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DERECHO A LA REPRODUCCIN HUMANA (INSEMINACIN Y FECUNDACIN IN vitro)

Ivn Escobar Fornos* * Decano de la Facultad de derecho de la Universidad Hispanoamericana


(UHISPAN), magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Managua, Nicaragua.
RESUMEN: El artculo aborda los problemas jurdicos suscitados por la aplicacin de las modernas tcnicas
de reproduccin humana asistida, que impactan no slo al derecho civil, especialmente en materia de filiacin,
sucesiones, obligaciones, etctera; sino tambin a diversos derechos fundamentales del individuo, como la
vida, la integridad fsica, la salud, la intimidad y la identidad, entre otros. Luego de pasar revista por los
ordenamientos jurdicos de Espaa, Francia, Suiza y Costa Rica, y explicar la posicin de la Iglesia catlica a
este respecto, el autor extrae las coincidencias y divergencias que se observan en ellos. Luego, a la luz de la
legislacin civil nicaragense, que no norma la reproduccin humana asistida, el autor pasa a considerar las
distintas soluciones a los problemas jurdicos, fundamentalmente en materia de filiacin, sucesiones y
contratos, arribando a conclusiones que vlidamente pudieran generalizarse a otros ordenamientos en los que
aun no se regula positivamente esta materia.
Palabras clave: reproduccin asistida, derecho de familia, derechos humanos.
I. INTRODUCCIN
Los derechos humanos tienen aplicacin en las relaciones privadas, de tal manera que el derecho a la vida, a
la dignidad, a la integridad fsica, el derecho a la salud, a la intimidad, a la personalidad, 1 a la reproduccin
humana y a la identidad, entran en juego en la reproduccin humana asistida, la que repercute en el
matrimonio, la filiacin, la investigacin de la paternidad, en el derecho sucesorio, en la libre contratacin y en
general en los principios e instituciones del derecho de familia.
La reproduccin humana normalmente es producto del amor y las relaciones sexuales entre la pareja. Con
amor o sin amor el hombre y la mujer en forma natural son los autores de la reproduccin humana. Pero
tambin puede la reproduccin humana no ser producto del acto sexual, sino de procedimientos tcnicos
dirigido por un personal cualificado.
Esta reproduccin asistida repercute en el derecho y en la realidad biolgica, y si sta es perjudicada
repercutir en la vida de las personas.
II. TRMINOS RELEVANTES
Se distinguen tres trminos que es importante conocer para comprender mejor este tema. Ellos
son: a) gameto es la clula germinal masculina (espermatozoide) o femenina (vulo). El espermatozoide tiene
como funcin fertilizar al vulo o clula sexual femenina originada en el ovario; b) la fecundacin o concepcin
se realiza cuando el espermatozoide penetra en el vulo, sea en el seno materno o fuera de l; c) el producto
de la concepcin es el cigoto que, hasta los noventa das, que principia la vida fetal, se denomina embrin, el
que tiene tres estadios: el mrulo, que termina hasta que se produce la segmentacin celular; despus
aparece el periodo de la blstula o blastocito, que a los catorce das aproximadamente anida en el tero,
comenzando la gestacin, hasta los noventa das y entonces aparece la vida fetal, que termina hasta el
nacimiento.
III. BANCOS DE SEMEN, VULOS Y EMBRIONES
Estos bancos de gametos y embriones surgen a raz del uso frecuente de la tcnica de la fecundacin
asistida.

Existen bancos de gametos de donantes annimos para la reproduccin asistida heterloga para corregir la
infertilidad femenina o masculina.
Estos gametos son depositados en lugares bien acondicionados en base al empleo del fro para su
conservacin (cro conservacin). Se usa desde la dcada de los sesenta el nitrgeno lquido. El semen se
conserva con mayor facilidad que los vulos, pues aunque el vulo admite la cro conservacin, su viabilidad
es muy dbil.2
Existen bancos de semen en muchos pases tales como: Estados Unidos, Espaa, Suiza, Dinamarca, China,
Alemania, Inglaterra, Corea del Sur, Singapur y otros. El semen es muy cotizado en el mercado y objeto de
exportacin. Se busca un semen no contaminado. Es un producto no tradicional que Chile importa de Suiza y
Estados Unidos y ste de Dinamarca.
Tambin existen bancos de embriones, que si bien surgieron para tratar los casos de infertilidad masculina o
femenina, se van conservando embriones que no son utilizados por exceder el nmero necesario para la
implantacin; o que son desechados por ser inviables por riesgos genticos; o que se guardan para una futura
implantacin, ya sea a la misma persona o a otra.
El objetivo de la aplicacin de estas tcnicas es corregir los problemas de esterilidad y permitir la procreacin,
pero tambin se ha usado confines teraputicos para evitar que nazcan nios con enfermedades o para curar
diferentes tipos de enfermedades.
Por ejemplo, el diagnstico gentico prenatal es posible a partir del segundo trimestre de vida, lo que permite
conocer la existencia de las enfermedades hereditarias en el feto, como el sndrome de Down, aunque todava
no se ha logrado corregir disfunciones hereditarias en el feto.
Aparece tambin el llamado "diagnstico preimplantacional". En la fecundacin in vitro se podra hacer el
anlisis gentico de los embriones y seleccionar los que no tienen defectos o malformaciones. Este
diagnstico tambin permitira detectar y escoger el sexo, la raza y ciertas caractersticas fsicas del nuevo
ser, seleccionando y descartando as vidas.
Tambin se usan clulas madres embrionarias para curar enfermedades, reemplazar tejidos daados,
etctera.
Estas tcnicas han avanzado bastante de tal manera que de nuevo se nos presenta el problema de la
eugenesia y el perfeccionamiento de una raza o del hombre, lo que choca con la moral y la tica religiosa.
Se presenta, pues, una manipulacin de gametos y embriones que, as como puede beneficiar a la
humanidad, tambin nos puede llevar a un desenfrenado desarrollo que pone en riesgo nuestro sistema
social, la vida y los valores ticos.

IV. TEORA SOBRE LA PROTECCIN DE LA VIDA EN SU DESARROLLO


Existen varias teoras sobre las etapas de proteccin del nasciturus en su desarrollo biolgico:
a) Teora de la fecundacin o de la formacin del genotipo. La vida humana tiene su inicio desde la
fecundacin fuera o dentro del seno materno. La unin del vulo y el espermatozoide crea una nueva vida,
distinta de la de sus padres.

La persona fsica y jurdica (la capacidad de ser sujeto de derecho) comienza desde la concepcin dentro o
fuera del seno materno. Esto se da cuando se une el vulo al espermatozoide. Se crea una nueva vida nica
e irrepetible.
El embrin como sujeto de derecho es titular de un complejo conjunto de derechos: derecho a la vida, derecho
a la dignidad, derecho a la integridad fsica y psquica, derecho a la salud, derecho a tener una familia,
derecho a la identidad consagrado en la Convencin de los derechos del Nio e incorporado a nuestra
Constitucin en el artculo 71.2.
La identidad comienza con la concepcin y se extiende durante toda la vida. La identidad comprende tres
aspectos: identidad referida la realidad biolgica; identidad referida a los caracteres fsicos; e identidad en la
realidad existencial.
La Convencin sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos) en su artculo 4o., establece "que toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho est protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente...". Este convenio tiene
rango constitucional de acuerdo con el artculo 46 de la Constitucin.
El artculo 19 del Cdigo Civil establece que desde la concepcin comienza la existencia natural de las
personas y el artculo 13 del mismo Cdigo dispone que al concebido debe respetrse le la vida para lo cual, a
peticin de cualquier persona o de oficio la autoridad, tomar todas las providencias para proteger su
existencia.
Estas disposiciones podran ser invocadas y aplicadas por analoga a la procreacin asistida fuera del seno
materno, que trataremos en ste trabajo, para restringir la o para rechazar la en su caso.
b) Teora de la anidacin. existe vida humana hasta que el cigoto se fija en la pared del tero, lo que se
realiza a los catorce das de la fecundacin. Se funda en dos argumentos: antes de esa fecha no existe
individualidad que caracterice a la persona, ya que el embrin es susceptible de segmentacin o
desdoblamiento, como sucede con los gemelos monocigticos; hasta este momento existe una relacin entre
la madre y el concebido.
c) Teora de la formacin de los rudimentos del sistema nervioso central (recin a partir de quince a diecisis
das de la fecundacin aparecen los rudimentos). La personalidad e individualidad se produce cuando
principia el proceso de formacin del sistema nervioso que comienza el da quince de la concepcin y se
completa a las ocho semanas.
d) Teora del nacimiento con vida. Esta seala que el feto no es independiente mientras permanezca en el
seno materno, ya que necesita de ella para su subsistencia y antes del nacimiento es una vscera de la
madre. Una vez que nace surge su personalidad e individualidad y las con secuencias jurdicas que stas
traen.
Pero esta teora permite que se proteja al concebido en forma amplia.
La teora de la fecundacin es seguida por la Iglesia catlica, y protege al embrin en toda su etapa del
desarrollo hasta el nacimiento, no permitiendo el aborto.
Para las otras teoras mientras no se cumplan las condiciones que cada una exige, el embrin es una cosa o
un bien y puede ser objeto de manipulacin gentica, y abren las puertas al aborto.

V. TRASCENDENCIA DE LA REPRODUCCIN ASISTIDA


El avance de la tecnologa, la revolucin que provoca, trasciende hasta en las relaciones sexuales y
reproductoras de las personas. Poco tiempo atrs la pareja solamente poda tener hijos a travs de las
relaciones sexuales.
Pero actualmente la inseminacin gentica, confines procreativos, permite la procreacin asistida, o sea, la
inseminacin o fecundacin in vitro con esperma del mismo marido o de un donante, en una mujer virgen y
soltera con esperma de donante; la fecundacin en mujer casada o soltera que presta su vientre para procrear
con material reproductivo de un matrimonio o pareja; la inseminacin de la viuda con esperma de su marido
difunto. Todo esto, repito, era impensable no hace mucho tiempo.
La repercusin de estos nuevos sistemas de procreacin es revolucionaria en el derecho de familia, y en la
mayor parte de los pases no encuentran regulacin legal por atraso de su orden jurdico o rechazo de este
tipo de procreacin.
El 26 de julio de 1978 se produjo un gran acontecimiento en Gran Bretaa al nacer el primer beb de probeta
(la nia Louise Brown),3 revolucin biolgica realizada por los doctores Patrick Steptoe (gineclogo) y Robert
Eduardo (fisilogo). Se hizo a travs de una fecundacin in vitro de vulos de su madre (Leslie Brown) y
esperma de su padre (John Brown), seguido de la transferencia embrionaria.
Esto trae problemas legales y ticos que se estudian en la biotica. El problema es delicado y como tal debe
ser abordado.
Son muchos los cambios que producen en la medida en que la reproduccin humana asistida es aceptada: la
procreacin pierde su dimensin sentimental, sexual e ntima porque la procreacin asistida se hace con
cierta publicidad e intervencin de varias personas que constituyen un equipo especializado; afecta el derecho
a la intimidad; los progenitores sufren en su personalidad por que es todo un equipo el que dirige y vigila la
procreacin; el marido y la mujer que recibe el esperma del donante, y ste, sufren en su dignidad; existe
riesgo sobre la vida del concebido o de los embriones que se pierden en el proceso; aparecen nuevos
conceptos de paternidad y maternidad; se crean nuevas presunciones o ficciones legales como la de que el
marido que consiente la inseminacin artificial con esperma de donante es el padre, al prohibrsele impugnar
la filiacin matrimonial del beb; se daa el derecho a la identidad en los casos de donacin de esperma,
maternidad subrogada, aplicacin en mujeres solas; la asistencia pos mortem supone la derogacin de la
regla de la sucesin testamentaria de que el heredero debe sobrevivir al causante de acuerdo con los
artculos 977.1 y 1155 del Cdigo Civil.
VI. TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
Se llaman tcnicas de reproduccin humana asistida aquellos procedimientos que unen el espermatozoide
con el vulo por un medio diferente a la relacin sexual natural.
Se aplican dos tcnicas: la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro. En virtud de la inseminacin artificial
se coloca el esperma en el aparato genital de la mujer para obtener la fecundacin. El procedimiento artificial
es claro: se obtiene el semen por medio de la masturbacin o mediante la relacin sexual con preservativo
donde se deposita el esperma, y posterior mente lo introduce el grupo tcnico en el cuerpo de la mujer.
La inseminacin artificial puede ser homloga o heterloga. Es homloga cuando el semen pertenece al
marido o pareja estable de la mujer que espera concebir. Se realiza cuando el hombre es impotente, la mujer
tiene vaginismo, o existen otros impedimentos como trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones

vaginales que, al neutralizar los espermatozoides, conducen a una inseminacin intracervical (colocacin del
semen en el cuello del tero) o a una alteracin del cuello del tero que exige la inseminacin intrauterina
(colocacin del semen en el interior del tero).
Existe inseminacin artificial heterloga cuando el semen es aportado por un tercero ajeno al marido o pareja
de la mujer. Se hace uso de este sistema cuando el varn es estril, o cuando existe el peligro de transmisin
de enfermedades o patologas hereditarias como la hemofilia, el sndrome de Down, etctera o cuando existe
incompatibilidad del factor Rh.
La fecundacin in vitro es un proceso tcnico que logra el embrin al unir el esperma con el vulo fuera del
claustro materno, que luego es trasplantado a ste para que el embarazo contine su desarrollo natural.
Es complejo y costoso, por lo que es preciso fecundar muchos vulos 4 e implantar varios embriones (dos, tres
o cuatro, pues menos de tres disminuye la posibilidad de embarazo y ms de cuatro se corre el riesgo de
embarazos mltiples), bajo el riesgo de mltiples embarazos, abortos y partos prematuros. Adems se pierden
embriones.
La transferencia al tero de embriones producidos in vitro se denomina FIV. Esta tcnica ha permitido que
surja otra conocida como FIVTIG (transferencia intrauterina de gametos), en virtud de la cual durante la misma
operacin de extraccin de vulos se depositan stos junto con el semen en las trompas de la mujer.
VII. DERECHO COMPARADO
1. Derecho espaol
La Ley 35 de Espaa del 22 de noviembre de 1988 regula la tcnica de reproduccin asistida. Es una ley
amplia que ha despertado mucha polmica.
Con la mayor amplitud establece que toda mujer puede ser usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida.
Se pueden presentar varios casos:
a) Si se trata de inseminacin artificial homloga, o sea, en la esposa o compaera de vida con esperma y
consentimiento del marido o compaero de vida. La ley no se pronuncia sobre este caso con relacin a la
filiacin, pero esta ser determinada como si no hubiera intervenido la reproduccin artificial y, por lo tanto, el
hijo ser matrimonial y en caso de impugnacin se admite toda clase de prueba. Este supuesto no produce
muchos problemas.
b) En el supuesto de inseminacin heterloga, es decir, cuando la es posa sea inseminada con esperma de
donante annimo, se necesita el consentimiento del marido. Al marido que prest su consentimiento le est
prohibido legalmente impugnar la filiacin matrimonial del hijo producto de esta asistencia reproductiva. Se
establece pues, una filiacin matrimonial inimpugnable, garantizada tambin por el anonimato del donante,
que debe mantenerse. Se formula as una ficcin o presuncin iuris et de iure impuesta por la ley. Si falta el
consentimiento del padre, el hijo ser extramatrimonial de la madre. Si lo inscribe como del marido, ste podr
impugnar la paternidad segn el derecho comn.
c) Se permite la inseminacin de la mujer sola, y el hijo que nazca tendr el carcter extramatrimonial de la
madre, pero no tendr padre; se piensa que no se excluye de modo absoluto el conocimiento de la identidad
de su progenitor, aunque es difcil por el anonimato del donante.

d) Se contempla la fecundacin pos mortem, la que consiste en fecundar a la viuda del matrimonio con
gametos conservados del marido fallecido, como caso excepcional cuando el marido dispuso en vida por
escritura pblica o testamento que su material reproductor pueda ser utilizado en los seis meses siguientes a
su fallecimiento para fecundar a su esposa. La filiacin de este hijo es matrimonial. 5 El varn unido por vnculo
no matrimonial tambin podr hacer uso de este procedimiento.
La maternidad subrogada o sustitutiva, la que se puede dar con la donacin de vulos o con el uso del tero
de otra mujer, est regulado por el artculo 10 que establece que es nulo de pleno derecho el contrato en que
se convenga la gestacin con o sin precio a cargo de una mujer que renuncie a la filiacin materna a favor del
tercero contratante. La filiacin de los hijos ser determinada por el parto, y queda a salvo la posible accin de
reclamacin de la paternidad respecto al padre biolgico.
La ley sienta algunos principios. La tcnica de reproduccin slo puede ser utilizada cuando existe posibilidad
de xito y no represente algn riesgo grave para la salud de la mujer o la posible descendencia; solo se
pueden practicar en mujeres mayores de edad, en buen estado de salud y que consientan libremente; los
establecimientos encargados de hacer esta tcnica deben de dar las explicaciones del caso, los riesgos que
con lleva, y los problemas biolgicos, jurdicos, ticos o econmicos; se prohbe la fecundacin de vulos para
cualquier fin distinto para la procreacin humana; se transferirn al tero los embriones ms adecuados.
A los hijos nacidos con estas tcnicas se les prohbe conocer su identidad, lo que pone en duda su
constitucionalidad.
Catalua (Espaa)
La Ley 9/1998 del 15 de julio, del Cdigo de familia de Catalua, regula en el artculo 92 la fecundacin
asistida de la mujer.
Los hijos nacidos por fecundacin asistida de la mujer con el consentimiento expreso del marido, formalizado
en escritura pblica, son considerados hijos matrimoniales del marido.
Regula la fecundacin pos mortem. Se dispone que esta fecundacin despus de la muerte del marido con
esperma de ste, tiene por efecto tener al nacido como hijo del difunto siempre que concurran tres
condiciones:a) el consentimiento del marido en forma fehaciente para la fecundacin asistida despus de su
muerte; b) que se limite a un nico caso, comprendido el parto mltiple; y c) que el proceso de fecundacin
principie en el plazo mximo de doscientos setenta das despus de la muerte del marido. Este plazo puede
ser prorrogado por la autoridad judicial, por causa justa y por un tiempo mximo de noventa das.
2. Derecho francs
El Cdigo Civil francs, en el ttulo VII, Seccin IV, en virtud de reformas de 1994, regula la reproduccin
asistida. En el artculo 31119, para garanta del fruto de la reproduccin y del donante dispone que no podr
establecerse ningn vnculo de filiacin entre el donante y el hijo nacido de la procreacin, y no permite
ninguna accin de responsabilidad en contra del donante.
En el artculo 31120 establece que los cnyuges o concubinos que quieran procrear y recurrieren a
asistencia mdica para la intervencin de un tercero donante, deben prestar su consentimiento ante juez o
notario, que les informar de las consecuencias de sus actos en la filiacin. Este consentimiento debe de
darse en condiciones que garanticen el secreto. El consentimiento dado a la reproduccin asistida prohbe
cualquier accin de impugnacin de la filiacin o de reclamacin de estado, salvo que se sostenga que el hijo
no ha nacido de la reproduccin asistida o que el consentimiento quedare sin efecto. Queda privado de efecto

en caso de fallecimiento, de presentacin de una demanda de divorcio o de separacin de cuerpos o de cese


de la convivencia antes de realizarse la reproduccin asistida. Queda tambin sin efecto cuando el hombre o
la mujer revoquen por escrito el consentimiento antes de la realizacin de la reproduccin asistida, ante el
mdico encargado de comenzar esta asistencia.
El que despus de haber con sentido la asistencia mdica o la reproduccin no reconozca al hijo nacido
compromete su responsabilidad con la madre y el hijo. Adems, se declarar judicialmente la paternidad no
matrimonial de quien despus de haber consentido la asistencia mdica no reconociere a l hijo que ha nacido.

3. Otros pases
No son muchos los pases que han regulado legal mente la reproduccin asistida. Adems de los antes
estudiado se han dictado leyes: en Suecia la Ley sobre la Inseminacin Artificial (1984) y Ley sobre la
Fecundacin in vitro(1988); en Dinamarca la Ley sobre el Establecimiento de un Consejo tico y la Regulacin
de Algunos Experimentos Biomdicos (1987); en Noruega la Ley sobre Fertilizacin Artificial (1987) y Ley
sobre las Aplicaciones Biotecnolgicas en Medicina (1994); en Alemania la Ley sobreproteccin del Embrin
Humano (1990); en Inglaterra la Ley sobre Fertilizacin Humana y Embriologa (1991).
El tema que estamos tratando ha sido incorporado a la Constitucin en Suiza, dada la importancia de la
ingeniera gentica. Transcribiremos dos artculos:
Artculo 119.1. El ser humano est protegido de los abusos de la medicina reproductiva y de la ingeniera
gentica. 2. La Confederacin dicta prescripciones sobre la utilizacin del patrimonio germinal y gentico
humano. En este mbito prev la tutela de la dignidad humana, de la responsabilidad y de la familia y se
atiene en particular a los siguientes principios: Todos los tipos de clonacin y las intervenciones en el
patrimonio gentico de cdulas germinales y embriones humanos son inadmisibles. El patrimonio germinal y
gentico no humano no puede ser transferido al patrimonio gentico humano ni ser fundido con este ltimo.
Las tcnicas de procreacin asistida pueden ser aplicadas slo cuando no existan otros modos para curar la
infecundidad o para evitar el peligro de transmisin de enfermedades graves, pero no para predefinir
determinados caracteres en el nasciturus o para fines cientficos; la fecundacin de ovocitos humanos fuera
del cuerpo de la mujer est permitida slo en las condiciones establecidas por la ley; fuera del cuerpo d e la
mujer pueden ser cultivados como embriones slo tantos ovocitos humanos cuantos se puedan implantar
inmediatamente. La donacin de embriones y toda otra forma de maternidad de alquiler son inadmisibles. No
puede comerciarse el patrimonio germinal humano ni los productos de los embriones. El patrimonio gentico
de una persona puede ser analizado, registrado o revelado slo con su consentimiento en base a una
prescripcin legal. Toda persona tiene acceso a sus datos genticos.
Artculo 120.1. El ser humano y su ambiente estn protegidos de los abusos de la ingeniera gentica. 2. La
Confederacin dicta prescripciones sobre la utilizacin del patrimonio germinal y gentico de los animales,
plantas y de otros organismos. En ese mbito tiene en cuenta la dignidad de la criatura as como la seguridad
del ser humano, de los animales y del ambiente y protege la variedad gentica de las especies animales y
vegetales.
4. El caso de Costa Rica
En Costa Rica se dict el Decreto Presidencial No. 24029S sobre la Regulacin de la Reproduccin Asistida
del 3 de febrero de 1995.

En este Decreto se hace una regulacin parcial de la reproduccin asistida:


a) Se autoriza la reproduccin asistida homloga entre cnyuges por un equipo profesional interdisciplinario,
previos requisitos indispensables, entre ellos: que sea el ltimo medio tcnico teraputico para concebir, y que
informado el matrimonio sobre la adopcin renuncie a ella.
b) Tambin se permite la reproduccin asistida heterloga en el matrimonio cuando aun con las tcnicas
homlogas no se puede concebir, se identifique el tercero donante y se renuncie a las posibilidades a una
adopcin, entre otros requisitos.
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia costarricense, por sentencia del 15 de marzo de 2002,
con el voto disidente de dos magistrados, declar la inconstitucionalidad de dicho Decreto por razones de
forma y de fondo. Entre otras razones expresa las siguientes:
a) El Decreto No. 24029S es declarado inconstitucional y, como consecuencia, nulo por defecto de forma, al
violar la reserva de ley que exige este tipo de norma que regula la materia que contiene y no un reglamento
ejecutivo.
b) Desde la concepcin existe la persona y un ser vivo con derecho a ser protegido.
c) El artculo 4.1 del Pacto de San Jos dispone el respeto a la vida desde el momento de la concepcin.
d) El embrin es un sujeto de derecho y no un mero objeto y debe ser protegido con igualdad a otro ser
humano y solamente las tesis contrarias permitiran que sea congelado, vendido, sometido a experimentacin
e incluso desestimado.
e) La aplicacin de la tcnica de la fecundacin in vitro y la transferencia embrionaria atenta contra la vida
humana.
f) En esta tcnica se produce una elevada prdida de embriones que son seres humanos.
g) Admite que se pueden mejorar las tcnicas y desaparecer las objeciones.
h) Ni por norma legal es posible autorizar la aplicacin de esta tcnica, aunque en el voto disidente se dice
que no necesita de regulacin legal para aplicar se.
VIII. CIERTAS COINCIDENCIAS Y DIFERENCIAS EN EL DERECHO COMPARADO
Se podran extraer algunos conceptos en los cuales existe coincidencia y en otros no; a saber: la
experimentacin en embriones humanos no es de aceptacin general, la procreacin asistida generalmente
se admite en el matrimonio y en algunos pases en la pareja en unin de hecho estable; en la mujer sola
existe fuerte discusin, pero es admitida excepcionalmente; la fecundacin pos mortem en algunos pases se
admite, en otros no; se admite la donacin y conservacin de semen, pero en algunos pases se permite
conservar lo por un periodo de cinco o diez aos; se limita el nmero de hijos del mismo donante; deben
seleccionarse minuciosamente los donantes para evitar enfermedades o deficiencias hereditarias; se le
concede el derecho al anonimato al donante, salvo casos excepcionales, aunque algunas legislaciones
permiten investigar la identidad biolgica; la congelacin de vulos es permitida en algunas legislaciones y en
otros no; en algunas legislaciones se permite la donacin de embriones, en otros se prohbe; se prohbe
generalmente la experimentacin embrionaria no encaminada a obtener nacimientos; algunos pases permiten
la maternidad de sustitucin, pero sinfines lucrativos, otros la prohben; se prohben las desviaciones en el uso

de la tcnica de la reproduccin asistida como la clonacin, y la creacin de hbridos y quimeras; se prohbe la


seleccin de sexo en el embrin obtenido in vitro cuando no exista riesgo de trasmitir una enfermedad
hereditaria ligada al sexo; se prohbe la transferencia de embriones humanos en tero de animales o
viceversa.
Las violaciones a las prohibiciones son castigadas con multas o prisin, ms los daos y perjuicios que se
pudieren haber causado.
IX. LA IGLESIA CATLICA
La Iglesia rechaza estas tcnicas de fecundacin, por considerarlas contrarias a la moral, en las que
interviene la masturbacin y la fecundacin artificial. El papa Po XII fue uno de los primeros en condenar las
por inmorales.
La Congregacin para la Doctrina de la Fe en documento del 22 de febrero de 1987, rechaza tales
procedimientos artificiales:
La biologa y la medicina contribuyen con sus aplicaciones al bien integral de la vida humana, cuando desde el
momento en que acuden junto a la persona enferma respetan su dignidad de criatura de Dios. Pero ningn
bilogo o mdico puede pretender razonablemente decidir el origen y el destino de los hombres en nombre de
su competencia cientfica. Esta norma se debe aplicar de manera particular al mbito de la sexualidad y de la
procreacin, pues ah el hombre y la mujer actualizan los valores fundamentales del amor y de la vida... Un
aspecto preliminar a la valoracin moral de tales tcnicas es la consideracin de las circunstancias y de las
consecuencias que comportan en relacin con el respeto debido al embrin humano. La consolidacin de la
prctica de la fecundacin in vitro ha requerido formar y destruir innumerables embriones humanos... La
conexin entre la fecundacin in vitro y la eliminacin voluntaria de embriones humanos se verifica demasiado
frecuentemente. Ello es significativo: con estos procedimientos, de finalidades aparentemente opuestas, la
vida y la muerte quedan sometidas a la decisin del hombre, que de este modo termina por constituirse en
dador de la vida y de la muerte por encargo.
Sobre la fecundacin heterloga expresa que:
...lesiona los derechos del hijo, lo priva de la relacin filial con sus orgenes paternos y puede dificultar la
maduracin de su identidad personal. Constituye, adems, una ofensa a la vocacin comn de los esposos a
la paternidad y a la maternidad: priva objetivamente a la fecundidad conyugal de su unidad y de su integridad;
opera y manifiesta una ruptura entre la paternidad gentica, la gestacional y la responsabilidad educativa.
Esta alteracin de las relaciones personales en el seno de la familia tiene repercusiones en la sociedad civil: lo
que amenace la unidad y la estabilidad de la familia constituye una fuente de discordias, de desrdenes e
injusticias en toda la vida social.
Precisa que en la fecundacin artificial homloga "intentando una procreacin que no es fruto de la unin
especficamente conyugal, realiza objetivamente una separacin anloga entre los bienes y los significados
del matrimonio".
Advierte que estas tcnicas permiten al hombre tener en sus manos el propio destino y lo expone a la
tentacin de transgredir los lmites de un razonable dominio de la naturaleza. Por tal razn, si tales tcnicas
pueden constituir un progreso al servicio del hombre, a l mismo tiempo llevan graves riesgos.

En cuanto a "la fecundacin artificial homloga dentro del matrimonio no se puede admitir, salvo en el caso de
que el medio tcnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una facilitacin y una ayuda para que aqul
alcance su finalidad".
En la carta encclica Evanglium Vitae de Su Santidad Juan Pablo II, sobre el valor y el carcter inviolable de
la vida humana, se expresa:
Tambin las distintas tcnicas de reproduccin artificial, que pareceran puestas al servicio de la vida y que
son practicadas no pocas veces con esta intencin, en realidad dan pie a nuevos atentados contra la vida.
Ms all del hecho de que son moralmente inaceptables desde el momento en que se paran la procreacin
del contexto integralmente humano del acto conyugal, estas tcnicas registran altos porcentajes de fracaso.
Este afecta no tanto a la fecundacin como al desarrollo posterior del embrin, expuesto al riesgo de muerte
por lo general en brevsimo tiempo. Adems, se producen con frecuencia embriones en nmero superior al
necesario para su implantacin en el seno de la mujer, y stos as llamados "embriones supernumerarios" son
posteriormente suprimidos o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso cientfico o
mdico, reducen en realidad la vida humana a simple "material biolgico" del que se puede disponer
libremente.
X. NUESTRO SISTEMA LEGAL
Nuestro sistema legal carece de un cuerpo normativo sobre la procreacin asistida. El Cdigo Civil de 1904
obviamente no contempla la s tcnicas de la reproduccin asistida, ni las rechaza, por que no existan, razn
por lo cual resulta difcil dar una solucin firme, carente de impugnaciones, a los diferentes casos.
Solucion el problema de la concepcin y el nacimiento de acuerdo a los conocimientos cientficos y prcticos
de la poca. Los artculos 5o., 11, 18, 19, 22, 23, 200, 202, 211, 212, 213 del Cdigo Civil y otros regulan
estos conceptos.
El derecho a la reproduccin humana es de la tercera generacin y aparece consagrado en el artculo 74 de la
Constitucin que en su prrafo 1 expresa: "El Estado otorga especial proteccin al proceso de reproduccin
humana".
Este prrafo no seala ninguna prohibicin a la procreacin asistida. Por el contrario, sin distinciones acepta la
procreacin en forma general.
Para solucionar los casos en el estado actual de nuestra legislacin o para promulgar una futura legislacin
sobre el derecho humano a la reproduccin humana asistida debemos tener presente que los derechos de
cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos, por las justas
exigencias del bien comn,6 la tica y las buenas costumbres.
Por otra parte, creo que para hacer uso de las tcnicas de la procreacin asistida deben agotarse primero los
recursos teraputicos para concebir.
Debemos de tener en cuenta que como no existe regulacin legal de la procreacin asistida no se ha
establecido el anonimato del donante, la prohibicin del marido que prest su consentimiento de impugnar la
filiacin matrimonial del hijo en la fecundacin in vitro heterloga y su responsabilidad, la prohibicin de
cualquier vnculo de filiacin entre el donante y el nio y la prohibicin de cualquier accin de responsabilidad
contra el donante.
A la luz de lo expuesto y de nuestras leyes haremos el estudio de algunos casos de procreacin asistida.

1. Inseminacin y fecundacin homloga


La mujer es embarazada por inseminacin artificial o fecundacin in vitro7 con consentimiento del marido y
material gentico de ambos. Si ambos consienten el fruto es matrimonial y la filiacin se determina por el
artculo 199 del Cdigo Civil que expresa que el marido es el padre del hijo concebido en matrimonio, y que la
maternidad se determina por el parto. El parto sigue al vientre (partus sequitun ventrem). Este supuesto es
aceptable en nuestro sistema y presenta pocos problemas. Si al marido se le ocurre impugnar la paternidad
por que no tuvo acceso carnal durante el periodo de la concepcin, bastar probar la realizacin de la
fecundacin asistida o realizar la prueba biolgica que establezca el vnculo con el padre impugnador (ADN).
2. Inseminacin y fecundacin heterloga
Si la inseminacin o fecundacin in vitro es con el consentimiento del matrimonio con vulo de la esposa y
semen del donante, la filiacin matrimonial no puede ser impugnada por el marido, aplicando por analoga de
artculo 200 del Cdigo Civil que dispone la legitimacin del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das
despus de la celebracin del matrimonio no puede impugnarse si el marido, antes de casarse, tuvo
conocimiento de la preez de su mujer o si de cualquier modo lo reconoci como tal. Sirve, pues, el
reconocimiento o consentimiento anterior o posterior del marido aprobando la tcnica empleada.
Si el marido no consinti el hijo es extramatrimonial y puede impugnar la paternidad.
El consentimiento del cnyuge o la pareja quedara sin efecto si antes de realizarse la reproduccin asistida
fallece el marido o la pareja, si se propone una demanda de divorcio o si es revocado el consentimiento por
cualquiera de los cnyuges o pareja estable por que es un acto muy interno y personalsimo. Por tal razn
tampoco podra darse el consentimiento por poder.
La misma solucin podra darse si dona vulo otra mujer al matrimonio y se Fertiliza con el semen del marido:
tampoco el matrimonio podra impugnar la legitimacin del hijo.
Por otra parte, no se podra impedir una reclamacin del hijo para reconocer su origen biolgico, por
aplicacin analgica del artculo 233.2 del Cdigo Civil, si logra comprobar el convenio de asistencia, o si la
paternidad resulta de una sentencia civil o penal.
Tambin quedara pendiente la impugnacin de la filiacin por parte del donante del semen o del vulo, la cual
podra ser rechazada por aplicacin analgica del artculo 233.1 del Cdigo Civil que no permite reconocer al
hijo habido con mujer casada durante el matrimonio de sta y adems prohbe la investigacin de la
paternidad o maternidad en este caso.
Pero no debemos callar que el tema de la licitud de este convenio procreacional es objeto de controversia. Se
puede sostener que es vlido, ya que el padre no puede contradecir su propio acto del consentimiento donde
comprometi su buena fe (doctrina de los propios actos), lo que llev a la esposa a someterse al proceso de
procrear en esa forma; pero por el contrario, se podra afirmar que la filiacin es una cuestin de orden
pblico, fuera del comercio, la cual no puede ser objeto lcito de la libre voluntad de las partes, ya que est
fundada en la realidad biolgica y no en la autonoma del consentimiento, lo que trae como consecuencia la
nulidad absoluta del convenio y, como consecuencia, surgiran las acciones de impugnacin de la paternidad
del marido o del donante y de la maternidad de la que don el vulo. tambin se pueden presentar problemas
en la sucesin del nacido, o reclamos de ste en las sucesiones de los padres biolgicos.

Como nuestra legislacin no regula esta situacin ni la prohbe 8 queda, pues, en poder de los jueces
determinar su procedencia, tomando en consideracin los derechos de las personas, las circunstancias
sociales, ticas y legales que presenta el caso.
Si la inseminacin o fecundacin in vitro se logra sin el consentimiento del marido no se podra invocar el
adulterio por que no existe este delito al derogar se el artculo 211 y otros del Cdigo Penal que lo
contemplaban. Pero aun cuando se encontraba vigente tampoco exista adulterio porque para que este delito
existiera era necesario la consumacin del acto sexual de acuerdo con el citado artculo que en el prrafo 1
dispona que "comete adulterio la mujer casada que yace con varn que no es su marido y el que yace con
ella, sabiendo que es casado, aunque despus se declare nulo el matrimonio".
Como hecho histrico tambin es importante relatar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Ontario, Canad, al resolver un juicio de divorcio instaurado por el marido ofendido porque su mujer haba
sido inseminada con semen de un tercero sin haber dado l su consentimiento. La Corte en el ao de 1921
accedi a la disolucin del matrimonio porque la mujer haba cometido adulterio, aduciendo que lo esencial en
el adulterio no es el acto sexual del cnyuge con un extrao sino la voluntad de reproducir con un extrao e
introducir en la familia sangre extraa a la estirpe. Posteriormente se dictaron sentencias en el mismo sentido
y otras contradictorias.
En el ao de 1958 una corte inglesa exigi el acto sexual consumado para que existiera adulterio, aunque no
tuviere lugar la impregnacin seminal. Sin acto sexual no hay delito de adulterio.
Como consecuencia, en nuestro sistema no existe el delito de adulterio en la fecundacin in vitro heterloga.
3. Inseminacin y fecundacin en mujer sola
Se refiere a la procreacin con semen de donante por inseminacin artificial o fecundacin in vitro en mujer
soltera, viuda, divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo.
Es una filiacin extramatrimonial. La maternidad se determina por el parto.
La paternidad queda determinada en el supuesto que el donante reconozca al hijo, situacin muy difcil que se
presente ante la ausencia de la voluntad procreacional del donante. El caso es muy improbable ante donador
annimo, pero el hijo conserva el derecho de investigar su identidad biolgica.
Ante el silencio de la ley y no estar expresamente prohibida se puede permitir esta procreacin asistida, pero
como ya expresamos queda a juicio de los jueces y autoridades aceptarla o rechazarla analizando caso por
caso.
4. Maternidad subrogada o sustituida
La maternidad subrogada se presenta cuando el embrin (unin del semen con el vulo) se implanta y
desarrolla en el vientre de otra mujer.
Cabe distinguir en esta situacin entre la madre gentica (la queda su vulo) y la madre de gestacin (la
queda su vientre).
Veamos los supuestos:

a) Mujer que presta su vientre y vulo (casada o no) y es fecunda da por inseminacin artificial o
fecundacin in vitro, comprometindose a entregar el nio o la nia al marido donador del semen y a su mujer.
Esta se denomina tambin maternidad sustituida o compartida.
La maternidad se determina por el parto de la que prest su vientre y vulo. Si esta mujer fuere casada, su
marido queda afectado por el artculo 199 del Cdigo Civil, que establece que el marido es el padre del hijo
concebido durante el matrimonio, pero se puede impugnar la paternidad matrimonial si el marido no dio su
consentimiento. Pero en ningn caso estn obligados a entregar al beb por que el convenio es nulo, pero
tampoco puede reclamar el precio por el servicio, si se pact.
En caso que la que presta su vientre y su vulo, sea soltera, la filiacin es extramatrimonial y al padre
biolgico o dador del semen se le presenta la disyuntiva de reconocerlo o ser demandado por el hijo para
reclamar su filiacin extramatrimonial.
Si el hijo fue inscrito a nombre de la mujer del dador del semen, procede la accin de impugnacin de la
maternidad, por no ser la madre del hijo.
Es nulo el pacto de este procedimiento de asistencia entre el esposo, su mujer y la mujer inseminada, y por lo
tanto, la mujer soltera no est obligada a entregar al beb, pero tampoco puede reclamar el precio por el
servicio.
La nulidad es absoluta porque tiene un objeto ilcito, fuera del comercio y contra las buenas costumbres de
acuerdo con los artculos 2204, 2211 y 2473 del Cdigo Civil.
b) Fecundacin in vitro con material gentico (vulo y semen) de un matrimonio o pareja estable y gestacin
en el vientre de otra mujer. Existe madre gentica y madre gestacional. Se denomina maternidad subrogada.
La maternidad se determina por el parto. Podra plantearse la posibilidad de impugnar se la maternidad por no
ser la mujer que prest el vientre la madre biolgica; 9 pero creo que no pueden impugnar la mujer que prest
el vientre (madre subrogada), su marido, el marido y la esposa a quien o a quienes se comprometieron a
entregar al beb, por que este convenio es nulo, con nulidad absoluta, por ser su objeto (el embrin) no
negociable de acuerdo con los artculos 2165 y 2205 del Cdigo Civil. Como consecuencia, y en virtud
de adagio nemo auditur,10 frente a una demanda la mujer que prest el vientre no est obligada a entregar al
beb.
Sin embargo, algunos autores sostienen que el convenio es vlido y los donadores del material gentico
tienen accin para reclamar al nio. Dentro de un criterio contractual, como en algunos casos resueltos en los
Estados Unidos, se podra, pues, obligar a la madre sustituta a entregar al hijo.
Pero un tribunal de Inglaterra declar sin lugar la accin esgrimida por el matrimonio contra la madre gentica
que reclamaban a unos mellizos, por que no deban romperse los lazos entre la madre y sus bebs.
Este tipo de procreacin pudiera ser aceptable cuando el convenio es gratuito, ya que la madre subrogada lo
hace por al truismo. Es el juez a quien le corresponde estudiar bien el caso. En algunos pases se admite este
tipo de procreacin.
La verdad que el alquiler de vientre se ha generalizado y ya es un negocio; pero debe rechazarse.
5. Asistencia pos mortem

a) Mujer embarazada por inseminacin artificial o fecundacin in vitro con el semen congelado de su marido
muerto. La maternidad queda determinada por el parto.
Se priva al nio de la sucesin testamentaria, ya que el heredero debe sobrevivir al causan te de acuerdo con
los artculos 977.1 y 1155 del Cdigo Civil.
Si se prueba el nexo biolgico y la voluntad de tener el hijo manifestada en vida de los padres, por escritura
pblica, testamento o cualquier otro medio autntico de prueba, el hijo es del matrimonio independientemente
si nace dentro o fuera de los trescientos das del fallecimiento del marido.
No es un caso prohibido por la ley y creo que es lcito por lo que es aceptable, aunque de legeferenda es
discutible, ya que se permitira que un nio naciera sin padre.
b) Fecundacin in vitro en una mujer que presta su vientre con material gentico del matrimonio despus del
fallecimiento de la madre del matrimonio.
La maternidad se determina por el parto. La filiacin del hijo con el padre ser extramatrimonial, pero puede
ser reconocido, voluntariamente o en juicio.
Si el padre se casa con la madre gentica el hijo ser del matrimonio por la presuncin del artculo 212 del
Cdigo Civil. Adems puede ser legitimado.
Ante el silencio de la ley sern las autoridades y los jueces los que podrn admitir o rechazar caso por caso la
procreacin.
c) Mujer fecundada in vitro con material gentico de un matrimonio ya fallecido antes del implante.
Este tipo de procreacin es ilcito por que deja al nio sin padre ni madre.