puntualmente, el artculo 49, inciso g)
de la LSST precepta que es obligacin
del empleador garantizar oportuna y
apropiadamente, capacitacin y entrenamiento en seguridad y salud en el centro
y puesto de trabajo o funcin especfica.
Por lo tanto, en concordancia con el
deber de prevencin reconocido como
principio en el Ttulo Preliminar de la
LSST corresponde al empleador capacitar
y entrenar anticipada y debidamente a
los trabajadores, centrando su formacin
en los siguientes aspectos precisados en
el artculo 27 del Reglamento de la LSST:
En el puesto de trabajo especfico o
en la funcin que cada trabajador
desempea, cualquiera que sea la
naturaleza del vnculo, modalidad o
duracin de su contrato.
En los cambios en las funciones que
desempee, cuando estos se produzcan.
En los cambios en las tecnologas o
en los equipos de trabajo, cuando
estos se produzcan.
En la medida en que permitan la adaptacin a la evolucin de los riesgos y
la prevencin de nuevos riesgos.
En la actualizacin peridica de los
conocimientos.
Hay que puntualizar que es responsabilidad del empleador realizar no menos
de cuatro (4) capacitaciones al ao en
materia de seguridad y salud en el trabajo
(artculo 35, inciso b) de la LSST).
En el caso de los miembros del Comit de
Seguridad y Salud en el Trabajo o el supervisor de seguridad y salud en el trabajo
recibirn capacitaciones especializadas en
seguridad y salud en el trabajo a cargo del
empleador, adems de las sealadas en
el prrafo anterior, las cuales se llevarn

1ra. quincena - Agosto 2015

a cabo dentro de la jornada laboral (art.

66 del Reglamento de la LSST).
4.3.3. Entidades que pueden impartir las
capacitaciones
El artculo 38 del reglamento de la LSST
otorga un rol ms activo a la AAT, que
brindar servicios gratuitos de formacin
en seguridad y salud en el trabajo. Estas
capacitaciones son vlidas para alegar
el cumplimiento del deber de prevencin. De esta manera, las capacitaciones
pueden ser impartidas directamente por
el empleador, por terceros o por la AAT
y su costo de ningn modo recae sobre
los trabajadores.

II. FISCALIZACIN LABORAL DE LAS

CAPACITACIONES EN SEGURIDAD Y
SALUD EN EL TRABAJO

1. Generalidades
La Ley N 28806, Ley General de Inspeccin del Trabajo, regula el Sistema de
Inspeccin del Trabajo, siendo una de las
finalidades de la inspeccin la vigilancia
y exigencia de las normas sociolaborales
(legales, reglamentarias, convencionales y
condiciones contractuales), dentro de las
que cabe destacar aquellas referidas a la
prevencin de riesgos laborales.
Ahora bien, son infracciones en materia
de seguridad y salud en el trabajo los incumplimientos de las disposiciones legales
de carcter general aplicables a todos los
centros de trabajo, as como las aplicables
al sector industria, construccin, y energa
y minas mediante accin u omisin de
los distintos sujetos responsables. El D.S.
N 019-2006-TR, Reglamento de la Ley
N 28806, contempla de modo puntual
un catlogo de infracciones en materia
de seguridad y salud en el trabajo, calificndolas como leves, graves y muy graves
en atencin a la naturaleza del derecho
afectado y del deber infringido.
A continuacin, indicaremos detalladamente las infracciones a la normativa
de seguridad y salud en el trabajo, en
lo que se refiere al incumplimiento de la
exigencia de capacitar a los trabajadores.

2. Infracciones
El D.S. N 019-2006-TR califica como
infracciones graves en materia de seguridad y salud en el trabajo, referidas de
manera especfica a la capacitacin de
los trabajadores y sus representantes,
las siguientes:
El incumplimiento del empleador
frente a las obligaciones en materia
de formacin e informacin suficiente
y adecuada a los trabajadores y las
trabajadoras acerca de los riesgos del

FISCALIZACIN, INFRACCIONES Y SANCIONES LABORALES

puesto de trabajo y sobre las medidas
preventivas aplicables (art. 27.8).

proteccin de la integridad fsica y psicolgica de los trabajadores, lo cual exige

la adopcin de medidas legales eficaces
que puedan ser plasmadas en el ambiente
de trabajo sin que afecte de modo excesivamente oneroso al empleador. Esto
se puede plasmar a travs de las capacitaciones que se deben ofrecer a los trabajadores, las cuales no necesariamente
son muy onerosas, ms an cuando el
MTPE ha dispuesto un servicio gratuito
de capacitacin para los interesados.

trabajadores, la falta de capacitacin

limita su participacin en el control y
prevencin de riesgos laborales

No constituir o no designar a uno o

varios trabajadores para participar
como supervisor o miembro del Comit de Seguridad y Salud, as como
no proporcionarles formacin y capacitacin adecuada (art. 27.12).

En caso de configurarse las infracciones

graves indicadas, corresponde la aplicacin de las multas indicadas en el artculo
48 del D.S. N 019-2006-TR y la nica Disposicin Complementaria Transitoria de
la Ley N 30222, como se puede observar
en el siguiente cuadro: ver cuadro N 2.

A su vez, estas infracciones pueden estar

vinculadas con otros incumplimientos
generales, como:

Finalmente, hay que indicar que el

beneficio de reduccin de multas indicado por la Ley N 30222 es decir,
que la multa que se imponga no ser
mayor al 35% de la que resulte aplicar
luego de la evaluacin del caso concreto no ser aplicable si las multas
son consecuencia de infracciones que
afecten las normas sobre seguridad
y salud en el trabajo, siempre que
hayan ocasionado muerte o invalidez
permanente al trabajador.

No llevar a cabo las evaluaciones de

riesgos y los controles peridicos de
las condiciones de trabajo y de las
actividades de los trabajadores o no
realizar aquellas actividades de prevencin que sean necesarias, segn
los resultados de las evaluaciones
(art. 27.3). Cabe indicar que dentro
de las actividades de prevencin se
encuentran la realizacin de acciones
de capacitacin.
El incumplimiento de la obligacin
de planificar la accin preventiva de
riesgos para la seguridad y salud en el
trabajo, as como el incumplimiento
de la obligacin de elaborar un plan o
programa de seguridad y salud en el
trabajo (art. 27.7). Cabe precisar que
todo programa de seguridad y salud
en el trabajo debe establecer con
precisin el nmero de capacitaciones
y los temas que sern abordados en
ellos.

Si bien acertadamente muchos aspectos

de estas normas propician un aspecto
ms preventivo, debemos tener en
cuenta que las normas sobre seguridad
y salud en el trabajo funcionan como
estndares mnimos de proteccin, los
cules deben perfeccionarse en funcin
de una constante comunicacin y compromiso de los trabajadores y el empleador. Este panorama solo es posible
s los distintos actores sociales toman
un papel ms activo en la adopcin
de medidas de prevencin, en especial
los empleadores, quienes por su rol de
liderazgo en la implementacin del Sistema de Gestin de Seguridad y Salud
en el Trabajo deben tener presente ms
que los costes que acarrean la puesta
en funcionamiento de estas medidas,
la proteccin de la vida y dignidad
humana. Esto solo se puede conseguir
a travs de una formacin pertinente,
integral y anticipada de todo el personal involucrado en las actividades
productivas. Este adiestramiento no
es ftil, pues la experiencia demuestra
que el aprendizaje de habilidades y
estrategias en materia de prevencin
de riesgos laborales fomenta entornos
de trabajo seguros y saludables.

CONCLUSIONES
La seguridad y salud en el trabajo es
uno de los tpicos que cada vez est
adquiriendo ms importancia en la sociedad, extendiendo su esfera de accin a todos los sectores, tanto pblicos
como privados. Uno de los pilares que
debe sustentar todo sistema de gestin
de seguridad y salud en el trabajo es el
enfoque preventivo, el cual debe estar
complementado con la puesta en prctica
de lineamientos coherentes que tengan
por objeto prevenir los accidentes y los
daos a la salud, reduciendo al mnimo
los riesgos, en la medida de lo razonable.

La vulneracin de los derechos de

informacin, consulta y participacin
de los trabajadores reconocidos en
la normativa sobre prevencin de
riesgos laborales (art. 27.13). En el
caso de los representantes de los

63

De esta manera, el fin de toda poltica

de seguridad y salud en el trabajo es la

CUADRO N 2
Nuevo cuadro de multas (en funcin de la UIT vigente)
Microempresa
Gravedad de
la infraccin
Graves

Nmero de trabajadores afectados

1

10 y ms

0.25

0.30

0.35

0.40

0.45

0.55

0.65

0.75

0.85

1.00

Pequea empresa
Gravedad de
la infraccin
Graves

Nmero de trabajadores afectados

1a5

6 a 10

11 a 20

21 a 30

31 a 40

41 a 50

51 a 60

61 a 70

71 a 99

100 y ms

1.00

1.30

1.70

2.15

2.80

3.60

4.65

5.40

6.25

10.00

No MYPE
Gravedad de
la infraccin
Graves

Nmero de trabajadores afectados

1 a 10

11 a 25

26 a 50

51 a 100

101 a 200

201 a 300

301 a 400

401 a 500

501 a 999

1000 y ms

3.00

7.50

10.00

12.50

15.00

20.00

25.00

35.00

40.00

50.00

CONTADORES & EMPRESAS / N 259

C-8

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

Los recursos impugnatorios aplicables a

procedimientos de EsSalud

SEGURIDAD SOCIAL Y PREVISIONAL

64

RESUMEN EJECUTIVO

Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

n el presente informe se analiza los aspectos fundamentales de los recursos

impugnatorios administrativos tipificados tanto en el Texto nico de Procedimiento Administrativos (TUPA) de EsSalud como en la Ley de Procedimientos
Administrativos General, los cuales constituyen una herramienta de contradiccin
(como materializacin del derecho de defensa) en los casos que se viole, desconozca
o lesione un derecho o inters legtimo por parte de los asegurados o empleadores.

INTRODUCCIN
Ante la decisin de la Administracin que le causa
agravio al administrado, este podr impugnar dicha
resolucin mediante los recursos impugnativos
administrativos tipificados en el TUPA de EsSalud,
exigindole a la entidad revisar tal pronunciamiento, a fin de alcanzar su revocacin o modificatoria. Debemos recordar que el procedimiento
administrativo es el conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la
emisin de un acto administrativo que produzca
efectos jurdicos individuales o individualizables
sobre intereses, obligaciones o derechos de los
administrados.
Cabe precisar que toda entidad elaboran y aprueban
o gestionan la aprobacin, segn el caso, de su
Texto nico de Procedimientos Administrativos,
el cual comprende todos los procedimientos de
iniciativa de parte requeridos por los administrados
para satisfacer sus intereses o derechos mediante
el pronunciamiento de cualquier rgano de la
entidad, siempre que esa exigencia cuente con
respaldo legal, el cual deber consignarse expresamente en el TUPA con indicacin de la fecha de
publicacin en el diario oficial.

I.

ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Definicin del procedimiento administrativo

Se entiende por procedimiento administrativo(1)
al conjunto de actos y diligencias tramitados en
las entidades, conducentes a la emisin de un
acto administrativo que produzca efectos jurdicos
individuales o individualizables sobre intereses,
obligaciones o derechos de los administrados.
De acuerdo a la doctrina(2), la estructura del procedimiento administrativo se muestra como una

(*)

integracin coordinada y racional de actos procesales-fundamentalmente recepticios dirigidos

a un fin unitario (preparar una decisin final) y
originados por los diversos sujetos participes del
proceso.
Segn Morn Urbina(3) (...) expresa que el procedimiento administrativo no es privativo de los
organismos netamente administrativos como el
Poder Ejecutivo y los organismos autnomos,
pues tambin aparecen de modo residual en
aquellos organismos que tienen como funciones
eminentes, la legislativa y la jurisdiccional. Si bien
en estos casos, su actividad predominante es la
que otorga su denominacin tambin realizan
actos y procedimientos de orden administrativo,
cuya delimitacin se produce por oposicin a los
actos netamente legislativos o jurisdiccionales,
respectivamente (por ejemplo, cuando administran
su personal, realizan contrataciones, ejecutan su
presupuesto, etc.).
Finalmente, los procedimientos administrativos
que, por exigencia legal, deben iniciar los administrados ante las entidades para satisfacer
o ejercer sus intereses o derechos, se clasifican
conforme a las disposiciones del presente captulo,
en: procedimientos de aprobacin automtica o
de evaluacin previa por la entidad, y este ltimo a
su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamiento
oportuno, a silencio positivo o negativo. Cada
entidad seala estos procedimientos en su Texto
nico de Procedimientos Administrativos - TUPA,
siguiendo los criterios establecidos en el presente
ordenamiento.

2. Recursos impugnativos
Generalmente, si el interesado est conforme
con la decisin administrativa y, por ende, no
impugna ha consentido la resolucin y concluye
el procedimiento. Por otro lado, si el interesado
no est conforme con la decisin administrativa

Abogada por la Universidad San Martn de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones Laborales.

(1) Ley N 27444 artculo 29.

(2) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimientos Administrativo General. Gaceta Jurdica. Lima. 2008.
(3) dem.

C-9

1ra. quincena - Agosto 2015

SEGURIDAD SOCIAL Y PREVISIONAL

podr interponer el recurso impugnativo
que corresponda respectivamente, en los
plazos establecidos.
Se denomina recurso impugnativo administrativo a la manifestacin de voluntad
unilateral del administrado por la cual
dentro de un procedimiento administrativo iniciado impugna una decisin de
la Administracin que le causa agravio,
exigindole revisar tal pronunciamiento,
a fin de alcanzar su revocacin o modificatoria.
2.1. Fundamento del recurso impugnativo
De conformidad a la Ley N 27444, establece que frente a un acto administrativo
que se supone viola, desconoce o lesiona
un derecho o inters legtimo, procede su
contradiccin en la va administrativa mediante los recursos administrativos. Asimismo, procede su contradiccin en la
va administrativa en la forma prevista
en esta Ley, para que el acto lesivo sea
revocado, modificado, anulado o sean
suspendidos sus efectos.
Para que el inters pueda justificar la
titularidad del administrado, debe ser
legtimo, personal, actual y probado. El
inters puede ser material o moral. La
recepcin o atencin de una contradiccin no puede ser condicionada al previo
cumplimiento del acto respectivo. En este
sentido, la facultad de contradiccin(4),
permite a los administrados- interesados
disentir con la Administracin dentro de
un procedimiento abierto mediante uno
nuevo y contradecir una decisin gubernamental prexistente. Si la ejerce dentro
de un procedimiento en curso, hablamos
con propiedad de un recurso o medio
impugnativo, mientras si la contradiccin
se produce a travs de un nuevo procedimiento administrativo, corresponde
hablar de una oposicin.
La doctrina(5) afirma que para que un
administrado pueda vlidamente intervenir en un procedimiento administrativo y constituirse como parte
interesada, o para que pueda interponer
cualquier recurso administrativo, es
preciso que se halle legitimado para
ello. Esto supone, que el administrado
posea una aptitud especial jurdicamente relevante para ser parte en un
procedimiento, fundamentado en la
circunstancia de ser el titular de un
derecho subjetivo o de un inters legtimo, afectados por relaciones jurdicas
creadas, modificado o extinguido por
la Administracin Pblica.
Para interponer un recurso administrativo
y por ende, promover la revisin de un
acto administrativo, el administrado debe
ser titular de(6):

Un derecho subjetivo reconocido por

el ordenamiento.
Un inters legtimo, que adems debe
ser personal, actual y probado.
De lo expuesto anteriormente, podemos
concluir que si bien es cierto los administrados tienen la facultad de contradecir
los actos lesivos, ello no tiene un sustento
inmediato de ser una garanta frente a
la Administracin, y de manera mediata
si se conecta en el derecho al acceso de
justicia que todo administrado posee.
2.2. Actos impugnables e inimpugnables
Solo son impugnables(7) los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los
actos de trmite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensin. La contradiccin
a los restantes actos de trmite deber
alegarse por los interesados para su consideracin en el acto que ponga fin al
procedimiento y podrn impugnarse con
el recurso administrativo que, en su caso,
se interponga contra el acto definitivo.
Por otro lado, no cabe la impugnacin
de actos que sean reproduccin de otros
anteriores que hayan quedado firmes,
ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en
tiempo y forma.
2.3. Requisitos para el recurso impugnativo
El escrito del recurso deber sealar el
acto del que se recurre, asimismo, debe
ser autorizado por letrado. As, tenemos
que los recursos impugnativos deben
contener lo siguiente:
1. Nombres y apellidos completos, domicilio y nmero de documento nacional
de identidad o carn de extranjera del
administrado, y en su caso, la calidad
de representante y de la persona a
quien represente.
2. La expresin concreta de lo pedido,
los fundamentos de hecho que lo
apoye y, cuando le sea posible, los
de derecho.
3. Lugar, fecha, firma o huella digital,
en caso de no saber firmar o estar
impedido.
4. La indicacin del rgano, la entidad
o la autoridad a la cual es dirigida,

65

entendindose por tal, en lo posible,

a la autoridad de grado ms cercano
al usuario, segn la jerarqua, con
competencia para conocerlo y resolverlo.
5. La direccin del lugar donde se desea
recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al
domicilio real expuesto en virtud
del numeral 1. Este sealamiento
de domicilio surte sus efectos desde
su indicacin y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado
expresamente su cambio.
6. La relacin de los documentos y
anexos que acompaa, indicados
en el TUPA.
7. La identificacin del expediente de
la materia, tratndose de procedimientos ya iniciados.

II. RECURSO DE RECONSIDERACIN

El recurso de reconsideracin se interpondr ante el rgano que dict el primer
acto que es materia de la impugnacin
y deber sustentarse en nueva prueba.
En los casos de actos administrativos
emitidos por rganos que constituyen
nica instancia no se requiere nueva
prueba. Este recurso es opcional y su no
interposicin no impide el ejercicio del
recurso de apelacin. El fundamento
de este recurso radica en la existencia
de una nueva prueba instrumental y en
que la misma autoridad que conoci el
procedimiento revise nuevamente el caso
y pueda corregir sus equivocaciones de
criterio o anlisis. En tal sentido, al tratarse de la misma autoridad que conoce
el caso, sus antecedentes y evidencia, se
presupone que podr dictar resolucin
con mayor celeridad que otra autoridad
que recin conozca el caso.
En consecuencia, si la autoridad reconoce
la equivocacin del criterio o del anlisis
proceder a modificar el sentido de su
decisin a fin de evitar el control posterior de su superior jerrquico. Ahora
bien, para Valdez Calle(8), con el recurso
de reconsideracin se pretende que la
autoridad o funcionario que dict un
acto, modifique esa primera decisin a
base de la nueva prueba instrumental

(4) dem.
(5) ESCOLA, Hctor. Teora General del procedimiento administrativo. 2 edicin, Depalma,, 1981
(6) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimientos Administrativo General. Gaceta Jurdica.
Lima, 2008.
(7) Ley N 27444.
(8) VALDEZ CALLE, Antonio. Comentarios a las Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Lima, 1969

CONTADORES & EMPRESAS / N 259

C-10

66

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

que el interesado presente naturalmente

del alegato que sustente la prueba instrumental presunta.
En la misma lnea, Morn Urbina(9) seala
que la caracterstica peculiar entre la
reconsideracin y otros recursos radica
en que su recepcin, sustanciacin y
decisin compete al mismo rgano que
dicto el acto recurrido; al cual resulta
sencillo identificar en una generalidad de
casos. Sin embargo, es necesario analizar
a quien compete conocer este recurso
si el rgano recurrido hubiera resuelto
usando competencias delegadas por otro
superior.

1. Procedencia
Procede el recurso de reconsideracin:
Contra actos de trmites.
Procede al sustentarse en una nueva
prueba.

2. Plazo para interponer el recurso

El plazo para interponer el recurso de
reconsideracin de acuerdo al TUPA de
EsSalud(10) es de 15 das hbiles siguientes
aquel en que se efectu la notificacin.

administrativa titular de la potestad de

correccin y por eso su finalidad es exigir
a superior examine lo actuado y resuelto
por el subordinado. Cabe precisar, que
se podr interponer dicho recurso en los
casos en que los actos sean emitidos por
un rgano administrativo subordinado
jerrquicamente a otro y no cuando se
trate de actos emitidos por la mxima
autoridad de rganos autrquicos, autnomos o carentes de tutela administrativa.

1. Procedencia
Procede el recurso de apelacin:
Cuando la impugnacin se sustente
en diferente interpretacin de las
pruebas producidas.
Cuando se trate de cuestiones de
puro derecho.

2. Plazo para interponer el recurso

El plazo para interponer el recurso de apelacin de acuerdo al TUPA de EsSalud(14)
es de 15 das hbiles siguientes aquel en
que se efectu la notificacin.
Plazo
15 das hbiles

Plazo
15 das hbiles

3. Autoridad competente y plazo para

resolver el recurso
3.1. Autoridad competente
La autoridad competente para resolver el
recurso de reconsideracin de acuerdo al
TUPA de EsSalud(11) es el jefe de Unidad de
Prestaciones Econmicas de Subgerencia
de Normalizacin y Control. Cabe indicar,
que en los casos que sea en provincia la
autoridad competente de EsSalud es el jefe
de la Unidad de Prestaciones Econmicas y
Sociales de la Red Asistencial.
3.2. Plazo para resolver el recurso
El plazo para resolver el recurso de reconsideracin de acuerdo al TUPA de
EsSalud(12) es de 30 das hbiles.

III. RECURSO DE APELACIN

A diferencia del anterior recurso, el recurso de apelacin se interpondr ante
el rgano jerrquicamente superior al
emisor de la decisin impugnada a fin
de que revise y modifique la resolucin
del subalterno. Cabe indicar que no se
requiere una nueva prueba, pues se trata
fundamentalmente de una revisin integral del procedimiento desde una perspectiva de puro derecho.
El recurso de apelacin tiene como presupuesto(13) la existencia de una jerarqua

C-11

3. Autoridad competente y plazo para

resolver el recurso
3.1. Autoridad competente
La autoridad competente para resolver
el recurso de apelacin de acuerdo al
TUPA de EsSalud(15) es el subgerente de
Normalizacin y Control.
Cabe indicar, que en los casos que sea
en provincia la autoridad competente
de EsSalud es el subgerente, el jefe de
la Unidad de Prestaciones Econmicas y
Sociales de la Red Asistencial o el director
de la Red Asistencial.
3.2. Plazo para resolver el recurso
El plazo para resolver el recurso de apelacin de acuerdo al TUPA de EsSalud(16)
es de 30 das hbiles.

IV. RECURSO DE REVISIN

Excepcionalmente procede el recurso
de revisin, ante una tercera instancia
de competencia nacional, si las dos
(9)
(10)
(11)
(12)
(13)
(14)
(15)
(16)
(17)
(18)
(19)
(20)

1ra. quincena - Agosto 2015

dem.
D.S. N 010-2010-TR.
dem.
dem.
dem.
dem.
dem.
dem.
dem.
dem.
dem.
dem.

instancias anteriores fueron resueltas

por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo dirigirse a la
misma autoridad que expidi el acto que
se impugna para que eleve lo actuado al
superior jerrquico.
El recurso de revisin es el medio impugnatorio excepcional, procedente contra
actos administrativos firmes atendiendo
al objetivo de continuar la verificacin
de la legalidad de las actuaciones de las
autoridades subalternas. Procede luego
del recurso de apelacin y siempre que
tal decisin hubiesen estado a cargo de
funcionarios sujetos a tutela por otro
estamento del poder pblico.
Tiene como fundamento(17) el ejercicio
de la tutela administrativa que la legislacin encarga a algunas entidades
pblicas sobre otras, reconociendo en
tales casos la necesidad de reservar un
poder limitado para que sin dirigir a las
entidades tuteladas, les sea facultativo
revisar, autorizar o vetar las decisiones
de los rganos superiores de entidades
descentralizadas con miras de preservar
y proteger el inters general.

1. Procedencia
Procede el recurso de revisin:
Acto Administrativo firme.

2. Plazo para interponer el recurso

El plazo para interponer el recurso de
revisin de acuerdo al TUPA de EsSalud(18)
es de 15 das hbiles siguientes aquel en
que se efectu la notificacin.
Plazo
15 das hbiles

3. Autoridad competente y plazo para

resolver el recurso
3.1 Autoridad competente
La autoridad competente para resolver el
recurso de revisin de acuerdo al TUPA
de EsSalud(19) es el gerente general tanto
para Lima como para provincias.
3.2. Plazo para resolver el recurso
El plazo para resolver el recurso de revisin
de acuerdo al TUPA de EsSalud(20) es de
30 das hbiles.

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

67

CONSULTAS LABORALES Y CASOS PRCTICOS

Ronni David SNCHEZ ZAPATA(*) / Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(**)

Indemnizacin por despido arbitrario

Caso:
La Sra. Maria Guerra, a decidido despedir arbitrariamente a su trabajadora, la misma que trabaja
percibiendo comisiones mensuales por la venta
de productos de belleza. Se destaca el hecho de
que tiene 3 aos y 10 meses de servicio efectivo.
Se solicita calcular el monto indemnizatorio que
le correspondera, siendo la trabajadora contratada a plazo indeterminado.

* Diciembre

S/. 1000.00

Total remuneracin
computable (TRC)

S/. 7100.00

Promedio para clculo de Indem. (TRC/6)

(S/. 7100.00/6) = S/.

* Clculo de la indemnizacin por despido

arbitrario
(R. C)

(1 RM)

S/. 1183 x

Respuesta:
* Los datos sobre la relacin laboral suscitada
- Fecha de ingreso

: 01/03/2011

- Fecha de despido

: 31/12/2014

1183

(R y MM)

1.5 =

S/. 1774.5

- Por tres (3) aos de labor efectiva

(R y MM)

(N A)

S/. 1774.5 x

(MI x A)

S/. 5323.5

- Por diez (10) meses de labor efectiva

- Tiempo de servicios : 3 aos con 10 meses

- Promedio de comisiones percibidas en el ltimo
semestre

(R y MM)

(N MA) (N ML)

S/. 1774.5 /

12

10

(MI x M)
= S/. 1478.75

- Por los veintiuno (21) das laborados

* Julio

S/. 1500.00

* Agosto

S/. 950.00

S/. 1774.5 / 12

* Monto de indemnizacin x despido arbitrario

* Setiembre

S/. 800.00

* Octubre

S/. 1650.00

* Noviembre

S/. 1200.00

(R y MM) (N MA) (N DM) (N DL) (MI x D)

/ 30 x

21 = S/. 103.5

(MI x A) + (MI x M) + (MI x D) =

(MTI)

S/ .5323.5 + S/.1478.75 + S/. 103.5 = S/. 6905.75

Condiciones especiales para el pago y reembolso

de subsidios por incapacidad temporal
Consulta:
El gerente de Recursos Humanos de una
empresa dedicada al rubro de servicios nos
comenta que uno de los trabajadores sufri un accidente en el mes de diciembre de
2014. Por este motivo le otorgaron descansos mdicos desde el da 12 de dicho mes
hasta el 15 de febrero de 2015. En ese sentido, nos pregunta si al trabajador le corresponde el pago de subsidios; pues ingres a
laborar en noviembre de 2014 y de ser as,
cmo es que debe contabilizar los das de
incapacidad a efectos del pago.

Respuesta:
Al respecto debemos sealar que las normas de
seguridad social prevn que los afiliados regulares
tienen el derecho a las prestaciones que brinda
EsSalud siempre que aquellos cuenten con tres
meses de aportacin consecutivos o con cuatro
no consecutivos dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se inici la
contingencia. Asimismo, un requisito adicional
ser que la entidad empleadora haya declarado
y pagado o se encuentre en fraccionamiento

vigente las aportaciones de los doce meses

anteriores a los seis meses previos al mes de
inicio de la atencin.
Sin embargo, la norma establece como nica excepcin, los casos de accidentes; de manera si
el trabajador se accidenta independientemente
si fue un accidente de trabajo o no basta que
exista afiliacin para que este tenga derecho al
goce de las prestaciones de atencin en salud
y las prestaciones econmicas (subsidios) que
brinda EsSalud.
En consecuencia, el trabajador tiene derecho
a ser subsidiado por todo el tiempo que dure
su incapacidad temporal aunque no cuente
con los meses de aportacin mencionados al
inicio debido a que cuando el trabajador sufre
accidente es suficiente que se encuentre afiliado para gozar del subsidio por incapacidad
temporal.
De otro lado, es de saber que el derecho a subsidio se adquiere a partir del vigsimo primer da
de incapacidad, en consecuencia, durante los
primeros 20 das de incapacidad el empleador
contina obligado al pago de la remuneracin o
retribucin al trabajador.

(*)

Abogado, Asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad San Martn de Porres,
Especialista en Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.
(**) Abogada por la Universidad San Martn de Porres. Asesora legal en la revista de Soluciones Laborales.

CONTADORES & EMPRESAS / N 259

C-12

68

ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL

Para tal efecto, se acumulan los das de incapacidad remunerados

durante cada ao, es decir, que sern 20 das de incapacidad
remunerados por la entidad empleadora durante cada ao
calendario, del 1 de enero hasta el 31 de diciembre.
En este contexto, cabe recordar que en principio la empresa
cancela el subsidio de manera directa al trabajador, y luego
solicita a EsSalud el reembolso respectivo. Pero cuando se trata
de subsidios por incapacidad temporal el pago de los primeros
20 das de la incapacidad temporal son de cargo del empleador
sin derecho a reembolso.
Ahora bien, respecto al particular, podemos decir que se
trata de una situacin especial para el pago del subsidio
por incapacidad temporal en virtud de que el inicio de la
contingencia fue el 12 de diciembre de 2014 y finaliz el
15 de febrero de 2015, resultando un total de 65 das de
incapacidad.
En estos casos, las normas complementarias al reglamento del pago de prestaciones econmicas (Directiva

N 08-GG-EsSalud-2012) prev que si al 31 de diciembre,

el empleador estuviera pagando la remuneracin correspondiente a los primeros 20 das de incapacidad en ese
ao, y la incapacidad continuara, seguir abonando la
remuneracin hasta que el trabajador sea dado de alta o
hasta que se cumplan los 20 das del siguiente ao. Si al
finalizar los 20 das subsistiera la incapacidad, Es Salud
abonar los subsidios.
En tal sentido, el empleador, por cada ao calendario
calendario, se hace
responsable del pago de la remuneracin por los 20 primeros
das de incapacidad. De modo que por el 2014 se asume 20
das y suceder lo mismo por el 2015.
Otra conclusin ser que son 40 das de incapacidad los que
tendr que pagar la entidad empleadora de su propio patrimonio. Ya que por dichos das no existe derecho a reembolso,
pues no son subsidiados.

Hostigamiento sexual
Consulta:
Lucia Victoria Barrientos Mendoza, quien se encuentra
prestando servicios en una entidad privada, por cuatro
aos, nos comenta que viene sufriendo de acoso sexual
hace medio ao por parte de un compaero de trabajo,
precisando que este desempea el cargo de personal de
confianza, y adems indica que ya present su queja ante
el empleador sobre el tema, pero hasta ahora persiste el
problema de acoso, nos consulta si puede dar trmino a
su contrato y si tiene derecho a exigir el pago de una indemnizacin.

Respuesta:
En atencin a su consulta, es necesario desarrollar algunos conceptos tcnicos relacionados al tema de hostigamiento sexual
en el trabajo, en la doctrina existe diversas formas de definir el
tema a tratar, siguiendo a Balta considera el acoso sexual es
toda conducta o comportamiento de carcter sexual que no
es bienvenido por la persona a la que se dirige, y que tiene por
propsito afectar negativamente sus trminos y condiciones
de empleo. En nuestra legislacin debemos indicar que el
hostigamiento sexual se encuentra regulado por sus propias
normas, estas son la Ley N 27942 Ley de prevencin y sancin
del hostigamiento sexual, y su Reglamento el Decreto Supremo
N 010-2003-Mimdes. Donde seala que el hostigamiento
sexual tpico o chantaje sexual consiste en la conducta fsica
o verbal reiterada de naturaleza sexual o sexista no deseada,
realizada por una o ms personas que se aprovechan de una
posicin de autoridad o jerarqua o cualquier otra situacin
ventajosa, en contra de otras personas que rechazan estas
conductas por considerar que afectan su dignidad.

c) La conducta del hostigador, sea explcita o implcita, que

afecte el trabajo de una persona, interfiriendo el rendimiento
en su trabajo creando un ambiente de intimidacin, hostil
u ofensivo.
En tal medida, los empleadores deben mantener en el centro
de trabajo condiciones de respeto entre trabajadores, adems
est obligado bajo responsabilidad a promover y establecer estas
reglas internas en la cual tambin debe describir las medidas
disciplinarias. En caso, de que el hostigador sea el empleador,
personal de directorio, personal de confianza, titular, asociado,
director o accionista, la vctima puede optar entre accionar el
cese de la hostilidad o el pago de una indemnizacin dando
por terminado el contrato de trabajo. Y si fuera el caso de que
el hostigador sea un trabajador, este ser sancionado segn la
gravedad de los hechos, con una amonestacin, suspensin
o despido.
Como se puede apreciar, en el presente caso, la vctima ya
haba presentado su queja ante el empleador, cabe resaltar
que este ltimo tambin es responsable por el acoso sexual
cometido por su trabajador, por lo tanto, tambin responder solidariamente frente al Poder Judicial, por no haber
establecido dentro el plazo de la ley el proceso administrativo disciplinario, no obstante, haber tenido conocimiento
de dichos actos en virtud a la queja presentada de manera
oportuna por la vctima.
La obligacin de todo empleador frente a esta situacin es
llevar a cabo una investigacin completa con la finalidad de
determinar la existencia del hostigamiento sexual y as permitir
sancionar al hostigador y proteger a la vctima.

Para que se configure el hostigamiento sexual es necesario que

se presenten los elementos siguientes:

Finalmente, el trabajador vctima del acoso sexual puede

solicitar medidas cautelares para su proteccin, estas podrn ser:

a) Sometimiento a los actos de hostigamiento sexual.

Separacin fsica del presunto hostigador.

b) Conducta no bienvenida, la vctima debe rechazar este

comportamiento, pues, si la acepta entonces no configurara
como acoso sexual.

Garantas personales a la subprefectura.

C-13

1ra. quincena - Agosto 2015

Asistencia psicolgica.