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ISSN 2253-6655
NMERO 10
Abril - septiembre 2016
EUNOMA. REVISTA EN CULTURA DE LA LEGALIDAD

http://www.uc3m.es/eunomia
2253-6655
Direccin
JOS MARA SAUCA CANO, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
Secretara
CARMEN PREZ GONZLEZ, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
Consejo de Redaccin
FRANCISCO JAVIER LVAREZ GARCA, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
JOS LUIS DEL HIERRO AGUAZAS, Universidad Complutense de Madrid, Espaa
CARMEN PREZ GONZLEZ, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
ROBERTO RODRGUEZ ARAMAYO, Instituto de Filosofa del Centro Superior de Investigaciones
Cientficas, Espaa
JOS MARA SAUCA CANO, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
MANUEL VILLORIA MENDIETA, Universidad Rey Juan Carlos, Espaa
Consejo Cientfico
ARMIN VON BOGDANDY, Max-Planck-Institut
fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrech, Alemania
HAUKE BRUNKHORST, Universitt Flensburg, Alemania
ERNESTO GARZN VALDS, Johannes Gutenberg Universitt, Alemania
THOMAS GIL, Technische Universitt Berlin, Alemania
RICCARDO GUASTINI, Universit degli studi di Genova, Italia
JONATHAN MENDILOW, Rider University, USA
JAVIER MUGUERZA, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, Espaa
GONZALO QUINTERO OLIVARES, Universitat Rovira i Virgili, Espaa
SUSAN ROSE-ACKERMAN, Yale University, USA
BO ROTHSTEIN, Gteborgs Universitet, Suecia
MICHEL TROPER, Universit Paris-X, Francia
TOMS VIVES ANTN, Universitat de Valencia, Espaa
Consejo de Edicin
CARLOS ALONSO (Coordinacin), Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
EDGARDO RODRGUEZ, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
JULIN GAVIRIA, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
ANA CATALINA ARANGO, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
CANDELARIA QUISPE, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
JESS IGNACIO DELGADO, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa
Programa en Cultura de la Legalidad

Grupo de Investigacin sobre el Derecho y la Justicia
Universidad Carlos III de Madrid
Calle Madrid 126-128
28903 Getafe (Madrid)
eunomia@uc3m.es
NDICE
Presentacin
Jos Mara Sauca
1
Estudios
Corrupcin y Derechos Humanos. En particular, la Corte Interamericana de

Derechos Humanos.
Ruth Martinn Quintero
La Cultura de la legalidad como objeto disciplinario.

Vctor Manuel Andrade Guevara
34
There must be rules: Gobierno de reglas y legalidad.

Antonio Pea Freire
57
Dos teoras sobre la justicia social.

Timothy Murphy
78
Foro y gora
Rebelin en Catalua? La Fiscala de la Audiencia Nacional persigue
sombras rebeldes
Nicols Garca Rivas
90
El recurso de revisin como cauce de ejecucin de las sentencias del Tribunal de

Estrasburgo: pasado, presente y futuro.
Carmen Montesinos Padilla
98
Potenciamiento humano y dopaje gentico.

Mara Cimmino
114
Voces de Cultura de la Legalidad

Confianza.
Cecilia Gemes
132
Impunidad.
Elisenda Calvet Martnez
144
Constitucionalismo popular.
Micaela Alterio
158
Buen gobierno econmico.

Alberto Palomar Olmeda
166
Emergencia econmica.
Juan Santiago Ylarri
179
Lobbying.
Joan Navarro y Carmen Andrs
191
Crmenes contra la humanidad.

Alicia Gil
202
Blanqueo de capitales (y Derecho Internacional).

Francisco Jimnez
216
Refugiado.
Silvia Morgades
231
Dilaciones Indebidas.
Sabela Oubia
250
Releyendo a
Jerome Frank: Realismo jurdico estadounidense y los hechos en el derecho.
265
Sebastin Reyes
Rincn de lecturas
DEBATIENDO
El fenmeno de las puertas giratorias.
Elisa de la Nuez
294
BOOK FORUM
Riccardo Guastini (2014): Interpretar y argumentar.
Victoria Iturralde Sesma
297
Riccardo Guastini (2014): Interpretar y argumentar: Interpretar y/o

argumentar.
Isabel Lifante Vidal
303
Riccardo Guastini (2014): Una rplica sin pretensiones. Respuesta a

Victoria Iturralde Sesma e Isabel Lifante Vidal.
Riccardo Guastini
312
RECENSIONES
Manuel Villoria Mendieta y Agustn Izquierdo Snchez (2016), tica pblica
y buen gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupcin
desde el servicio pblico.
Rafael Jimnez Asensio
318
Jos Mara Sauca (ed.)(2015), El legado de Dworkin a la filosofa del

derecho. Tomando en serio el imperio del erizo.
333
Lorena Ramrez Ludea

Juli Ponce Sol (2015), Negociacin de normas y lobbies. Por una mejor
regulacin que favorezca la transparencia, evite la corrupcin y reduzca la
litigiosidad.
Oscar Capdeferro Villagrasa
340
Frederick Schauer (2015), Fuerza de ley.

Heber Joel Campos Bernal
344
Antonio Negri (2015), El poder constituyente: ensayo sobre las alternativas de

la modernidad.
Ricardo Cueva Fernndez
349
PRESENTACIN
Presentacin
Foreword
Jos Mara Sauca

Director
Muchos de los que ahora lean estas pginas recordarn una infancia adornada por
la comodidad del ms amable de los nmeros primos. Efectivamente, me estoy
refiriendo al nmero cinco que haca fcil, llevadero, casi agradable, el rido mundo
del aprendizaje de las tablas de multiplicar. Cinco, diez tenan la suavidad de un
cmputo sencillo y seguro. Eran, sin duda, un remanso para la reafirmacin y la
satisfaccin. Creo que no es exagerado comparar aquellos recuerdos con las
sensaciones que el equipo de trabajo de Eunoma. Revista en Cultura de la
Legalidad disfruta en esta ocasin. Cumplimos cinco aos desde la presentacin de
la revista ante la academia y publicamos su dcima entrega con puntualidad
semestral. Es, sin duda, una oportunidad para reafirmar el trabajo realizado por un
nmero relevante de acadmicos que van desde los autores a los evaluadores,
pasando por los miembros de los diferentes consejos y comits de la revista.
Asimismo, es momento de disfrutar de la satisfaccin por la consecucin del objetivo
de alcanzar esta cifra redonda de entregas publicadas: diez. Esperamos que los
lectores compartan estos motivos de reconocimiento y satisfaccin y acompaen
con su lectura la utilidad del empeo.
El nmero mantiene la estructura estable de la revista y sus secciones siguen
recogiendo el volumen de trabajos acostumbrados, obedeciendo a las exigencias de
interdisciplinariedad que alientan su seleccin. La seccin de Estudios se abre con
un trabajo de Ruth Martinn sobre dos variables relevantes en la lnea editorial de la
revista: corrupcin y derechos humanos que se acompaan del trabajo de Vctor
Manuel Andrade Guevara con sus consideraciones sobre la cultura de la legalidad
como objeto disciplinario. Asimismo, la seccin incorpora las aportaciones de dos
filsofos del Derecho. La primera de Antonio Pea Freire, con una perspectiva
terico jurdica, se titula There must be Rules: Gobierno de reglas y legalidad y la
segunda de Timothy Murphy, con una aproximacin estimativa, se rotula Dos teoras
de la justicia social y analiza algunas dimensiones de las construcciones tericas de
Michael J. Sandel y Amartya Sen.
La seccin de Foro y gora se inicia con el trabajo del profesor Nicols Garca Rivas
provocativamente titulado Rebelin en Catalua? La Fiscala de la Audiencia
Nacional persigue sombras rebeldes en el que analiza crticamente la pretensin
de la citada institucin de encausar algunas manifestaciones de diferentes
instituciones catalanas bajo el mbito del delito de rebelin cuya trayectoria histrica
es analizada. La segunda aportacin viene de la mano de Carmen Montesinos que
evala la alternativa de canalizar mediante el recurso de revisin de sentencias la
Eunoma. Revista en Cultura de la Legalidad,

N. 10, abril septiembre 2016, pp. 6-7, ISSN 2253-6655
JOS MARA SAUCA
Presentacin
ejecucin de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Espaa.

Finalmente, el trabajo de Mara Cimmino aborda la cuestin de progresiva
actualidad en el contexto del bioderecho y el deporte relativa a los lmites normativos
del uso de nuevas tecnologas mdicas.
La seccin de Voces en Cultura de la Legalidad aporta otras diez entradas nuevas
cuya temtica y aproximacin metodolgica mantienen la variedad de
aproximaciones que la caracterizan. De esta manera, las tres primeras, escritas
respectivamente por Cecilia Gemes, Elisenda Calvet y Micaela Alterio abordan tres
conceptos fundamentales en el campo temtico de la Cultura de la Legalidad:
Confianza; Impunidad y Constitucionalismo popular. Alberto Palomar, Juan Santiago
Ylarri y, conjuntamente, Joan Navarro y Carmen Andrs contribuyen con las voces
de Buen Gobierno econmico analizado desde una perspectiva jurdica, Emergencia
econmica y, finalmente, Lobbying. La profesora Alicia Gil aporta la perspectiva
jurdico penal en la voz Crmenes contra la humanidad y los internacionalistas
Francisco Jimnez, en primer lugar, y Silvia Morgades, en segundo, las entradas de
Blanqueo de capitales y Refugiado respectivamente. Finalmente, la procesalista
Sabela Oubia cierra la seccin con la voz Dilaciones indebidas. Esperamos que los
lectores coincidan con nuestro criterio de estimar estas aportaciones como tiles en
la configuracin de un lxico terico en la materia.
El Releyendo a se ocupa nuevamente de un destacado miembro del realismo
jurdico norteamericano: Jerome Frank. La traduccin y el estudio introductorio de un
trabajo suyo, indito en espaol, de mediados del siglo pasado viene de la mano de
Sebastin Reyes.
Finalmente, el Rincn de Lecturas incluye las tres subsecciones que los ltimos
nmeros de la revista se han venido presentando. As, el Debatiendo incorpora,
como en los nmeros pares de la revista, una ponencia para la discusin. Su autora
es Elisa de la Nuez y versa sobre un tema de indudable actualidad y trascendencia
en el contexto de la lucha contra la corrupcin. Me refiero a la temtica conocida
como las puertas giratorias. La subseccin del book frum se ocupa de un libro
importante del profesor italiano Riccardo Guastini que el Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales public hace poco ms de un ao con el ttulo de
Interpretar y argumentar. Las filsofas del Derecho Victoria Iturralde e Isabel Lifante
se han encargado de analizar crticamente el mismo, dndose la ocasin de que el
autor responda a las observaciones planteadas. Agradecemos singularmente al
Profesor Guastini su disponibilidad para continuar este dilogo. En ltimo lugar, la
subseccin de Recensiones recoge cinco comentarios de Rafael Jimnez, Lorena
Ramrez, scar Capdeferro, Heber J. Campos y Ricardo Cueva sobre cinco libros
recientes que estimamos de inters en el campo temtico de la revista y que tiene
como autores o editores a Manuel Villoria y Agustn Izquierdo; a Jos Mara Sauca;
a Juli Ponce; a Frederick Schauer y, finalmente, a Antonio Negri.
En definitiva, entregamos el nmero 10 de la revista y damos cuenta con l de cinco
aos de trabajo. Seguimos cumpliendo e intentado mejorar los requisitos de
transparencia, periodicidad, control de la calidad y gestin editorial homologados
internacionalmente y seguimos apoyando la consolidacin de un espacio de estudio,
reflexin y debate acadmico sobre la materia de la Cultura de la Legalidad. La
obtencin de recientes proyectos de investigacin por parte los investigadores que
sustentan este empeo editorial animan a seguir manteniendo la expectativa de su
continuidad y difusin. El sitio Web www.culturadelalegalidad.net dar prximamente
cuenta de estas nuevas actividades que completarn las reflejadas en www.trustcm.net. Termino esta presentacin. Es el momento del lector. Gracias por estar ah.

ESTUDIOS
Corrupcin y Derechos Humanos.

En particular, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos1
Corruption and Human Rights.
Particularly, The Inter-American Court
of Human Rights
Ruth Martinn Quintero
Universidad de La Laguna
martqui@ull.es
Recibido / received: 12/01/2016
Aceptado / accepted: 26/10/2016
Resumen
Aunque la relacin entre corrupcin y vulneracin de derechos humanos puede resultar
intuitivamente evidente (los derechos humanos tratan de limitar el poder y la corrupcin es un
abuso de poder), su investigacin es relativamente reciente. En este sentido es importante
conocer en qu medida las agendas de la lucha contra la corrupcin y de lucha a favor de la
vigencia de los derechos humanos pueden vincularse y enriquecerse mutuamente; y, en
particular, cmo los sistemas jurdico internacionales de proteccin de los derechos humanos
pueden ser tiles en la lucha contra la corrupcin. En concreto, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se ha constituido en un campo jurdico internacional de mbito regional
propicio para explorar las posibilidades de combatir la corrupcin a partir del conocimiento
individual de casos de vulneracin de derechos humanos a travs del vnculo de la
discriminacin estructural.
Palabras clave
Corrupcin, derechos humanos, Derecho Internacional, Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
Abstract
Relationship between corruption and human rights can be intuitively obvious: human rights
try to limit power and corruption is an abuse of power. However, the investigation of such
relationship is relatively recent. It is important to know how human rights movement and the
agenda against corruption can be linked and mutually enriched. Particularly, it is interesting to
see how human rights international legal systems can be useful in the fight against
corruption. Inter-American Court of Human Rights has become a regional international legal
1
La autora de este artculo se ha beneficiado del apoyo brindado por el proyecto Identidades y
ciudadanas. Fundamentos poltico jurdicos de la diversidad, financiado por el Ministerio de Economa
y Competitividad. Plan Nacional I+D, nmero de expediente DER2012-36142. Asimismo, la autora
quiere expresar su agradecimiento a los evaluadores annimos de la revista que revisaron el artculo.

RUTH MARTINN QUINTERO
Corrupcin y Derechos Humanos. En particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos
field auspicious to explore the possibilities to fight against corruption from individual cases of
human rights violation through the link of structural corruption.
Keywords
Corruption, Human Rights, Inter-American Court of Human Rights, International Law.
SUMARIO. 1. La relacin entre corrupcin y derechos humanos en la

comunidad internacional. 2. La corrupcin como violacin de los
derechos humanos. 3. Las interacciones entre el fomento de los
derechos humanos y la lucha contra la corrupcin. 3.1. Derechos
humanos como herramienta contra la corrupcin. 3.2. Efectos de la
lucha contra la corrupcin en los derechos humanos. 3.3. Explicacin
de los efectos paradjicos. 3.4. Fundamentos y objetivos comunes de
la defensa de los derechos humanos y la lucha contra la corrupcin.
4. Las aportaciones de la perspectiva de derechos humanos a la
lucha contra la corrupcin. 4.1. Legitimidad, contenido,
empoderamiento y eficacia. 4.2. Los mecanismos jurdicos de
derechos humanos y la corrupcin. 5. Consecuencias jurdicas de la
relacin entre corrupcin y derechos humanos. La labor de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. 6. Conclusin.
1. La relacin entre corrupcin y derechos humanos en la comunidad

internacional
En el mbito de produccin jurdica internacional no se ha abordado de manera
conjunta la proteccin de los derechos humanos y el combate de la corrupcin. De
hecho, los instrumentos jurdico internacionales existentes referidos a la lucha contra
la corrupcin prcticamente no mencionan los derechos humanos, salvo los
prembulos de las Convenciones Penal y Civil sobre sobre Corrupcin del Consejo
de Europa2, el Prefacio de la Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin
(CNUCC)3 y otros instrumentos menores4. Es especialmente significativo el caso de
la CNUCC porque su redaccin fue simultnea a la apertura del proceso de reflexin
sobre la repercusin de la corrupcin en los derechos humanos surgido en el
Consejo Econmico y Social y, sin embargo, la Convencin no va ms all de
recoger en su Prembulo la gravedad de los problemas y las amenazas que
plantea la corrupcin para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar
las instituciones y los valores de la democracia, la tica y la justicia y al
comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.
La corrupcin amenaza el imperio de la ley, la democracia y los derechos humanos, socava la buena
gobernabilidad, la honestidad y la justicia social, distorsiona la competencia, obstaculiza el desarrollo
econmico y pone en riesgo la estabilidad de las instituciones democrticas y los fundamentos morales
de la sociedad, Prembulos del Convenio Penal contra la Corrupcin y el Convenio Civil contra la
Corrupcin (en vigor desde el 1 de noviembre de 2003), convenios nmeros 173 y 174,
respectivamente, del Consejo de Europa.
3 La corrupcin es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para
la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos
humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la
delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana, Prefacio de la
Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (aprobada por Resolucin de la Asamblea
General el 31 de octubre de 2002, en vigor desde el 14 de diciembre de 2005).
4 Directrices sobre la funcin de los fiscales Aprobadas por el Octavo Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del
27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, artculos 15 y 87.

Tampoco los tratados sobre derechos humanos establecen relacin alguna

entre estos y la corrupcin, ni siquiera la mencionan, aunque uno de sus
precedentes ms clebres, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, comienza considerando que la ignorancia, el olvido o el
menosprecio hacia los derechos del Hombre son las nicas causas de las
calamidades pblicas y de la corrupcin de los Gobiernos.
El proceso de reflexin e inters por estudiar el impacto de la corrupcin en
los derechos humanos en el seno de Naciones Unidas tom forma con el encargo,
en 2002, por parte de la Comisin de Derechos Humanos de un documento de
trabajo5 sobre las repercusiones de la corrupcin en la realizacin y disfrute de
todos los derechos humanos, si bien con especial referencia a los derechos
econmicos, sociales y culturales, puesto que todava el marco conceptual
preponderante respecto a la corrupcin favoreca su visualizacin como un
fenmeno daino bsicamente desde el punto de vista econmico. Cuando en 2006
se celebr en Varsovia la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medidas
Anticorrupcin, Buen Gobierno y Derechos Humanos, se plante como objetivo
avanzar en la comprensin de las prcticas de buen gobierno que contribuyen a
combatir la corrupcin centrndose en los derechos humanos, para as (a)
incrementar en los participantes los conocimientos sobre la relacin conceptual y
funcional entre la corrupcin y los derechos humanos; (b) mejorar la integracin de
los principios de derechos humanos y los principios de buen gobierno en las
estrategias y polticas anticorrupcin.
Como explica Gathii (2009)6, la atencin de la comunidad internacional a la
corrupcin surge en la dcada de los aos noventa, ligada a las polticas de
desarrollo econmico tras el impulso del concepto de gobernanza por parte del
Banco Mundial a finales de los aos ochenta. Con el alcance de la independencia
poltica por parte de los territorios sometidos a administracin colonial, desde una
perspectiva econmica se lleg a considerar, durante los aos 60 y 70, que los
sobornos de los funcionarios de exteriores eran un coste necesario. Sin embargo,
despus se entendi que suponan un impedimento al xito de las reformas
econmicas, y un retardo al crecimiento econmico y al desarrollo. En 1996 se
iniciaron procesos para alcanzar acuerdos de accin conjunta sobre corrupcin en
diferentes mbitos regionales a partir de los cuales el Derecho Internacional ha
buscado construir un marco comn a las polticas nacionales de lucha contra la
corrupcin con el propsito de orientarlas y coordinarlas.
Precisamente, el origen distinto y hasta en ciertos sentidos opuesto de la
lucha contra la corrupcin y los derechos humanos explica que los protagonistas de
ambas agendas con frecuencia no se hayan visto con confianza7: aunque gran
parte del trabajo que realizan es complementario, salvo algunas excepciones
importantes, las organizaciones de derechos humanos y de anticorrupcin no
5
Mbonu, Christy (2003), Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. La corrupcin y sus

repercusiones en el disfrute de los derechos humanos, en particular los Derechos econmicos, sociales
y culturales. Documento de trabajo presentado al Consejo Econmico y Social, accesible en la
siguiente
direccin
electrnica:
http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G03/142/73/PDF/G0314273.pdf?OpenElement (fecha de consulta: 30 de
octubre de 2015).
6 GATHII, J. T. (2009), Defining the Relationship Between Human Rights and Corruption, en
University of Pennsylvania Journal of International Law, 31, pp. 125-202, accessible en la siguiente
direccin electronica: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1116&context=jil
(fecha de consulta: 3 de noviembre de 2015).
7 Para una explicacin amplia del desencuentro entre los defensores de los derechos humanos y la
lucha contra la corrupcin, vase ASTHANA, A. N. (2012), Human Rights and Corruption: Evidence
From a Natural Experiment, en Journal of Human Rights, 11, pp. 526-536.

10
colaboran regularmente entre s y tampoco comparten sus conocimientos y sus

experiencias (ICHRP, 2009, p. 81)8. Los agentes encargados de la lucha contra la
corrupcin no se han sentido cercanos a los activistas de derechos humanos
(aunque hay pases en los que s han ido de la mano), y estos han solido ver a los
primeros demasiado vinculados al poder poltico frente al que posicionan sus
demandas. En ocasiones los activistas que combaten la corrupcin han
mencionado que los principios de derechos humanos impiden que se cumpla la ley
en materia de combate a la corrupcin, mientras que los activistas de derechos
humanos en ocasiones argumentan que ciertas prcticas de combate a la
corrupcin vulneran los derechos humanos (ICHRP, 2011, p. 69)9. Incluso se ha
descrito un distanciamiento ideolgico entre ambos movimientos de accin
internacionales: los movimientos de derechos humanos se visualizan ms cercanos
a los progresistas de izquierdas, mientras las reformas anticorrupcin con frecuencia
se han ligado a reformas neoliberales. Sin embargo, como recogen Gonzlez y
Nash (2011, p. 17)10, la realidad es ms compleja, no solo desde la perspectiva
ideolgica (por ejemplo, hay corrientes de derechos humanos ms liberales y otras
ms republicanas), sino tambin desde la conexin o no de agendas. En Venezuela,
que no sufri las dictaduras y la represin experimentada en los pases del Cono
Sur, el movimiento anticorrupcin siempre tuvo por objetivo la lucha contra la
pobreza y promover los derechos de las personas; incluso hay captulos de
Transparencia Internacional en Amrica Central que nacieron como organizaciones
de derechos humanos.
En cualquier caso, la mejor prueba de que la relacin entre corrupcin y
derechos humanos no solo existe, sino que pude ser muy productiva es que desde
que se ha comenzado a indagar sobre ella se han encontrado variadas y complejas
conexiones que han dado lugar al desarrollo de diferentes perspectivas de
aproximacin al problema. Los investigadores, las instituciones dedicadas a estos
temas e incluso instancias jurisdiccionales del mbito internacional muestran las
posibilidades de sinergias, de modo que pese a los posibles puntos de friccin, tanto
la agenda de lucha contra la corrupcin como la agenda en pro de los derechos
humanos pueden enriquecerse mutuamente.
En el Informe de 201311 sobre las consecuencias negativas de la corrupcin
en el disfrute de los derechos humanos del Consejo de Derechos Humanos ya se
afirma que la lucha contra la corrupcin solo puede ser plenamente eficaz a travs
de un enfoque de derechos humanos (CDH, 2013, p. 6), que la lucha contra la
corrupcin forma parte de la lucha por el respeto de los derechos humanos y que es
lamentable que durante aos los esfuerzos realizados para luchar contra la
corrupcin y velar por los derechos humanos hubieran avanzado de forma paralela y
CONSEJO INTERNACIONAL DE POLTICAS DE DERECHOS HUMANOS (2009): La Corrupcin y
los Derechos Humanos. Estableciendo el Vnculo, ICHRP, Ginebra, accesible en la siguiente direccin
electrnica: http://www.ichrp.org/files/reports/52/131_report_es.pdf (fecha de consulta: 28 de octubre de
2015).
9 CONSEJO INTERNACIONAL DE POLTICAS DE DERECHOS HUMANOS (2011), La Integracin de
los Derechos Humanos en la Agenda de Combate a la Corrupcin: Retos, Posibilidades y
Oportunidades,
ICHRP,
Ginebra,
accesible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.ichrp.org/files/reports/63/131b_report_es.pdf (fecha de consulta: 28 de octubre de 2015).
10 GONZLEZ LE SAUX, M. y NASH ROJAS, C. (editores) (2011), Transparencia, lucha contra la
corrupcin y el sistema interamericano de derechos humanos. Informe de la tercera reunin regional de
especialistas. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago de
Chile,
accesible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/87.pdf (fecha de consulta: 2 de noviembre de 2015).
11 CONSEJO DE DERECHO HUMANOS (2013) Informe resumido acerca de la mesa redonda sobre
las consecuencias negativas de la corrupcin en el disfrute de los derechos humanos, accesible en la
siguiente direccin: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/COSP/session5/G1313231s.pdf
8

11
no conjunta, considerndose importante el establecimiento de una mayor sinergia

entre las actividades anticorrupcin del sistema de las Naciones Unidas y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultuales (en adelante, PIDESC)
(CDH, 2013, p. 8).
2. La corrupcin como violacin de los derechos humanos

La corrupcin impide que los Estados cumplan con las obligaciones internacionales
en materia de derechos humanos. La corrupcin supone siempre, como mnimo,
consecuencias negativas para los derechos humanos en tanto genera un vaciado
del espacio propicio para su respeto. Ello es as porque impide una asignacin justa
de los recursos (con el desvo de fondos necesarios para hacer efectivos los
derechos, especialmente de acceso a los servicios pblico), obstaculiza la inclusin
(fijando quin participa y quin no, excluyendo a los grupos ms vulnerables) y en
cuanto impide la rendicin de cuentas no permite la determinacin de los
responsables de las violaciones de los derechos humanos ni, por tanto, la garanta
obligada de los mismos. La corrupcin dificulta el hacer efectiva la democracia y el
estado de derecho. El principio de igualdad y la no discriminacin12 son un
fundamento bsico de los derechos humanos, y la corrupcin impide la no
discriminacin y fomenta la desigualdad, pues los pobres se ven afectados de
manera desproporcionada por la corrupcin13 del mismo modo que los otros grupos
sociales que se encuentran en una situacin de especial vulnerabilidad. Por
definicin, la corrupcin resulta discriminatoria14 tanto por su propsito, como por su
efecto (ICHRP, 2009, p. 36). Por todo ello, se evidencia que la corrupcin es un
obstculo estructural al ejercicio de los derechos humanos.
Junto a esta relacin general entre corrupcin y derechos humanos, en
ocasiones pueden determinarse actos concretos de corrupcin que suponen
violaciones de derechos humanos, y, por tanto, un incumplimiento del Estado, por
accin o por omisin, de sus obligaciones legales nacionales o internacionales. Para
aplicar el marco conceptual de los derechos humanos con potencial efecto legal es
necesario distinguir entre las prcticas corruptas que directamente violan un derecho
humano (cuando el acto de corrupcin es realizado deliberadamente como medio
para violar un derecho); las prcticas corruptas que conducen a la violacin de un
derecho humano (la corrupcin es un factor esencial en una cadena de hechos que
finalmente lleva a la violacin de un derecho pero que, en s misma, no viola un
derecho); y las prcticas corruptas en las que no puede establecerse un vnculo
12
El Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha definido la discriminacin como

cualquier distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como
la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o
social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social, y que tengan por objeto o
por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de
los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (Observacin General N.
18, prrafo 7, CDH).
13 Como muestra el Barmetro Global de la Corrupcin, tanto por la proporcin que puede suponer el
pago de sobornos en el total de sus ingresos (por ejemplo, Global Corruption Barometer, 2013, p. 9),
como por el hecho de que es en los pases ms pobres donde la poblacin paga ms sobornos: hasta
un 75% de la poblacin dice haber tenido que pagar sobornos el ltimo ao para el acceso a servicios
pblicos en Liberia o Sierra Leona, frente a menos del 5% de Australia, Noruega o Espaa, entre otros
(Global Corruption Barometer, 2013, p. 11).
14 Puede existir discriminacin aun cuando no se afecte un derecho especfico (aparte del derecho a la
igualdad). El Artculo 26 del PIDCP prohbe cualquier discriminacin por ley o por hechos en cualquier
campo regulado y protegido por las autoridades pblicas y su aplicacin no se limita a aquellos
derechos contemplados en el PIDCP. Por ello las normas anti discriminacin dejan claro que la
prohibicin no se limita a los derechos establecidos por el instrumento especfico, sino que se trata de
una prohibicin general. Por ejemplo, el Artculo 26 del PIDCP, el Artculo 3 de la CADHP, el Artculo
24 de la CADH y el Protocolo No. 12 de la Convencin Europea de Derechos Humanos (CEDH)
establecen derechos autnomos para la igualdad. Su aplicacin no se limita a los derechos contenidos
en esas Convenciones, sino que prohben cualquier tipo de discriminacin (ICHRP, 2009, pp. 37 y 39).

12
causal con una violacin de derechos especficos ms que de una manera remota
(el acto corrupto es uno ms entre un conjunto de factores que rodean la
vulneracin de un derecho fundamental) (ICHRP, 2009, p. 28 y ss). Como veremos,
la posibilidad de establecer un vnculo con relevancia legal entre el acto de
corrupcin y la violacin de los derechos es lo que permitir abordar la corrupcin
desde los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos.
En funcin de qu tipo de corrupcin observemos, veremos un tipo u otro de
violaciones de los derechos humanos. Los tratados de lucha contra la corrupcin no
dan una definicin legal general de la misma, sino que recogen las conductas que
habran de ser objeto de su tipificacin como delitos en el derecho interno de cada
Estado parte, de modo que esas conductas seran la plasmacin prctica de lo que
se entiende por corrupcin. En ese sentido obra el Captulo III de la CNUCC (que
recoge el soborno, la malversacin, el trfico de influencias, abuso de funciones,
enriquecimiento ilcito, soborno y malversacin en el sector privado, etc.). Por ello,
es habitual recurrir a la definicin de Transparencia Internacional de la corrupcin
como el mal uso del poder encomendado para obtener beneficios privados, para a
continuacin introducir los matices necesarios a los intereses de cada investigacin.
La que podemos denominar corrupcin clsica se expresa en la aplicacin
de la norma: un sujeto investido de un poder pblico ya determinado legalmente
hace un mal uso del mismo para sacar un provecho propio. Es individual y pblica, e
ntimamente ligada a los contextos de pases pobres donde la relacin coste
beneficio promueve este tipo de corrupcin en la medida en que el funcionario
percibe importantes posibilidades de enriquecerse con poca probabilidad de que le
descubran o, en su caso, sea castigado por ello (Castresana, 2007, p. 12)15. En este
caso, la magnitud del dao variar especialmente en funcin de la posicin del
sujeto corrupto: cuando mayor sea su poder, ms dao podr hacer porque podr
malversar ms cantidad de recursos, generar una discriminacin con efecto en ms
personas, etc. (es la denominada gran corrupcin). Bsicamente afecta a los
derechos humanos de dos formas: encareciendo o imposibilitando el acceso a un
servicio por la exigencia de soborno; o, en el caso de malversacin de fondos
pblicos: imposibilita o reduce la calidad de los servicios necesarios para cumplir
con los derechos econmicos, sociales y culturales (en especial se ven afectados
los derechos a la salud, la vivienda, el agua potable y la educacin)16.
La corrupcin sistmica es aquella que incide en la creacin de la norma. Se
produce con la exclusin de determinados grupos sociales por parte de los que
logran hacerse de manera monopolstica con el control de lo pblico, en lo que ha
sido descrito como la captura del Estado17. De este modo, no se legisla ni se dictan
las polticas en beneficio del inters general, as que aunque se vern afectados
todos los derechos humanos, los derechos econmicos, sociales y culturales
sufrirn especialmente el desvo de recursos pblicos. Este tipo de corrupcin
generalmente refleja una ubicacin del centro de poder en las grandes
corporaciones econmicas de donde salen los recursos para financiar las campaas
electorales cada vez ms caras. En cualquier caso, el desvo o agotamiento de los
recursos del Estado impide que ste cumpla con su obligacin de maximizar los
CASTRESANA, C. (2007), Prosecution of corruption cases and respect of human rights, en The
International Council on Human Rights Policy. Review Meeting. Corruption and Human Rights. Geneva,
28-29 July, accessible en http://www.ichrp.org/files/papers/123/131_-_Carlos_Castresana_-_2007.pdf
16 El dinero sustrado anualmente mediante la corrupcin sera suficiente para alimentar a la poblacin
hambrienta del mundo multiplicada por 80 (CDH, 2013, p. 3)
17 Vase, por ejemplo, la incidencia de la corrupcin en la financiacin poltica en ICHRP, 2011, p. 49 y
ss.
15

13
recursos disponibles con el fin de lograr progresivamente la completa realizacin de

los derechos reconocidos en el Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (en adelante PIDESC), tal y como obliga su artculo 2.1: Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales,
especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive
en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos18. Esta corrupcin tambin es especialmente daina
respecto a los grupos ms vulnerables, porque supone la vulneracin de sus
derechos de participacin, acentuando y reproduciendo su discriminacin y
exclusin, y, por tanto, la vulneracin de sus derechos humanos.
Actualmente es necesario incluir en el concepto de corrupcin al sector
privado y no solo por el papel de los actores no estatales como corruptores de un
servidor pblico. Tambin pueden darse actos de corrupcin entre entidades
comerciales (CDH, 2015, p. 4)19, y los actores no estatales conforman el grupo que
se ha llegado a considerar el de los principales violadores de derechos humanos de
nuestros das: corporaciones, grupos armados irregulares, organizaciones
terroristas, mafias y bandas organizadas: aquellos que juegan sin reglas
(Castresana, 2007, p. 6). De cualquier modo20, los Estados contravienen sus
obligaciones en materia de derechos humanos cuando no toman las medidas
apropiadas ni ejercen la diligencia debida para prevenir, castigar, investigar o
reparar el dao causado con tales actos por las personas o entidades privadas
(Comit de Derechos Humanos (CDH), Observacin General 31).
En los ltimos aos se ha trabajado mucho para lograr la sujecin de las
empresas privadas a la normativa internacional de derechos humanos,
principalmente haciendo que rindan cuentas indirectamente por medio del Estado
que est obligado a regularlas. Por todo ello, es imprescindible incluir al sector
privado tanto en la lucha contra la corrupcin como en la vinculacin de esta con los
derechos humanos, y atender a las violaciones de derechos humanos que se
realizan por actores no estatales. Incluso podemos afirmar que se trata de una
perspectiva imprescindible por el protagonismo que las grandes corporaciones
tienen en la corrupcin (por ejemplo, a travs de la denominada maldicin de los
18 En el marco jurdico internacional de derechos humanos se han desarrollado estndares especficos
en relacin a la forma en que se facilita el acceso a derechos econmicos, sociales y culturales,
incluyendo: DisponibilidadImplica que los servicios pblicos son suficientes en cantidad y calidad
para cubrir las necesidades de la comunidad. AccesibilidadUn elemento que requiere que los
servicios sean distribuidos y provedos a una sola comunidad sin discriminacin y que estn al alcance
de todas las personas (implica acceso fsico y econmico, pero tambin acceso a la informacin).
AceptabilidadEl principio requiere que los servicios respeten valores y culturas locales y deben ser
aceptables en forma y contenido para las personas. AdaptabilidadImplica que los servicios deben
adaptarse a las necesidades de las comunidades o individuos en diversos escenarios sociales y
culturales y a cambios en los escenarios locales y nacionales. La corrupcin impacta cada uno de
estos principios, pero diferentes tipos de corrupcin impactan a cada uno de manera diferente y a los
elementos que lo integran (ICHRP, 2011, p. 55).
19 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (2015), Informe final del Comit Asesor del Consejo de
Derechos Humanos sobre las consecuencias negativas de la corrupcin en el disfrute de los derechos
humanos, accesible en www.ohchr.org/EN/HRBodies/HRC/.../A_HRC_28_73_SPA.doc (fecha de
consulta: 8 de noviembre de 2015).
20 El Estado tiene que ofrecer proteccin frente a todo efecto negativo para los derechos humanos
derivado de actos de corrupcin protagonizados por el sector privado como se entiende en los
Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en Prctica del Marco de
Naciones Unidas para Proteger, Respetar y Remediar, que aunque no establece una conexin
explcita entre empresa, derechos humanos y corrupcin, s entiende que el Estado ha de velar por que
la corrupcin no interfiera en su obligacin de ofrecer proteccin frente a los atentados contra los
derechos humanos cometidos en el mbito empresarial (CDH, 2015, pp. 4 y 5).

14
recursos) y en la violacin de derechos humanos de muchos pases (Terracino,

2007, p. 5)21.
Todos estos tipos de corrupcin, pero especialmente la sistmica, puede
considerarse estructural cuando no es algo que suceda de forma excepcional, sino
que es lo habitual y supone un escenario ms complejo que la infraccin de la
norma porque forma parte de un marco institucional y cultural ms amplio. Como
explican Gonzlez y Nash (2011, p. 26) el problema no es solamente un
incumplimiento de normas por parte de los agentes del Estado, o un problema que
se resuelva con un cambio legislativo, sino que tambin implica desafos de diseo
institucional, de modificacin de procedimientos, y de cambios culturales que
involucran no solo al Estado sino a la sociedad en su conjunto. Porque la corrupcin
es una actividad social moldeada por nociones culturales; una expresin social de
poder que permite que algunas personas (primordialmente funcionarios de gobierno
y lderes empresariales) controlen y opriman econmica, poltica y culturalmente a
otros. Por ello, en esos contextos, las polticas anticorrupcin no deben tratar la
corrupcin como si fuera un acto de egosmo aislado y oportunista. La corrupcin
estructural supone la violencia estructural que se expresa con la negacin a los
grupos en desventaja el acceso equitativo a la tierra, el empleo, la educacin, las
instalaciones mdicas, la vivienda (ICHRP, 2001, p. xix). De este modo, la
corrupcin coadyuva a mantener en la exclusin a los grupos ms vulnerables que
son los que se ven ms afectados por la discriminacin constante que genera la
corrupcin del sistema. Los ms vulnerables (mujeres, nios, pobres, minoras,
indgenas, discapacitados, enfermos de SIDA, trabajadores inmigrantes) estn
ms expuestos a sufrir la corrupcin o a que sta les haga ms dao. En ocasiones
tienen menos recursos para sortear la corrupcin; en otras, les hace ms dao el
pago del soborno exigido al suponer un porcentaje mayor de sus recursos; si sufren
estigma o se les considera de algn modo en situacin irregular, es ms fcil su
extorsin pues es menos probable que se atrevan a denunciar. Cuando la
corrupcin es un fenmeno estructural (probable, generalizado, impune) no solo
puede significar la vulneracin de los derechos humanos en casos individuales, sino
tambin puede transformarse en obstculo estructural al ejercicio y al goce de tales
derechos (Nash et al., 2014, p. 27)22.
3. Las interacciones entre el fomento de los derechos humanos y la lucha

contra la corrupcin
El fomento de los derechos humanos afecta a la corrupcin y la lucha contra la
corrupcin incide en los derechos humanos, pero no siempre se dan meras
interacciones positivas.
3.1. Derechos humanos como herramienta contra la corrupcin

Naciones Unidas afirma que Reforzar el goce de los derechos humanos en general,
y de derechos civiles o polticos especficos y el principio de no discriminacin en
particular, es un valioso instrumento de lucha contra la corrupcin (CDH, 2015, p.
11). Supone crear una sociedad civil bien informada y capaz de rechazar la
21 TERRACINO, J. B. (2007), Hard Law Connections Between Corruption and Human Rights, en The
International Council on Human Rights Policy. Review Meeting. Corruption and Human Rights. Geneva,
28-29 July, accessible en http://www.ichrp.org/files/papers/130/131_-_Julio_Bacio_Terracino__2007.pdf (fecha de consulta: 20 de noviembre de 2015).
22 NASH ROJAS, C. (2014) (Director de Proyecto), Pedro Aguil Bascun y Mara Luisa Bascur
Campos (Investigadores), Matas Meza-Lopehanda (Consultor Externo): Corrupcin y Derechos
Humanos: una Mirada desde la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Centro de Derechos Humanos Facultad de Derecho. Universidad de Chile, accesible en la siguiente
direccin electrnica: http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/109.pdf (fecha de consulta: 28
de octubre de 2015).

15
corrupcin en todas sus formas y en cualquier circunstancia. Es decir, una

ciudadana que de verdad goza de sus derechos civiles y polticos, sin problemas de
discriminacin y con posibilidades de una participacin real, que tiene garantizados
sus derechos econmicos, sociales y culturales, est en una posicin ventajosa para
exigir al poder poltico la transparencia necesaria para llevar a cabo una correcta
exigencia de rendicin de cuentas y, en su caso, perseguir y hacer responder ante la
justicia a los posibles corruptos.
Pese a la coherencia lgica de la perspectiva expuesta, hay experiencias que
parecen mostrar la posibilidad de que se produzcan efectos paradjicos. En ese
sentido, Gathii (2009) ha denunciado cmo en Kenia se han usado los derechos
humanos de forma que se ha favorecido el florecimiento o la consolidacin de la
corrupcin. Especialmente hace hincapi en cmo el derecho a un proceso justo sin
dilaciones indebidas es utilizado por los funcionarios corruptos para evitar la
rendicin de cuentas y el castigo por actos de corrupcin llevados a cabo en el
marco de una cultura de impunidad (la dificultad de enjuiciar los casos de corrupcin
se entiende como una licencia para perpetrar posteriores actos corruptos). Tambin
denuncia que en el pas africano, como en otros del continente, aquellos que sufren
ms la corrupcin (empobrecindolos cada da ms) son los que ms difcil tienen el
poder acceder a un sistema judicial concebido para facilitar la implementacin de las
reformas de mercado y proporcionar seguridad jurdica a los inversores
(aseguramiento de la propiedad privada, cumplimiento de los contratos). De modo
que se defiende la necesidad de acompaar las medidas anticorrupcin que solo
refuerzan algunos derechos civiles, con una perspectiva que incluya los derechos
econmicos, sociales y culturales y que, en definitiva, sirvan a la mayor parte de la
poblacin en situacin de pobreza y marginalidad23.
En un sentido similar, el ICHRP (2009, p. 44) tambin ha denunciado que de
igual forma que el principio al debido proceso puede utilizarse para combatir la
corrupcin, puede ser tambin empleado para su abuso: en los litigios sobre delitos
de corrupcin y fraude financiero, una de las estrategias ms comunes de la
defensa legal consiste en presentar mociones de demora para obstaculizar el
desarrollo de la investigacin judicial.
3.2. Efectos de la lucha contra la corrupcin en los derechos humanos

Por otro lado, la corrupcin es un obstculo para los derechos humanos; vulnera los
principios bsicos de los derechos humanos relacionados con la transparencia, la
rendicin de cuentas, la discriminacin y la participacin, y obstaculiza el mandato
del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo de reducir la pobreza y
promover el desarrollo sostenible (CDH, 2013, p. 5). Por tanto, podemos afirmar que
la lucha contra la corrupcin es, en s misma, una forma de prevenir las violaciones
de los derechos humanos. Al fomentar los componentes necesarios de la buena
gobernanza como los derechos civiles y polticos, la transparencia y la rendicin de
cuentas, los derechos humanos y la labor para combatir la corrupcin pueden
reforzarse mutuamente (CDH, 2015, p. 12). La transparencia y la informacin
permiten adoptar decisiones informadas, y limita las oportunidades de abuso de las
que disponen los polticos, policas y jueces.
Como ya hemos visto, en general, los profesionales de los derechos
humanos no han tratado las violaciones de los mismos desde la perspectiva de la
corrupcin. Sin embargo, la defensa de los derechos humanos puede verse
beneficiada por la incorporacin de conceptos y perspectivas propias de la agenda
23
Gathii menciona como ejemplo a seguir el papel del Banco Asitico de Desarrollo en la medida
asume como objetivos el acceso social de los pobres a los bienes y servicios pblicos (p. 186)

16
anticorrupcin, adems de por los efectos positivos que la propia incorporacin de la

perspectiva de derechos humanos en la lucha contra la corrupcin revierta sobre los
mismos. Observar el papel que juega la corrupcin en las violaciones de derechos
humanos puede servir para incrementar la eficacia de la labor por salvaguardarlos,
especialmente a travs de la profundizacin en sus causas (sobre todo si son
estructurales) y de cara a evitar la repeticin. Desde una perspectiva ms concreta,
la experiencia de la lucha anticorrupcin invita a los defensores de derechos
humanos a prestar especial atencin a las contrataciones pblicas para vigilar todos
los niveles de contratacin, vigilar de manera especial la ayuda al desarrollo
(ICHRP, 2009, p. 86) y aprovechar la experiencia que las organizaciones anti
corrupcin tienen en el anlisis presupuestario para evaluar las prioridades de los
gobiernos e incrementar la transparencia sobre el cumplimiento de las obligaciones
en materia de derechos humanos, principalmente lo referido a los derechos
econmicos, sociales y culturales (ICHRP, 2011, p. 39).
Por otro lado, las mismas medidas de lucha contra la corrupcin pueden dar
lugar a violaciones de los derechos humanos. Hemos visto los efectos de una
atencin sesgada a los derechos en la lucha anticorrupcin en el caso de Kenia.
Desde una perspectiva an ms crtica se ha expuesto el peligro de que el discurso
anticorrupcin evite la realizacin de derechos econmicos, sociales y culturales,
incluso expandiendo la capacidad coercitiva del Estado y, por tanto, su poder para
cometer violaciones de muchos derechos civiles y polticos. El discurso
anticorrupcin no es neutral, ha solido ignorar los derechos y las necesidades de las
comunidades ms marginadas, y con frecuencia ha estado ligado a unas agendas
de liberalizacin econmica que debilitan los mtodos tradicionales para respetar los
derechos econmicos, sociales y culturales sin proveer instrumentos nuevos con
dicha finalidad (Rajagopal, 199924).
Transparencia Internacional25 pone de manifiesto cuatro aspectos en los que
la lucha contra la corrupcin puede entrar en conflicto con los derechos humanos.
Observa que los gobiernos pueden violar los derechos humanos al aprovechar una
agenda anticorrupcin para luchar contra sus oponentes polticos aplicando de
manera selectiva la legislacin anticorrupcin, o legislando medidas anticorrupcin
que violan derechos humanos como el derechos a la privacidad, presuncin de
inocencia...26 Incluso los instrumentos internacionales pueden presentar puntos
dbiles en el respeto de los derechos humanos y en ese sentido se menciona el
artculo 20 de la CNUCC que al permitir a los Estados signatarios considerar delito
cualquier incremento significativo del patrimonio de un funcionario con respecto a
sus ingresos legtimos que no se pueda justificar de manera razonable, coloca la
carga probatoria en el acusado, lo cual podra considerarse que viola el derecho de
los individuos a la presuncin de inocencia tal y como recoge el artculo 14.2 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, PIDCP). Por
ltimo, las medidas anticorrupcin pueden afectar a los sectores marginados y
bloquear su acceso a servicios esenciales cuando han accedido a ellos por redes o
24 RAJAGOPAL, B. (1999), Corruption, Legitimacy and Human Rights: The Dialectic of the
Relationship en Connecticut Journal of International Law, 14, 2, pp. 1-11, accessible en la siguiente
direccin electrnica: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=940042 (fecha de consulta:
el 28 de noviembre de 2015).
25 Transparencia Internacional (2008), Los derechos humanos y la corrupcin, en Dcomeuntos de
Trabajo,
05/2008,
accesible
en
la
siguiente
direccin
electrnica
http://issuu.com/transparencyinternational/docs/2008_5_humanrightsandcorruption_es/8 (fecha de
26 A veces se plantea hasta qu punto las investigaciones de los casos de corrupcin generan
condiciones especficas para las violaciones de derechos humanos (Castresana, 2007, pp. 1 y 11).

17
prcticas informales fruto de prcticas corruptas27. El incorporar una perspectiva de

derechos humanos puede implicar una mayor atencin del impacto de las medidas
anticorrupcin y se podran evitar mejor esos riesgos.
3.3. Explicacin de los efectos paradjicos

En el fondo, muchos de estos efectos paradjicos de la hipottica sinergia entre
lucha anticorrupcin y derechos humanos, van ligados a una imbricacin errnea o
incompleta de ambas perspectivas. En ocasiones, la lucha contra la corrupcin no
atiende a todos los derechos humanos porque realmente su fin ltimo no estn
siendo las personas sino otros objetivos como el crecimiento econmico. Del mismo
modo que a veces la defensa parcial de ciertos derechos humanos ignorando el
resto y, sobre todo, ignorando los derechos y principios transversales de igualdad y
no discriminacin y participacin, puede no ayudar a la lucha contra la corrupcin.
Todo esto se vincula a la necesidad comn a ambos objetivos de ausencia de
corrupcin y derechos humanos, de un contexto de Estado de Derecho y
democracia, donde se den verdaderas descentralizaciones/divisiones del poder
poltico, y donde la participacin poltica est de verdad extendida a toda la
ciudadana dentro de un marco de respecto a la legalidad28.
Solo en ese escenario los derechos humanos cumplen su funcin de
garanta de las libertades individuales de todos y en igualdad, al menos legal, frente
al poder poltico, y el fortalecimiento de la justicia. Precisamente, se ha considerado
que son situaciones de alto riesgo para que la corrupcin suponga violaciones
generalizadas de derechos humanos: la de los pases ricos en recursos naturales
que carecen de instituciones democrticas fuertes; durante los perodos de
reconstruccin despus de un conflicto, y cuando se implementan grandes
proyectos de infraestructura sin que se tengan en cuenta los derechos humanos
(ICHRP, 2009, p. 69); adems, obviamente, de las propias situaciones de vigencia
de conflicto (Bohara et al, 2008, pp. 4 y 5)29.
La dicotoma entre la necesidad de no usar la lucha anticorrupcin para
vulnerar derechos, pero tampoco mal usar los derechos para proteger de ms a los
acusados de corrupcin debera resolverse con la proteccin correcta de los
derechos (polticos, al debido proceso, a la vida privada) de los acusados de
corrupcin (Nash et al., 2014, p. 58 y ss). Observamos que el trmino
consecuencias negativas en los derechos humanos es ms amplio que el de
vulneracin de los derechos humanos. Un tribunal solo puede juzgar violaciones
de los derechos humanos pero las medidas anticorrupcin pueden luchar contra ella
teniendo en cuenta un abanico mayor de consecuencias negativas para los
derechos humanos derivadas de la implementacin de sus medidas y programas
(CDH, 2015, p. 8).
27 TI pone como ejemplos la desarticulacin de redes informales de suministro de agua que existen
gracias a la corrupcin y a los contactos personales, o cuando los individuos en asentamientos
informales que han aprovechado la prctica del soborno y el descuido del gobierno para ocupar ciertas
reas son desalojados sin alternativas viables que les permitan ejercer su derecho a una vivienda
digna (TI 2008, p. 5). En ese sentido se ha llegado a describir un aspecto de la relacin entre
corrupcin y derechos humanos en el sentido de corrupcin como proteccin de los derechos humanos
(Terracino, 2007, p. 6).
28 Gathii (2009) defiende como parte de la solucin para Kenia la verdadera democratizacin de las
estructuras social, econmica y poltica del pas (pp. 197-8 y 202)
29 BOHARA, A. K.; MITCHELL, N. J.; NEPAL, M. and RAHEEM, N. (2008), Human Rights Violations,
Corruption, and the Policy of Repression en Policy Studies Journal, 36, 1, pp. 1-18.

18
3.4. Fundamentos y objetivos comunes de la defensa de los derechos humanos y la

lucha contra la corrupcin
En el fondo de toda la compleja interaccin entre derechos humanos y lucha contra
la corrupcin se encuentran unos fundamentos y objetivos comunes bsicos.
Aunque las agendas de los derechos humanos y de lucha contra la corrupcin
hayan andado bsicamente de manera paralela, lo cierto es que su fundamento
ltimo es el mismo, como dos caras de una misma moneda en el discurso de la
legitimidad estatal (Rajagopal, 1999). La legitimidad del poder estatal se fundamenta
en la proteccin del inters general, en el beneficio del conjunto de la comunidad y
no en el de solo unos pocos. En ltima instancia, encontramos el fundamento
lockeano de la democracia liberal: el Estado existe para proteger los derechos de los
ciudadanos. As, el respeto a los derechos humanos ha llegado a constituirse desde
la perspectiva del Derecho Internacional en la principal fuente de legitimidad del
Estado. El discurso de los derechos humanos no trata directamente sobre el abuso
de poder que realiza el funcionario en beneficio propio, aunque s de la violacin de
los derechos por parte del poder pblico, de modo que comienza a interesarse en el
funcionamiento del gobierno desde el momento en que dichos derechos se ven
afectados negativamente por el mismo.
En el Informe del Consejo de Derechos Humanos de 201330 se recogen
como principios comunes a los derechos humanos y a la lucha contra la corrupcin:
la transparencia, la responsabilidad, la participacin de los ciudadanos, el estado de
derechos, la libertad de expresin, el derecho a la informacin la igualdad y no
discriminacin, as como la equidad y la justicia. Un poder judicial independiente; la
libertad de expresin, la libertad de prensa y el acceso a la informacin; la
transparencia del sistema poltico y la rendicin de cuentas son esenciales en la
lucha contra la corrupcin, pero tambin son elementos imprescindibles para
garantizar el disfrute de los derechos humanos. Cuando los mecanismos de control
del poder son dbiles o no existen, se facilita la corrupcin y las violaciones de
derechos humanos.
Actualmente, una vez enriquecida la concepcin de la lucha contra la
corrupcin con la perspectiva poltica y humana de sus vctimas, encontramos
algunos derechos humanos especialmente vinculados a ella: el derecho a la
informacin y la libertad de expresin, el derecho a la igualdad y a la no
discriminacin, y el derecho a la participacin, por su carcter transversal y por su
poder explicativo de la potencialidad de la conexin entre corrupcin y derechos
humanos. El incremento de la participacin gracias a la reduccin de la
discriminacin aumenta la eficacia de la rendicin de cuentas, la equidad en la
asignacin de los recursos y dificulta la captura del Estado. Junto a la conexin
causal bidireccional entre corrupcin y derechos humanos, hay o debe haber un
objetivo comn: la profundizacin de la democracia y, en particular, la atencin a los
ms vulnerables.
4. Las aportaciones de la perspectiva de derechos humanos a la lucha contra la

corrupcin
Si la corrupcin surge donde existe la inclinacin y la oportunidad, un enfoque
desde los derechos humanos puede ayudar a minimizar las oportunidades para el
comportamiento corrupto y posibilitar que aqullos que son corruptos puedan ser
capturados y sancionados debidamente (ICHRP, 2009, p. 7). La accin de lucha
30
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (2013), Informe resumido acerca de la mesa redonda sobre
las consecuencias negativas de la corrupcin en el disfrute de los derechos humanos, accesible en la
siguiente direccin: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/COSP/session5/G1313231s.pdf

19
contra la corrupcin supone una exigencia de responsabilidad a las personas que

incurren en comportamientos corruptos, tanto por la va penal como desde la
perspectiva del derecho privado31. El enfoque de derechos humanos no supone
renunciar a esos mecanismos, sino definir otras vas que logren una lucha contra la
corrupcin ms eficaz y con menos efectos colaterales no buscados o indeseados,
negativos desde la perspectiva del respeto a los derechos humanos y, en particular,
la proteccin de los ms vulnerables. La perspectiva de los derechos humanos
suma a la clsica atencin sobre los autores de la corrupcin, la atencin sobre sus
vctimas, poniendo de relieve las repercusiones negativas de esos actos en la
persona en cuestin, los grupos generalmente afectados (con frecuencia grupos
marginados) y la sociedad en general (CDH, 2015, p. 10).
4.1. Legitimidad, contenido, empoderamiento y eficacia

El mostrar cmo la corrupcin viola los derechos humanos puede generar un
incremento de la simpata de los ciudadanos a la lucha contra la corrupcin,
generando un incremento de la legitimacin de sus programas. Al mostrar a las
vctimas de corrupcin como vctimas de violacin de derechos humanos, los
ciudadanos toman una conciencia mayor de los efectos nocivos de la corrupcin y
de la necesidad de combatirla. La incorporacin del nfasis en las vctimas es
importante para convertir el problema de la corrupcin en una cuestin pblica.
Adems, la enseanza, sensibilizacin y educacin en derechos humanos
incrementa la conciencia acerca de lo perjudicial y nocivo de la corrupcin. Es ms,
la percepcin de la corrupcin como violacin de derechos humanos puede animar a
sectores mayores de la ciudadana a unirse a la lucha contra la corrupcin e incluso
empoderar a las vctimas de corrupcin para que reclamen reparacin (Terracino,
2008, p. 2)32.
Los programas anticorrupcin se centran en los procesos, defendiendo cierta
neutralidad en el contenido de las polticas. La incorporacin de los derechos
humanos pone en evidencia las limitaciones de ese enfoque, principalmente en la
medida en que suele suponer el olvido de los grupos vulnerables que por su propia
debilidad son las presas principales de la corrupcin. Existen muchos mbitos donde
el dotar de contenido al proceso puede ser especialmente interesante. Por ejemplo,
no solo hay que crear sistemas judiciales imparciales en tanto que independientes;
hay que hacer posible que los menos favorecidos puedan acceder a un juicio que no
les resulte imposible por los costos, la distancia, la dilatacin en el tiempo en el
proceso, o incluso la lengua utilizada en el mismo. Del mismo modo ocurre con los
procesos de participacin: muchos mecanismos formalmente correctos de
participacin no facilitan la participacin de los que ms necesitan hacer uso de ese
derecho para invertir su situacin de discriminacin.33 En este sentido parece
razonable que los gestores de polticas pblicas se pregunten de qu manera los
programas anticorrupcin afectarn a las personas en situacin de especial
vulnerabilidad.
31 Que, entre otros aspectos, incide en la indemnizacin de las vctimas (especialmente la Convencin
Civil sobre Corrupcin del Consejo de Europa de 1999), y la misma CNUCC contempla tanto la
necesidad de adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de corrupcin (artculo 34)
como el derecho de los perjudicados por la corrupcin a obtener una indemnizacin (artculo 35).
32 TERRACINO, J. B. (2008), Corruption as a violation of human rights en International Council on
Human Rights Policy. Documentos de Trabajo, disponible en la siguiente direccin electrnica:
http://www.ichrp.org/files/papers/150/131_terracino_en_2008.pdf (fecha de consulta: 11 de noviembre
de 2015).
33 Un mbito muy propicio para la corrupcin son las licitaciones pblicas. La apertura de su monitoreo
a ms grupos sociales servir para ir ms all de exigir el cumplimiento de los aspectos procesales y
aadir la idoneidad de los servicios: adoptar un enfoque de derechos humanos complementara esto
identificando si las decisiones cubren necesidades sociales y cumplen objetivos sociales esenciales
(ICHRP, 2011, p. 47).

20
La participacin se reivindica a travs del derecho a voto y a presentarse

como candidato a elecciones, el derecho al acceso equitativo a los servicios
pblicos y las libertades de reunin y asociacin; adems, ha de completarse para
hacerse realidad con los derechos a comunicarse e informarse libremente, sin los
que los anteriores difcilmente pueden hacerse realidad. Por tanto, la participacin
es un elemento fundamental en la lucha contra la corrupcin (como reconoce la
CNUCC, especialmente en su artculo 13), un elemento imprescindible en un
sistema de rendicin de cuentas efectivo. Sin embargo, con frecuencia, la
participacin se limita a aspectos formales insuficientes (tanto desde una
perspectiva de su escasa amplitud quines participan como de su poca
profundidad grado de influencia34) para hacer efectiva una participacin eficaz.
El empoderamiento de los ms vulnerables a travs del discurso de los
derechos junto a polticas que atacan las discriminaciones estructurales pueden
aumentar la participacin y el ejercicio de rendicin de cuentas por parte de la
ciudadana. Las organizaciones de derechos humanos han desarrollado
mecanismos novedosos de rendicin de cuentas que involucran a una amplia gama
de actores sociales (asociaciones de la sociedad civil, ONGs, cooperativas,
universidades, movimientos sociales). Su labor gira, principalmente, en torno a
promover la participacin efectiva en la vida pblica e incluye iniciativas de la
ciudadana para combatir o prevenir actos de corrupcin. Buscan movilizar a la
poblacin e incluso tienden a colocar a aquellos directamente afectados por
violaciones de derechos humanos en posiciones de liderazgo. Si bien estos
mecanismos de exigencia de rendicin de cuentas de abajo a arriba no reemplazan
a las instituciones anticorrupcin tradicionales o a otros mecanismos de rendicin de
cuentas horizontal, al enfocarse en los derechos de grupos que sufren
discriminacin y pobreza, echan luz sobre las consecuencias de la corrupcin que
no necesariamente destacaran en otras formas de mecanismos de rendicin de
cuentas. Como resultado, estas iniciativas amplan el campo de accin e integran a
nuevos actores en el juego, lo que puede forzar a los estados a considerar
cuestiones ms extensas de desigualdad y justicia social y a emprender acciones
para enfrentar formas de corrupcin que especficamente daan el bienestar de la
poblacin que est marginada y en condiciones de pobreza. (ICHRP, 2011, pp. 3031).
En definitiva, la lucha contra la corrupcin solo puede ser plenamente eficaz
a travs de un enfoque de derechos humanos. La atencin exclusiva en el desarrollo
econmico es incompatible con el xito de sus objetivos; es necesario un enfoque
centrado en los derechos humanos que ponga de manifiesto los efectos
devastadores que la corrupcin tiene en la vida de las personas. El incremento de la
eficacia de la lucha contra la corrupcin se produce en la medida en que se asume
que la corrupcin produce discriminacin y afecta de un modo particular a los ms
vulnerables. La corrupcin supone un coste aadido para acceder a servicios o
ejercer derechos, castigando a quienes ms les supone asumir ese coste de ms.
La corrupcin como malversacin de fondos, sustrayendo recursos del erario
pblico, supone la ausencia (o el peor estado) de servicios para los que ms lo
necesitan. Un diseo de programa de lucha contra la corrupcin que tenga en
cuenta la igualdad efectiva y la no discriminacin ser ms acorde a los derechos
humanos, pero tambin ms efectivo contra la corrupcin en la medida en que
facilita una distribucin del poder ms justa, con una participacin poltica ms
amplia. La corrupcin se reproduce a s misma cuando las lites son capaces de
perpetuar sus privilegios, mientras los grupos en condicin de desventaja no tengan
los medios para defender sus intereses. La participacin ciudadana rompe ese
34
Vase ICRHP, 2011, p. 5 y ss. para ahondar en estos conceptos.

21
crculo y en el largo plazo puede ayudar a redistribuir el poder y los recursos al

tiempo que reduce las oportunidades para la corrupcin (ICHRP, 2011, p. 2).
4.2. Los mecanismos jurdicos de derechos humanos y la corrupcin

Una aportacin realmente interesante de los derechos humanos a la lucha contra la
corrupcin reside en la posibilidad de utilizar los mecanismos de derechos humanos,
jurisdiccionales o no, para el combate de la corrupcin. Peters seala que cuando la
corrupcin constituye una amenaza estructural para numerosos derechos humanos
y se produce la inaccin o medidas anticorrupcin claramente deficientes, el Estado
deviene responsable bajo el Derecho internacional por su fracaso en cumplir con
sus obligaciones de prevencin y proteccin en materia de derechos humanos
(2015, p. 14)35.
Como ya hemos visto, la promocin y el fortalecimiento de los derechos
humanos constituyen en s mismos medidas preventivas contra la corrupcin. Junto
a ellos, un anlisis cuidadoso de actos de corrupcin permitira a los profesionales
que trabajan en ese mbito identificar violaciones de derechos especficos y, en
muchas ocasiones, tomar medidas efectivas contra las personas responsables
utilizando herramientas lgicas y legales que estn disponibles bajo el sistema de
derechos humanos (ICHRP, 2011, p. 44); es decir, de los mltiples mecanismos que
tienen por objeto vigilar el cumplimiento de los derechos humanos en los mbitos
nacional, regional e internacional.
El litigio y, en particular, el litigio de inters pblico, estratgico o de alto
impacto, con los que algunas organizaciones de derechos humanos y clnicas
jurdicas universitarias han logrado obtener una experiencia considerable, es uno de
los mecanismos que las organizaciones anticorrupcin, cuando sea adecuado,
deberan considerar utilizar36. De hecho, los centros para la Consultora y la Defensa
Legal (ALACs), dirigidos por los captulos nacionales de Transparencia
Internacional, ofrecen consejo legal pro bono en los casos relacionados con la
corrupcin ya que buscan traducir las preocupaciones y las experiencias de los
ciudadanos en relacin con la corrupcin en cambios estructurales para una
gobernabilidad local y nacional mejor.
Los mecanismos internacionales de derechos humanos, tales como los
rganos establecidos por los tratados, y los procedimientos pblicos especiales no
pueden sustituir pero s complementar el papel esencial de la acusacin penal. Los
mecanismos de derechos humanos pueden ayudar a salvar algunos obstculos
legales que impiden la acusacin penal en el plano nacional y crear conciencia de
los efectos perniciosos de esas prcticas (ICHRP, 2009, p. 85). Por ejemplo, hay
prcticas corruptas que a veces no son ilegales y, por tanto, no pueden ser
combatidas con la aplicacin de la ley penal, pero s pueden ser perseguidas con la
maquinaria de los derechos humanos. En muchos sistemas judiciales el nepotismo y
el favoritismo poltico no se consideran corrupcin en trminos estrictamente legales
de modo que no estn prohibidos por la ley. Sin embargo, dichas prcticas pueden
suponer la violacin de los derechos de participacin poltica e igualdad de acceso a
cargo pblico. De modo que en estos casos la estrategia de los derechos humanos
constituye una va para revocar prcticas que, sin reunir todos los requisitos legales
35 PETERS, A. (2015), Corruption and Human Rights, en Basel Institute on Governance. Working
paper series, 20, pp. 7-30.
36 Si bien, se suelen remarcar las dificultades para que esos litigios sean exitosos, principalmente por la
dificultad probatoria de los actos de corrupcin, de modo que para ser exitosos, los casos requieren
evidencia de alta calidad y cooperacin entre vctimas, abogados y defensores de derechos humanos
(ICHRP, 2011, p. 40).

22
para su sancin como acto de corrupcin, se puede probar que implican o

constituyen la violacin de derechos humanos (Terracino, 2008. p. 2).
Al mismo tiempo, una pieza esencial para la garanta de los derechos
humanos es un poder judicial eficaz. Corresponde a los Estados organizar sus
sistemas judiciales de modo que se respeten los estndares y normas
internacionales referidos a los requisitos del proceso debido. De modo que cuando
no se respetan algunos de los estndares necesarios para un juicio justo debido a la
existencia de corrupcin y facilitndola, es posible desafiar las decisiones judiciales
nacionales utilizando mecanismos internacionales de proteccin de derechos
humanos.
Todas estas estrategias tienen un respaldo importante en los artculos 34 y
35 de la CNUCC antes mencionados. El artculo 34 establece la obligacin de cada
Estado parte de adoptar medidas para eliminar las consecuencias de los actos de
corrupcin pudiendo considerarla un factor pertinente en procedimientos jurdicos
encaminados a anular o dejar sin efecto un contrato o a revocar una concesin u
otro instrumento semejante, o adoptar cualquier otra medida correctiva. Mientras el
artculo 35 establece que cada Estado parte adoptar las medidas que sean
necesarias para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como
consecuencia de un acto de corrupcin tengan derecho a iniciar una accin legal
contra los responsables de esos daos y perjuicios a fin de obtener indemnizacin.
En un sentido similar encontramos la traslacin de los mecanismos de
proteccin de los defensores de derechos humanos respecto de los denunciantes de
corrupcin, muchas veces periodistas. En la descripcin dada por el Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la actuacin
de los defensores de los derechos humanos para explicar quines son, se incluye
explcitamente a los defensores [que] conceden prioridad a una buena gestin de
los asuntos pblicos, promoviendo la democratizacin y el fin de la corrupcin y el
abuso de poder37. En ese sentido les sera de aplicacin la Declaracin sobre el
derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y
proteger los derechos humanos y las libertades bsicas universalmente
reconocidos38. Los activistas anticorrupcin, periodistas o no, tienen acceso al
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situacin de los Defensores de los
Derechos Humanos39. Hay que tener en cuenta que la proteccin de los
denunciantes de corrupcin es fundamental para la perspectiva de derechos
humanos en materia de corrupcin.
37 Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Sobre los defensores de los
derechos
humanos,
punto
7,
accesible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.ohchr.org/SP/Issues/SRHRDefenders/Pages/Defender.aspx (fecha de consulta: el 7 de
enero de 2015).
38 Declaracin aprobada por la Resolucin 53/144 de la Asamblea General de Naciones Unidas el 8 de
marzo de 1999. Esta Declaracin no crea nuevos derechos, sino que articula los derechos existentes
de manera que facilitan su aplicacin a las necesidades y a la experiencia de los defensores de los
derechos humanos, proveyndoles apoyo y proteccin en el contexto de su trabajo.
39 En el Comentario a la Declaracin sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las
instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades bsicas universalmente
reconocidos, realizada por la Relatora Especial en julio de 2011 se denuncia el ataque a la libertad de
expresin de los denunciantes e informantes de corrupcin (pp. 87 y 94), y la persecucin a los
movimientos de demanda de democracia y contra la corrupcin (p. 108). Sin embargo, el primer
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los defensores de los derechos humanos
(presentado por el Secretario General a la Asamblea General de Naciones Unidas el 5 de agosto de
2014) no hace ninguna mencin particular a los denunciantes de corrupcin; tal vez por la completa
asimilacin de los mismos a los defensores de derechos humanos.

23
En el mbito estrictamente internacional se ha puesto de manifiesto cmo la

entrada en vigor en 2013 del Protocolo Facultativo del PIDESC podra facilitar la
adopcin de medidas anticorrupcin ya que el Comit de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales asume el mandato de llevar a cabo investigaciones sobre las
violaciones sistemticas de los derechos o las cuestiones surgidas de las
comunicaciones examinadas en relacin con los Estados parte (CDH, 2013, p. 5).
Por ltimo, en las Recomendaciones del Informe final del Comit Asesor del
Consejo de Derechos Humanos aprobado por la Asamblea General de Naciones
Unidas el 5 de enero de 2015 se da por generalmente aceptada la necesidad de
vincular las medidas de lucha contra la corrupcin con la efectividad y la proteccin
de los derechos humanos, pero se echa en falta las estrategias que lleven a
medidas concretas en ese sentido. En el Informe se recomienda, entre otros
aspectos: la necesidad de distinguir y recopilar prcticas positivas en la vinculacin
de las medidas anticorrupcin y proteccin de derechos humanos para inferir
directrices generales; la realizacin por los rganos competentes del Consejo de
Derechos Humanos de un estudio integral sobre las aportaciones que el combate de
la corrupcin y las instituciones de derechos humanos pueden hacerse mutuamente
al integrar sus respectivos enfoques; definir los criterios para determinar si un acto
de corrupcin da lugar a una conculcacin de derechos humanos y si una
vulneracin de derechos humanos da lugar a corrupcin; reforzar la proteccin de
denunciantes y periodistas de acuerdo a la Declaracin sobre los Defensores de los
Derechos Humanos; desarrollar las medidas preventivas atendiendo explcitamente
las necesidades de los grupos vulnerables; usar los procedimientos especiales del
Consejo de Derechos Humanos para integrar una perspectiva de derechos humanos
en las estrategias de lucha contra la corrupcin (por ejemplo, con una relator
especial); integrar el examen de la corrupcin como posible causa de las
vulneraciones de derechos humanos en el examen peridico universal; prestar una
especial atencin a lo largo del examen de comunicaciones del procedimiento de
denuncia del Consejo de Derechos Humanos para indicar toda conexin con actos
de corrupcin; y, fomentar un enfoque interinstitucional de los rganos de Naciones
Unidas que incluya, en particular, la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga
y el Delito, como depositaria de la CNUCC (CDH, 2015, pp. 15-17).
5. Consecuencias jurdicas de la relacin entre corrupcin y derechos humanos.

La labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Nos podramos preguntar si los actos de corrupcin tipificados en los tratados
respectivos, adems de constituir obstculos y una amenaza a la vigencia de los
derechos humanos, constituyen actos violatorios de estos derechos (Burneo, p,
334)40; es decir, si los actos de corrupcin tipificados en las respectivas
convenciones constituyen por s mismos actos de violacin de derechos humanos.
Tambin ha sido planteada la necesidad de reconocer el derecho a vivir en una
sociedad sin corrupcin, al considerar que los valores fundamentales de la vida y la
dignidad humana, entre otros, dependen de dicho derecho (Kofele-Kale, 2000, p.
16). Incluso algunos documentos internacionales han llegado a considerar la
corrupcin como un crimen contra la humanidad (Gathii, 2009, p. 147), una
categora de crmenes que incluye el genocidio y la tortura.41
40 BURNEO LABRN, J. A. (2009), Corrupcin y Derecho Internacional de los derechos humanos, en

Revista Derecho PUCP, 63, pp. 333-347, accesible en la siguiente direccin electrnica:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/2981 (fecha de consulta: 4 de
noviembre de 2015).
41 Vanse la Declaracin de Sel, XI Conferencia Internacional Anticorrupcin, Sel, mayo del ao
2003; y la Declaracin de Nairobi, adoptada por la Conferencia Regional sobre las Dimensiones de la

24
En el mbito del Consejo de Europa, aunque en sus documentos jurdicointernacionales la conexin entre corrupcin y derechos humanos no es extensa (ya
vimos la mera mencin a la misma en los prembulos de las convenciones contra la
corrupcin), el hecho de que una organizacin expresamente dirigida a la proteccin
de los derechos humanos se ocupe y legisle sobre corrupcin muestra el
sobreentendido de la vinculacin ente ambos aspectos. Pero es en el mbito del
Sistema interamericano de Derechos Humanos (SIDH) donde la vinculacin de la
corrupcin con las violaciones de derechos humanos ha sido ms explcita. La
Convencin Interamericana contra la Corrupcin42 no menciona los derechos
humanos, como tampoco se ocupa de ellos su mecanismo de seguimiento dentro
del mbito de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, OEA)43. Sin
embargo, en la Segunda Reunin Regional de Especialistas de Transparencia en
Amrica Latina44 ya se analiz el vnculo entre corrupcin y derechos humanos,
concluyendo que El movimiento anticorrupcin y el de Derechos Humanos, cada
cual con sus particularidades, pueden compartir su aprendizaje y combinar
estrategias para integrar una ms efectiva lucha contra la corrupcin (Lauzn y
Toro, 2009, p. 7), y es significativo que el Informe de la Tercera Reunin, en
noviembre de 2011, lleve por ttulo Transparencia, Lucha contra la Corrupcin y el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos.45
En el mbito de la OEA, ya en 2001, la Carta Democrtica Interamericana46,
aunque sin mencionar la corrupcin, refleja su vinculacin con la democracia y los
derechos humanos a travs de la necesidad de transparencia, eliminacin de la
discriminacin y defensa de la participacin (especialmente, artculos 2, 4, 6, 9). Una
dcada despus, la referencia a la corrupcin es una constante en las diferentes
herramientas del SIDH: las relatoras, declaraciones conjuntas, informes anuales por
pas, comunicados de prensa, audiencias temticas, el sistema de proteccin y, en
general, el trabajo de y alrededor de la CIDH.47 Es en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) donde es ms difcil
encontrar la mencin explcita de la corrupcin como causa de, o vinculada a, la
violacin de derechos humanos48; sin embargo, por la importancia de esa institucin
y por el papel precursor que puede sentar desde la perspectiva de trasladar al
mbito jurdico internacional de proteccin de derechos humanos la lucha contra la
corrupcin, nos hemos centrado en ella.
Corrupcin en los Derechos Humanos, convocada por la Comisin de Derechos Humanos de Kenia
(KNCHR), marzo del ao 2006.
42 Firmada en Caracas el 29 de marzo de 1996.
43 Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin (MESICIC).
44 LAUZN, S. y TORO, C. (redaccin) (2009), Anti-corrupcin: actualizando los desafos. Segunda
Reunin Regional de Especialistas de Transparencia en Amrica Latina, Centro de Derechos
Humanos. Facultad de Derecho Universidad de Chile, Santiago de Chile, accesible en la siguiente
direccin electrnica: http://www.cdh.uchile.cl/media/publicaciones/pdf/87.pdf (fecha de consulta: 2 de
noviembre de 2015).
45 Gonzlez y Nash, 2011.
46 Aprobada en la primera sesin plenaria de la Organizacin de Estados Americanos, celebrada el 11
de septiembre de 2001.
47 Para ver ejemplos de ese tratamiento de la corrupcin por las diferentes herramientas del SIDH
vase Gonzlez y Nash, 2011, p. 69 y siguientes, o directamente la pgina web de la OEA. Al mismo
tiempo, desde el Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de Chile se ha
impulsado esta perspectiva de abordar la corrupcin desde el enfoque de derechos humanos tanto
fomentando el debate y la reflexin sobre ello, como facilitando formacin a los profesionales para
plantear los casos desde ese prisma. En ese sentido, vase el Captulo V. Gua para afrontar un caso
de corrupcin desde el enfoque de derechos humanos, en Nash, 2014.
48 Es fundamental tener en cuenta la dificultad probatoria de los actos de corrupcin. Respecto a este
tema y otros obstculos para vincular corrupcin y derechos humanos en el mbito del SIDH, vase
Gonzlez y Nash, 2011, pp. 77 y ss.

25
Efectivamente, solo incipientemente la Corte IDH se ha ocupado de la

corrupcin y realmente no hay un desarrollo sistemtico de la misma en sus fallos,
pero s se ha ocupado ms largamente de la discriminacin estructural y ha hecho
referencias directas o indirectas a varios temas que son centrales para el desarrollo
de medidas anticorrupcin. Esto se produce de dos formas: en la medida en que la
corrupcin y la discriminacin estructurales se refuerzan mutuamente; y, porque las
medidas de reparacin dirigidas contra ese tipo de discriminacin frecuentemente
tambin actan como medidas anticorrupcin.
El fundamento ltimo del papel jugado por la Corte son las obligaciones
internacionales de los Estados al firmar las convenciones de derechos humanos, y
la correspondiente responsabilidad por su incumplimiento. Un Estado es
responsable de una violacin de los derechos humanos cuando se puede demostrar
que sus acciones (u omisiones) no se ajustan a las obligaciones nacionales o
internacionales en materia de derechos humanos: respetar, proteger y garantizar.
Por tanto, la responsabilidad del Estado puede ser tanto directa como por falta de la
diligencia debida para impedir que otros vulneren los derechos humanos49. La
obligacin de garanta supone que el Estado debe crear las condiciones necesarias
para que las personas sujetas a su jurisdiccin gocen plenamente de los derechos
internacionalmente consagrados. En ese sentido destaca el deber de garantizar el
principio de igualdad y no discriminacin que ha sido elevado a ius cogens por la
Corte IDH50.
Al producirse una infraccin del Derecho Internacional atribuible al Estado,
ste ha de cumplir con la obligacin primaria que se ha incumplido junto a la que
nace, precisamente por ese incumplimiento, la obligacin de reparar, como recoge
el artculo 63.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante,
CADH)51. La reparacin es la consecuencia principal de la responsabilidad
internacional del Estado, y tiene un carcter compensador (de ah la equivalencia de
la reparacin con el perjuicio causado) y no punitivo. De ah la importancia de
determinar con claridad el contexto en el que se produce la violacin de derechos
humanos y los elementos fcticos que permiten vincularlo a la corrupcin y
demostrar el nexo causal. Pero la reparacin como modo en que el Estado ha de
hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha incurrido puede adoptar
diferentes formas segn la lesin producida: restitucin, compensacin, satisfaccin
y garanta de no repeticin. Esta ltima, formada por las medidas tendentes a evitar
la repeticin de los hechos lesivos, es la ms importante en la lucha contra la
corrupcin (Nash et al., 2014, p. 89).
La labor desarrollada por la Corte IDH se enmarca, como no podra ser de
otro modo, en la realidad de los Estados americanos. Con las dictaduras se
producan violaciones masivas de derechos humanos, una actuacin calificable de
terrorismo de Estado. Con la llegada de las democracias, los problemas de diseo
49 Peters (2015) afirma que la obligacin de proteger se desarroll en relacin a los daos que emanan
de terceros, como los operadores econmicos (p. 14).
50 En la actual etapa de la evolucin del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y
no discriminacin ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre l descansa el andamiaje jurdico
del orden pblico nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurdico, prrafo 269 de la
Sentencia de la Corte IDH en el Caso Comunidad Indgena Xakmok Ksek vs. Paraguay del 24 de
agosto de 2010. En el mismo sentido: Este Tribunal ya ha considerado que el principio de igualdad
ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, ha ingresado, en la actual etapa de la
evolucin del derecho internacional, en el dominio del jus cogens, prrafo 240 de la Sentencia de la
Corte IDH en el Caso Vlez Loor versus Panam del 23 de noviembre de 2010.
51 La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (tambin llamada Pacto de San Jos) fue
suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos, el 22 de noviembre
de 1969 en la ciudad de San Jos en Costa Rica y entr en vigencia el 18 de julio de 1978.

26
institucional y de cultura social llevan a violaciones generalizadas de derechos

humanos de determinados grupos. Como explica Viana (2008, p. 45)52, los rganos
del SIDH desarrollan una relacin con los Estados parte basada en la desconfianza
respecto a la capacidad de estos para lograr verdaderas garantas de los derechos
humanos. Esto ha supuesto una interpretacin distinta del principio de
subsidiariedad propio del Derecho Internacional53 y la extensin de sus facultades
de control por parte de la Corte IDH, adoptando decisiones jurisdiccionales que
suponen ordenar las medidas exactas que deben adoptar los Estados para reparar
las vulneraciones cometidas (en contraste con las autorrestricciones del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos).
En teora, la Corte IDH habra de conocer de violaciones individuales de
derechos humanos en contextos de Estado de Derecho en los que los Estados
firmantes de la Convencin de San Jos propenderan al cumplimiento de las
obligaciones internacionales de derechos humanos. En la realidad, encontramos la
existencia de violaciones masivas y sistemticas. El Estado puede no realizar una
poltica de violaciones como en las dictaduras, pero s permite, a travs de sus
prcticas culturales y estructuras institucionales, las violaciones masivas de
derechos humanos de ciertos grupos vulnerables (las mujeres, los migrantes, las
personas privadas de libertad, los indgenas y las comunidades campesinas)54. Ante
esta situacin, la Corte ha desarrollado un sistema de reparaciones de violaciones
estructurales que implica una ampliacin de la idea de reparacin, ms all de las
vctimas concretas del caso. Es decir, el mecanismo de los casos individuales ha
servido para plantear temas de discriminacin estructural, buscando soluciones
generales a dichos problemas (medidas de garanta de no repeticin, reparaciones
transformadoras).
Realmente, el SIDH se encuentra con dos fenmenos estructurales: la
discriminacin y la corrupcin, que afectan a los derechos humanos. La corrupcin
sistemtica afecta a aspectos cruciales de la institucionalidad democrtica, llegando
a generar marcos normativos que legalizan beneficios ilegtimos y la exclusin
(corrupcin estructural y sistmica) e implica la impunidad de los involucrados y la
violacin de los derechos de los afectados por la corrupcin (Nash et al., 2014, p.
71). La corrupcin desva recursos pblicos que podran destinarse a realizar y
garantizar derechos, e impone requisitos adicionales para el goce y ejercicio de
derechos a travs del soborno y la extorsin. En la medida en que sus efectos son
selectivos, profundiza en la marginalidad de los desfavorecidos acentuando su
discriminacin. La corrupcin estructural transgrede el principio de igualdad y no
discriminacin en la medida en que crea distinciones que excluyen, restringen o
prefieren a ciertos individuos, impidiendo un ejercicio igualitario. Permitir ese
tratamiento discriminatorio supone para el Estado incurrir en responsabilidad
internacional. Es por ello que existe un vnculo indisoluble entre la obligacin de
respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no
discriminacin. Se da en este contexto en el que tanto la corrupcin como las
violaciones de derechos humanos son las dos caras estructurales del escenario. No
se trata de condenar al Estado por corrupto (lo que la Corte no podra hacer), pero s
52 VIANA GARCS, A. (2008), Sistema Europeo y Americano de Proteccin de Derechos Humanos.

Coincidencias, Fraccionamientos Temporales y Mutuas Influencias, en REVENGA SNCHEZ, M. y
VIANA GARCS, A. (eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia.
53 La regla del agotamiento de los recursos internos [] ha sido construida en el SIDH de manera
negativa, es decir a partir de sus excepciones (Viana, 2008, p. 46).
54 Fueron considerados por los expertos los grupos vulnerables en Amrica Latina (Gonzlez y Nash,
2011, p. 67).

27
determinar las medidas para remover los escenarios de corrupcin que conllevan las
violaciones de derechos humanos (Nash et al., 2014, pp. 109-111).
En algunos casos llevados ante la Corte IDH cabe preguntarse si existe un
contexto de discriminacin sistemtica contra un grupo determinado que sirva para
explicar adecuadamente la vulneracin de sus derechos en los casos concretos que
ve el Tribunal. Se pone de manifiesto la importancia del contexto, de su prueba y su
cotejo con las obligaciones del Estado para poder determinar su responsabilidad
internacional y reclamar medidas de garanta de no repeticin. Es decir, cuando un
caso individual llega a la Corte es fundamental analizar si ese caso es muestra o se
encuadra en un contexto de violaciones sistemticas fruto de una discriminacin
estructural (generalmente ligada a procesos estructurales de corrupcin). Ello es
fundamental por varias razones:
Primero, porque demostrar la discriminacin estructural de determinados
grupos de poblacin muestra la necesidad especial de proteccin que las vctimas
necesitaban y que el Estado no ofreci, evidenciando su responsabilidad por
incumplimiento de su obligacin de garanta, y a veces tambin de respeto y
proteccin. Por ejemplo, en el caso Campo Algodonero vs. Mxico, la Corte acept
como probado (a partir de mltiples informes de instancias internacionales,
principalmente) el contexto de discriminacin sistemtica de la mujer en el que se
enmarc el propio comportamiento de las autoridades frente a los homicidios de
mujeres en Ciudad Jurez, asumiendo la descripcin de la Comisin Interamericana:
En particular, el patrn se manifestaba en la percepcin de los funcionarios
estatales que la bsqueda y proteccin de mujeres reportadas como desaparecidas
no era importante e implicaba que en un principio las autoridades se negaban a
investigar55.
En segundo lugar, una vez probado un contexto sobre la situacin general
del Estado en el que se detectan patrones de violaciones masivas de derechos
humanos (como caso de discriminacin estructural) el estndar de prueba que se
exige para acreditar un hecho o una circunstancia particular del caso disminuye a
travs de un argumento probabilstico o indiciario. Es decir, esos contextos permiten
hacer inferencias frente a la ausencia de material probatorio preciso y puntual del
caso concreto (Briceo-Donn, 2008, p. 169)56. As, por ejemplo, respecto de la
presuncin de la intervencin del Estado en desapariciones en un contexto de
desapariciones sistemticas; es decir, no es necesario demostrar que la intervencin
del Estado en el caso concreto que est conociendo el tribunal si se demuestra que
se trata de una prctica sistemtica respecto de determinado grupo. Tambin sirvi
para enmarcar las violaciones particulares denunciadas en el caso Campo
Algodonero vs. Mxico en el contexto de discriminacin y violencia estructural contra
la mujer en Ciudad Jurez.
En tercer lugar, en los casos en los que la Corte admite como probado el
contexto de discriminacin sistemtica atentatoria de los derechos humanos, puede,
y de hecho lo ha hecho, adoptar medidas de no repeticin, transformadoras del
contexto, ms apropiadas que las clsicas medidas reparatorias individuales. El
objeto de las disposiciones de la Corte siempre es remediar la situacin de las
vctimas, pero si es necesario tambin habr que intentar mejorar los problemas
55
Prrafo 151 de la Sentencia de la Corte IDH en el caso Campo Algodonero vs. Mxico del 16 de
noviembre de 2009.
56 BRICEO-DONN, M. (2008), Personas privadas de libertad: una aproximacin de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en REVENGA SNCHEZ, M. y VIANA GARCS, A. (eds.),
Tendencias jurisprudenciales de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Tirant lo Blanch, Valencia.

28
estructurales de los sistemas estatales que generan violaciones sistemticas (Viena,

2008, p. 49). Poner fin a una violacin continua tambin es un elemento esencial
del derecho a una reparacin eficaz (ICHRP, 2009, p. 48). Incluso, a veces, sin
mencionar o entrar a tratar la corrupcin, esas medidas antidiscriminacin operan
como medidas anticorrupcin (Nash et al., 2014, p. 81), producindose el traslado
de la reparacin integral al efecto correctivo, determinando aquellas medidas de
reparacin que van ms all de la vctima e incorporando el rol del contexto en que
se producen las violaciones con objeto de evitar que se repitan57.
Como garantas de no repeticin pueden exigirse la adecuacin de la
legislacin interna58, la derogacin de normativa, la formacin de funcionarios
pblicos en materia de derechos humanos e informacin sobre los resultados de
esos procesos de formacin, mejorar las condiciones carcelarias, campaas de
sensibilizacin respecto a los nios, eficacia del habeas corpus, etc. Otras medidas
dictadas por la Corte muy relevantes para la lucha contra la corrupcin son las
medidas de acceso a la informacin (herramienta esencial en el control de la
autoridad y, por tanto, en la prevencin de la corrupcin); las campaas de
concienciacin y sensibilizacin a agentes clave y la sociedad en general sobre la
importancia de los defensores del medio ambiente y los derechos humanos; la
respuesta efectiva del Estado para investigar y sancionar los actos de violencia en
contra de los denunciantes de actos de corrupcin; y, la consulta, de acuerdo al
principio de buena fe, de los pueblos indgenas sobre proyectos que les afecten.59
El carcter transformador de las medidas encaminadas a la no repeticin es
fundamental. Si la Corte solo dispusiera medidas restitutorias y compensatorias, la
proteccin de los derechos humanos se volvera ineficaz, toda vez que permanecen
las circunstancias en las que se produjo la violacin, lo que genera no solo un dao
a la vctima al verse amenazada nuevamente por dichas circunstancias sino
tambin legitimara situaciones que dan cuenta de un Estado que no se hace cargo
de sus obligaciones en materia de derechos humanos (Nash et al., 2014, p. 91).
Son, por tanto, la nica forma de presionar para que el Estado realmente se
implique en modificar las circunstancias estructurales (incluida la corrupcin
estructural) que son el caldo de cultivo de las violaciones sistemticas de derechos
humanos.
Con la incorporacin del enfoque anticorrupcin en las medidas de garanta
de no repeticin se busca incrementar la legitimidad de la lucha contra la corrupcin
(en especial a travs de las campaas pblicas de explicacin de la presencia de la
corrupcin tras muchos casos de violaciones de derechos humanos sobre los que
hay menos tolerancia social que sobre la primera) y el poder hacer un seguimiento
La Corte recuerda que el concepto de reparacin integral (restitutio in integrum) implica el

restablecimiento de la situacin anterior y la eliminacin de los efectos que la violacin produjo, as
como una indemnizacin como compensacin por los daos causados. Sin embargo, teniendo en
cuenta la situacin de discriminacin estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el
presente caso y que fue reconocida por el Estado (supra prrs. 129 y 152), las reparaciones deben
tener una vocacin transformadora de dicha situacin, de tal forma que las mismas tengan un efecto no
solo restitutivo sino tambin correctivo (prrafo 450 de la Sentencia de la Corte IDH en el caso Campo
Algodonero vs. Mxico del 16 de noviembre de 2009).
58 Por ejemplo, se ha ordenado la tipificacin de la desaparicin de nios (Sentencia de la Corte IDH,
Caso Fornern e Hija vs. Argentina, 27 de abril de 2012): el Estado debe adoptar las medidas que
sean necesarias para tipificar la venta de nios y nias, de manera que el acto de entregar un nio o
nia a cambio de una remuneracin o cualquier otra retribucin, cualquiera que sea su forma o fin,
constituya una infraccin penal, de conformidad con los estndares internacionales y lo establecido en
la presente Sentencia (prrafo 177).
59 Vase Viana, 2008, p. 50-51 y Nash et al, 2014, p. 89-90, para relacin resumida de medidas de no
repeticin de la Corte.
57

29
de la actuacin del Estado, en ese sentido, en la medida en que se trata del

cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH.
Cuando un acto corrupto supone la violacin de derechos humanos y existen
acciones u omisiones del Estado que suponen incumplir sus obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos, el Estado incurre en
responsabilidad internacional y surge para l una obligacin compleja: cumplir con la
obligacin primaria y reparar a la vctima. Si se trata de un caso aislado, se concreta
en la reparacin de daos individuales y exigencia de responsabilidad a los
violadores. Si se trata de una situacin estructural, adems de lo anterior deben
adoptarse medidas orientadas a transformar dicha situacin. El fundamento de ello
no est en la obligacin de reparar a las vctimas del caso concreto (que ya se
realiza con el primer tipo de medidas), sino en el deber de cumplir las obligaciones
primarias; es decir, aquellas por cuyo incumplimiento se caus la vulneracin del
derecho. Es a travs de esas medidas transformadoras (encaminadas a
desmantelar las circunstancias que posibilitan la corrupcin estructural) que los
Estados pueden cumplir con su obligacin de prevenir violaciones de derechos
humanos en estos contextos (Nash et al., 2014, pp. 118-119).
6. Conclusin
La corrupcin supone, en cualquiera de sus acepciones, un abuso de poder. Los
derechos humanos nacen como instrumento para impedir que el poder implique una
vulneracin de los derechos fundamentales necesarios para garantizar la dignidad
de la persona. Los derechos humanos exigen la igualdad y la no discriminacin
como fundamento bsico. La corrupcin supone, por definicin, discriminacin: en el
acceso a los recursos, a los servicios pblicos, al proceso de decisin poltica. Los
derechos humanos exigen la participacin poltica de todos los ciudadanos en su
comunidad y dicha participacin, en todas sus vertientes, es fundamental para
combatir la corrupcin. Del mismo modo, los derechos a la libertad de expresin y el
derecho a la informacin suponen en el lenguaje de los derechos humanos lo que la
transparencia supone en la lucha contra la corrupcin. Un sistema de rendicin de
cuentas efectivo es el mejor antdoto frente a la corrupcin; la rendicin de cuentas
es el modo en el que pueden hacerse efectiva la obligacin de garanta asumida por
el Estado respecto a los derechos humanos.
Se plantea la posibilidad del derecho a vivir en una sociedad libre de
corrupcin, vinculado al derecho de libre determinacin de los pueblos, a la
soberana permanente sobre los recursos naturales, el derecho al desarrollo y el
pleno disfrute de los derechos humanos. En cualquier caso, si no es un derecho en
s, s es una condicin sine que non para el disfrute de los derechos humanos, de
modo que ste exige la lucha contra la corrupcin.
Dentro de esa perspectiva hemos observado la labor de la Corte IDH. La
Corte, generalmente sin llegar a mencionar la corrupcin ni su vnculo con las
violaciones de derechos humanos, s se ha enfrentado al contexto estructural
caracterizado por el binomio discriminacin-corrupcin. Ello le permite ir ms all de
ordenar la reparacin de las vctimas y prescribir medidas de garanta de no
repeticin dirigidas a cambiar esas estructuras que constituyen el contexto de las
violaciones sistemticas de derechos.
En definitiva, la integracin de la perspectiva de derechos humanos en las
estrategias contra la corrupcin muestra las desigualdades de poder que sta
entraa y rescata de la oscuridad institucional a las vctimas de la corrupcin; en
particular, a los grupos marginados. Al mismo tiempo, brinda la posibilidad de poner
la estructura jurdica de proteccin contra las violaciones de derechos humanos al
30
servicio de la lucha contra la corrupcin en la medida en que sta est detrs de

tales violaciones; es decir, especialmente, en su expresin estructural.
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33
ESTUDIOS
La cultura de la legalidad como objeto

interdisciplinario
The culture of legality as an
interdisciplinary subject
Vctor Manuel Andrade
Universidad Veracruzana
victorandrade89@yahoo.com.mx
Resumen
Este artculo pretende desarrollar una reflexin acerca del carcter necesariamente
interdisciplinario del concepto cultura de la legalidad cuando se convierte en objeto de
investigacin en el campo de las ciencias sociales. Para argumentar esta postura se repasan en
primer trmino las concepciones ms importantes que al interior de las ciencias sociales se han
construido sobre la interdisciplinariedad, tratando de diferenciarla del concepto de
transdisciplinariedad, identificado con el paradigma del pensamiento complejo. Asimismo, se
enfatiza la necesidad de mantener una relacin constante entre la construccin terica y la
investigacin emprica, valindome de los principios epistemolgicos que al respecto
desarrollara Jean Michel Berthelot. A continuacin, se hace un breve repaso acerca de la
manera en que la cultura de la legalidad es abordada desde las diferentes disciplinas como el
derecho, la ciencia poltica, la sociologa, la antropologa, la historia y la reflexin que puede
aportar la filosofa poltica. Finalmente, a partir de las reflexiones anteriores, se mencionan
algunos criterios metodolgicos para el estudio de la cultura de la legalidad en una zona del
Estado de Veracruz, Mxico.
Palabras clave
Cultura de la legalidad, interdisciplinariedad, transdisciplinariedad, pluralismo legal y jurdico,
mrgenes del Estado.
Abstract
This article aims to develop a reflection on the interdisciplinary nature of the concept "culture
of legality" when it becomes the matter of social science research. My position is based,
firstly, on the review of the main social sciences conceptions concerning interdisciplinarity,
which I try to differentiate vis vis the transdisciplinarity concept. It has been linked to the
complex thinking. Also it has been emphasized the need to maintain a constant relation
between theoretical construction and empiric research according to Jean Michel Berthelots
epistemological principles. Next, I continue with a breve review of the culture of legality when
it is treated by diverse academic disciplines such as Law, Political Science, Sociology or
Anthropology, as well as the ideas provided by Political Philosophy. Finally, from previous
reflections, some methodological approaches linked to the study of the culture of legality in a
region of the State of Veracruz in Mexico are mentioned.
Keywords
Culture of legality, Interdisciplinarity, Transdisciplinarity, Legal pluralism, States margins.
34
VCTOR MANUEL ANDRADE
La cultura de la legalidad como objeto interdisciplinario
SUMARIO.
1.
Interdisciplinariedad,
transdisciplinariedad
e
investigacin social. 2. Las ciencias sociales y el estudio de la cultura
de la legalidad: abordajes desde el derecho, la ciencia poltica, la
historia, la antropologa y la filosofa poltica. 2.1. La cultura de la
legalidad desde la teora del derecho. 2.2. La cultura de la legalidad y
la Ciencia Poltica. 2.3. La cultura de la legalidad desde la sociologa
del Derecho. 2.4. La cultura de la legalidad y la antropologa jurdica.
2.5. La Historia y la cultura de la legalidad. 2.6. La cultura de la
legalidad y la filosofa poltica. 3. La cultura de la legalidad como
objeto interdisciplinario en el distrito judicial de Orizaba, Veracruz.
1. Interdisciplinariedad, transdisciplinariedad e investigacin social

La cultura de la legalidad se ha convertido en un tema de primera importancia en los
ltimos tiempos tanto en el mundo acadmico como en el espacio de la opinin
pblica. Ello se debe a muchos motivos. En primer lugar, a la creciente ola de
inseguridad y violencia que azota a la mayora de los pases semiperifricos y
perifricos del sistema mundial, en torno a la cual, la cultura de la legalidad se ha
identificado como una de las variables fundamentales para explicar la falta de
incentivos por parte de los individuos para respetar las leyes y mantener patrones de
convivencia pacficos.
Pero esta falta de apoyo a las normas que permiten la integracin est muy
lejos de ser un patrimonio exclusivo de los pases perifricos o de quienes viven en
zonas marginadas en los pases centrales, se da tambin en el corazn mismo de
los pases con economas desarrolladas, en donde observamos frecuentemente los
casos de corrupcin en que incurren altos funcionarios gubernamentales, cuando no
los mismos presidentes o primeros ministros, as como las conductas fraudulentas
de los altos ejecutivos de las empresas financieras, cuyos impactos fueron tan
elevados que se convirtieron en un elemento fundamental para propiciar la crisis
econmica global en 2008.
Parece ser que las transformaciones estructurales que ha vivido el
capitalismo en los ltimos aos, relacionadas con el peso creciente de los mercados
financieros en el desenvolvimiento de la economa, la refuncionalizacin del papel
de los estados nacionales en un nuevo ensamblaje, el peso creciente del crimen
organizado internacional, la intensificacin de los procesos de migracin y las
nuevas formas de articulacin entre las culturas hegemnicas y las culturas
subalternas, han dado lugar a nuevas formas de producir, entender y vivir la
legalidad, que requieren ser investigadas desde las ciencias sociales a partir de
nuevos modelos de explicacin que nos permitan entender las relaciones entre esos
cambios estructurales y la manera en que las personas construyen y reconstruyen la
forma de percibir y representarse la idea de legalidad en su vida cotidiana. Esta
complejidad del derecho y la legalidad que se presenta en el mundo contemporneo
tiene que ver, por un lado, con la expansin de la idea de los derechos humanos y,
por el otro, con la revaloracin de los derechos asociados a la pertenencia a una
comunidad particular, es decir, los derechos culturales.
Para ello, considero necesario abordar el estudio de la cultura de la legalidad
desde una perspectiva interdisciplinaria al interior del campo de las ciencias sociales
que nos permita conocer de mejor manera las variables que son determinantes en el
desenvolvimiento de los actores en su relacin con las leyes, as como la manera en
que estos construyen esa legalidad a partir de la construccin de su propia
subjetividad. Este enfoque puede contribuir a superar las polticas pblicas
35
orientadas a promover el fomento de la cultura de la legalidad que suponen que la

construccin de una convivencia pacfica tiene que ver solamente con el respeto a
las leyes promulgadas por el Estado (Laveaga, 1990) o con una buena gobernanza,
desconociendo el pluralismo jurdico, las diferentes escalas del derecho y los
factores histricos y culturales que subyacen a cualquier espacio donde entra en
juego la diversidad de culturas de la legalidad.
Asumo la perspectiva de la interdisciplinariedad, tratando de establecer una
distincin entre esta y la llamada transdisciplinariedad, sostenida a partir de la obra
de Edgar Morin (1996, 1999) y Basarab Nicolescu (1996). Con esta precisin y
diferenciacin no descarto ni descalifico el enfoque de la complejidad y los estudios
transdisciplinarios, sino considero que para poder llegar a la construccin de
conocimiento cientfico valindose de los postulados de esta corriente, o de este
estilo epistemolgico si seguimos a Jean Michel Berthelot, se requiere una
reestructuracin y reorganizacin de las instituciones orientadas a la produccin de
conocimientos y saberes, as como de un cambio paradigmtico que tiene que ser
procesual, explorando las posibilidades de llegar al conocimiento de objetos
especficos en relacin con una perspectiva holstica.
Como se sabe, Edgar Morin (1996, 1999) ha planteado una serie de
principios epistemolgicos o elementos constitutivos que caracterizan al
pensamiento complejo. Tales principios seran los siguientes:
a) El principio de sistemidad
El principio de sistemidad, como sabemos, parte por enfocar la realidad
desde una perspectiva holstica, de conjunto, en lugar de aquellos enfoques que
parten slo de lo particular, o de lo observable, como sucede en el enfoque analtico
de la ciencia. Para Bertalanffy, el paso del enfoque analtico al enfoque sistmico
poda ser analizado en los trminos de Thomas S. Kuhn, como un cambio
paradigmtico.
b) El principio hologramtico
El principio hologramtico sostiene que, as como la parte est en el todo, el
todo est en la parte; es decir, cualquier mbito de la realidad supone su inscripcin
en una cadena de relaciones que configuran una totalidad. En palabras de David
Bohm, todo orden explicado nos remite necesariamente a un orden implicado.
c) El principio de recursividad
El principio de recursividad subvierte el principio de causalidad. A diferencia
del enfoque analtico de la ciencia, las relaciones entre los diversos elementos o
variables de la realidad no siguen una direccin unilineal de causalidad,
presentndose en lugar de ello relaciones de mutua determinacin en las que las
causas son efectos y los efectos son causas.
d) El principio de retroalimentacin
Las relaciones entre el presente de un sistema y su futuro suponen una
retroalimentacin del pasado, que implica una relacin de aprendizaje. Las posibles
escogencias en el futuro incluyen la experiencia obtenida en el pasado.
e) El principio de autonoma dependencia o de auto-eco-organizacin

36
Los sistemas complejos constituyen unidades que, al tiempo que delimitan su

constitucin con respecto del entorno, estableciendo cdigos y mecanismos de
funcionamiento que se autoorganizan, traduciendo la informacin del exterior a los
cdigos internos, realizan un intercambio permanente con el exterior, adaptndose a
sus transformaciones, pero, a su vez, estos cambios son procesados conforme a las
estructuras internas del sistema.
f)
El principio dialgico
En el conocimiento interdisciplinario el principio dialgico es primordial ya

que supone la apertura de horizontes ante nuevos conocimientos y la posibilidad de
impensar o desaprender.
g) El principio de reintroduccin del sujeto.
Finalmente, el principio de la reintroduccin del sujeto en el proceso de
conocimiento supone alejarse de la perspectiva positivista que imagina un objeto
que no es afectado por el punto de vista del sujeto, lo que a su vez nos lleva a
analizar las formas en que el objeto afecta al sujeto.
Todos estos principios son pertinentes y constituyen, en efecto, un conjunto
de normas aceptables para producir el conocimiento al interior de la ciencia; sin
embargo, a la hora de llevarlos a la prctica se tornan problemticos si no se
relacionan con objetos de estudio concretos. La reflexin epistemolgica separada
de las prcticas cientficas hace ya buen tiempo que perdi sus crditos como
discurso tendiente a orientar la investigacin en ciencias sociales.
Quiz quien explica mejor las diferencias entre la disciplinariedad, la
pluridisciplinariedad, la interdisciplinariedad y la transdisciplinariedad es Basarab
Nicolescu. Para este autor, el conocimiento de la disciplinariedad es propio de un
solo nivel de realidad, mientras que la transdisciplinariedad implica tres pilares que
son los niveles de realidad, la lgica del tercero incluido y la complejidad. Los
niveles de realidad se refieren a rdenes de realidad que, a pesar de basarse en
lgicas de funcionamiento diferentes o incluso contradictorias, coexisten; un ejemplo
de esta coexistencia es el desenvolvimiento del mundo cuntico, en el que operan
principios contrarios a la lgica de funcionamiento del mundo macrocsmico, como
la posibilidad de la reversibilidad en el tiempo y la causalidad a distancia. Esta
coexistencia se hace posible precisamente por el papel que juega la lgica del
tercero incluido, que permite analizar las traslaciones de un nivel de realidad a otro,
configurando as, una realidad compleja, que no es reductible a un orden. La
causalidad global de la que se ocupa la investigacin transdisciplinar, no es
reductible a la causalidad local, de la que se ocupan las ciencias naturales
unidisciplinares y las ciencias sociales. Como dice Nicolescu:
La transdisciplinariedad es sin embargo radicalmente distinta de la
pluridisciplinariedad y de la interdisciplina-riedad, por su finalidad, la comprensin del
mundo presente, que es imposible de inscribir en la investigacin disciplinaria.
(Nicolescu, 1996, p. 37).
El mundo presente sera entonces, una pluralidad de relaciones entre los

diferentes niveles de realidad que configuran una totalidad, pero no una totalidad
cerrada, sino abierta, que sirve como correlato de todas las operaciones que se
efectan en cada nivel.

37
Ello le lleva a postular, a partir del teorema de incompletitud de Gdel, la

imposibilidad de acceder a la totalidad de relaciones entre los mltiples niveles de
realidad, ya que por definicin siempre hay una zona que se resiste, que es
inaccesible. Esta zona que se resiste, es lo que llama una zona sagrada, que
envuelve la totalidad de las relaciones, por lo cual, lo nico que es posible
reconstruir desde el pensamiento complejo es una unidad abierta.
Ahora bien, esta tentativa, que est articulada a una perspectiva
epistemolgica constructivista, da un salto abismal que la lleva a hacer a un lado los
protocolos necesarios para la contrastacin emprica. En algunos aspectos,
converge con las investigaciones de autores como Bruno Latour (2013) e Isabel
Stengers (2007), que pretenden eliminar la diferencia ontolgica entre el mundo
natural y el social, enfatizando la necesidad de dotar de agencia a los objetos
naturales y a los artefactos, as como de recuperar la pertenencia a la naturaleza
que es propia de los humanos. Bajo esas premisas, estos autores han tratado de
fundamentar la existencia de una cosmopolitique en la que intervienen humanos y
no humanos. Aparte de los estudios etnogrficos acerca del proceso de produccin
de conocimientos cientficos, tal como ocurren en el laboratorio, as como de los
mecanismos de produccin de artefactos tecnolgicos, Latour se ha ocupado de
estudiar la manera en que se fabrica el derecho, con la intervencin no slo de los
humanos sino a partir de un ensamblaje entre estos y un conjunto de dispositivos
materiales y tecnolgicos sin los cuales sera posible la institucionalizacin de los
aparatos judiciales. (Latour, 2004).
Otra forma de conceptualizar y operar la interdisciplinariedad, con una
orientacin ms emprica es la que han emprendido Andrew Barry y Georgina Born
(2013), entre otros. Ellos identifican tres maneras en que se puede presentar el
trabajo interdisciplinario, a saber: la sntesis integrativa, la subordinacin y la
agonstica-antagnica.
La sntesis integrativa procede a la combinacin de los conocimientos,
teoras y procedimientos de las diferentes disciplinas sin que predomine ninguna de
ellas y dando lugar a objetos nuevos. La subordinacin en cambio, supone el uso de
los conocimientos de otras disciplinas para complementar a una que en el proceso
de investigacin asume la carga central. El modo agonstico-antagonista, de manera
diferente a las dos anteriores se aprovecha de las tensiones y contradicciones que
pueden emerger sobre un objeto que es estudiado desde dos o ms disciplinas,
dando lugar a conocimientos ms ricos en determinaciones, que incorporan siempre
un margen de indeterminacin y apertura.
En oposicin a la idea de una transdisciplinariedad que se traduce en un
holismo que se diluye en una espiritualidad de tipo religioso, o que vincula
ontolgicamente la naturaleza con la sociedad y la cultura, me parece ms
apropiado combinar la idea de interdisciplinariedad con los planteamientos
epistemolgicos de Jean Michel Berthelot (2002) que, sin descuidar el carcter
contextual de la ciencia social, apela a mantener el ideal de una racionalidad
cientfica apoyada tanto en la reflexin lgica como en el peso de la prueba emprica
que deben ser sometidos a la discusin de la comunidad cientfica en el mbito
especfico de las ciencias sociales. As, las diferentes teoras y programas de
investigacin deben ser entendidos como programas racionales para resolver
enigmas, problemas o anomalas, y se distinguen por su coherencia racional interna,
su fecundidad y su capacidad heurstica.

38
Siguiendo a Berthelot, las ciencias sociales, como las dems ciencias, estn
sometidas a las normas colectivas que suponen, por lo tanto, una orientacin holista
y determinista. Asimismo, estn integradas a una situacin de interaccin social que
les imprime necesariamente una orientacin contextualista que tiene la
caracterstica de dirigirse a los otros.
Sin embargo, como veremos ms adelante, ello no implica que las ciencias
sociales deban renunciar a la verdad, al sostener un relativismo basado en la
existencia de diferentes contextos, como lo hace el constructivismo social apoyado
en sus estudios de etnografa y sociologa de la ciencia, o, como algunos le han
llamado, a esta actividad, la epistemografa que realizan Bruno Latour y Michel
Callon (Arriscado Nunes, 2014).
Compartimos en ese sentido la idea de Berthelot de que la verdad en la
ciencia se expresa en tres planos: en primer lugar, porque consiste en una actividad
intencional de resolucin de enigmas y problemas; en segundo lugar, porque se
fundamenta en el intercambio cientfico estructurado por la crtica y la falsacin de
teoras y, tercero; porque apela a la creacin de normas colectivas para evaluar las
justificaciones de las teoras.
Esto significa que es posible distinguir los conocimientos, posibles a partir de
una justificacin racional al interior de las ciencias, de las creencias surgidas a partir
de causas exteriores.
Al respecto, es importante resaltar que los factores sociales que favorecen el
surgimiento de una teora son distintos de aquellos que contribuyen al proceso de
justificacin, ya que, en este segundo momento, para poder ser justificadas, las
teoras no son totalmente libres de las determinaciones empricas que pueden
apoyar su validez. En ese sentido, la racionalidad de las prcticas cientficas se
revela en el tiempo largo, ms que en el tiempo corto de las rutinas ordinarias
estudiadas por el constructivismo.
A diferencia de los constructivistas y autores del programa fuerte, sostiene
tambin que el trabajo cientfico supone una dosis de reflexividad que hace posible
el desprendimiento del contexto que rodea la prctica de investigacin. Ello es lo
que posibilita la innovacin y la creacin de nuevos paradigmas en la ciencia, pues
si todo conocimiento estuviese determinado por su contexto, no sera posible, por
ejemplo, que autores que nacen en un contexto conservador, produzcan teoras que
revolucionan el pensamiento.
Al sealar que es posible la construccin de conocimientos verdaderos que
describan y expliquen mbitos especficos de la realidad, siempre a partir de
criterios de seleccin, por supuesto, apela a la posibilidad de una
transcontextualidad que puede producir colectivamente la verdad a partir del
intercambio contradictorio y la justificacin racional.
La construccin interdisciplinaria de un objeto en las ciencias sociales tiene
que ver, desde mi punto de vista, con los elementos que enuncio a continuacin:
a) La interdisciplinariedad no supone deshacerse de los conocimientos
generados en las distintas disciplinas, sino un uso crtico de ellos. Supone
una relacin dialctica entre lo disciplinar y lo interdisciplinar, en la que el
conocimiento generado se traduce en un enriquecimiento de lo concreto, a
partir de sus mltiples determinaciones.
39
b) El conocimiento generado es empricamente contrastable.

c) Opera a partir de complementariedades ontolgicas, es decir, no es una
amalgama informe y misteriosa, sino que produce conocimientos verdaderos
que modelan o explican lo real, constituyendo totalidades coherentes y
articuladas.
d) Est abierto a otros tipos de conocimiento, haciendo posibles ecologas de
saberes (Santos, 2009a).
e) Es un proceso necesariamente colectivo que se produce a partir del dialogo
entre especialistas de una o ms disciplinas y genera aprendizajes en la
experiencia de investigacin, as como la apertura de mbitos de la realidad
no conocidos.
f) Combina la explicitacin de principios normativos con la contrastabilidad
emprica o la falsabilidad.
g) Considera las diferentes escalas espaciales en la construccin del objeto. Si
bien puede estar atenta a las dimensiones que guarda un sistema mundo
(Wallerstein, 2007), considera tambin la escala nacional, regional o local,
as como su articulacin.
h) Considera que los procesos sociales tienen una dimensin histrica y toma
en cuenta las diferentes escalas o niveles de temporalidad en los que estn
incrustados.
i) A partir de informacin emprica, identifica sistemas o totalidades
intersocietarias que mantienen regularidades a lo largo de un espaciotiempo, as como la prctica de actores concretos que reproducen o
modifican esas totalidades intersocietarias como sostienen Giddens (1995) y
Sewell (1992).
j) La evolucin de los diferentes niveles o dimensiones de lo social configura
ensamblajes que modelan de diversas maneras las relaciones entre los
sistemas econmico, poltico, cultural o jurdico. Esos ensamblajes son
susceptibles de conocerse a partir de las llamadas zonas analticas
fronterizas (Sassen, 2008).
2. Las ciencias sociales y el estudio de la cultura de la legalidad: abordajes

desde el derecho, la ciencia poltica, la historia, la antropologa y la filosofa
poltica
Hemos dado este largo rodeo acerca de los criterios epistemolgicos en las ciencias
sociales para desarrollar una reflexin acerca de cmo esta perspectiva
interdisciplinaria puede aplicarse al estudio de un fenmeno concreto como es la
cultura de la legalidad. A continuacin, expondr brevemente algunos de los
enfoques desde los cuales ha sido estudiada la cultura de la legalidad para, en un
segundo momento, construir este concepto como un objeto emprico desde una
perspectiva interdisciplinar que permita analizar la constelaciones de interlegalidad
que ocurren en el distrito judicial de Orizaba, en el estado de Veracruz, Mxico.
2.1. La cultura de la legalidad desde la teora del derecho

Como podemos suponer a partir de lo anteriormente expuesto, el estudio de la
cultura de la legalidad no puede sino ser interdisciplinario, de tal forma que podamos
construir un objeto de investigacin rico en determinaciones, donde emerjan la
totalidad de aspectos relevantes que configuran su desenvolvimiento en la vida real,
tomando en cuenta la conceptualizacin y definicin que de la ley y la cultura de la
legalidad hacen cada una de las disciplinas, decantando a su vez, aquellas teoras
que tengan mayor compatibilidad ontolgica y epistemolgica.

40
Se requiere el punto de vista de la teora del derecho porque el estudio del

derecho formal racional da cuenta de las modificaciones que va sufriendo el
ordenamiento jurdico hegemnico, as como los criterios de validez interna,
dependiendo de las tradiciones jurdicas que caracterizan a cada sociedad, y la
manera en que estas transformaciones impactan en la cultura de la legalidad. As,
por ejemplo, el surgimiento de la concepcin garantista, desde la teora del derecho,
no cabe duda que ha impactado en un movimiento social por el derecho de acceso a
la justicia en diversos mbitos, lo mismo que la incorporacin creciente de los
derechos humanos y el principio pro-persona en las constituciones. Considero que
entre las diferentes teoras del derecho, el garantismo (Ferrajoli, 1995) ha logrado
una sntesis adecuada entre el iusnaturalismo, el positivismo, la jurisprudencia de
intereses y el realismo jurdico, demostrando adems apertura hacia los
conocimientos que se generan en otras disciplinas como la sociologa, la
antropologa o la filosofa del derecho, sobre todo, al hacer hincapi en la
importancia del estudio que guarda el sentido comn acerca de este campo. Por
otra parte, una perspectiva interdisciplinar implica la posibilidad de recuperar
planteamientos generados por teoras que se consideran incompatibles o
inconmensurables con la teora o el paradigma que ha sido seleccionado para guiar
la investigacin, siempre que estos no contradigan los postulados centrales. As,
algunas contribuciones generadas por el positivismo jurdico (Kelsen, 2009) siguen
siendo sin duda relevantes para reas especficas del campo del derecho,
particularmente su reconocimiento de la necesidad de recurrir a los conocimientos
de otras disciplinas como la sociologa del derecho.
Debe tomarse en cuenta tambin, como un elemento que puede influir en la
cultura de la legalidad que asumen los ciudadanos o las comunidades, la situacin
que registra el derecho en la actualidad debido a su creciente expansin y
complejidad. Como sealan algunos tericos del derecho (Ferrajoli, 1995), el
crecimiento y expansin de los sistemas jurdicos ha dado lugar a una
complejizacin que se traduce en una falta de coherencia y sistematicidad, as como
una falta de claridad en la jerarqua de las normas tal como lo postulaban las
concepciones positivistas de Kelsen o Hart, que no permite la asuncin de
resoluciones con la claridad y transparencia que sera deseable, frustrando la
finalidad principal que es la imparticin de justicia. Dadas las dificultades que
atraviesan los rganos legislativos para procurar la armona y la coherencia del
ordenamiento jurdico, son repetidas las situaciones en las que el sentido de las
normas apunta a orientaciones incluso contradictorias.
2.2. La cultura de la legalidad y la Ciencia Poltica

Asimismo, el abordaje de la cultura de la legalidad desde la Ciencia Poltica, con el
objeto de analizar en qu medida la legitimidad de quienes detentan el poder poltico
se funda en la legalidad, y en qu medida el funcionamiento de los rganos
estatales se lleva a cabo con base en procedimientos apegados a la ley, es
importante para identificar de qu manera el desempeo de los rganos estatales
contribuye o no, a fomentar la cultura de la legalidad. Si bien para algunos, la
existencia de un nivel alto de cultura de la legalidad no es condicin para la
existencia de un Estado de Derecho, difcilmente puede florecer ste si no existe
una cultura ciudadana comprometida con la legalidad, en la que los gobernados
exijan que los gobernantes se comporten de acuerdo a lo que disponen las leyes.
En suma, es necesario establecer correlaciones entre la existencia de una cultura de
la legalidad y una buena gobernanza (Villoria y Jimnez, 2014). Tener presente esta
relacin nos permite diferenciar a su vez la manera en que se diferencia el Rule of
Law con respecto al Rechsstaat por cuanto hace a los vnculos entre el derecho y la
ley.
41
Esta diferencia es importante porque, como sostiene Zagrebelsky (2003),

para el Rule of Law, la ley y el derecho son un producto inacabado, abierto,
imperfecto y sujeto a constantes cambios y mejoras. El derecho no es lo que est en
la ley sino en la aplicacin que hacen los jueces de ella, as como en los principios
intrnsecos que deben buscarse en todo precepto normativo a travs de la lectura de
las costumbres, lo razonable y la concepcin generalmente aceptada de lo justo o
injusto (Zagrebelsky, 2003, p. 26). En cambio, como sabemos, el Rechsstaat
presupone, en primer lugar, la existencia de un Estado unificado que se constituye a
partir de la voluntad apoyada en la razn y que desarrolla todo un cuerpo de leyes
para sustentar el ejercicio de gobierno. De acuerdo con Habermas (2005), en la
escala del derecho global se puede hablar de Rule of Law pero no de Rechsstaat.
2.3. La cultura de la legalidad desde la sociologa del Derecho

La sociologa del derecho, por otra parte, nos permite, sobre todo a partir de la obra
de autores como Lawrence Friedmann (1975) y Roger Cotterrell (1991, 2008),
identificar las relaciones de intercambio que se dan entre el sistema jurdico y los
ciudadanos, es decir, lo que Friedmann entiende como cultura legal interna y cultura
legal externa, o, desde el punto de vista de la teora de la accin comunicativa de
Habermas (1987), las relaciones entre sistema y mundo de vida. Estos procesos de
interaccin entre profesionales del derecho y los ciudadanos comunes pueden ser
visualizados tambin a partir del concepto de campo de Pierre Bourdieu (2000), en
el que habra una disputa por el monopolio legtimo del conocimiento jurdico y el
derecho a decidir, generando lo que podramos llamar un hbitus legal y jurdico.
Esta perspectiva parece contar con un alcance explicativo mayor que el que
proporciona el constructivismo epistmico que concibe al derecho como un sistema
autorreferente que opera a travs de una cerradura operacional y traduce todas las
comunicaciones del entorno al cdigo binario del derecho, tal como lo han
desarrollado Niklas Luhmann (2002) y Gunther Teubner (1989).
En una escala macrosociolgica se puede abordar el anlisis de las
transformaciones globales y el papel que juegan factores como la desigualdad
econmica, social y educativa, en la conformacin de la cultura de la legalidad y los
aspectos relacionados con la configuracin de un pluralismo jurdico. Las obras de
Volkmar Gessner (2010), P. S. Berman (2007; 2009), Jean Cohen (2012) y David
Nelken (2004), entre otros, contribuyen a dilucidar las nuevas modalidades que
asume el derecho con la emergencia del proceso de globalizacin, cuando se
generan espacios de produccin legislativa supraestatales, al tiempo que los
sistemas normativos de las naciones que son minora dentro de un Estado
adquieren un nuevo significado, generndose as espacios de interlegalidad
bastante complejos.
De igual forma, los estudios macrosociolgicos nos sirven para identificar los
desplazamientos del Estado y los nuevos ensamblajes que tienen lugar entre el
proceso de globalizacin, las nuevas funciones que desempea el Estado en la
gestin de los procesos de acumulacin del capital y el espacio donde se fundan y
se reclaman los derechos. Si, como dice Saskia Sassen (2008, p. 334), estamos
acudiendo a una desnacionalizacin de los programas estatales y a una
privatizacin del proceso de elaboracin de las normas que tiene que ver con un
nuevo ensamblaje entre el capitalismo, el territorio, la autoridad y los derechos,
diferente del ensamblaje medieval y el ensamblaje nacional, donde se constituyen
ensamblajes mixtos de tiempo y espacio que reconfiguran tanto los territorios en los
que se desplaza el capital como los lugares donde se ejerce la ciudadana, es
necesario identificar cmo se articulan las diferentes escalas espaciales y
temporales en la conformacin de la culturas de la legalidad. En esta escala se
42
puede proceder tambin a desarrollar una sociologa comparada de la formacin de

los Estados y las diferentes tradiciones jurdicas estatales.
Cobran relevancia en esta perspectiva los trabajos que ha venido realizando
Boaventura de Souza Santos (2009b), analizando el derecho desde la perspectiva
de lo que l denomina ecologa de saberes, recuperando las prcticas jurdicas y los
sistemas normativos que realizan las diversas comunidades y que obedecen a
principios de construccin diferentes a los que caracterizan al derecho racional
occidental. Santos identifica tres componentes que integran las prcticas jurdicas: la
retrica, la burocracia y la violencia. De acuerdo con esto, en los sistemas jurdicos
donde opera fundamentalmente el derecho comunitario predomina la retrica,
mientras que en el derecho estatal orientado al mbito de lo civil o en el derecho
global predomina la burocracia, en tanto que en el derecho penal estatal predomina
la violencia. Estos elementos se reflejan a la hora de analizar las constelaciones de
interlegalidad donde se mezclan los diferentes tipos de derecho en virtud de que en
cada una de las delimitaciones que se analicen, convergen las diferentes escalas
espaciales. As, en una misma regin pueden confluir el derecho estatal con el
derecho comunitario y la lex mercatoria.
2.4. La cultura de la legalidad y la antropologa jurdica

En este escenario, la antropologa, a travs del mtodo etnogrfico, nos ayuda a
estudiar las interacciones concretas que se dan entre actores que son portadores de
diferentes culturas de la legalidad y que se apoyan en diferentes sistemas
normativos que nos remiten a las cosmovisiones que en su conjunto detenta cada
cultura. En ello coincide la antropologa que estudia la cultura de la legalidad con
corrientes sociolgicas como la etnometodologa (Garfinkel, 2006), que recurren a
tcnicas como el anlisis conversacional para identificar la semntica que se
expresa en la narrativas que pueden tener los actores acerca de la legalidad. Desde
una perspectiva antropolgica se puede estudiar tambin lo que ocurre en los
mrgenes del Estado (Das y Poole, 2008), ah donde se dan los encuentros entre lo
estatal y lo no estatal, lugares en los que coexisten diferentes sistemas normativos
que permiten tener una visin distinta de aquella que pone nfasis en los
macroprocesos o en los rganos centrales del Estado. Los mrgenes del Estado
pueden remitir a una frontera geogrfica, ah donde la vigencia de la ley estatal no
alcanza a llegar debido a cuestiones como la incomunicacin o el alejamiento de las
comunidades con respecto a los centros urbanos y entran en juego las reglas que
asumen de manera autnoma las comunidades o las que imponen los hombres
fuertes. Por mrgenes tambin puede entenderse un espacio de interseccin entre
lo legible y lo ilegible, ah donde las situaciones, aun cuando ocurren en el marco de
las instituciones del Estado, se ven de pronto envueltas en un estado de
indeterminacin debido a vacos legales o a la existencia de contradicciones en la
ley, o por el tratamiento de casos no previstos. El tercer criterio es concebido como
el espacio entre los cuerpos, la ley y la disciplina, donde se produce un biopoder
orientado al control sobre los cuerpos. Estos conceptos de mrgenes remiten a la
difusa frontera entre lo legal y lo ilegal, donde se crean zonas francas sujetas a la
negociacin cotidiana entre agentes estatales y no estatales, que crean un derecho
de la calle, por ejemplo, en los centros urbanos de las ciudades perifricas donde
se desarrolla el comercio ambulante y la venta de mercancas pirata, en la
situacin que viven los refugiados de guerra para acreditar una identidad o en las
zonas urbanas segregadas que construyen sus propias formas de regulacin de la
convivencia. En suma, remiten a lo que Giorgio Agamben llama los Estados de
excepcin, como ms adelante veremos.
Tanto la teora del derecho, sobre todo en su vertiente garantista, como la
sociologa del derecho que desarrollan Habermas y Bourdieu, as como el estudio
43
antropolgico de la cultura de la legalidad que lleva a cabo Susan Silbey (2010),

coinciden en ubicar como espacio natural para nuestro objeto, el mbito de la vida
cotidiana o del mundo de la vida, lugar donde, a travs de los lenguajes naturales,
se desarrollan diferentes tramas y narrativas que circulan pblicamente, y que
entran en contacto con las culturas jurdicas de los operadores y profesionales del
derecho, haciendo posible intercambios entre el sistema y el mundo de vida.
2.5. La Historia y la cultura de la legalidad

Las transformaciones y continuidades que se dan en la cultura de la legalidad, en
las diferentes escalas temporales, son objeto de estudio de la Historia. Siguiendo a
Fernand Braudel (1970), se puede analizar la manera en que se articulan tendencias
culturales de largo plazo, como las que caracterizan a los sistemas normativos de
las comunidades indgenas, con aquellas que tienen que ver con la corta duracin,
relacionada con los ciclos econmicos y la duracin de los regmenes polticos y
jurdicos estatales, hasta llegar al anlisis de acontecimientos especficos. Podemos
analizar as los cambios ocurridos a partir de la intervencin de los actores en un
campo de historicidad que est incrustado en estructuras especficas tanto
econmicas como polticas y culturales. De esta manera se apela a las teoras de la
estructuracin Giddens (1995) y Sewell (2004) para articular en forma dinmica
tanto el papel de los actores como las estructuras en las que se mueven estos,
mismas que son posibles de modificar a travs de la praxis tanto individual como
colectiva. Ello nos permitir identificar hasta donde las acciones promovidas por los
movimientos a favor de los derechos humanos, los movimientos que demandan el
apoyo a las vctimas o, por el contrario, aquellos que tratan de retornar a situaciones
de exclusin y discriminacin o las tendencias xenofbicas y otras, han impactado
los ordenamientos jurdicos y han modificado la cultura de legalidad de los
ciudadanos.
2.6. La cultura de la legalidad y la filosofa poltica

Por ltimo, todo este entramado en el que participan las diferentes disciplinas para
estudiar la cultura de la legalidad puede servir para alimentar a su vez la reflexin
que en el plano de la filosofa poltica se viene dando acerca del papel de la ley, el
poder soberano y la biopoltica que hace Giorgio Agamben (1998; 2005) por un lado,
as como el ambicioso intento de Axel Honneth (2014) para reconstruir una teora de
la justicia a partir de una teora de la sociedad que desmonte las patologas tanto de
la libertad jurdica como de la libertad moral.
En efecto, la historia y la sociologa del orden global, junto con las
aportaciones de la antropologa poltica y jurdica pueden servir de fundamento
emprico para reflexionar acerca de los planteamientos que en el mbito de la
filosofa poltica vienen desarrollando autores como Giorgio Agamben, que
consideran que estamos arribando a una situacin en la que el Estado de excepcin
se ha vuelto lo normal.
La recuperacin de los planteamientos de Carl Schmitt acerca de la
soberana y el poder constituyente como fundadores del nomos que hace Giorgio
Agamben, le lleva a reflexionar de vuelta acerca de las relaciones entre la ley y el
soberano, entre aqul que puede decidir cul es la ley y cuando se puede instaurar
un estado de excepcin. En esta relacin dice Agamben- hay una relacin de
exclusin inclusiva: la capacidad de establecer en que momento y cmo se puede
decretar un Estado de excepcin. La diferenciacin entre physis y nomos, o entre
derecho y violencia, es subsumida en el todo indiferenciado de la soberana que
puede convertir la excepcin en regla. Agamben recurre a una representacin
topolgica para ilustrar la transformacin que sufren esos dos mbitos al principio
diferenciados, para pasar a ocupar un solo y mismo espacio, conectando estas
44
reflexiones con el fenmeno de los campos de concentracin y los poderes

totalitarios, sugiriendo que en el orden poltico actual, la prdida de soberana que
vienen padeciendo los Estados est dando lugar al surgimiento de ese espacio
indiferenciado entre la violencia y la ley. Ello le lleva a analizar el concepto de ley a
partir de las reflexiones que hiciera Jacques Derrida sobre el conocido cuento de
Franz Kafka denominado justamente Ante la ley. En esa tesitura, contempla la ley
como una pura nada, como un vaco que nunca termina de llenarse pero que, sin
embargo, mantiene su funcin simblica. Tanto en el cuento de Kafka, en el que el
guardia nunca menciona que la puerta que cuidaba estaba destinada especialmente
al campesino, como en la concepcin de Kant, la ley se presenta como un algo sin
significado, como un significante vaco. Estos planteamientos le llevan a recuperar
la concepcin de Walter Benjamn acerca de las relaciones que se dan entre
derecho y violencia, analizando las diferencias entre la violencia que crea el derecho
y la violencia que trata de asegurar el cumplimiento del derecho establecido, tema
presente tambin en La teologa poltica de Carl Schmitt. Los antroplogos que han
venido trabajando sobre el concepto de mrgenes del Estado hacen algunas
correcciones al texto de Agamben resaltando el hecho de que esa fusin entre lo
legal y lo ilegal que posibilita el estado de excepcin es algo dinmico y obedece a
interacciones y correlaciones de fuerza concretas, que tienen su expresin en la
cotidianidad.
La tentativa de Honneth por su parte es darle continuidad a su reformulacin
de la teora crtica de la sociedad como una expresin de la necesidad de
reconocimiento que demandan los actores tanto en el mbito afectivo como en el
plano de las normas jurdicas y las estructuras que posibilitan el logro econmico y
la realizacin, a travs de una teora de la justicia que pone por delante el derecho
de la libertad, sometiendo a una crtica tanto el concepto de libertad negativa de
cuo liberal, como el de libertad reflexiva proveniente del idealismo alemn, para
articular ambos con una libertad social enmarcada en una eticidad democrtica que
orienta normativamente la construccin de una teora crtica de la sociedad. La
eticidad democrtica que promueve Honneth pretende valer tambin para el caso de
una sociedad multicultural o para dirimir asuntos entre sociedades diferentes con
valores y sistemas normativos diferentes.
A diferencia de los planteamientos que hacen, por ejemplo, Antonio Negri y
Michael Hardt (2005), cuando hablan de un imperio sin imperialismo, en el que
ocupa un lugar central el proceso de acumulacin de capital a escala global y donde
el orden mundial se expresa tambin como una formacin jurdica que funda el
imperio como un orden sin fronteras, permanente, eterno y necesario, Agamben se
centra en los problemas de la violencia y la guerra global, pero sin reflexionar acerca
del poder real que tienen los Estados, los grandes capitales y nuevos actores
globales como el crimen organizado. En el caso de Honneth existen tambin pocas
referencias a los problemas concretos que se viven en el sistema mundial, tanto en
lo que se refiere a la desigualdad en el mbito econmico como en la geopoltica, ya
que su marco de referencia se ubica en las sociedades modernas occidentales.
Como quiera, estas reflexiones filosficas, acompaadas de un enfoque ms
emprico e interdisciplinar desde las ciencias sociales, nos pueden permitir analizar
fenmenos como los diferentes estados de excepcin que estn surgiendo, as
como la naturaleza de los nuevos rdenes jurdicos y polticos que estn teniendo
lugar en espacios perifricos del sistema mundial como Los Caracoles en la zona
que se encuentra bajo el dominio zapatista, que coexisten con el derecho y el orden
poltico estatal mexicano, o sobre las policas comunitarias de Guerrero, las
autodefensas en Michoacn y las zonas controladas por el narcotrfico o la guerrilla

45
que coexisten a un mismo tiempo con el ordenamiento estatal si queremos

remitirnos a casos como el mexicano, colombiano o peruano.
3. La cultura de la legalidad como objeto interdisciplinario en el distrito

judicial de Orizaba, Veracruz
Este breve recorrido terico acerca de la manera en que cada una de las disciplinas
abordan el estudio de la cultura de la legalidad nos ha permitido elaborar algunos
criterios metodolgicos para la construccin de este objeto de investigacin, con el
propsito de desarrollar un estudio acerca de la cultura de la legalidad y las
posibilidades de acceder a la justicia en el distrito judicial de Orizaba, perteneciente
al Estado de Veracruz, Mxico.
a) La investigacin de la cultura de la legalidad requiere una reconstruccin
histrica acerca de las legislaciones que han regulado la vida de las regiones
que son objeto de estudio, particularmente los cambios constitucionales y la
legislacin civil y penal, as como la relacin que guarda esta con los
cambios y continuidades en el sistema poltico. Este anlisis debe procurar,
hasta donde las fuentes lo permitan, contrastar el grado de cumplimiento de
la legislacin vigente (Prez, 2007). Asimismo, la revisin debe abarcar la
legislacin de carcter global que se aplica en las zonas que son objeto de
estudio, tanto la proveniente de los tratados internacionales o bien aquella
que se aplica por la existencia de firmas multinacionales que aplican sus
propias normas laborales.
b) Anlisis de las modalidades de propiedad de la tierra y de los espacios
institucionales donde se gestiona o administra su distribucin y regulacin.
c) Revisin de encuestas donde se midan aspectos como el grado de
conocimiento de las leyes, la actitud ante la ley y las expectativas que tienen
los encuestados respecto del cumplimiento de la ley por los dems, as como
las expectativas de sancin que perciben en caso de que alguien infrinja las
normas.
d) Lo anterior debe ir acompaado de una exploracin acerca del grado de
confianza que tienen los ciudadanos en relacin con las instituciones
encargadas de procurar e impartir justicia, as como de las instituciones
policiales y la tasa de delitos denunciados en relacin con los delitos
cometidos.
e) Observacin etnogrfica y entrevistas para analizar las interacciones entre
los funcionarios encargados de procurar e impartir justicia con los abogados
litigantes y los ciudadanos, as como para recoger relatos de las personas
acerca de sus experiencias con las instituciones judiciales, recurriendo a las
tcnicas del anlisis conversacional que realiza la etnometodologa.
f) Entrevistas con abogados, jueces y funcionarios del ministerio pblico as
como con personas involucradas en litigios.
g) Entrevistas con el titular del ministerio pblico itinerante y de atencin a
asuntos indgenas para explorar situaciones que implican investigaciones y
resoluciones en las que entran en juego diferentes sistemas normativos o de
interlegalidad, as como con actores de litigios o vctimas del delito en las
comunidades indgenas.
h) Entrevistas con miembros de organizaciones civiles defensoras de los
derechos humanos y de atencin a vctimas del delito para identificar su
percepcin acerca del respeto a los derechos humanos que existe en las
regiones de estudio.
De esa manera, podemos entender la cultura de la legalidad como el
conjunto de conocimientos, actitudes, valoraciones y prcticas que respecto de los
ordenamientos legales vigentes asumen las personas y las colectividades en la vida
46
diaria, mismas que se expresan en las narrativas que desarrollan acerca de la ley y
su funcin en la sociedad. Estas concepciones y estas narrativas respecto de la
pluralidad de regmenes legales configuran un imaginario que orienta las
expectativas de los actores respecto de cmo deben comportarse, as como de lo
que esperan de los dems, entre ellos, de quienes son las autoridades encargadas
de procurar e impartir justicia. La relacin de las estructuras de asignacin de
recursos y las estructuras de poder con los procesos de interaccin que ocurren en
el mundo de la vida no es de determinacin sino de estructuracin, siendo capaces
los actores de modificar y moldear los ordenamientos legales de acuerdo con
orientaciones tanto estratgicas como valorativas, para las que podemos usar los
criterios de clasificacin de acuerdo con las etapas del desarrollo moral que plantea
Kolbergh y que recupera Habermas para plantear las posibilidades de desarrollo de
las estructuras normativas (Villoria y Jimnez, 2014).
La constitucin interdisciplinar de la cultura de la legalidad encuentra un
referente concreto en el espacio geogrfico institucional perteneciente al distrito
Judicial de Orizaba en el estado de Veracruz, Mxico1. Podemos observar cmo
coexisten en este lugar diferentes tradiciones jurdicas que dan lugar a
constelaciones de interlegalidad que slo pueden explicarse a partir de
consideraciones histricas, jurdicas, sociolgicas y antropolgicas que se enlazan
con el proceso de formacin del sistema poltico, al mismo tiempo que se ven
articuladas a un conjunto de procesos globales relacionados, por un lado, con la
presencia de empresas globales y, por el otro, con el papel que han jugado los
derechos humanos en la defensa de los derechos cvicos, sociales y culturales de
las comunidades indgenas. Por un lado, tenemos los usos y costumbres indgenas,
de antigua raigambre, que han perdurado a pesar de no contar con el
reconocimiento estatal por mucho tiempo. Estos usos y costumbres, sin embargo,
lejos de permanecer inamovibles, se han visto modificados a lo largo del tiempo.
As, mientras que en el mbito cultural las comunidades indgenas han mantenido su
identidad, a travs de la preservacin de su idioma (Hasler, 1999) de sus rituales y
estructuras simblicas, que se reflejan en las fiestas patronales y en la configuracin
de un calendario que regula las fronteras entre la vida cotidiana y los momentos en
que tienen lugar las festividades, en el mbito econmico los pueblos nahuas que se
encuentran en la jurisdiccin de Orizaba asumieron la propiedad privada de la tierra
como forma de distribucin de ese recurso, dando lugar a una serie de litigios que,
paradjicamente, slo se pueden resolver en el seno de las instituciones judiciales
estatales.
La coexistencia de diferentes rdenes jurdicos se expresa tambin en el
mbito de las relaciones familiares, donde muchas comunidades indgenas ejercen
sus usos y costumbres con independencia de lo que disponen las leyes estatales,
generando situaciones de conflicto e interlegalidad que se resuelven, no a partir de
los procedimientos formales establecidos por el derecho de cuo estatal y
sancionados por las instituciones judiciales estatales, sino por mediaciones entre
los diferentes sistemas normativos, dando lugar a zonas de indefinicin e
indeterminacin. As por ejemplo, en el caso del matrimonio, el cdigo civil estatal
establece que el matrimonio slo se puede realizar entre personas que hayan
alcanzado la mayora de edad, es decir, los 18 aos. En caso de no alcanzar esta
edad, se requiere el consentimiento de los padres de ambos cnyuges. Sin
1
El desarrollo de este apartado est apoyado en trabajo de campo realizado durante algunos meses de
2014 y 2015 en comunidades, juzgados y agencias del ministerio pblico, as como en consultas
hemerogrficas, entrevistas y anlisis de las encuestas nacionales de victimizacin y percepcin de la
seguridad que lleva a cabo cada ao el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica de
Mxico.
47
embargo, en gran parte de las comunidades nahuas pertenecientes al distrito judicial

de Orizaba se sigue an la prctica del matrimonio o uniones de pareja entre
jvenes que apenas cumplen los 13 15 aos. Cuando esas uniones se dan a partir
del robo de la novia, se puede dar lugar a conflictos de interlegalidad, como se han
documentado en algunos casos en los que un varn de entre 16 y 17 aos se fuga
con su novia. De acuerdo con algunos testimonios levantados, el robo de la novia se
ha incrementado debido a la escasez de recursos econmicos ya que el ritual del
pedimento de la novia implica que la familia del novio debe ofrecer en reciprocidad
un conjunto de bienes que para los ingresos existentes en esas localidades se han
vuelto inaccesibles. Si la familia de la novia no est de acuerdo con el novio, puede
ser que recurra a la legislacin civil para denunciar por rapto, violacin o estupro al
muchacho y que este sea castigado por dichos delitos. Se han dado situaciones en
las que el novio es castigado a pesar de que su pareja est de acuerdo en vivir con
l, lo visite en la crcel y busque su libertad, teniendo que recurrir al indulto por parte
del gobernador. Por otra parte, en varias comunidades indgenas est permitida la
poliginia y se mantiene la costumbre de que un hombre maduro pueda hacerse de
una nueva esposa que puede ser de hasta 12 13 aos, si le da algo a cambio a
los padres. El bien por el que se intercambia a las mujeres jvenes puede ser un
animal, alguna propiedad o dinero. Esta prctica, que revela una situacin de total
sumisin de las mujeres en algunas comunidades indgenas, es convalidada casi
siempre por las autoridades comunitarias, a pesar de que, desde el punto de vista
del derecho estatal y de los derechos humanos, viola varios preceptos relacionados
con los derechos de los nios y de las mujeres.
Existen tambin espacios de interlegalidad en relacin con la eleccin de las
autoridades comunitarias pues, mientras el derecho estatal electoral establece
reglas para la eleccin de los llamados agentes municipales, a partir de los
principios que caracterizan a las democracias liberales: la ciudadana universal, el
voto secreto y directo y la libertad de cualquier ciudadano de postularse para
cualquier cargo de eleccin, algunas comunidades indgenas nombran sus
autoridades a partir de sus usos y costumbres, ello implica otros criterios de
participacin y eleccin; es decir, ejercen un principio de ciudadana diferenciada.
Mientras los procedimientos del derecho electoral estatal establecen como
requisito para ser ciudadano el ser mayor de 18 aos, en algunas comunidades de
los municipios de Camerino Z. Mendoza o Soledad Atzompa pueden participar en la
eleccin quienes son jefes de familia, a pesar de que an no cuenten con esa edad.
El requisito fundamental para participar en la designacin de las autoridades en este
caso, tiene que ver con la realizacin de trabajos comunitarios o faenas que llevan a
cabo los jefes de familia. As las cosas, si un varn es mayor de edad pero no est
casado y no hace faenas, no puede participar en la eleccin, mientras que, si un
varn an no alcanza la mayora de edad, pero ya es jefe de familia, puede
participar. Es an muy frecuente que las mujeres queden excluidas de estos
procesos. En este contexto, se han dado situaciones en las que una persona mayor
de edad o que ya tiene familia, se niega a dar faena y la autoridad lo detiene. El
detenido entonces, apela a la legislacin estatal y a los derechos humanos,
resolviendo casi siempre a su favor las autoridades. Tenemos el caso de una
resolucin que respeta los derechos humanos desde el punto de vista del derecho
occidental, pero que trastoca los sistemas normativos de las comunidades
indgenas.
La ciudad de Orizaba, cabecera del distrito judicial, se constituy como un
centro poblacional importante desde la poca colonial en virtud de su ubicacin que
favoreca un clima ms templado, as como por la abundancia de aguas, gracias a
los escurrimientos provenientes del Citlaltpetl o Pico de Orizaba, la montaa ms
48
alta de Mxico. Pero sin duda, el principal factor que contribuy a su crecimiento
poblacional estaba relacionado con su ubicacin estratgica en el camino que
conduca del puerto de Veracruz hacia la ciudad de Mxico, convirtindose en un
importante centro comercial (Arrniz, 1867). Una vez constituido el Mxico
independiente, hacia el final del siglo XIX, la regin de Orizaba se transform en uno
de los principales centros industriales de Mxico, gracias a la implantacin de la
industria textil y posteriormente, hacia 1896, de la industria de la cerveza. En buena
medida, a partir de las inversiones de empresarios provenientes de la regin de
Barcelonette en Francia, Orizaba pas a ser conocida como la Manchester
mexicana, debido a la gran cantidad de fbricas textiles que se instalaron en la
regin, siendo escenario, por tanto, de numerosas luchas obreras por alcanzar
condiciones dignas de trabajo durante el porfiriato (Garca Daz, 1981; 1990). Esa
vocacin industrial se extendi y se ampli durante el rgimen posrevolucionario en
el siglo XX. La regin de Orizaba se configuraba as como un espacio en el que la
modernidad y la industrializacin convivan con la tradicin representada por las
comunidades indgenas que rodeaban a la ciudad. Esa modernidad tuvo su
expresin de igual manera en el desarrollo educativo y la constitucin de diversas
expresiones culturales y artsticas que contribuyeron a la configuracin de una
cultura liberal e ilustrada. Orizaba fue la primera ciudad en el estado de Veracruz
donde se cre una escuela de derecho, hacia 1856, y ms tarde una Escuela
Normal, fundada por el pedagogo suizo Enrique Laubscher. Esta cultura liberal, sin
embargo, se fue acotando con el proceso de formacin del sistema poltico
mexicano en el siglo XX, basado en un sistema de partido hegemnico y una
estructura corporativa autoritaria, que si bien procuraba satisfacer algunas
demandas de las clases subalternas, supeditaba los intereses de las mismas a las
necesidades de reproduccin del poder poltico en el marco de un estado social
autoritario (Osorio, 2011). El corporativismo y la lucha por el control de la
representacin obrera, dieron lugar en muchas ocasiones a situaciones de violencia,
manteniendo durante muchos aos los obreros una actitud combativa para defender
sus derechos laborales.
Este esquema, sin embargo, fue desmantelado a partir de la constitucin de
un modelo de desarrollo neoliberal que propici la entrada de productos textiles
chinos que desplazaron la produccin local, dando lugar al cierre de numerosas
fbricas y al despido de grandes masas de trabajadores. Por otra parte, la industria
cervecera experiment una serie de transformaciones en los procesos de trabajo y
cambios de propietarios, impactando esta situacin en las condiciones y los
derechos laborales de los trabajadores. Hoy en da, la fbrica de cerveza, aunque se
sigue llamando Cuauhtmoc-Moctezuma, pertenece a la empresa transnacional
Heineken, y numerosos extrabajadores que fueron jubilados o despedidos, siguen
reclamando sus derechos laborales, modificados por las nuevas condiciones que
impone la firma transnacional en el marco del surgimiento de un derecho global que
a partir de un conjunto de normas de carcter privado, ha trastocado el derecho
laboral que en el anterior rgimen tena un carcter pblico.
Tenemos ante este cuadro, un distrito judicial en Orizaba, Veracruz, donde
coexiste una pluralidad de culturas de la legalidad cuyo estudio slo puede ser
abordado desde un enfoque interdisciplinar. Histricamente, este hecho slo se
puede entender si se tiene claro que el pluralismo jurdico no es algo nuevo sino que
proviene de la etapa colonial, donde en el llamado derecho indiano coexistan
ordenamientos propios de las repblicas de indios, junto con el derecho imperial
espaol (Dougnac Rodrguez, 1994). El pluralismo jurdico y las culturas de la
legalidad se han ido modificando, dando lugar a diferentes constelaciones de
interlegalidad. El derecho liberal que se intent promover en el siglo XIX y en el
porfiriato, influy en el derecho indgena en cuanto a la propiedad de la tierra, pero
49
no en la regulacin familiar que sigue reproduciendo los antiguos usos y

costumbres. Durante el rgimen posrevolucionario, la elite poltica e intelectual se
acogi a un positivismo jurdico que, apoyado bsicamente en el derecho escrito,
serva para legitimar a posteriori medidas o decisiones claramente ilegales,
sujetando la ley a un proceso de negociacin, al ser dependiente el poder judicial
del poder poltico (Olvera, 2010). En este periodo, el derecho y la cultura de la
legalidad de raigambre indgena no tuvieron un reconocimiento constitucional,
aunque operaba en los hechos.
Hoy en da, a raz de las reformas constitucionales del ao 2001, 2008 y
2011, cuando se reconoci el carcter pluricultural de la nacin mexicana, se inici
la reforma del sistema penal para pasar de un sistema inquisitivo a otro acusatorio y
adversarial, y se asumi el principio de respeto a los derechos humanos como
mecanismo de regulacin fundamental para la convivencia y la imparticin de
justicia, el distrito judicial de Orizaba es el escenario de una pluralidad de culturas de
la legalidad. Por un lado, tenemos la cultura de la legalidad que prevalece en el
seno de las comunidades indgenas, donde se regula la vida de acuerdo con el
costumbre, aunque constantemente esos sistemas normativos son invadidos o se
mezclan con el derecho estatal si se trata de regular conflictos patrimoniales o bien,
cuando se trata de elegir a sus autoridades locales, en los que la lgica comunitaria
y la identificacin con los partidos polticos se utiliza estratgicamente. Entretanto,
en el seno de la poblacin urbana, predomina una cultura de la desconfianza hacia
las autoridades judiciales que reduce drsticamente la tasa de litigios. Las ltimas
encuestas de victimizacin que se realizan ao con ao, indican que de cada diez
delitos que se cometen, slo uno es denunciado (INEGI, 2013; 2014; 2015). Esta
desconfianza se justifica cuando, al hacer una revisin hemerogrfica y trabajo de
campo que incluye la observacin y entrevistas, se constata la naturalizacin de la
cultura de la corrupcin y el soborno para torcer la ley y beneficiar, por lo tanto, a
quien tenga mayor capital econmico, poltico o cultural. Funcionarios y empleados
del ministerio pblico, del poder judicial y los abogados litigantes en su mayora,
comparten estas prcticas.
Un alto porcentaje de los ciudadanos, tiene una expectativa baja de que los
dems respeten la ley, y una abrumadora mayora tiene certidumbre de que las
autoridades no la respetan. Por ello, algunos tienden a reproducir estas prcticas
mientras que otros, empiezan a incurrir en medidas preocupantes como los
linchamientos o el tomarse la justicia por su propia mano. En el seno de algunas
comunidades de los municipios de Soledad Atzompa y Acultzingo, al no tener por
parte del estado la garanta de la seguridad, han organizado sus propias policas
comunitarias o autodefensas, deteniendo incluso a policas estatales que incurren
en abusos. En otras ocasiones, comunidades indgenas se han movilizado ante los
juzgados para denunciar a los jueces que han emitido resoluciones que carecen
evidentemente de un fundamento legal.
En torno a la reforma penal para establecer el sistema acusatorio y
adversarial se producen una serie de resistencias por parte de los agentes estatales,
que deliberadamente han retrasado la implantacin de los llamados juicios orales.
Para ello, han dejado de aplicar los recursos que les fueron asignados por el
gobierno federal y no han construido instalaciones adecuadas, mientras una buena
parte de los abogados litigantes esperan que no se lleve a cabo o que se reduzca a
un acto de simulacin. Mientras tanto, un grupo de abogados, reunidos en el
llamado Foro Democrtico de Abogados de Orizaba se han movilizado tambin
para denunciar el retraso y las falencias en la implementacin de la reforma del
sistema penal, denunciando al propio Magistrado Presidente del Tribunal Superior
de Justicia de Veracruz y ocupando los juzgados de la ciudad de Orizaba.
50
Tenemos en Orizaba un conjunto de culturas de la legalidad que se

preservan, se mezclan y en ocasiones se enfrentan, dando lugar a conflictos
sociales que si bien an no se visibilizan suficientemente en una escala nacional, se
pueden convertir en breve, en parte de un amplio movimiento social que lucha por la
reforma de la justicia y por establecer un reconocimiento al pluralismo jurdico,
apostando por una cultura de la legalidad que promueva la convivencia pacfica,
ante la captura parcial que vive el Estado mexicano por parte del crimen organizado,
y que ha dado lugar a la constitucin de espacios de indefinicin entre la legalidad y
la ilegalidad que operan en los mrgenes del Estado.
Para estudiar este fenmeno, cuyos resultados exponemos parcialmente,
hemos recurrido a una perspectiva interdisciplinar, lo que no significa caer en un
eclecticismo ni en una mezcla incoherente de conceptos sino recuperar las mejores
prcticas y experiencias de investigacin, seleccionando las teoras que mantienen
compatibilidad en sus supuestos ontolgicos, epistemolgicos, axiolgicos y
polticos, sometiendo los planteamientos y los supuestos hipotticos a una
contrastacin emprica, teniendo claro que, en las ciencias sociales, ser siempre
necesario realizar una doble hermenutica en la que el punto de vista del actor es
imprescindible, as como la insercin de este punto de vista en el marco contextual
que es posible reconstruir a partir del anlisis de las regularidades y tendencias que
nos permiten hablar de principios estructurales que articulan sistemas societarios e
intersocietarios que son reproducidos y transformados a su vez por la propia praxis
de los actores.
Al tratar de problematizar el concepto de la cultura de la legalidad y explorar
la posibilidad de su construccin desde una perspectiva interdisciplinar no hemos
hecho sino intentar averiguar lo que de manera muy acertada expone Daston:
Cmo lo hasta ahora desconocido o ignorado, o un conjunto disperso de fenmenos,
es transformado en un objeto cientfico que puede ser observado y manipulado,
siendo capaz de ramificaciones tericas y sorpresas empricas, cuya coherencia, al
menos por un tiempo, lo convierte en una entidad ontolgica (Daston, 2000, p. 5).
Por otra parte, evidenciar la diversidad y complejidad que caracterizan a la(s)

cultura(s) de la legalidad como objeto de estudio contribuye directamente a un
inters prctico, ya que nos permite entender que si bien la promocin de una
convivencia pacfica pasa todava por el fortalecimiento del Estado de Derecho y el
respeto a las leyes promulgadas por el Estado, es necesario ir ms all y establecer
un dilogo y un acercamiento entre las diferentes culturas de la legalidad que se
desenvuelven en el plano de la sociedad civil e incivil, tanto en la escala local como
global, identificando las zonas analticas fronterizas o los mrgenes del Estado, ah
donde la debilidad o las insuficiencias del Estado llevan necesariamente a la
construccin de otras formas de ejercer la legalidad que requieren reconocimiento.
Los sistemas normativos que producen las minoras tnicas, las comunidades de
migrantes, los habitantes de las zonas urbanas segregadas deben conectarse con
las normas estatales y los derechos humanos de tal forma que permitan aislar la
expansin de la violencia y el imperio de la ley ms incivilizada: la ley del ms fuerte.
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56
ESTUDIOS
There must be rules: Gobierno de

reglas y legalidad
There must be rules: the rule of rules
and legality
Antonio Pea Freire
Universidad de Granada
apena@ugr.es
Resumen
Este trabajo versa sobre los principios de legalidad a los que se refiri Lon Fuller y, en concreto,
sobre su aspecto ms bsico que se localiza en el hecho de que los rdenes jurdicos son
rdenes compuestos por reglas. Las reglas son patrones de comportamiento que presuponen la
capacidad para actuar de los individuos a los que se dirigen, exigindoles acciones posibles en
un modo distinto al que resultara si fueran fsicamente movidos a actuar en un sentido dado,
esto es, han de ser reglas autoaplicables por dejar un margen a la intervencin activa de los
individuos que valoran y deciden si la regla se refiere efectivamente a ellos, la concreta accin
que les exige o las condiciones en que lo hace. La legalidad quedara as conceptualmente
vinculada con las dimensiones morales que Fuller identific en el derecho y, singularmente, con
la autonoma y el respeto por la dignidad de la persona implcito en el reconocimiento de su
capacidad para autodeterminarse y para responsabilizarse de sus decisiones, ya que solo
sujetos a los que se presuponen esas capacidades pueden ser sujetos constitutivos, en tanto
que sus destinatarios, de los rdenes jurdicos.
Palabras clave
Legalidad, Estado de derecho, Fuller, Hart, reglas jurdicas.
Abstract
This work is on the principles of legality referred by Lon Fuller and, in particular, about their
most basic aspect, which is found in the idea that legal orders are made of rules. Rules are
patterns of behavior which presuppose the ability to act of the individuals to which they are
addressed, asking them to perform possible actions in a different fashion to that that would
result if they were physically moved to act in a given sense, i.e. rules must be self-applying
rules leaving a margin to the active intervention of individuals who value and decide if each
rule effectively refers to them, the particular action required or the conditions in which it is
required. Legality would be thus conceptually linked to the moral dimensions which Fuller
saw implicit in the law and, singularly, with autonomy and respect for the dignity of the people
which are implicit in the recognition of their capacity for self-direction and accountability for
their decisions, since only subjects endowed with those capacities are suitable to be the kind
of subjects legal orders are addressed to.
Keywords
Legality, rule of law, Fuller, Hart, legal rules.
57
ANTONIO PEA FREIRE
There must be rules: Gobierno de reglas y legalidad
SUMARIO. 1. Introduccin. 2. Reglas y legalidad. 2.1. El principio de

generalidad segn Fuller. 2.2. Generalidad y universalidad. 2.3.
Legalidad y reglas: capacidad para actuar, posibilidad y autoaplicacin. 3.4. Autoaplicacin y legalidad. 3. Conclusiones
1. Introduccin
Para Lon L. Fuller (1964: 146), el propsito caracterstico del derecho es someter la
conducta humana a la gua y control de reglas generales. Para lograr ese propsito,
es necesario que se cumplan suficientemente una serie de ocho requisitos
generalidad, publicidad, prospectividad, inteligibilidad, posibilidad, coherencia,
estabilidad de las reglas y congruencia con la accin oficial, pues si no, el orden
social1 resultante no es un caso de orden jurdico. As, en una sociedad en la que
los comportamientos de sus miembros no estn gobernados por reglas
predominantemente generales, pblicas, prospectivas, inteligibles, posibles de
cumplir, coherentes entre s, estables y congruentes con la accin de las
autoridades encargadas de hacerlas cumplir no existe un orden jurdico, ni ningn
observador identificara ese orden social, cualesquiera que sean sus rasgos, como
nada asimilable a un orden jurdico.
Fuller dio distintas denominaciones a estos requisitos, aunque quizs la ms
conocida de ellas sea la de moral interna del derecho. Los denomin de ese modo
para poner de manifiesto que eran algo ms que simples rasgos formales de la
definicin de derecho. Los principios de legalidad, como los denominar en
adelante, no solo son condicin del cumplimiento del propsito del derecho y lo
definen2, sino que adems le confieren una significativa dimensin moral3. En primer
lugar, sostuvo Fuller (1964: 39-41), porque en condiciones de legalidad existe cierta
1
Fuller (1958a: 75) defini el orden social (social ordering), de un modo un tanto laxo, como las reglas,
procedimientos e instituciones, sean de tipo consensual, consuetudinario u ordenado, a travs de los
que las relaciones entre los seres humanos quedan sujetas a una ordenacin formal. Los rdenes
sociales son procesos activos de decisin social a travs de los que se remueven deficiencias y
conflictos y que establecen un soporte estable para relaciones futuras (Fuller, 1981: 198). Un orden
social, por tanto, es el conjunto de criterios o procedimientos, sea cual sea su naturaleza, que permiten
establecer cmo les est permitido comportarse a los individuos.
2 La naturaleza exacta de los principios y su relacin con el concepto de derecho es un asunto difcil.
La referencia a la distincin entre moral del deber y moral de aspiracin que hace Fuller (1964: 3-32)
puede ser til para definir los parmetros bsicos de esa naturaleza y ayuda a entender la dimensin
ideal de los principios de legalidad, que actan como aspiraciones que es posible satisfacer en grado
variable. Sobre la dimensin aspiracional de los principios de legalidad, vase Escudero, 2000: 383 y
ss. Esta dimensin, en cualquier caso, ha permitido que se afirme que el concepto de derecho es un
concepto gradual con una estructura arquetpica (Simmonds, 2005: 85 y ss., en contra Kramer, 2007:
101 y ss.). As, en lo al concepto de derecho se refiere, los principios actan en un modo determinante
y rgido, pues el completo incumplimiento de cualquiera de ellos o un deterioro significativo de todos o
algunos, provocan el fracaso del orden social como orden jurdico, es decir, que tambin son en esa
medida rasgos necesarios de su definicin y no ideales contingentes. Arcos (2000: 126) se refiere a
este aspecto como valor constitutivo de los principios, una denominacin que me parece acertada
porque pone de manifiesto la dimensin moral de los principios, la otra tesis bsica de Fuller. Tambin
Escudero (2000: 29, 345) distingue con claridad entre, de un lado, la relacin de los principios de
legalidad con las condiciones de la existencia del derecho y, de otro lado, con su moralidad del derecho
y, de hecho, hace de esta distincin la clave de su tesis fundamental: la compatibilidad entre los
principios de legalidad y el iuspositivismo sin que esto implique ningn reconocimiento relativo a la
justicia o moralidad intrnseca del derecho.
3 Puede encontrarse una exhaustiva enumeracin de todas las razones avanzadas por Fuller en apoyo
del valor moral de los principios de legalidad en Kramer, 1999: 39-42.

58
ANTONIO PEA FREIRE
reciprocidad entre los gobernantes y los gobernados, pues los primeros, para actuar
de modo congruente con lo dispuesto en las reglas, no podran sancionar a los
segundos ms que en los casos establecidos por ellas. Tambin seal Fuller
(1964: 162), que los principios de legalidad presuponen una concepcin de quien
est sujeto a reglas jurdicas como agente responsable, capaz de entender y seguir
las reglas y de responder por sus incumplimientos, lo que implcitamente implicaba
cierto reconocimiento de su autonoma y dignidad. Por ltimo, en el Reply to Critics,
que se anex al final de la segunda edicin de The Morality of Law, Fuller (1969:
207 y ss.) contrasta a los rdenes jurdicos basados en la legalidad con los rdenes
sociales basados en el control o direccin gerencial (managerial direction)4 e,
implcitamente, considera moralmente significativa la posicin de los individuos en
marcos jurdicos, a diferencia de la posicin instrumental y ms comprometida de los
contextos gerenciales. Con esos argumentos, Fuller crey demostrada la
incorreccin de la tesis iuspositivista segn la cual los principios de legalidad eran
simples principios de eficacia, de donde se sigue que el derecho tiene una
naturaleza puramente instrumental y que es moralmente neutral5.
Hay que tener presente que la tesis relativa a la dimensin moral de la
legalidad es lo que podra haber conferido a la teora del derecho de Fuller una
relevancia similar a la de otras concepciones del derecho con las que l mismo
contrapuso la propia6. Sin embargo, no parece que esa dimensin moral quedara
plena y satisfactoriamente fundamentada. Los argumentos expresos con los que
Fuller crey demostrar la dimensin moral del derecho no son suficientemente
esclarecedores7 y el modo en que present y desarroll el sentido de los principios
4
En un contexto gerencial, el individuo recibe diversas directivas de parte de un superior y sirve a los
propsitos del superior al cumplir con ellas. En este marco, la relacin que es tpicamente objeto de las
reglas es la relacin entre el subordinado y el gobernante ya que es solo indirectamente que se
establecen condiciones referidas a las relaciones de los gobernados entre s. Por el contrario, cuando
el orden social es jurdico (a) no se pretende dirigir a las personas en funcin de un fin definido por el
superior, sino ofrecer a los individuos un marco estable y slido para sus interacciones; (b) el rol del
gobierno es permanecer atento y preservar la integridad de ese sistema; (c) el Estado de derecho
supone que, a la hora de actuar sobre el individuo, las autoridades aplican lealmente las reglas que
previamente haban establecido como aquellas que deban de seguir los individuos y que determinaban
cules eran sus derechos y obligaciones; y (d) el derecho no parece concebido como un conjunto
exhaustivo de instrucciones que agota todos los posibles comportamientos de los sujetos de derecho,
sino que ms bien establece una base para que los ciudadanos determinen por s mismos su
comportamiento en ese marco (Fuller, 1969: 209-210). En un sentido similar, Fuller, 1981: 234.
5 Entre nosotros, el estudio de Escudero (2000: 391 y ss.) aborda crticamente el alcance de esa
dimensin moral.
6 Hart (1994: 24) asumi un punto de vista formalmente similar al del propsito fulleriano cuando
sostuvo que es completamente vano buscar algn propsito ms especfico al cual el derecho, en
cuanto tal, sirva, ms all de proveer guas a la conducta humana y estndares de crtica a tal
conducta. Sin embargo, como advierte Simmonds (2008: 251-52), Hart no extrajo de ese propsito las
conclusiones que son centrales en la teora del derecho de Fuller.
7 Hay, de hecho, quien se ha referido a carencias en el discurso filosfico de Fuller, una dificultad
importante si, a partir de l, se quiere vincular la forma del derecho y su valor moral. Rundle (2012: 5)
alude, por ejemplo, a la incapacidad de Fuller, reconocida por l mismo, para trasladar sus puntos de
vista al lenguaje caracterstico de los debates filosficos, lo que convierte su filosofa en algo
resbaladizo, poco atento a la eleccin de trminos y expresiones, muy alejado de los niveles de rigor
analtico de sus contradictores. En un sentido similar, hay partidarios (Winston, 1981: 12, Priel, 2001: 2)
y crticos (Leiter, 2009: 165). Fuller no fue, en efecto, un filsofo obsesionado por elaborar sistemas ni
por el rigor analtico a la hora de presentar sus tesis; de hecho, raras veces las formula cannica o
expresamente y, en ningn caso, las presenta en forma ni remotamente parecida a un sistema. Sin
embargo, no toda la responsabilidad es de Fuller. Tambin se ha advertido que no es un autor muy
ledo ni correctamente interpretado por sus lectores (Priel, 2001: 3), pese a que en los ltimos aos la
bibliografa sobre Fuller se ha multiplicado e incluso han aparecido algunas monografas (Summers,
1984, Allan, 2001, Simmonds, 2007, Rundle, 2012) u obras colectivas (Witteveen y Burg, 1999, Cane,
2010) muy significativas y que se refieren directamente a l o que se construyen decisivamente sobre
sus tesis. Los lectores hispanoparlantes, por cierto, contamos con algunas referencias importantes,
como son las de Escudero, 2000 y Arcos, 2000 y 2000a: esp. 122-154.

59
ANTONIO PEA FREIRE
tampoco ayuda. Fuller no lleg a describir de un modo riguroso en qu consiste ese

estado llamado legalidad que ha de ser comn en un grupo social para poder
afirmar con propiedad que, en l, existe un orden jurdico que gobierna el
comportamiento de sus miembros, ni tampoco a la hora de demostrar su dimensin
moral. Veamos algunas de las carencias ms significativas de su discurso al
respecto.
Fuller, en primer lugar, asumi el punto de vista de la autoridad a la hora de
presentar los principios de legalidad8, esto es, los present como condiciones que
una autoridad tiene que cumplir para poder crear o producir un orden jurdico. Al
hacerlo as, pretenda poner de manifiesto que existen lmites a lo que un
gobernante-legislador puede hacer a sus sbditos cuando los gobierna
jurdicamente, aunque as tambin ocultaba su genuino propsito, que era el de
aclarar qu es lo que hace posible que el derecho sea algo susceptible de ser
obedecido y lo que, en consecuencia, lo define porque explica su normatividad
(Nadler, 2007: 19, 25). Al adoptar el punto de vista del legislador, tambin asuma
que el orden jurdico es tpicamente el resultado de una serie de acciones
planificadas del gobernante y que el derecho es, por as decirlo, su producto
debidamente exteriorizado, un planteamiento ste habitual entre sus oponentes
tericos iuspositivistas.
En segundo lugar, Fuller sugiri que el respeto a los principios de legalidad
era una condicin de la eficacia del derecho, pues para l (Fuller, 1964: 156), una
adhesin mnima a la moralidad legal es esencial para la eficacia prctica del
derecho, con lo que la moral interna quedaba relacionada con los modos en los
que un sistema de reglas para el gobierno del comportamiento humano debe de
construirse y administrarse para ser eficaz y, al mismo tiempo, seguir siendo lo que
pretende ser (Fuller, 1964: 97). El smil al que Fuller (1964: 96 y 155) recurri para
explicar esta dimensin de los principios no pudo ser ms desafortunado: los
compar con las tcnicas, habilidades y herramientas que el carpintero debe de
emplear si quiere que la casa que construye sea una guarida de ladrones o un
orfanato se mantenga en pie y cumpla con su propsito. Esto sugera que los
principios de legalidad tienen una dimensin puramente tcnica, donde la
generalidad, publicidad, prospectividad general, etctera, son condicin de la
eficacia o posibilidad prctica del derecho, pero no rasgos expresivos de su
dimensin moral. De nuevo, Fuller pareca asumir los planteamientos de sus rivales
tericos: una concepcin instrumental del derecho que casa perfectamente con la
afirmacin de su neutralidad moral, esto es, de que el derecho como tal no tiene
ningn valor moral, salvo el de los fines para los que es empleado. Sus oponentes
tericos, al debatir con Fuller sobre estas cuestiones, por as decirlo jugaban en
casa, razn por la que parece lgico pensar que ganaron el debate.
Por ltimo, los principios de legalidad no son exclusivos de contextos
jurdicos, pues tambin se dan, por ejemplo, en el control social de carcter
gerencial, que haba sido presentado como lo opuesto a lo jurdico (Fuller, 1969:
208). Cinco de ellos la publicidad, posibilidad, coherencia, estabilidad e
inteligibilidad son compatibles con el sentido y los objetivos caractersticos del
control gerencial. Respecto de la generalidad y la congruencia de las reglas con la
accin oficial, tienen sentido en un control de tipo gerencial, pero como principios de
eficacia. El gobernante-gerente, por ejemplo, dictar normas generales cuando as
vea promovidos sus objetivos, aunque dar directivas especficas cuando sa sea la
mejor manera de alcanzar el fin que persigue. Del mismo modo, actuar como haba
anunciado que lo hara normalmente, aunque no dudar en actuar de un modo
8
Lo advierte, por ejemplo, Allan, 2001: 53-55.

60
ANTONIO PEA FREIRE
distinto si la efectividad de sus objetivos lo exige9. Fuller (1969: 209) consider que
estos principios caractersticos de los contextos gerenciales no son genuinos
principios de legalidad, sino, a lo sumo, sus anlogos gerenciales (managerial
analogues)10. La diferencia, sin embargo, era muy sutil, ms teniendo en cuenta que
previamente, como hemos visto, se haba presentado a los principios de legalidad
como habilidades, tcnicas o herramientas, esto es, de un modo que se asemejaba
mucho a la caractersticas de los instrumentos o principios de eficacia propias de los
gerentes y planificadores. El hecho de que el mismo principio opere en modo moral
o instrumental, esto es, como principio dotado de gran significacin moral o como
principio de eficacia, siembra dudas sobre sus rasgos y ha llevado a acreditados
crticos a negar cualquier significacin moral para los principios de legalidad11.
Hay quienes, intentando rescatar las tesis fullerianas, han mirado
fundamentalmente al principio de congruencia entre lo declarado por las reglas y la
accin de las autoridades para intentar justificar la afirmacin de que el derecho es
un orden social dotado de una singular significacin moral12. El propio Fuller (1969:
209) parece que pensaba que se era el camino, pues en su Respuesta a los
crticos, afirm que ese principio junto con la generalidad era clave para distinguir
el control gerencial del jurdico.
Pese a la importancia del principio de congruencia entre la accin de los
gobernantes y sus reglas, no parece que sea el elemento clave de la singularidad
del orden jurdico, ni la razn de su dimensin moral, dado su carcter operativo.
Esto es, la congruencia de la accin de los poderes pblicos con las reglas es algo
posterior a las reglas mismas, pues se plantea en la relacin entre las reglas y las
acciones de los gobernantes, es decir, cuando las reglas ya formuladas aparecen
entre los presupuestos de las decisiones de los gobernantes.
As las cosas, la tesis estrella de Fuller queda en una situacin muy
comprometida. Es difcil aspirar a que se valide la afirmacin de que la legalidad es
algo moralmente valioso si no se ha definido con precisin qu es la legalidad y si
las referencias a su valor moral parecen radicar ms en la adhesin de los
gobernantes a las reglas legales que en las propias reglas. Para alcanzar la cota
9
Respecto de la prospectividad, no es, segn Fuller (1969: 209), posible en contextos gerenciales,
pues no tiene sentido recibir del superior-gerente hoy la indicacin de hacer algo ayer.
10 Es curioso porque contribuye a la confusin entre rdenes jurdicos y gerenciales que Fuller (1969:
209) admita cierta reciprocidad en la relacin del gerente con sus subordinados: si el superior presiona
demasiado a los subordinados, los confunde o los acusa falsamente de no haber seguido sus
instrucciones, quizs la moral de los subordinados se resquebraje y no sirvan tan bien al superior como
lo haran de otro modo. Es ms, es posible incluso que abandonen su puesto y desistan de participar
en el proyecto o que se revuelvan contra el gerente. Esa reciprocidad y la autorrestriccin que el
gerente pudiera decidir poner en prctica son, sin embargo, congruentes con la dimensin vertical de la
relacin gerencial entre quien da una orden y quien la obedece.
11 De hecho, hay quien opina que pueden resultar tremendamente tiles al gobernante para lograr sus
propsitos, incluso si stos son singularmente perversos Al respecto, Kramer (2004: 69) para quien al
gobernar conforme a los principios de legalidad: (1) se facilita la transmisin clara y concisa de las
rdenes a la poblacin posibilitando as su cumplimiento; (2) se ofrecen incentivos a la obediencia al
asegurar cierta correlacin entre el cumplimiento de lo dispuesto y la inmunidad respecto de la
coaccin pblica; y (3) se facilita la coordinacin de los agentes mismos de la autoridad posibilitando
que lleven a la prctica proyectos de gobierno a gran escala. Segn Kramer, esto sera suficiente para
justificar la tesis de que los gobernantes injustos tienen razones basadas en el propio inters para
acatar los principios de legalidad, lo que, a su vez, demuestra la neutralidad moral del derecho.
12 Simmonds (2002: 231, 2004: 108 o 2005: 79) lo hace as en su debate con Kramer a propsito de si
los gobernantes injustos tienen razones para acatar los principios de legalidad. Este debate ha versado
fundamentalmente sobre argumentos relativos al principio de congruencia, tratando de determinar si el
hecho de que los gobernantes perversos acten conforme a lo que haban anunciado incentiva o no la
obediencia de sus sbditos hacia sus reglas, lo que, de paso, les facilitara la consecucin de sus
objetivos inicuos. Al respecto, las tesis de Kramer pueden encontrarse en Kramer, 1999: 69-71, 2004:
85 o 2006: 167. Un repaso crtico del debate en Pea Freire, 2014: 891 y ss.

61
ANTONIO PEA FREIRE
filosfica a la que la tesis aspira, sera necesario, primero, ser muy preciso en la
definicin exacta de los principios de legalidad, esto es, de las condiciones de
concebibilidad o posibilidad de los rdenes jurdicos, para luego mostrar el
fundamento de su dimensin moral, dos tareas relacionadas aunque distintas entre
s. Mi objetivo aqu va referido bsicamente a la primera de ellas. Me referir, en
primer lugar, a un aspecto de la legalidad que considero bsico en el sentido de que
todos los dems principios son sus atributos, incluyendo el relevante principio de
congruencia con la accin estatal. La idea es bien simple: la primera condicin para
poder afirmar que un individuo est en un marco de legalidad o que un grupo social
est gobernado en condiciones compatibles con la legalidad es que existan reglas
que establezcan lo que se puede o no se puede hacer. La idea de regla es pues
clave para comprender qu es la legalidad y, por tanto, para valorar sus potenciales
dimensiones morales. Para comprender adecuadamente esa nocin ser necesario
combinar algunas de las afirmaciones que Fuller, en su anlisis de los principios de
legalidad, realiz bajo las denominaciones de la generalidad del derecho y el de
leyes que exigen lo imposible, es decir, hay que partir de los principios de
generalidad y posibilidad. La tarea no es fcil, pues, como veremos, la presentacin
del principio de generalidad fue particularmente descuidada por Fuller, quizs por
considerarlo el ms obvio de todos. Finalmente, una vez definido el principio bsico
de la legalidad y tras mostrar que la legalidad es ininteligible sin una comprensin
adecuada de la nocin misma de regla, veremos cmo ya, en ese nivel, se
manifiesta la significacin moral del derecho que Fuller intuy.
2. Reglas y legalidad
2.1. El principio de generalidad segn Fuller
De los principios de legalidad, entre ellos los principios de generalidad y posibilidad,
nos habla Fuller de modo fragmentario en distopas, alegoras y referencias a casos,
reales o imaginarios, aparentemente de poca trascendencia. Centrndonos en la
idea de generalidad, sabemos, por ejemplo, que fue un dficit de generalidad una de
las razones por la que Rex, el protagonista de su conocida alegora del monarca
reformador, fracas en su intento de crear un orden jurdico. Como es sabido, Rex,
tras derogar todo el derecho vigente, no llega a alumbrar un orden jurdico nuevo,
pues no es capaz de elaborar las ms simples generalizaciones en sus leyes.
Tampoco logra hacerlo cuando decide resolver caso a caso los conflictos suscitados
entre sus sbditos, pues no llega a alumbrar patrones implcitos que hubieran
podido ser detectados y empleados por sus sbditos como guas ciertas de
comportamiento (Fuller, 1964: 34).
Desde un punto de vista terico, el apartado que Fuller (1964: 46-49) dedica
a la generalidad es poco clarificador. Contiene apenas unos prrafos en los que se
dan cita lo que parecen ser enunciaciones expresivas de la voluntad de estar
construyendo algn rasgo absolutamente definitorio de lo que es un orden jurdico,
junto a referencias a experiencias y casos que no dan para conformar una definicin
cannica elemental.
Hay, no obstante, una idea que me parece interesante, ms por su
expresividad y por el modo enftico en que Fuller la presenta que por su carga
terica y que bien podra ser el punto de arranque desde el que empezar a elaborar
una teora de la generalidad como principio de legalidad. La idea en cuestin es la
siguiente: el primer requisito que debe cumplir cualquier orden social para gobernar
el comportamiento humano en condiciones que tpica e inequvocamente
consideramos como un caso de orden jurdico es que haya reglas (there must be
rules). Que un orden jurdico es, como mnimo, algo compuesto por reglas parece,
62
ANTONIO PEA FREIRE
como el propio Fuller (1964: 46) seala, una obviedad13. Una regla secreta puede
ser secreta, pero ser secreta no deja de ser un atributo de la regla. Una regla
secreta, por ejemplo, es an una regla y un orden formado por reglas secretas
parece fracasar como orden jurdico de un modo distinto al que fracasara un orden
social que no contuviese reglas.
Sin embargo, ni la denominacin ni la idea comn de generalidad parecen
candidatas aptas para transmitir esa intuicin. Como ocurre con la publicidad, las
reglas podrn ser o no generales o serlo ms o menos y ambos casos son distintos
de aqul en el que no hay reglas. Dicho de otro modo: qu sea una regla es algo
distinto de su generalidad, pues esto, como ocurre con los otros requisitos de
legalidad, apunta ms a un atributo que a un rasgo definitorio de la nocin misma de
regla.
Antes de seguir precisando el sentido de esa dimensin absolutamente
central para el xito de los sistemas jurdicos a la que Fuller podra haberse referido
al decir aquello de que there must be rules, distinguir entre la universalidad y la
generalidad, porque frecuentemente aparecen confundidas y porque son solo
algunos aspectos de la segunda los que me interesan.
2.2. Generalidad y universalidad

Existe cierta confusin entre los autores que han tratado el tema de la generalidad
de las reglas con inquietudes anlogas a las fullerianas al momento de analizar el
sentido de este principio de legalidad. Hart (1961: 26-27), por ejemplo, se refiri a
las diferencias existentes entre el detngase del polica y el modo normal de
operar del derecho. El derecho opera tpicamente indicando un tipo general de
conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que
cumplan lo prescrito. El control jurdico, afirmaba Hart, es control mediante directivas
que son, en ese doble sentido, generales14. Raz (2009: 215) considera que el
Estado de derecho no es incompatible con la existencia de normas particularizadas,
siempre que el marco que define las potestades y deberes de aquellas autoridades
a las que se confiere la potestad de crear normas particulares est claramente
definido y sea estable. Kramer (2007: 109-110) afirma que la generalidad se define
en funcin tanto del tipo de accin a que se refiere la directiva como en funcin de
los sujetos cuya conducta regula. La generalidad es incompatible con las normas
referidas a acciones especficas y con las directivas particularizadas, esto es,
dirigidas a sujetos particulares. Las normas generales tpicamente se aplican a tipos
de conducta y no a casos particulares de comportamiento y tambin a categoras
generales de sujetos en lugar de a individuos particularizados.
Estas referencias sirven para ilustrar la confusin que existe entre
generalidad y universalidad de las reglas. Fuller (1964: 47) llam la atencin sobre el
hecho de que, en ocasiones, la idea de generalidad se vincula con la universalidad,
es decir, con la exigencia de que las reglas se refieran a clases generales de
individuos, que no contengan nombres propios o de que no existan leyes privadas o
especiales. Advirti tambin que esto est vinculado ms bien el principio de
equidad (fairness) en el trato y que no era exactamente la generalidad que l
consideraba condicin necesaria para la existencia de los rdenes jurdicos.
En efecto, las referencias de Fuller a la difcil relacin entre la idea de
derecho y la existencia de leyes privadas o de legislacin especial apuntan a
aspectos relativos al mbito de validez personal de las normas, esto es, a quines
13
14
Un planteamiento similar en Radin, 1989: 785.

En el mismo sentido, muy expresivamente, en Hart, 1958: 622-623.

63
ANTONIO PEA FREIRE
se refieren las normas y a si son normas universales o particulares en el sentido de

si sus previsiones van dirigidas a todos, a todos los miembros de una categora o si
existen disposiciones particulares aplicables solo a algunos individuos o incluso a un
solo individuo. La universalidad depende, para Fuller, del nmero de destinatarios
de las reglas, mientras que la generalidad parece ms bien un aspecto definitorio de
las reglas como tales, independientemente del nmero de sujetos a los que se
dirijan.
Por mi parte, tambin distinguir entre generalidad cuyo significado es
precisamente lo que intento determinar en este trabajo y universalidad de las
reglas. La universalidad atae exclusivamente a los destinatarios de las reglas y, en
particular, a la mayor o menor extensin de su mbito de validez personal. Son
reglas universales las que se refieren a todos sus potenciales destinatarios, como
ocurre con las reglas que se refieren a todos sin distincin o a todos los integrantes
de una categora (todos los espaoles, todos los mayores de edad). En el extremo
opuesto, tendramos a las reglas nominales, que son aquellas que identifican a sus
destinatarios por su nombre propio o algn otro atributo personal15. Entre ambos
extremos quedaran reglas que, de algn modo, singularizan un grupo dentro de otro
mayor (los espaoles naturalizados, los contribuyentes que estn al corriente de sus
obligaciones fiscales), que podran ser consideradas particulares o universales16,
segn se miren desde la perspectiva de la categora mayor o se valore el hecho de
que se refieren a todos los miembros de la subcategora17. La
universalidad/particularidad es algo distinto de la generalidad/especificidad o
concrecin que, como veremos, depende de otros factores18, aunque entre ellos
est la propiedad que define a los destinatarios, pues una regla podra no
especificar exactamente a quin o cuntos se refiere por referirse a ellos de un
modo abierto y sera una regla general, aunque finalmente acabase dirigida solo a
un individuo una vez que el rasgo se hace concreto19.
En suma, lo que interesa destacar de momento es que la generalidad en
tanto que condicin de legalidad no es equivalente a la universalidad de las reglas:
la universalidad apunta a la necesidad de que las normas se refieran a todos los
miembros de un grupo o, al menos, a amplias clases de individuos. La generalidad
tampoco es exactamente lo mismo que la impersonalidad de las reglas: como se
sigue de Fuller, un sistema de reglas particulares e incluso personalizado, como el
que resulta de un contrato laboral20, podra ser general en el sentido que va a
15 No contemplar el absurdo de una regla que se refiriese a todos los seres humanos por su nombre y
apellidos, que sera nominal pero universal.
16 Como seala Schauer (1993: 79), las generalizaciones son relativas, pues lo particular en un mbito
puede ser general en otro.
17 En este punto, consideraciones analticas y valorativas se cruzan: por lo general, se considera
particular a la regla que establece, sin una justificacin suficiente, un trato diferenciado para los
integrantes de una subcategora. La universalidad/particularidad de la regla en este caso, parece
solaparse con los juicios de valor relativos a la discriminacin.
18 De este modo espero evitar la confusin a la que lleva la ambigedad terminolgica de propuestas
como, por ejemplo, la de Laporta (2007: 88-89) quien distingue entre generalidad aplicada a la accin
que es contenido de la regla, generalidad aplicada al destinatario, para aadir adems un poco clara
referencia a la universalidad como propiedad de las reglas relativa a su forma lgica.
19 Es lo que ocurrira, por ejemplo, si alguien dice que quien haya traicionado al lder, deber y,
finalmente, resulta haber solo un traidor. Es una regla general, aunque termine proyectndose solo
sobre un sujeto.
20 Hay una complicacin adicional con esa referencia (Fuller, 1964: 47) y alguna otra anloga (Fuller,
1964: 125), en la que se admite la posibilidad de un sistema legal (system of law) que regulase el
comportamiento de un solo individuo a ttulo particular (single named individual). Esta referencia es una
fuente de problemas, pues la posibilidad de un orden jurdico con un solo destinatario es altamente
implausible y suscita, como poco, una mueca de extraeza en el lector. Esta objecin podra
superarse, sin embargo, si leemos las referencias de Fuller a la generalidad de los sistemas de leyes
dirigidos a un individuo como consideraciones relativas a la relacin de legalidad y no directamente a

64
ANTONIO PEA FREIRE
explicarse inmediatamente, porque la generalidad de una regla no depende del

nmero de sujetos presentes en la relacin, sino, en todo caso, del modo en que se
singularizan y porque, incluso en el caso de que fuera una regla nominal, hay otros
elementos la accin y la condicin de aplicacin que podran hacer de esa regla
una regla general.
2.3. Legalidad y reglas: capacidad para actuar, posibilidad y autoaplicacin

Segn Fuller (1964: 34), Rex fracas porque no supo alumbrar patrones de ningn
tipo a partir de sus exigencias o decisiones. No es fcil saber qu es lo que Fuller
intent transmitir con esas referencias a patrones de algn tipo (patterns
whatsoever). El motivo, l mismo lo dice, es que es raro que un procedimiento para
el control del comportamiento de alguien no llegue a formular siquiera algn
estndar, generalizacin o patrn, aunque sea bsico. Es difcil encontrar ejemplos
de reglas-absolutamente-no-generales, pues hasta las rdenes ms simples y
singulares, cuando se multiplican para un mismo individuo o se dirigen a colectivos
amplios de destinatarios, terminan presentando cierta dimensin general o, al
menos, eso es lo que tratarn de identificar sus destinatarios.
Esta tendencia de los individuos a la identificacin de patrones generales a
partir de lo que podran ser rdenes absolutamente especficas no es solo una
dificultad para encontrar directivas de este tipo. Es, en especial, prueba de un rasgo
importante de la nocin de regla y del proceso por el que se somete a reglas el
comportamiento de un individuo. Ordenar algo o dar una regla no es una actividad
unidireccional que se proyecta de un sujeto a otro que recibe el impacto de las
rdenes del primero, sino un complejo proceso de comunicacin entre emisor y
destinatario, donde existen relaciones y expectativas recprocas, siendo la
propensin a la generalizacin una de esas expectativas (Fuller, 1964: 48). Quien
ordena ha de ser capaz de anticipar la reaccin que tendrn sus palabras en el
destinatario y de elaborar un mensaje teniendo en cuenta el modo en que ser
entendido por su destinatario para que as sus trminos den lugar a la reaccin
deseada; del mismo modo, quien obedece ha de poder distinguir entre las acciones
que sern percibidas como instancias de cumplimiento de lo dispuesto y las que no
y, a veces, incluso de anticiparse al mandato identificando las situaciones en la que
tpicamente es ordenado21.
En efecto, normalmente quien da una orden o una regla manifiesta lo que
quiere formulndolo en un mensaje y sabe que tiene un destinatario que lo recibe,
que lo entiende, lo interpreta y usa integrndolo en su razonamiento prctico para
orientar su propia conducta. Lo que no hace quien condiciona a otro mediante reglas
es accionarlo o manejarlo como si fuera una herramienta o actuar sobre l como si
fuera un cuerpo inerte. En su lugar, emite una directriz a travs de la que espera que
sea el mismo destinatario el que se comporte y cause el efecto que el emisor desea.
Esa distincin elemental entre condicionar a otro influyendo su comportamiento
mediante rdenes o reglas y condicionarlo fsicamente est presente en muchos
conceptos caractersticos del lenguaje normativo. Por ejemplo, juzgar a alguien por
su incumplimiento, dir Fuller (1969: 162-63) ms adelante, sugiere esta idea, pues
los rdenes jurdicos como tales. De acuerdo a esta lectura, Fuller, al presentar esas ideas sobre la
generalidad y la particularidad, no estara definiendo directamente qu es un orden jurdico, sino qu es
una relacin de legalidad. Una relacin, de un modo mucho ms natural que un orden, puede serlo
entre dos sujetos: entre empresario y trabajador existe, en efecto, una relacin, pero no orden o
sistema de derecho, y no hay problema alguno en considerar que esa relacin es de legalidad si est
definida en reglas, particular por el nmero de sujetos implicados y general en funcin del contenido de
las normas que la definen.
21 Parece que ocurre as, como advierte Fuller, incluso en casos muy rudimentarios, como el dame la
pata dirigido a un perro.

65
ANTONIO PEA FREIRE
se juzga a quien tiene capacidad para actuar, mientras que a aquellos a los que no
se les supone esa capacidad no son juzgados, sino que son accionados (we no
longer judge a man, we act upon him). La distincin entre gobernar por reglas y
accionar, como veremos, es particularmente relevante en el anlisis que sigue.
Con esas consideraciones en mente, me propongo comenzar la
reconstruccin terica del sentido elemental de la legalidad partiendo de la siguiente
idea: la primera condicin de la legalidad, esto es, la propiedad de un orden social
que permite clasificarlo como un orden jurdico, es que haya reglas, es decir, que
haya directivas o estndares de comportamiento que (a) se refieren a acciones de
agentes con capacidad para comprender la regla y actuar en consecuencia; (b) que
se refieren a acciones posibles; y (c) que no acotan con total precisin todos los
elementos de la regla concretamente, la accin exigida, sus condiciones de
aplicacin o los sujetos a los que se dirige, sino que dejan abierto un margen que
hace posible la autoaplicacin de la regla por el agente.
Esta explicacin de la nocin de regla y del sentido elemental de la legalidad
no pretende, ni mucho menos, agotar la definicin de lo que sea una regla y menos
an de una regla jurdica, sino simplemente destacar el sentido del principio
elemental que define la relacin de legalidad tal y como fue esbozada por Fuller,
para poder comprobar despus cul es su significacin moral. Es seguro que la
definicin y las consideraciones que siguen pueden ser cuestionadas desde
diversos flancos por incompletas, aunque espero que ese tipo de crticas no les
impidan cumplir con su objetivo que es, insisto, precisar el sentido elemental de la
relacin de legalidad. Teniendo siempre presente ese objetivo, veamos la nocin
con ms detalle.
Acciones de agentes con capacidad para comprender las reglas y actuar en
consecuencia
Como hemos anticipado anteriormente, suena trivial afirmar que un orden
jurdico est formado por reglas referidas a acciones de sus destinatarios. Pese a
ello, ese aspecto elemental nos pone sobre la pista de algunos rasgos importantes
de la relacin de legalidad. La relacin de legalidad es la relacin que se da entre
dos o ms sujetos en la que lo que uno o algunos de ellos permiten hacer a los otros
o lo que pueden hacerse recprocamente est definido por reglas. Las reglas son
patrones de comportamiento que se dirigen a los sujetos en tanto que agentes, es
decir, que presuponen que tienen capacidad para actuar por s mismos. Las reglas
no pueden referirse a entes inanimados (clima, no te calientes), ni tampoco a seres
vivos que carecen absolutamente de capacidad de actuar22. Tampoco tiene sentido
considerar como reglas a las exigencias formuladas a recin nacidos o a quienes
son absolutamente incapaces de comprender o gobernarse, por ejemplo, por haber
sufrido severos daos neurolgicos. Tpicamente, las reglas se dirigen a individuos
con capacidad para comprender su sentido y de actuar en consecuencia.
Adicionalmente, podemos considerar la posibilidad de que las reglas se dirijan a
entidades formadas por diversos individuos en tanto que a la entidad como tal se
impute una respuesta decidida por todos o algunos de sus miembros integrantes23.
22
Dejo abierta la posibilidad de que, en ciertos casos, algunos animales tengan la capacidad para
comprender y abstraer lo que se les exige y de responder y comportarse en modos elementalmente
similares a los caractersticos de los agentes humanos ante las reglas.
23 No me pronuncio sobre la posibilidad de gobernar mediante reglas el comportamiento de entes sin
estructura formal rectora, como, por ejemplo, la humanidad o las generaciones presentes o futuras. En
ocasiones, sin embargo, se considera a estos entes o abstracciones como sujetos de reglas, como
cuando se afirma, por ejemplo, que las generaciones actuales tienen deberes hacia las futuras o que la

66
ANTONIO PEA FREIRE
Acciones posibles: el principio de posibilidad

Las reglas condicionan el comportamiento de los individuos en aspectos
sobre los que tienen capacidad rectora, lo que presupone necesariamente que las
reglas se refieren necesariamente a acciones posibles. Una accin es posible
cuando tiene una alternativa y ser posible para el individuo cuando la realizacin de
la accin exigida o de su alternativa queda bajo su control rector en tanto que
destinatario de la regla. Desde un punto de vista conceptual elemental, las reglas
son enunciados directivos que han de ir referidos a comportamientos posibles. Igual
que no son reglas las directivas referidas directamente a entes inanimados
obviamente carentes de capacidad rectora, tampoco lo son las que, aunque dirigidas
a individuos con capacidad de actuar por s mismos, no la presuponen por apuntar a
comportamientos imposibles. Es evidente que este aspecto est conceptualmente
vinculado a la capacidad para actuar de los individuos, pues uno no tiene capacidad
para evitar lo que necesariamente se producir o para dar lugar a lo que no se
producir porque es imposible.
No tiene sentido, por ejemplo, una regla claramente referida a un individuo
con capacidad de actuar pero que le exige hacer algo imposible (t, impide que el
planeta rote). Tampoco lo tiene ordenar a un agente ser o no ser algo que no puede
ser o no ser, ni ordenar hacer o dejar de hacer algo que no se puede hacer o dejar
de hacer. Supuestas reglas que prohibiesen a los individuos envejecer o morir o
controlar a voluntad su temperatura corporal no tienen sentido. Estas reglas son
absurdos conceptuales; son prescripciones fallidas a un nivel elemental.
Existe cierta tradicin en la teora del derecho relativa a la posibilidad del
contenido de las normas jurdicas. Bobbio (1956: 157) seal, por ejemplo, que
cualquier accin posible puede ser el contenido de una norma jurdica, pero que no
pueden serlo las necesarias, porque las normas al respecto seran irrelevantes, ni
las imposibles, pues seran inejecutables. Las acciones naturales que el hombre, por
necesidad natural, no est en posicin de cumplir o incumplir y que son
independientes de su voluntad no pueden ser el objeto de ningn tipo de regla de
conducta ni tampoco de normas jurdicas. La exhaustiva definicin de accin de
Wright (1963: 53 y ss.) y su reconstruccin del concepto de las prescripciones
tambin presuponen ese rasgo, pues van referidas exclusivamente a agentes que
tienen capacidad para producir o evitar un estado cosas en el mundo que habra
sido de otro modo sin su intervencin.
Este aspecto tan crucial tampoco est ausente en la definicin de la relacin
de legalidad de Fuller, quien se refiri a la posibilidad como una de sus condiciones,
aunque no lo hace al analizar el rasgo obvio de la legalidad que est implcito en la
afirmacin de que existen reglas, sino algo ms adelante, como una condicin
adicional a la existencia de reglas. Para Fuller (1964: 70), las normas de un orden
jurdico no deben de exigir acciones imposibles. Un conjunto de disposiciones que
exigiesen a sus destinatarios hacer cosas imposibles no es, por razones
conceptuales, un orden jurdico. Esta idea le pareca evidente hasta el punto de que
a Fuller le resultaba muy difcil imaginar a una autoridad, incluidos los ms
perversos dictadores, dispuesta a exigir a aquellos a quienes gobiernan que hagan
lo imposible. Fuller considera que la idea de exigir lo imposible es un absurdo
impropio de gobernantes que estn en su juicio. Incluso plantea la hiptesis de que
se pueda interpretar todos los dems requisitos de legalidad a la luz del principio de
posibilidad, en tanto que, por ejemplo, una ley retroactiva es una ley imposible de
humanidad tiene tales o cuales deberes hacia otras criaturas o hacia el planeta. En principio parece
ms una forma de sincdoque que una relacin normativa estricta.

67
ANTONIO PEA FREIRE
cumplir, lo mismo que una ley secreta o incoherente, si bien aclara que los expone
de manera separada para ofrecer ms claramente la gua prctica sobre la conducta
que se sigue de cada uno de los requisitos.
Ms all de las referencias ticas a rasgos del agente o a los desvaros
autocrticos de gobernantes que parecen haber perdido el juicio24, es claro que la
posibilidad de la accin est vinculada con la nocin ms elemental de regla.
Ordenar algo imposible no es solo una afrenta a la dignidad de los individuos o un
signo de locura; quien lo hace comete un error, por as decirlo, ms elemental. Una
regla cuyo contenido es una accin imposible es algo distinto de una regla inestable
o secreta, pues sta es una regla al menos en un sentido abstracto o formal, esto
es, desligada de su contexto y circunstancias y atendiendo exclusivamente al
sentido de sus palabras. Sin embargo, no hay regla all donde se exige a los
individuos hacer lo que es imposible hacer. Una regla cuyo contenido es imposible
es una regla conceptualmente fallida, lo que debera de llevarnos a negar la
naturaleza misma de regla a enunciados de ese tipo. El principio de posibilidad ms
que un aadido a la idea elemental de regla, es parte de la misma.
Accionar y regular: las reglas autoaplicables
La tercera dimensin de la nocin de regla, que es tambin una condicin de
la legalidad, es la posibilidad de autoejecucin o autoaplicacin. Explicar qu son
reglas autoaplicables exige que consideremos de nuevo el sentido de la distincin
existente entre accionar o manejar a alguien y regular su comportamiento. No es lo
mismo someter a reglas el modo en que se comporta un individuo que manejarlo o
accionarlo para lograr que adopte una posicin dada o para desplazarlo del lugar en
que se encontraba. Como vimos, esa segunda actuacin parece difcilmente
compatible con el lenguaje y los conceptos normalmente vinculados con la
promulgacin y ejecucin de las reglas. Quien es movido fsicamente no est
obedeciendo nada, ni el resultado es catalogable al cumplimiento de lo dispuesto:
simplemente es alguien que, como si fuese un objeto, ha sido movido de sitio.
Una definicin adecuada de la nocin de regla debera de formularse de
modo que excluyese de su referencia a las reacciones y situaciones que fuesen
asimilables al mero desplazamiento o a la manipulacin fsica de los individuos. Las
reglas tpicamente se dirigen a sujetos a los que se presupone capacidad rectora y
adems hacen uso de esa misma capacidad para que sea el propio sujeto el que
ejecute primariamente la regla. Cuando se ordena a alguien que haga algo,
confiamos en su capacidad para entender lo que de l esperamos y en que motu
proprio ejecutar las acciones precisas para lograr el resultado deseado. Las reglas
genuinas a diferencia, como veremos, de rdenes mucho ms simples y precisas
cuyo estatus normativo es controvertido normalmente dejan cierto margen para la
intervencin de su destinatario, que tendr que decidir, por ejemplo, si est afectado
por la regla, qu es exactamente lo que le exige, cundo cumplirlo o cmo. Por
estas razones, las reglas son autoaplicables. Esto, como vamos a ver, no es una
simple constante estadstica o una regularidad ms o menos firme, sino una genuina
necesidad conceptual.
Para analizar el sentido de la autoaplicabilidad de las reglas, me valdr del
anlisis de las prescripciones llevado a cabo por Wright (1963: 53 y ss.) y, en
concreto, de tres de los elementos que son caractersticos de su estructura: el
24 Lamentablemente ms frecuentes de lo que normalmente se presupone, pues cuando se condena a
alguien no por lo que hizo, sino por lo que es y que no puede dejar de ser, se le est condenando por
algo imposible.

68
ANTONIO PEA FREIRE
destinatario o sujeto pasivo, el contenido de la prescripcin y sus condiciones de

aplicacin. El sujeto pasivo es el agente o agentes a quienes se dirige
primariamente la prescripcin. El contenido est en relacin con las acciones o
comportamientos referidos en la formulacin de las prescripciones y, en concreto,
con las acciones que se caracterizan como obligatorias, prohibidas o permitidas. La
condicin de aplicacin, por su parte, es la circunstancia o estado de cosas que
tiene que darse para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de
la prescripcin. Veamos ahora los distintos modos de presentacin de estos tres
elementos.
Es posible que los tres elementos citados estn acotados con total
precisin: imaginemos una prescripcin dada a un individuo a ttulo
nominal para que acte en un sentido unvoco en unas condiciones
definidas tambin con total precisin. Llamar directivas especficas a
este tipo de prescripciones. Su forma cannica sera la de T, haz esto
ahora, como en Usted, vyase de clase ahora mismo o Cllate ya.
Como vimos antes, la especificidad no tiene nada que ver con el nmero
de sujetos afectados por la regla: una directiva especfica no es
necesariamente una directiva particular, nominal o individual, pues son
posibles directivas especficas universales. Las directivas especficas
pueden dirigirse a un nico sujeto o a varios identificados nominalmente,
pero tambin son posibles directivas especficas universales cuando van
dirigidas a todos los sujetos de un grupo o categora identificada
especficamente25 o a todos, absolutamente todos, sus potenciales
destinatarios, como ocurre con reglas que se dirigiesen a todos los
ciudadanos o a todos los seres humanos exigindoles hacer algo
especfico en unas condiciones concretas.
Distinta a una directiva especfica es aquella directiva que deja abiertos
uno o varios de los elementos referidos contenido, sujeto pasivo o
condiciones de aplicacin, que no quedan definidos con la precisin
caracterstica de las directivas especficas. As ocurre, por ejemplo, en
los siguientes casos: Los cnyuges deben amarse y respetarse siempre
o los que estn en el templo se comportarn de modo respetuoso
durante la misa son reglas especficas en cuanto a sus condiciones de
aplicacin (siempre o durante la misa) y sus sujetos pasivos (los
cnyuges, los que estn en el templo), pero abiertas en lo que al
contenido se refiere: qu es amarse o una actitud respetuosa es algo
abierto conceptualmente e indeterminado pragmticamente. T, no
fumes cuando eso pueda molestarme es precisa en lo que al sujeto
pasivo y a la accin exigida se refiere, pero deja a su destinatario margen
interpretativo para determinar en qu casos se da la condicin de
aplicacin, es decir, cundo fumar podra molestar. Por ltimo, pensemos
en un contexto en el que quien manda dice los no sean leales a mi
persona, harn esto ahora o sern castigados y donde esto y ahora
estn definidos con total precisin. Esta norma se dirige a todos los
destinatarios usuales de las normas de su emisor, pero hace condicional
su consecuencia al hecho de formar parte de una categora especfica e
ingresar en esa categora depende del criterio de los destinatarios. El
resultado es que la categora a quienes finalmente se aplica la norma es
abierta. No es posible cuestionar lo que hay que hacer (esto) o cundo
25
La regla los que midan ms de 150 cm de altura harn esto ahora se refiere a un nmero muy
extenso de sujetos, pero es especfica, pues acota a sus destinatarios con precisin geomtrica. Una
regla formulada en esos trminos es pragmticamente equivalente a otra que se refiriese por sus
nombres y apellidos a quienes miden ms de 175 cm.

69
ANTONIO PEA FREIRE
hay que hacerlo (ahora), pero uno s podra cuestionar si forma parte de
la categora de sujetos llamados a hacerlo en funcin del modo en que se
ha comportado. Los que se juzguen a s mismos como leales no se
considerarn destinatarios de la norma ni sujetos pasivos del deber de
hacer. Quienes se juzguen a s mismos como no leales sabrn que
tienen la obligacin de hacer esto ahora y que, en su caso, podran ser
castigados legalmente si no lo hacen.
Lgicamente sera posible que dos de los tres elementos o los tres
quedasen abiertos. Este ltimo caso se da, por ejemplo, en los que no
se hayan esforzado lo suficiente con anterioridad debern que hacer un
esfuerzo complementario en cuanto las circunstancias lo permitan,
donde destinatarios, contenido y condiciones de aplicacin estn
abiertos. Este tipo de directivas son, en cierto modo, justo lo contrario a
las especficas.
La diferencia entre las directivas especficas y las generales o no especficas

que se sigue de este anlisis26 es evidente: las directivas generales dejan un
espacio para la intervencin del destinatario en la aplicacin de la regla; de hecho, lo
presuponen necesariamente como una necesidad conceptual27. Este tipo de reglas
solo son posibles si presuponemos que los individuos a los que podran dirigirse
tienen capacidad para determinar por s mismos si son o no destinatarios de cada
regla, la accin o acciones concretas que las reglas exigen y si se dan o no sus
condiciones de exigibilidad o aplicacin. Este tipo de sujeto tambin ser capaz de
autoejecutar la regla, es decir, de valorar lo que ha de hacer y decidir si lo hace. Es
por esto que son reglas autoaplicables.
Son paradigmticamente autoaplicables las normas jurdicas, como nos
recuerdan Hart y Sacks (1958: 115), pues son directivas generales con autoridad
que normalmente se expresan mediante palabras abstractas, esto es, relativas a
categoras o conceptos que van ms all de experiencias fsicas directas. Las
normas jurdicas o leyes (laws) no se refieren a cada instancia de cada caso de
manera nominal o indexical, sino en abstracto, a todas las instancias de un caso
relevante ofreciendo as gua sobre lo que habr de hacerse en el futuro cuando se
d la situacin relevante. La autoaplicacin es una operacin jurdica elemental y el
procedimiento bsico a travs del que el derecho se expresa operativamente. La
autoaplicacin tiene las siguientes condiciones:
Se parte de la formulacin de una directiva cuyo contenido ha de ser

determinable y conocido por su destinatario primario.
El destinatario debe ser capaz de identificar y debe identificar
efectivamente los hechos y las dems circunstancias que hacen que la
regla sea aplicable a la situacin en que se encuentra.
Debe de ser capaz y estar dispuesto a obedecer.
Sin embargo, es dudoso que las directivas especficas sean autoaplicables,

pues dejan poco o ningn margen a la autoaplicacin28. Hay pocas diferencias entre
26 Un planteamiento alternativo es el de Laporta (2007: 85- 103), que, como ste, est estructurado en
funcin de los elementos de las prescripciones de Wright, si bien Laporta distingue adems entre
normas de conducta y reglas de competencia.
27 En un sentido similar, el anlisis de Schauer (1993: 73, 82), para quien las reglas, a diferencia de las
rdenes, se refieren a tipos y no a casos particulares.
28 Podra parecer que hay cierta tensin entre las exigencias de claridad, por ejemplo, asociadas a la
legalidad penal y la idea de generalidad aqu defendida, esto es, podra parecer que defiendo que los
enunciados de las reglas sean imprecisos. Nada ms lejos de la realidad. La solucin a esta aparente
paradoja puede encontrarse en el anlisis de Laporta de la nocin de regla caracterstica del imperio de
la ley. Laporta (2007: 87-88) seala que ciertos elementos de las reglas contenido, condicin de

70
ANTONIO PEA FREIRE
el modo en que impactan las directivas especficas sobre el comportamiento de sus

destinatarios y lo que sucede cuando son manejados o movidos a hacer algo.
Exigirle a alguien que haga algo al modo de las directivas especficas, por ejemplo,
que se mueva o que entregue su cartera y moverlo uno mismo o cogerle la cartera
directamente son situaciones parecidas. No se espera ninguna participacin
significativa del sujeto pasivo en la ejecucin de la regla; no se espera que
considere la regla como una razn para actuar en el sentido exigido integrndola en
su razonamiento prctico. De hecho, ni siquiera se espera que razone. Lo nico que
se espera es que se mueva, esto es, que ejecute los movimientos fsicos que dan
lugar a la aparicin de un estado de cosas que coincida con el contenido en la regla.
En la medida en que las directivas especficas pueden llegar a ser
equivalentes a la simple causacin de una reaccin en su destinatario y la medida
en que consideremos que la autoaplicacin es una propiedad definitoria de las
reglas, su estatus en tanto que reglas es discutible. Parece que una caracterstica
relevante de las reglas es que aspiran a condicionar el razonamiento de un agente
para que ste se comporte en un sentido dado29. Sin embargo, no es lo mismo ser
directamente movido por un agente o causa externa que obedecer la regla que
ordena moverse. La relacin entre quien mueve y quien es movido no es la misma
que existe entre quien obedece una regla que ordena moverse y quien dio la regla.
En el primer caso no hay regla condicionante, en el segundo s. El impacto que las
reglas han de tener sobre los agentes no puede ser equivalente a aquella situacin
en la que uno es manejado o accionado para actuar en un sentido preciso.
Esta pasividad del destinatario se ve apenas alterada cuando las directivas
especficas se acompaan de una sancin o amenaza. Cuando alguien ha sido
requerido a actuar en un sentido especfico y no lo hace, pueden pasar varias cosas:
que sea fsicamente movido a actuar en el sentido exigido, que sea sancionado o
ambas a la vez. En el primer caso, la dimensin puramente causal o fsica y no
prctica de las directivas especficas queda puesta de nuevo de manifiesto. En el
segundo, es verdad que se abre cierto espacio a la participacin del agente en la
ejecucin de la directiva, pues podr elegir entre si es preferible ejecutar los
movimientos exigidos o sufrir las consecuencias anunciadas. Tanto en este caso
como en el tercero, la sancin aparece no tanto como un factor que pretende
reforzar el peso de la directiva en el razonamiento prctico de un agente
responsable, sino ms bien en un instrumento que garantiza que no sea necesaria
la intervencin del autor de la directiva quien, mediante la vinculacin de sanciones
graves a sus exigencias, se evita la molestia de tener que mover por s mismo a los
destinatarios de sus directivas. Salvo la marginal dimensin implcita en el
razonamiento de si se opta por evitar la sancin o no hacerlo, las directivas
especficas no se integran en el razonamiento del destinatario como
consideraciones o razones para la accin en ningn otro aspecto significativo. El tipo
de relacin que se define entre el emisor de una directiva especfica y su
aplicacin deben de ser claros, definidos y posibles de determinar. La idea, en efecto, es que las
reglas hagan posible la determinacin de sus elementos. La determinacin ha de ser posible en dos
sentidos: (a) no la determinan las reglas mismas, pues entonces seran directivas especficas y (b) que
su formulacin es compatible con la emisin de juicios relativos a su sentido o alcance susceptibles de
un anlisis racional, es decir, se puede discutir racionalmente sobre qu es exactamente lo que exigen.
Obviamente, si fueran muy imprecisas y permitieran cualquier interpretacin no sera posible formular
este tipo de juicios. Tampoco seran posibles algunas operaciones jurdicas bsicas, como reprochar el
comportamiento ilegal, juzgar, calificar algo como un ilcito o sancionar a alguien por un incumplimiento,
pues cualquier conclusin al respecto sera tan arbitraria como cualquiera de sus alternativas.
29 Hart (1961: 255) tena clara esta dimensin: si analizamos lo que de hecho va implicado en
cualquier mtodo de control social tanto en las reglas de juegos como en el derecho que consista
primariamente en pautas o criterios generales de conducta comunicados a clases de personas, de
quienes se espera que los entiendan y se ajusten a las reglas sin nuevas directivas oficiales.

71
ANTONIO PEA FREIRE
destinatario es unidireccional30, pues el emisor de la directiva pretende que sta

impacte en el sujeto pasivo y provoque el comportamiento deseado como si lo
hubiese manejado o manipulado l directamente.
Pensemos ahora en los rdenes jurdicos y en la relacin entre las nociones
de derecho o de legalidad y de reglas autoaplicables. Resultara totalmente
implausible atribuir la condicin de orden jurdico a un orden social
determinantemente compuesto por directivas especficas, esto es, a un orden social
que definiese lo que sus destinatarios tienen que hacer sujeto por sujeto, accin por
accin, ocasin por ocasin. La razn est en relacin con la necesidad de que, en
un marco de legalidad, las reglas hagan posible operaciones de autoaplicacin por
los destinatarios del orden jurdico31.
Un gobernante que se dirigiese puntualmente a cada uno de sus sbditos,
indicndoles en cada ocasin de modo preciso qu deben de hacer no es, ni de
lejos, el paradigma de orden jurdico. Hart y Sacks (1958: 115) contrapusieron con
claridad leyes que forman parte de los rdenes jurdicos y las directivas basadas en
experiencias fsicas directas. Las directivas especficas, en efecto, pretenden una
reaccin fsica directa y nada ms. No son, por ello, el caso central de las leyes o el
tipo de norma que forma un orden jurdico. Las leyes no son as: a diferencia de las
directivas especficas, son autoaplicables y normalmente se autoaplican, pues es
excepcional que requieran alguna intervencin oficial determinante (Hart y
Sacks,1958: 121). Identificar instancias particulares de la experiencia como casos
de disposiciones generales previamente formuladas es un elemento esencial del
modo en que opera el derecho y es algo que corresponde al destinatario primario de
las normas, es decir, a aqul a quien se dirigen de modo directo.
Las diferencias entre gobernar mediante directivas especficas y hacerlo
mediante un orden jurdico formado por reglas autoaplicables va mucho ms all de
simples consideraciones relativas a la mayor o menor eficacia del control segn se
ejerza mediante uno u otro tipo de reglas32. Se dan a un nivel ms profundo
vinculado con la posicin del destinatario de las normas, su consideracin como
agente ante el que se disponen normas formuladas por una autoridad. En un orden
social compuesto por directivas especficas, el tipo de relacin entre sujetos pasivos
y activos de las reglas y la actitud del sujeto pasivo ante las reglas no son las
caractersticas de los rdenes jurdicos33. Quien gobierna mediante normas jurdicas
30
Esa es precisamente el sentido de una de las objeciones de Fuller (1969: 192) al iuspositivismo: su
concepcin del derecho como una proyeccin unidireccional de la autoridad sobre el individuo, pues el
derecho brota de una fuente autorizada e impacta sobre el individuo y no se considera ningn elemento
de reciprocidad o cooperacin entre legislador y sbdito. Es tambin sobradamente sabido que Hart
(1961: 23-32) rechaz a las teoras del derecho que lo conceban como the gunman situation writ large.
31 Como ocurra con la universalidad, una presencia marginal de directivas especficas tampoco
desvirtuara el carcter jurdico de un orden. En especial, si se trata de directivas especficas que,
como el caso de la No se admiten perros de Schauer (1993: 87), operan acotando y agotando la
accin de todos, los potenciales destinatarios y las ocasiones de aplicacin.
32 Contraria parece ser la opinin de Kramer (1999: 67-68), quien seala que los gobernantes recurren
a directivas generales y formas de control social compatibles con la legalidad por motivos
autointeresados relativos a la eficacia de sus mandatos. A contrario, tenemos que pensar que si no
tuvieran esos motivos, gobernaran mediante directivas especficas y que son solo diferencias en los
niveles de eficacia lo que distingue a unas formas de control de otras.
33 Un planteamiento similar, pero referido a la relacin entre directivas especficas y autoridad es el de
Brudner (2004: 38-43) quien, en su teora de las etapas de gobierno, distingue entre el poder del
dspota y el de quienes gobiernan a travs del derecho. Es dspota quien gobierna mediante decretos
ad hoc y resuelve los conflictos mediante decisiones tambin ad hoc y no condicionadas por los
decretos dados (Brudner, 2012: 191-92). Lejos de definir as una relacin de legalidad, el resultado es
ms bien similar al del amo que trata a sus esclavos como simples objetos. Solo cuando el gobernante
pone una regla general entre su sbdito y su voluntad personal reconoce en el sbdito a una agencia
independiente y deja espacio para su implicacin independiente al ejecutar sus rdenes, porque son

72
ANTONIO PEA FREIRE
tiene presente en todo momento la capacidad de comprensin y de razonamiento de

los destinatarios de las reglas y, por eso, busca el modo ms apropiado para lograr
su objetivo formulando las reglas de modo que los destinatarios, de acuerdo a su
propia comprensin, las entiendan en el sentido deseado por la autoridad y decidan
acatarlas voluntariamente. Como vimos, prcticas y conceptos jurdicos muy
importantes estn vinculados a ese juego o interaccin recproca y no tienen sentido
en contextos donde son rdenes especficas las que impactan unilateralmente sobre
sus destinatarios. Nociones y operaciones tpicamente jurdicas, como las nociones
de cumplimiento e incumplimiento, culpa, justificacin, responsabilidad o motivacin
dejan de tener sentido all donde las normas jurdicas estn formuladas en
trminos unvocos y las operaciones dirigidas a su aplicacin son las caractersticas
del despliegue de este tipo de directivas. No tiene sentido, como vimos, decir que se
juzga a supuestos infractores, pues ms bien se comprueban sus reacciones o
movimientos fsicos.
En definitiva, si un orden social estuviera compuesto exclusivamente por
directivas especficas, se producira un fracaso del orden como sistema jurdico, no
tanto por razones operativas o tcnicas, sino por no llegar a constituir un genuino
orden de reglas y parecerse ms a aquella situacin en el que uno acciona a otro a
gran escala.
2.4. Autoaplicacin y legalidad

Ahora podemos cerrar el argumento con el que inicibamos esta seccin referido al
sentido elemental de la legalidad y a su posible dimensin moral. Un orden jurdico
es tal solo si hay reglas (recurdese: there must be rules), esto es, si est
compuesto determinantemente por directivas no especficas y, por ello,
autoejecutables. Ha de ser as necesariamente para presentar las dimensiones
morales que Fuller le atribua (reconocimiento de la capacidad rectora, reciprocidad
gobernante/gobernado, carcter no gerencial). Un orden formado por directivas
especficas manifiesta a lo sumo solo cierta reciprocidad entre el autor y el
destinatario de la regla, pues parece normal esperar que quien cumple una directiva
especfica bajo amenaza de sancin no sea efectivamente sancionado, pero nada
ms. Un orden formado por directivas no especficas, sin embargo, es un orden
formado fundamentalmente por reglas autoejecutables, lo que implica, adems del
reconocimiento de la reciprocidad entre gobernantes y gobernados, el de la
capacidad rectora de los sujetos a las reglas y una concepcin no instrumental de
los individuos incompatible con la concepcin de los sujetos y de la autoridad
propias de los contextos gerenciales a los que se refiri Fuller.
Fuller fue, en efecto, bien consciente de la importancia del carcter
autoaplicativo de las reglas jurdicas y de sus dimensiones morales. La
autoaplicacin explica las afirmaciones de Fuller (1964: 162) segn las cuales los
principios de legalidad presuponen una concepcin de la dignidad de la persona
humana como responsible agent, capable of understanding and following rules, and
answerable for his defaults. La legalidad, por tanto, no es compatible con cualquier
concepcin de ser humano en tanto que sujeto pasivo de las reglas, pues
presupone un sujeto agente y no un objeto o instrumento. Mover al sujeto,
accionarlo o causar su comportamiento (we act upon him), al igual que juzgarlo en
funcin de normas secretas o retroactivas o por algo que es imposible hacer, es
poner de manifiesto que se es indiferente respecto de su capacidad para
ellos quienes deben decidir en primera instancia si la ley se aplica a una situacin particular y lo que
deben hacer para cumplir con ella. El dspota adquiere autoridad de iure cuando gobierna mediante
reglas estables, generales, pblicas y comprensibles, en lugar de mediante decretos ad hoc. Al hacerlo
as, defiere a la capacidad para actuar intencionalmente de sus sbditos y al dejar espacio para la
autoejecucin de sus rdenes, reconoce implcitamente su libertad (Brudner, 2012: 194).

73
ANTONIO PEA FREIRE
autodeterminarse. La ruptura o el distanciamiento respecto de los principios de

legalidad es una afrenta a la dignidad o consideracin del ser humano como agente
responsable.
Fuller no est solo en ese planteamiento. Waldron (2012: 206) tambin
considera que el derecho presupone la capacidad de los individuos para aplicar las
normas en lugar de cortocircuitarla coactivamente. El derecho confa en la
capacidad de los individuos para razonar en trminos prcticos, para el autocontrol,
para evaluar crticamente y modular el propio comportamiento en funcin de normas
que pueden entender. Aunque en ltima instancia el derecho se aplica
coactivamente, esto solo ocurre en ltima instancia y, comnmente, lo normal es el
cumplimiento voluntario y la autoaplicacin. No se gobierna con normas jurdicas
como si se pastoreara un rebao y aplicar normas es distinto de manipular,
aterrorizar o provocar el comportamiento. El hecho de que, llegado el caso, haya
que determinar autoritativamente el sentido de las normas no desmiente ni desplaza
la importancia de esa dimensin autoaplicativa.
La relacin entre la autoaplicabilidad de las reglas y el reconocimiento de la
capacidad para actuar de los individuos ha sido estudiada de modo especial por
Rundle quien, desarrollando las tesis fullerianas al respecto, ha colocado a la
capacidad de actuar del individuo entre los elementos integrantes de la forma misma
del derecho. Para Rundle (2012: 98), la capacidad de actuar del destinatario de las
reglas jurdicas es presupuesta por la forma misma del derecho en tanto que modo
de gobierno mediante reglas generales. La capacidad para la accin del sujeto es
constitutiva de la forma del derecho y no un rasgo meramente contingente del
mismo. El respeto por las capacidades morales del sujeto y por su capacidad para
actuar de modo autodirigido forma parte de la legalidad, hasta el punto de que
incluso un orden injusto es expresivo de ese rasgo (Rundle, 2009: 107-08). El
derecho, por necesidad, constituye a sus sujetos como agentes capaces de
autodirigirse, de seguir reglas y de responder por sus actos y se define
presuponiendo a esos sujetos. Los sujetos agentes ocupan una posicin central y
constitutiva de la idea de derecho, tan constitutiva que si se producen cambios en su
consideracin tal que dejan de poder ser concebidos como agentes capaces de
seguir reglas y responsables de sus actos, el orden social vinculado deja de ser un
orden jurdico (Rundle, 2009: 118).
La concepcin de la persona vinculada a la legalidad es, en la lectura que
Rundle (2012: 99) hace de Fuller, particularmente densa: el sujeto de la legalidad es
una persona capaz de accin intencional, capacitada y que puede ser considerada
un fin en s misma. Es ms que un simple agente capaz de responder a la direccin
del legislador, pues es portador de dignidad y tiene poderes de autodeterminacin y,
por tanto, una vida propia, que la autoridad presupone al momento de su
ordenacin34. Ese agente es tambin responsable, lo que significa que responde
ante la autoridad por su propia conducta en relacin con las normas y que es capaz
de dar sentido al modo en que esa conducta afecta la posicin de otros en la
sociedad. El sujeto de derecho no es simplemente alguien con capacidad para elegir
o para planear en relacin a sus propios intereses, sino alguien portador de cierta
dignidad y un participante activo en los procesos constitutivos del orden jurdico.
3. Conclusiones
34
Un planteamiento anlogo es el de Laporta (2007: 18, 35) para quien la legalidad o imperio de la ley
es condicin necesaria de la autonoma individual, entre cuyos componentes estn la capacidad
personal para la accin y formulacin de planes de vida.

74
ANTONIO PEA FREIRE
En este trabajo he intentado clarificar el sentido de los principios de legalidad a los

que se refiri Lon L. Fuller, en concreto, del principio bsico o elemental de la
relacin de legalidad. Fuller se refiri a este principio bajo la denominacin de
principio de generalidad, aunque una adecuada reconstruccin de los aspectos
bsicos de la legalidad nos obliga a reconstruirlo no tanto a partir de referencias a la
generalidad o universalidad de las normas, sino a partir de la idea de que los
rdenes jurdicos son, antes que cualquier otra cosa, rdenes compuestos por
reglas. Para que un orden social sea propiamente un orden basado en reglas es
necesario que el comportamiento de los individuos a los que se dirige est
gobernado por patrones de comportamiento que presupongan su capacidad para
actuar por s mismos, que exijan la realizacin de acciones posibles y que lo hagan
en un modo distinto al que resultara si los individuos fueran fsicamente movidos a
actuar por un agente o fuerza externa, esto es, que el orden ha de estar formado por
reglas autoaplicables que dejen un margen a la intervencin activa de los individuos
para que valoren y decidan si la regla se refiere finalmente a ellos, el tipo de accin
que les exige o las condiciones en que lo hace y, finalmente, si la cumplen o no.
La legalidad, en tanto que gobierno de las reglas, queda as
conceptualmente vinculada con las dimensiones morales con las que Fuller puso en
relacin al derecho y, singularmente, con la autonoma y el respeto por la dignidad
de la persona implcito en el reconocimiento de su capacidad para autodeterminarse
y para responsabilizarse de sus decisiones35, ya que solo sujetos a los que se
presupone capacidad para comprender por s mismos el sentido de las reglas y para
decidir actuar en el sentido que ellas exigen pueden ser sujetos constitutivos de los
rdenes jurdicos. A ese tipo de sujetos han de ir determinantemente dirigidas las
reglas de un orden jurdico, esto es, un orden jurdico es un orden
preponderantemente compuesto por reglas autoejecutables aunque, como ocurre,
con los restantes principios de legalidad, puede tener marginalmente algunas que no
lo sean. Los restantes principios de legalidad, por su parte, refuerzan ese carcter
de la legalidad implcito en la idea de regla autoaplicable y confirman esa precisa
dimensin moral.
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35 Otros planteamientos complementarios ponen de manifiesto la relacin entre la legalidad y el valor

moral de la libertad entendida como independencia respecto del poder de decisin de los otros las
de Simmonds (2005) o Hayek (1969: 204). En contra, de esa relacin el propio Laporta (2007: 90) que,
curiosamente, califica la relacin como peregrina, cuando su tesis fundamental consiste precisamente
en mostrar cmo la autonoma individual al fin y al cabo una forma de libertad es la apuesta moral
implcita en el principio de legalidad.

75
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77
ESTUDIOS
Dos teoras sobre la justicia social1

Two theories of social justice
Timothy Murphy2
tmurphy@der-pu.uc3m.es
Resumen
El nfasis en el concepto de "justicia social" en la teora de la justicia moderna en comparacin
con el alcance ms amplio de la teora clsica de justicia refleja un cambio general en el que la
teora de la justicia se ha convertido en una preocupacin que atae ms a los filsofos polticos
que a los juristas. Este artculo analiza dos libros que avanzan hacia una teora de la justicia
social moderna y no ideal, que son Justice: Whats the Right Thing to Do? de Michael Sandel y
The Idea of Justice de Amartya Sen. El artculo examina primero la teora de Sandel sobre la
virtud, a la luz sobre todo de la relacin entre la tica y la poltica. A continuacin, proporciona
una explicacin de la teora de la justicia de Sen, que se basa en gran parte de su "enfoque de
capacidades" de la economa del bienestar. Comparando el comunitarismo de Sandel con la
teora de la justicia transnacional, cosmopolita y pluralista de Sen, el artculo pone de relieve
cmo ambos autores, al igual que la gran mayora de los tericos contemporneos de la justicia,
confunden la idea general de "justicia" y el caso especfico de "justicia social", que es una forma
de lo que se denomina clsicamente justicia distributiva.
Palabras clave
Teora de la justicia, justicia social, tica de la virtud, comunitarismo, enfoque de las
capacidades, eleccin social, justicia natural, justicia convencional, justicia distributiva,
justicia rectificadora (conmutativa), justicia recproca.
.
Abstract
The emphasis on the concept of social justice in modern justice theory compared with the
much broader reach of classical justice theory reflects a general shift in which justice theory
has become more a concern of political philosophers than jurists. This article discusses two
books that each advance a non-ideal modern social justice theory, namely Justice: Whats
the Right Thing to Do? by Michael J Sandel and The Idea of Justice by Amartya Sen. The
article first examines Sandels virtue-oriented theory in light particularly of the relationship
Este artculo est basado en una resea al libro de 2009 de Michel Sandel Justice: Whats the Right
Thing to Do? La resea, titulada Ethics, Politics, and Types of Justice, fue publicada en 2011 en la
revista, Transnational Legal Theory (Volume 2, Issue 1, pp. 135-143) Estoy muy agradecido a Peer
Zumbasen, el Editor de la revista, por permitirme realizar y publicar esta traduccin de la resea.
2 CONEXMarie Curie Research Fellow, Grupo de Investigacin sobre el Derecho y la Justicia (GIDyJ),
Departamento de Derecho Internacional, Eclesistico y Filosofa del Derecho, Universidad Carlos III de
Madrid. Estoy muy agradecido por el apoyo financiero a la Universidad Carlos III de Madrid; al
European Unions Seventh Framework Programme for Research and Technological Development
under Grant Agreement n 600371; al Ministerio de Economa y Competitividad (COFUND2013-40258);
y al Banco Santander. Tambin agradezco su labor a los traductores de este trabajo: Jess Ignacio
Delgado y Carlos Alonso, de la Universidad Carlos III de Madrid.
1

78
TIMOTHY MURPHY
Dos teoras sobre la justicia social
between ethics and politics. It then provides an account of Sens justice theory, which is
based in great part on his capability approach to welfare economics. In comparing Sandels
communitarianism with Sens transnational, cosmopolitan and pluralistic justice theory, the
article emphasizes how both writers, like the vast majority of modern justice theorists,
conflate the general idea of justice and the specific case of social justice, which is but one
form of what is termed classically distributive justice.
Keywords
Justice theory, social justice, virtue ethics, communitarianism, capability approach, social
choice, natural justice, conventional justice, distributive justice, rectificatory (commutative)
justice, reciprocal justice.
SUMARIO. 1. Introduccin. 2. Justice: Whats the Right Thing to Do?

3. The Idea of Justice. 4. Conclusin: La Teora Clsica de la
Justicia.
1. Introduccin
La filosofa poltica contempornea est dominada por un tema, la justicia. Otros
temas, como la libertad, la democracia o el bien comn, estn presentes en la
literatura pero no es una exageracin decir que en la doctrina sobre los valores
polticos hay una especie de obsesin con la justicia (Valentini 2012). El libro de
John Rawls de 1971, A Theory of Justice (revisado en 1999), es el punto de
referencia de la filosofa poltica a este respecto y de importantes trabajos
posteriores como, por ejemplo, Anarchy, State, and Utopia de Robert Nozick y
If You're an Egalitarian, How Come You're So Rich? De Gerald Cohen.
Este
ensayo analiza dos libros de esta tradicin que fueron publicados en 2009, Justice:
Whats the Right Thing to Do? De Michel J. Sandel y The Idea of Justice de Amartya
Sen. El ensayo, que se centra primero en las aportaciones de Sandel y
posteriormente en las de Sen, no pretende ser un anlisis exhaustivo. En lugar de
eso examina el libro de Sandel a la luz de la relacin entre tica y poltica centrada,
como hace el autor, en el contexto de los Estados Unidos; y en la comparacin de
Justice: Whats the Right Thing to Do? con la teora transnacional, cosmopolita y
pluralista de Sen, el ensayo enfatiza como ambos autores, como la gran mayora de
los tericos de la justicia contemporneos, combinan una idea general de justicia
con la ms especfica de justicia social , que no es ms que una formula nueva de
lo que se denomina tradicionalmente justicia distributiva.
2. Justice: Whats the Right Thing to Do?

Moral y tica se diferencian en pocas ocasiones pero, cuando lo son, en
ocasiones se dice que la moral responde a la pregunta, en el contexto de un
conjunto codificado de normas, Qu debo hacer?, mientras que la tica responde
a la pregunta ms amplia de Cmo debo vivir? (Toscano, 2001, pp. 42-44).
Incluso en esta formulacin, que es controvertida y existen diferencias entre
diversos autores, resulta evidente que la moral y la tica se refieren al mbito de la
deliberacin y eleccin individual. Siempre es el individuo quien se enfrenta a
cuestiones morales o ticas como, Debo pagar mis impuestos? Debo abortar?
Debo torturar al prisionero?. Estas preguntas ests relacionadas, pero se
distinguen, con cuestiones de filosofa poltica, que tambin implican deliberacin y
eleccin pero en stas la toma de decisiones afecta a los intereses colectivos de la
polis: Es justo el sistema tributario? Debe contemplarse el derecho al aborto? Se
debe permitir la tortura por parte de funcionarios pblicos para determinadas
79
TIMOTHY MURPHY
circunstancias? Evidentemente, dado que los individuos viven en sociedad, si bien

hay entre los mbitos de lo individual y lo colectivo cierta superposicin e
interdependencia, tambin una importante distincin filosfica de carcter
descriptivo y normativo.
El libro de Michael J. Sandel, Justice: Whats the Right Thing to Do?, est
basado en las clases de grado de una asignatura llamada Justicia que el autor
imparte en la Universidad de Harvard, un curso que tambin dio lugar a una pgina
web y a programas de televisin. Dada su naturaleza introductoria, es sorprendente
que el libro no ponga de relieve la distincin fundamental entre la filosofa moral y la
filosofa poltica. De hecho, el ttulo del libro al menos en la tradicin actualmente
dominante en la filosofa occidental anglosajona- evoca la idea de justicia social,
mientras que el subttulo, en ingls corriente, denota ms una eleccin hecha por el
individuo. Sandel concibe los argumentos morales como una dialctica entre
nuestros juicios sobre las situaciones particulares y los principios a los que nos
adherimos al reflexionar y observa que cuando la reflexin moral se vuelve poltica
le es imprescindible entremezclarse en alguna medida con el tumulto de la ciudad,
con las disputas e incidentes que agitan el espritu pblico (Sandel, 2009, pp. 2829). El compromiso con el debate pblico con el tumulto de la ciudad es, de
hecho, un elemento esencial de la reflexin poltica, y esto significa que la
experiencia moral del ser humano y la reflexin sobre la cuestin de la justicia es
cualitativamente diferente dependiendo de si se est tomando una decisin que
afecta slo a nuestra propia situacin o que afecta al bien comn o a cuestiones
polticas. Puede haber casos en los que surjan tensiones o conflictos entre nuestras
preferencias individuales y sociales; un ejemplo comn es la siguiente afirmacin,
no, el sistema tributario no es justo pero, en todo caso, debo pagar mis impuestos.
Otra diferencia es el hecho de que las cuestiones morales que surgen en el mbito
pblico se plantean a cada persona individualmente y no de forma colectiva. Incluso,
si la decisin se ha de tomar por medio del voto de los miembros de la comunidad,
cada miembro afronta la cuestin moral individualmente cuando decide el sentido de
su voto.
Podra decirse que una de las ventajas de la tendencia de Sandel a combinar
los dos mbitos es que permite desarrollar libremente su gran habilidad
comunicativa. Justice est escrito con un estilo muy accesible, el autor atrae al
rector presentndole vvidas historias a menudo el conocido tema del da pero
tambin dilemas ficticios, ancdotas personales y experiencias vitales de filsofosque utiliza como marcos de referencia para evaluar problemas filosficos. Por
ejemplo, en su discusin sobre el papel del consentimiento en la creacin de una
obligacin que ate moralmente, Sandel hace referencia a los cambios de cromos de
bisbol entre sus dos hijos cuando eran pequeos; a la negativa de David Hume,
como propietario, a pagar por unas reparaciones acometidas unilateralmente por un
subarrendado; y a una noticia sobre una anciana de Chicago que tena que hacer
frente a una factura de fontanera por valor de 50.000$ por haber arreglado el
retrete. Muchos de los ejemplos reales que da en su libro constituyen, sin duda,
dilemas ticos: debe uno permitir, por ejemplo, continuar a un convoy fuera de
control por una va frrea en la que matar a cinco trabajadores o desviarlo a otra
en la que matara solo a una persona? Otros dilemas que Sandel introduce hacen
surgir cuestiones con un evidente contenido social o poltico: Se debe permitir la
venta de la ciudadana estadounidense, por ejemplo, o deben legislarse programas
de discriminacin positiva?
Sandel no diferencia adecuadamente la tica de la poltica, dificultando el
trabajo de identificar qu tipo de justicia constituye el objeto del libro en su
conjunto. La filosofa poltica, y en particular la justicia social o distributiva, es la
80
TIMOTHY MURPHY
principal preocupacin planteada. En primer lugar Sandel observa que una sociedad
justa distribuye las cosas que apreciamos como los ingresos y la patrimonios, los
deberes y derechos, los poderes y oportunidades, y los oficios y honores, una
sociedad justa distribuye esos bienes como es debido; da a cada uno lo suyo, pero,
apunta, lo difcil empieza cuando nos preguntamos qu es lo de cada uno, y por
qu lo es (Sandel, 2009, p. 19). El propsito del libro, al menos aparentemente, es
presentar tres tradiciones filosficas cada una de ellas basadas respectivamente
en las ideas de bienestar, libertad y virtud- y examinar sus respuestas a esta
pregunta. Mientras que la filosofa poltica no puede resolver nuestros desacuerdos,
afirma Sandel, si puede moldear nuestros argumentos y debates, y aportar claridad
moral a las alternativas a que hemos de enfrentarnos como ciudadanos
democrticos (Sandel, 2009, p. 19); el libro es un viaje por la reflexin moral y
poltica que invita los lectores a someter sus propios puntos de vista sobre la
justicia a examen crtico, a que determinen qu piensan y por qu (Sandel, 2009, p.
30). El libro ciertamente logra, y en algunas partes admirablemente, fomentar y
facilitar este tipo de reflexin, pero no es neutral al valorar las tres aproximaciones.
Busca demostrar primero las deficiencias de la consideracin utilitarista de la justicia
y luego de las teoras de la justicia basadas en la libertad, los derechos individuales
y la equidad; el lector es retricamente conducido hacia la tesis de Sandel como
ya habr imaginado llegados a este punto, escribe, me inclino por una versin del
tercer enfoque (Sandel, 2009, p. 260) - que es, una teora que trate las cuestiones
relativas a la justicia ligadas con las ideas de virtud y vida buena.
Sandel rechaza el concepto utilitarista de justicia con brevedad en los
siguientes trminos: la aproximacin de Bentham es defectuosa porque hace de la
justicia una cuestin de clculos en vez de principios, y porque al intentar traducir
todos los bienes humanos a una medida simple y uniforme de valor los allana sin
tener en cuenta las diferencias cualitativas que hay entre ellos; el pensamiento de
Mill puede salvar al utilitarismo de la carga de reducir todo a meros clculos, pero
solo a costa de echar mano de un ideal moral de la dignidad humana y de la
personalidad que no guarda relacin con la utilidad misma (Sandel, 2009, pp. 260,
56). Las teoras de la justicia como las de Kant, Rawls y Nozick adoptan un enfoque
basado en principios pero al final, de acuerdo con Sandel, tambin fracasan porque
no nos exigen que cuestionemos las preferencias t deseos con los que
participamos en la vida pblica (Sandel, 2009, p. 261). Es probable que esta
generalizacin levante ampollas en muchos sectores pasa por alto, quiz lo ms
obvio, el principio kantiano fundamental de actuar teniendo en consideracin a los
otros.
El enfoque basado en la virtud que se desarrolla en el libro es una
construccin de la filosofa comunitarista realizada por Alasdair MacIntyre, Michael
Walzer, Charles Taylor y especialmente en su libro de 1982 Liberalism and the
Limits of Justice- el propio Sandel. Uno de los objetivos principales de la crtica
comunitarista era el individualismo asociado a pensadores como Rawls, a quien
Sandel se refiere como quien ha dado al liberalismo americano su plena expresin
filosfica (Sandel,, 2009, p. 220). En el libro hay un rechazo frontal al velo de la
ignorancia del contractualismo rawlsiano porque, para Sandel y los comunitaristas,
el yo es lo que da forma a nuestra identidad como agentes morales y, como tal, no
puede ser extrado de nuestro propio sentido de los valores: No se llega a una
sociedad justa solo con maximizar la utilidad o garantizar la libertad de elecin. Para
llegar a una sociedad justa hemos de razonar juntos sobre el significado de la vida
buena [] La justicia no solo trata de la manera debida de distribuir las cosas. Trata
tambin de la manera debida de valorarlas (Sandel, 2009, p. 261).

81
TIMOTHY MURPHY
Una teora tica de la virtud incluye necesariamente una consideracin del

propsito o telos de la vida humana. Sandel afirma que para Aristoteles la finalidad
de la asociacin poltica es el cultivo de la virtud de los ciudadanos y los argumentos
sobre la justicia son, inevitablemente, argumentos sobre la vida buena (Sandel,
2009, p. 215). Sandel propone un conjunto de argumentos para desarrollar una
nueva poltica del bien comn (Sandel, 2009, p.263). Esto incluye encontrar una
forma de cultivar en los ciudadanos una preocupacin por el conjunto, una
dedicacin al bien comn; pone como ejemplo el sistema por el cual los estudiantes
reciben ayudas para los gastos universitarios a cambio de realizar horas servicio
pblico y es partidario de propuestas ms ambiciosas para establecer un servicio
nacional obligatorio (Sandel, 2009, p. 264). Otra sugerencia se basa en la
preocupacin surgida por la mercantilizacin de prcticas sociales como en el caso
de las compaas con nimo de lucro que operan prisiones privadas, o las
propuestas para vender la ciudadana; esta mercantilizacin de las prcticas
sociales, afirma Sandel, puede corromper o degradar las normas que las definen y
por lo tanto tenemos que preguntarnos qu normas ajenas al mercado queremos
proteger de la intromisin de este (Sandel, 2009, p.265). Tambin introduce una
cuestin que a menudo se pasa por alto, al tiempo que desarrolla el tema de la
desigualdad, la solidaridad y la virtud cvica, afirma que centrarse en las
consecuencias cvicas de la desigualdad y la manera de revertirlas podra generar
un mpetu poltico que los argumentos sobre la distribucin de la riqueza en cuanto
tal no son capaces de crear (Sandel, 2009, pp. 267-268).
Sandel es parco en detalles en relacin a estos temas, pero ms significativo
es el grave error conceptual en su anlisis sobre el bien comn. Como muchos
comunitaristas, parece ver el bien comn como un objetivo esencial o como una
meta en la que todos pueden y deben coincidir. De hecho ningn producto social esto es, ninguna configuracin concreta del orden social es un objetivo o una meta
comn a todos. El bien comn se define mejor como un marco que permite a las
personas perseguir sus objetivos individuales o colectivos en la comunidad. Para
Santo Toms de Aquino, en la tradicin aristotlica, el bien comn es simplemente
el mantenimiento de la paz y la sociedad civil en la que los seres humanos pueden,
en su mayora, vivir sus vidas en paz y respeto mutuo. Esta visin razonable y
realista del bien comn tambin est presente en otros autores. La teora del Estado
Thomas Hobbes sostiene como una funcin de las leyes el mantenimiento de la paz
y el orden social lo que es, sorprendentemente, similar a la afirmacin de Santo
Toms. Hobbes sugiere que los seres humanos estamos predispuestos a buscar
este orden por el miedo a la muerte; el deseo de una vida confortable que requiere
de tal orden; y la esperanza de que ese orden es el medio para obtenerlo (Hobbes,
1968, p. 188). Bajo este punto de vista, el deseo de tener una vida buena y la
esperanza de vivirla son el deseo y la esperanza de alcanzar el bien comn3.
El comunitarismo de Sandel tiene una visin del bien comn con fuertes
elementos patriticos y emocionales, contenidos por ejemplo en su apelacin a la
memoria de Robert Kenedy y al espritu de la primera campaa presidencial de
Barack Obama que introducen su argumento central sobre el bien comn, y por su
apuesta por crear un servicio nacional obligatorio que debe reemplazar a las
escuelas pblicas y al ejrcito como el lugar para la educacin cvica que cultivara
en los ciudadanos la mencionada dedicacin al bien comn (Sandel, 2009, pp.
263-264(. Esta teora est construida en y para la polis que son los Estados Unidos;
3
BARDEN, G. y MURPHY, T. (2007), Laws Function in Leviathan and De CiveA Re-Appraisal of the
Jurisprudence of Thomas Hobbes, en Dublin University Law Journal, Vol. 29, pp. 23125. Tambin
MURPHY, T. y PARKEY, J. (2016) An Economic Analysis of the Philosophical Common Good, en
International Journal of Social Economics, en prensa.

82
TIMOTHY MURPHY
de hecho, las referencias y los ejemplos que son elegidos hacen, en ocasiones, de
la lectura del libro ms un libro sobre los Estados Unidos que sobre la teora de la
justicia. Los comunitaristas han argumentado tradicionalmente que los estndares
de justicia deben ser hallados en las formas de vida comunitaria y en la tradicin,
pero algunos han participado de manera constructiva en los debates sobre justicia
transnacional o intercultural. Charles Taylor, por ejemplo, en el marco del debate
sobre diferencias culturales y derechos humanos, propuso un dilogo inter-cultural
entre representantes de diferentes tradiciones que permitiera a los participantes
aprender sobre el universo moral de los otros (Taylor, 1999). Por el contrario,
Sandel, defendiendo incondicionalmente del concepto comunitario de virtud, se
queda sin una fundamentacin viable para su supuesta teora general de la justicia.
Veamos la discusin de Sandel sobre el libro de 2007 de Marcus Luttrell,
Lone Survivor. En 2005 Luttrell formaba parte de una unidad de los SEAL de la
Marina de los Estados Unidos que estaba operando tras las lneas enemigas en
Afganistan que se encontr con unos cabreros desarmados. Luttrell y tres de sus
compaeros se enfrentaron al dilema de si deban o no matar a los cabreros,
aunque no haban cometido ninguna accin hostil, o dejarles marchar y asumir el
riesgo de que alertaran a los Talibn. Tras que un compaero se abstuviera, Luttrell
emiti el voto decisivo para dejar libres a los cabreros. Ms tarde, los Talibn
mataron a los tres compaeros de Luttrell, as como a 16 soldados del helicptero
enviado para rescatar a los SEAL. Hechando la vista atrs, Luttrell sostiene que
deba haber matado a los cabreros: Sandel considera difcil estar en desacuerdo y
observa que la postura de haberlos matado parece ser defendible porque
sospechamos que, dado el resultado, no eran unos inocentes al margen del
conflicto, sino simpatizantes de los Talibn (Sandel, 2009, p. 26). La teora de la
justicia de Sandel interpreta este caso exclusivamente como una cuestin de tica
de la guerra de guerrillas e ignora el alcance de los asuntos polticos que planteaba
la presencia de las fuerzas militares de los Estados Unidos en Afganistn; cuando
Sandel toma en consideracin la guerra en Afganistn y en Irak lo hace nicamente
en el contexto del debate poltica en torno al servicio militar en los Estados Unidos.
Justice: Whats the Right Thing to Do? est escrito sobre la asuncin
implcita del papel de un fuerte sentido de la comunidad (Sandel, 2009, p. 263) en
la teora de la justicia que no deja espacio para preguntas sobre la justicia ms all
de sus fronteras. Esto puede significar que la justicia sandeliana puede ser
transnacional solo en el limitado sentido de una tradicin comparada, pero cuando
este defecto se combina con el borrn de la divisin entre los mbitos tico y
poltico, nos queda algo tan miope como una teora de la justicia etnocntrica. Por
ejemplo, la tica y la justicia como parte de la diplomacia y la poltica seran algo
ininteligible para Sandel. James der Derian aplic el mtodo genealgico de
interpretacin de la historia para concluir que la institucin diplomtica es un mtodo
de mediacin entre los que estn alejados4, y en su discusin tica sobre tal
mediacin, Roberto Toscano constata la forma especfica de la diplomacia como
eleccin y accin realizada por mediadores internacionales profesionales
(Toscano, 2001, pp. 44-45). La perspectiva comunitaria de Sandel solo produce
confusin respecto del papel de la justicia en tal proceso eleccin y accin:
parecera aceptar, por ejemplo, que Margaret Tatcher tomara el t con un torturador
(Augusto Pinochet) y luchar por llevar ante la justicia britnica al mismo torturador
por haber participado en la Guerra de las Malvinas. De hecho, bajo este punto de
vista en el caso de los cabreros afganos, Sandel puede identificarse con aquellos
DER DERIAN, J. (1987), On Diplomacy: A Genealogy of Western Estrangement, Basil Blackwell,
Oxford.

83
TIMOTHY MURPHY
que proponen que el terrorismo de estado podra considerarse como un mtodo

especial de diplomacia5.
3. The Idea of Justice

El tratamiento de la globalizacin (en un sentido amplio del trmino) requiere, entre
otras cosas, de una habilidad poltica creativa caracterizada por la sensibilidad
multicultural y visiones claras y concretas de la justicia transnacional (MallochBrown, 2011). Una teora de la justicia puede ser una parte esencial de dicha
agenda, como evidencia el enfoque del economista indio y filsofo Amartya Sen,
cuyo libro sobre la justicia, The Idea of Justice, fue publicado poco antes del Justice
de Sandel. Sen se distancia de las teoras dominantes de la justicia asociadas a
pensadores ilustrados como Locke, Rousseau y Kant: Sen describe a los autores de
esta tradicin como institucionalistas trascendentales en busca de instituciones
perfectamente justas, mientras que su inters est en aclarar cmo podemos
proceder para abordar cuestiones de mejorar la justicia y eliminar la injusticia (Sen,
2009, p. 6, ix).
Sen est influenciado por los pensadores de la Ilustracin que hicieron
avanzar la causa de la justicia social a travs de una variedad de enfoques
comparativos que se centraban en el comportamiento real de las personas, en lugar
de aspiraral cumplimiento por parte de todos de un comportamiento ideal (Sen,
2009, p. 7).
Los pensadores de esta tradicin, entre los que se incluyen Smith,
Wollstonecraft, Bentham, Mill y Marx, tenan ideas muy diferentes de las demandas
de la justicia y cada uno propuso maneras muy diferentes de hacer las
comparaciones sociales, pero estaban todos involucrados en las comparaciones de
sociedades que ya existan o que podan factiblemente surgir (Sen, 2009, p. 7).
A diferencia de la contribucin algo localista de Sandel, el enfoque de Sen en
su teora de la justicia es transnacional, cosmopolita y pluralista. Sen reconoce la
importancia de las ideas comunitaristas sobre cmo cambian los valores entre
personas de diferentes comunidades, pero recalca que la comunidad que es
construida por nuestras relaciones con personas distantes tiene relevancia
generalizada para la comprensin de la justicia en general, especialmente en un
mundo tan contemporneo (Sen, 2009, p. 172). Y pese a ser una observacin que
se atribuye directamente a pensadores como Sandel, Sen seala que la presencia
global del pensamiento no-occidental a menudo se pasa por alto o se margina en
las tradiciones dominantes del discurso occidental contemporneo (Sen, 2009, p.
xiv).
Uno de los temas centrales de The Idea of Justice es la distincin entre dos
palabras clsicas del Indoestn para denotar la justicia: niti y nyaya. Mientras queniti
se refiere a las normas sobre el decoro y el comportamiento correcto, nyaya
representa un concepto amplio de justicia real, que est vinculado no a reglas o
instituciones sino ms bien, en consonancia con el pensamiento de Sen, conel
mundo que realmente surge (Sen, 2009, p. 20). El gobierno liberal del emperador
de Moghul, Akbar, a finales del siglo XVI indio, sirve en el argumento de Sen como
N. (1993), State-Sponsored Terrorism: A Mode of Diplomacy? en Journal of Conflict
Studies, Vol. 13(3), pp. 723. En su discusin sobre la posibilidad de Sistema diplomtico en el que un
cierto grado de violencia poltica sea tolerable, sino de alguna manera legitimada, Gal-Or sugiere el
trmino de terrorismo diplomtico.
5GAL-OR,

84
TIMOTHY MURPHY
un ejemplo evidente yexamen crtico de que los elementos esenciales de la nyaya

nos permiten ser tan objetivos como sea razonablemente posible (Sen, 2009, p.
40).
Sen reconoce que la posibilidad de sostener razones plurales y rivales de la
justicia, las cuales todas reclaman imparcialidad y difieren y rivalizan mutuamente
(Sen, 2009, p. 12), no resuelve todos los problemas prcticos o tericos de la
justicia; de hecho sugiere que hay muy buenas razones para dar cabida a la
relevancia de las emociones (Sen, 2009, p. xvii). En ltima instancia Sen insiste en
que las diferentes posiciones competidoras, que puedan ser adecuadamente
defendidas, pueden ser asimiladas en su teora de la justicia.
Sen mantiene una versin de la idea fundamental de Rawls de que la justicia
tiene que ser vista en trminos de las exigencias de equidad6, pero afirma que
algunos de los puntos centrales de la teora rawlsiana son seriamente defectuosos
(Sen, 2009, p. 197), incluyendo su contractualismo y su insistencia en
conceptualizar la justicia en forma de principios. Una teora de la justicia social, en
opinin de Sen, debe decir algo acerca de las opciones que se ofertan actualmente
y no slo mantenerse absorta en un mundo imaginario e inverosmil de
magnificencia insuperable (Sen, 2009, p. 106). Sen se basa en sus conocimientos
sobre crecimiento econmico para sugerir cmo podemos comprender y resolver
problemas de injusticia social en un contexto global. Mientras que para Sandel la
vida moral apunta a la felicidad, entendida como una forma de acuerdo en torno a
una concepcin comunitaria de virtud (Sandel, 2009, p. 197), la idea de Sen de
welfare, entendida como bienestar o felicidad, se refiere a las libertades y
capacidades que la gente realmente disfruta. El enfoque de las capacidadesde
Sen en economa -una parte clave del trabajo que le hizo merecedor en 1998 del
Premio Nobel de Economa- es el paradigma actual del debate poltico en torno al
discurso del desarrollo humano y sus compromisos con la justicia, que se refieren a
aspectos prcticos: es posible mejorar la respuesta poltica al hambre y al
analfabetismo, sugiere, incluso si fuera imposible la identificacin perfectamente
exacta (Sen, 2009, p. 400).
En el corazn econmico de The Idea of Justice est la conjuncin de la
teora de las capacidadescon la tradicin de la eleccin social asociadaa Borda,
Condorcet y Kenneth Arrow. Los trabajos de Arrow, segn Sen, demuestran que
incluso algunas condiciones dbiles de razonable sensibilidad de las decisiones
sociales de los miembros de una sociedad no pueden ser simultneamente
satisfechas por cualquier procedimiento de eleccin social que pueda ser descrito
como racional y democrtico; Sin embargo, Sen sugiere que las imposibilidades y
dificultades en la toma de decisiones democrtica pueden, en la mayora de los
casos, resolverse en gran parte haciendo que los procedimientos de decisin social
sean ms sensibles (Sen, 2009, p. 93). La informacin sobre comparaciones
interpersonales de bienestar y desventajas relativas es especialmente crucial para la
resolucin.
Para Sen, la teora de la eleccin social permite una clasificacin de las
alternativas sociales y, por lo tanto, una evaluacin de las opciones en torno a la
justicia social, pero el problema fundamental con el enfoque de la eleccin social es
su presuposicin de que la sociedad es una organizacin ms que un orden social.
El teorema de la imposibilidad de Arrow es, como dice Sen, un resultado
matemtico (Sen, 2009, p. 92). Sin embargo, a menos que est prohibido todo el
6
Para una consideracin de la justicia en trminos de harmona social en vez de rectitude ver, por
ejemplo Fan, (2010, captulo 4). Tamben Murphy y Weber (2016).

85
TIMOTHY MURPHY
comercio, los resultados econmicos no se pueden predecir: el orden comercial es

parte de un orden social global y su intrnseca fluidez y variabilidad impide su
clasificacin incluso por las versiones ms refinadas de la teora de la eleccin
social. Una dificultad relacionada es que en el recuento que hace Sen de la teora
de la eleccin racional observa una confusin innecesaria de eleccin y posterior
reflexin sobre la eleccin (en el primer nivel de anlisis, para ser maximizadores
racionales), en el sentido de elegir lo que parece bueno y es preferible al mismo
tiempo, lo cual no puede ser elegido y es lo que irremediablemente tenemos. Sin
embargo, no todas las consecuencias tericas por lo general (y a menudo
indolentemente) asociadas a este ltimo punto de vista son inevitables (Barden y
Murphy, 2010, captulo 5).
4. Conclusin: La Teora Clsica de la Justicia

A pesar de las enormes diferencias entre los enfoques de Sandel y de Sen en torno
a la cuestin de la justicia, tambin tienen algunos puntos en comn. Ambos toman
a Rawls como el principal punto de referencia a partir del cual ellos divergen,7 y la
metodologa de Sandel encaja con el visto bueno que da Sen a la tradicin de la
Ilustracinque pretenda promover la causa de la justicia en lugar de buscar la
perfeccin terica. Pero mucho ms significativo, desde la perspectiva de la teora
de la justicia en general, es que tanto los autores como la mayora de los
contemporneos tericos de la justicia confunden la idea de justicia y el caso
especfico de la justicia social, que no es sino una forma de lo que se ha
denominado clsicamente justicia distributiva. No existe un consenso sobre
cuando surgi el concepto de justicia social por primera vez para convertirse en un
elemento bsico del discurso poltico,8 pero se reconoce que se han desarrollado
modernas teoras de la justicia distributiva para describir distintas concepciones
particulares en las cuales el tema principal de la justicia es la estructura bsica de
la sociedad (Rawls, 1971, p. 3), y en las que las cuestiones de justicia en ltima
instancia equivalen a las preguntas de cmo deberan distribuirse los recursos entre
los miembros de las sociedades o comunidades.9Para un conocimiento riguroso de
la idea, mucho ms amplia, de la justicia debemos recurrir a la tradicin clsica,
especficamente a Aristteles, al Derecho Romano y a Santo Toms de Aquino.
Cuando Sandel afirma que una sociedad distribuye bienes de la manera
correcta cuando da a cada persona lo que se le debe (Sandel, 2009, p. 19),
destaca que esta descripcin de una sociedad refleja la definicin de justicia del
Derecho Romano en los Institutes de Justiniano: Iustitia est constans et perpetua
voluntas ius suum cuique tribuens, la virtud de la justicia es la constante y duradera
voluntad de dar a cada uno lo que le es debido. Y aunque el comunitarismo de
Sandel se basa en la tica de la virtud aristotlica, no tiene en cuenta la tradicin
aristotlico-romana-tomista del derecho y la justicia, en la que, como indica la
definicin del Derecho Romano, la justicia es una virtud en s misma. La idea
romana de que la justicia es devolver a cada uno lo que merece entiende la justicia
implicando un mtodo de investigacin que no indica lo que es debido a cada cual;
lo que es debido debe ser descubierto al investigar el caso particular o, en general,
7
A pesar de la divergencia de Sen, es est muy influido por Rawls, a cuya memoria est dedicado el
libro The Idea of Justice. Sen cita a Wordswrtoh para describer sus sentimientos en 1971 cuando A
Theory of Justice fue publicado (Bliss was it in that dawn) y describe a Rawls como el pensador que
puso las bases de la teora de la justicia (Sen, 2009, p. 53).
8 Ben Jackson muestra como algunos autores datan el surgimiento de este concepto en diferentes
fuentes durante el siglo XIX, pero otros datan su desarrollo en el siglo XVIII. (Jackson, 2005, pp. 356373).
9 Esto no quiere decir que Rawls afirme que la justicia social sea la nica concepcin posible de la
justicia, sino que, ms bien, enfatiza el hecho de que la suya es una teora de la justicia social.

86
TIMOTHY MURPHY
teniendo en cuenta los distintos tipos de casos.10 En este enfoque la justicia es

tambin la manera correcta de valorar las cosas, pero dicha valoracin requiere
ser descubierta a la luz de esas investigaciones y de su relacin con los tipos de
justicia.
Aristteles (que puede discutirse si presupone lo que se convirti, ms
adelante, en la definicin romana de la justicia) y Santo Toms de Aquino (que,
efectivamente, adopta la definicin romana) distinguen entre la justicia natural y
convencional. Lo que es naturalmente justo es descubierto a travs de un examen
inteligente y razonable de la real situacin o caso. La bsqueda de lo que es
intrnseco a la situacin o caso descubre que el pacta sunt servanda es intrnseco a
la promesa hecha, por ejemplo, que es intrnseco a la propiedad y a los prstamos
que lo que se pidi prestado debe ser devuelto. La justicia convencional es la que
puede ser alcanzada legalmente o por acuerdo. Los fundamentos del derecho
contractual expresan lo que es naturalmente justo, pero muchos de sus detalles son
luego especificados por cada jurisdiccin o por convenio (por ejemplo, si un
acuerdo, con el fin de ser un contrato vlido, debe ser escrito o no). Lo mismo puede
decirse de las normas de una biblioteca que establecen cuando un libro prestado
debe ser devuelto: es natural que el libro sea devuelto, pero los perodos de
prstamo varan segn cada libro y biblioteca. La otra clasificacin aristotlica de la
justicia se toma generalmente para hacer la distincin entre justicia distributiva cuando justamente se reparte lo que comnmente corresponde como propio- y la
justicia conmutativa o rectificatoria cuando, con razn o sin ella, un no propietario
devuelve lo propio a su dueo; pero a menudo es pasado por alto o se discute que
Aristteles identificara tambin otro tipo de justicia, la justicia recproca, como la
justicia en los intercambios o en el comercio (Barden y Murphy, 2010, captulos 4 y
5).
Sen y Sandel, como teoras modernas en general, se centran en el caso
especfico de la justicia social, que no es ms que una forma de justicia distributiva.
Para Aristteles, la justicia distributiva surge cuando se emprenden acciones sobre
una propiedad conjunta o comn para ser distribuida entre quienes comparten la
propiedad de la misma.11 Hay muchas situaciones en las que la justicia distributiva
est en juego; funciona donde hay cualquier distribucin, segn algn criterio, de lo
que es una propiedad comn entre quienes la poseen. Por ejemplo, accionistas de
una empresa que reciben un dividendo anual segn un criterio, en este caso, segn
el nmero de acciones posedas. Otro ejemplo son los casos de separacin o
divorcio, donde la propiedad comn se distribuye entre las partes segn criterios
legalmente establecidos. Estos son casos de justicia distributiva clsica, pero no de
la justicia social moderna.
Ni Sandelni Sen analizan la distincin entre la justicia natural y convencional,
o las categoras de la justicia rectificatoria y recproca. Sandel parece pensar, por
ejemplo, que el esquema por el que los estudiantes reciben ayudaspara la matrcula
universitaria a cambio de horas de servicio pblico es una cuestin de justicia
(distributiva) social, que no lo es. Es un caso de intercambio y debe considerarse en
el contexto de la justicia recproca. Sandel separa 'tica', 'poltica' y 'bien comn' de
la idea, vagamente definida, de 'virtud' que de alguna manera representa la justicia,
pero Justice: Whats the Right Thing to Do?, sin embargo,discute importantes
cuestiones sociales y polticas, as como la cuestin ms amplia de cmo estos
temas pueden abordarse eficazmente en una comunidad. Cuando Sandel reclama
10
Michel Villey (19141988) es el principal pensador modern de esta tradicin. Para una aproximacin
sucinta a la creacin romana del Derecho entendido como un mtodo para dirimir las cuestiones
relativas a la justicia, ver Villey (1983, pp. 33-35). Ver tambin Barden (1999).
11 Nicomachean Ethics, V.3.1131a1020. Tambin Barden y Murphy (2010, pp. 76-81).

87
TIMOTHY MURPHY
un ms slido compromiso pblico con nuestros desacuerdos morales (Sandel,

2009, p. 268), se est haciendo eco de la preocupacin de Ronald Dworkin por la
ausencia en los Estados Unidos incluso de un principio de decente discusin
pblica sobre los derechos humanos, la religin y los impuestos, entre muchas otras
cuestiones.12 Quizs la mayor contribucin de Sandel en Justice sea alentar esta
cultura pblica slida, con un discurso pblico decente, en los Estados Unidos y
posiblemente, como una contribucin comparativa, tambin en otros lugares. Dentro
de sus lmites auto-impuestos fomenta y facilita el dilogo sobre el tipo de sociedad
en el que la gente quiere vivir.
The Idea of Justice de Sen, por el contrario, es una contribucin altamente
sofisticada a la teora de la justicia moderna. La insistencia de Sen en la teora de la
eleccin social es problemtica porque el sistema de intercambios es parte de un
orden social ms amplio que no puede ser explicado fcilmente y que nunca se
puede predecir con exactitud, lo que sin duda dificultaadoptar decisiones sociales
importantes. Pero la aproximacin de Sen es preferible al idealismo de muchasde
las teoras de la justicia social dominantes. La filosofa poltica contempornea,
como se ha dicho, est dominada por el tema de la justicia, y en particular se centra
en la distincin entre teoras de la justicia ideal y no-idealistas. La teora de la justicia
no-idealista -Sen sera el primer ejemplo-se dirige a criticar la falta de influencia en
el mundo real y poltico de la teora ideal delpleno cumplimiento, lo que significa
una concepcin de la sociedad plenamente justa, en la que agentes relevantes
cumplan con las exigencias de la justicia y en la que la sociedad est lo
suficientemente desarrollada econmica y socialmente cmo para darse cuenta de
la forma de una teora de la justicia ideal. La idea de justicia de Sen tiene ms que
ver con el razonable sentimiento de que el completo cumplimiento simplemente no
es posible. En el desarrollo tan elocuente como comprehensivo de los valores del
transnacionalismo, cosmopolitismo y el pluralismo que ha hecho la teora de la
justicia social, Sen todava puede tener una influencia sobre el tema capaz de
rivalizar con la de Rawls. Aunque cada uno de ellos pertenece a una tradicin que
se centra demasiado en un slo tipo especfico de justicia, que es la de la tradicin
clsica, que sigue siendo la ms completa explicacin de la justicia.
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DWORKIN R. (2006), Is Democracy Possible Here? Princeton University Press,
Princeton, NJ.
12
Dworkin (2006, p. 127). El libro de Dworkin es tan etnocntrico como el de Sandel pero el caso de
Dworkin est agravado por el terrible ttulo.

88
TIMOTHY MURPHY
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89
FORO Y GORA
Rebelin en Catalua? La Fiscala de

la Audiencia Nacional persigue
sombras rebeldes
Rebellion in Catalonia? The prosecutor of
the Audiencia Nacional seeks "rebels
shadows "
Nicols Garca Rivas
Universidad de Castilla-La Mancha

nicolas.garcia@uclm.es
Resumen
La declaracin de independencia realizada por el Parlament de Catalua el 9 de noviembre de
2015 y la actuacin posterior de algunos ayuntamientos catalanes han sido calificadas por la
Fiscala de la Audiencia Nacional como posible delito de rebelin. En el texto se exponen
argumentos jurdicos (penales y constitucionales) para contradecir rotundamente dicha
afirmacin, que hace sospechar la utilizacin poltica de la Fiscala, en contra de su estatuto
constitucional de imparcialidad.
Palabras clave
Rebelin, estado de sitio, Constitucin, poder militar, orden pblico, independencia,
Catalua, Pas Vasco.
Abstract
The declaration of independence by the Parliament of Catalonia on 9 November 2015 and
the subsequent actions of some municipalities have been ranked by the prosecutor of the
Audiencia Nacional as a possible crime of rebellion. The article contradicts this claim from a
criminal and constitutional perspective, and raises suspicion about the political use of the
public prosecution and the fulfillment of its constitutional duties of impartiality.
Keywords
Rebellion, state of siege, constitution, military power, public order, independence, Catalonia,
Basque country.
SUMARIO. 1. Rebelin y estado de sitio en la Espaa contempornea

(1808-1978). 2. El delito de rebelin en la actual etapa
constitucional: los intentos separatistas de Catalua y del Pas Vasco.

90
NICOLS GARCA RIVAS
Rebelin en Catalua? La Fiscala de la Audiencia Nacional persigue sombras rebeldes
La declaracin de independencia aprobada por el Parlament cataln el 9 de

noviembre de 2015 y todo el proceso soberanista en su conjunto han puesto de
actualidad un delito con gran tradicin en nuestro pas pero que ltimamente no ha
gozado de la atencin de los penalistas: el delito de rebelin. La Fiscala de la
Audiencia Nacional emiti una comunicacin el da 5 de noviembre de 2015
alertando a las autoridades policiales de la posible comisin futura de varios delitos,
entre ellos ste. Pocos das despus de aquella declaracin soberanista, la
comunicacin se convirti en querella por rebelin contra cuatro municipios de
Catalua, por haberse sumado a la declaracin del 9 de noviembre, querella
archivada acto seguido por los Juzgados Centrales de Instruccin de la Audiencia
Nacional. Pero ese archivo no garantiza que una nueva querella no sea tramitada y
juzgados los responsables polticos de este tipo de proclamas de independencia.
Por tanto, los acontecimientos que tienen lugar en esta poca en Catalua vuelven a
poner en primera lnea de inters el delito de rebelin.
No se trata de un delito cualquiera. En primer lugar, porque es el que abre el
Ttulo XXI De los delitos contra la Constitucin, Carta Magna del Estado y cimiento
del sistema democrtico vigente. En segundo lugar, porque su desarrollo en la vida
jurdica espaola se ha producido no por la va del Cdigo Penal comn sino
mediante el ejercicio profuso, inusitado y antidemocrtico de las potestades
extraordinarias con que ha contado el poder militar en la Espaa contempornea, lo
que contribuye por una parte a desdibujar un tanto su perfil, pero tambin lo sita en
una estrecha relacin dialctica con esas situaciones excepcionales y muy en
especial con el estado de sitio, verdadero punto de inflexin de los sistemas
liberales, donde estos viran hacia la dictadura (Schmitt, 1931).
1. Rebelin y estado de sitio en la Espaa contempornea (1808-1978)

Segn la inmensa mayora de los historiadores, uno de los ejes definidores
de la historia contempornea espaola, a partir del rechazo a la invasin francesa
en 1808, es el protagonismo del poder militar (Lleixa, 1986; Artola, 2001; Ballb,
1983), cuyo nefasto punto culminante fue, sin duda, el golpe de Estado del General
Franco contra la legalidad democrtica republicana en 1936, golpe que acab en
guerra civil y en una dictadura militar por cerca de cuarenta aos, durante la cual
paradjicamente- fueron sistemticamente condenados por este delito los
ciudadanos fieles a la legalidad republicana o que ejercan derechos democrticos
(Garca, 1990: 103 y ss; Portilla, 2012: 489 y ss; Jimnez, 2007: 18 y ss). Como
manifestacin post mortem de aquel nefasto rgimen, el esperpntico intento de
golpe de Estado de 1981 seala el cierre definitivo de ese ciclo histrico.
Para explicar el fenmeno es necesario retrotraerse al modelo jurdicopoltico espaol de transicin desde la Monarqua absoluta al Estado liberal, cuya
peculiaridad (si bien no total originalidad) consisti en mantener vigentes las
prerrogativas del Monarca, apoyndose en la llamada Constitucin histrica
espaola (Elorza, 1966; Varela, 1995; lvarez, 1981), expresin acuada por
Jovellanos en un intento de frenar, invocando la tradicin, el empuje burgus de la
revolucin francesa. El Jefe del Estado compartira la soberana con la Nacin, pero
no la cedera a sta en exclusiva. Entre otras prerrogativas, podra servirse a su
antojo de la llamada clusula de orden pblico, es decir las potestades
extraordinarias en caso de peligro para la seguridad del Estado.
De acuerdo con esa tesis, la tradicin monrquica espaola justificaba que el
monarca mantuviera en su mano las potestades extraordinarias delimitadas por lo
91
NICOLS GARCA RIVAS
que Martn Retortillo denomin clusula de orden pblico: La potestad de hacer

ejecutar las leyes reside exclusivamente en el Rey, y su autoridad se extiende a
todo cuanto conduce a la conservacin del orden pblico en lo interior, y a la
seguridad del Estado en lo exterior, conforme a la Constitucin y a las leyes es
decir una clusula de habilitacin general a favor del monarca (todo cuanto
conduce...), que le posibilita para mantener una serie de potestades y
atribuciones con reminiscencias del Antiguo Rgimen (Martn Retortillo, 1983: 19
y ss), entre las que se hallaban las Reales Ordenanzas de Carlos III (1768) que
conferan a la autoridad militar la potestad para promulgar los Bandos que hallase
conducentes a mi servicio, confirindoles expresamente el carcter de ley
preferente. Muchos aos despus, en 1981, el Teniente General Milans del Bosch
invocara esa potestad para dictar un bando declarando fuera de la ley los partidos
polticos y los sindicatos.
Hasta que se promulg la primera Ley de Orden Pblico, en 1870, las
potestades de la autoridad militar para declarar el estado de guerra y, por
consiguiente, la entrada en juego de esas facultades extraordinarias que las Reales
Ordenanzas le atribuan (bajo la autoridad del Jefe del Estado, es decir del Rey)
permanecieron sin reglar y fueron aplicadas segn el libre criterio de dicha
autoridad militar, sin necesidad siquiera de comunicarlo al Gobierno, de acuerdo con
lo previsto en el Real Decreto de 20 de octubre de 18351. Y ese vaco de regulacin
sobre las facultades extraordinarias de la autoridad militar, unido a la doctrina de la
doble soberana (Rey y Cortes) propici que se diera lugar en nuestro pas a la
famosa sentencia que Luis Bonaparte emiti, refirindose al aplastamiento de la
Revolucin de 1848: je ne suis sorti de la lgalit que pour rentrer dans le droit
(Morabito, 1998: 245) o, con la asepsia terminolgica de Carl Schmitt, el
apoderamiento para la accin necesaria segn la situacin de las cosas: la
autoridad militar decide cundo se dan los presupuestos jurdicos para atribuirse la
misin de salvaguardar la seguridad interior del Estado y, a partir de ese momento,
en aplicacin de las Reales Ordenanzas, sus bandos se convertirn en ley
preferente. He ah cmo nace y se desarrolla el delito de rebelin en nuestro pas,
sometido al capricho definitorio del capitn general de turno. Cada declaracin del
estado de guerra lleva consigo un catlogo de comportamientos que se consideran
rebelin y teniendo en cuenta la inmensa cantidad de bandos declaratorios del
mismo, cabe hacerse una idea del autntico archipilago de conductas rebeldes en
la historia jurdica de nuestro pas2.
Desde 1847 existieron intentos de regular las situaciones excepcionales que
permitan la activacin de la autoridad militar, intentos que slo fructificaron en
1870, con la primera Ley de Orden Pblico. En ella se concedan ciertas
competencias a la autoridad civil, pero dejando muy claro el art. 13 que si la rebelin
se manifestase (a juicio de la autoridad competente), la decisin de la autoridad
militar prevalecera sobre la de la autoridad civil. El sistema se puso a prueba de
manera cruenta en la semana trgica catalana (1909), originada por la protesta
contra el envo de tropas a Marruecos. La represin posterior dio lugar a casi 2000
detenciones, decenas de cadenas perpetuas y varias ejecuciones, todas ellas por
1
Sirva como muestra de la absoluta arbitrariedad con la que se entraba en estado de guerra (o de
sitio, segn la terminologa utilizada), que un Decreto del Ministerio de la Gobernacin de 14 de enero
de 1841 intent poner coto a este caos jurdico, quejndose de que un simple comandante en armas
se haya atrevido a declarar en estado de sitio la villa de Fuente de Cantos, con motivo de cierta
ocurrencia al hacerse las elecciones de concejales para el presente ao.
2 Sirva como muestra lo previsto en el bando de 28 de julio de 1936, segn el cual se consideraba
rebelin militar: propalar noticias falsas o tendenciosas, atentar contra vas de comunicacin, la
elevacin de los precios de artculos de primera necesidad, etc. Prcticamente del mismo tenor el
bando de 6 de octubre de 1934, del General Bartet.

92
NICOLS GARCA RIVAS
rebelin militar. La Ley de Orden Pblico de 1933 elimin por primera vez la
autonoma militar, en consonancia con la proclamacin constitucional de la
soberana popular. El estado de guerra slo poda ser declarado por el Gobierno
legtimo. Por eso los bandos emitidos por el General Franco y sus secuaces nunca
podan ser considerados ms que papel mojado, nulos de pleno derecho.
Junto a esa libre regulacin y libre apreciacin de la rebelin, los distintos
Cdigos Penales promulgados durante el siglo XIX mantuvieron una constante
definicin de la misma como alzamiento pblico, y en abierta hostilidad contra el
Gobierno, lo que permita decir a Pacheco la rebelin es un delito colectivo, que se
hace en pblico, que se sostiene con armas; nunca hay un rebelde como no haya
muchos rebeldes (Pacheco, 1848: 178). En realidad, la definicin que contena el
art. 167 del CP de 1848 (semejante a la del art. 243 del CP de 1870) no exiga que
el alzamiento fuera armado. Pero ello se infera claramente de una interpretacin
sistemtica, dado que la abierta hostilidad contra el Gobierno slo era concebible
mediante un alzamiento que fuera armado y, tambin, la excusa absolutoria para los
rebeldes que depusieran las armas. Por si faltara algn argumento, los Cdigos
Penales para el Ejrcito (1884) y para la Marina (1888), as como los posteriores
Cdigos de Justicia Militar (1890, 1945) definan la rebelin como alzamiento en
armas. Conviene saber tambin que, al mismo tiempo, los Cdigos Penales
comunes de 1848, 1870, 1932, 1944 y 1973 conocan una figura impropia de
rebelin en la que no se exiga el alzamiento pblico. Esta figura extraa a la
fisonoma de la rebelin ha desaparecido por completo. Bajo su radio de accin
podan incluirse acciones tan relevantes como la deposicin del Jefe del Estado,
pero tambin cualquier movimiento de carcter poltico que pretendiera cambiar la
Constitucin sin organizar una insurreccin. Es cierto, tambin, que la pena prevista
para esta rebelin impropia siempre fue sustancialmente inferior a la de la rebelin
propia, lo que induce a pensar que el legislador quera castigar acciones de menor
calado o de menor lesividad objetiva.
Durante la II Repblica se produjo un acontecimiento relativo a la rebelin
militar que merece ser destacado aqu, por la posible analoga con la situacin
actual en Catalua. En octubre de 1934, el President de la Generalitat, Lluis
Companys realiza la solemne proclamacin del Estado Cataln mientras en Asturias
se gesta una revolucin minera que acabara con una brutal represin y miles de
condenados por rebelin. El gesto poltico de Companys fue respondido de
inmediato por el Gobierno (conservador) de Madrid con la declaracin del estado de
guerra y la detencin y procesamiento del President, que sera juzgado un ao ms
tarde por el Tribunal de Garantas Constitucionales como autor de un delito de
rebelin militar. De nada sirvieron los buenos oficios de su abogado, el ilustre
penalista Luis Jimnez de Asa, que haba sido Presidente de las Cortes
constituyentes y sera despus Presidente de la Repblica en el exilio. Jimnez de
Asa plante la defensa arguyendo que Companys no pretenda separarse de
Espaa sino integrarse de otro modo en un sistema confederal pero dentro de la II
Repblica espaola. Sea como fuere, y a los efectos de este artculo, se debati con
profusin de argumentos si realmente poda hablarse de una rebelin militar cuando
se trataba de una mera declaracin poltica. En su reciente libro sobre este tema,
Alejandro Nieto explica con detalle que si bien era cierto que la mera proclamacin
del Estado cataln no supona ningn movimiento insurreccional contra el Ejrcito
republicano, era patente que ms pronto que tarde se produciran choques armados
entre las fuerzas fieles a la Generalitat y las que se mantuvieran fieles a la
Repblica, a partir de lo cual el enfrentamiento armado sera ineludible. Companys

93
NICOLS GARCA RIVAS
fue condenado, aunque no por unanimidad, a treinta aos de prisin3. Su condena

no impidi que en la postguerra fuera fusilado como rebelde, pero por el mero hecho
de haber sido Presidente de Catalua en la II Repblica, una paradoja que expresa
con claridad el carcter netamente poltico de este delito.
2. El delito de rebelin en la actual etapa constitucional: los intentos

separatistas de Catalua y del Pas Vasco.
A consecuencia de los evidentes rasgos autoritarios de la historia
contempornea espaola, que se acaban de resear, la Constitucin vigente se
cuida muy mucho de incluir ninguna clusula de orden pblico y reconoce slo al
poder legislativo la facultad de declarar el estado de sitio, a propuesta del Gobierno
(art. 116). La Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, regula tambin la situacin que
puede dar lugar a dicha declaracin, en concreto cuando se produzca o amenace
producirse una insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de
Espaa, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda
resolverse por otros medios, el Gobierno podr proponer al Congreso de los
Diputados la declaracin del estado de sitio. Se cierra as completamente, por
tanto, la posibilidad de pasar de la democracia representativa a otra forma poltica
autoritaria excepcional en la que el protagonismo lo ostente la autoridad militar.
El intento de golpe de Estado de 23 de febrero de 1981 fue juzgado y
condenado conforme a la legislacin vigente durante el franquismo. La Sentencia
del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1983 conden a los principales cabecillas
militares a penas de 30 aos de prisin; de los civiles implicados slo uno fue
condenado slo como conspirador a 2 aos de prisin. Poco despus del intento, se
aprob la llamada entonces Ley de Defensa de la Constitucin (LO 2/1981). En la
Exposicin de Motivos del Proyecto, deca el Gobierno que las disposiciones del
vigente Cdigo Penal no contienen, dada su fecha, referencia especfica a la
Constitucin y se hace por ello necesario ampliar la figura delictiva de la rebelin a
los supuestos en que por la fuerza o fuera de los cauces legales se atentase contra
la ms elevada norma de nuestro Ordenamiento, lo que equivale a ir contra el propio
Estado. A partir de ese momento, el delito de rebelin se ha convertido en el
mximo exponente de la defensa de la Carta Magna. Como se dijo al principio, es el
delito que abre el Ttulo XXI De los delitos contra la Constitucin. Mientras tanto, la
legislacin penal militar ha arrinconado progresivamente la figura de la rebelin
militar hasta dejarla reducida a los intentos golpistas que se produzcan cuando
Espaa se encuentre en situacin de conflicto armado (art. 9.2 b) CPM 2015),
expresin que no es anloga a la de estado de sitio, por mucho que pueda
favorecer la declaracin de ste si dicha situacin lleva a una grave crisis
constitucional.
La discusin parlamentaria que tuvo lugar sobre el delito de rebelin en
1995, al aprobarse el actual Cdigo Penal, ha sido relatada con detalle por Lpez
Garrido-Garca Arn (1996: 195 y ss). El Proyecto gubernamental no inclua el
carcter violento del alzamiento pblico como requisito para la tipicidad del hecho.
Los grupos nacionalistas se negaron a asumir esa definicin porque entendieron
que perseguir la independencia por vas pacficas deba considerarse legtimo. Una
enmienda transaccional de Lpez Garrido lo incluy, zanjndose la cuestin. A la
rebelin sin alzamiento no se la menciona en ningn momento. Su desaparicin
fue total y absoluta.
La Sentencia se recoge en Gaceta de Madrid, 12 de junio de 1935 (nm. 163), p. 2123 a 2131 (Nieto,
2014).

94
NICOLS GARCA RIVAS
Pero el delito no exige slo constatar que una multitud o una parte del
ejrcito se alzan pblica y violentamente. Hace falta acreditar que dicho alzamiento
tiene como objetivo destruir o menoscabar el sistema constitucional democrtico
vigente, que es el bien jurdico protegido aqu. Si la finalidad es otra, puede tratarse
de una sedicin, que slo entorpece el funcionamiento de las instituciones pero no
las pone en cuestin. Se trata de delitos cuya forma comisiva es parecida (la
sedicin no exige la violencia en el alzamiento) pero que afectan a bienes jurdicos
muy distintos, en este caso el orden pblico. La lista de finalidades tpicas del delito
de rebelin es muy amplia, y abarca hechos cuya trascendencia poltica es
incontrovertible, como la de derogar, modificar o suspender total o parcialmente la
Constitucin (art. 472. 1 CP), pero tambin otros de muy ambigua trascendencia,
como la de impedir la libre celebracin de elecciones para cargos pblicos (art.
472.3 CP), que s la tiene si se trata de elecciones generales y el alzamiento impide
la formacin de las Cortes Generales, pero que bien puede tener una incidencia
mnima en un pequeo pueblo. Por ello, siguiendo la sana costumbre interpretativa
de relacionar el tenor literal del precepto con el bien jurdico protegido, limitando su
alcance a las conductas que atenten contra ste, slo podr considerarse rebelin
aquel alzamiento con trascendencia objetiva para poner en peligro el sistema
constitucional vigente y no otros alzamientos menores, por muy violentos que sean.
En efecto, la pena prevista para el delito aconseja, en aras del principio de
proporcionalidad, elevar todo lo posible el listn de la lesividad del hecho para
equilibrar el binomio conducta-sancin.
De todas las finalidades tpicas del delito de rebelin, una concita la atencin
de la sociedad y de los tribunales espaoles en los ltimos meses: la de declarar la
independencia de una parte del territorio nacional, factor decisivo de la vigencia
constitucional en ese territorio, de acuerdo con lo previsto en el art. 2 CE: la
Constitucin se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacin espaola, patria
comn e indivisible de todos los espaoles. La declaracin soberanista realizada
por el Parlament cataln el 9 de noviembre de 2015 (e incluso la consulta realizada
un ao antes), ha sido calificada por algunos como un posible delito de rebelin. Si
tal calificativo le fuera otorgado por miembros de la caverna meditica afn a la
ultraderecha espaola, no merecera mayor atencin. Sin embargo, cuando es nada
menos que el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional el que exhorta a las autoridades
policiales de Catalua -cuatro das antes de aquella Declaracin -a que presten
atencin por si se comete un delito de rebelin (del que se considera competente),
basndose en la ilegalidad de la resolucin parlamentaria en la que se acuerde
iniciar el proceso de independencia del territorio autonmico cataln, la cuestin
pasa de ser un mero ejercicio retrico a concitar un inters jurdico inmediato. Ms
an cuando unos das despus la Fiscala presenta querella contra los responsables
polticos de cuatro municipios de Catalua (Celdr, Girona, Igualada y Sant Cugat
del Valls) como presuntos autores de un delito de rebelin y obliga a los Jueces
Centrales de Instruccin de la Audiencia Nacional a pronunciarse, archivando el
caso.
Frente a este planteamiento, jurdicamente insostenible, cabe repetir que por
mucho que la declaracin independentista del 9 de noviembre de 2015 acredite la
finalidad de declarar la independencia de Catalua (art. 472.3), al tratarse de un
delito de medios determinados, slo cabr procesar por delito de rebelin cuando
se acredite, adems, que existi un alzamiento pblico y violento para lograr dicha
finalidad. Y aqu es donde la coincidencia con la ley penal de los actos del
Parlament y de los cuatro ayuntamientos desaparece por completo. Porque este tipo
de declaraciones polticas u otras acciones que puedan tener como objetivo la
independencia de Catalua (o de cualquier parte del territorio nacional) slo pueden
constituir delito de rebelin cuando se demuestre que existe un alzamiento pblico y
95
NICOLS GARCA RIVAS
violento (delito consumado) o se realizan actos ejecutivos tendentes a ello (tentativa)

o, en el supuesto ms favorable para las tesis de la Fiscala de la Audiencia
Nacional, se conspira, propone o provoca dicho alzamiento, algo que est muy lejos
de acreditarse en la actualidad poltica y social catalana. Cuando Companys fue
juzgado en 1935 a causa de su proclamacin independentista del 6 de octubre de
1934, el Tribunal de Garantas Constitucionales se parti casi en dos precisamente
porque los votos particulares disidentes de 5 magistrados sostuvieron que la
proclamacin estaba fuera de su competencia y evidentemente viol la ley de
manera formal, pero no por ello constitua un alzamiento, algo parecido a lo que
puede suceder ahora4.
Nuestros tribunales ya tuvieron ocasin de pronunciarse a propsito de los
intentos de reforma estatutaria en el Pas Vasco, tambin previa consulta. Existe
pues un precedente cercano, juzgado por el Tribunal Superior de Justicia del Pas
Vasco, en relacin con el llamado Plan Ibarretxe, que esencialmente propona una
reforma del Estatuto de autonoma que incluyera el derecho de autodeterminacin.
El Auto 25/2007, de 27 de noviembre, sostuvo que en definitiva, y como dejaba
recogido este Tribunal en su Auto de fecha 1 de marzo de 2005, las manifestaciones
del Lehendakari no se pueden interpretar ms que como la expresin de un deseo y
el anuncio de una intencin de naturaleza poltica y futuro incierto. Como significa el
Fiscal, y estamos de acuerdo, el Estado de Derecho tiene mecanismos suficientes al
margen del Derecho Penal, para, en esta fase en la que nos encontramos, frenar
todo tipo de planteamientos polticos que no se ajusten a los procedimientos y
cauces legales y constitucionalmente establecidos. Y descarta de plano la
existencia de una proposicin para la rebelin. He destacado la opinin del
Ministerio Fiscal en aquel asunto porque contrasta frontalmente con la adoptada
ahora por la Fiscala de la Audiencia Nacional, que persigue sombras rebeldes
desconociendo por completo la necesidad de tratar con absoluto rigor jurdico casos
tan relevantes como ste.
Para concluir, permtaseme aadir que las anteriores reflexiones nos abocan
a una discusin jurdica sobre la necesidad o no de incluir en nuestro Cdigo Penal
algn tipo que sirva para castigar acciones distintas del alzamiento rebelde, pero
que son promovidas para alterar el sistema democrtico vigente. No pienso ahora
en la declaracin soberanista catalana (que en mi opinin circula en el rea de la
mera poltica) sino, por ejemplo, en el golpe de Estado a escala autonmica que se
produjo en Madrid en junio de 2003, cuando segn todos los indicios se suplant la
voluntad popular mediante la compra del voto de dos diputados autonmicos
socialistas, lo que cambi el Gobierno legtimamente elegido, seguramente por
intereses urbansticos espurios. Un acto como ese, que representa una alteracin
poltica de primera magnitud, no aparece expresamente previsto entre los delitos
contra las Cortes y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas, ni
tampoco entre los delitos contenidos en la Ley Electoral General (cuyo art. 146 s
castiga la compra del voto del ciudadano). Y el ordenamiento jurdico penal debe
contener preceptos que castiguen esta clase de actos con dureza, por la
trascendencia poltica que tienen.
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ARTOLA GALLEGO, M. (2001), La burguesa revolucionaria (1808-1874), Alianza
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4
Vid. Gaceta de Madrid, 12 de junio de 1935 (nm. 163), cit.

96
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97
FORO Y GORA
El recurso de revisin como cauce de

ejecucin de las sentencias del Tribunal
de Estrasburgo: pasado, presente y
futuro
Appeal for review as an instrument of
execution of the European Court of
Human Rights judgments: past, present
and future
Carmen Montesinos Padilla
Universidade de Vigo
cmontesinos@uvigo.es
Resumen
El carcter subsidiario de las demandas ante el Tribunal de Estrasburgo, consecuencia de su
naturaleza internacional, ha hecho de la ejecucin de sus sentencias uno de los principales
desafos para la evolucin del sistema a medio y largo plazo. El necesario agotamiento de los
recursos internos con carcter previo a la interposicin de la demanda dificulta sobremanera la
ejecucin de las sentencias de este tribunal internacional, que se enfrenta indefectiblemente a la
firmeza de las resoluciones de los jueces y tribunales nacionales. En Espaa hemos tardado
ms de treinta aos en disponer de un mecanismo procesal que incorpore, como motivo
expreso de reapertura de procedimientos internos, la concurrencia de una sentencia
condenatoria con origen en Estrasburgo. Y el uso del recurso de revisin a tales efectos fue ya
criticado con carcter previo a la reciente reforma de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Queda
por ver si estas crticas han sido superadas tras la reforma y si la prctica de la revisin supone
el remedio definitivo para la tan polmica cuestin de la ejecucin de las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Palabras clave
Recurso de revisin, ejecucin de sentencias, restitutio in integrum, subsidiariedad, Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Abstract
The subsidiary nature of the complaints lodged with the Strasbourg Court, due to its
international nature, has made its judgments enforcement a major challenge for the
development of the system of the Rome Convention over the medium- and longterm. The

98
CARMEN MONTESINOS PADILLA
El recurso de revisin como cauce de ejecucin de las sentencia

del Tribunal de Estrasburgo: pasado, presente y futuro
required exhaustion of every domestic remedy before filing the complaint with this
international court makes the enforcement of its judgments extremely difficult, taking into
account the final character of the judgments of the national courts. In Spain, we have taken
more than thirty years to design a procedural mechanism that incorporates, as an explicit
basis for reopening domestic proceedings, the concurrence of a judgment from Strasbourg.
And the use of the appeal for review to that effect was already criticized before the recent
reform of the Organic Law of the Judiciary Power. It remains to be seen whether these
criticisms have been overcome after the reform and whether the appeal for review is the
definitive solution for the highly controversial issue of implementation of the judgments of the
European Court of Human Rights.
Keywords
Appeal for review, enforcement of judgments, European Court of Human Rights, restitutio in
integrum, subsidiarity.
Sumario. 1. La ejecucin como desafo pendiente. 2. La excepcin a

la regla (ms o menos) general del cumplimiento. 2.1. Fracasos (a
medias) del pasado. 2.2. Esperanzadoras certezas de un futuro ms
presente que lejano. 3. Nuevas y viejas incertidumbres.
The right to bring proceedings would be illusory if a final,

binding judicial decision was allowed to remain inoperative.
This is equally true of international systems and therefore
of the judicial machinery set up
by the European Convention on Human Rights
(Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2014)
1. La ejecucin como desafo pendiente

La polmica acerca del ejercicio de funciones cuasi-constitucionales por el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) ha nutrido un intenso
debate acerca de su futuro a medio y largo plazo, sobre todo a partir de finales de la
dcada de los noventa del pasado siglo. El proceso de reforma al que se ha
enfrentado este Tribunal desde la entrada en vigor del Protocolo 11 ha estado as
claramente influenciado por la disyuntiva entre la defensa del orden pblico europeo
y la justicia individual. Y lo cierto es que, sin desmerecer los avances que en materia
de proteccin de derechos supuso la plena judicializacin del sistema, no podemos
perder de vista el origen internacional de las sentencias de Estrasburgo que, al
menos en teora, debieran limitarse a constatar la vulneracin de los derechos
contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH o Convenio de
Roma) y sus Protocolos1.
En un primer momento, el TEDH efectivamente se limit a cotejar
vulneraciones de derechos, sin que en el fallo apareciera qu autoridad pblica
deba tenerse por responsable directa ni qu medida deba adoptarse para proceder
a la restitutio in integrum de la vctima2. Con el paso del tiempo, sin embargo, fue
incorporando en sus resoluciones medidas a acatar por el Estado condenado para
poner fin y evitar futuras vulneraciones del CEDH3. Desde finales de la dcada de
1
Sobre la preeminencia del sistema del CEDH respecto de otros sistemas regionales de garanta,
Rodrguez (2001: 84); Salinas Alcega (2008: 15-18) y Teijo Garca (2010: 87).
2 Estas caractersticas son las que, en opinin de Queralt Jimnez (2008: 8), nos permiten calificar de
meramente declarativas las sentencias del TEDH.
3 Sobre la evolucin en cuanto al carcter declarativo de las resoluciones de Estrasburgo, Leach
(2013:142-180).

99

los ochenta y como consecuencia de un importante cambio en la concepcin de las

demandas ante el TEDH, la imposicin del pago de la satisfaccin equitativa ex art.
41 CEDH (originariamente excepcional) se convirti en una de las obligaciones ms
generalizadas en las resoluciones de Estrasburgo4. Pero el progresivo incremento
de su carga de trabajo no tard en impulsar la concrecin por el TEDH de otros tipos
de medidas, tanto generales como individuales. Se haca as cada vez ms evidente
la necesidad de, en su caso, articular mecanismos de reapertura de procedimientos
internos5. Al fin y al cabo, la defectuosa ejecucin de sus sentencias es considerada
como una de las principales causas del progresivo incremento de demandas
acumuladas ante el TEDH. Y el carcter subsidiario del amparo europeo enfrenta la
ejecucin de las resoluciones de Estrasburgo al carcter definitivo de las sentencias
de los rganos jurisdiccionales nacionales6.
De esta situacin se han hecho cargo las distintas instituciones del Consejo
de Europa, que ya con carcter previo al inicio del Proceso de Interlaken prestaron
especial atencin a la problemtica cuestin de la ejecucin. As, por ejemplo, tanto
la Recomendacin (2000)2, del Comit de Ministros, como la Resolucin
1226(2000)1, de la Asamblea Parlamentaria, incorporaron entre sus principales
recomendaciones a los Estados parte del Convenio de Roma la previsin legislativa
de mecanismos de revisin de procedimientos internos7. Como se ha apuntado en
alguna ocasin, el efectivo respeto del CEDH impone la obligacin de adoptar los
cauces procesales adecuados para reinstaurar a las vctimas en el pleno disfrute de
sus derechos (Ripol Carulla, 2007: 75). Y posiblemente la postura ms radical
adoptada en este sentido haya sido la de la Corte costituzionale italiana en su
Sentencia nm. 113/2011, relativa al caso Dorigo, en la que la Corte declar
constitucionalmente ilegtima la no previsin legislativa de un supuesto especfico
de revisin de procesos internos en respuesta a una sentencia condenatoria del
TEDH (Lpez Guerra, 2013: 157). En cualquier caso, la falta de mecanismos
adecuados para dotar de plena eficacia interna a las resoluciones de Estrasburgo ha
sido uno de los principales desafos abordados en el proceso de reflexin sobre el
futuro del TEDH8.
El as llamado Proceso de Interlaken se inici formalmente con la
Declaracin del mismo nombre, de 19 de febrero de 2010 (Consejo de Europa,
2010) y tiene su ltimo exponente en la Declaracin Implementation of the European
Convention on Human Rights, Our Shared Responsability, resultado de la
Conferencia de Alto Nivel celebrada en Bruselas del 26 al 27 de marzo de 2015, y
en la que se inst a los Estados parte a seguir aumentando sus esfuerzos para
4
Este giro se produce con carcter previo a la entrada en vigor del Protocolo 11 cuando, en relacin
con supuestos de vulneracin del derecho de propiedad, el TEDH comenz a exigir el pago del valor
del objeto litigioso cuando el Estado no proceda a su restitucin (STEDH, de 31 de octubre de 1995,
en el asunto Papamichalopoulos y otros c. Grecia y, ya tras la entrada en vigor del Protocolo n11,
STEDH, de 23 de enero de 2001, en el asunto Brumarescu c. Rumana).
5 Las medidas generales van desde la simple publicacin y difusin de sus sentencias, hasta la
modificacin de disposiciones constitucionales, pasando por la aprobacin o enmienda de leyes y
reglamentos y la alteracin de prcticas administrativas y jurisprudenciales. Por su parte, las medidas
de tipo individual pueden ser muy variadas, desde el pago de la satisfaccin equitativa hasta, por
ejemplo, la revocacin de rdenes de expulsin, siendo la reapertura de procedimientos internos la
medida con mayor potencial para alcanzar la restitutium in integrum de la vctima cuando la sentencia
condenatoria tiene su origen en un proceso judicial ante los jueces y tribunales nacionales.
6 Sobre la modificacin de normativa nacional para incorporar mecanismos de reapertura de
procedimientos internos durante la primera dcada de vigencia del Protocolo 11, puede consultarse el
documento DH-PR(2006)002 Addendum I, de 4 de abril de 2006.
7 Con posterioridad, el Comit de Ministros ha dedicado muchos otros documentos a la materia como,
por ejemplo, su Recomendacin sobre la eficacia de la capacidad domstica para la rpida ejecucin
de las sentencias del TEDH (CM/Rec(2008)2)
8 Sobre el as denominado Proceso de Interlaken, Montesinos Padilla (2013: 51-84).

100

poner en marcha recursos eficaces en materia de ejecucin, a presentar en plazo

planes integrales e informes de accin que contribuyan al dilogo con el Comit de
Ministros, a fomentar el intercambio de informacin y buenas prcticas y a
establecer contact points entre los miembros de sus Gobiernos y de sus autoridades
judiciales y parlamentarias (Comit Director de Derechos Humanos, 2015a). A ello
debemos aadir que en su sesin nm. 125 del 19 de mayo del mismo ao, el
Comit de Ministros identific entre los principales desafos a los que actualmente
se enfrenta el sistema del Convenio de Roma tanto las demandas repetitivas, como
el aumento de su propia carga de trabajo en ejercicio de las funciones que le son
encomendadas en materia de supervisin (Comit de Expertos sobre la Reforma del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2015). Y la ejecucin y revisin de
sentencias han sido tambin consideradas como reas de especial relevancia para
la viabilidad del sistema a largo plazo en el Report on the Longer-Term Future of the
System of the European Convention on Human Rights (Comit Director de Derechos
Humanos, 2015b), resultado de los trabajos del Comit Director de Derechos
Humanos (CDDH), el Comit de Expertos DH-GDR9 y el Grupo de redaccin GTGDR-F10, en respuesta a la previa Declaracin de Brighton (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, 2012).
En este reciente informe, publicado en diciembre de 2015, el CDDH
considera que el TEDH podra indicar ms claramente en sus sentencias los
elementos ms problemticos que constituyen las fuentes directas de la
constatacin de la violacin, pero expresa su negativa a generalizar la prctica de la
concrecin de las medidas individuales y/o generales a adoptar por los Estados
parte. Asimismo, en cuanto a la cuestin de la satisfaccin equitativa, considera que
los criterios aplicados por el TEDH tienen que ser ms transparentes y tener
debidamente en cuenta las circunstancias econmicas nacionales. Y en relacin con
la cuestin de la reapertura de los procedimientos internos, advierte que este es solo
uno de los medios para asegurar la restitutio in integrum de la vctima, sealando la
conveniencia de acudir a las experiencias de los Estados miembros del Consejo de
Europa, dadas a conocer en la reunin celebrada por el DH-GDR en mayo de
201511.
Durante todo este tiempo de reflexin, han sido muchas las reformas
acometidas en el sistema regional con objeto de incrementar la eficacia del TEDH
impulsando la correcta ejecucin interna de sus sentencias. Pinsese, por ejemplo,
en la adopcin de las Reglas para la vigilancia de la ejecucin de las sentencias y
de los trminos de los arreglos amistosos12, en la articulacin por el Protocolo 14 de
El DH-GDR es un comit intergubernamental especializado en el trabajo sobre la reforma del sistema

del CEDH. Supervisa los trabajos preparatorios realizados por los distintos grupos de redaccin y se
rene tres veces al ao.
10 El GT-GDR-F es un grupo encargado de la preparacin del referido informe del CDDH.
11 DH-GDR(2015)R8, 29 May 2015. Estas contribuciones se encuentran disponibles en la siguiente
direccin
electrnica:
http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/cddh/reformechr/Reopening-en.asp
(fecha de consulta: 15 de enero de 2016).
12 Adoptadas por el Comit de Ministros el 10 de mayo de 2006 para la adaptacin de las Reglas con
vistas a la aplicacin del art. 46, prrafo 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos a las
novedades introducidas por el Protocolo 14, en las mismas se detalla el procedimiento que el Comit
de Ministros debe seguir para el ejercicio de su funcin de control, introducindose algunas
modificaciones significativas relativas a la informacin concerniente al pago de la satisfaccin equitativa
y a la ejecucin de medidas individuales (Regla 9); los recursos de interpretacin y por incumplimiento
(Reglas 10 y 11), el respeto de los trminos de los arreglos amistosos (Regla 12) y los mecanismos de
los que dispone el Comit para el ejercicio de esta funcin de control (resoluciones que sern
transitorias mientras que se considere que la ejecucin de la sentencia no se ha producido, y definitivas
cuando se entienda que el Estado ha adoptado las medidas necesarias para conformarse a la STEDH
o ejecutar los trminos del arreglo amistoso: Reglas 16 y 17).

101

los recursos de interpretacin y por incumplimiento13 y en el nuevo procedimiento de

supervisin de la ejecucin por el Comit de Ministros (twin-track supervision
system)14. Sin embargo, son los Estados miembros del Consejo de Europa los
verdaderos responsables, y es a ellos a quienes corresponde hacer efectivas las
recomendaciones en materia de ejecucin de sentencias procedentes de
Estrasburgo. En el caso de Espaa, si bien podemos hablar de un cumplimiento
generalizado de las sentencias condenatorias del TEDH, hemos tenido que esperar
ms de tres dcadas para disponer de un mecanismo de reapertura de
procedimientos internos, recomendacin reiterada tanto por el Comit de Ministros,
como por el propio TEDH en muchas de sus sentencias condenatorias dirigidas a
las autoridades nacionales espaolas15.
2. La excepcin a la regla (ms o menos) general del cumplimiento

Al igual que el resto de los Estados parte del CEDH, Espaa ha disfrutado
tradicionalmente de una cierta libertad en cuanto a la eleccin de los medios para
dotar de eficacia interna a las resoluciones de Estrasburgo. Libertad que, como se
tuvo ocasin de apuntar, se ha ido difuminando a medida que se incrementaba la
carga de trabajo del TEDH16. A esta, llammosla as, distorsin del carcter
meramente declarativo de las sentencias de Estrasburgo, han ido respondiendo, en
mayor o menor medida, de mejor o peor forma, las instituciones y rganos judiciales
espaoles17. Por ejemplo, en materia de medidas generales puede destacarse la
amplia difusin de la que, desde mediados de los noventa, disfrutan las sentencias
del TEDH en nuestro pas a travs del Ministerio de Justicia18. Adems, aunque con
13
El Comit de Ministros puede plantear el recurso de interpretacin al TEDH (la competencia

corresponde a la formacin que hubiera adoptado la sentencia a interpretar) cuando estime que el
obstculo para el control de la ejecucin de una sentencia definitiva se deriva de la interpretacin de la
misma, y el de incumplimiento ante la Gran Sala cuando entienda que un Estado parte rechaza
conformarse a una sentencia definitiva, abrindose as la va para la aplicacin de las sanciones
reguladas en el art. 8 del Estatuto de Londres y, en concreto, para la expulsin de tal Estado del
Consejo de Europa. Si la Gran Sala establece que se ha violado el art. 46.1 CEDH remitir el asunto al
Comit de Ministros, al que corresponder evaluar las medidas que sea preciso adoptar. Un adelanto
de los problemas que despus planteara el referido recurso por incumplimiento puede verse en Carrillo
Salcedo (2003: 187) y en Lambert Abdelgawad (2008: 57).
14 CM/Inf/DH(2010)37E, 6 September y CM/Inf/DH(2010)45 Final, 7 December.
15 As, por ejemplo, en la Resolucin DH(2005)93, de 26 de octubre, relativa a la STEDH en el asunto
Gabarri Moreno, de 22 de octubre de 2003, el Comit de Ministros puso ya de manifiesto su
preocupacin acerca de la imposibilidad de proceder en Espaa a la reapertura de un procedimiento
interno cuando as lo exija una sentencia condenatoria del Tribunal de Estrasburgo. En el mismo
sentido pueden verse las Resoluciones DH (2005) 93, 94 y 95, de 26 de octubre, relativas a la
ejecucin de las SSTEDH en los asuntos Gabarri, Perote Pelln y Pescador Valero, respectivamente.
16 En su Sentencia en el asunto Vuckovic y otros c. Serbia, de 28 de agosto de 2012, el TEDH declar
(apdos. 95 y 407): una sentencia en la que el Tribunal declare una violacin impone al Estado
demandado una obligacin jurdica no solo al pago de cualquiera cantidad reconocida a ttulo de
satisfaccin equitativa, sino tambin a elegir, sujeta a la supervisin del Comit de Ministros, las
medidas generales y, en su caso, individuales que deben ser adoptadas en su ordenamiento interno
con el fin de poner fin a la violacin constatada por el Tribunal y para hacer desaparecer, en la medida
de lo posible, sus efectos () Sin embargo, en casos excepcionales, con el fin de ayudar al Estado
demandado a cumplir sus obligaciones al amparo del artculo 46, el Tribunal procurar indicar el tipo de
medidas que podrn ser adoptadas para poner fin a la situacin que ha sido constatada.
17 Un resumen de las demandas contra Espaa tratadas por el TEDH desde el 1 de enero de 2013 al 1
de julio de 2015 se encuentra disponible en Unidad de Prensa.Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (2015).
18 Desde 1995 el Ejecutivo espaol desarrolla una triple actividad para dar difusin a las sentencias del
TEDH: procede a su publicacin en el Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, remite la
sentencia al Consejo General del Poder Judicial y al Tribunal Constitucional y, en caso de que fuera
preciso, a los rganos judiciales y autoridades administrativas directamente afectadas. Adems, desde
2011 y en respuesta a las recomendaciones del Servicio de ejecucin de sentencias del Comit de
Ministros de octubre de 2010, la jurisprudencia del TEDH en los asuntos en los que ha sido parte
Espaa se encuentra disponible en la web oficial del propio Ministerio de Justicia.

102

injustificable retraso en la mayora de las ocasiones, las autoridades nacionales han

acabado por acatar las indicaciones relativas a reformas legislativas que eviten
anlogas vulneraciones del Convenio de Roma en el futuro19. As lo ha puesto de
manifiesto el reciente documento informativo del Departamento de asuntos jurdicos
y derechos humanos de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
publicado bajo el ttulo Impact of the European Convention on Human Rights in
States Parties: selected examples, de 8 de enero de 2016 (Asamblea Parlamentaria
del Consejo de Europa, 2016), en relacin con las reformas en materia de condenas
en apelacin20 y contaminacin acstica21.
La tendencia en el caso de las medidas individuales ha sido tambin la del
cumplimiento. El Comit de Ministros ha acreditado el pago de la correspondiente
satisfaccin equitativa cuando la misma resultaba procedente22, y hoy nadie
desconoce la puesta en libertad de presos en Espaa tras la condena de la
Doctrina Parot en la Sentencia de la Gran Sala del TEDH en el asunto Del Ro
Prada23. Pero fue precisamente esta Sentencia la que reaviv en nuestro pas el
debate acerca de la problemtica ejecucin de las Sentencias de Estrasburgo con
origen en procedimientos judiciales. En su Auto nm. 61/2013, de 22 de octubre,
dictado al da siguiente de la publicacin de la mencionada Sentencia, la Audiencia
Nacional record la vinculacin de nuestro ordenamiento al CEDH y a las
decisiones y doctrina de su rgano jurisdiccional advirtiendo, al plantearse la
ejecucin, que la sentencia Del Ro Prada contra Espaa es de las que deberan
provocar en un recurso de amparo si el tribunal de ejecucin no hubiese estimado la
pretensin de libertad, la rescisin de las resoluciones judiciales firmes que hubieran
provocado la lesin actual del derecho a la libertad24.
La excepcin al cumplimiento generalizado de las indicaciones del TEDH, la
inexistencia de un mecanismo de revisin de sentencias firmes en respuesta a una
condena procedente de Estrasburgo, ha sido de lo ms problemtica en Espaa25. Y
esta situacin de ausencia de expresa previsin legal ha llevado a intentar hacer uso
con tal finalidad de los mecanismos procesales existentes en nuestro ordenamiento
jurdico, entre ellos, el referido recurso de amparo constitucional26.
19
Buen ejemplo de ese retraso lo fue la reforma del art. 35 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional que llev a cabo la Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo en respuesta a la Sentencia del
TEDH en el asunto Ruiz Mateos, de 23 de junio de 1993.
20 La Asamblea Parlamentaria se refiere a las modificaciones introducidas por la Ley 41/2015, de 5 de
octubre, que limita los poderes de los tribunales de apelacin en tanto que, en los casos en los que se
considere que el tribunal de primera instancia no ha evaluado adecuadamente las pruebas, no podr
condenar a quien fue absuelto en primera instancia ni agravar la pena. Este cambio legislativo en el
orden penal responde a la STEDH en el asunto Igual Coll c. Espaa, de 10 de marzo de 2009 y otras
sentencias similares.
21 En este caso la referencia es a los dos Reales Decretos, aprobadas en 2005 y 2007, que
completaron a la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido, en particular, en lo relativo a la
evaluacin y gestin del ruido ambiental y a la clarificacin de la definicin de la zonificacin y las
emisiones acsticas.
22 Entre otros, CM/ResDH (2011)159, de 14 de septiembre y CM/ResDH(2013)134, de 3 de julio.
23 CM / ResDH (2014) 107, de 21 de octubre.
24 Sobre esta Sentencia puede verse, entre muchos otros, Senz de Santamara (2014: 129-218).
25 No ha faltado quien advierta en la no previsin legal de mecanismos concretos para la ejecucin de
las sentencias del TEDH un incumplimiento por los rganos del Estado del mandato constitucional que
se deriva del principio de legalidad y del art. 9.2 CE, as como del propio art. 24 CE: Fernndez de
Casadevante Roman (1998: 179-185).
26
En cuanto a los concretos mecanismos procesales para dotar de eficacia interna a las resoluciones
del TEDH, Palomo del Arco (2006: 333-336).

103

2.1. Fracasos (a medias) del pasado

Bien conocida e ineludible en este trabajo es la ampliamente debatida
Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC) nm. 245/1991, de 16 de
diciembre que, en ejecucin de la Sentencia del TEDH (en adelante, STEDH) en el
caso Barber, Messegu y Jabardo (o Bult), declar la nulidad de las decisiones
judiciales impugnadas y orden la retroaccin de las actuaciones al momento
anterior a que se produjera la vulneracin del art. 6.1 CEDH27. Sin embargo y con
fundamento en la doctrina de la lesin actual de los derechos, el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) abandon la posibilidad de recurrir al amparo
constitucional como va de ejecucin a partir de las providencias de inadmisin de
los recursos interpuestos con motivo de la STEDH en el asunto Ruiz-Mateos28, lo
que dicho sea de paso, resulta en todo punto comprensible. La generalizacin del
uso del amparo constitucional con esta finalidad ejecutoria no supondra sino su
propia desnaturalizacin, y ello al convertirse (si es que en la prctica y al menos en
cierta medida, no lo ha hecho ya) en instrumento genrico de revisin de lo resuelto
por la jurisdiccin ordinaria. De este modo, con la excepcin del caso Bult, lo
habitual ha sido el recurso a otros mecanismos procesales cuya configuracin, sin
embargo, no tard en evidenciar su inviabilidad a los efectos perseguidos29.
As, por ejemplo, el recurso de anulacin del art. 240 de la Ley Orgnica
6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) ha sido
tradicionalmente considerado inviable para dotar de plena eficacia a las sentencias
de condena del TEDH en tanto que impracticable frente a resoluciones con efecto
de cosa juzgada30. Por su parte, las objeciones al uso del incidente de nulidad de
actuaciones, antes y despus de la polmica Ley Orgnica 6/2007, de 24 de mayo,
por la que se modifica la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del TC (LO 6/2007),
eran y son previsibles y fundadas.
El incidente de nulidad del art. 241.1 LOPJ ha sido y sigue siendo un
mecanismo extraordinario, entre cuyos motivos de interposicin no se incluy en
ningn momento el de la existencia de una sentencia condenatoria del Tribunal de
Estrasburgo. Adems, con toda probabilidad, el demandante ante el TEDH ya habr
27
En esta Sentencia el TC sostuvo que el carcter declarativo de las sentencias del TEDH no
implicaba la carencia de todo efecto interno, entendiendo que, an desposeda de fuerza ejecutiva en
nuestro pas, la STEDH de 6 de diciembre de 1988 era vinculante para Espaa en virtud de su carcter
obligatorio y definitivo. El TC recurri as al art.10.2 CE para equiparar la violacin del art. 6 CEDH con
la del art. 24.1 CE. Entre muchos otros, Escobar Hernndez (1992: 139-164) y Requejo Pags (1992:
179-202).
28 La STEDH en el asunto Ruiz-Mateos, de 23 de junio de 1993, conden a Espaa por vulneracin del
derecho a un proceso equitativo en su vertiente del derecho a la igualdad de armas. El demandante
interpuso sendos recursos de amparo que fueron inadmitidos mediante dos providencias de enero de
1994. El primero de ellos, por su manifiesta falta de relacin con la decisin del TEDH (pona en
cuestin la sentencia desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad promovido contra el DecretoLey Rumasa, que no haba sido juzgado en Estrasburgo) y el segundo, que cuestionaba el
procedimiento de cuestin de inconstitucionalidad porque, a diferencia de lo que ocurra en el caso
Bult, el demandante no se encontraba privado de libertad en ejecucin de una sentencia contraria al
CEDH. Adems, el recurso de amparo iba dirigido contra una resolucin del propio TC, estndole
vedado a este el revisar sus propias sentencias, que gozan de efecto de cosa juzgada (art. 164.1 CE).
Con posterioridad, el TC ha mostrado su rechazo al recurso al amparo constitucional como mecanismo
de ejecucin de sentencias del TEDH, entre otras, en sus Sentencias 96/2001, de 24 de abril;
313/2005, de 12 de diciembre; 197/2006, de 3 de julio y 70/2007, de 16 de abril. Tambin en los Autos
129/2008, de 26 de mayo y 119/2010, de 4 de octubre.
29 Sobre las posibles vas procesales para ejecutar en Espaa las SSTEDH, Bujosa Vadell (1997: 150)
y Gmez de la Escalera (1994: 499-511).
30 En sentido contrario y a favor de una interpretacin flexible y teleolgica del concepto de sentencia
firme a la luz del voto particular formulado por el magistrado Leguina Villa a la STC 245/1991 (De Juan
Casadevall, 2005: 99).

104

interpuesto el referido incidente con carcter previo a la solicitud de amparo. La

observacin es pertinente sobre todo si atendemos al valor atribuido a este remedio
excepcional tras la reforma del trmite de admisin del recurso de amparo operada
por la referida LO 6/2007. Y todo ello sin olvidar su sometimiento a un plazo de
prescripcin que resulta a todas luces insuficiente, al menos si de lo que se trata es
de defender su uso como instrumento ejecutorio de las resoluciones del TEDH31.
Por ello es de obligada referencia el Auto del Tribunal Supremo (en adelante, TS) de
13 de mayo de 2013, dictado en el recurso de casacin 4386/1998, en el que la Sala
Tercera se manifest favorable a la consideracin de la existencia de una sentencia
condenatoria del TEDH como causa de nulidad invocable a travs del incidente de
nulidad tras la reforma de su mbito de aplicacin aunque, eso s, mientras no se
llevaran a cabo las reformas procesales pertinentes32. En definitiva y al menos en
opinin de la autora de estas lneas, esta posibilidad se abra como una respuesta
desesperada a la pasividad del legislador frente a la evidente necesidad de articular
un mecanismo procesal ejecutorio que dotara de plenos efectos internos a las
sentencias condenatorias del TEDH. Respuesta que, por otro lado, no es de
extraar si se tiene en cuenta que no es la primera vez que el TS interpreta de forma
extensiva la legislacin procesal con objeto de dotar de cierta coherencia a nuestro
ordenamiento frente a las compromisos internacionales asumidos con la ratificacin
del Convenio de Roma y la consecuente aceptacin de la jurisdiccin de
Estrasburgo.
A pesar de su igualmente restringido mbito de aplicacin, el recurso de
revisin ha sido la va procesal ms utilizada por los particulares para intentar dotar
de eficacia interna a las sentencias del TEDH, y ello por tratarse de una accin
impugnativa autnoma que puede dejar sin efecto un estado jurdico asentado,
abriendo as la posibilidad de un nuevo juicio. El recurso de revisin es un remedio
procesal excepcional que faculta a quien perdi el litigio para solicitar, por ciertas
causas especficas y tasadas, la reapertura de un proceso anterior ya terminado por
sentencia firme. Los motivos de la revisin civil en el ordenamiento jurdico espaol
se han referido tradicionalmente a distintos supuestos con los que se pone de
manifiesto que los hechos determinantes de la tutela otorgada se introdujeron en el
proceso con falsedad, que la parte no pudo acreditar su pretensin por no disponer
de los documentos por causa de fuerza mayor o por obra adversa o, finalmente,
cuando la sentencia se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia
o maquinacin fraudulenta. Por su parte, en el orden penal la revisin se ha
conformado como la ltima garanta ofrecida a la justificada inocencia de quien fue
considerado responsable de infraccin criminal (STC 70/2007, de 16 de abril). Una
garanta que tras la incorporacin en nuestro ordenamiento del incidente de nulidad
de actuaciones, solo resultara viable en caso de que la nulidad alegada pudiera
incardinarse en alguno de los motivos previstos en el ahora reformado art. 954 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim). No obstante, como ya se ha
advertido, el elenco tasado de motivos de revisin no ha impedido el recurso a este
mecanismo por quien se ha visto afectado en sus derechos por una actuacin
judicial, cuando dicha vulneracin ha sido constatada por el TEDH. Veamos algn
ejemplo.
En su Sentencia en el asunto Castillo Algar, de 28 de octubre de 1998, el
TEDH conden a Espaa por violacin del derecho a un juez imparcial. Frente a la
misma, el Sr. Algar, que ya haba cumplido su condena privativa de libertad,
interpuso recurso de amparo. Este fue inadmitido precisamente por ausencia de
lesin actual, pero el demandante de amparo interpuso entonces recurso de revisin
31
32
Cfr. Garca de Enterra (2004: 177-178) y Zapatero (2010: 65-84).

Sobre este Auto, Tenorio (2013: 123-168).

105

frente a la Sentencia del TS que haba desestimado su previo recurso de casacin.

En Sentencia de 27 de enero de 2000, el TS desestim el recurso advirtiendo sobre
la inexistencia de previsin legal en Espaa que permitiera a los jueces y tribunales
domsticos la revisin de sentencias penales en respuesta a una condena
procedente de Estrasburgo. Esta argumentacin fue refrendada por el TC en su
Sentencia nm. 96/2001, de 24 de abril, que resolvi el posterior recurso de amparo
que el Sr. Algar fundament en una presunta vulneracin de su derecho a la tutela
judicial efectiva con origen en la denegacin del referido recurso de revisin.
Obsrvese, sin embargo, que el recurso de revisin, aunque desestimado, fue
admitido33.
El TS se ha mostrado generalmente escptico frente a la posibilidad de
considerar como hecho nuevo una sentencia condenatoria del TEDH. Pero tambin
se han dado excepciones. Fue el caso, por ejemplo, de su Sentencia de 24 de abril
de 2004 en relacin con la STEDH en el asunto Prado Bugallo, de 18 de febrero de
200334. Y resulta relevante, adems, que esta posibilidad de reconocer como hecho
nuevo las sentencias condenatorias del Tribunal de Estrasburgo fuera
posteriormente acogida, aunque no por unanimidad, por el propio TC en sus
Sentencias 240/2005, de 10 de octubre y 197/2006, de 3 de julio35. En la primera,
dictada en relacin con la STEDH en el asunto Riera Blume, de 14 de octubre de
1999, el Alto Tribunal espaol declar que la exclusin como hecho nuevo del art.
954.4 LECrim de las sentencias condenatorias procedentes de Estrasburgo se
opona al principio de interpretacin pro actione en tanto que una aplicacin de la
LECrim en este sentido dara lugar a una decisin de inadmisin que, por su
excesiva rigurosidad y formalismo, revelara una clara desproporcin entre los fines
que persiguen las causas de inadmisin (seguridad jurdica en relacin con las
sentencias firmes) y los intereses que se sacrifican36. Esta doctrina fue citada en la
posterior STC 197/2006, relativa a la STEDH en el asunto Fuentes Bobo, de 29 de
febrero de 2000. Sin embargo, en esta ltima Sentencia el Alto Tribunal espaol
advirti sobre las mayores dificultades para proceder a la ejecucin por la va del
recurso de revisin en el orden social, dada la imposibilidad de considerar las
sentencias de Estrasburgo como documentos recobrados37.
33
Sobre esta Sentencia, Peiteado Mariscal (2013: 187-221).

En su Sentencia en el asunto Prado Bugallo c. Espaa, el TEDH declar la vulneracin del derecho
al secreto de las comunicaciones del recurrente, quien haba sido condenado por un delito de
narcotrfico. Aunque rechaz su demanda de revisin, el TS admiti que las sentencias condenatorias
del TEDH podan, ser consideradas eventualmente como hechos nuevos y, por tanto, instar la
reapertura de procedimientos internos en aplicacin del art. 954 LECrim.
35 Cfr. votos particulares de los magistrados Rodrguez Zapata y Prez Tremps formulados,
respectivamente, a las SSTC 240/2005, de 10 de octubre y 197/2006, de 3 de julio.
36 Una posicin favorable a esta interpretacin puede verse en Blasco Lozano (2008: 370-371).
37 La STEDH de 29 de febrero de 2000 declar que el despido disciplinario del Sr. Fuentes Bobo haba
vulnerado el art. 10 CEDH y otorg al demandante una compensacin econmica en concepto de
daos materiales y morales. La victima formul un incidente de ejecucin de sentencia ante el Juzgado
de lo Social nm.4 de Madrid, el cual decidi no despachar la cuestin por Auto de 25 de julio de 2000.
Acto seguido, el Sr. Fuentes Bobo interpuso recurso de revisin ante la Sala de lo Social del TS para
solicitar la revisin de la sentencia del TSJ de Madrid, que haba declarado la procedencia de su
despido. La Sala de lo Social del TS desestim el recurso de revisin por Sentencia de 20 de
noviembre de 2001, contra la que se interpuso recurso de amparo. El TC, en su Sentencia nm.
197/2006, de 3 de julio, neg la existencia de una lesin actual del derecho a la libertad de expresin y
de una vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1CE), argumentando a este ltimo
respecto que el TS no solo no haba inadmitido el recurso de revisin, sino que haba motivado su
decisin desestimatoria. Debe recordarse que mientras que en el orden penal la admisin del recurso
de revisin puede tener lugar cuando sobrevengan nuevos hechos que evidencien la inocencia del
condenado, en el laboral tal recurso cabr cuando se recobrasen documentos decisivos detenidos por
fuerza mayor o por obra de parte.
34

106

El TC ha considerado el recurso de revisin como posible mecanismo de

ejecucin de las condenas del TEDH, y as lo confirm el Ejecutivo espaol en sus
informes relativos a las Sentencias en los asuntos Gmez de Liao y Botella, de 22
de octubre de 2008, Gurguchani, de 15 de marzo de 2010 y Cardona y Serrat, de 26
de enero de 2011, en los que se refiri a dicho mecanismo como una alternativa
transitoria hasta la correspondiente modificacin legislativa38. La inclusin de un
motivo expreso para la revisin de procesos internos en respuesta a una sentencia
condenatoria procedente de Estrasburgo resultaba, en definitiva, sino
imprescindible, al menos s conveniente39. Y as pareci entenderlo la Comisin
Institucional para la elaboracin de una propuesta de texto articulado de LOPJ y de
Ley de Demarcacin y de Planta Judicial, creada por Resolucin de 8 de marzo de
2012 de la Subsecretara del Ministerio de Justicia.
2.2. Esperanzadoras certezas de un futuro ms presente que lejano

La referida Comisin Institucional para la elaboracin de una propuesta de
texto articulado de LOPJ y de Ley de Demarcacin y de Planta Judicial, propuso la
incorporacin de un nuevo artculo en la LOPJ en el que se incluyera la concurrencia
de una sentencia condenatoria del TEDH contra el Estado espaol como motivo
expreso de revisin de la sentencia firme dictada por el correspondiente tribunal
nacional en el proceso a quo. Pero la Comisin adverta de la inclusin de una muy
relevante precaucin en la Exposicin de Motivos: la revisin quedara abierta
nicamente para la sentencia firme dictada en el caso que luego hubiera sido
examinado por el TEDH. Es decir, en el nuevo art. 5.2 LOPJ se exclua la viabilidad
de la revisin para la reapertura de procedimientos internos distintos de aquellos
que hubieran dado origen a la concreta sentencia de condena del Tribunal de
Estrasburgo.
El 4 de abril de 2014 el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de
Justicia, aprob el Anteproyecto de reforma de la LOPJ, que designaba al TS como
jurisdiccin competente para resolver el recurso de revisin interpuesto en
cumplimiento de las sentencias condenatorias del TEDH. Y el 27 de junio de ese
mismo ao, el Consejo General del Poder Judicial aprob por mayora su informe40,
en el que se adverta que la regulacin propuesta para la ejecucin de las
resoluciones de Estrasburgo no solo acoga la doctrina constitucional relativa a los
requisitos exigidos para reparar la vulneracin de derechos declarada en el
procedimiento europeo, sino que la ampliaba al no limitarse al mbito penal y
desechar la exigencia de la lesin actual, permitiendo as al recurso de amparo
cumplir con su funcin subsidiaria respecto de la proteccin de derechos por los
rganos de la jurisdiccin ordinaria (apdo. 39)41.
Unos meses despus, el 21 de octubre de 2014, la Sala de lo Penal del TS
acord por unanimidad que en tanto no existiera en el ordenamiento jurdico una
expresa previsin legal para dotar de plena eficacia interna a las sentencias
condenatorias del TEDH, sera aplicable el recurso de revisin del art. 954 LECrim.
Como resultado de este Acuerdo, dos Autos de la Sala de lo Penal, de 27 de
octubre y de 5 de noviembre de 2014, admitieron dos recursos de revisin en
38
Resoluciones ResDH(2005)94 y ResDH(2005)95, del Comit de Ministros del Consejo de Europa.

En este sentido, Fernndez Snchez (1990: 121-137) y Lin Nogueras (1985: 355-376).
40 El Proyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la LOPJ, fue publicado en el Boletn Oficial de las
Cortes Generales el pasado 6 de marzo de 2015.
41
Este
Informe
se
encuentra
disponible
en
la
direccin
electrnica:
http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/Actividad_del
_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Organica_del_Poder_Judicial (fecha de consulta:
15 de enero de 2016).
39

107

respuesta a la existencia de una sentencia condenatoria del TEDH42. Pero aquella

previsin legal fue incorporada en el art. 23 del Anteproyecto de Ley orgnica de
modificacin de la LECrim para la agilizacin de la justicia penal, el fortalecimiento
de las garantas procesales y la regulacin de las medidas de investigacin
tecnolgica, de 5 de diciembre de 2014. El Anteproyecto modificaba as el art. 954
LECrim en el sentido de facultar la solicitud de la revisin de sentencias firmes
cuando el TEDH hubiera declarado la violacin de alguno de los derechos del
CEDH, pero exclusivamente respecto de la resolucin judicial firme dictada por el
correspondiente tribunal espaol en el proceso a quo y siempre que la violacin
hubiera sido relevante o determinante de la condena, fuera actual y no pudiera ser
reparada de ningn otro modo distinto a la reapertura del proceso.
Finalmente, la reciente Ley Orgnica 7/2015, de 21 de julio (LO 7/2015), ha
incorporado un nuevo art. 5 bis a la LOPJ, en virtud del cual se podr interponer
recurso de revisin ante el TS contra una resolucin judicial firme en respuesta a
una sentencia condenatoria del TEDH siempre que la violacin, por su naturaleza y
gravedad, entrae efectos que persistan y no puedan cesar de ningn otro modo
que no sea mediante esta revisin 43. Adems, sus disposiciones finales segunda y
cuarta han modificado, respectivamente, la Ley Orgnica 2/1989, de 13 de abril,
Procesal Militar (LOPM) y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
(LEC), para adaptarlas a las nuevas disposiciones de la LOPJ relativas a la
ejecucin de las sentencias de Estrasburgo.
Concretamente, la Disposicin final segunda de la LO 7/2015 modific el art.
328 LOPM, que en su nuevo apartado segundo prev la revisin penal como
mecanismo de ejecucin de las sentencias del TEDH. Por su parte, la Disposicin
final cuarta modifica los arts. 510 y 511 LEC. El segundo apartado del nuevo art. 510
LEC prev la interposicin del recurso de revisin a efectos de dar cumplimiento a
una sentencia condenatoria del TEDH bajo las mismas condiciones establecidas por
el nuevo art. 5 bis LOPJ, pero aadiendo que el recurso a la revisin solo ser
posible cuando ello no pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por
terceras personas. Esta disposicin es completada con la modificacin del art. 511
LEC que, en materia de legitimacin activa, advierte que la revisin solo podr ser
solicitada por quien hubiera sido demandante ante el TEDH.
A todo lo anterior debe aadirse la nueva redaccin dada al art. 954.3
LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificacin de la LECrim para la
agilizacin de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantas procesales, que
abre formalmente la posibilidad del recurso a la revisin en el orden penal para dotar
de plena eficacia a las resoluciones de Estrasburgo. En este caso no solo se limita
la legitimacin activa al demandante ante el TEDH, sino que la solicitud de revisin
habr de formularse en el plazo de un ao desde que adquiera firmeza la sentencia
del Tribunal de Estrasburgo.
42
Sobre esta cuestin, Mndez Tojo (2015).

El contenido de esta reforma ha sido precisado por el TS en sus Sentencias 330/2015, de 19 de
mayo de 2015 (Sala de lo Penal, Rec. 20590/2014) y 4345/2015, de 23 de octubre (Sala de lo Penal,
Rec. 20957/2014). En estas ltimas resoluciones el TS advierte que el recurso a la revisin penal no
supone una estimacin automtica de la demanda y la consecuente anulacin de la sentencia del
tribunal a quo, pues puede que la sentencia del TEDH no afecte a todo el proceso o que la declaracin
no se refiera a todas las pruebas, y que subsista material suficiente, independiente de la vulneracin
declarada, que autorice el mantenimiento de la condena, total o parcialmente.
43

108

3. Nuevas y viejas incertidumbres

El reconocimiento de la existencia de una sentencia condenatoria del TEDH
como motivo expreso de revisin de resoluciones firmes constituye un avance
significativo en el ordenamiento jurdico espaol en materia de proteccin de
derechos. Sin embargo, y ms all de la posible desnaturalizacin de dicho recurso
(tradicionalmente fundamentado en hechos injustos y no en infracciones jurdicas),
los preceptos que en cada orden jurisdiccional dan cabida a las sentencias
procedentes de Estrasburgo como motivo de revisin, no solo nos recuerdan
algunas de las viejas crticas planteadas frente a su uso como mecanismo
ejecutorio, sino que adems suscitan otras nuevas44.
Entre las primeras, parece evidente que el recurso de revisin no resulta
viable cuando la sentencia condenatoria tenga su origen en una vulneracin de
derechos en el seno de un procedimiento ante el TC. Por tanto, el problema sigue
siendo actual. Resultara entonces necesario proceder a una reforma de la LOTC
que permitiera al Alto Tribunal espaol revisar sus sentencias a la luz de las
condenas procedentes de Estrasburgo? Recurdese que en su Auto 119/2010, de 4
de octubre, el Alto Tribunal espaol declar que la ejecucin interna de sentencias
de rganos internacionales no es de su competencia y que no puede revocar sus
propias resoluciones ms que en virtud de lo dispuesto en la ley orgnica que rige
su funcionamiento45. Tngase en cuenta, adems, que el recurso de amparo
constitucional es un recurso efectivo que debe agotarse con carcter previo a la
interposicin de la demanda ante el TEDH. De este modo, en aquellos casos en los
que la vulneracin de derechos no hubiera tenido origen en un proceso
constitucional pero la demanda de amparo hubiera sido inadmitida o desestimada, la
sentencia del Tribunal de Estrasburgo estara en cierto modo haciendo prevalecer
su interpretacin frente a la del TC. Sera entonces conveniente abrir la va del
amparo frente a la resolucin ejecutoria dictada en revisin? (Tenorio, 2013: 133134). Quizs no est dems recordar que la STC 155/2009, de 25 de junio, incluy
entre los motivos que permiten apreciar la especial trascendencia constitucional del
recurso de amparo un cambio en la doctrina de los rganos de garanta encargados
de la interpretacin de los tratados y acuerdos internacionales a los que se refiere el
art. 10.2 CE.
Por otro lado, y siguiendo con las dudas tradicionalmente suscitadas por la
articulacin de un expreso mecanismo de ejecucin, cabe plantearse si la revisin
es factible frente a pronunciamientos de admisibilidad, y no solamente frente a
resoluciones judiciales firmes sobre el fondo. Es decir, para la ejecucin de una
STEDH que condene a las autoridades nacionales por una vulneracin del derecho
de acceso a la jurisdiccin, se exigir la admisin del recurso inicialmente
inadmitido o ser suficiente con el pago de la satisfaccin equitativa? Sera en
estos casos ms oportuno proceder a un examen casustico atendiendo a la
44
Sobre la posible desnaturalizacin del recurso de revisin, Garber Llobregat (2013).

El FJ 2 del Auto 119/2010 recuerda que ya en su Sentencia116/2006, de 24 de abril, el TC haba
declarado que la discusin sobre la ejecucin interna de las resoluciones de los organismos
internacionales competentes en materia de derechos humanos -y, en concreto, sobre las Sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Dictmenes del Comit de Naciones Unidas- es una
cuestin ajena a la competencia y jurisdiccin de este Tribunal (FJ 4), y ello aun cuando la violacin
del CEDH se haya producido especficamente en el seno de un proceso constitucional, pues el Tribunal
Constitucional, sujeto nicamente a la CE y a la LOTC (art. 1.1 LOTC), no puede revocar sus
providencias de inadmisin de recursos de amparo ms que en virtud de las previsiones explcitas y
especficas existentes en la LOTC sobre los medios impugnatorios frente a sus resoluciones, sin que
sea posible -como se ha dicho en el reciente ATC 46/2010, de 14 de abril- entrar a debatir siquiera la
aplicacin de reglas extraas a la misma.
45

109

pretensin impugnatoria inadmitida y a las quejas sustantivas sustanciadas ante

Estrasburgo? (Irurzun Montoro, 2013: 150-151).
En cuanto a las nuevas dudas planteadas por la especfica redaccin de las
leyes procesales en los distintos rdenes jurisdiccionales, debe recordarse que la
viabilidad del recurso de revisin exige que la vulneracin del CEDH se traduzca en
una lesin actual de los derechos en el mismo consagrado. Es decir, se repite aqu
para el recurso de revisin la doctrina del TC que condicionaba la viabilidad del
amparo constitucional como mecanismo de ejecucin de las sentencias de
Estrasburgo. Esta exigencia es conforme a la ya mencionada Recomendacin
(2000)2, del Comit de Ministros, al igual que lo es el hecho de que la reapertura no
proceda de oficio, as como la exigencia de tener en cuenta los derechos de
terceros. Sin embargo, esta conformidad no impide que se susciten ciertos recelos
frente a las posibles consecuencias de estas opciones para la plena eficacia interna
de las sentencias condenatorias del TEDH.
Por un lado, la doctrina de la lesin actual podra acabar por introducir, como
consecuencia de su incuestionable indeterminacin jurdica, un amplio margen de
discrecionalidad entre los rganos con competencias de revisin a la hora de decidir
sobre la admisibilidad del recurso. Por otro, objeto de reflexin debe ser tambin la
proscripcin de la revisin por infraccin de doctrina jurisprudencial. Es decir, la
reapertura del procedimiento interno solo puede ser instada por quien fue
demandante de amparo europeo y, consecuentemente, hubiera sido destinatario de
una concreta sentencia del TEDH, lo que nos permite plantearnos qu pasar
entonces con los supuestos de demandas repetitivas. Este tipo de demandas
pueden ser inadmitidas por un comit de tres jueces cuando exista doctrina
consolidada del Tribunal de Estrasburgo, que puede venir determinada, recurdese,
por la concurrencia de un nico pronunciamiento de la Gran Sala en un leading
case. Adems, las demandas concernientes a casos repetitivos que ya hayan sido
tratados a travs del mecanismo de las sentencias piloto ocupan el quinto puesto en
el listado de las siete categoras que integran la poltica de prioridad consagrada en
el Reglamento del TEDH desde junio de 2009. Por tanto, se corre el riesgo de que
la revisin no pueda tener lugar porque no llegue el pronunciamiento del TEDH, o
porque lo haga demasiado tarde. Y a este respecto tampoco puede perderse de
vista la exigencia de la lesin actual para proceder a la reapertura. Pinsese, por
ejemplo, en el ya mencionado caso Del Ro Prada. Tras el Auto de la Audiencia
Nacional se procedi a la excarcelacin de otros condenados en aplicacin de la
referida doctrina Parot sin que para ello fuera necesario recurrir a mecanismo
procesal interno de ningn tipo. Como ya vimos, as lo adverta la Audiencia
Nacional en su Auto 61/2013, razn por la cual no ha faltado quien considere que la
confirmacin del recurso de revisin como cauce procesal para la ejecucin de
sentencias del TEDH en los trminos apuntados, responde precisamente al intento
de las autoridades nacionales de evitar que en el futuro puedan repetirse situaciones
como la mencionada. En definitiva, los avances son incuestionables, pero las dudas
nos exigen paciencia para valorar los resultados. El recurso al Derecho comparado
puede ser, como en muchos otros casos, una herramienta valiosa para evitar incurrir
en prcticas que puedan desmerecer los avances que, con la provisin del nuevo
motivo de revisin de sentencias firmes, se han logrado para la imbricacin de
ambos sistemas de garanta.
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113
FORO Y GORA
Potenciamiento humano y dopaje

gentico1
Human enhancement and genetic doping
Maria Cimmino
Universit degli Studi di Napoli "Parthenope"

maria.cimmino@uniparthenope.it
Resumen
La medicina y las nuevas tecnologas han revolucionado la vida humana en todas sus facetas
temporales; en la actualidad, el bioderecho presta especial atencin a los problemas de la
gentica, sobre todo al mejoramiento humano, (enhancement), como un posible resultado de la
biotecnologa. Este trabajo tiene por objeto reflexionar sobre los lmites de esta tcnica y
verificar si algunos supuestos son incompatibles con el valor supremo de la dignidad humana y
otros principios generales.
Palabras clave
Mejoramiento humano, dignidad humana, dopaje gentico, juego limpio.
Abstract
Actually, biolaw research is interested in studying the genetic, especially the problems related
to the use of the biotechnological instruments for the human enhancement, thanks to the
transfer of genetic material intended to modify human traits. However, there are many
enhancement interventions, and it is very important to consider the normative questions
raised by such prospects. This paper would like to verify the limits to the recent developments
in medical genetics, in order to the law regulation and in the light of the general principles of
the legal system order, as the human dignity. In same case, as the genetic doping, the
enhancement seems contrary to the general principles of law and also of the sport law as the
fair play principle.
Keywords
Enhancement, human dignity, genetic doping, fair play.
SUMARIO. 1. Premisa. Salud humana y bienestar: una cuestin

gentica? 2. La mejora del estado de salud: el enhancement 3.
Enhancement, dopaje gentico y deporte. 4. Datos genticos,
bienes jurdicos y actos de disposicin del propio cuerpo. 5.
El presente trabajo es fruto de la investigacin desarrollada en el seno del proyecto de investigacin

Benessere della persona e servizi del tempo libero dal punto di vista del diritto, Bando di ricerca
individuale D. R. 727/2015, Universit degli studi di Napoli Parthenope. Ha sido traducido por Laura
Bahamonde, de la Universidad Carlos III de Madrid.

114
MARIA CIMMINO
Potenciamiento humano y dopaje gentico
Conclusiones: mejoramiento y dopaje gentico, entre tutela de la

dignidad humana y fair play.
1. Premisa. Salud humana y bienestar: una cuestin gentica?

La proteccin de la persona y la salvaguardia de los derechos inviolables del
individuo constituyen el objeto comn de las ciencias de la vida, como por ejemplo
las ciencias sociales. En particular, la promocin del bienestar es una cuestin
objeto de continuo debate entre expertos, cientficos, tcnicos y profesionales2,
requirindose en esta delicada materia un dilogo interdisciplinar al cual, el
legislador, y ms en general, las instituciones y los sujetos responsables que
ostentan, segn el ordenamiento jurdico, una posicin de garantes de la persona
humana, deben hacer referencia.
Es por ello que, gracias a la aportacin de las ciencias de la vida, el concepto
de salud y el contenido del correspondiente derecho3, no se entienden ya en
trminos estrictamente patolgicos, de proteccin, identificndose, ms bien, desde
un punto de vista promocional, como un completo estado de bienestar psicofsico, y,
en consecuencia, una aspiracin humana ligada a la mejora de las propias
condiciones. La investigacin biomdica tambin ha conseguido resultados valiosos
para la mejora de la calidad de vida ms all de la cura de enfermedades y se ha
interesado por el uso farmacolgico del material gentico con fines teraputicos4.
No menos importantes, son los desarrollos de la ingeniera gentica y de la
farmacogenmica, que en cuanto aplicables a la vida humana, han llevado a
hipotetizar la admisibilidad de una llamada eugenesia, y ms en general, a
reflexionar sobre la admisibilidad del enhancement (Palazzani, 2015; Bostrom y
Savulescu, 2009), es decir, de un mejoramiento del hombre, susceptible de
obtenerse a travs de tcnicas no calificables como terapias, ya que estn dirigidas
a individuos sanos, orientadas a travs de intervenciones artificiales sobre el
cuerpo humano- a una mejora no slo de su estado de salud sino ms en general de
sus condiciones psicofsicas.
En la literatura cientfica (Kampowski y Moltisanti, 2011; Fukuyama, 2002) el
trmino se usa en diversas acepciones, hecho que muestra que no ha sido fcil
2
El debate en torno al contenido del derecho a la salud y sobre el alcance de su previsin

constitucional, se abri en los aos 70 y 80 del siglo pasado, en el momento en que se estaba
formando la jurisprudencia del llamado dao biolgico, con la famosa sentencia del 14 de julio de 1986,
con la que la Corte Constitucional precisaba que la norma del artculo 32 de la Constitucin italiana no
era una norma programtica, esto es, no era susceptible de aplicacin sino en presencia de leyes
ordinarias que la realizasen, sino que era inmediatamente preceptiva. Lo que significaba y significaque, incluso en ausencia de leyes puntuales, el juez, invocando directamente la previsin
constitucional, puede, sin ms, aplicarla directamente al caso concreto (Alpa, 1986: 534; Ponzanelli,
1986: 2053; Monateri, 1986: 2976; Pulvirenti, 1987: 392; Scalfi, 1986: 520). En este pronunciamiento la
Corte Constitucional afront el tema de la relacin entre las normas de los arts. 2 y 32 Const. con la
norma del art. 2043 c.c. propugnando una lectura conforme a la Constitucin del sistema de la
responsabilidad civil como tutela de los derechos fundamentales de la persona. La Corte analiz
adems muy de cerca el concepto de dao a la salud como perjuicio en s mismo, ms que como
prdida.
3 El derecho a la salud se configura ahora como una situacin jurdica de contenido complejo (como se
puede evidenciar en el artculo 32 de la Constitucin italiana) cuyo valor es de aprovechar, ya sea con
relacin a su dimensin individual o a la colectiva (Dalli Almiana, 2015: 3 -31; Minni y Morrone, 2013:
1-12); Durante, 2011: 579-600; Lema An, 2010: 1-14).
4 Por terapia gentica se entiende una tecnologa mdica en la cual el ADN es directamente utilizado
como una sustancia farmacutica, en la medida en que los genes o fragmentos de stos- son
introducidos en el cuerpo humano con el objetivo de prevenir, tratar o curar una enfermedad. (Ferrari y
Romeo, 2011: 497-507).

115
MARIA CIMMINO
reconstruir su significado exacto. En efecto, de una inicial referencia a una mejora

en trminos cuantitativos ha pasado a significar tambin aportaciones de tipo
cualitativo, haciendo particularmente controvertida la distincin entre mejora y
terapia. Por tanto, el progreso cientfico ha llevado a que los juristas se ocupen de
los problemas del llamado bioderecho (Bin y Busatta, 2014: 5-8; Rendn, 2011: 121; Garca, 2010: 203-224), una materia de estudio nueva al tiempo que compleja,
con contornos no del todo definidos, cuyos contenidos se han ido poco a poco
delineando al tiempo que en el debate jurdico se abren paso nuevas cuestiones,
relativas a la (tutela de la) vida humana y carentes, en todo o en parte, de una
completa disciplina.
La doctrina en el mbito biojurdico (Falcone, 2014: 209-242; Romeo
Casabona, 2011: 249-260) se ha mostrado particularmente sensible a los temas de
la gentica orientada al llamado mejoramiento humano, sea por una cierta escasez
de referencias legislativas, sea por las implicaciones vinculadas al posible uso del
patrimonio gentico ms all de contextos y finalidades puramente teraputicas.
La gentica (del griego = gnesis, origen) es la ciencia que estudia
los genes, los caracteres hereditarios de los organismos vivos y los mecanismos de
su transmisin y de su distribucin en los diversos grupos de la poblacin. Sus
posibilidades de aplicacin son seguramente (ms) amplias, y al mismo tiempo, no
del todo previsibles: de un lado, sta pronostica enormes y ventajosas
oportunidades; del otro, existe el riesgo, no abstracto, de causar daos a la persona,
y tambin a la colectividad, debido a una utilizacin incorrecta de los datos
genticos.
El tema del mejoramiento humano -bien conocido por los estudiosos de la
filosofa del derecho (Palazzani, 2015; Bellver Capella, 2012: 82-93; Buchanan,
2011: 145-162; Kampowski y Moltisanti, 2011; Bostrom y Savulescu, 2009; Miah,
2004)- evidencia, de hecho, tambin bajo un perfil iusprivatista (Faralli y Zullo, 2011:
511-520), en relacin a la tutela de los derechos de la personalidad, en todas sus
expresiones, no solo en conexin con la proteccin de la salud y la promocin del
bienestar, sino tambin en relacin a la necesidad de realizar eventualmente
delicadas ponderaciones entre valores e intereses de igual rango constitucional,
como por ejemplo, la dignidad humana, la autodeterminacin personal y la libertad
de investigacin cientfica.
En este como en otros aspectos ligados a la biotica, tpicamente sensibles,
es difcil para el jurista no tener en cuenta, adems de los estudios de las ciencias
mdicas y biomdicas, los aportes doctrinales de las neurociencias, de la tica y de
la filosofa.
2. La mejora del estado de salud: el enhancement

Segn el informe publicado con fecha 13 de marzo de 2013 por el Comit
Italiano nacional de Biotica, por enhancement debe entenderse un uso intencional
de los conocimientos y tecnologas biomdicas para intervenciones sobre el cuerpo
humano con la finalidad de modificar, en un sentido de mejorar y/o potenciar, el
normal funcionamiento.
Sobre el tema concerniente a las nuevas tecnologas, las ciencias de la vida
han tenido un debate muy intenso, tambin a nivel internacional, desde el momento
en que, segn parte de la doctrina (Stanzione, 2010:1-15; Fukuyama, 2002), la
(bio)tecnologa habra de hecho puesto en discusin el significado atribuible al
concepto humano, el cual corre el riesgo de acercarse ms a la idea de un
116
MARIA CIMMINO
producto, que de mantenerse ligado a la idea del ser como entidad que debera
evolucionar y desarrollarse segn un principio biolgico de naturaleza.
A la inversa, la literatura del otro lado del ocano (Roco y Bainbridge, 2002),
desde otra perspectiva, adopta hoy la expresin de convergencia tecnolgica para
designar el fenmeno de la progresiva y conjunta expansin de la investigacin
cientfica en diversos mbitos de lo cognoscible, (nanociencias, nanotecnologa,
biotecnologa y biomedicina -incluida la ingeniera gentica-, la tecnologa
informtica y las neurociencias), destinada a promover una nueva aproximacin
para el estudio y el conocimiento de la vida y del mundo que nos rodea, para
comprender mejor la complejidad. Parece, sin embargo, que en esta idea de
convergencia puede reconocerse un fundamento cientfico y filosfico del
enhancement, admitindose en un sentido favorable una evolucin ventajosa para el
ser humano.
En una perspectiva ms estrictamente jurdica, si bien es cierto que las
enhancement technologies evocan la aspiracin a conseguir, mantener y mejorar
aquel estado de salud entendido en la ya mencionada acepcin de completo estado
de bienestar psicofsico5, es para cuestionarse si el potenciamiento puede
entenderse como un nuevo modo de comprender (rectius: un acto de ejercicio del) el
derecho a la salud, proponindose entonces como una prctica vinculada a un
derecho humano (De Grazia, 2005: 261-283).
A esto adase el hecho de que la expresin derechos humanos es una
hendadis cuyo significado no es fcil de reconstruir (Schiavello, 2010: 129-149;
Cartabia, 2009: 537-568); y que si se acepta la tesis por la que los derechos
humanos son aquellos que corresponden al hombre en cuanto tal, es decir, aquellos
que tienen como presupuesto su naturaleza humana y su esencia (naturaleza), el
potenciamiento podra ser entendido como una alteracin del estado biolgico del
ser humano y por esta va no admitido. A la inversa, se podra ver al enhancement
como expresin de un instinto natural inmanente orientado al mantenimiento y
mejora del estado de salud.
El tema presenta, por tanto, implicaciones muy complejas (Kirchner, 2011),
tanto como delicadas. Lo que se confirma en el hecho de que incluso las
instituciones nacionales y supranacionales se han ocupado de la cuestin. En
particular, a partir de los trabajos de un comit especial instituido en el Parlamento
Europeo, el Scientific Technology Options Assessment, ha surgido el problema de
distinguir entre enhancement y terapia, y en esta ptica, se considera que al
enhancement no teraputico deberan ser reconducidas intervenciones de mejora
implantadas de manera fija en el cuerpo, las cuales comportan un cambio de
funciones y capacidad en la biologa humana y establecidas de manera irreversible.
No obstante, el mencionado intento de distincin no est exento de dudas, desde el
5 Desde 1946, la OMS, Agencia de Naciones Unidas especializada en materia sanitaria ha elaborado
un concepto de salud como un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no simplemente
la ausencia de afecciones y enfermedades. Con la adopcin de la Carta de Ottawa con ocasin de la
primera Conferencia internacional para la promocin de la salud en 1986 se ha afirmado que La
promocin de la salud es el proceso de capacitar a las personas para que aumenten el control sobre su
salud, y para que la mejoren. Para alcanzar un estado adecuado de bienestar fsico, mental y social, un
individuo o un grupo debe ser capaz de identificar y llevar a cabo unas aspiraciones, satisfacer unas
necesidades y cambiar el entorno o adaptarse a l. La salud se contempla, pues, como un recurso para
la vida cotidiana, no como el objetivo de la vida. La salud es un concepto positivo que enfatiza recursos
sociales y personales, junto con capacidades fsicas. Por tanto, la promocin de la salud no es
simplemente responsabilidad del sector sanitario, sino que va ms all de los estilos de vida saludables
para llegar al bienestar.

117
MARIA CIMMINO
momento en que parece difcil delimitar los confines, sobre todo, en relacin a los
casos de terapias mdicas que tienen como fin o resultado el potenciamiento.
Incluso nuestro Comit nacional de Biotica, ha sealado cmo la cuestin
resulta bastante controvertida, evidenciando sustancialmente una contraposicin
entre naturalistas, quienes pretenden aportar una descripcin cientfica objetiva de
la distincin sobre la base de mtodos estadsticos, y normativistas, segn los
cuales aquello que se entiende por enfermedad es fruto del contexto social y de los
valores culturales que lo informan (Pagnini, 2010).
Por otra parte, si bien es cierto que es necesario preguntarse si existen
lmites dentro de los cuales el ordenamiento puede tutelar intereses similares en
cuanto lcitos y dignos, en el caso del enchancement (potenciamiento), debe
destacarse que el conjunto de prcticas reconducibles al concepto de
potenciamiento es muy heterogneo (Buchanan, 2011) y va del uso de sustancias
qumicas para la mejora del desempeo fsico y cognitivo a las modificaciones
genticas, hasta la inclusin de intervenciones para el alargamiento de la vida.
De hecho, si bien con el trmino ingls enhancement se designan en
sentido amplio todos los medios a disposicin de la persona para mejorar su propio
rendimiento (como el simple consumo de cafena o de suplementos vitamnicos), en
realidad, el debate sobre el llamado potenciamiento humano pretende en mayor
medida focalizar la atencin sobre las sofisticadas tcnicas fruto de la investigacin
biomdica y de la nanotecnologa.
Segn los resultados del ya citado informe del Comit Nacional de Biotica
italiano es necesario distinguir entre:
a) potenciamiento de capacidades o funciones existentes y creacin de
nuevas dotaciones orgnicas y mentales (como por ejemplo la posibilidad de
leer el pensamiento de otros, de resistir a temperaturas muy elevadas, o
viceversa, y similares);
b) potenciamiento de capacidades o funciones transmisibles (por ejemplo,
aquellas eventualmente obtenibles mediante intervenciones sobre las clulas
germinales) y no transmisibles a los descendientes;
c) potenciamiento de las capacidades humanas que quedan dentro de la
normalidad estadstica (por ejemplo, aquel orientado a mejorar el rendimiento
de quienes que se encuentran en condiciones de desventaja natural
respecto a la media).
De todo esto se extrae, adems, que es menester distinguir las prcticas de
potenciamiento, es decir, las tcnicas y mtodos usados, de los efectos, que son el
resultado del apropiado potenciamiento. Se ha afirmado (Bellver, 2012), de hecho,
que esto puede incidir sobre las diversas capacidades del individuo, como las
cognitivas, emocionales o fsicas. Pero sus efectos dependen, de tanto en tanto, del
tipo de capacidad sobre el que aqul est destinado a incidir, sobre la durabilidad en
el tiempo de estos ltimos y sobre las condiciones del sujeto interesado.
Sin embargo, esto no puede significar, y no significa ciertamente, an a la luz
de la idea de una convergencia tecnolgica, que el derecho (en sentido objetivo) sea
sordo al progreso tecnolgico y a la evolucin de la sociedad y las costumbres,
incluso en relacin al sentir comn de la sociedad en un momento histrico dado. Es
por ello que, segn Pino (2003a: 237-274), la operacin de adecuacin de los
118
MARIA CIMMINO
intrpretes ha contribuido a la elaboracin de un derecho positivo, sensible a las

nuevas instancias sociales surgidas con la mutacin de las costumbres, as como el
progreso econmico y cientfico y tecnolgico, de modo que se ha llegado a
identificar (Bobbio, 2014; Rodot, 1998; Giliberti, 2012; Pino, 2013c: 87-119)6, junto
a la tradicional categora de los derechos de primera y segunda generacin,
aquellos de tercera y luego aquellos otros de cuarta, en el mbito de los cuales
estaran comprendidos todos los derechos de la persona relacionados con el
progreso tecnolgico y de los cuales se ocupan recientemente la biotica y el
bioderecho, tambin con referencia a la mejora de la calidad de vida y el bienestar.
3. Enhancement, dopaje gentico y deporte

En este contexto, parece particularmente necesario promover una
investigacin interdisciplinar que satisfaga la exigencia de disponer de instrumentos
cientficos y jurdicos adecuados para establecer cules de estas prcticas deben
ser eventualmente consideradas no merecedoras de tutela, por ser nocivas.
Prescindiendo, como ya se ha hecho anteriormente, de las cuestiones
ligadas en sentido estricto a la terapia, un sector en el cual es posible tomar ms
concretamente las problemticas apuntadas en este debate es el relativo a las
diversas implicaciones del fenmeno deportivo7, donde los instrumentos orientados
a mejorar el desempeo deportivo son desde hace tiempo usados en diversas
modalidades y con diversos efectos.
Pinsese, en particular, en la hormona del crecimiento usada no con fines
teraputicos (por ejemplo, en nios afectados por un dficit en su desarrollo fsico)
sino ms bien por individuos sanos, para mejorar el rendimiento deportivo, y por
tanto, con efecto sustancialmente dopante. Como se ha sealado con autoridad, la
actividad deportiva est impregnada por un perpetuo esfuerzo de mejora, y an el
desempeo est vinculado a un fin con una estructura carente de un lmite superior
(Di Nella, 2010: 19).
El deporte est por naturaleza asociado a la competicin, al espritu
competitivo y, en consecuencia, en sus diversas manifestaciones, est orientado a
la bsqueda de la victoria y a la continua mejora del resultado, objetivos todos ellos
que slo pueden ser alcanzados poniendo continuamente a prueba el cuerpo
humano y los rendimientos psicofsicos del hombre, en una palabra, sus
capacidades. Esto ha sido objeto de una valoracin general sobre la necesidad de
que sea tutelado por el ordenamiento jurdico, en cuanto reconocido como
instrumento esencial propio de la promocin de la salud del individuo y antes incluso
de la manifestacin de la personalidad humana.
Los nuevos derechos de tercera y cuarta generacin, surgidos mucho ms tarde que la Declaracin
Universal de 1948, constituyen un largo elenco que sigue amplindose y sobre el cual no existe todava
un consenso unnime. Aquellos de tercera generacin, como el derecho a vivir en un ambiente no
comprometido por el desarrollo econmico incontrolado, han sido afirmados a partir de finales de los
aos 70 a raz del empuje de los movimientos ecologistas. Los derechos de cuarta generacin surgen
como defensa contra los riesgos derivados de las ltimas revoluciones cientficas y tecnolgicas, sobre
todo, del impetuoso desarrollo de las biotecnologas, de la informtica y de la telemtica, y de los
efectos perversos que en estos sectores pueden provocar los enormes intereses econmicos en juego.
Una nueva sensibilidad respecto de algunos derechos ha nacido de la reflexin biotica y se refleja en
muy recientes documentos internacionales, como el Convenio Europeo de Biotica (1997) o la
Declaracin universal sobre los derechos del hombre y el genoma (ONU, 1998).
7 Es amplia la literatura sobre las relaciones entre dopaje y potenciamiento humano, en particular en la
doctrina anglosajona vase Bostrom y Savulescu (2009) y Miah (2004).

119
MARIA CIMMINO
En el ordenamiento jurdico italiano el fundamento constitucional de la

actividad deportiva se ha reconocido en las normas de los artculos 2, 18 y 32 de la
Constitucin (Liotta y Santoro, 2013: 10 y 233); al mismo tiempo, en el ordenamiento
jurdico deportivo para ponderar el componente competitivo, el calor y el ansia por el
resultado8 que caracteriza la competicin, ha sido positivizado el principio del fair
play y del espritu deportivo (Liotta, Santoro, 2013: 233) como garanta de la
correccin y la lealtad en la competicin.
Merece la pena tambin recordar que recientemente los Estados y la Unin
han revalorizado la funcin social del deporte, con el objeto de promover otros
aspectos de la prctica deportiva que no sean aquellos de la bsqueda de la victoria
a cualquier precio, o los beneficios econmicos, sino los que resalten la funcin
educativa, de integracin y de inclusin (Sanino y Verde , 2015).
Sin embargo, no escapa al intrprete que el ejercicio de la actividad deportiva
esconde en alguna de sus manifestaciones evidentes contradicciones, que se
revelan, por ejemplo, en los deportes violentos o en aquellos peligrosos, en el
ejercicio de los cuales se pueden paradjicamente poner en peligro la vida y la
integridad fsica del individuo.
Si en estos casos el ordenamiento ha conseguido imponerse en su tentativa
de salvaguardar la licitud de las propias actividades deportivas, a travs del recurso
al esquema de las causas de justificacin y aceptacin del riesgo deportivo
(Colantuoni, 2009: 336), utilizando por tanto el sistema de la responsabilidad civil
(adems de penal) como baluarte puesto a presidir la tutela de la integridad fsica
del individuo, en otras hiptesis, sin embargo, las instituciones han adoptado
normativas rigurosas ad hoc, orientadas a la represin de aquellas que son
consideradas conductas propiamente fraudulentas.
As, a nivel institucional y gubernativo, a travs de los diversos instrumentos
jurdicos, que van desde los actos legislativos a los cdigos ticos, en el transcurso
de los aos, se ha activado una dura lucha contra el fenmeno del dopaje (Prez,
2015: 183-191) esto es, el uso de sustancias farmacolgicamente activas con la
finalidad de alterar los rendimientos fsicos del atleta sea a travs de la puesta en
marcha de un propio Programa Mundial (Liotta y Santoro, 2013: 248) que culmina el
ordenamiento deportivo internacional, o con la adopcin por parte de los Estados
nacionales de leyes muy severas, como la italiana que lo pena como delito9.
En estos trminos, la Sentencia de la Corte de Casacin 1951, de 25 de febrero de 2000

(Responsabilit civile e previdenza, 2001: 33 y ss) sostiene que la violencia deportiva encuentra su
causa de no punibilidad en el hecho de que las competiciones deportivas son no slo admitidas sino
animadas, desde la ley y desde el Estado, por los efectos positivos que proyectan sobre las
condiciones fsicas de la poblacin y por el armnico desarrollo de la entera comunidad. De tal
manera, el jugador que provoca lesiones a otro no ser penalmente perseguible si ha sido respetuoso
con las reglas del juego, con el deber de lealtad en la confrontacin con el adversario y con la
integridad fsica de ste, porque en esta situacin no puede decirse que se haya rebasado el llamado
umbral del riesgo consentido. El discurso es bien distinto y no admite justificacin, ser incluso
penalmente perseguible, si la falta se verifica en el curso de una accin de juego sin respeto por las
reglas del juego y debido al ansia de resultado: entonces el hecho tendr naturaleza culposa. Una
responsabilidad todava ms marcada por dolo, es aquella reconocida en las faltas no
inmediatamente encuadradas en la accin del juego, sino ms dirigidas a intimidar al contrario (casi
deplorables y por desgracia no infrecuentes sobre los campos de ftbol) o con la finalidad de castigar al
adversario por una falta involuntaria repentina, la llamada falta de reaccin, an ms frecuente.
9 La normativa italiana antidopaje est contenida en la Ley de 14 de diciembre de 2000, nmero 376,
Disciplina de la tutela sanitaria de las actividades deportivas y de la lucha contra el dopaje, la cual en
el art. 6 prev las consecuencias penales, de la conducta de consumo o suministro de sustancias
dopantes, configurando, as un delito comn de peligro.

120
MARIA CIMMINO
Como es sabido, la propagacin del dopaje obedece a la transformacin del

fenmeno deportivo: el deporte contemporneo est ya menos ligado al espritu no
utilitarista de sus orgenes y est ya ms condicionado, no slo por motivos
econmicos sino por factores culturales, al fin ltimo y primordial de la victoria
(Atienza et al., 2014: 94-110), por tanto el ejercicio de la actividad deportiva, ms
que estar orientado al fin de la obtencin de la excelencia fsica sera, en cambio,
una estrategia y las sustancias dopantes supondran unos instrumentos de esta
estrategia.
Desde hace tiempo el fenmeno ha recibido la atencin de la doctrina (Prez,
2015b: 193-209; Lpez, 2015; Atienza et. al, 2014: 94-110; Miah, 2004) en el
mbito cientfico y jurdico, pero tambin en el plano filosfico y en particular en
materia de la tica del deporte (Prez, 2012), lo que ha evidenciado los cambios:
de un dopaje natural se ha pasado al dopaje qumico de primera generacin, y a
travs del qumico sistemtico de segunda generacin se ha llegado al
bioteconolgico, el cual se reconduce a la prctica dopante gentica.
De hecho, no slo las ciencias farmacolgicas evolucionan rpidamente para poner
a disposicin del atleta y/o del deportista que quiera mejorar los propios
rendimientos fsicos nuevas sustancias y nuevos hallazgos, que por motivos obvios
temporales no figuran todava en las prohibition lists, que son peridica y
constantemente actualizadas, sino que hoy la bioteconologa est ofreciendo
alternativas a los frmacos tradicionalmente dopantes con el dopaje gentico, es
decir, con la posible introduccin en el cuerpo de los atletas de genes reproducidos
biotecnolgicamente para aumentar la masa muscular o el aporte de oxgeno
(Murgia et al., 2014: 38; Henderson, 2010: 155; Zacchigna y Giacca, 2010: 55-78).
Se trata de aquello que el Cdigo Wada contemplaba ya desde 2003 como un
mtodo prohibido, definindolo como la utilizacin con fines no teraputicos de
genes, clulas y elementos genticos para aumentar el rendimiento de los atletas
sobre los cuales no es fcil la identificacin de los hechos cientficos (Prez, 2012:
192). El fenmeno del dopaje y aquella que podemos definir como la cuestin del
dopaje gentico (desde el momento en que sus bases cientficas son muy
controvertidas y discutidas en las ciencias biomdicas (Prez, 2015a; Prez, 2015b;
Miah, 2004)) se insertan con toda autoridad en el debate en torno a la mejora y el
potenciamiento humano.
Cabe destacar que, mientras desde el punto de vista del derecho positivo e
incluso de las ciencias mdicas (Pacifici, 2014: 161-165; Serpelloni, 2006; Reents,
2000) existe una apreciacin negativa y desfavorable respecto al dopaje, sobre el
plano tico-filosfico, pero tambin neurocientfico, se delinean posiciones
contrapuestas y articuladas, al menos ms crticas sobre la base del fundamento de
la prohibicin de las prcticas dopantes, ya sea en un sentido qumico como
gentico.
Se ha observado, de hecho, como en este debate, los propios especialistas
semejan aceptar el hecho de que ninguno de los argumentos a favor o contra el
dopaje es determinante en s mismo. Pareciera que todos dicen algo importante o,
mejor dicho, indican algunas lneas gua que merecen ser sealadas y
consideradas; y ninguna lnea es suficiente por s misma para hacer definitivo un
argumento (o para dar consistencia a una posicin) a favor o en contra del dopaje
(Pigozzi, 2014: 83-84). Por tanto, siguiendo una lgica deconstruccionista (Isidori,
2014: 52 -62), se sostiene que el concepto de dopaje no puede ser terico, unvoco,
no pudindose definir con certeza qu cosa es y si es perjudicial o no para el
deporte.
121
MARIA CIMMINO
Se pueden identificar, sea con diversificaciones internas, dos tendencias

contrapuestas, una llamada bioconservadora, contraria a cualquier intervencin
artificial que est destinada a alterar la naturaleza humana (Sebastin, 2014: 259278) y la otra transhumanista, que no considera inoportuno que el deporte se pueda
beneficiar de los resultados de las bioteconologas.
En particular, el primero justifica las prohibiciones en el dao a la esencia del
deporte, el dao a la salud del atleta y el dao a la sociedad. De hecho, los
detractores (Loland y Mcnamee, 2000: 63-80) reconocen que tal prctica altera la
paridad de las condiciones que es el presupuesto imprescindible de la competicin
deportiva y por tanto perjudica en s mismo al deporte, porque si todos los atletas no
participan en una competicin siguiendo la misma serie de reglas, es imposible
determinar quin sea el vencedor. Se observa (Morgan, 2003:182-189), por tanto,
que es oportuno distinguir la meta de la competicin del medio. Si la meta es la
victoria, el medio no puede ser otro que la bsqueda de la excelencia fsica, sin
alteraciones.
En otras palabras, nos encontraramos en presencia de una ayuda artificial,
que adems de representar una alteracin del normal funcionamiento del cuerpo
humano, sacrificando el talento del ser humano (Sandel, 2007)10, supondra graves
riesgos para la salud de los atletas, as como consecuencias perjudiciales para la
sociedad, en particular, poco instructivas para las jvenes generaciones.
En esta perspectiva reconstructiva, la prohibicin de prcticas dopantes
tendra un fundamento tico, destinado a promover modelos de comportamiento en
respuesta a valores bien ntidos, por los que vetar el dopaje es un deber no slo
mdico, sino sobre todo moral; mientras que, bajo un perfil ms estrictamente
jurdico, las tesis contrarias parecen poder reconducirse al deber de los Estados y
de las Instituciones de tutelar la salud de los individuos, que como se ha visto, a la
luz de la normativa italiana es un derecho-deber11.
Las tesis posibilistas abiertas, por as decir, son articuladas, argumentando
cada una sus diversas aportaciones; por ejemplo, se considera que las ciencias
mdicas y las sociales adoptaran un punto de vista clasificatorio y sancionador
falaz, fruto de una eleccin que revela toda la lgica econmica que permea el
mundo del deporte, llegando al extremo en que el atleta mismo terminara por ser
privado de su propio cuerpo, convirtindose en un cuerpo social; y por tanto, sin
desconocer los efectos nocivos, llevara a proponer la liberalizacin del dopaje
(Kayser et al., 2007), al menos en la medida de poder empezar un control del
fenmeno y poder conseguir, se afirma de manera ms contundente, el objetivo de
tutelar la salud del atleta.
Particularmente interesante es pues, la posicin de quienes, pidiendo no
generalizar, tienden a mostrar un cierto favor hacia algunas prcticas
biotecnolgicas para la mejora, las cuales, para definirlas a tenor del lenguaje del
jurista, seran idneas para superar condiciones de dificultad, desequilibrio; se
considera por tanto (Tamburrini 2002: 119) que el dopaje tecnolgico debe ser visto
en la ptica de una mejora del individuo orientado a materializar aquellas
10 Sin embargo, se observa que no falta en la doctrina quien ha sealado cmo una cierta connotacin
de artificialidad permite distinguir al deporte en s mismo, que a travs del juego puede producir una
abstraccin de la realidad (Lpez, 2015: 16).
11 Esta perspectiva responde por otro lado a una lgica idealista que es la del juego limpio, principio
inspirador del olimpismo moderno que ha tenido su mentor en el Barn De Coubertin y que todava hoy
es una de las bases de la Carta Olmpica.

122
MARIA CIMMINO
condiciones de igualdad de oportunidades de las que a veces carecen, por ejemplo,

aquellos que estn afectados por defectos fsicos, mentales o cognitivos; as el
mejor rendimiento deportivo justificara el recurso a mtodos de mejora del ser
humano. El dopaje as, ms que como hecho contrario a la naturaleza humana12
resultara ser un instrumento que ayuda al hombre a superar los propios lmites
materializando el objetivo de ser citius, altius, fortius.
En definitiva, no falta quien (Gazzaniga, 2006) ha directamente conectado el
dopaje a la autodeterminacin del sujeto, subrayando cmo es el individuo quien
escoge voluntaria y conscientemente una alternativa al sacrificio y a la dedicacin,
sugiriendo, un punto de reflexin acerca de la tendencia segn la cual el derecho o
principio de autodeterminacin, histricamente surgido en el mbito del derecho
internacional y recibido en el debate jurdico privatista en el campo biotico, se
presenta ms como un concepto transversal, comn ya a las varias ramas de la
experiencia jurdica (Morandini, 2012: 89-125).
4. Datos genticos, bienes jurdicos y actos de disposicin del propio cuerpo

El fenmeno del dopaje nos demuestra que el potenciamiento humano, en
particular fundado sobre la gentica y sobre la biologa, como todos los temas del
bioderecho vinculados a la relacin entre derecho y ciencia, requiere elecciones
normativas difciles, condicionadas no slo por las reflexiones de orden ticofilosfico, sino tambin podramos decir, hoy, de los resultados de las neurociencias.
No obstante, desde el punto de vista jurdico existen ulteriores implicaciones
relevantes en discusin. Considerando, por ejemplo, que el dopaje gentico usa las
mismas tcnicas que la terapia gnica13, se pone de manifiesto la licitud del uso de
los datos genticos y los lmites que se imponen a tales prcticas.
Por eso, parece que no se puede prescindir de una aproximacin jurdicoconstitucional en el debate, teniendo as en cuenta sobre todo el principio de
primaca de la personalidad humana (Pino, 2003a: 237-274), que, adems, en el
ordenamiento jurdico italiano se manifiesta en la garanta constitucional de los
derechos inviolables del individuo (as delimitados, por ejemplo, en el art. 2 de la
Constitucin republicana), y en la tutela del valor de la dignidad humana, en la
relevancia constitucional de la tutela del derecho a la salud, entendido no slo cual
derecho fundamental del individuo, sino tambin como inters de la colectividad, y
en el derecho conexo a la integridad psicofsica, cuya proteccin est inspirada por
el deber de solidaridad social, y en la tutela de la identidad personal del individuo.
Actualmente, en el derecho internacional y nacional14 se han tomado en
consideracin los datos genticos en relacin a la tutela del secreto con la finalidad
12 Sobre este punto hay, de otra parte, que sealar, adems, el concepto de naturaleza que se evoca
como lmite al dopaje, en particular genrico, no es unvoco, se sugiere de hecho entenderla, de un
lado, como una prueba fsica de superacin de obstculos, que no pueden ser modificados; del otro, en
sentido biolgico, y podramos decir, estricto, en referencia al componente biofsico del ser humano,
aquel por el cual cada hombre es tal y no transhumano (Lpez, 2015:19).
13 En particular, los segmentos del ADN son aislados, y combinados con un vector de plsmido, se
transfieren en una bacteria para que se multipliquen, as el ADN se recombina como consecuencia de
un proceso que permite obtener una molcula dada, la cual luego se transfiere en las clulas del
organismo. Se considera que entre los genes ms tiles a tal prctica est el gen que codifica la
eritropoyetina, capaz de aumentar el hematocrito y el gen HGF-1, un factor del crecimiento, capaz de
aumentar la masa muscular (Zacchigna y Giacca, 2010: 74).
14 Nuestro pas ha ratificado el Convenio del Consejo de Europa para la proteccin de los derechos del
hombre y de la dignidad humana en relacin a las aplicaciones de la biologa y de la medicina (el
llamado Convenio de Oviedo), con la Ley 145/2001. Poniendo as las bases para que se introdujesen
en nuestro ordenamiento, entre otros, la prohibicin de discriminacin sobre la base del patrimonio

123
MARIA CIMMINO
de prevenir las discriminaciones15; la Carta de los Derechos de la Unin Europea, en

relacin a la cuestin especfica del uso de los datos genticos, proclama la regla
del consentimiento libre e informado, la cual impone, entre otras, algunas estrictas
prohibiciones, como aquella que se refiere a las prcticas eugensicas, al veto a
hacer del cuerpo humano y de sus partes una fuente de lucro, a la clonacin
reproductiva de los seres humanos (art. 3), as como a la prohibicin especfica de
discriminacin sobre la base de las caractersticas genticas16.
Reflexionar sobre los espacios que es posible reconocer a las enhancement
technologies y, en iguales trminos, al inters en el potenciamiento humano, desde
el punto de vista del derecho, requiere preguntarse, sobre todo, si el individuo puede
libremente disponer del propio cuerpo, o qu relacin existe entre la persona y el
propio patrimonio gentico.
En el ordenamiento jurdico italiano, en el derecho privado, el trmino
patrimonio es usado en una acepcin econmica para significar el complejo de
situaciones y relaciones de las cuales el sujeto es titular (en vida) y de las cuales
puede adems disponer mortis causa, por medio del testamento, para destinar la
esencia de las mismas a los herederos. En cierto modo, esto evoca el derecho de
propiedad, como poder de disponer, adems de disfrutar, de los bienes de los
cuales se es titular. De otro modo, se habla de patrimonio y patrimonialidad en
relaciones respecto de todo aquello que es susceptible de valoracin econmica,
tanto es as, que los derechos de la persona, inviolables o fundamentales, se
definen como no patrimoniales.
Si de esta manera la lgica de la propiedad se anuda a los bienes en sentido
econmico, qu principio debe informar la relacin entre persona y patrimonio
gentico? El art. 810 c. c. define como bienes las cosas que pueden ser objeto de
derechos: el patrimonio gentico entra dentro del mbito de aplicacin de esta
norma?
Segn una primera reconstruccin17, debe distinguirse el material biolgico
(muestra) de los datos registrados en la muestra; el primero debera recaer bajo el
rgimen jurdico del derecho de propiedad, mientras que los datos personales,
respecto de los cuales el material supone su sustento, deberan ser protegidos por
la normativa sobre el secreto, o por la disciplina de los derechos de propiedad
intelectual.
gentico, as como la prohibicin de test predictivos si no son con fines mdicos o de investigacin
mdica.
15 La Recomendacin del Consejo de Europa n R. (97) 5, prev que son tales todos los datos,
cualquiera que sea su clase, relativos a las caractersticas hereditarias de un individuo o al patrn
hereditario de tales caractersticas dentro de un grupo de individuos emparentados; la Resolucin del
16 de marzo de 1989 del Parlamento Europeo haba conminado a los Estados miembros a adoptar
medidas normativas con el objetivo de evitar que en el mundo laboral y en el mbito asegurador fuese
posible una discriminacin por razones genticas. La disciplina de los datos genticos en Italia subyace
en la normativa de la tutela de los datos personales y sensibles, actualmente contenida en el Decreto
Legislativo 196/2003, por el que se establece el Cdigo en materia de proteccin de datos personales,
en cuyo art. 90, titulado Tratamiento de los datos genticos y donantes de mdula sea, se establece
que El tratamiento de los datos genticos efectuado por cualquiera est consentido slo en los casos
previstos en la correspondiente autorizacin efectuada por el Garante odo el Ministro de la Salud, que
obtiene para tal fin la opinin del Consejo Superior de Sanidad.
16 Tal Carta ha ejercido una notable influencia sobre las decisiones del Tribunal de Justicia y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Di Mario, 2012: 327-340).
17 Sobre la cuestin ver Pacia (2014: 645-104).

124
MARIA CIMMINO
Otra tendencia subraya18 cmo resulta difcil configurar en relacin con el

patrimonio gentico el contenido del derecho de propiedad como poder de disfrutar y
disponer libre y plenamente del bien, de excluir a terceros del ejercicio de tales
poderes. Sera ms adecuado configurar los materiales genticos como bienes
extra-commercium, no patrimoniales, no susceptibles de transferencia -cesin a
ttulo oneroso19.
El debate oscila entre dos posiciones o visiones de fondo, una de inspiracin
liberal individualista de matriz angloamericana, que hace prevalecer la lgica de la
pertenencia y de la autodeterminacin, confirmando la primaca de la voluntad del
individuo en relacin con los actos de disposicin del propio cuerpo; la otra, de
impronta solidaria, que pone el acento sobre la naturaleza indisponible de los
derechos fundamentales de la persona, entre los cuales estn el derecho a la salud
y a la vida (Busnelli, 2000: 39).
Si las partes extradas del cuerpo pudiesen adquirir con la separacin la
cualidad de res nullius, o ser consideradas objeto de propiedad (privada tout court, o
intelectual) y eventualmente convertirse, como se ha dicho, desde la extraccin en
propiedad de otros a travs de la derelictio o de un acto de altruismo, es necesario
dar un paso atrs, poniendo la vista en el momento anterior a la escisin, porque en
nuestro ordenamiento jurdico rige un principio, el del art. 5 del Cdigo Civil, que
veta los actos de disposicin del propio cuerpo cuando stos estn destinados a
provocar una disminucin permanente de la integridad psicofsica del individuo
(Rossi, 2012: 216).
El reenvo a dicha norma es de particular relevancia no slo porque su
mbito de aplicacin no es de fcil delimitacin, (al menos sin un apoyo de la ciencia
mdica, no es posible, de hecho, a priori establecer cuando una disminucin sea
permanente y por tanto gravemente lesiva de la integridad fsica del individuo), sino
tambin en relacin a la circunstancia de que la norma se entiende como expresin
de un principio que prohbe los actos de disposicin con nimo de lucro.
De hecho, nuestro ordenamiento los admite slo a ttulo solidario y nunca
bajo retribucin (pinsese en los trasplantes de rganos) y en consonancia se
manifiesta tambin el Convenio de Biotica de Oviedo de 1997, el cual, tutelando la
dignidad humana, establece que el cuerpo y sus partes, en cuanto tales, no deben
ser fuente de beneficio.
Por tanto, aunque el uso de los datos genticos pueda ser considerado no
lesivo de manera permanente de la integridad fsica del individuo, lo cual queda por
determinar, no se nos escapa cmo la eventual reprobacin de la prctica deriva de
la finalidad, por la cual sta es susceptible de ser desarrollada, y que puede estar
ligada a intereses econmicos (como podra suceder en el mbito del deporte,
donde la victoria conlleva ventajas patrimoniales). Por otro lado, en una perspectiva
interpretativa ms amplia, se podra imaginar la extensin del concepto de acto de
18
Acerca del tema vase Resta (2011: 245).

En lo que respecta a las posiciones sostenidas por los sujetos institucionales implicados, cabe
sealar que mientras los Comits ticos tienden a reconocer a los donantes la propiedad de los
referidos materiales, el CNB ha considerado, en cambio, que la escisin de una parte del cuerpo
equivaldra a una renuncia a la propiedad con la consiguiente libertad a favor del ente (de
investigacin), previo consentimiento informado del paciente, en atencin al principio de solidaridad.
Por ltimo, no faltan tesis ms originales segn las cuales reconocindose una especie de propiedad
universal, el material gentico, una vez eliminado, no pertenece ya al donante ni a los biobancos, sino
que pasara a ser common, es decir, patrimonio de la entera familia humana. Los biobancos son
responsables de la gestin de tejidos y materiales biolgicos, de la tutela del secreto, sobre el papel de
tales sujetos. Sobre la cuestin, ver AA.VV (2012).
19

125
MARIA CIMMINO
disposicin del propio cuerpo incluso a los actos de consumo de sustancias

farmacolgicas orientadas a alterar el normal funcionamiento de las propias
capacidades, y, por tanto, extender el lmite que sobre la base del art. 5 del Cdigo
Civil italiano se ha creado para el dopaje fundado en tcnicas genticas, adems, a
las prcticas dopantes de tipo qumico; en el fondo, se trata en todo caso de
mtodos que son el fruto de la evolucin biotecnolgica y que tienen por objeto el
cuerpo humano.
5. Conclusiones: mejoramiento y dopaje gentico, entre tutela de la dignidad

humana y fair play
Si el debate doctrinal en materia de potenciamiento y mejoramiento requiere
huir de las generalizaciones, (pinsese en las prcticas destinadas a favorecer a los
sujetos en condiciones de desventaja), es cierto que, como ya se ha indicado, en las
cuestiones bioticas y de bioderecho estn implicados intereses frecuentemente
contradictorios y por tanto al legislador o al juez les espera una delicada tarea, la de
la ponderacin20.
En una perspectiva que mantenga separado el aspecto moral del jurdico, se
podra reconocer la primaca de la libertad de conciencia individual y por tanto de la
autodeterminacin personal y de la libertad de investigacin cientfica, cuando stas
tengan como finalidad la mejora de la calidad de vida. Viceversa, segn una visin
solidaria, destinada a equilibrar y ponderar la funcin social de la tutela de la salud,
la promocin de las actividades deportivas bajo la premisa de la personalidad
humana, con la propia libertad de investigacin cientfica, podra ser invocado el
principio de precaucin21, el cual, si bien reconoce la necesidad de promover la
investigacin orientada a la mejora de la calidad de vida, impone adems adoptar
elecciones responsables, que protejan del peligro de un control industrial o
comercial del patrimonio humano y del sacrificio del principio y valor fundamental de
la dignidad humana22, en la cual, la libertad de disponer del propio cuerpo por medio
de actos que, an no destinados a causar una disminucin permanente de la
integridad psicofsica, parece encontrar su propio lmite (Di Ciommo, 2014: 179185).
Respecto a este valor supremo, por el contrario, se puede justificar una
normativa rigurosa que tutele, adems de la salud, la propia identidad personal del
individuo, que corre el riesgo de convertirse en un concepto lquido a travs de la
20 La ponderacin opera en el caso concreto, pero est obligada, por efecto de la prctica y de las
decisiones jurisprudenciales, a elaborar reglas tendencialmente estables y duraderas, que puedan
asegurar un cierto grado de predictibilidad de las decisiones judiciales. Sobre la cuestin ver Del
Prato (2010: 23-40) y Pino (2003b: 577-586).
21 El principio de precaucin ha sido aadido con las reformas aportadas por el Tratado de Maastricht,
entre los principios fundamentales de la poltica comunitaria en materia ambiental, junto al principio de
prevencin, el principio de correccin, preferentemente en la fuente de los daos causados al medio, y
al principio de quien contamina paga (art. 174 del Tratado de la Comunidad Europea). Segn la
interpretacin del Tribunal de Justicia y de la Comisin de las Comunidades Europeas, el principio
enunciado en el art. 174 del Tratado, es un principio general del Derecho Comunitario, su aplicacin no
est limitada al Derecho Ambiental, sino que se extiende a otras materias de inters comunitario, en
particular la tutela de la salud y de los consumidores. Condiciona en consecuencia los tres sectores de
intervencin de la investigacin y de las aplicaciones biotecnolgicas, como tambin confirman
recientes directivas, que se inspiran en el principio de precaucin y vinculan expresamente a los
Estados miembros respecto a tal principio en la correspondiente disciplina de actuacin. Es el caso por
ejemplo de la Directiva 2001/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la emisin deliberada
en el medio de organismos genticamente modificados. Sobre la cuestin ver Stanzione (2010: 1-15).
22 A tenor del art. 1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unin Europea adoptada en Niza
en 2000, la dignidad humana es inviolable e debe ser respetada y tutelada. Sobre la cuestin ver Apa
(2015); Furlan (2009).

126
MARIA CIMMINO
utilizacin no controlada de la gentica (Anzani, 2008: 207 -221). Por otra parte, el
art. 1 de la Carta de Niza dice: La dignidad humana es inviolable. Ser respetada y
protegida, y transpone en consecuencia una tendencia consolidada acerca del
reconocimiento de los principios generales y de las tradiciones constitucionales
comunes en la Unin Europea, construccin de la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia (Scognamiglio, 2014: 67-93), y ms en general, los principios establecidos
anteriormente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuyo
prembulo puede considerarse fundado sobre el reconocimiento de un vnculo entre
dignidad, libertad, igualdad, justicia y paz.
Si bien se observa por parte de la doctrina (Marin, 2007: 1-8; Gutirrez, 2005;
Gmez, 2005: 219-254; Peces Barba, 2002; Batista, 2006:3-20) lo difcil que resulta
reconstruir una relevancia autnoma del concepto de dignidad humana que
prescinda de la necesaria referencia a la tutela jurdico-constitucional de los
derechos fundamentales, tambin la jurisprudencia parece partidaria del refuerzo de
este argumento, reconociendo que la dignidad es un valor espiritual y moral
inherente a la persona, que se manifiesta particularmente en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensin de
respeto por parte de los dems23.
Por otro lado, algunas de las leyes fundamentales de los Estados nacionales
expresamente reconocen entre sus principios fundamentales el valor de la dignidad
humana, como es el caso de la Constitucin espaola, cuyo art. 10 dispone que la
dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son connaturales y el libre
desarrollo de la personalidad, unidos al respeto de la ley y de los derechos de los
otros, son el fundamento del orden poltico y de la paz social, o el art. 1 de la
Constitucin de Portugal, que sita la dignidad de la persona humana y la voluntad
popular como fundamento de la Repblica soberana. Adems, es de destacar, que
la dignidad humana es la sntesis y la esencia del principio de primaca de la
personalidad humana, y en tal sentido, viene reconocida como criterio de
ponderacin de valores, sin que sta sea susceptible de restricciones por efecto de
la bsqueda del equilibrio. Diramos que sta no sera el fruto de una ponderacin,
sino el mecanismo de ponderacin en s mismo (la balanza).
De ello deriva que, en ausencia de claras y puntuales referencias
normativas, en una materia tan compleja, donde las diversas instancias jurdicas se
entretejen con cuestiones de orden tico y filosfico, tcnico, y cientfico, el propio
recurso al criterio de la ponderacin, encuentra lmites, de un lado, en el principio de
precaucin, y del otro, en la salvaguardia de la dignidad humana. En estos trminos,
con mencin especfica al mejoramiento humano tambin en el mbito del deporte,
es imaginable un dilogo entre las ciencias de la vida, las Instituciones y los
individuos, tanto los cientficos como los ciudadanos o los hombres, o los
deportistas, porque si es necesario impedir que el progreso se desarrolle sin reglas
es tambin deseable que la aportacin de la poltica no consista en un rechazo a
cualquier decisin, en una renuncia a las elecciones normativas que las nuevas
tecnologas reclaman, incluso con el fin de no manipular la valiosa realidad de la
investigacin en el mbito gentico que tantos resultados positivos y valiosos ha
conseguido en el mbito de la medicina.
23
Sobre los problemas hermenuticos e interpretativos en atencin al significado de la dignidad

humana y sobre la posible reconduccin a la categora de los principios o derechos fundamentales, a la
luz de la Carta Constitucional, acdase adems para las referencias bibliogrficas a (Baldini, 2013:110).

127
MARIA CIMMINO
Desde el punto de vista del derecho deportivo, no puede dejar de sealarse

que la Carta Olmpica establece: Las sociedades y las asociaciones deportivas son
sujetos del ordenamiento deportivo y deben ejercer con lealtad deportiva sus
actividades, observando los principios, las normas y las costumbres deportivas,
adems de salvaguardando las funciones popular, educativa, social y cultural del
deporte. Teniendo presente este principio, que desde siempre informa la
organizacin del ordenamiento deportivo, la reglamentacin de las disciplinas
deportivas, el ejercicio de la actividad deportiva y el propio sistema de justicia, y que
resulta ser la expresin del ms general deber jurdico de buena fe y correccin,
actualmente, y en ausencia de una regulacin especfica, el dopaje gentico
difcilmente puede ser considerado un fin prctico en s mismo, como difcilmente se
puede negar que ste realiza una alteracin de las condiciones de igualdad en las
cuales la competicin debera desarrollarse, y que, en la medida en que oculta,
supone un hecho fraudulento.
El fair play, como principio inmanente al ordenamiento deportivo, adems de
regla expresamente codificada en el cdigo de comportamiento deportivo, opera
como lmite insuperable, y representa un discrimen entre las actividades que pueden
ser calificadas como lcitas en cuanto conductas conformes al espritu deportivo y
antideportivo. El dopaje lesiona la imagen del deporte y la correlativa prohibicin
est dirigida a evitar que la bsqueda del xito se convierta en un fin en s mismo,
que produzca dao a la salud del individuo y de los valores sociales del deporte, por
otro lado, de reciente positivizacin en los actos normativos de la Unin Europea24.
Se puede concluir afirmando que el dopaje gentico no puede quedar
amparado, porque viola el deber de solidaridad social ex art. 2 Const., considerado
fundamento de la aludida regla de la buena fe, al tiempo que no puede beneficiarse
del balance positivo de apreciacin con el que ms arriba se ha reconocido la licitud
de la prctica deportiva y la coincidencia entre los fines del deporte y del Estado.
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las lneas gua de la Unin para el desarrollo de una dimensin continental del fenmeno deportivo,
con el objetivo de una realizacin de los objetivos estratgicos de la Unin. Con esta resolucin se ha
confirmado la importancia del fenmeno deportivo desde el punto de vista pedaggico y cultural con el
fin de la integracin, con independencia del sexo, del origen tnico, de la religin, de la edad, de la
nacionalidad, de las condiciones sociales o sexuales, sosteniendo que la actividad deportiva comporta
ventajas difusas en el plano sanitario social, cultural y econmico, en cuanto expresin de valores
positivos como la correccin, el respeto y el fair play.

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131
VOCES DE CULTURA DE LA LEGALIDAD
Confianza
Trust
Cecilia Gemes
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales

cecilia.guemes@cepc.es
Resumen
Frente al creciente uso poltico y popular del trmino confianza, en este trabajo se propone dos
objetivos. El primero es responder qu es la confianza, por qu se ha vuelto tan importante, qu
naturaleza tiene y qu tipologa se crean para analizarla. El segundo objetivo es indagar cmo
se puede fomentar la confianza social. Dada su relevancia para la democracia, buen gobierno e
imperio de la ley, resulta relevante conocer si el Estado puede promoverla y, en su caso, el rol
que las polticas pblicas tienen en el proceso de creacin o desarrollo.
Palabras clave
Confianza, Instituciones, Estado y polticas pblicas.
Abstract
Given the political and common use of term trust, this paper has two aims. First, it focuses on
what trust is, why it has become important, what its nature is and the typology that scholars
have outlined to analyse it. The second aim is to explain how to promote trust. Because trust
is important for democracy, governance and rule of law, it is essential to understand the role
that the State and public policies have in its creation or development.
Keywords
Trust, Institutions, State and Public policies.
SUMARIO. 1. Confianza, ese objeto de deseo. Pero, qu es y por qu

es importante. 1.1. Capital social y confianza, conceptos hermanados.
1.2. La confianza, la cultura de la legalidad y el buen gobierno. 1.3.
Naturaleza de la confianza. 1.4. Tipologas de confianza. 2. La
creacin de la confianza. El papel del Estado. 2.2. El rol de las
polticas pblicas. 3. Conclusiones.
1. Confianza, ese objeto de deseo. Pero, qu es y por qu es importante

1.1. Capital social y confianza, conceptos hermanados
El fenmeno de la confianza es tan esencial en la ciencia social que sta puede
ignorarlo como se ignora algo evidente o no hablar de otra cosa que de ello.

132
CECILIA GEMES
Confianza
El inters que en los ltimos tiempos ha suscitado la confianza est ligado en

buena parte a la fama creciente de otro concepto que es el de capital social. Ambos
conceptos, han sido criticados por constituir en una suerte de reciclaje de conceptos
antiguos ya establecidos en la sociologa, antropologa y ciencia poltica
(sociabilidad en Simmel, reciprocidad en Tnnies, integracin y solidaridad en
Durkheim, cohesin social y civismo en Tocqueville, accin social en Weber,
reciprocidad de intercambios en Mauss, contratos didicos en Foster, cultura cvica
en Almond y Verba, etc.) (Bebbington, 2002, CEPAL, 2000, Portes y Landolt, 2000).
Sin embargo, su generalizado uso y difusin tienen la virtud de visibilizar en
el debate poltico un conjunto de temas vinculados a la dimensin social de la
existencia humana que se ha propuesto como la clave escondida del desarrollo, la
democracia, la eficacia estatal, el bienestar y la felicidad social1.
Se considera al capital social como un recurso social que se asienta en
rasgos de la organizacin social como confianza, normas y redes y que pueden
mejorar la eficiencia social facilitando acciones coordinadas (Putnam, 1993:167).
Entendida como un elemento nodal del capital social, la confianza adquiere
protagonismo y atencin para la ciencia poltica y la economa, en tanto es til
reduciendo la complejidad social y ofreciendo una solucin al problema de
interactuar con individuos sobre los que se carece de informacin (Welch et al.,
2005; Offe, 1999; Hardin, 1992; Sztompka, 2000; Torche y Valenzuela, 2001).
Luhmann (1996) sostiene que la confianza reduce la complejidad social en la
medida que supera la informacin disponible y generaliza las expectativas de
comportamiento reemplazando la insuficiente informacin por una seguridad
internamente generalizada, lo cual, ampla las posibilidades de accin en el presente
orientndose hacia un futuro que, aunque permanece incierto, se hace confiable.
Completando el argumento, Ostrom y Ahn (2003), sostienen que la
expectativa de confianza es un factor clave que ayuda a los individuos a resolver
sus problemas de accin colectiva y conduce a la cooperacin voluntaria. Por ello,
pese a que la confianza puede ser vista como una decisin bajo riesgo (quienes se
enfrentan a la decisin de confiar no estn seguros de que la otra persona ser
digna de confianza), las sociedades modernas son imposibles sin confianza social
(Giddens, 1999; Herreros, 2002a)2.
Ahora bien, qu inters o vnculo tiene la confianza con la cultura de la
legalidad? En el prximo apartado buscamos responder brevemente esta pregunta.
1.2. La confianza, la cultura de la legalidad y el buen gobierno

Cmo hacer que Mosc se vuelva Estocolmo o Palermo, Miln? Cmo pasar de
una sociedad atrapada en un crculo vicioso de equilibrio negativo donde reina la
desconfianza, el fraude, la corrupcin a una sociedad donde si bien existen estos
problemas pero son mucho menores, masivos o severos? Estas preguntas que
1
Sobre la importancia del capital social en el desarrollo econmico, ver: Granovetter (1973), Coleman
(2001), Knack y Keefer (1997), Ostrom y Ahn (2003), Trigilia (2003), Stiglitz et. al (2008) y Dearmon y
Grier (2009). En torno a la relacin entre capital social y democracia, ver: Putnam (1993), Boix y
Postner (2000), Sides (1999), Herreros (2002b). Sobre los aportes del capital social al desempeo
estatal, ver: Evans (1996), Taylor (1996), Mota y Subirats (2000). Sobre capital social, confianza y
felicidad, ver: Hardin (1992) y Daz-Vzquez et. al (2011).
2 En clave de teora de juegos y dilemas de accin colectiva se cree que la confianza jugara un papel
relevante en el dilema del prisionero iterado un nmero infinito de veces, cuando ninguno de los
jugadores sabe cul ser la ronda final ni tampoco disponen de suficiente informacin (Herreros,
2002:105-109)

133
CECILIA GEMES
Confianza
formula Rothstein (2000), sirven para ilustrar la relacin circular que existe entre el
sistema legal, la cultura de la legalidad y la confianza.
Si la confianza necesita de las instituciones legales para su desarrollo,
tambin el sistema legal demanda de la confianza social e institucional para su
correcto funcionamiento. Los tres ejes de la cultura de la legalidad (Villoria, 2010;
Wences y Sauca, 2014) se cruzan con muchos de los contenidos que encontramos
en los estudios sobre la confianza (Wences y Gemes, 2016).
Por un lado, la
confianza necesita normas sociales que incentiven
comportamientos colectivos, esto es: un sistema legal y un proceso judicial justos
(buenas leyes, juicios imparciales y procesos transparentes) pero, por sobre todo,
un sistema legal eficaz (enforcement) que genere previsibilidad (Bergman, 2009). En
sociedades modernas y amplias, la confiabilidad entre sujetos annimos es
generada fundamentalmente por las amenazas crebles de las acciones coactivas
que emanan de normas legales o sociales. Las personas sern confiables debido a
la probabilidad real de sancin y castigo que estipulan las normas para quienes
defraudan la confianza. As, la eficacia en el cumplimiento de las leyes y la cultura
de la legalidad suelen estar relacionada y predecir altos niveles de confianza. En
otras palabras, la confianza puede ser leda como un resultante de sistemas legales
que funcionan (Rothstein, 2000, Rothstein y Stolle, 2002; Bergman, 2009; Newton y
Norris, 2009, Herreros, 2008)
Por el otro lado, los sistemas legales necesitan de la confianza para mejorar
su efectividad. Donde existen mayores niveles de confianza y capital social, la
eficacia estatal y la legitimidad es mayor (Putnam, 1993). Una sociedad con
mayores niveles de confianza social, es una sociedad donde los ciudadanos pueden
organizarse mejor para plantear demandas a sus conciudadanos, donde se puede
ejercer mejor la accountability a los gobernantes, donde la confianza institucional es
ms alta y la cooperacin pblico-privada tienen ms oportunidades de ocurrir
(Herreros, 2002).
Boix y Posner (2000:173-176) sistematizan los aportes del capital social al
buen gobierno en cuatro direcciones: 1) el capital social producir mejor gobierno al
convertir a los ciudadanos en consumidores sofisticados de poltica, facilitando la
articulacin de demandas, 2) el capital social tiene efecto en la capacidad
cooperativa de los burcratas mejorando la calidad del gobierno, 3) el capital social
puede fomentar la virtud cvica entre la ciudadana a lo Tocqueville, modificando las
preferencias meramente particularistas en actitudes ms dirigidas a la comunidad, 4)
el capital social facilita la cooperacin y consenso entre elites. Dada la interrelacin
que existe entre Buen Gobierno, Cultura de la Legalidad y calidad democrtica, los
aportes sugeridos resultan de inters para pensar la confianza como factor relevante
y o explicativo de la cultura de la legalidad.
Volviendo a la pregunta original de Rothstein, crear crculos virtuosos donde
cohabiten la confianza social con sistemas legales eficientes, demanda un proceso
estratgico que refuerce la efectividad de la ley pero tambin que cambie la cultura
legal imperante y para ello las mentalidades de los sujetos sociales (Garca Villegas,
2010).
1.3. Naturaleza de la confianza

Sobre la naturaleza de la confianza, la literatura se divide a grandes rasgos en dos
corrientes. La primera sostiene que la confianza es una creencia acerca de cmo
esperamos que se comporten los otros y que refiere a las probabilidades que los
otros tienen de hacer o abstenerse de hacer ciertas cosas que afectan nuestro
134
CECILIA GEMES
Confianza
bienestar. Dicha creencia estara asociada a valores, al optimismo, a la satisfaccin

con la vida o a cmo se visualiza el futuro (Luhmann, 1996:47; Offe, 1999; Uslaner,
2002; Frykman et al., 2010).
Uslaner (2002) considera que la confianza moral no dependera de acuerdos
bsicos sobre ciertos puntos o principios filosficos, no es una prediccin sobre
cmo se comportarn los otros sino una especie de creencia en la bondad de los
otros. Para este autor, la confianza deriva de nuestros padres y primeros
educadores y lo que sucede en nuestra vida adulta no la afecta mucho. La
socializacin, el asociacionismo y los gobiernos son incapaces de producir
confianza.
Ms optimista, Putnam (2000) cree que las experiencias de socializacin
secundaria que se desarrollan a lo largo de toda la vida, como la pertenencia o
membresa en asociaciones, contribuyen a crear confianza en tanto inculcan valores
cvicos y permiten el desarrollo de aprendizajes prcticos que refuerzan y ayudan a
internalizar los anteriores valores.
Por ltimo, Rothstein (2000) aborda a la confianza como una especie de
creencia en la credibilidad de otros que deriva de la definicin del nosotros, que
est estrechamente ligada a las memorias histricas colectivas y a la cultura de la
legalidad, enforcement y el rule of law.
En un sentido diverso, la segunda corriente doctrinaria, entiende a la
confianza como una percepcin racional que depende de la informacin a la que se
tiene acceso y del contexto prximo de interaccin (Herreros y Criado, 2001;
Sztompka, 2000). Bajo esta perspectiva, la confianza social supone una evaluacin
o clculo estratgico sobre los otros que incluye un anlisis de las caractersticas
contingentes de las personas en las que se confa, de sus preferencias, del contexto
en el cual los sujetos interactan y de las estructuras e instituciones que los rodean.
Las seas y atajos cognitivos se vuelven sumamente relevantes en este contexto
(Elster, 1990; Axelrod, 1986; Bowles y Gintis, 2001).
Quiz la definicin ms simple y elegante de este enfoque sea la de Hardin
(1992:153) quien sostiene que A confa en B cuando tiene razones suficientes para
creer que en los intereses de B est el ser razonablemente confiable. As, la
confianza de A no se basa en su propio inters sino en el inters que se supone
tiene B de ser una persona confiable. Luego, el enfoque estructuralista de Coleman
sobre el capital social (2001) destaca la importancia de la estructura social en tanto
facilitadora de ciertas acciones de los de individuos que estn dentro de ella y
sostiene que los sistemas de confianza son una relacin entre actores donde el
primero confa en el segundo y a su vez es depositario de la confianza del primero.
Por ltimo, el texto de Khodyakov (2007) sugiere un tercer enfoque en el cual
la confianza debe verse como un proceso que envuelve la responsabilidad de
ambas partes, el compromiso de las mismas con la relacin y la posibilidad de
cambio social: la confianza supone anticipar que la otra parte se comportar con
benevolencia y ello se resuelve en un proceso de anticipacin imaginativa que va
ms all de las percepciones racionales.
Atento a las dificultades que plantea en las situaciones reales diferenciar
entre dimensiones cognitivas: racionales o emocionales, en este trabajo apostamos
por una mirada sincrtica. Consideramos a la confianza como una percepcin sobre
los otros y el contexto, que se construye en el marco de ciertas estructuras e

135
CECILIA GEMES
Confianza
imaginarios sociales como subproducto de experiencias cotidianas, aprendizajes

informales e informacin disponible (Gemes, 2016).
1.4. Tipologas de confianza

Habiendo esbozado su naturaleza, compete ahora caracterizarla segn el objeto al
que se refiere.
Tomando como referencia la precursora diferenciacin de Granovetter (1973)
entre lazos dbiles y fuertes y la popular diferenciacin de Putnam (2001) entre
capital bonding y bridging, la confianza social se enfoca en los lazos dbiles o de
largo alcance que se desarrollan entre grupos y personas que carecen de
conocimiento ntimo entre s y que pueden tener distinta identidad y diferentes
grados de poder sociopoltico. Analticamente, se la distingue de la confianza
singularizada, esto es: lazos fuertes que se gestan con la familia, amigos o
miembros de una misma etnia en ambientes multitnicos. Tambin cabe
diferenciarla de la confianza institucional o vertical, que refiere a la confianza en las
instituciones sociales, sean estas gubernamentales (como el Congreso, Poder
Judicial o polica) o no gubernamentales (como la Iglesia o los sindicatos) (Rothstein
2000; Levi, 1998).
El tipo de lazo que importa depender del contexto en el cual se reflexiona la
confianza. Si se investigan las relaciones entre inmigrantes en ciudades industriales
o suburbios, lo ms decisivo sern los lazos fuertes en tanto apoyo y contencin. Si
lo que interesa es la cohesin social, la cultura de la legalidad o el potencial
innovador y emprendedor de una sociedad, la confianza social ser ms relevante
en tanto fomenta la cooperacin entre actores desconocidos. Si lo que preocupa es
fomentar la eficiencia de instituciones de gobierno mediante la participacin
ciudadana, la confianza vertical o institucional ser la clave (Lin, 1999; de la Maza,
2001).
Dada la relevancia de la confianza para la democracia, el buen gobierno y el
funcionamiento de las leyes, la pregunta que apremia es: cmo fomentar la
confianza all donde no la hay?
2. La creacin de la confianza. El papel del Estado

La imposibilidad de distinguir con claridad entre aquello que causa la confianza y lo
que resulta de ella, conduce la mayora de las veces a aproximaciones circulares de
las variables en estudio. A la vez que la confianza se propone como un elemento
que incentiva la accin colectiva, tambin sus niveles elevados se usan como
indicador de sociedades exitosas, cohesionadas y activas (Gemes, 2011a).
A fin de distinguir con claridad los planteamientos de fomento de la confianza y
el papel del Estado y las polticas pblicas, subdividimos este punto en dos acpites.
El primero, distingue entre dos enfoques de la literatura que sirven para ordenar las
estrategias de aliento de la confianza: estructuralistas (sustentados en una lectura
racionalista de la confianza), y culturalistas (quienes consideran la confianza como
una creencia capaz de promoverse y estimularse). El segundo, se enfoca en un
modelo ms complejo que describe someramente los escenarios sobre los que
actan las polticas pblicas y que afectan el desarrollo de la confianza.
2.1. Estructuralistas vs. culturalistas

Para quienes consideran a la confianza una creencia sobre la bondad/fiabilidad de
los otros, que est asociada a ciertos valores y actitudes adquiridas a raz de las
experiencias y aprendizajes que se desarrollan principalmente en la infancia, las
respuestas apuestan por la educacin en la virtud. Mientras que quienes creen que
136
CECILIA GEMES
Confianza
es una creencia que depende de experiencias de socializacin a lo largo de toda la

vida, consideran al asociacionismo como escuela democrtica.
Para quienes la entienden como una percepcin racional que depende de la
informacin que se obtiene de las interacciones, del contexto prximo y de las
percepciones que se construyen sobre quines son y cmo se comportan los
otros, es ms probable las explicaciones recurran a las estructuras e instituciones
(Herreros y de Francisco, 2001; Gemes, 2013).
As, las opciones culturalistas suelen centrarse en las experiencias
socializadoras: prcticas tempranas o desarrolladas posteriormente que permiten
ciertos principios se incorporen en el marco axiolgico y cognitivo de las personas.
Las recomendaciones para crear confianza son principalmente dos. La primera
apuesta por el fomento del asociacionismo y/o trabajo voluntario como herramientas
de mejora y fortalecimiento de la solidaridad social. Ello presupone que la
interaccin repetida entre sujetos es capaz de incrementar las redes sociales del
individuo, eliminar prejuicios y desarrollar una mayor predisposicin a la accin
colectiva. En este caso, el Estado puede promover la participacin en asociaciones
subvencionando a los grupos mediante ayudas financieras o exenciones
impositivas, facilitando locales pblicos, institucionalizando asociaciones cuyos
fines, objetivos y/o actividades sean de relevancia para el desarrollo econmico o
social (centros tecnolgicos, estructuras pblicas o semipblicas de I+D), etc.
(Putnam, 1993, 2001; Herreros y de Francisco, 2001; Cornejo, 2005)3.
La segunda va de promocin de la confianza se orienta en la socializacin
informal, dirigiendo la mirada hacia espacios pblicos como la escuela o el barrio.
Dichos escenarios son relevantes para la confianza siempre que las relaciones
entre los sujetos se den en condiciones de igualdad y sea posible el encuentro con
los desiguales: sujetos de otras clases sociales o con diferencias culturales. La
socializacin en tales espacios conducira a eliminar prejuicios y desarrollar un
sentido del nosotros amplio y abarcativo que contribuira al desarrollo de la
confianza (Gradstein y Justman, 2000; Katzman, 2003, 2007).
En esta misma lnea tambin se encuentran los tradicionales estudios sobre
la escuela como generadora de virtud. La escuela es un excelente canal para la
revalorizacin y difusin de valores colectivos y el refuerzo de cdigos ticos y
morales y conduce al desarrollo de smbolos unificadores que forjan sentimientos de
identificacin colectiva y refuerzan el sentido del nosotros (Almond y Verba, 1970;
Linares, 2007; Rothstein, 2000).
Por su parte, las estrategias institucionalistas y estructuralistas apuestan a la
transformacin de las bases de interaccin actuando a nivel de las oportunidades de
los sujetos. Aqu, la literatura se enfoca en dos aspectos. El primero es la eficacia de
la ley y el potencial de las instituciones para crear un marco de previsibilidad y
seguridad jurdica que regule la convivencia social. Como destacbamos antes, en
comunidades pequeas el conocimiento personalizado y las normas sociales
alcanzan para garantizar el cumplimiento de los acuerdos y la fiabilidad de los otros.
Por el contrario, en sociedades extensas como las modernas la confiabilidad en los
desconocidos es generada fundamentalmente por las amenazas crebles de las
acciones coactivas que emanan de normas legales o sociales. La confianza tiene
3
La bondad de las asociaciones como fuentes de virtud y confianza est sujeta a mucho escepticismo
por buena parte de la literatura. Adems, en sociedades polarizadas, el asociacionismo puede derivar
en efectos perversos facilitando el rent seeking, haciendo lobby respecto a sus propios intereses o
entrando en conflicto con otros intereses sociales organizados o la sociedad en general (Herreros y de
Francisco, 2001; De la Maza, 2001; Sabatini, 2005)

137
CECILIA GEMES
Confianza
sentido cuando las instituciones y el ordenamiento se estiman justos y respetables,

se considera que la polica y los tribunales son capaces de identificar y sancionar a
quienes violan la ley y defraudan la confianza, se genera previsibilidad y se reduce
el riesgo de entablar relaciones con desconocidos (Bergman, 2009; Herreros y
Criado, 2008; Levi, 1998; Rothstein y Stolle, 2002).
En pocas palabras, si la confianza gana terreno cuando los sujetos perciben
existe una cultura de la legalidad, las polticas de transparencia, lucha contra la
corrupcin, acceso a la informacin pblica, apertura de gobierno, participacin
ciudadana y rendicin de cuentas son algunas lneas de intervencin a favor de la
confianza (Newton y Norris, 2000; Della Porta, 2000; Rothstein y Uslaner, 2005;
Offe, 1999).
El segundo eje para potenciar la confianza sera la equidad, esto refiere tanto
a la reduccin de la desigualdad econmica como a la creacin de igualdad de
oportunidades. Cuando el Estado invierte en mejorar la redistribucin y socializar los
riesgos individuales se contribuye al desarrollo de una identificacin emocional con
el colectivo social del que se forma parte, una especie de solidaridad y sentido de
pertenencia. Por el contrario, en sociedades con amplias desigualdades econmicas
existe una sensacin de injusticia e impotencia generalizada que conduce a los
ciudadanos a creer que la mejor y/o nica va para prosperar es siendo corrupto o
deshonesto, considerndose factible que el otro se comporte de esa manera (Knack
y Keefer, 1997; Bjrnskov, 2004; Rothstein y Uslaner, 2005).
En esta vena, las polticas de redistribucin de la riqueza promoveran
confianza social en tanto eliminan diferencias de poder y recursos mientras que las
polticas de igualdad de oportunidades al mejorar niveles educativos y bienestar
social contribuiran a eliminar la exclusin. Sobre los efectos positivos de las
prestaciones de bienestar, estudios comparados destacan a las polticas universales
de bienestar de tipo socialdemcratas como las ms eficaces. Ello sucedera porque
la universalidad garantiza acceso y oportunidades igualitarias, elimina sospechas de
discriminacin, clientelismo o arbitrariedad y por las seales de solidaridad y de
pertenencia que enva el Estado con ello y que contribuye a la creacin de una idea
de nosotros amplia y abarcadora que se colige con la confianza en annimos
(Kumlin y Rothstein, 2003; Rothstein, 2008; Patulny, 2005).
2.2. El rol de las polticas pblicas.

Recuperando los aportes de las teoras anteriores y adaptndolo al estudio de las
polticas pblicas, nos interesa proponer un modelo propio en el cual la poltica
pblica asume centralidad en el desarrollo de la confianza social en la medida que
configura tres escenarios sociales que sirven de contexto a la creacin de la misma:
estructuras sociales, imaginarios sociales y espacios pblicos de socializacin.
Ciertamente, este modo de proceder es ms indirecto y subrepticio que los antes
comentados y supone indagar en los efectos e impactos de las polticas pblicas en:
el mercado laboral y clases sociales, en los enmarcados e imgenes sociales que
promueven las polticas de bienestar, y en el diseo urbano y variables asociadas a
la segregacin y segmentacin social (Gemes, 2016).

138
CECILIA GEMES
Confianza
Ilustracin 1: Polticas pblicas y confianza. Escenarios de reproduccin de

la confianza social
Escenarios de
Reproduccin de la
Confianza Social
Instancias Estructurales
*Estructuras productivas
y clases sociales
Instancias ideales y
simblicas
Instancias interactivas de
experiencias y aprendizajes
prcticos
* Retrica y discurso en
la construccin de
interpretaciones e
imaginarios sociales
Espacios pblicos de
socializacin informal:
*La escuela
*La ciudad
Fuente: Gemes, 2016

Por razones de espacio, no pueden debatirse aqu tales vas indirectas de
influencia poltica en la confianza, pero su mencin es importante para recordar que
las transformaciones que experimentan: las estructuras sociales (hacindose ms
equitativas o ms polarizados), los imaginarios (tornndose ms solidarios o ms
individualistas/privatistas) y los espacios pblicos (convirtindose en escenarios de
integracin social o, por el contrario, reproduciendo las desigualdades y fomentando
la endogamia) no son indiferentes al desarrollo de la confianza social. Por ello se
argumenta que, las polticas socialdemcratas, tienen efectos muy diferentes a las
polticas mercantilistas o neoliberales, siendo las primeras mas amigables con la
confianza social (Gemes, 2016).
Consideramos buena una aproximacin de tal tipo en tanto tiende puentes entre
disciplinas como la sociologa, la ciencia poltica y la economa, complejizando el
debate sobre los orgenes de la confianza social, expandiendo el campo de mira
terico, abonando futuras investigaciones y evitando la investigacin quede
entrampada en reflexiones-especulaciones psico-individuales sobre la confianza
social. Pero adems, dicho acercamiento, podra servir como un punto de arranque
que establezca una hoja de ruta en el anlisis de los efectos de las polticas pblicas
y de cmo ciertos paradigmas polticos son capaces de incrementar la inseguridad e
incertidumbre social haciendo menos probable la emergencia de confianza social.
Dichos temas han sido poco explorados en escenarios no bendecidos en las
dotaciones de capital social o con bajos niveles de confianza social donde coexisten,
un arraigado sentido de pertenencia a escala familiar o micro, con una situacin
macro crtica en materia de cohesin social e identificacin con miembros de la
misma.
3. Conclusiones
Yamagishi, Kikuchi y Kosugi (1999) entienden que la confianza debe entenderse
como el subproducto del desarrollo de una inteligencia social que aprovecha las
ventajas de la sociabilidad. Por el contrario, en regiones como Amrica Latina, la
cultura popular, suele explicar la confianza como ingenuidad ms que una opcin
139
CECILIA GEMES
Confianza
inteligente. La opcin ms racional en un contexto donde la cultura de la legalidad

es dbil y la anomia comn, es no confiar (Bergman, 2009).
La confianza social lejos de ser algo coyuntural, se construye a largo plazo,
demanda condiciones macro-contextuales propicias, la eficacia de gobierno, una
mayor equidad, el desarrollo de sentidos comunitarios y forjar sentidos y destinos
colectivos (Gemes, 2016).
Queda mucho recorrido en esta materia, este trabajo slo se ha limitado a
introducir y ordenar analticamente la problemtica, quedando pendiente un anlisis
profundo y emprico sobre los lazos y relaciones que existen entre la cultura de la
legalidad y la confianza en escenarios concretos. Particularmente, urgen
investigaciones empricas que no se limiten a verificar las claves de las sociedades
exitosas sino que avancen en espacios de experimentacin que pongan en prctica
medidas de fomento y calibren sus impactos. La tarea est sobre la mesa.
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Impunidad
Impunity
Elisenda Calvet Martnez
Universidad de Barcelona
elisendacalvet@ub.edu
Resumen
La impunidad no es slo la falta de castigo sino que tambin conlleva la falta de investigacin, y
de procesamiento de los responsables de delitos, lo cual impide a las vctimas saber la verdad
sobre los hechos, identificar a los autores as como obtener una reparacin adecuada al dao
sufrido. La impunidad puede ser de facto o de iure aunque sus efectos son los mismos. La
cuestin de la impunidad se ha planteado sobre todo en torno a las graves violaciones de
derechos humanos cometidas durante un conflicto armado o rgimen autoritario, a las cuales
debe hacer frente el Estado en situacin de postconflicto o de transicin hacia un Estado de
derecho basado en el respeto de los derechos humanos. En este sentido, la creacin de
tribunales penales internacionales ha contribuido a hacer justicia y juzgar a los responsables de
estos crmenes, aunque es preferible que lo haga el Estado en donde ocurrieron los hechos. Si
bien las amnistas o medidas equivalentes se consideran inadmisibles en el derecho
internacional cuando impiden investigar, juzgar y castigar a los autores de graves violaciones de
derechos humanos, en la prctica los Estados han seguido adoptando este tipo de medidas u
anlogas que promueven la impunidad.
Palabras clave
Impunidad, amnista, graves violaciones de derechos humanos, justicia transicional,
obligacin de investigar, obligacin de juzgar y castigar, obligacin de reparar.
Abstract
Impunity is not only the lack of punishment but also entails the lack of investigation and
prosecution of those responsible for crimes, which precludes victims from knowing the truth
about the facts, identifying the authors and obtaining adequate redress for the damage
suffered. Impunity can be de facto or de iure although its effects are the same. The issue of
impunity has been raised especially about serious human rights violations committed during
an armed conflict or authoritarian regime, which the State must face in a post-conflict
situation or transition towards a State of Law based on the respect for human rights. In this
regard, the establishment of international criminal tribunals has contributed to do justice and
to prosecute those responsible for these crimes, although it is preferable that the State where
the events occurred does it. While amnesties or equivalent measures are considered
unacceptable in international law when preventing from investigating, prosecuting and
punishing the perpetrators of serious human rights violations, in practice States have
continued to adopt such measures that promote impunity
Keywords
Impunity, amnesty, serious violations of human rights, transitional justice, duty to investigate,
duty to prosecute and to punish, duty to make reparation.

144
ELISENDA CALVET MARTNEZ
Impunidad
SUMARIO. 1. Definicin y alcance de la impunidad. 2. Evolucin de la

nocin de impunidad. 3. Modalidades de impunidad. 3.1. Impunidad
de facto. 3.2. Impunidad de iure. 4. Efectos de la impunidad. 5.
Conclusiones.
Desde el origen de la humanidad hasta la poca contempornea, la historia de la impunidad

es la historia de un perpetuo conflicto y de una extraa paradoja: un conflicto que opone al
oprimido al opresor, la sociedad civil al Estado y que se encuentra atrapado en el engranaje
de la reconciliacin nacional que va a relativizar su compromiso inicial de luchar contra la
impunidad
Informe de la Subcomisin de las Naciones Unidas, 1993
1. Definicin y alcance de la impunidad

La impunidad se define como la cualidad de impune o, de forma negativa, como la
falta de castigo. De latn impunitas, impunidad es la falta de sancin o pena de la
persona que ha cometido una falta o delito. De modo que la persona que ha
perpetrado una violacin de una norma queda exenta de castigo, normalmente por
razones polticas y, como consecuencia, la vctima no recibe reparacin alguna. La
impunidad es adems un fenmeno de dimensiones legales, sociales, culturales,
psicolgicas y hasta econmicas (Ambos, 1999: 33) de modo que no slo puede
describirse desde una perspectiva legal, si bien es la que se adoptar en esta
ocasin.
En relacin al alcance de la nocin de impunidad, desde un punto de vista
material, se puede distinguir entre la impunidad en un sentido amplio y en un sentido
restringido. La primera comprende la no persecucin penal de determinadas
conductas de accin u omisin que pertenecen a la categora de delitos comunes
pero que por distintos motivos no son castigadas. En cambio, la impunidad
restringida -a la cual se har referencia a lo largo de esta contribucin- es la relativa
a la violacin de derechos humanos y del derecho internacional humanitario.
Desde un punto de vista procesal, en el mbito del derecho internacional, la
impunidad de los autores de graves violaciones de derechos humanos1 suscit un
creciente inters en las Naciones Unidas, en cuyo seno se adopt el Conjunto de
principios actualizado para la proteccin y la promocin de los derechos humanos
mediante la lucha contra la impunidad (Conjunto de principios contra la impunidad)
en el 2005 y que define la impunidad como:
() la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de
los autores de violaciones, as como de responsabilidad civil, administrativa o
disciplinaria, porque escapan a toda investigacin con miras a su inculpacin,
detencin, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas
apropiadas, incluso a la indemnizacin del dao causado a sus vctimas2.
Estos principios, elaborados inicialmente por el experto francs Louis Joinet,

de la extinta Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las
Minoras de las Naciones Unidas, no constituyen normas jurdicas en sentido estricto
1
Por violaciones graves de derechos humanos se entender en este trabajo por crmenes de guerra,
crmenes de lesa humanidad, crimen de genocidio, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones
forzadas y esclavitud.
2 Vase, Comisin de Derechos Humanos (2005). Respecto a esta nocin, Jordi Bonet acertadamente
cuestiona que la definicin slo incluya a los autores y no tenga en cuenta otros tipos de participacin
como la coautora, colaboracin etc. Vase, Bonet Prez y Alija Fernndez (2009: 17).

145
Impunidad
sino principios rectores cuyo objetivo es establecer la base para una reconciliacin
fuerte y duradera (Comisin de Derechos Humanos, 1997: prr. 49). Esta
concepcin procesal de impunidad por tanto no slo implica ausencia de castigo
sino que va ms all e incluye la falta de investigacin y procesamiento de los
responsables de este tipo de violaciones y, en caso de ser culpables, la ausencia de
penas apropiadas y tambin la falta de reparacin de las vctimas.
Por otro lado, en el mbito del Sistema Interamericano, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) constat en sus informes de fondo
sobre El Salvador, Argentina y Uruguay de 1992 que las leyes de amnista tienen
por efecto privar a las vctimas de su derecho a obtener una investigacin judicial en
sede criminal para poder identificar y sancionar a los responsables de graves
violaciones de derechos humanos3. En consecuencia, la CIDH concluy que este
tipo de medidas eran contrarias a la Convencin Americana de Derechos Humanos
al vulnerar las garantas judiciales (artculo 8) y el derecho de proteccin judicial
(artculo 25). Estas decisiones de la CIDH pueden considerarse, segn Santiago
Cantn, como posiblemente las primeras de un rgano internacional con funciones
jurisdiccionales que determinaron que las leyes de amnista violan el Derecho
internacional de los derechos humanos (Catn, 2011: 270) y, por lo tanto, que
fomentan la impunidad.
De modo que la impunidad en un sentido restringido se refiere a la falta de
investigacin, procesamiento y, en su caso, castigo de las personas responsables
de graves violaciones de derechos humanos, con especial afectacin a las vctimas
que se quedan sin poder ejercer un recurso efectivo para hacer valer sus derechos y
sin una reparacin integral y adecuada. En este sentido, el Comit de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas ha establecido que el Estado vulnera de por s el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos por el mero hecho de no
investigar ni hacer comparecer ante la justicia a los autores de violaciones de
derechos humanos (Comit de Derechos Humanos, 2004: prr. 18). Por otra parte,
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) ha resaltado desde sus
inicios la importancia de la obligacin de los Estados de investigar las violaciones de
derechos humanos considerando que Si el aparato del Estado acta de modo que
tal violacin quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la vctima
en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de
garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdiccin4. De
modo que el trmino impunidad trasciende la mera ausencia de castigo e implica la
directa negacin de las obligaciones internacionales que competen al Estado o los
Estados en cuestin respecto a tal hechos [violaciones graves de derechos
humanos] (Chinchn lvarez, 2012: 30).
2. Evolucin de la nocin de impunidad

La creciente preocupacin por la cuestin de la impunidad en relacin a graves
violaciones de derechos humanos ha ido evolucionando a lo largo de diferentes
etapas5. En una primera etapa de los aos 70, las ONGs y defensores de derechos
3 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe N 26/92, Caso 10.287, Masacre Las Hojas,
El Salvador, de 24 de septiembre de 1992; Informe N 28/92, Casos 10.147, 10.181, 10.240, 10.262,
10.309 Y 10.311, Argentina, de 2 de octubre de 1992; Informe N 29/92, Casos 10.029, 10.036, 10.145,
10.305, 10.372, 10.373, 10.374 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992, OEA/Ser.L/V/II.83, Doc. 14,
12 marzo 1993. La primera ocasin en la que la CIDH se pronunci sobre la validez jurdica de las
leyes de amnista fue en su Informe anual de 1985-1986, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, de 26
septiembre 1986, captulo V.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Velsquez Rodrguez v. Honduras, Fondo, Sentencia
de 29 de julio de 1988, prr. 176. (cursiva aadida)
5 Para ms detalle sobre la evolucin de la nocin de impunidad vase el informe del Sr. Joinet
(Comisin de Derechos Humanos, 1997: prrs. 1-5).

146
Impunidad
humanos se movilizaron en pro de la amnista de los presos polticos, siendo la

amnista un smbolo de libertad, como ocurri en Espaa durante la transicin.
En una segunda etapa, en los aos 80, las leyes de amnista, adoptadas
sobre todo en Amrica Latina tras la cada de los diferentes regmenes dictatoriales,
empiezan a verse como factores de impunidad, lo cual provoca la reaccin de las
vctimas y la sociedad civil que empieza a reclamar justicia. Sin duda, las Abuelas
de la Plaza de Mayo en Argentina son un smbolo inequvoco de reclamacin de
justicia y de verdad ante los miles de desaparecidos como consecuencia de la
dictadura militar argentina, y que an hoy perdura en bsqueda de los nietos y
nietas (ahora personas adultas) que fueron sustrados y desaparecidos por
personas afines al rgimen dictatorial6.
La tercera etapa vendra marcada por el fin de la guerra fra , los conflictos
armados y los procesos de democratizacin de los aos 90, en la cual emerge el
debate entre Paz vs. Justicia, es decir, entre el olvido promovido por los
responsables de graves violaciones de derechos humanos y la justicia reclamada
por parte de las vctimas, siendo la CIDH uno de los primeros mecanismos
internacionales de proteccin de derechos humanos en cuestionar la admisibilidad
de las medidas de amnista y anlogas que impidan el acceso a la justicia de las
vctimas de graves violaciones de derechos humanos7.
Posteriormente, la cuarta etapa vendra marcada por la creacin de dos
tribunales penales internacionales ad hoc por parte del Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas, por un lado el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia
(TPIY) en 19938 y, del otro, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR)9 que
cerr sus puertas el pasado 31 de diciembre de 2015. No obstante, el punto de
inflexin fue el establecimiento de la Corte Penal Internacional (CPI), de carcter
permanente, mediante la adopcin del Estatuto de Roma en 1998, en cuyo
prembulo dispone que:
Afirmando que los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad
internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que
adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin internacional para
asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la justicia,
Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir
as a la prevencin de nuevos crmenes10.
Estos tribunales penales internacionales fueron creados para juzgar y

castigar a los responsables de los crmenes internacionales y por tanto, para luchar
contra la impunidad. Ulteriormente, se han ido creando otros tribunales penales
La Asociacin Civil Abuelas de Plaza de Mayo es una organizacin no gubernamental que tiene como
finalidad localizar y restituir a sus legtimas familias todos los nios secuestrados desaparecidos por la
represin poltica, y crear las condiciones para que nunca ms se repita tan terrible violacin de los
derechos de los nios, exigiendo castigo a todos los responsables. Ms informacin disponible en la
siguiente direccin electrnica: www.abuelas.org.ar (fecha de consulta: 3 de febrero de 2016).
7 Vase referencias hechas en la nota 3.
8 Consejo de Seguridad, Resolucin 827, de 25 de mayo de 1993.
9 Consejo de Seguridad, Resolucin 955, de 8 de noviembre de 1994.
10 Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de la
Corte Penal Internacional, ONU Doc. A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998. (nfasis aadido)

147
Impunidad
internacionales llamados mixtos o hbridos 11 compuestos por personal local e

internacional con el fin de garantizar su imparcialidad e independencia.
Finalmente, en una quinta etapa que se desarrolla en el mbito de las
Naciones Unidas, la Comisin de Derechos Humanos encarga al Sr. Joinet y al Sr.
Guiss un estudio sobre la cuestin de la impunidad para la proteccin y promocin
de los derechos humanos, cuyo informe final fue presentado en 1997 (Comisin de
Derechos Humanos, 1997). Este estudio culmina en 2005 con la adopcin del
Conjunto de principios contra la impunidad (Comisin de Derechos Humanos,
2005)12, actualizado por la profesora Orentlicher, y que hoy conforma una parte
importante de los estndares internacionales en esta materia.
3. Modalidades de impunidad: de facto y de iure

La impunidad puede darse de distintas formas si bien cabe distinguir bsicamente
dos modalidades: una impunidad de facto o de hecho, en la que el mal
funcionamiento de la administracin de justicia deja impunes a los responsables de
graves violaciones de derechos humanos y, una impunidad de iure a partir de la
adopcin de leyes expresas o de una interpretacin inadecuada de las leyes en
vigor.
3.1 Impunidad de facto
En relacin con la impunidad de facto, puede tener lugar tanto en el mbito de la

justicia ordinaria como de la justicia de excepcin como son los tribunales militares.
Respecto a la primera, los factores que conducen a la impunidad pueden ser
diversos: desde la incapacidad legal de las vctimas de iniciar un procedimiento (a
menudo slo lo puede hacer el Ministerio Fiscal), la falta de una investigacin rpida
y efectiva por parte de las autoridades, un procedimiento sin las debidas garantas
judiciales bien por falta de independencia de los jueces o bien por la intimidacin de
los testigos y/o las vctimas, hasta la adopcin y ejecucin de las penas cuando no
son proporcionales a los crmenes cometidos por los responsables13.
Respecto a la jurisdiccin militar, la ONU considera que debe limitarse a
infracciones de carcter militar cometidas por militares y por tanto excluir de forma
expresa las violaciones de derechos humanos de su competencia (Comisin de
Derechos Humanos, 2005)14. La jurisdiccin militar se considera un factor de
impunidad porque presenta, entre otros, obstculos de condena al aplicar la doctrina
de obediencia debida para justificar la actuacin de los militares responsables de
11
Vase, entre otros, el Tribunal Especial para Sierra Leona (2002), los Paneles Especiales para
graves crmenes de Timor Oriental (2000), Salas Extraordinarias en las Cortes de Camboya (2004) o
las Salas Africanas Extraordinarias de Senegal (2012).
12 Vase tambin la resolucin 2005/81 sobre Impunidad, de 21 de abril de 2005, en la que la Comisin
resalta, entre otros aspectos, la importancia de combatir la impunidad para prevenir la violacin de los
derechos humanos y del derecho humanitario e insta a los Estados a que pongan fin a la impunidad de
las violaciones que constituyan delitos enjuiciando a sus autores, incluidos los cmplices, de
conformidad con el derecho internacional, en especial las normas de justicia, equidad y sobre garantas
procesales.
13 Para ms detalle de las distintas formas de impunidad vase, Comisin de Derechos Humanos
(1993: prr. 30-36).
14 Al respecto, el Principio 29 sobre las restricciones de la competencia de los tribunales militares: la
competencia de los tribunales militares deber limitarse a las infracciones de carcter especficamente
militar cometidas por militares, con exclusin de las violaciones de los derechos humanos, los cuales
son competencia de los tribunales nacionales ordinarios o, en su caso, cuando se trate de delitos
graves conforme al derecho internacional, de un tribunal penal internacional o internacionalizado.

148
Impunidad
graves violaciones de derechos humanos con objeto de absolverlos o atenuar su

pena (Ambos, 1999: 195)15.
En este sentido, en los Estados en situacin de postconflicto o en procesos
de justicia transicional a menudo es difcil juzgar a todas las personas responsables
de graves violaciones de derechos humanos, bien porque el sistema judicial est
debilitado, bien por la falta de recursos humanos y econmicos de procesar a la
gran cantidad de responsables de graves violaciones de derechos humanos o bien
porque los poderes fcticos an tienen influencia en el nuevo Estado y bloquean
este tipo de procesos. Es por este motivo que en este tipo de contextos se opta en
muchos casos por enjuiciar slo los casos ms graves o a los autores con una
posicin relevante, tambin llamados juicios ejemplares con el objeto de reafirmar
el imperio de la ley y prevenir futuras violaciones (Orentlicher, 1991: 2598). Esta
cuestin es bastante controvertida porque al juzgar unos pocos conlleva
necesariamente a la impunidad de facto de los autores que tienen un menor rango o
hayan cometido crmenes menos graves. No obstante, autores como Sikkink
consideran que el procesamiento de los responsables de graves violaciones de
derechos humanos refuerza la democracia y el respeto de los derechos humanos y,
adems, tiene un efecto disuasorio no slo respecto al Estado afectado sino tambin
en relacin a los de su entorno (Sikkink, 2011: 27).
En el mbito internacional, despus de la Segunda Guerra Mundial, las
Potencias Aliadas establecieron el Tribunal Internacional Militar de Nremberg en
194516 para jugar y castigar a los grandes criminales de guerra, en el cual 24
personas fueron procesadas y 12 condenadas a sentencia de muerte17. Esta idea
fue retomada tras el conflicto en los Balcanes en los aos 90 mediante la creacin
de los tribunales penales internacionales ad hoc, habiendo el TPIY condenado 161
personas, de las cuales 64 lo fueron por crmenes de guerra, crmenes de lesa
humanidad y genocidio18. Igualmente, el TPIR despus de 20 aos de
funcionamiento ha procesado 91 personas y condenado 61, siendo el primer tribunal
internacional penal que ha condenado a una persona por crimen de genocidio19. La
CPI, desde su entrada en funcionamiento en el 2002, tan slo tiene una sentencia
condenatoria por reclutamiento de nios soldados en la Repblica Democrtica del
Congo20. Por un lado, los tribunales penales internacionales han sido puestos en
duda por parte de la doctrina al considerar que tienen un coste elevado en relacin
al nmero de personas procesadas y castigadas, mientras que el impacto en la
15
Vase, a modo de ejemplo, el artculo 16.2 de la Declaracin sobre la proteccin de todas las
personas contra las desapariciones forzadas aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas en su resolucin 47/133, el 18 de diciembre de 1992, en la que de forma expresa establece que
las personas responsables de actos de desaparicin forzada slo podrn ser juzgadas por las
jurisdicciones de derecho comn competentes, en cada Estado, con exclusin de toda otra jurisdiccin
especial, en particular la militar.
16 Paralelamente fue creado el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente en 1946 para juzgar
los criminales de guerra japoneses.
17 UNITED STATES HOLOCAUST MEMORIAL MUSEUM, International Military Tribunal at
Nuremberg., Holocaust Encyclopedia, disponbile en la siguiente direccin electrnica:
http://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10005143 (fecha de consulta: 3 de febrero de
2016).
18 ICTY, Infographic: ICTY Facts & Figures disponible en la siguiente direccin electrnica:
http://www.icty.org/en/content/infographic-icty-facts-figures (fecha de consulta: 3 de febrero de 2016).
19 UNITED NATIONS MECHANISM FOR INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNALS, Key figures of
cases, disponible en la siguiente direccin electrnica: http://unictr.unmict.org/en/cases/key-figurescases (fecha de consulta: 3 de febrero de 2016).
20 La CPI est conociendo 23 casos de las 9 situaciones que estn siendo investigadas, siendo de
momento la primera y nica sentencia condenatoria la de Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo de 14
de marzo de 2012. Ms informacin disponible en la siguiente direccin electrnica: https://www.icccpi.int/en_menus/icc/situations%20and%20cases/Pages/situations%20and%20cases.aspx (fecha de
consulta: 3 de febrero de 2016).

149
Impunidad
sociedad y las vctimas se consideran limitados al estar lejos de donde ocurrieron

las atrocidades21. Del otro, tambin es cierto que estos tribunales han contribuido de
forma significativa a la lucha contra la impunidad al lanzar el mensaje de que
cualquier persona, independientemente de su cargo, puede ser juzgada y castigada
por crmenes internacionales22.
Desde una perspectiva estatal, en el caso de Colombia, por ejemplo, el
Congreso aprob el Marco Jurdico para la Paz en julio de 2012 por el cual se
establecen instrumentos de justicia transicional para investigar y enjuiciar a los
responsables de graves violaciones de derechos humanos, esclarecer la verdad y
reparar a las vctimas. Esta ley establece unos criterios de priorizacin y seleccin
que deber tener en cuenta el Fiscal General de la Nacin para ejercer la accin
penal, con el objetivo de centrar los esfuerzos en la investigacin penal de los
mximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotacin de
crmenes de lesa humanidad, genocidio, o crmenes de guerra cometidos de manera
sistemtica as como autorizar la renuncia condicionada a la persecucin judicial
penal de todos los casos no seleccionados23. Si bien la ley establece unos
requisitos para poner penas alternativas o modalidades especiales de ejecucin y
cumplimiento de la pena, al ser el margen de apreciacin tan amplio existe el riesgo
de que sea utilizado por el Estado para garantizar la impunidad de aquellas
conductas especialmente graves llevadas a cabo por personas relevantes de las
organizaciones criminales (Gmez Isa, 2014: 41). En este sentido, la CIDH (2013:
prr. 354) ha manifestado su preocupacin por la posibilidad de que esta ley permita
renunciar a la investigacin de los casos de graves violaciones de derechos
humanos e infracciones al DIH que no sean seleccionados, circunstancia que
llevara a la impunidad. Sin embargo, hay autores que consideran que esta tesis no
es sinnimo de impunidad, en tanto que el Estado no se est eximiendo del
cumplimiento de sus deberes de investigacin y sancin, sino que centra sus
esfuerzos en la bsqueda de una mayor eficiencia (Surez Lpez y Jaramillo Ruiz,
2014: 80).
En definitiva, la impunidad de hecho es una realidad sobre todo en casos de
violaciones graves y de carcter sistemtico de derechos humanos y, aunque el
procesamiento y, en su caso, castigo de los mayores responsables de estas
violaciones puede ser ejemplarizante y tener un carcter preventivo, no est claro
que para las vctimas implique la realizacin de su derecho a la justicia. La adopcin
de este modelo debe ir acompaada de otras medidas que puedan satisfacer los
derechos de las vctimas, en especial el derecho a una reparacin y el derecho a la
verdad. Al ser una impunidad de facto no cabe la posibilidad de derogar ninguna ley
sino que depende de la voluntad poltica y de la presin de la sociedad civil y las
organizaciones no gubernamentales para acabar con ella.
3.2. Impunidad de iure

Adems, la impunidad puede darse en virtud de la promulgacin de leyes expresas,
siendo el instrumento utilizado por excelencia las leyes de amnista, la concesin de
indultos, perdn o cualquier otro tipo de gracia, as como a partir de la interpretacin
21
Vase, entre otros, un enfoque crtico sobre el TPIR en Des Forges y Longman (2004: 49-68). Vase
tambin, entre otros, Quesada Alcal (2009: 111-145).
22 Vase, por ejemplo, el Estatuto de Roma que establece en su artculo 27.2 la improcedencia del
cargo oficial al disponer que las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve
el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional no obstarn
para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
23 Congreso de Colombia, Acto Legislativo nm.1, Por medio del cual se establecen instrumentos
jurdicos de justicia transicional en el marco del artculo 22 de la Constitucin Poltica y se dictan otras
disposiciones, de 31 de julio de 2012. (nfasis aadido)

150
Impunidad
abusiva de la legislacin en vigor, como por ejemplo, mediante la aplicacin de

plazos de prescripcin no adecuados a la gravedad de los delitos o de atenuantes
como la obediencia debida (Comisin de Derechos Humano, 1993: prr. 30-36). En
este sentido, en el Programa y Declaracin de Accin de Viena, aprobados en la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, se estableci que: Los
gobiernos deben derogar la legislacin que favorezca la impunidad de los
responsables de violaciones graves de los derechos humanos, como la tortura, y
castigar esas violaciones, consolidando as las bases para el imperio de la ley24.
La adopcin de leyes de amnista no est prohibida de forma expresa en el
mbito del derecho internacional, sin embargo, existe una tendencia a considerar
que son incompatibles con la obligacin generalmente aceptada de los Estados de
enjuiciar y castigar graves violaciones de derechos humanos25. Aun as, se han
seguido adoptando leyes de amnista como medidas para fomentar la paz y la
reconciliacin26 y no existe una prctica uniforme de los Estados en este sentido
(Secretario General de las Naciones Unidas, 2011: prr. 12).
En este sentido, el Comit contra la Tortura de las Naciones Unidas
considera que las amnistas u otros obstculos que impiden enjuiciar y castigar con
prontitud e imparcialidad a los autores de actos de tortura o malos tratos, o ponen de
manifiesto una falta de voluntad al respecto, infringen el carcter imperativo de la
prohibicin (Comit contra la Tortura, 2008: prr. 5). Asimismo, la CorteIDH, en el
caso Barrios Altos v. Per constat que las leyes de autoamnista conducen a la
indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, por lo que son
manifiestamente incompatibles con la letra y el espritu de la Convencin Americana
[de Derechos Humanos]27, invitando al Estado a remover todos los obstculos, de
facto y de jure, que mantengan la impunidad, y utilizar todos los medios disponibles
para hacer expedita la investigacin y los procedimientos respectivos28. Adems, en
el Tribunal Especial para Sierra Leona, el Amicus Curiae presentado en el marco del
proceso contra Kallon y Kamara en el 2004 por Redress y Lawyers Committee for
Human Rights puso de relieve el impacto e incongruencia de las amnistas que
pueden permitir que una persona que ha matado a 15.000, escape de la justicia
mientras que la que mata a una persona sea castigada29.
Las graves violaciones de derechos humanos como los crmenes de guerra,
crmenes de lesa humanidad y genocidio se consideran imprescriptibles
independientemente de la fecha en que fueron cometidos, para que los
Declaracin y Programa de Accin de Viena, ONU Doc. A/CONF.157/23, de 12 de julio de 1992,

prr. 60.
25 Margu v. Croatia [GC], no. 4455/10, 139, ECHR 2014 (extracts).
26 Desde 1999 hasta 2007, 53 leyes de amnista fueron adoptadas de las cuales 29 excluyeron algn
tipo de crimen internacional y el resto otorg inmunidad penal respecto a este tipo de crmenes. Para
ms detalle, vase Mallinder (2007: 214) o consultar la Amnesty Law Database disponible en la
siguiente direccin electrnica: http://incore.incore.ulst.ac.uk/Amnesty/index.html (fecha de consulta: 3
de febrero de 2016).
27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Barrios Altos v. Per, Fondo, Sentencia de 14 de
marzo de 2001, prr. 43. Vase, adems, entre otras, Gomes Lund y otros (Guerrilha Do Araguaia) v.
Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de
2010, prr. 134 y ss.; Gelman v. uruguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 22 de
septiembre de 2006, prr. 225 y ss.
28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Cantuta v. Per, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 29 de noviembre de 2006, prr. 226.
29 Amicus Curiae Redress Trust and Lawyers Committee for Human Rights, Special Tribunal for Sierra
Leone, Prosecutor v. MORRIS KALLON(Case No. SCSL-2004-15-AR72(E)) Prosecutor v. BRIMA
BAZZY KAMARA (Case No. SCSL-2004-16-AR72(E)), Decision on Challenge to Jurisdiction: Lom
Accord Amnesty, de 13 de marzo de 2004, prr.5.
24

151
Impunidad
responsables de estos crmenes no queden impunes30. No obstante, los Estados a

menudo utilizan plazos de prescripcin aplicables a delitos comunes sin tener en
cuenta la gravedad de las violaciones. La imprescriptibilidad de estos delitos viene
dada por los retos y dificultades que plantean su investigacin y procesamiento en
comparacin con la de los delitos comunes, as como de la importancia de enviar un
mensaje de que estos crmenes son una afrenta a la humanidad y que ni el tiempo
ni el espacio permitir escapar de la responsabilidad (Consejo de Derechos
Humanos, 2015: prr. 48).
En Espaa an est vigente la Ley de Amnista 46/1977, de 15 de octubre,
cuyo artculo 1 establece que ser aplicable a los actos de intencionalidad poltica.
Su adopcin tena por finalidad la reconciliacin nacional y la transicin hacia una
democracia y un Estado de derecho despus de 40 aos de dictadura, no obstante,
en la prctica se ha traducido en una impunidad de iure y de facto de violaciones
graves de derechos humanos, como las desapariciones forzadas, cometidas en el
pasado. El archivo de las causas presentadas ante la justicia espaola, mediante
una interpretacin restrictiva para la proteccin de los derechos humanos de la ley
de amnista y alegacin de prescripcin de los hechos, no ha hecho ms que causar
ms sufrimiento a las vctimas e impedir esclarecer la verdad de lo ocurrido y
obtener una reparacin integral adecuada31.
Es por este motivo que los diferentes expertos de la ONU han recomendado
a Espaa la derogacin de la Ley de Amnista (Comit de Derechos Humanos,
2009: prr. 9) o al menos que su interpretacin no impida las investigaciones y el
procesamiento de los presuntos responsables de violaciones de derechos humanos
durante la Guerra Civil y el franquismo y que, adems, el Estado promueva de oficio
una investigacin real y efectiva de los hechos conforme a sus obligaciones en
virtud del derecho internacional (Comit contra la Tortura, 2009: prr. 21)32.
4. Efectos de la impunidad
Desde la perspectiva jurdica, la impunidad en sus distintas modalidades tiene
mltiples efectos que conviene destacar. Por una parte, la falta de investigacin de
las graves violaciones de derechos humanos impide el esclarecimiento de los
hechos y vulnera el derecho a la verdad, inalienable e imprescriptible33 de las
vctimas (Comisin de Derechos Humanos, 2005: Principio 2). Adems, el
incumplimiento por parte del Estado de la obligacin de investigar de forma rpida y
30
Vase, Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa
humanidad, adoptada por la Asamblea General mediante la resolucin 2391 (XXIII) de 26 de
noviembre de 1968. Entr en vigor el 11 de noviembre de 1970 y tiene 55 Estados parte (fecha de
consulta: 3 de febrero de 2016). La jurisprudencia internacional considera que esta convencin es de
naturaleza declarativa y que la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra, crmenes de lesa
humanidad y de genocidio es de carcter ius cogens.
31 La STS 101/2012, del 27 de febrero de 2012 ha tenido un efecto cascada y ha sido utilizada por los
distintos juzgados territoriales para archivar este tipo de causas en base a la amnista y la prescripcin
de los hechos. Vase, para ms informacin, Prez Gonzlez y Escudero Alday (2013).
32 Vase, tambin, Informe del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias.
Misin a Espaa, ONU Doc. A/HRC/27/49/Add.1, de 2 de julio de 2014, en el que los expertos
recomiendan que el Estado tome todas las medidas legislativas y judiciales necesarias para que las
desapariciones forzadas no sean crmenes sujetos a amnista, privando de efecto la Ley de Amnista
46/1977; Comit contra la Desaparicin Forzada, Observaciones finales sobre Espaa, ONU Doc.
CED/C/ESP/CO/1, de 12 de diciembre de 2013, prr. 12.
33 Principio 2. El derecho inalienable a la verdad. Cada pueblo tiene el derecho inalienable a
conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos en el pasado en relacin con la
perpetracin de crmenes aberrantes y de las circunstancias y los motivos que llevaron, mediante
violaciones masivas o sistemticas, a la perpetracin de esos crmenes. El ejercicio pleno y efectivo del
derecho a la verdad proporciona una salvaguardia fundamental contra la repeticin de tales
violaciones.

152
Impunidad
efectiva provoca un sufrimiento adicional a las vctimas34 que las instancias

internacionales de proteccin de derechos humanos han considerado que constituye
un trato inhumano o degradante35.
Asimismo, la falta de enjuiciamiento y, en su caso, de castigo de los
responsables de graves violaciones de derechos humanos vulnera tambin el
derecho a la justicia de las vctimas. Los juicios son medios esenciales para
restablecer la dignidad de las vctimas y de las personas que han sufrido y, por lo
tanto, tambin tienen un impacto en la sociedad. Los Estados estn obligados a
tipificar estos delitos en sus ordenamientos jurdicos internos para evitar la
impunidad y adems, les corresponde en primer lugar juzgar y castigar a los autores
de estos delitos. En base al principio aut dedere aut iudicare, los Estados estn
obligados a extraditar o juzgar a los responsables de graves violaciones de
derechos humanos cuando se encuentren en su territorio. En caso de que el Estado
no pueda (por imposibilidad material) o no quiera perseguir y enjuiciar estos
crmenes, existe la posibilidad de que la CPI, sobre la base del principio de
complementariedad, ejerza su jurisdiccin, siempre y cuando se cumplan una serie
de requisitos establecidos en el Estatuto de Roma. Si bien los tribunales penales
internacionales son mecanismos de lucha contra la impunidad, tambin cabe la
posibilidad de que otros Estados, en base al principio de jurisdiccin universal,
juzguen y castiguen a los autores de graves violaciones de derechos humanos para
que no queden impunes36. La adopcin de medidas de amnista o de perdn, a
pesar de ser un mal inevitable (Kumar, 1992: 91) en situaciones de postconflicto y
de reconciliacin, promueven la impunidad de los responsables de graves
violaciones de derechos humanos y son un obstculo al ejercicio del derecho a la
justicia.
Otra de las consecuencias de la impunidad es que no permiten a las vctimas
ejercer un recurso efectivo y obtener una reparacin integral que sea adecuada,
efectiva y rpida por los daos sufridos37. En este sentido, el Comit contra la
Tortura ha establecido que la impunidad, cuando est sancionada por la ley o existe
de facto, hace imposible a las vctimas obtener plena reparacin y en ninguna
circunstancia puede utilizarse el argumento de la seguridad nacional para negar la
reparacin de las vctimas (Comit contra la Tortura, 2012: prr. 42)38. Para Theo
Van Boven (1992: 329) no es posible ignorar que existe una conexin clara entre la
impunidad de los autores de graves y sistemticas violaciones de los derechos
humanos y la no concesin de una reparacin equitativa y adecuada a las vctimas y
a sus familias o personas a su cargo. Cuando las autoridades no investigan ni
34
Consejo de Europa, Eradicating impunity for serious human rights violations. Guidelines and
reference texts, Directorate General of Human Rights and Rule of Law, Estrasburgo, 2011, Prembulo,
prr. 3.
35 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, vase, entre otras, Kurt v. Turkey, 25 May 1998, 134,
Reports 1998-III; Timurta v. Turkey, no. 23531/94, 98 ECHR 2000-VI; Akhmadova and Sadulayeva
v. Russia, no. 40464/02, 112, 10 May 2007. Corte Interamericana de Derechos Humanos, vase,
entre otras, Anzualdo Castro c. Per, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia
de 22 de septiembre de 2009, prr. 113; Contreras y otros c. El Salvador, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2011, prr. 123; Gonzlez Medina y familiares c. Repblica
Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de febrero de
2012, prr. 272.
36 Secretario General de las Naciones Unidas, Alcance y aplicacin del principio de jurisdiccin
universal. Informe del Secretario General, ONU Doc. A/70/125, de 1 de julio de 2015, prr. 50.
37 Asamblea General de las Naciones Unidas, Principios y directrices bsicos sobre el derecho de las
vctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de
violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones ,
Resolucin 60/147, de 16 de diciembre de 2005.
38 Comit contra la Tortura, Observacin general nm. 3. Aplicacin del artculo 14 por los Estados
partes, ONU Doc. CAT/C/GC/3, de 13 de diciembre de 2012, prr. 42.

153
Impunidad
juzgan a los responsables de graves violaciones de derechos humanos resulta muy

difcil para las vctimas o sus familiares ejercer su derecho a obtener una reparacin
integral y adecuada.
Las garantas de no repeticin constituyen uno de los pilares de la lucha
contra la impunidad (Comisin de Derechos Humanos, 2005: Principio 38)39, son por
naturaleza de carcter preventivo y pueden implicar reformas institucionales,
desmantelamiento de grupos armados, derogacin de legislacin de emergencia
incompatible con los derechos fundamentales, garantizar la independencia judicial,
entre otras medidas (Consejo de Derechos Humanos, 2015: prr. 23). En
consecuencia, la falta de castigo de este tipo de violaciones contribuye a la
repeticin de las infracciones40. En este sentido, el Comit contra la tortura (2012:
prr. 18) ha manifestado que las garantas de no repeticin encierran un gran
potencial de transformacin de las relaciones sociales que tal vez sean las causas
profundas de la violencia y pueden incluir, entre otras, la enmienda de las leyes
pertinentes, la lucha contra la impunidad y la adopcin de medidas preventivas y
disuasivas eficaces. Asimismo, la impunidad, al impedir tambin la investigacin de
los hechos impide el aprendizaje histrico que servir para recomponer la identidad
del pueblo y para poder encarar el futuro (Prez Aguirre, 1992: 114), de modo que
la memoria histrica de las graves atrocidades ocurridas en el pasado es esencial
para prevenir futuras violaciones en el futuro. En definitiva, la impunidad conduce al
debilitamiento del Estado de derecho, impidiendo al Estado cumplir con su deber de
garantizar a los ciudadanos afectados la proteccin de su vida, integridad fsica y el
pleno acceso a la justicia, con la consecuente prdida de la confianza de los
ciudadanos en las instituciones democrticas del pas41.
5. Conclusiones
La adopcin de los Principios contra la impunidad en el 2005 por parte de la
Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha permitido la
consolidacin de unos estndares internacionales aplicables a Estados en procesos
de justicia transicional que deben afrontar graves violaciones de derechos humanos
cometidas en el pasado. Estos principios estructuran la lucha contra la impunidad en
base al derecho a la verdad, a la justicia, a la reparacin y a las garantas de no
repeticin.
La impunidad, sea de facto o de iure comprende la falta de investigacin,
procesamiento y castigo de los responsables de graves violaciones de derechos
humanos. Seguramente, la amnista es la medida ms popular para promover la
paz y la reconciliacin de una sociedad en situacin de postconflicto o en transicin
y, a la vez, la ms impopular, desde la perspectiva de las vctimas y defensores de
39 Principio 38. Reforma de las leyes e instituciones que contribuyen a la impunidad. Es menester
derogar o abolir la legislacin y las reglamentaciones e instituciones administrativas que contribuyan a
las violaciones de los derechos humanos o que las legitimen. En particular, es menester derogar o
abolir las leyes o los tribunales de emergencia de todo tipo que infringen los derechos y las libertades
fundamentales garantizados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Deben promulgarse las medidas legislativas necesarias
para asegurar la proteccin de los derechos humanos y salvaguardar las instituciones y los procesos
democrticos.
Como base de tales reformas, durante perodos de restauracin o transicin a la democracia y/o a la
paz los Estados debern emprender un examen amplio de su legislacin y sus reglamentaciones
administrativas.
40 En este sentido, Comit de Derechos Humanos (2004, prr.. 18): El problema de la impunidad
respecto de estas violaciones, cuestin permanente preocupacin del Comit, puede ser un elemento
importante que contribuye a la repeticin de las infracciones.
41 Acuerdo entre la Organizacin de Naciones Unidas y el Gobierno de Guatemala relativo al
establecimiento de una Comisin Internacional Contra la Impunidad en Guatemala (CICIG), Nueva
York, 12 de diciembre de 2006, Prembulo.

154
Impunidad
los derechos humanos, al considerar que es uno de los principales promotores de la

impunidad. La adopcin de leyes de amnista o medidas equivalentes no ha cesado
a pesar de que existe la tendencia en el derecho internacional a considerar que son
inadmisibles cuando impiden la persecucin de graves violaciones de derechos
humanos. No obstante, este tipo de medidas pueden ser aceptables cuando se
aplican en una etapa posterior, es decir, en relacin a la pena, puesto que al menos
permite una investigacin de los hechos e identificar y juzgar a los responsables de
estos crmenes (Roth-Arriaza, 2015: 381). No obstante, esta opcin suscita debate,
como se ha puesto de manifiesto en el caso de Colombia, debido a que una pena no
proporcional al dao causado tambin puede considerarse una forma de impunidad.
Si bien juzgar a los responsables de graves violaciones de derechos
humanos es una forma de combatir la impunidad, la profesora Orentlicher (2007: 22)
considera que a veces este tipo de juicios no se pueden llevar a cabo despus del
conflicto armado o al empezar la transicin hacia un Estado de derecho sino que
resulta ms adecuado realizarlo ms adelante:
() International legal norms affirming that atrocious crimes ought to be punished
provided a powerful antidote to impunity. While there are of course times when those
same norms cannot be enforced, it has seemed preferable to say not yet than to
reframe global norms in terms that suggest prosecuting atrocious crimes is nothing
more than an option.
En todo caso, es importante recordar que la impunidad no es slo la

ausencia de castigo sino que tambin es la falta de investigacin de los hechos y
persecucin de los responsables, lo que impide a las vctimas conocer la verdad
sobre lo ocurrido, ejercer un recurso efectivo y obtener una reparacin adecuada a
los daos sufridos. No hay que olvidar que la impunidad sigue siendo una de las
principales causas por las que se siguen cometiendo graves violaciones de
derechos humanos.
Bibliografa
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157
Constitucionalismo Popular
Popular constitutionalism
Ana Micaela Alterio
Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico

micaalterio@yahoo.com
Resumen
El constitucionalismo popular como corriente constitucional contempornea plantea una revisin
crtica a la historia del constitucionalismo norteamericano, reivindicando el papel del pueblo en
la interpretacin constitucional. A la vez, presenta un contenido normativo anti-elitista que
trasciende sus orgenes y que pone en cuestin la idea de que los jueces deban tener la ltima
palabra en las controversias sobre derechos fundamentales. Esta faceta tiene su correlato en
los diseos institucionales propuestos, propios de un constitucionalismo dbil y centrados en la
participacin popular democrtica.
Palabras clave
Constitucionalismo popular, constitucionalismo dbil, ltima palabra,
participativa, procedimentalismo, pueblo, canales de mediacin, populismo.
democracia
Abstract
Popular constitutionalism is a contemporary constitutional theory with a critical view of U.S
constitutional narrative focus on judicial supremacy. Instead, popular constitutionalism
regards the people as main actor. It defends an anti-elitist understanding of constitutional law.
From the institutional perspective, popular constitutionalism proposes a weak model of
constitutionalism and a strong participatory democracy.
Keywords
Popular constitutionalism, weak constitutionalism, last word, participatory democracy,
procedural democracy, the people, chains of communication, populism.
SUMARIO. 1. El constitucionalismo popular: Origen y perspectivas. 2.

Caracteres. 2.1. Los desacuerdos sobre los derechos. 2.2. El
constitucionalismo dbil. 2.3. La democracia. 3. La crtica. 3.1. El
pueblo. 3.2. Los canales de mediacin. 3.3. Los resultados. 4.
Conclusiones y desafos pendientes.
1. El constitucionalismo popular: Origen y perspectivas

Recientemente ha tomado impulso una forma diferente de entender el
constitucionalismo llamada constitucionalismo popular. Esta corriente no surgi
como un nuevo constitucionalismo en el sentido de adaptacin de la academia a

158
ANA MICAELA ALTERIO
nuevas constituciones o prcticas1, sino como una revisin histrica crtica de la

narrativa constitucional norteamericana. Uno de los principales exponentes de esta
corriente es Larry Kramer (2004) que en su libro The People Themselves intenta
reconstruir esa historia para, por un lado, desmontar la convencional aceptacin de
la supremaca judicial en la interpretacin constitucional2 y por el otro, rescatar el
papel central que ha tenido el pueblo en la asignacin de sentido e implementacin
de su carta fundamental. Junto a l estn, aunque con diferencias, autores como
Mark Tushnet (1999, 2006), Jack Balkin (1995), Richard Parker (1993), Robert Post
y Reva Siegel (2004, 2009), Akhil Amar (1994) o Jeremy Waldron (2005), entre
otros, quienes han cimentado esta visin constitucional que mira con desconfianza
el elitismo que distingue a la reflexin jurdica contempornea (Gargarella, 2006)3.
As, en su aspecto descriptivo, el constitucionalismo popular da cuenta de
los distintos actores que han participado y participan en la asignacin de sentido de
las clusulas constitucionales en EEUU, enfatizando el papel que -en el desarrollo
constitucional- han jugado las visiones populares (por momentos ubicndose en la
vanguardia, borroso en otras ocasiones, pero siempre presente). Ahora bien, desde
una perspectiva normativa, el constitucionalismo popular insta a que los puntos de
vista de las personas comunes acerca de los significados constitucionales jueguen
un papel tan importante como el que tienen las lites, especialmente los justices de
la Corte Suprema, en la construccin de los entendimientos constitucionales
(Tushnet, 2013a)4. Con esa lgica, el constitucionalismo popular considera valioso e
incentiva las movilizaciones populares espontneas que interpretan la constitucin.
De all que por ms que el constitucionalismo popular d cuenta de la interpretacin
constitucional y del papel de las cortes supremas, legislaturas, partidos polticos,
poderes fcticos, movimientos sociales, etc.; le interesan especialmente los ltimos,
es decir, aquellos intrpretes que, organizados o no, manifiestan sus entendimientos
constitucionales desde la sociedad civil, sin tener cuotas formales de poder, ni un
lder que pretenda adquirirlas, sino en tanto manifestaciones populares bottom-top5.
Trasladando esas inquietudes a la rbita institucional, el constitucionalismo
popular propicia una idea de constitucin flexible y no omnicomprensiva6, la
interpretacin extra-gubernamental de la constitucin7, desafiando la supremaca
1Como
pretende ser el llamado neoconstitucionalismo, que se plantea como una adaptacin de la

teora constitucional a las constituciones de la segunda post guerra mundial en Europa o bien a la
interpretacin constitucional de tipo principialista.
2 Tomando la definicin de Kramer (2004: 125), por supremaca judicial se entiende la idea segn la
cual los jueces tienen la ltima palabra cuando se trata de interpretar la constitucin, determinando sus
decisiones el significado de la constitucin para todos. Tambin Friedman (1998: 352) distingue entre
el control judicial de constitucionalidad y el control con supremaca judicial: concept of judicial
supremacy, meaning that a Supreme Court interpretation binds parties beyond those to the instant
case, including other state and national governmental actors. Tushnet (1999: 6-32) se pronuncia en
contra de la supremaca judicial.
3 No estoy considerando aqu a autores como Barry Friedman (2003) ya que su constitucionalismo
popular mediado a mi criterio, no sigue las notas distintivas de la corriente en estudio.
4 Si bien el constitucionalismo popular en principio combate la llamada supremaca judicial en la
interpretacin constitucional, tambin -ante teoras de tipo departamentalistas segn las cuales los
tres poderes del Estado tienen el mismo derecho a decidir qu es lo que se debe hacer segn la
constitucin- insta a que haya una interpretacin no gubernamental de la constitucin y que de hecho
sta sea la interpretacin autoritativa final. Vase Kramer (2004:106-107).
5 Aclarando que stos movimientos sociales pueden tener cualquier contenido sustantivo o ideolgico.
6 Con esta expresin quiero contraponer la idea de una constitucin como gua para la deliberacin
poltica, a la idea de constitucin como huevo jurdico originario (Forsthoff 1975: 242) segn la cual la
constitucin encerrara una solucin para cada problema jurdico que se presente. Esta ltima nocin,
sobre todo identificada con autores como Dworkin, estara en las antpodas del constitucionalismo
popular. En palabras de Tushnet (1999: 9, 12) se puede distinguir between the thick Constitution
and the thin Constitution, con el constitucionalismo popular reivindicando este ltimo tipo.
7 Segn Kramer (2005:1344), ste es el principio bsico del constitucionalismo popular, es decir la idea
de que los ciudadanos comunes son los intrpretes principales de la constitucin, que sus visiones

159
ANA MICAELA ALTERIO
judicial y en ciertos casos incluso impugnando cualquier forma de control judicial de

constitucionalidad8-, adems intenta una mayor democratizacin y participacin en
las instituciones polticas y econmicas (Gargarella, 2006) y recupera la relacin
entre derecho y poltica (Tushnet, 2006)9.
Tanto la perspectiva normativa como las propuestas institucionales han
llevado a que acadmicos de distintas procedencias reflexionen sobre el
constitucionalismo popular ms all de sus particularidades histricas y culturales10.
De hecho, un claro eco de esta corriente ha resonado en el llamado nuevo
constitucionalismo latinoamericano, el que ha generado nuevos desafos empricos
e intelectuales a esta propuesta, como se ver ms adelante. En lo que sigue
entonces har un breve repaso de los principales postulados del constitucionalismo
popular, simplificando las diferencias que se hallan al interior de esta corriente11,
para luego reflexionar sobre los desafos que presenta para el constitucionalismo
contemporneo.
2. Caracteres
2.1. Los desacuerdos sobre los derechos
Ms all de la obra de Waldron que puso el acento en este tema, lo cierto es que los
populares en general ponen nfasis en la posibilidad de desacuerdos racionales y
de buena fe sobre la interpretacin de los derechos fundamentales. Esta premisa va
seguida de ciertas consecuencias: 1) al no poder establecerse algn criterio de
verdad externo para resolver esas diferencias, tenemos que apelar a algn
procedimiento para la toma de decisiones 2) las diferentes opiniones, en una
democracia, deben respetarse de igual manera y tener el mismo valor al momento
de tomar la decisin, 3) por tanto, sera insultante que un grupo de personas (los
jueces) se yergan como superiores en sus opiniones frente a otras (legisladores,
ciudadana, etc.), 4) los procedimientos abiertos a la participacin de todos los
interesados dan legitimidad a la decisin, 5) se requiere una justificacin intrnseca y
no meramente instrumental de esos procedimientos para que sean legtimos, 6)
todas las decisiones son revisables y falibles porque del hecho de que hoy triunfe
una por ser la mayoritaria, no se desprende que maana no pueda prevalecer una
opinin diferente, 7) la disputa entre las distintas interpretaciones sobre el contenido
constitucional es una disputa poltica, 8) la constitucin es producto de una decisin
poltica, 9) por eso la constitucin es un documento jurdicopoltico y 10) es
acerca del significado de la constitucin, expresadas colectivamente, reflejan la mxima autoridad

cuando se trata de resolver desacuerdos acerca de lo que la constitucin permite, prohbe o requiere.
8 Para esto se basan en estudios empricos sobre los efectos que ha tenido el control judicial de las
leyes, desmistificando las visiones dominantes y mostrando la limitada capacidad de los tribunales para
frenar o revertir las polticas adoptadas por los poderes ejecutivo y legislativo, o para imponer
directamente su propia agenda. Vase Gargarella (2006). Asimismo algunos intentan demostrar cmo
el sostener un compromiso fuerte con la idea de derechos no implica necesariamente apoyar un
sistema institucional con control de constitucionalidad de las leyes y para ello se valen de la
experiencia de pases donde no existe tal control (fuerte) y se respetan igualmente los derechos
fundamentales. Vase Waldron (1993: 19) y Tushnet (1999) que se ha pronunciado en contra del
control judicial de constitucionalidad.
9 Para un desarrollo de estos puntos me permito remitir a Alterio (2014).
10 En este sentido se centran en una visin general del constitucionalismo segn la definicin de
Waldron (2012: 3-5). Tambin Waldron (2006: 1352) explica: What is needed is some general
understanding, uncontaminated by the cultural, historical, and political preoccupations of each society.
Lo que no quiere decir que el contexto cultural, histrico y poltico no sea importante o incluso
determinante a la hora de pensar en aplicar las propuestas normativas e institucionales a
determinadas realidades.
11 Con respecto a las divergencias entre autores del constitucionalismo popular, vase Niembro Ortega
(2013).

160
ANA MICAELA ALTERIO
revisable, pues es producto de la voluntad popular prevalente en un momento

determinado.
2.2. El constitucionalismo dbil

En materia de modelo institucional y coherentemente con la idea de que el derecho
es dinmico y cambiante en tanto instancia que traduce las decisiones polticas
mayoritarias, el constitucionalismo popular propone dejarle la ltima palabra en
materia de interpretacin constitucional a la voluntad consistente y deliberada del
pueblo (Gargarella, 2005: 165). As, por un lado combate la idea del
precompromiso como autolimitacin de la soberana popular que atrinchera
derechos en las constituciones. Es decir, cuestiona las bondades de la rigidez fuerte
de la constitucin12 e incluso de una carta de derechos fundamentales en las
constituciones (Waldron, 1993). Por otro lado y, en lo relativo al control de
constitucionalidad, propone un control dbil que se caracterizara porque: 1) la
legislatura tiene el poder de repudiar las especificaciones (specification) de
principios constitucionales abstractos- que hacen los tribunales; y 2) el proceso
interactivo de especificacin y revisin que se da entre los tribunales y la
legislatura- debe hacerse a travs del dilogo13, pudiendo ocurrir en un perodo de
tiempo relativamente corto (Tushnet, 2003: 813-838).
2.3. La democracia
De estas construcciones no se desprende que los populares consideren que la
interpretacin constitucional deba ser mayoritaria (Gargarella, 2005: 164)14, sino
ms bien lo que propugnan es que detrs de ella haya una teora acerca de lo que
es la democracia (Balkin, 1997: 2372)15. Reconocen la importancia de los derechos
fundamentales pero impugnan la idea de sustraerlos de la deliberacin democrtica,
pues segn creen, la mejor manera de proteger los derechos es dejndolos en
manos de la ciudadana. Lo que se encuentra de fondo es la conviccin de que la
democracia tiene un valor moral que el constitucionalismo no posee16. As, se
reivindica un derecho fundamental a la democracia que es un derecho a participar
en condiciones de igualdad en las decisiones sociales sobre las cuestiones ms
importantes de principios (Waldron, 1993: 20, 36).
3. La crtica:
Estas ideas de democracia y participacin popular a primera vista pueden parecer
un tanto vagas o ingenuas. De hecho gran parte de las crticas que se han hecho a
los populares pasan por la falta de definicin del pueblo protagonista y, en
segundo lugar, por la mnima concrecin que se realiza sobre los mecanismos para
hacer posible el ideal democrtico que propician17. Otras crticas ms fuertes se
12
Por rigidez fuerte se entiende a los modelos de rigidez contramayoritaria, es decir aquellos que o
bien establecen clusulas de intangibilidad, o bien que para modificar la constitucin prevn mayoras
agravadas o el concurso de algn rgano no electo democrticamente.
13 Vase Niembro Ortega (2012) y Post (2014: 35-37)
14 Entendiendo por mayoritaria la idea populista segn la cual la interpretacin debe seguir de modo
ms o menos inmediato, irreflexivo, incuestionado, las ocasionales preferencias que sostenga una
particular mayora social, en un momento determinado.
15 Con sus palabras: This theory requires, among other things, a theory of what democracy was.
Aunque no puede decirse que los populares adhieran a un nico modelo de democracia, todos tienen
en comn el auspiciar modelos participativos.
16 Criticndose una visin del constitucionalismo que no se concibe slo como una teora normativa
sobre las formas y procedimientos de gobierno, sino sobre el control, lmites y restricciones al poder del
Estado (Waldron, 2012: 12-13).
17 Vase Alexander y Solum (2004-2005).

161
ANA MICAELA ALTERIO
concentran en los eventuales resultados que pudiera producir el dejar en manos de

la gente comn la interpretacin de los derechos18. Veamos.
3.1. El pueblo
A pesar de la falta de rigor conceptual en relacin a la nocin de pueblo que es
posible advertir en el constitucionalismo popular (lvarez, 2013:82), se puede
inducir de sus postulados que se entiende como un conjunto plural, con
desacuerdos, operando de modo permanente y en igualdad de condiciones con el
resto de los actores polticos. As, el pueblo de los populares no se disuelve en un
todo, sino que se va expresando ante conflictos y problemticas puntuales,
mostrando sus puntos de vista y sus disidencias tanto a travs de sus
representantes, como por medio de la opinin pblica o los movimientos sociales.
Es decir, se trata de una nocin de pueblo plural y democrtica que tiene como
sustrato al individuo y no un todo orgnico, ni una sola conversacin entablada por
el tejido social19. Esto marca una diferencia fundamental con la idea de pueblo que
maneja, por ejemplo, el populismo20. En todo caso, se entiende al pueblo como
agente poltico con una voluntad consciente que se trata de institucionalizar.
3.2. Los canales de mediacin

La crtica que se hace a los populares por la imposibilidad prctica de establecer
una comunicacin fiel entre el pueblo y las instituciones no puede extenderse a
todos. Waldron por ejemplo ha centrado la expresin popular en el voto y, en
consecuencia, en los representantes del pueblo, es decir en el parlamento. Esto
puede generar otras crticas pero no la aqu anunciada. Post y Siegel apuntan en
cambio a la mediacin de los tribunales para recibir los reclamos de los distintos
movimientos sociales. Ms recientemente Post se ha centrado en la opinin pblica
y en las elecciones como los canales de comunicacin que permiten el
autogobierno. En todo caso, los populares se ocupan de mediar la voluntad
popular a travs de instituciones, proponiendo cambiar el diseo para que la ltima
palabra no est en manos de la judicatura, pero apostando por un fortalecimiento
tanto de las instituciones representativas como sociales. En este sentido Tushnet
(en prensa: 12) es claro al explicar que el constitucionalismo popular no aboga por
llamados a referndums directos para las cuestiones constitucionales ni por tipos
plebiscitarios de democracia, sino que es una prctica inserta en las estructuras de
la contienda poltica ordinaria, asociada en particular con la discusin sobre
cuestiones fundamentales de interpretacin constitucional entre los partidos
polticos.
3.3. Los resultados

Por ltimo, ante la preocupacin por eventuales contenidos regresivos en las
decisiones tomadas ms all de los tribunales, vale decir que se olvida
precisamente que las decisiones son inevitables y que el hecho de que uno de los
procedimientos de decisin posibles sea falible no puede ser por s solo una razn
suficiente para descartarlo cuando todos los dems tambin lo son (Bayn, 2004:
312). Por eso los populares insisten en que el compromiso con el juego democrtico
lleva precisamente a aceptar que puede haber ocasiones en que la mayora se
18
Vase Chemerinsky (2004). En el mbito europeo aunque sin referencia expresa al

constitucionalismo popular, ideas parecidas sostiene Ferrajoli (2011, vol 2: 167,173).
19 The individualistic aspect is crucial, and it is the condition that makes the collective people a
composite unity, rather than an organic whole. [T]he main political character of a democracy is not
so much that the people are collectively involved but that they are involved as individuals, that they
have an equal political liberty (Urbinati, 2014: 162-163)
20 Que ve al pueblo como unidad omnicomprensiva o unitaria. Para una diferenciacin entre las
ideas del constitucionalismo popular y el populismo constitucional, me permito remitir a Alterio (en
prensa)

162
ANA MICAELA ALTERIO
equivoca (Tushnet, 1999: 183 y ss). Pero en la medida en que las decisiones
polticas de una comunidad se puedan discutir permanentemente, cualquier derrota
es temporal y se puede revertir21. As las virtudes democrticas no estn en que los
resultados de las decisiones sean correctos, sino en la posibilidad de cambiarlas
porque no son un resultado fijo (Saffn y Urbinati, 2013: 460-462). De all que el
valor y significado de la democracia descanse en la persistencia del proceso22.
4. Conclusiones y desafos pendientes

El constitucionalismo popular por un lado se ha desarrollado como un ejercicio ateortico, basado en estudios histricos (Tushnet, 2013b: IX) que se ha esforzado
en re-conectar la historia constitucional norteamericana y as, los orgenes de la
revisin judicial de las leyes- con movimientos sociales y luchas de raz popular
(Gargarella, 2006). Por otro lado, se ha sabido despegar de sus orgenes para
formular apelaciones normativas a la teora constitucional dominante y en este
sentido, poner en jaque las justificaciones a los modelos institucionales vigentes,
especialmente al control judicial de constitucionalidad. El desafo que queda
pendiente es que un fenmeno constitucional, es decir la realidad institucional y
prctica de algn pas determinado, responda al modelo normativo del
constitucionalismo popular.
Se puede apreciar un intento, en este ltimo sentido, del llamado nuevo
constitucionalismo latinoamericano23. All encontramos diseos institucionales
eclcticos, de constitucionalismo fuerte24 pero con notas altamente participativas y
no elitistas25. Una participacin que se prodiga a lo largo de los textos
constitucionales en instituciones novedosas que no terminan de casar bien con los
caracteres del constitucionalismo liberal clsico, tambin presentes en dichos textos.
El reto para este nuevo constitucionalismo es hacer prevalecer la parte
fuertemente democrtica que pareci inspirar al constituyente latinoamericano frente
a las notas hiper-presidencialistas y de concentracin de poder que tambin se
hallan presentes en las constituciones pero que, sobre todo, se han agudizado con
prcticas de tipo populistas. Estas ltimas notas se han reforzado con una serie de
reformas y enmiendas constitucionales que hacen perder la esperanza de que un
constitucionalismo popular sea posible en estos casos. La constante apelacin a
una idea de pueblo homognea, la dialctica amigo-enemigo, el utilizar mtodos
plebiscitarios como nicos canales de mediacin con la voluntad popular en lugar de
canales ms deliberativos, debilitando los contrapesos institucionales y restringiendo
la organizacin popular autnoma, hacen temer derivas autoritarias que nada tienen
que ver con el ideal democrtico al que se aspiraba o que propugna el
constitucionalismo popular. Este mal populista lamentablemente se est
extendiendo en Europa y en EEUU bajo expresiones de ultra-derecha top-bottom.
21En
este sentido Waldron (2005: 351): si una institucin que s es electa y responsable toma la
decisin equivocada, entonces, aunque se produce alguna prdida para la democracia en el contenido
de la decisin, no es insensato que los ciudadanos se consuelen pensando que al menos han cometido
su propio error y no que se las haya impuesto el error de algn otro.
22 Justifying political rights from the point of view of their consequences is a dangerous path toward
democracy depreciation. We enjoy the right to vote not because this allows us to achieve good or
correct outcomes [] but in order to exercise our political freedom and remain free while obeying, even
if the outcomes that our votes contribute to producing are not as good as we had foreseen or as would
be desirable (Urbinati, 2014: 17).
23 Voy a entender como nuevo constitucionalismo latinoamericano al que se ha dado en Venezuela a
partir de 1999, Ecuador a partir de 2008 y Bolivia a partir de 2009 con los cambios constitucionales.
Para un anlisis y comparacin con otras corrientes constitucionales como el neoconstitucionalismo y
el constitucionalismo popular, remito nuevamente a Alterio (2014).
24 Es decir, nos encontramos con constituciones rgidas y que prevn control judicial de
constitucionalidad con ltima palabra.
25 De hecho hay una voluntad expresa de trascender el constitucionalismo de lites hacia un
constitucionalismo popular (Viciano Pastor, 2012: 42).

163
ANA MICAELA ALTERIO
Por eso es pertinente poder distinguir las ideas democrticas que ilustran al
constitucionalismo popular para hacer frente a estas desfiguraciones26, sin renunciar
a la soberana popular ni al ideal democrtico para pensar los desafos del
constitucionalismo actual.
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165
Buen gobierno econmico

Good economic governance
Alberto Palomar Olmeda

alberto.palomar.olmeda@gmail.com
Resumen
El presente trabajo trata de analizar el marco del denominado buen gobierno econmico
introducido con motivo de la publicacin de la Ley 19/2013, de transparencia y buen gobierno.
El concepto de buen gobierno ha sido objeto de una delimitacin que incluye un conjunto de
principios ticos, de actuacin y, finalmente una diferenciacin entre la actuacin de los
responsables pblicos en el mbito general y en el mbito econmico-presupuestario. El marco
del buen gobierno econmico no es realmente sencillo de ajustar en relacin con el conjunto de
la relacin jurdica del alto cargo ni con el marco general de responsabilidad de los directivos
pblicos.
Palabras clave
Transparencia, buen gobierno, rgimen econmico-presupuestario, responsabilidad
contable, responsabilidades directivos, estatuto alto cargo, rgimen disciplinario.
Abstract
This paper analyzes the framework of so-called economic governance introduced on the
occasion of the publication of Law 19/2013, of transparency and good governance. The
concept of good governance has been the subject of a boundary that includes a set of ethical
principles of action and ultimately a distinction between the conduct of public officials in
general and in the economic and budgetary area. The framework of economic governance is
not really easy to adjust in relation to the whole legal relationship high office or the general
framework of accountability of public officials.
Keywords
Transparency, good governance, economic, budgetary, accounting liability, management
responsibilities, senior status, disciplinary system.
SUMARIO. 1. Introduccin. 2. El buen gobierno en su versin

econmica. 3. El reproche concreto en el mbito de la disciplina
presupuestaria. 3.1. Infracciones. 3.2. Sanciones. 3.3. Rgimen de
apreciacin y valoracin de la culpabilidad. 3.4. Efectos o
consecuencias adicionales de las sanciones en la materia. 3.5.
Tramitacin y resolucin del expediente. 4.- Las dificultades del marco
de las denominadas infracciones en materia econmicopresupuestaria.

166
ALBERTO PALOMAR OLMEDA
1. Introduccin
El concepto de buen gobierno en las instituciones pblicas y privadas es, sin duda,
un concepto omnicomprensivo en el que no parece demasiado necesario formular
desgloses conceptuales sobre las diferentes facetas que conforman el mismo y en el
que, muy a menudo, existen componentes de comportamiento tico, de gestin, de
procedimientos, de ordenacin de las organizaciones, etc. En suma, el buen
gobierno es una forma diferente y en gran medida convencional- de formar la
voluntad de los rganos decisorios de una organizacin.
Podemos indicar que lo que hoy conocemos como buen gobierno, como los
conceptos ligados al gobierno corporativo, al compliance y, en general, al soft low,
son elementos de los que se han ido dotando las organizaciones y que se sitan por
encima de las propias exigencias de organizacin en su propia concepcin legal
para conseguir un mayor acierto, eficacia y ordenacin de la gestin de las mismas.
A partir de ah se articula un movimiento de diferente orden y liderado desde
organizaciones aglutinadoras, en su mayor parte, de la iniciativa privada o de los
intereses corporativos y empresariales que con instrumentos de todo tipo como
cdigos, informes, recomendaciones, etc., ha ido articulando diversos esquemas
cuya finalidad ltima es conseguir la adhesin de las empresas a formas diferentes
de gestionar los intereses econmicos que representan dichas entidades. En
muchos casos, este movimiento se ha mantenido en el mbito de la voluntariedad y
de la asociacin individual. En otros, se introduce en las normas que regulan la
actividad como un elemento imperativo. Este sera el ejemplo de la Ley 31/2014, de
3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la
mejora del buen gobierno corporativo.
Su traslacin al mbito pblico (de la gestin pblica) ha sido, sin duda, ms
tardo no porque la necesidad y la articulacin de la misma sea de menor entidad
sino porque el propio compromiso tico como plus de exigencia en el mbito
pblico- ha estado muy en el plano de las formas voluntarias y solo ha tenido un
mnimo reflejo legal con la publicacin del EBEP.
El tiempo ha demostrado que lo pblico no poda quedar al margen del
esfuerzo tico y de funcionamiento al que somete el conjunto de los actores en la
sociedad actual y que la ubicacin en el plano inferior de la pirmide administrativa
de este tipo de compromisos no asegura el correcto funcionamiento de la
Administracin en su conjunto.
Como consecuencia de esta reflexin en el plano legislativo, se intenta paliar
con algunas iniciativas legislativas que culminan con la aprobacin de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y
buen gobierno y con la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto
cargo de la Administracin General del Estado (LAC)1.
Desde esta perspectiva podemos indicar que la opcin del legislador en la
Ley 19/2013, de 9 de diciembre es la de establecer un conjunto de principios y de
medidas algunas con reflejo disciplinario- que componen el concepto de buen
gobierno que establece la ley. Desde una consideracin general podramos decir
que el concepto final de buen gobierno ha consistido en la traslacin al mbito de los
altos cargos de los principios ticos (Art. 53 del TREBEP) y de conducta (Art.54 del
1
Ver lista de abreviaturas utilizadas al final de esta voz.

167
TREBEP) que se contienen en el Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre,

por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado
Pblico. Al lado de esto se estable un conjunto de reproches que se ubican en el
plano de la gestin econmico-presupuestaria.
2. El buen gobierno en su versin econmica

Seala el artculo 25 de la Ley 19/29013 que sus prescripciones se aplican al
conjunto de las Administraciones Pblicas aunque el grado definitivo de concrecin
no es idntico.
De esta forma, en relacin con la AGE, el artculo 25.1. establece que:
En el mbito de la Administracin General del Estado las disposiciones de este ttulo
se aplicarn a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de
los altos cargos de la Administracin General del Estado y de las entidades del
sector pblico estatal, de Derecho pblico o privado, vinculadas o dependientes de
aquella.
A estos efectos, se considerarn altos cargos los que tengan tal consideracin en
aplicacin de la normativa en materia de conflictos de intereses.
Al lado de esto y en lo que se refiere al resto de Administraciones, el artculo

25 establece:
2. Este ttulo ser de aplicacin a los altos cargos o asimilados que, de acuerdo con
la normativa autonmica o local que sea de aplicacin, tengan tal consideracin,
incluidos los miembros de las Juntas de Gobierno de las Entidades Locales.
Esta remisin plantea, sin duda, una polmica nada menor en el mbito de la
Administracin local y de menor entidad en el mbito autonmico. Comenzando por
ste segundo cabe indicar que la mayor parte de las Comunidades Autnomas han
dictado sus propias normas de incompatibilidades de altos cargos o incluido las
referencias a las mismas dentro de las leyes de Administracin y gobierno de las
mismas. Desde la perspectiva de lo que aqu se analiza lo que realmente nos
importa resear es que las leyes autonmicas han resuelto, a estos efectos, la
definicin del mbito de aplicacin y que, por tanto, la configuracin de un mbito de
aplicacin en blanco como hace la Ley 19/2013 tiene sentido interpretativo real.
Problema diferente es del mbito local. Con carcter general, el artculo 75
de la LBRL remite las incompatibilidades de los concejales y miembros de la
corporacin a tiempo completo y con percepcin de retribuciones a la Ley 53/1984,
de 26 de diciembre, de Incompatibilidad del Personal al Servicio de las
Administraciones Pblicas. Luego su opcin no es la de considerarlos altos cargos
(al menos en este mbito de las incompatibilidades) sino la de considerar que,
cuando perciben retribuciones, tienen la condicin de empleado pblico pero no de
alto cargo. Ni siquiera cuando se trata de lo que LBRL llama municipios de gran
poblacin se produce este efecto de consideracin de alto cargo. En este sentido
se manifiesta el artculo 130.4 de la LBRL cuando seala que [l]os rganos
superiores y directivos quedan sometidos al rgimen de incompatibilidades
establecido en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
personal al servicio de las Administraciones pblicas, y en otras normas estatales o
autonmicas que resulten de aplicacin.
Esta mnima referencia al mbito de aplicacin nos permite sealar que se
ha establecido sobre la base de los reenvos sucesivos a normas de diferente
condicin un rgimen ciertamente asimtrico que se entiende y concreta en el
168
mbito de la AGE, puede llegar a concretar si existe norma- en el mbito de cada

Comunidad Autnoma y realmente resulta, prcticamente, inaplicable para el mbito
local.
3. El reproche concreto en el mbito de la disciplina presupuestaria

3.1. Infracciones
Con carcter previo a la consideracin y anlisis del rgimen de infracciones
podemos sealar que el modelo legal parte de considerar que las que se transcriben
seguidamente son infracciones disciplinarias, esto es, infracciones en el marco de
una relacin especial de carcter especfico que estn fundadas en la existencia de
un vnculo especfico que une al interesado con la Administracin. Normalmente se
ha identificado la disciplina como una consecuencia o una herramienta de la relacin
jerrquica. Esta posicin se presenta como difusa en el presente supuesto ya que la
existencia de una relacin jerrquica, en funcin de los sujetos obligados, su
dispersin y su diferente extraccin (pruebas selectivas, designacin, eleccin)
hacen muy difcil reconducir a la unidad el proceso. De ah que sea ms razonable
ligar el rgimen disciplinario a la existencia de un vnculo especfico que liga al
obligado con la respectiva Administracin en la forma que sea acorde con la
naturaleza del respectivo vnculo.
Lo que la Ley configura como el reproche concreto en materia de gestin
econmico-presupuestario se encuentra de una forma especfica en el artculo 28 de
la Ley 19/2013 cuando determina que tienen la consideracin de infracciones muy
graves las siguiente conductas:
Constituyen infracciones muy graves las siguientes conductas cuando sean
culpables:
a) La incursin en alcance en la administracin de los fondos pblicos cuando la
conducta no sea subsumible en ninguno de los tipos que se contemplan en las letras
siguientes.
b) La administracin de los recursos y dems derechos de la Hacienda Pblica sin
sujecin a las disposiciones que regulan su liquidacin, recaudacin o ingreso en el
Tesoro.
c) Los compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenacin de
pagos sin crdito suficiente para realizarlos o con infraccin de lo dispuesto en la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en la de Presupuestos
u otra normativa presupuestaria que sea aplicable.
d) La omisin del trmite de intervencin previa de los gastos, obligaciones o pagos,
cuando sta resulte preceptiva o del procedimiento de resolucin de discrepancias
frente a los reparos suspensivos de la intervencin, regulado en la normativa
presupuestaria.
e) La ausencia de justificacin de la inversin de los fondos a los que se refieren los
artculos 78 y 79 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o,
en su caso, la normativa presupuestaria equivalente de las administraciones distintas
de la General del Estado.
f) El incumplimiento de la obligacin de destinar ntegramente los ingresos obtenidos
por encima de los previstos en el presupuesto a la reduccin del nivel de deuda
pblica de conformidad con lo previsto en el artculo 12.5 de la Ley Orgnica 2/2012,
de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera y el
incumplimiento de la obligacin del destino del supervit presupuestario a la
169
reduccin del nivel de endeudamiento neto en los trminos previstos en el artculo 32

y la disposicin adicional sexta de la citada Ley.
g) La realizacin de operaciones de crdito y emisiones de deudas que no cuenten
con la preceptiva autorizacin o, habindola obtenido, no se cumpla con lo en ella
previsto o se superen los lmites previstos en la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril,
la Ley Orgnica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiacin de las Comunidades
Autnomas, y en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas
Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.
h) La no adopcin en plazo de las medidas necesarias para evitar el riesgo de
incumplimiento, cuando se haya formulado la advertencia prevista en el artculo 19
de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril.
i) La suscripcin de un Convenio de colaboracin o concesin de una subvencin a
una Administracin Pblica que no cuente con el informe favorable del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Pblicas previsto en el artculo 20.3 de la Ley
Orgnica 2/2012, de 27 de abril.
j) La no presentacin o la falta de puesta en marcha en plazo del plan econmicofinanciero o del plan de reequilibrio de conformidad con el artculo 23 de la Ley
k) El incumplimiento de las obligaciones de publicacin o de suministro de
informacin previstas en la normativa presupuestaria y econmico-financiera,
siempre que en este ltimo caso se hubiera formulado requerimiento.
l) La falta de justificacin de la desviacin, o cuando as se le haya requerido la falta
de inclusin de nuevas medidas en el plan econmico-financiero o en el plan de
reequilibrio de acuerdo con el artculo 24.3 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril.
m) La no adopcin de las medidas previstas en los planes econmico-financieros y
de reequilibrio, segn corresponda, previstos en los artculos 21 y 22 de la Ley
n) La no adopcin en el plazo previsto del acuerdo de no disponibilidad al que se
refieren los artculos 20.5.a) y 25 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril, as como
la no constitucin del depsito previsto en el citado artculo 25 de la misma Ley,
cuando as se haya solicitado.
) La no adopcin de un acuerdo de no disponibilidad, la no constitucin del depsito
que se hubiere solicitado o la falta de ejecucin de las medidas propuestas por la
Comisin de Expertos cuando se hubiere formulado el requerimiento del Gobierno
previsto en el artculo 26.1 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril.
o) El incumplimiento de las instrucciones dadas por el Gobierno para ejecutar las
medidas previstas en el artculo 26.1 de la Ley Orgnica 2/2012, de 27 de abril.
p) El incumplimiento de la obligacin de rendir cuentas regulada en el artculo 137 de
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria u otra normativa
presupuestaria que sea aplicable.
Realmente es difcil establecer una valoracin general o simplemente una

enunciacin general que resuma los supuestos que acaban de transcribirse pero en
un intento de conseguir dicho resumen podemos indicar que son susceptibles de
reagruparse en dos mbitos en los que se integran la mayor parte de los contenidos
especficos que se incluyen en los apartados que acaban de transcribirse.

170
De esta forma podramos decir que, de un lado, un amplio conjunto y, desde

luego, el ms novedoso trata de individualizar o de subjetivar la responsabilidad del
cumplimiento de las obligaciones que, con carcter objetivo, establece la Ley
2/2012, de 27 de abril, General de estabilidad presupuestaria. De otro, se
contemplan un conjunto de medidas que ya se contenan en la LGP2 y en las leyes
de Comunidades Autnomas y que se refieren a la gestin de fondos y la correccin
de los trmites para la utilizacin de fondos pblicos.
En punto a la valoracin cabe indicar que, sin duda, haber centrado las
responsabilidades derivadas de la Ley de Estabilidad presupuestaria en una serie de
empleados pblicos utilizando esta denominacin en su concepto ms amplio- es,
sin duda, una garanta del cumplimiento de dicha norma. nicamente cabe la duda
de si, realmente, estas obligaciones son o tienen un alcance general en materia de
buen gobierno como para haber trascendido de la norma concreta a la general que
supone la Ley 19/2013. Pero realmente se ha cubierto el hueco que dejaba aquella
norma al sealar una serie de obligaciones que, finalmente, no tenan un
responsable identificado y concreto y cuya desobediencia, hasta la publicacin de la
Ley 19/2013 careca de efectos en el plano del estatus personal del incumplidor.
Frente al acierto genrico que puede predicarse de esta parte de las
infracciones, el acierto o la utilidad de la reproduccin de las que ya estn previstas
en otras normas (especialmente las previstas en el artculo 177 de la LGP) est ms
que en entredicho por la confusin que supone que unos mismos hechos puedan
ser reprochados por la autoridades de hacienda y los rganos disciplinarios
previstos en la Ley 19/2013 y que, adicionalmente, el fundamento de
responsabilidad en uno y otro mbito respondan, igualmente, a esquemas
diferentes.
En este sentido conviene recordar que el artculo 178 de la LGP establece
que:
1. Cuando el acto o la resolucin se dictase mediando dolo, la responsabilidad
alcanzar a todos los daos y perjuicios que conocidamente deriven de la resolucin
adoptada con infraccin de esta ley.
2. En el caso de culpa grave, las autoridades y dems personal de los entes del
sector pblico estatal slo respondern de los daos y perjuicios que sean
consecuencia necesaria del acto o resolucin ilegal.
A estos efectos, la Administracin tendr que proceder previamente contra los
particulares para el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.
3. La responsabilidad de quienes hayan participado en la resolucin o en el acto ser
mancomunada, excepto en los casos de dolo, que ser solidaria.
El artculo 177 de la LGP establece que:

1. Constituyen infracciones a los efectos del artculo anterior:
a) Haber incurrido en alcance o malversacin en la administracin de los fondos pblicos.
b) Administrar los recursos y dems derechos de la Hacienda Pblica estatal sin sujetarse a las
disposiciones que regulan su liquidacin, recaudacin o ingreso en el Tesoro.
c) Comprometer gastos, liquidar obligaciones y ordenar pagos sin crdito suficiente para realizarlos o con
infraccin de lo dispuesto en esta ley o en la de Presupuestos que sea aplicable.
d) Dar lugar a pagos reintegrables, de conformidad con lo establecido en el artculo 77 de esta ley.
e) No justificar la inversin de los fondos a los que se refieren los artculos 78 y 79 de esta ley y la Ley
General de Subvenciones.
f) Cualquier otro acto o resolucin con infraccin de esta ley, cuando concurran los supuestos
establecidos en el artculo 176 de esta ley.
2. Las infracciones tipificadas en el nmero anterior darn lugar, en su caso, a la obligacin de indemnizar
establecida en el artculo anterior.

171
De esta forma unos mismos hechos estn previstos en dos legislaciones,

tienen dos procedimientos para la exigencia de la responsabilidad, dos autoridades
sancionadoras y criterios diferentes de aplicacin. En punto a esta ltima referencia
(criterios de responsabilidad) el transcrito 178 de la LGP se centra en la existencia
de dolo o culpa mientas que el artculo 30.5 de la Ley 19/2013 se refiere a otros
elementos que pueden integrar el reproche. En concreto, se sealan a) La
naturaleza y entidad de la infraccin; b) La gravedad del peligro ocasionado o del
perjuicio causado; c) Las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de
los actos u omisiones constitutivos de la infraccin; d) Las consecuencias
desfavorables de los hechos para la Hacienda Pblica respectiva; e) La
circunstancia de haber procedido a la subsanacin de la infraccin por propia
iniciativa; f) La reparacin de los daos o perjuicios causados.
E, incluso, finalmente cuando el apartado 5 del artculo 30 seala que:
En la graduacin de las sanciones se valorar la existencia de perjuicios para el
inters pblico, la repercusin de la conducta en los ciudadanos, y, en su caso, la
percepcin indebida de cantidades por el desempeo de actividades pblicas
incompatibles.
Esta confusin entre el buen gobierno econmico y las responsabilidad

derivadas de la gestin presupuestaria no tiene un sentido claro y constituye un
error el mantenerlo en las dos normas cuya consolidacin no hace, finalmente, sino
crear problemas de interpretacin y aplicacin.
3.2. Sanciones
La consideracin de las conductas nicamente como infracciones muy graves
conlleva que el rgimen sancionador sea el previsto en el artculo 30 cuando seala
las siguientes:
A) Declaracin de incumplimiento y no percepcin de indemnizacin al cese.
Se refiere a ambas el citado precepto cuando seala que:
3. En el caso de las infracciones muy graves, se impondrn en todo caso las
sanciones previstas en el apartado anterior.
En este sentido, el apartado 2 al que se remite completa el rgimen

sancionador indicando que:
2. Por la comisin de una infraccin grave se impondrn al infractor algunas de las
siguientes sanciones:
a) La declaracin del incumplimiento y su publicacin en el Boletn Oficial del
Estado o diario oficial que corresponda.
b) La no percepcin, en el caso de que la llevara aparejada, de la correspondiente
indemnizacin para el caso de cese en el cargo.
Esto nos permite sealar que, en la mayor parte de los casos, la sancin
comn ser la declaracin de incumplimiento y su publicacin oficial ya que, tras las
reformas introducidas por las normas de gasto, la mayor parte de los cargos
pblicos no tienen, en la actualidad, indemnizaciones al cese.
B) Destitucin-Inhabilitacin

172
A esta sancin se refiere el apartado 4 del artculo 30 cuando seala que:

4. Los sancionados por la comisin de una infraccin muy grave sern destituidos
del cargo que ocupen salvo que ya hubiesen cesado y no podrn ser nombrados
para ocupar ningn puesto de alto cargo o asimilado durante un periodo de entre
cinco y diez aos con arreglo a los criterios previstos en el apartado siguiente.
En relacin con la inhabilitacin hay, de nuevo, que sealar la peculiaridad

de la aplicacin de esta norma al mbito local por un doble orden de razones. La
primera, deriva de sealar que la condicin de electo solo puede limitarse por la Ley
orgnica electoral general. El artculo 6 de la misma establece las causas de
inelegibilidad y la que aqu se ha establecido no ha encontrado reflejo en las citadas
causas de inelegibilidad. Esto complica esencialmente la posibilidad de aplicacin
de la inhabilitacin al mbito local. La segunda, deriva de la propia la Ley 19/2013
que, como hemos sealado, en el artculo 25.3 seala que 3. La aplicacin a los
sujetos mencionados en los apartados anteriores de las disposiciones contenidas en
este ttulo no afectar, en ningn caso, a la condicin de cargo electo que pudieran
ostentar.
El legislador fue consciente de este problema y as la Ley Orgnica 7/2012,
de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Cdigo Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude
fiscal y en la seguridad social establece en su Disposicin final primera sobre
adecuacin de las causas de inelegibilidad que:
Las causas de inelegibilidad contenidas en el artculo 6 de la Ley Orgnica 5/1985,
de 19 de junio, del Rgimen Electoral General se adecuarn, mediante la oportuna
modificacin legislativa, a las derivadas de las infracciones que en materia de buen
gobierno se incluyan, en su caso, en normas de rango legal.
Por tanto, corresponda al legislador haber aclarado el problema

interpretativo mediante la oportuna modificacin de la LOREG pero, algunos aos
despus de esta determinacin, el legislador no ha producido el acoplamiento
necesario y, por tanto, subsiste el problema interpretativo que se apunta en los
apartados anteriores.
3.3. Rgimen de apreciacin y valoracin de la culpabilidad

Aunque, formalmente, ya nos hemos referido a esta cuestin anteriormente de una
forma incidental, sobre los criterios de valoracin de la culpabilidad conviene incidir,
por sistemtica, en los que se encuentran el mbito de la Ley 19/2013 con
pretericin, en este punto, de los que proceden o pueden hacerlo de la LGP.
El rgimen especfico se contiene en el apartado 5 del artculo 30 cuando
seala que:
5. La comisin de infracciones muy graves, graves o leves se sancionar de acuerdo
con los criterios recogidos en el artculo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn, y los siguientes:
a) La naturaleza y entidad de la infraccin.
b) La gravedad del peligro ocasionado o del perjuicio causado.

173
c) Las ganancias obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos u

omisiones constitutivos de la infraccin.
d) Las consecuencias desfavorables de los hechos para la Hacienda Pblica
respectiva.
e) La circunstancia de haber procedido a la subsanacin de la infraccin por propia
iniciativa.
f) La reparacin de los daos o perjuicios causados.
En la graduacin de las sanciones se valorar la existencia de perjuicios para el
inters pblico, la repercusin de la conducta en los ciudadanos, y, en su caso, la
percepcin indebida de cantidades por el desempeo de actividades pblicas
incompatibles.
Esto nos permite sealar que existe un doble criterio para la graduacin de
las sanciones. El primero, viene identificado por las causas generales que proceden
por extrapolacin del artculo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJAP)3y
que, son, por tanto, las que se corresponden con la potestad sancionadora general.
El segundo grupo procede de la normativa propia en la que se incluye la valoracin
de perjuicios para el inters pblicos, la repercusin de la conducta en los
ciudadanos y la percepcin de cantidades por el desempeo de actividad pblicas
incompatibles.
Realmente una lectura detenida e integradora de los denominados requisitos
especficos a los que nos hemos referido en segundo lugar nos llevara a decir que,
realmente, estaban ya contemplados entre los generales aunque, claro est, de una
forma genrica y no especfica.
3.4. Efectos o consecuencias adicionales de las sanciones en la materia

Incluimos en este apartado un conjunto de medidas de ndole diversa y que son
consecuencia de la especificidad que la aplicacin del rgimen de infracciones y
sanciones conlleva en materia de buen gobierno econmico.
De esta forma podramos referirnos a las siguientes:
En el mismo sentido, el artculo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del

Sector Pblico seala que:
1. Las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningn caso podrn implicar,
directa o subsidiariamente, privacin de libertad.
2. El establecimiento de sanciones pecuniarias deber prever que la comisin de las infracciones
tipificadas no resulte ms beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.
3. En la determinacin normativa del rgimen sancionador, as como en la imposicin de sanciones por
las Administraciones Pblicas se deber observar la debida idoneidad y necesidad de la sancin a
imponer y su adecuacin a la gravedad del hecho constitutivo de la infraccin. La graduacin de la
sancin considerar especialmente los siguientes criterios:
a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.
b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.
c) La naturaleza de los perjuicios causados.
d) La reincidencia, por comisin en el trmino de un ao de ms de una infraccin de la misma naturaleza
cuando as haya sido declarado por resolucin firme en va administrativa.
4. Cuando lo justifique la debida adecuacin entre la sancin que deba aplicarse con la gravedad del
hecho constitutivo de la infraccin y las circunstancias concurrentes, el rgano competente para resolver
podr imponer la sancin en el grado inferior.
5. Cuando de la comisin de una infraccin derive necesariamente de la comisin de otra u otras, se
deber imponer nicamente la sancin correspondiente a la infraccin ms grave cometida.
6. Ser sancionable, como infraccin continuada, la realizacin de una pluralidad de acciones u omisiones
que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecucin de un plan preconcebido o
aprovechando idntica ocasin.

174
- Prevalencia del reproche penal.

Ms all de que se trate de un principio ya consolidado en el mbito de la
coexistencia de reproches pblicos es lo cierto que el apartado 6 del artculo 30
indica que 6. Cuando las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la
Administracin pondr los hechos en conocimiento del Fiscal General del Estado y
se abstendr de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial no dicte una
resolucin que ponga fin al proceso penal.
- Prevalencia del reproche especfico.
Es el apartado 7 del artculo 30 el que se refiere a esta materia cuando
seala que [c]uando los hechos estn tipificados como infraccin en una norma
administrativa especial, se dar cuenta de los mismos a la Administracin
competente para la instruccin del correspondiente procedimiento sancionador,
suspendindose las actuaciones hasta la terminacin de aquel. No se considerar
normativa especial la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria,
respecto de las infracciones previstas en el artculo 28, pudindose tramitar el
procedimiento de responsabilidad patrimonial simultneamente al procedimiento
sancionador.
La verdad es que el apartado hasta el punto donde indica que la LGP no se
considera una normativa especial a estos efectos podra haber sido, incluso, un
elemento para la interpretacin armonizada y acorde de las dos legislaciones. Sin
embargo y como puede verse en al redaccin literal se seala la compatibilidad del
procedimiento de la LGP y el procedimiento de la Ley 19/2013 cuando, como se ha
dicho, las causas son literalmente idnticas en ambos procedimientos y se produce
un efecto evidente de contagio entre el bien jurdico perseguido por ambas en tanto
que el artculo 30.8 seala que:
En todo caso la comisin de las infracciones previstas en el artculo 28 conllevar las
siguientes consecuencias: a) La obligacin de restituir, en su caso, las cantidades
percibidas o satisfechas indebidamente. b) La obligacin de indemnizar a la
Hacienda Pblica en los trminos del artculo 176 de la Ley 47/2003, de 26 de
noviembre, General Presupuestaria.
Luego se produce una identidad de reproches y un objetivo comn: la

reintegracin de lo indebidamente percibido y este reproche se produce en dos
mbitos que, segn la propia norma, son compatibles y diferenciados y que
responden a un criterio nico de evitar que un comportamiento de las autoridades
pblicas que no se ajuste a los criterios de gestin econmico-presupuestaria pueda
causar dao a la respectiva Administracin.
3.5. Tramitacin y resolucin del expediente

En ltimo trmino podemos referirnos a los elementos instrumentales y de
competencia en relacin con los rganos competentes para la instruccin de los
expedientes y su sancin.
Podemos resumir esta cuestin en las siguientes referencias:
- El procedimiento sancionador se iniciar de oficio, por acuerdo del rgano
competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior,
peticin razonada de otros rganos o denuncia de los ciudadanos.
La responsabilidad ser exigida en procedimiento administrativo instruido al
efecto, sin perjuicio de dar conocimiento de los hechos al Tribunal de Cuentas por si
175
procediese, en su caso, la incoacin del oportuno procedimiento de responsabilidad

contable.
Se incluye aqu una referencia a un tercer mbito de conflicto que se
adiciona a los que hemos sealado en el apartado anterior. Adicionalmente a la
competencia de la Ley 19/2013 y de la LGP, cuando los hechos puedan ser
constitutivos de responsabilidad contable debe darse traslado de los mismos al
Tribunal de Cuentas a los efectos de que el mismo decida si los hechos en cuestin
pueden considerarse incursos en tal responsabilidad. La Ley 19/2013 se limita a
sealar la obligatoriedad del traslado para que este rgano determine si considera
oportuna la exigencia de responsabilidad contable sin que determine los efectos.
Ms all de que la naturaleza de la funcin jurisdiccional del Tribunal entre siempre
en entredicho parece razonable indicar que la asuncin de la competencia por su
parte debera conllevar la suspensin de los procedimientos derivados del buen
gobierno econmico y de las responsabilidades de la LGP.
- El rgano competente para ordenar la incoacin ser:
a) Cuando el alto cargo tenga la condicin de miembro del Gobierno o de
Secretario de Estado, el Consejo de Ministros a propuesta del Ministro de Hacienda
y Administraciones Pblicas.
b) Cuando los presuntos responsables sean personas al servicio de la
Administracin General del Estado distintas de los anteriores, el Ministro de
Hacienda y Administraciones Pblicas.
c) Cuando los presuntos responsables sean personas al servicio de la
Administracin autonmica o local, la orden de incoacin del procedimiento se dar
por los rganos que tengan atribuidas estas funciones en aplicacin del rgimen
disciplinario propio de las Comunidades Autnomas o Entidades Locales en las que
presten servicios los cargos contra los que se dirige el procedimiento.
- Instruccin
En los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado anterior, la
instruccin de los correspondientes procedimientos corresponder a la Oficina de
Conflictos de Intereses.
En el supuesto contemplado en el apartado c) la instruccin corresponder al
rgano competente en aplicacin del rgimen disciplinario propio de la Comunidad
Autnoma o Entidad Local correspondiente.
- Resolucin
a) Al Consejo de Ministros cuando el alto cargo tenga la condicin de
miembro del Gobierno o Secretario de Estado.
b) Al Ministro de Hacienda y Administraciones Pblicas cuando el
responsable sea un alto cargo de la Administracin General del Estado.
c) Cuando el procedimiento se dirija contra altos cargos de las Comunidades
Autnomas o Entidades Locales, los rganos que tengan atribuidas estas funciones
en aplicacin del rgimen disciplinario propio de Administraciones en las que
presten servicios los cargos contra los que se dirige el procedimiento o, en su caso,

176
el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autnoma o el Pleno de la Junta de

Gobierno de la Entidad Local de que se trate.
4.- Las dificultades del marco de las denominadas infracciones en materia

econmico-presupuestaria.
Como conclusin de lo sealado en los apartados anterior podemos indicar que el
concepto de buen gobierno econmico ha venido a completar, en los aspectos
econmicos-presupuestarios, un conjunto de legislacin dispersa que se aplica al
rgimen de responsabilidad de los altos cargos y miembros de los diferentes
gobiernos.
Esta funcin con ser relevante y justificada desde una perspectiva general
plantea una notable complejidad porque en el marco del actual reparto de
competencias y con la ubicacin del rgimen de los altos cargos en el margen de las
normas de autogobierno de las respectivas Administraciones Pblicas, el
sometimiento a un rgimen comn en materia econmico-presupuestaria acaba
chocando, en su pretensin de uniformidad, con el propio rgimen estatutario de
cada Administracin. De esta forma puede decirse que la aplicacin del rgimen
econmico-presupuestario a las responsabilidad de los directivos locales est
francamente mal resuelto y traer problemas aplicativos ciertamente indudables.
Fuera de esta cuestin relativa al mbito subjetivo y a sus dificultades para
una penetracin vertical en el conjunto de las Administraciones Pblicas conviene
indicar que, desde la perspectiva objetiva, las cosas no se han resuelto con mayor
precisin.
De un lado, la duplicacin del marco de responsabilidades con las que
proceden del mbito de la hacienda pblica y la opcin porque el reproche sea
literalmente el mismo en ambas legislaciones plantea una problemtica nada menor
una vez que la propia norma admite la tramitacin simultanea como si el reproche
no fuera, finalmente idntico. Esto plantear problemas sobre la aplicacin del non
bis in dem en relacin con los hechos que se alegan y admiten o rechazan en
ambos procesos e, incluso, sobre el propio ttulo de imputacin de la culpabilidad.
De otro, la subjetivacin de la responsabilidad en el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de la ley general de estabilidad presupuestaria con ser una
medida razonable para completar el marco obligacional que la misma determina,
plantea notables problemas interpretativos para la identificacin de la culpabilidad de
la autoridades pblicas en un marco tan complejo como el presupuestario y el de la
propia norma donde muchas de las decisiones se adoptan directamente desde la
propia ordenacin legal.
Fuera de esto cabe decir que algunos otros elementos como el
fraccionamiento de contratos, la reserva de facturas, etc., que constituyen malas
practicas de gestin y que han constituido una prctica tan evidente y visible en los
ltimos tiempos en la vida espaola no han encontrado un reflejo decidido en la
norma y no forman parte del reproche que se incluye en la misma ms pensado en
clave de hacer que de dejar de hacer aunque, a veces, el dao sea mayor con la
inaccin que con la accin.
En consideracin a lo anterior podemos indicar que las especialidades
econmico-presupuestarias incluidas en el mbito del buen gobierno se conforman
como un conjunto de actuaciones cuya individualidad es ciertamente compleja de
apreciar y cuya utilidad a la vista del complejo esquema jurdico en el que se han
177
insertado es, sin duda, muy difcil pronosticar aunque, ciertamente, induce a pensar
que son ms las ilusiones puestas en la norma que su virtualidad real.
Bibliografa
COTINO HUESO, L. (2014), El derecho fundamental de acceso a las informacin,
la transparencia de los poderes pblicos y el gobierno abierto. Retos y
oportunidades. En: VALERO TORRIJOS, J. y FERNANDEZ SALMERON,
M. (Coordinadores), Rgimen jurdico de la transparencia del sector publico,
Pamplona, Aranzadi, pp. 37-71.
DESCALZO GONZLEZ, A. (2014),Buen gobierno: mbito de aplicacin, principios
generales y de actuacin, infracciones disciplinarias y conflictos de
intereses. En: GUICHOT REINA, E. (Coordinador), Transparencia, acceso a
la informacin y buen gobierno, Madrid, Tecnos, pp. 247-290.
GUICHOT REINA, E. (dir.) (2014), Transparencia, acceso a la informacin y buen
gobierno, Tecnos, Madrid.
JIMENEZ ASENSIO, R., VILLORIA MENDIETA, M. y PALOMAR OLMEDA, A.
(2009), La direccin profesional en Espaa, Marcial Pons, Madrid.
VILLORIA MENDIETA, M. (dir.) (2012), El marco de integridad institucional en
Espaa, Tirant lo Blanc, Valencia.
VILLORIA MENDIETA, M. e IZQUIERO SANCHEZ, A. (2016), tica pblica y Buen
Gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupcin desde
el servicio pblico, Tecnos, Madrid.
Abreviaturas utilizadas
Ley 19/2013: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno.
LAC: Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la
Administracin General del Estado. (LAC)
LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado
LGO: Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno
LGP: Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria
LRJAP; Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
TREBEP: el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico

178
Emergencia econmica (a la luz del

caso argentino)
Economic emergency
Juan Santiago Ylarri
Universidad de Buenos Aires

juan@ylarri.com.ar
Resumen
En la Argentina se da el fenmeno de la emergencia econmica permanente. En el artculo se
estudia el concepto de la emergencia econmica y su relacin con el concepto de poder de
polica. Se analizan las caractersticas de la emergencia econmica en la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de Argentina y los requisitos para la validez de las normas de
emergencia. Finalmente, se estudian los diversos mecanismos normativos para hacer frente a
las crisis econmicas, y se hace referencia a las consecuencias de la emergencia econmica
para el Estado de Derecho.
Palabras clave
Emergencia econmica, estado de excepcin, poder de polica, decretos de necesidad y
urgencia, delegacin legislativa.
Abstract
In Argentina there is a permanent economic emergency. We will study the concept of
economic emergency and its relation to the concept of police power. We will analyze the
characteristics of the economic emergency in the case law of the Supreme Court of Argentina
and the conditions for the validity of the emergency regulations. Finally, we will study various
regulatory mechanisms to deal with economic crisis, and we will refer to the implications of
the economic emergency for the rule of law.
Keywords
Economic emergency, state of emergency, police power, decrees of need and urgency,
delegation of legislative powers.
SUMARIO. 1. La emergencia econmica como instituto de excepcin

2. La emergencia econmica y el reconocimiento del poder de polica
amplio. 3. Caractersticas de la emergencia econmica y los
requisitos para su validez, en la jurisprudencia de la Corte Suprema
argentina. 4. Mecanismos normativos de la emergencia econmica. 5.
Consecuencias de la emergencia econmica y la emergencia
econmica permanente.

179
JUAN SANTIAGO YLARRI
Emergencia econmica
1. La emergencia econmica como instituto de excepcin

La Constitucin argentina (CA) prev diversos institutos de excepcin para hacer
frente a situaciones excepcionales, fuera de los perodos normales que la
Constitucin est destinada a regular con carcter habitual y permanente. En efecto,
la Constitucin configura un determinado proyecto en relacin con una situacin
considerada normal y previsible, pero puede verse sbitamente confrontada con una
situacin distinta, no prevista, por lo que la Constitucin puede encontrarse en una
situacin de no poder asegurar su propia eficacia (Cruz Villaln, 1984: 18). La
necesidad y la emergencia deben resolverse agotando al mximo todos los recursos
que la Constitucin contempla, instrumentndolos incluso de modo peculiar para
encarar la situacin de necesidad, con modalidades que no seran aceptables en
pocas de normalidad, pero que s se constitucionalizan en perodos de
emergencia (Sages, 1990: 1036)1.
Si bien la gama de emergencias es muy variada2, Bidart Campos (1995: 301)
las agrupa en tres categoras: la guerra, equiparable al ataque exterior; los
desrdenes domsticos o la conmocin interna; y la crisis econmica. Entre los
institutos de excepcin, la Constitucin argentina, hasta la reforma de 1994, siempre
regul uno slo: el estado de sitio, aplicable a las emergencias de la guerra, y a la
conmocin interior, en su art. 233. Tambin puede incluirse dentro de estos institutos
a la intervencin federal prevista en el art. 64 (Dalla Va, 2002a: 40).
Luego de la reforma constitucional de 1994 se admitieron dos tipos ms de
institutos de excepcin: las que dan lugar a la delegacin legislativa y las que
autorizan el dictado de decretos de necesidad y urgencia (Gelli, 2008: 309; Dalla
Va, 2002b: 760), institutos dentro de las cuales puede incluirse a la emergencia
econmica. En este sentido, cabe precisar que a diferencia del estado de sitio y de
la intervencin federal, la emergencia econmica en un principio no tuvo recepcin
en la Constitucin formal, sino que formaba parte del derecho constitucional
consuetudinario, que fue elaborando una serie de normas, generalmente de origen
judicial, en torno a las condiciones y lmites del derecho de emergencia enunciado
1 Bidart Campos (1995: 299) define a las emergencias como situaciones anormales o casos crticos
que, previsibles o no, resultan extraordinarias o excepcionales. Afirma que aquel carcter excepcional
proviene sobre todo de que al fenmeno se lo considera patolgico dentro del orden previsto en la
Constitucin, por lo que siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o contra l la defensa de una
seguridad jurdica, y se hace valer la defensa del estado de necesidad.
Por su parte, la Corte Suprema argentina, en relacin al concepto de emergencia ha sostenido que
abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias modales de pocas y sitios. Se
trata de una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden econmico-social, con su carga de
perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de
necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa situacin, sus races profundas y
elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la
subsistencia misma de la organizacin jurdica y poltica, o el normal desenvolvimiento de sus
funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales
tutelados por la Constitucin (caso Peralta, 1990).
2 Linares Quintana (1953: 410) distingua diversos institutos de defensa del orden constitucional en
situaciones de emergencia, entre los que destacaba el estado de asamblea, la ley marcial, las
facultades extraordinarias o suma del poder pblico, el estado de prevencin y de alarma, el estado de
guerra interno, y la revolucin. Ms recientemente, se ha ocupado del tema Sacristn (2014).
3 En caso de conmocin interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta
Constitucin y de las autoridades creadas por ella, se declarar en estado de sitio la provincia o
territorio en donde exista la perturbacin del orden, quedando suspensas all las garantas
constitucionales. Pero durante esta suspensin no podr el presidente de la Repblica condenar por s
ni aplicar penas. Su poder se limitar en tal caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas
de un punto a otro de la Nacin, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino.
4 El Gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de
gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisicin de sus autoridades constituidas para
sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin de otra
provincia.

180
Emergencia econmica
en las leyes y decretos que lo declararon y aplicaron (Sages, 1990: 1036). De este
modo, en el art. 765 de la Constitucin se utiliza la locucin emergencia pblica
para admitir excepcionalmente la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso
establezca, y el art. 99, inc. 36 establece que el Poder Ejecutivo puede dictar
decretos por razones de necesidad y urgencia solamente cuando circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta
Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o de rgimen de los partidos polticos.
As las cosas, como bien pone de relieve Bianchi (1991a: 141), del mismo
modo en que el estado de sitio poltico, previsto en el art. 23 CA restringe
fuertemente los derechos de contenido personal, la emergencia econmica implica
un estado de sitio econmico, habida cuenta de que las normas que declaran la
emergencia econmica restringen fuertemente los derechos de contenido
econmico.
A su vez, de forma particular sobre el concepto de emergencia econmica,
se ha indicado que su definicin o su contextualizacin no es fcil, y se sita en el
marco de la gravedad, anormalidad y excepcionalidad (Bidart Campos, 2000: 358;
Dalla Va, 2006: 405) e implica, como principio, la sustitucin de un Derecho normal
por uno excepcional (Hutchinson, 2002: 339).
2. La emergencia econmica y el reconocimiento del poder de polica amplio

La emergencia en el terreno econmico y social ha estado ligada desde un principio
al concepto de poder de polica (police power), proveniente del derecho
norteamericano (Dalla Va, 2006: 437). Si bien la Constitucin argentina, al igual que
la Constitucin norteamericana, no contiene una disposicin especfica sobre poder
de polica, la existencia de una potestad policial fue afirmada desde los albores del
constitucionalismo tanto por la jurisprudencia como por la doctrina. Sin perjuicio de
ello, cabe aclarar que hay disposiciones constitucionales que confieren una base
normativa al poder de polica, como los artculos 147 y 288 CA que se refieren a la
restriccin de los derechos y garantas (Legarre, 2004: 234).
Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de

administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la
delegacin que el Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior no importar revisin de
las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin
legislativa.
6 El art. 99, inc. 3 en su parte pertinente indica: El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena
de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios
previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o de rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que
debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a
consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin
de las representaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de
diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn
las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso.
7 Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio ().
8 Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.

181
Emergencia econmica
De este modo, se ha definido al poder de polica como la facultad del Estado

de reglamentar o limitar el ejercicio de los derechos individuales para asegurar
determinadas finalidades con el consiguiente efecto de limitar los derechos
individuales para hacer efectivos esos objetivos concretos. Se distingue un concepto
restringido (narrow) de poder de polica, que comprende la seguridad, salubridad o
moralidad (casos Plaza de Toros, 1869, y Los Saladeristas, 1887), y un concepto
amplio (broad and plenary) de origen norteamericano, que agrega el bienestar
general (Bidart Campos, 2000: 344; Hernandez, 2004: 358). Dentro de este ltimo
se sita la polica de emergencia (caso Russo, 1959).
Sobre el poder de polica amplio, Marienhoff (2011, IV: 694) sostiene con
claridad que adoptar la tesis amplia de poder de polica slo significa que el poder
de polica abarcar o se aplicar con relacin a un extenso campo, pero en modo
alguno significa que, para lograr sus propsitos, la autoridad pblica Congreso o
Ejecutivo pueda prescindir de garantas y derechos esenciales acordados por la
Constitucin.
En relacin al reconocimiento del ejercicio del poder de polica amplio, la
Corte Suprema argentina ha seguido de cerca a la Suprema Corte estadounidense.
De este modo, en una primera etapa prim una concepcin liberal, favorecindose
la vigencia efectiva del derecho en desmedro de las facultades de regulacin del
legislador, en la que se destaca el precedente Hileret (1903). En la segunda etapa,
la interpretacin expuesta vari, declarndose que no resultaban incompatibles con
la Constitucin distintas regulaciones, ms o menos intensas, de los derechos
patrimoniales, en los que se destacan los precedentes Ercolano (1922), Avico
(1934), Callao (1960) y Peralta(1990) (Cianciardo 2004 y 2005; Bianchi, 1991b,
1999 y 2002a). Si bien con motivo de la profunda crisis econmica suscitada en
Argentina a finales del ao 2001 la Corte Suprema dict sentencias como Smith
(2002), San Luis (2003) y Tobar (2002) en los que poda ser visto como un
posible inicio de cambio jurisprudencial y una ruptura con la doctrina favorable a la
limitacin de las libertades econmicas iniciada en la dcada de los aos 20 (Sola,
2009a: 435), la Corte Suprema finalmente convalid las medidas tendientes a paliar
la crisis de finales del ao 2001 en el precedente Bustos (2004) y Massa (2006).
En este ltimo caso, la Corte Suprema declar la constitucionalidad de las normas
que haban dispuesto la pesificacin de depsitos bancarios expresados en
moneda extranjera, e indic que se trataba de dar una respuesta institucional ante
las decenas de miles de litigios que se haban planteado.
En el mismo sentido, en Estados Unidos el precedente ms paradigmtico
sobre la primera etapa fue el caso Lochner (1905). Con posterioridad, la depresin
de los aos 30 oblig a la adopcin de medidas de emergencia, por lo que la era del
no intervencionismo comenz a declinar rpidamente con las sentencias dictadas en
los casos Home Building and Loan Association v. Blaisdell (1934), Nebbia v. New
York (1934) y West Coast Hotel v. Parrish (1937) (Chemerinsky, 2002: 598; Tribe,
2000: 1352).
3. Caractersticas de la emergencia econmica y los requisitos para su validez,

en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina
A lo largo de su jurisprudencia la Corte Suprema ha ido delineando el concepto de la
emergencia econmica, sus caractersticas y los requisitos para su validez. As, el
mximo tribunal sobre la emergencia econmica ha destacado que se refiere a un
rgimen jurdico cuya esfera de licitud ha sido caracterizado a travs de precedentes
que se remontan al caso Ercolano (1922) conservando vigencia plena y actual
(caso Nordensthol, 1985).
182
Emergencia econmica
De este modo, el poder de polica de emergencia no nace fuera de la

Constitucin Nacional sino dentro de ella (caso Rinaldi, 2007), por lo que en
determinados casos es posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms
enrgica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad (caso Vicente
Martini, 1944), ya que acontecimientos extraordinarios justifican remedios
extraordinarios (caso Pern, 1957).
La doctrina de la emergencia econmica ha sido expuesta con claridad por la
Corte Suprema en el precedente Risola de Ocampo (2000):
cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas
tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las
garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites
razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No
se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control
de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que
conceptualice tiles para llevar un alivio a la comunidad. De ello se desprende que
si, por razones de necesidad, sanciona una norma que no priva a los particulares de
los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad,
sino que slo limita temporalmente la percepcin de aqullos o restringe el uso de
sta, no hay violacin del art. 17 de la Constitucin, sino una limitacin impuesta por
la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis. En el sistema
constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn subordinados a
las leyes que reglamentan su ejercicio.
Las diversas pautas que aseguran la validez del ejercicio del poder de
emergencia fueron expuestas de modo sistemtico por la Corte Suprema en 1934,
en el precedente Avico (1934). Si bien estos requisitos estn pensados para un
caso concreto, no puede dudarse que son tiles como pauta orientadora para otros
pronunciamientos (Bianchi, 1991a: 141). Ellas son: 1) la existencia de una
emergencia que obligue al ejercicio de poderes de excepcin a fin de proteger los
intereses vitales de la sociedad; 2) que la ley est dirigida a satisfacer un inters
legtimo y no para ventaja de un grupo de individuos; 3) que el remedio empleado
sea proporcionado y justificado por la emergencia; 4) que el plazo otorgado por la
ley sea razonable y no perjudique a ninguna de las partes; y 5) que la ley sea de
vigencia temporal, circunscripta a la emergencia que la origin.
En el mismo sentido, en relacin a las normas de emergencia econmica,
ms recientemente el mximo tribunal puso de relieve que si bien la emergencia
puede autorizar ciertas restricciones de derechos individuales, ello nunca justifica la
desnaturalizacin o supresin de su sustancia; ni la autoridad estatal puede
vlidamente trasponer el lmite que seala el artculo 28 de la Constitucin, es
decir, la razonabilidad de la medida (caso Unin de Usuarios y Consumidores,
2014)9.
Sin perjuicio de lo expuesto, la doctrina ha advertido que el control de
razonabilidad de las normas de emergencia econmica efectuado por la Corte
Suprema ha sido dbil (Gelli, 2008: 88) y poco profundo (Bianchi, 2002b: 309;
Cayuso, 2005: 1319).
Sobre el principio de razonabilidad ver la obra clsica trabajo de Linares (2002). A su vez, en relacin
al control de razonabilidad de la emergencia econmica y el anlisis costo beneficio ver Sola (2006:
751), Sacristn (2005: 132) e Ylarri (2013a). Asimismo, sobre la aplicacin del principio de
proporcionalidad en la emergencia econmica, ver Ylarri (2015a).

183
Emergencia econmica
4. Mecanismos normativos de la emergencia econmica

Se han utilizado diversos mecanismos normativos en la reglamentacin o limitacin
en el ejercicio del poder de polica de emergencia. Estos modelos instrumentales
(Gelli, 2002: 33) son: las leyes, la delegacin legislativa y los decretos de necesidad
y urgencia.
En un primer momento, la Corte Suprema acept la regulacin ms estricta
de los derechos personales, especialmente los derechos de propiedad y de
contratar, y fue el Congreso mediante el dictado de leyes quien ejerci esa
reglamentacin en ejercicio del poder de polica. El Congreso dict estas normas
con sustento en el actual art. 75, inc. 1810, la llamada clusula del progreso y el art.
14, que indica que los derechos se ejercen de conformidad a las leyes que
reglamentan su ejercicio. En relacin a la interpretacin del primero de los preceptos
mencionados, se ha dicho que la Corte Suprema pas de admitir una cada vez
mayor intervencin del Estado en materia econmica y social, fundada en la
necesidad de procurar el bienestar general y el progreso, a convalidar los remedios
que ideaba el Poder Legislativo para resolver las crisis sectoriales o generales que
se presentaban (Gelli, 2002: 35).
As, en distintos fallos la Corte Suprema declar la constitucionalidad de las
diferentes regulaciones legales sancionadas en ejercicio de la polica de
emergencia, como por ejemplo, la regulacin del precio de los de las locaciones
urbanas (caso Ercolano, 1922), el otorgamiento de moratorias hipotecarias y la
reduccin de las tasas de inters (caso Avico, 1934), la suspensin de los juicios de
desalojo (casos Nadur y Russo, 1959); la fijacin de precios mximos a productos y
mercaderas de primera necesidad (caso Vicente Martini, 1944), la obligacin de
contratar personas en atencin al desempleo de un cierto sector (caso Cine Callao,
1960) y la consolidacin de las deudas del Estado Nacional (Hagelin, 1993), entre
muchos otros.
En segundo lugar, otro de los instrumentos normativos para hacer frente a
una emergencia econmica es la delegacin legislativa11. Si bien la delegacin
legislativa tuvo recepcin constitucional en la reforma constitucional de 1994 que
incorpor el art. 76 antes mencionado, a lo largo de su jurisprudencia la Corte
Suprema fue delimitando su utilizacin. As, con sustento en el actual art. 99, inc. 212
CA el Poder Ejecutivo dictaba reglamentos de ejecucin o decretos reglamentarios
de leyes, que eran utilizados siempre que lo requiriera la aplicacin de las leyes. De
este modo la Corte Suprema en el precedente Praticco (1960) admiti la
constitucionalidad de un decreto por el cual se haba establecido un aumento
mnimo en los salarios en atencin a la situacin de emergencia, en tanto la poltica
legislativa haba sido claramente establecida.
Sin embargo, en relacin a la delegacin legislativa cabe destacar de forma
particular la sancin de la ley 25.561 que, para hacer frente a la crisis de finales del
10 El art. 75, inc. 18 CA determina que corresponde al Congreso: Proveer lo conducente a la
prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin,
dictando planes de instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la
construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de propiedad nacional, la
introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la importacin de capitales extranjeros y la
exploracin de los ros interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de
privilegios y recompensas de estmulo.
11 En relacin a la delegacin legislativa, ver los trabajos de Bianchi (1990) y de Santiago y Thury
Cornejo (2003).
12 El art. 99, inc. 2 CA indica que el Presidente de la Nacin Expide las instrucciones y reglamentos
que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias.

184
Emergencia econmica
ao 2001, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 CA, declar la emergencia

pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria,
delegando al Poder Ejecutivo nacional numerosas facultades, por el trmino de dos
aos. Sin embargo, cabe destacar que la mencionada norma ha sido prorrogada en
nueve ocasiones, y estar vigente hasta finales del ao 2017, por lo que su vigencia
superar los tres lustros, pudiendo hablarse entonces de una emergencia sin fin
(Ylarri, 2013b). Sobre la ley citada, la doctrina ha puesto de relieve que aquellas
facultades delegadas se aproximan peligrosamente a la prohibicin del art. 2913 que
determina que el Congreso no puede conceder al Poder Ejecutivo la suma del poder
pblico (Bianchi, 2002: 23).
En tercer lugar, cabe destacar que otro de los mecanismos utilizados para
hacer frente a la emergencia econmica son los decretos de necesidad y urgencia.
Este instituto no estuvo previsto en la Constitucin hasta la reforma constitucional de
1994, que incorpor el art. 99, inc. 3 CA y tuvo la finalidad de regularlos a fin de
limitar su utilizacin. El Poder Ejecutivo hizo uso de esta herramienta con carcter
previo a 1994, creando en el ao 1985 el signo monetario Austral a fin de hacer
frente a la crisis econmica entonces imperante en el pas, o por ejemplo en el ao
1990 se dispuso limitar la devolucin de los depsitos a plazo fijo, abonndose el
excedente con bonos externos. Ambos decretos fueron convalidados por la Corte
Suprema (casos Porcelli, 1989; y Peralta, 1990, respectivamente). En el ltimo de
los precedentes citados, el mximo tribunal admiti la constitucionalidad de la norma
en atencin a la situacin de grave riesgo social y al descalabro econmico
generalizado.
Con posterioridad a la reforma, el mximo tribunal se refiri en numerosos
precedentes en relacin a los decretos de necesidad y urgencia, admitiendo su
competencia para evaluar la existencia de un estado de necesidad que habilite
dictar los decretos en cuestin (casos Verocchi, 1999; Cooperativa del Trabajo Fast
Limitada, 2003; Consumidores Argentinos, 2010; Asociacin Argentina de
Compaas de Seguros, 2015). En algunos casos declar la inconstitucionalidad de
los mismos por tratarse de una crisis sectorial y no del conjunto de la sociedad (caso
Risola de Ocampo, 2000), o en atencin a que incursionaban en materia tributaria,
cuestin vedada por el principio de legalidad (casos Video Club Dreams, 1995, y
Spak de Kupchik, 1998). A su vez, en otros casos, admiti la reduccin del salario
de empleados pblicos (caso Guida, 2000).
5. Consecuencias de la emergencia econmica y la emergencia econmica

permanente
La emergencia econmica, al igual que otros institutos de excepcin, se caracteriza
por dos cuestiones fundamentales: por un lado se acrecientan ciertas competencias
del poder, reforzando algn rgano del poder. Por el otro, originan una restriccin a
las libertades, derechos y garantas individuales (Bidart Campos, 1995: 301;
Hernandez, 2004: 322; Ekmekdjian, 2008: 279; Barcesat, 2003: 1078; Len Zaa,
2014: 133; Gross y Ni Aolan, 2006: 58).
As, en la Argentina, las crisis econmicas y sociales han generado mayores
demandas al Estado, y es el Poder Ejecutivo quien ha adquirido un rol
preponderante en la adopcin de las medidas tendientes a hacer frente a la
13
El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los

gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable,
y sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames
traidores a la patria.

185
Emergencia econmica
emergencia econmica (Ylarri, 2015b). Se advierte que las limitaciones a las

libertades econmicas, fundamentalmente al derecho de propiedad y la libertad de
contratar, se efectuaron en un primer momento mediante el dictado de leyes. Luego,
las limitaciones se realizaron principalmente a travs del dictado de decretos de
necesidad y urgencia, y de la delegacin legislativa. En esta lnea, se ha destacado
que la emergencia econmica altera los roles institucionales: Est hecha para el
Ejecutivo, porque es el nico que llega a tiempo. El Legislativo la refrenda. El
Judicial, alguna vez, la corrige en sus efectos (Fras, 1992).
Finalmente, cabe destacar que la doctrina, tanto constitucionalistas (Bianchi,
1991a: 171; Badeni, 2007: 1039; Dalla Va, 2002: 757; 2007, 48; Gelli, 2007: 1120;
Vanossi, 2003: 950; Perez Hualde, 2006: 872) como administrativistas (Gordillo,
2002: 1050; Coviello, 2009: 1086) y otros autores (Lorenzetti, 1993: 811; Guibourg,
2003: 1061), coinciden en que en la Argentina se genera el problema de la
emergencia permanente, y de la necesidad de ponerle fin, ya que produce efectos
devastadores (Lorenzetti, 2003: 1207). En este sentido, se ha destacado que la
emergencia es una realidad cotidiana, y que el derecho excepcional se ha
convertido en normal (Hutchinson, 2002: 343), y que si bien la situacin de
emergencia tiene connotaciones de transitoriedad, es notorio que la emergencia ha
durado ya ms de 90 aos, con breves interrupciones. De esta forma, se dice que
del concepto de emergencia se ha usado y abusado en nuestro pas (Ekmekdjian,
2008: 279). En este sentido, como bien pone de relieve Sola (2009: 1223) si bien la
nocin de emergencia econmica tuvo su origen en la jurisprudencia asociada con
el New Deal en Estados Unidos, la principal diferencia es que aqulla tuvo una
limitacin temporal. En cambio, en nuestro pas, aparece el oxmoron de la
emergencia permanente.
En funcin de todo lo expuesto, puede concluirse que si bien la Constitucin
argentina es una Constitucin rgida en la terminologa de Bryce (2015), en virtud de
la emergencia econmica endmica en que se encuentra sumida la Argentina, se
ha llegado a tener un sistema de Constitucin flexibilizada, modificable a voluntad
del Congreso y del Poder Ejecutivo (Bianchi, 2002: 23). En este sentido, se ha
indicado que la doctrina de la emergencia econmica se ha reiterado
sistemticamente a fin de justificar el sometimiento de la Constitucin a los
sucesivos poderes polticos (Cayuso, 2005: 1319). As las cosas, se advierte que la
Corte Suprema a lo largo de las dcadas ha tolerado las medidas adoptadas por los
poderes pblicos con sustento en una emergencia econmica, admitiendo en ciertos
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SCEU (1937), West Coast Hotel v. Parrish. 300 US 379.

190
Lobbying
Lobbying
Joan Navarro
Llorente & Cuenca

jnavarro@llorenteycuenca.com
Carmen Andrs
Llorente & Cuenca

candres@llorenteycuenca.com
Resumen
La definicin del concepto del lobbying est desarrollndose en paralelo a la exigencia
ciudadana de un aumento de la participacin y de la transparencia en la toma de decisiones
pblicas. En esta voz se realiza un acercamiento a la actividad del lobbying considerando la
acepcin utilizada principalmente por la Unin Europea y en las escasas legislaciones de los
ltimos aos. A pesar de la falta de regulacin especfica, el lobbying cuenta con una cobertura
legal en las democracias representativas como una forma de participacin y de defensa de los
intereses de los grupos sociales. Sin embargo, este servicio conlleva tambin riesgos que
pueden evitarse incrementado de forma notable la transparencia.
El lobbying es influir desde una simetra en el acceso y desde la transparencia, basado en la
capacidad para trasladar los mensajes correctos y convencer. Al contar con la opinin de las
partes implicadas, las decisiones pblicas mejoran as su calidad, pero tambin su legitimidad.
En Espaa est extendindose la elaboracin de regulaciones sobre lobbying y es previsible
que en esta nueva legislatura, con nuevos partidos y con necesidad de negociacin y acuerdos,
se cree definitivamente un marco normativo para este cauce de participacin.
Palabras clave
Lobbying, influencia, transparencia, participacin, polticas pblicas, democracia.
Abstract
The definition of lobbying is being developed in parallel with the public demand for increased
participation and transparency in public decision-making. In this definition it is made an
approach to lobbying activity considering the meaning mainly used by the European Union
and the few laws adopted in recent years. Despite the lack of specific regulation, lobbying
has a legal cover in representative democracies as a form of participation and defense of
social groups interests. However, lobbying also carries risks that can be avoided significantly
increasing transparency.
Lobbying is to influence from a symmetry in access to and from the transparency, based on
the ability to convey the right messages and convince. Having the opinion of stakeholders
involved, quality of public decisions improve, but also its legitimacy. In Spain the development
of regulations on lobbying is spreading and it is expected that during this new legislature, with
new political parties in need of negotiation and agreements, a regulatory framework for this
mean of participation will be definitely created.
Keywords
Lobbying, influence, transparency, participation, public policies, democracy.
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JOAN NAVARRO Y CARMEN ANDRS
Lobbying
SUMARIO. 1. Aproximacin a la definicin del lobbying. 2. Lmites del

lobbying. 3. Regulacin del lobbying. 4. Quin participa en la actividad
del lobbying. 5. Lobbying en Espaa.
1. Aproximacin a la definicin del lobbying
La mayor parte de las definiciones que se remontan al origen de la palabra lobby

remiten al Presidente Ulysses Grant (1869-1877) quien, segn se relata, sola recibir
a determinadas personas en el lobby del Hotel Willard, a dos manzanas de la Casa
Blanca, donde se le encontraba con mejor disposicin. Sin embargo, ya en 1640 el
Oxford English Diccionary recoge la palabra lobbies como los pasillos de la Casa
de los Comunes donde los ciudadanos podan hablar con sus representantes. Esta
ltima definicin es ms cercana a lo que implica la esencia del lobbying en la
actualidad, esto es, la participacin de la sociedad en las cuestiones pblicas.
A pesar de existir una dificultad objetiva para investigar este concepto por su
falta de regulacin, no es extrao que los mayores avances en el desarrollo de la
definicin y profesionalizacin del lobbying se estn produciendo en un momento
como el actual, en que la sociedad clama por una mejora de la democracia, por una
mayor participacin de la ciudadana en las polticas pblicas y por una mejora de la
transparencia de las decisiones.
La mayor parte de los trabajos sobre lobbying recogen dos corrientes: una
concepcin neocorporativista, en la que, segn Schmitter (1974), las unidades
constitutivas estn organizadas en un nmero limitado de categoras, ordenadas
jerrquicamente y diferenciadas funcionalmente, reconocidas y autorizadas por el
Estado, que les concede el monopolio de la representacin en sus respectivas
categoras, y una concepcin pluralista, para la que los grupos de inters son
agentes racionales que ejercen la influencia para apropiarse de una proporcin
mayor de renta privadas, a travs de la regulacin del mercado, o de rentas
pblicas, como subvenciones o subsidios.
En este sentido, segn indica Transparencia Internacional (2015), la
ciudadana suele asociar el lobbying con la representacin de intereses
empresariales. Tradicionalmente, las empresas han canalizado su influencia a
travs de asociaciones que hacan lobbying en su nombre. En pases que tienen
una tradicin corporatista, como es el caso de la mayora de la Europa continental,
la participacin de tales asociaciones, junto con otros grupos de inters, en cierto
modo se ha institucionalizado histricamente dentro de los procesos de toma de
decisiones.
Para realizar un acercamiento al concepto del lobbying, se puede partir de la
definicin utilizada por la Unin Europea (UE). En el Libro Verde sobre una Iniciativa
Europea en favor de la Transparencia de 2006, se define como aquellas actividades
realizadas con el objeto de influir en la formulacin de las polticas pblicas y en los
procesos de toma de decisiones de las instituciones europeas.
En el mbito espaol, la nica regulacin especfica para el lobbying es la de
la Generalitat de Catalua, que lo define como actividades directas o indirectas de
participacin activa en la elaboracin y aplicacin de las polticas pblicas de la
Administracin de la Generalitat y de su sector pblico con la finalidad de influir en la
192
Lobbying
orientacin de estas polticas, en defensa de un inters propio, de terceros o

general.
Por su parte, la OCDE (2012) seala que no hay una nica definicin legal
de lobbying usada en todos los pases, ya que aunque la globalizacin ha
establecido similares mtodos de lobbying, las prcticas estn profundamente
integradas en el marco democrtico y constitucional de un pas.
Sin embargo, en cualquier definicin que se considere, el concepto en comn
de todas ellas es el ejercicio de la influencia, entendiendo por influir promover,
defender, oponerse o retrasar una decisin a travs de diferentes medios, incluida la
aportacin o utilizacin de informaciones, estadsticas o anlisis. Pero sobre todo,
influir es la capacidad para trasladar los mensajes, argumentos y evidencias
correctos y convencer con ellos.
Otro elemento en comn fundamental en el lobbying profesionalizado es que
se debe producir en democracias representativas. Si entendemos por lobbying la
representacin legtima de intereses, es necesario que exista un gobierno
representativo y un Parlamento sobre el que ejercerlo.
La democracia representativa no es solo aquella que emana de la
participacin poltica mediante las elecciones o los partidos polticos. Precisamente
el origen de los sistemas parlamentarios y de los gobiernos representativos es el de
establecer mecanismos para incluir las demandas ciudadanas en la elaboracin de
las polticas pblicas de una forma creciente, entre las que se encuentra,
efectivamente, el lobbying.
En la propia Constitucin espaola encontramos numerosas referencias a la
participacin de la sociedad a travs de los partidos polticos, los sindicatos, las
organizaciones empresariales o las asociaciones de consumidores. Del mismo
modo aparece tambin recogido en la Constitucin, en su artculo 9.2, la obligacin
de los poderes pblicos de promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y
para facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social. Por ltimo, en su artculo 105.a, deja a la ley que regule la
audiencia de los ciudadanos, directamente o a travs de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la Ley en el procedimiento de elaboracin de las
disposiciones administrativas que les afecten.
La existencia de la prctica del lobbying es por tanto consustancial a la
democracia parlamentaria, tal y como lo son los propios partidos. Como afirma J.
Ponce (2015) el objetivo ltimo debe ser garantizar la calidad normativa, en garanta
no slo de eficiencia y economa de la actividad pblica sino tambin de la
legitimidad, la competitividad y los derechos e intereses privados.
Transparencia Internaciona (2015) seala en sus estudios que esta actividad
forma parte integral de una democracia sana y est ntimamente vinculado con
valores universales como la libertad de expresin o el derecho de peticin ante el
Gobierno. De hecho, permite a los grupos de inters presentar sus puntos de vista
sobre las decisiones que pueden afectarle y puede mejorar tambin la calidad de la
toma de decisiones.
El Parlamento Europeo en 2008, mediante su Resolucin sobre el desarrollo
del marco para las actividades de los grupos de inters en las instituciones
europeas, seal que los grupos de inters desempean un papel esencial en el
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Lobbying
dilogo abierto y pluralista en que se basa un sistema democrtico y constituyen una

importante fuente de informacin para los diputados en el marco del ejercicio de su
mandato.
El desempeo del lobbying conlleva numerosos beneficios y una mejora del
futuro de la democracia. Conseguir una legislacin clara y bien enmarcada, evitar
vacos legales o malas interpretaciones, detectar problemas desde el mbito de
accin, generar nuevas ideas y soluciones a problemas emergentes, son ejemplos
de ello. El tiempo y los medios son limitados y los responsables polticos agradecen
contar con opiniones e informacin de los rganos del exterior para evitar un dao o
error.
As pues, existen numerosas ventajas para los representantes pblicos que
cuentan as con opiniones expertas de los agentes econmicos y sociales. Pero no
solamente mejora la calidad de las polticas pblicas, sino que aumenta la
legitimacin de estas mismas polticas.
Anthony Blair (1999), afirma que en una sociedad madura, sus
representantes tomarn mejores decisiones si tienen en cuenta la opinin popular y
favorecen el debate pblico sobre los grandes temas que afectan a la vida de las
personas.
Como se observa, existe un acuerdo amplio sobre esta forma de
participacin poltica, aunque an tiene connotaciones negativas en algunas
sociedades. Sin embargo, tal como seala Transparencia Internacional (2015), el
problema no es el lobbying, si no la opacidad, la falta de tica y el acceso desigual a
los responsables pblicos.
Sobre ello, Robert Dahl, en 1998 ya alertaba sobre la exigencia de tratar y
divulgar de forma equitativa los intereses de la totalidad de las personas
involucradas en las decisiones colectivas que se adopten. Cada grupo representa
intereses o visiones parciales de la realidad y es necesario que exista una visin
amplia y en la medida de lo posible integrada.
Del mismo modo que es innegable lo positivo de la participacin, no puede
olvidarse que en caso de que la informacin aportada provenga de un solo mbito,
como industrias monopolsticas, o se provea bajo una apariencia de objetividad
(Maras, 2012), puede ser perjudicial.
Por eso, tal como indica M. Villoria (2014), es necesario evitar las relaciones
privilegiadas y el acceso a los poderes pblicos de forma opaca e inequitativa. Y
esta proteccin de la participacin pblica solo puede realizarse por medio de una
necesaria regulacin.
2. Lmites del lobbying
Para definir correctamente qu es el lobbying, es necesario detenerse en determinar

qu no comprende la actividad. Si bien no existe un reconocimiento claro y explcito
en el ordenamiento jurdico sobre el lobbying, la ley espaola indica ntidamente sus
lmites.
En primer lugar, no debe confundirse el lobbying con el trfico de influencias.
Segn el Art. 429 del Cdigo Penal, este delito implica que un particular influya en
un funcionario pblico o autoridad prevalindose de cualquier situacin derivada de
su relacin personal con ste o con otro funcionario pblico o autoridad para

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Lobbying
conseguir una resolucin que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio

econmico para s o para un tercero.
Adems de este artculo, la sentencia del Tribunal Supremo de 20041,
establece que la utilizacin conjunta de los trminos influir y prevalimiento, nos
indica que no basta la mera sugerencia sino que sta ha de ser realizada por quien
ostenta una determinada situacin de ascendencia y que el influjo tenga entidad
suficiente para asegurar su eficiencia por la situacin prevalente que ocupa quien
influye.
Existe por lo tanto una delimitacin legal de lo que implica la actividad del
lobbying que se suma a la cobertura legal de la que dispone como mecanismo de
mediacin entre los intereses individuales y la formacin de las polticas pblicas.
No obstante, ms all de los lmites legales, no deben obviarse los peligros que
entraa la actividad del lobbying al poderse caer en prcticas de influencia indebida.
Tal como recuerda J. Ponce Sol (2015), la negociacin de las normas
conlleva posibilidades de mejor servicio al inters general pero conlleva tambin
riesgos, como la captura del regulador o la discriminacin. La falta de exactitud de la
informacin o de claridad en la identificacin de intereses son tambin riesgos que
pueden evitarse con la aplicacin de cdigos ticos y, sobre todo, con un incremento
notable de la transparencia.
En Europa, esta actividad se lleva a cabo en muchas ocasiones fuera de los
cauces formales y por tanto a espaldas del conocimiento de la opinin pblica.
Transparencia Internacional (2015) advierte de las prcticas todava comunes de un
lobbying informal que implica unas relaciones privilegiadas y por tanto un acceso
asimtrico a los decisores.
Hay adems un desequilibrio relacionado con los recursos disponibles.
Segn los informes de la UE, se ha producido un incremento del gasto de los
grandes sectores en actividades de lobbying, aunque los datos que aporta son
todava limitados.
A pesar de las diferencias que podra haber con respecto a algunas
organizaciones, un sistema que facilite la igualdad de acceso y la transparencia
favorece que cualquier grupo de inters, basndose en evidencias y en un relato
convincente pueda alcanzar xitos en sus campaas, con un impacto social positivo.
Adems, ya no solamente tiene efectividad el acceso, sino que
progresivamente las tcnicas de lobbying indirecto tienen mayor relevancia y
sofisticacin. Edward T. Walker y Christopher M. Rea (2014) recogen ejemplos
como la movilizacin del pblico, las campaas de relaciones pblicas, la
financiacin de think tanks y la utilizacin de campaas de base.
Pero si se habla de los lmites, no puede olvidarse de una de las cuestiones ms
conocidas pblicamente en relacin al lobbying: las llamadas puertas giratorias entre
el mundo del lobby y el mbito poltico. Es indudable que el intercambio de
experiencias entre ambos sectores puede ser beneficioso y muy positivo. Sin
embargo, en caso de no estar regulado correctamente, esta situacin puede generar
confluencias de inters previos o posteriores, pudiendo haber un uso incorrecto de
los cargos.
Tribunal Supremo (Sala 2, de lo Penal) Sentencia nm. 480/2004 de 7 de abril.

195
Lobbying
3. Regulacin del lobbying

Los grupos de inters han ido profesionalizando sus actividades. Actualmente
existen ms de 12.000 lobistas registrados en Estados Unidos y casi 6.000 grupos
de inters inscritos en el registro de transparencia de la Unin Europea.
Estas cifras aconsejan una regulacin y unas normas que clarifiquen y
ordenen su funcionamiento para que esta actividad ofrezca todas sus
consecuencias positivas y con ello la democracia de un pas sea ms avanzada.
Esta regulacin debe mejorar las vas de participacin y el acceso a los poderes
pblicos y dificultar las malas prcticas y la corrupcin que desemboca de la
opacidad y la asimetra.
Estados Unidos ha sido el pas que ms esfuerzos ha realizado para regular
el lobbying. Las primeras normas datan de 1946, con la Federal Regulation of
Lobbying Act, que propona como objetivo la inscripcin de los lobistas que
intentaban influenciar al Congreso. Sin embargo, las normas elaboradas no dieron
un buen resultado hasta la aprobacin por el Congreso de la Lobbying Disclosoure
Act (LDA) en 1995.
Esta ley regula todos los detalles del lobbying, con amplias definiciones de la
propia actividad y de los sujetos a la norma, enfocada en los lobistas sean internos
en compaas o sean externos. Especifica los requisitos necesarios para la
inscripcin en el registro de lobistas, el umbral mnimo de ingresos y la exigencia de
una presentacin semestral de informes sobre las actividades financieras
relacionados con la actividad. Por otra parte, tambin se regula la relacin de los
lobistas con funcionarios pblicos, as como los periodos de incompatibilidad entre la
actividad privada y la pblica.
Sera una de las regulaciones ms estrictas en un pas en que, como indica
la profesora Ainhoa Uribe (2016), la palabra lobby est asociada a una concepcin
de presin a toda costa y donde todo vale. El modelo europeo de lobby por el
contrario, est basado en la interaccin con decisores pblicos sobre la base de la
confianza mutua y mtodos de dilogo que desarrolla puentes de consenso entre
inters pblico y privado.
La mayora de pases europeos, sin embargo, no cuentan con una regulacin
integral del lobbying, ni con un sistema para registrar los contactos entre los lobistas
y los decisores pblicos. A pesar de que son muchos los pases que cuentan con
alguna regulacin que limita el rea de accin del lobbying, segn el informe de
Transparencia Internacional de 2015, solamente siete pases cuentan con leyes o
normas especficamente diseadas para regular estas actividades. Se detectan
adems problemas en relacin a la aplicacin y la escasez de ejecucin de algunas
de las normas existentes.
Por lo que respecta a Bruselas, las tres instituciones principales de la Unin
Europea, la Comisin, el Parlamento y el Consejo de Europa son los rganos ms
relacionados con el lobbying por detrs de la capital estadounidense. Desde 2011
est en vigor el Registro Europeo de Transparencia, un registro voluntario de los
lobistas que ejercen su actividad ante la Comisin Europea y el Parlamento Europeo
y a los que se exige el cumplimiento de un cdigo de conducta.
La base legal de este registro es el Acuerdo Interinstitucional relativo al
Registro que en 2014 sufri ciertas modificaciones con entrada en vigor el 1 de
enero de 2015. Esta reforma incluy la ampliacin y definicin de quienes deberan

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Lobbying
registrarse, un incremento de la informacin requerida y una mayor precisin sobre

los contenidos de los informes peridicos.
El mbito de aplicacin del Registro cubre todas las actividades que se lleven
a cabo con objeto de influir directa o indirectamente en la elaboracin o aplicacin
de polticas y en los procesos de toma de decisiones de las instituciones de la
Unin, independientemente del lugar en que se lleven a cabo o del canal o medio de
comunicacin utilizado.
El propio Acuerdo invita al Consejo y otros organismos a unirse. El 15 de julio
de 2014, el presidente de la Comisin, Jean-Claude Juncker, present sus
orientaciones polticas al Parlamento Europeo e insisti en una mayor transparencia
en lo relativo al contacto con grupos de presin y partes interesadas, diciendo:
Deseo que los ciudadanos europeos sepan quin ha venido a ver a quin y quin
se ha entrevistado con quin, y me gustara que las dems instituciones nos
siguieran en este planteamiento.
Muchos de los pases que han optado por una regulacin se decantan, como
herramienta ms popular, por la elaboracin de un registro que condiciona el acceso
a los decisores pblicos. Estos registros son prcticos para seguir las influencias
ejercidas en las tomas de decisiones pblicas. Sin embargo, para que sean
realmente tiles es necesario que abarquen una definicin integral de quienes
deben inscribirse, sin descuidar lagunas bajo las que se amparen determinados
grupos, que sean obligatorios y que cuenten con mecanismos de supervisin
eficientes. Su utilidad depender adems del alcance y la calidad de la informacin
que deba detallarse.
Con estos registros, los polticos y los funcionarios pueden conocer
previamente quienes solicitan un encuentro o acercamiento a ellos y, por otro lado,
los ciudadanos y los grupos de inters pueden conocer quin aporta ideas y quien
trata de convencer con qu argumentos. Desde algunas asociaciones como
Transparencia Internacional (2015), van ms all y reclaman un cambio de
tendencia que relegue el modelo del registro. Su opcin es la de una huella
legislativa que detalle la fecha y el tema del contacto de un actor con poder de
decisin con una parte interesada, junto con cualquier material de apoyo
proporcionado por los lobistas en el transcurso de la elaboracin de una legislacin.
De esta forma, se gira el foco desde el lobista hacia los gobiernos, para que
incrementen sus esfuerzos en la transparencia de las instituciones pblicas. La
responsabilidad principal de la transparencia recae as sobre los representantes
pblicos, que son quienes deben verdaderamente rendir cuentas a los ciudadanos.
En otro sentido, existe un esfuerzo por parte de los propios lobistas y grupos de
inters para realizar una autorregulacin instrumental, como es el caso de Foro por
la Transparencia en Espaa. En muchos pases, los cdigos de conducta han sido
elaborados por asociaciones profesionales de lobistas o relaciones pblicas que se
aplican a los miembros de la asociacin, con el objetivo de mejorar la reputacin del
lobbying como profesin.
4. Quin participa en la actividad del lobbying
Para comprender mejor la actividad del lobbying, debe distinguirse correctamente

quienes participan en esta actividad. Grupo de influencia, grupo de inters, lobbies,
lobistas y consultores de asuntos pblicos desempean funciones diferentes en este
mbito.

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Lobbying
Empezando de lo general a lo especfico, un grupo de influencia es, segn

Jordi Xifr (2011), una estructura social que representa y defiende los intereses de
una porcin especfica de la sociedad, diferente de los partidos polticos, que influye
en el espacio pblico. Esta definicin implica un concepto amplio referido a la
relacin entre el Estado y la sociedad.
Sin embargo, un grupo de inters es un concepto ms limitado referido a los
grupos empresariales, organizaciones sociales o empresas que representan y
defienden intereses econmicos y sociales para influir ante las administraciones
pblicas. El profesor Rafael Rubio (2002) advierte que no deben confundirse estas
organizaciones con movimientos sociales, informales, espordicos y muchas veces
desorganizados.
Por su parte, los denominados lobbies son entidades que desarrollan labores
de influencia de forma profesional. Son por tanto grupos de empresas que ejercen
actividades de representacin y defensa de intereses, organizaciones comerciales
que representan a sociedades que persiguen un fin lucrativo, asociaciones
profesionales y sindicatos que representan los intereses de trabajadores o de
profesiones. Estos ltimos, en Espaa, como en otros pases, cuentan con una
consideracin constitucional especial que les incluye en el dilogo social, donde
actan como instituciones, no como lobbies.
En la Unin Europea se excluye del registro y, en consecuencia, de la
definicin de lobby a los servicios gubernamentales de los Estados miembros, a los
partidos polticos y a las iglesias y las comunidades religiosas. Sin embargo, s son
lobbies los rganos y asociaciones creados para representar a estas iglesias en sus
relaciones con las instituciones de la UE, llevando a cabo una actividad que
persigue influir en las polticas pblicas.
Como se desprende de estas observaciones, para las instituciones europeas
no se trata de la forma jurdica u organizativa, si no de la finalidad que se persiga y
la propia actividad que se desarrolle ante los decisores, ya sea por parte de la
organizacin o una persona en nombre de un tercero. Esta es una diferencia
relevante con respecto a la regulacin de EEUU, que define un lobby como la
organizacin cuyos ingresos provenientes de la influencia en las polticas pblicas
superan el 20%, independientemente de la actividad.
Una figura diferenciada es el lobista, es decir, aquel profesional que
representa al grupo de inters ante las instituciones pblicas con la misin de influir
en la formulacin de las polticas pblicas y en los procesos de toma de decisiones.
Un lobista puede por tanto pertenecer a un sindicato, una ONG o a una organizacin
empresarial, los llamados lobbyist in house, ms propios de los pases europeos.
Pero tambin puede pertenecer a una agencia de lobby dedicada de forma
profesional a la influencia en las polticas pblicas en nombre de sus clientes. Estos
lobistas externos son ms comunes en EEUU.
Un lobista debe conocer y manejar diversas disciplinas para llevar a cabo su
actividad de forma correcta y completa. Entre estas disciplinas se encuentran el
derecho para enfocar el inters privado hacia el inters general, la poltica, para
comprender el proceso poltico y parlamentario, la economa, para comprender los
modelos de negocio y los procesos de generacin de valor, la diplomacia, para
conseguir una buena capacidad relacional, la comunicacin, para ser capaz de
elaborar discursos sugerentes y convincentes, y por ltimo, el anlisis, para
conseguir una buena capacidad de anticipacin. Esta multidisciplinariedad del

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Lobbying
lobista le provee de una habilidad para trasladar correctamente la defensa de los

intereses de su cliente.
Los consultores de asuntos pblicos son otra de las figuras destacadas en el
proceso del lobbying. Estos consultores trabajan para el lobista. Segn una
encuesta de la Foundation for Public Affairs (1999), las actividades que los
profesionales de asuntos pblicos realizan van desde las relaciones con el gobierno,
la gestin de conflictos potenciales y las relaciones con el resto de administraciones
y poderes pblicos.
Para Jordi Xifr, el consultor de asuntos pblicos trabaja sobre la estrategia,
interpreta el entorno poltico de una organizacin y gestiona una respuesta
apropiada y eficaz a ese entorno. Se relaciona con otras asociaciones, empresas,
reguladores u organizaciones y reconoce la importancia de los medios de
comunicacin, la trascendencia de la opinin pblica, de las preocupaciones de los
stakeholders polticos y la relevancia de la reputacin de la propia organizacin
como condicin para trasladar correctamente los mensajes a los poderes pblicos.
Ms que representar intereses particulares, el consultor asesora a sus
clientes sobre cmo llevar a cabo la estrategia de lobbying para conseguir el
resultado deseado, necesitando para ello un amplio y profundo conocimiento del
sector pblico y de la informacin del sector. Estos consultores requieren en muchas
ocasiones de especialistas, abogados, economistas, que les apoyen en ciertas
disciplinas para desarrollar correctamente las estrategias y la elaboracin de
discursos.
5. Lobbying en Espaa
En el mbito nacional, han existido diversos intentos fallidos de regulacin de los
grupos de inters y la actividad del lobbying.
Aunque, como se ha visto, existe un amparo legal de la participacin y el
cdigo penal recoge los lmites de ste, no se ha desarrollado una regulacin en
Espaa para definir la actividad de los grupos de inters es su interrelacin con los
decisores pblicos.
En 2013 se aprob la Ley de Transparencia en la que algunas voces
solicitaron que se incluyera esta materia. Sin embargo, se pospuso para otra
regulacin especfica que, aunque fue anunciada en diversas ocasiones, nunca se
lleg a materializar.
En el Congreso de los Diputados, el Grupo Parlamentario cataln
Convergncia i Uni fue quien realiz mayores esfuerzos por elaborar esta
regulacin. El ltimo de ellos se produjo a comienzos de 2015 en que el Grupo
present una resolucin en el Debate del estado de la Nacin que peda avanzar
en la regulacin de manera precisa de los denominados lobbies a partir de la
definicin de la propia Comisin Europea, garantizando la necesaria transparencia
en el ejercicio legtimo del derecho que los representantes de la sociedad civil tienen
de acceder a las instituciones con el objetivo de trasladar sus intereses, recabar
informacin, defender su situacin o solicitar cambios en la normativa que les afecta,
especificando los lmites de estas actividades.
La resolucin se aprob, ya que estaba previsto que durante la legislatura se
produjera una modificacin del Reglamento del Congreso de los Diputados que,
entre otras cuestiones, se encargara de la regulacin de los lobbies. El propio Grupo
Popular present una propuesta para crear un Registro de los grupos de inters en
199
Lobbying
el mbito del Parlamento. Sin embargo, la reforma se paraliz por falta de acuerdo
en distintas temticas.
En el mbito autonmico se han producido diferentes avances. Adems de
aprobarse numerosas leyes autonmicas sobre transparencia, ya existen algunas
regiones en que se considera la elaboracin de un registro de grupos de inters. Sin
embargo, la pionera, y por el momento la nica que ha llegado a crearlo, ha sido
Catalua.
La Ley de transparencia catalana aprobada en diciembre de 2014 instaba a
la creacin de un registro de grupos de inters para hacer transparente la relacin
entre la sociedad civil organizada y los poderes pblicos, tanto en el mbito
parlamentario como en el ejecutivo.
El 1 de octubre de 2015 se iniciaba la actividad del Registro que se cie al
mbito de la Generalitat y su sector pblico. En l pueden inscribirse las personas y
organizaciones que trabajan por cuenta propia y participen en la elaboracin y
aplicacin de las polticas pblicas en defensa de los intereses propios, de terceras
personas u organizaciones. El Decreto que lo crea especifica que las actividades
sujetas a registro son las que se realizan con la voluntad de influir directamente o
indirectamente en los procesos de elaboracin o aplicacin de las polticas pblicas.
El Registro en el mbito parlamentario, creado tras la reforma del reglamento
de la Cmara, an no se ha puesto en marcha. Es probable que el cambio en el
gobierno de muchas comunidades autnomas, y la entrada en escena de los
partidos emergentes, provoque un incremento de regulaciones en este sentido
dirigido al aumento de la transparencia en la toma de decisin y la elaboracin de
normas.
A nivel nacional, es esperable que se elabore una legislacin similar.
Adems, el cambio de escenario parlamentario, sin mayoras claras, genera una
situacin indita en que los grupos y las negociaciones en el Congreso de los
Diputados tendrn una mayor relevancia en el procedimiento legislativo. En este
sentido, los lobbies tendrn tambin un papel ms activo y de trascendencia en la
toma de decisiones en el nivel parlamentario.
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XIFR, J. (2011), Lobbismo y grupos de influencia, Universitat Oberta de
Catalunya, Barcelona.

201
Crmenes contra la humanidad

Crimes against humanity
Alicia Gil Gil
Universidad Nacional de Educacin a Distancia

agil@der.uned.es
Resumen
Los crmenes contra la humanidad constituyen la categora central de los crmenes
internacionales en el vigente Derecho penal internacional. Ello significa que su comisin acarrea
responsabilidad penal del individuo directa en Derecho internacional. Esta figura delictiva
pretende la proteccin de los bienes jurdicos personalsimos fundamentales, como la vida, la
integridad fsica, la salud, la libertad, etc., frente ataques cometidos de manera generalizada o
sistemtica a travs de la poltica de un Estado o una organizacin. Se considera que tales
conductas atentan contra la humanidad en su conjunto y ponen en peligro la paz internacional.
Aunque su origen se remonta a los juicios posteriores a la segunda Guerra Mundial (aludiendo
incluso algunos autores a precedentes ms remotos), su definicin y requisitos experimentaron
una considerable evolucin en los ltimos aos del s. XX, destacando su independencia de los
crmenes de guerra, de la mano de los cuales haban nacido, y la interesante evolucin
jurisprudencial que han aportado los tribunales penales internacionales para la antigua
Yugoslavia (TPIY) y para Ruanda (TPIR). En la actualidad se encuentran tipificados en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI).
Palabras clave
Crmenes contra la humanidad, crimen internacional, Derecho penal internacional, tribunales
penales internacionales, Corte Penal Internacional.
Abstract
Crimes against humanity are the central category of international crimes in existing
International Criminal Law. That means that their commission entails direct individual criminal
responsibility under international law. Their regulation seeks to protect the most fundamental
personal legal values such as life, physical integrity, health, freedom, etc., when they are
attacked on a widespread or systematic way, through the policy of a State or an organization.
But crimes against humanity attack simultaneously humanity as a whole and constitute a
threat to international peace. Their first definition date back to the end of World War II (some
authors refer to more remote precedents), but the current one, in art. 7 of the International
Criminal Court Statute is the result of an important and gradual process of precise formulation
and consolidation. In this development have played an important role the International
Criminal Tribunals for the former Yugoslavia (ICTY) and for Rwanda (ICTR).
Keywords
Crimes against humanity, international crimes, International Criminal Law, International
Criminal Tribunals, International Criminal Court.

202
ALICIA GIL GIL
SUMARIO. 1. Origen y evolucin. 2. Bien jurdico protegido. 3. La

definicin de los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de la
Corte penal Internacional. Elementos del tipo. 3.1. El contexto: un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. 3.2 Las
modalidades de comisin. 4. La regulacin de los crmenes de lesa
humanidad en el Cdigo penal espaol.
1. Origen y evolucin.
A diferencia de lo que sucede con el delito de genocidio y con los crmenes de
guerra, no existe una Convencin internacional dedicada a la definicin de los
crmenes contra la humanidad (tambin llamados crmenes de lesa humanidad), por
lo que llegar a un acuerdo sobre el contenido de esta categora ha sido, y sigue
siendo, un proceso complejo (Von Hebel y Robinson, 1999: 90 y ss.). Su primera
definicin como delito se encuentra en el art. 6 del Estatuto del Tribunal Militar
Internacional (ETMI) de Nremberg. Ante la constatacin de que muchos de los
actos cometidos por el enemigo no podan ser calificados tcnicamente como
crmenes de guerra stricto sensu, de acuerdo con el Derecho internacional vigente,
por razn de alguno de sus elementos, como la nacionalidad de las vctimas, en
particular cuando se trataba de crmenes contra los propios nacionales, o contra
personas aptridas, se opt por una solucin de compromiso en el ETMI de
Nremberg, que supuso el reconocimiento de los crmenes contra la humanidad y la
posibilidad, por lo tanto, de su castigo, pero a cambio de introducir la exigencia de
su conexin con los crmenes contra la paz y con los crmenes de guerra. El trmino
est tomado de la llamada clusula Martens contenida en la IV Convencin de La
Haya de 1907 referente a la leyes y costumbres de la guerra terrestre, que prev
que para lo no tratado de forma expresa en la convencin los habitantes y los
beligerantes quedarn bajo la proteccin y sujetos a los principios del Derecho de
gentes, tal y como resulta de los usos establecidos entre las naciones civilizadas, de
las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pblica (Gil Gil, 1999:
106 y ss.). As se encontraba un cierto apoyo en el Derecho internacional frente a la
crtica de infraccin del principio de legalidad, pero a la vez se limitaba su mbito.
A pesar de estas limitaciones originarias el actual concepto de crmenes
contra la humanidad es independiente de la situacin de guerra1.Ya la Ley n 10 del
Consejo de Control Aliado, que deba ser aplicada en la Alemania ocupada, haba
suprimido este requisito (Lin Lafuente, 2016: 75). Pero su valor como precedente
es discutible, ya que, por una parte se argumenta que no se trata de Derecho
internacional, sino de legislacin de ocupacin (Schwelb, 1946: 218)2 y por otra el
Estatuto de Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente (TMI de Tokio)
recuper el requisito, que tambin se mantuvo en la formulacin de los Principios de
Nremberg de 1950. La independencia de otros crmenes internacionales fue el
primer cambio que reclam la doctrina de inmediato en el concepto de crmenes
contra la humanidad3. Sin embargo, el art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIY) continu vinculndolos a la
existencia de un conflicto armado. No obstante, el TPIY afirm que esta conexin
(que interpreta de una forma muy laxa) es un requisito para su competencia, pero no
un elemento del concepto actual los crmenes contra la humanidad (Morris y Scharf,
1 Vase ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadi, TC, Opinion and Judgment (IT-94-1-T), 7.05.1997, 201
ss., 236-7.
2 Vase tambin United Nations War Crimes Commission, (1948), History of the United Nations War
Crimes Commission and the Development of the Laws of War, Londres, pp. 213 y 214.
3 Actes de la VIII Conference International pour lUnification du Droit pnal, Pedone, Pars, 1949, pp.
224 y 225.

203
ALICIA GIL GIL
1995: 82 y ss.)4. Dicha restriccin no se contempla ya en el art. 3 del Estatuto del

Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR), ni en ninguno de los proyectos de
Cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad a partir de 1954.
Tambin las regulaciones internas y la prctica de los Estados han prescindido de la
exigencia de una conexin con la guerra (Delmas-Marty, Fouchard, Fronza, Neyret,
2013: 79 ss.)5. En consecuencia, la definicin de los crmenes de lesa humanidad
del art. 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) recoge y deja clara esta
independencia.
La categora de los crmenes contra la humanidad tampoco exige, ni siquiera
en su primera redaccin en el Estatuto del TMI de Nremberg, actuar por
determinados mviles discriminatorios, salvo para la modalidad de persecucin. A
pesar de ello, el Estatuto del TPIR s extendi dicho requisito a todas las conductas,
lo que ha sido interpretado como una mera limitacin de la jurisdiccin de aquel
tribunal relacionada con las caractersticas del conflicto ruands6.
El concepto actual de crimen contra la humanidad es producto, por tanto, de
una larga evolucin en la que han influido la normativa y la jurisprudencia relativa a
los crmenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los Proyectos de
Cdigo de crmenes contra la paz y seguridad de la humanidad y los Estatutos de
los TTPPII para la antigua Yugoslavia y Ruanda, as como las decisiones de estos
Tribunales y que se ha plasmado en el art. 7 del ECPI, completado por el
documento Elementos de los Crmenes, que debe servir para la interpretacin del
Estatuto.
2. Bien jurdico protegido.

La figura de los crmenes contra la humanidad nace, como hemos visto, como
extensin de los crmenes de guerra, para proteger bienes jurdicos personalsimos
fundamentales (la vida, la integridad fsica y la salud de las personas, su libertad
ambulatoria, la libertad sexual, etc.) frente a los ataques masivos o sistemticos
realizados con la participacin o tolerancia de quien ejerce el poder poltico. Pese a
que algunos autores siguen defendiendo que ste es el objeto de proteccin de los
crmenes contra la humanidad (Gil Gil, 2016: 371 ss., Lin Lafuente, 2016: 187)
(aportando la forma del ataque el elemento internacional: su comisin en el marco
del ejercicio de un poder poltico), la opinin mayoritaria en la actualidad afirma, sin
embargo, que se trata de delitos pluriofensivos (Landa Gorostiza, 2004: 70 ss.;
Capell i Roig, 2005: 384). Los crmenes contra la humanidad atentaran as
directamente contra bienes jurdicos individuales, pero tambin contra un bien
jurdico colectivo, cuyo portador es la comunidad internacional en su conjunto y ello
precisamente sera lo que otorgara a este crimen su carcter internacional. Este
bien jurdico se identifica con la nocin de humanidad, entendida por algunos
autores como un valor, bien ligada al concepto de dignidad humana7, o, en opinin
de otros, como una cualidad intrnseca del ser humano, su esencia ntima, lo que
caracteriza a todos los seres humanos como animales polticos (Luban, 2004: 90,
Werle, 2012: 860). Al mismo tiempo, la comisin de estos crmenes supone una
amenaza a la paz internacional (Gil Gil y Maculan, 2013: 39).
Vanse entre otras las sentencias ICTY, Prosecutor v. Dusko Tadi, TC, Decision on the defence
motion on Jurisdition of the Tribunal (IT-94-I-T), 10.08.1995, 78, 138 ss.; Tadi, TC, Opinion and
Judgment, cit., 623; Tadi, AC, Judgment (IT-94-1-A), 15.07.1999, 249-251.
5 Para un informe detallado vase Law Library of Congress, Multinational Report Crimes Against
Humanity Statutes and Criminal Code Provisions, accesible en http://pdfcast.org/pdf/high-crimesagainst-humanity-code-by-country (03/01/2014).
6 TPIR, Prosecutor v. Akayesu, Appeal Chamber, Judgment, de 1 de junio 2001, para. 464.
7 TPIY, Appeals Chamber, Erdemovic, Judgment, 7 oct. 1997, Joint Separate Opinion of Judge
McDonald and Judge Vohrah, para. 20 y ss,
4

204
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205
ALICIA GIL GIL
trmino incluye a personas de la misma o de distinta nacionalidad que el autor13. El

hecho de que existan entre la poblacin civil personas que no lo son no priva a la
poblacin de su carcter civil.
El ataque debe constituir una actuacin en cumplimiento de una poltica de
un Estado o de una organizacin. Esta poltica no necesita ser formalizada, expresa
o precisa hasta los detalles. En palabras de la CPI: El requisito de la poltica estatal
o de una organizacin implica que el ataque sigue un patrn regular. Tal poltica
puede ser realizada por grupos de personas que gobiernan un territorio especfico o
por una organizacin con la capacidad de cometer un ataque generalizado o
sistemtico contra una poblacin civil. El ataque no necesita ser formalizado. De
hecho, un ataque que es planeado, dirigido u organizado (en oposicin a
espontneo o aislado) satisfara el criterio14. Esta definicin, tautolgica o circular
en alguna de sus alternativas, parece vaciar de contenido el elemento poltico de los
crmenes contra la humanidad confundindolo con el contextual (Prez Caballero,
2015: 45 ss.) y deja abierta la pregunta sobre si cualquier tipo de organizacin
criminal con capacidad de atentar de forma planificada u organizada contra un gran
nmero de personas podra cometer un crimen contra la humanidad. La doctrina ha
estado tradicionalmente dividida en este punto. Muchos especialistas, con el fin de
evitar la expansin de la nocin de crmenes contra la humanidad a cualquier tipo de
criminalidad organizada o transnacional (que puede ser perseguida por el derecho
nacional), han defendiendo un concepto ms estricto del crimen contra la
humanidad (Bassiouni, 2011: 40 y ss.; Shabas, 2008: 960). Algunos autores y
decisiones jurisprudenciales, admitiendo la posibilidad de que actores no estatales
cometan crmenes contra la humanidad, han sugerido, por ejemplo, la exigencia del
ejercicio de algn tipo de poder poltico, de manera que las organizaciones deban al
menos estar en condiciones de neutralizar al Estado o de ejercer el control de facto
sobre un territorio (Gil Gil, 1999: 122)15, o tener poderes equivalentes al Estado, o
tener una estructura similar a la militar (Ambos, 2011: 255).
La CPI, en cambio, ha afirmado que la decisin sobre si un grupo es
subsumible en el concepto de organizacin del art. 7 del Estatuto debe hacerse caso
por caso. Y menciona, sin carcter exhaustivo, una serie de criterios, que tampoco
considera obligatorios, pero que pueden orientarle en esta decisin: si el grupo est
jerarquizado o acta bajo un mando responsable, si posee los medios para llevar a
cabo un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, o si articula,
explcita o implcitamente, la intencin de tal ataque, si ejerce el control sobre una
parte del territorio de un Estado, o si su propsito principal son las actividades
criminales contra la poblacin civil16.
Segn los Elementos de los Crmenes la poltica de cometer ese ataque
requiere que un Estado o una organizacin promueva o aliente activamente un
ataque de esa ndole contra una poblacin civil. Sin embargo, en la nota a pie de
pgina se aade que no se excluye que en circunstancias excepcionales tal
poltica pudiera ser llevada a cabo mediante una omisin deliberada de actuar
(Ambos y Wirth 2002: 27 y ss.; Gmez Bentez, 2001: 24 y ss.), encaminada
CPI, SCP I, Katanga and Ngudjolo, Decision on the Confirmation of the Charges, Cit. para. 399.
ICC, Katanga and Ngudjolo Chui, PTC I, Decision on the Confirmation of the Charges, cit., 396.
15 TPIY, Trial Chamber, Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1-T, Judgment, 7 mayo 1997, para 654,
TPIY, TC, Prosecutor v Kupreskic et al. Case No.: IT-95-16-T, Judgment, de 31 enero de 2000, para
552
16 ICC, PTC II, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an
Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, cit., 93; PTC III, Decision Pursuant to Article
15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation into the Situation in the Republic of Cte
d'Ivoire, 3.10.2011, 46; Prosecutor v. William Samoei Ruto, Henry Kiprono Kosgey and Joshua Arap
Sang, PTC II, Decision on the confirmation of charges (ICC-01/09-01/11 1/139), 23.01.2012, 185.
13
14

206
ALICIA GIL GIL
conscientemente a estimular el ataque, a pesar de lo cual se aclara que la simple

ausencia de accin gubernamental o de la organizacin no es suficiente sin ms
para la afirmacin de tal poltica. En mi opinin esto debe interpretarse en el sentido
de que no basta una inactividad poltica debida a mera negligencia o incapacidad de
un Estado o una organizacin, pero s debe admitirse, en una interpretacin
teleolgica y sistemtica, la mera tolerancia dirigida conscientemente a posibilitar la
comisin de los crmenes, tal y como han establecido algunas decisiones de los
tribunales17.
El dato de que la propia conducta se incardina en un ataque generalizado o
sistemtico contra una poblacin civil debe ser cubierto por el dolo o mens rea del
autor. As lo seala expresamente del art. 7, cuando establece que los actos
enumerados a continuacin deben realizarse como parte del ataque y con
conocimiento de dicho ataque. Los Elementos de los Crmenes aclaran que no es
necesario, sin embargo, que el sujeto conozca todos los detalles de dicho ataque.
3.2. Las modalidades de comisin.

3.2.1 Asesinato.
Consiste en dar muerte a una o ms personas, no exigindose ninguna
circunstancia calificativa especial, salvo, por supuesto, su comisin como parte de
un ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil. Puede
cometerse por accin o por omisin18. El tipo subjetivo exige no slo el dolo de
matar, en el sentido del art. 30 del ECPI, sino, como ya dijimos, que el sujeto
conozca el elemento contextual.
3.2.2. Exterminio
Supone que el autor haya dado muerte a una o ms personas, de forma directa o
indirecta, es decir, incluso mediante la imposicin de condiciones de existencia
destinadas deliberadamente a causar la destruccin de parte de una poblacin, por
ejemplo, la privacin del acceso a alimentos y medicinas.
3.3.3. Esclavitud.
Consiste en ejercer uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o ms
personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas o darlas en trueque, o todos ellos,
segn la definicin de la Convencin contra la esclavitud de 25 de septiembre de
1926. Se aaden, siguiendo la jurisprudencia de Nremberg y del TPIY, la
imposicin de algn tipo similar de privacin de libertad, que puede, en algunas
circunstancias, incluir la exaccin de trabajos forzados o la reduccin de otra
manera de una persona a una condicin servil19, segn se definen en la Convencin
suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud, la trata de esclavos y las
instituciones y prcticas anlogas a la esclavitud, de 1956. Se entiende adems que
la conducta descrita en este elemento incluye el ejercicio de los atributos del
derecho de propiedad sobre una persona sometida a trata de seres humanos, en
particular de mujeres y nios. El consentimiento de la vctima no excluye el delito de
esclavitud20.
ICC, Ruto, Kosgey and Sang, Decision on the confirmation of charges, cit., 210; ICTY, Prosecutor
v. Kupreski et al., TC, Judgment, 31.01.2000, 552.
18 CPI, SCP II; Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the
Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 junio 2009, CPI-01/05-01/08-424, para. 132.
19 ICTY, Prosecutor v. Dragoljub Kunarac et al., TC, Judgement (IT-96-23, IT-96-23/1-TC), 22.02.2001,
542; AC, Judgment (IT-96-23& IT-96-23/1-AC), 12.06.2002, 119.
20 ICTY, Kunarac et al. AC, Judgment, cit. 120 ss.
17

207
ALICIA GIL GIL
3.2.4. Deportacin o traslado forzoso de poblacin.

Supone el desplazamiento forzoso de personas, bien transfronterizo (deportacin) o
bien en el interior de un Estado (traslado)21 de la zona en que estn legtimamente
presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional, contra la voluntad
del sujeto, mediante el uso de la fuerza, la coaccin o la amenaza, que pueden
ejercerse incluso de forma indirecta, creando un clima de violencia o intimidacin
que infunda temor a esas personas, o mediante la opresin psicolgica o el abuso
de poder22.
El tipo subjetivo exige el conocimiento y voluntad de realizar la conducta
descrita, lo que incluye el conocimiento de los elementos normativos, como por
ejemplo que la vctima se hallaba legtimamente en la zona. Para la constatacin del
dolo en relacin con estos elementos normativos basta con que el autor sepa que la
deportacin o traslado no son legales, y que el sujeto se encuentra legtimamente en
la zona. Y, como en todas las modalidades, se exige el conocimiento de que ello se
hace en el marco de un ataque generalizado y sistemtico contra una poblacin civil.
3.2.5. Encarcelacin u otra privacin grave de la libertad fsica.

Consiste en la privacin de libertad fsica de una o ms personas, de forma tan
grave que constituya una infraccin de las normas fundamentales del Derecho
internacional, cometida como parte de un ataque generalizado o sistemtico. La
gravedad no depende nicamente del tiempo que dure la privacin de libertad, sino
tambin de las condiciones de la misma. El TPIY interpret dicho elemento en el
sentido de encarcelamiento arbitrario, es decir, una privacin de libertad realizada
sin ajustarse al debido proceso segn los estndares de un Estado de Derecho, bien
en el momento de la detencin, bien por la falta de garantas en las que la misma se
mantiene23.
3.2.6. Tortura.
La inclusin de esta modalidad se basa en la Convencin contra la tortura de 1984,
pero, a diferencia de lo dispuesto en el art. 1 de la misma, aqu no se exige que el
sujeto activo sea un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones
pblicas o que la conducta se realice a instigacin suya o con su consentimiento o
aquiescencia, lo que se explica por el hecho de que los sujetos de los crmenes
recogidos en el Estatuto pueden ser tambin miembros de organizaciones no
estatales. Tampoco se exige que la conducta se realice con una intencin
determinada, como por ejemplo la de obtener informacin o confesin, lo que
desvirta, en cierta manera, el concepto tradicional de tortura, acercndolo en
cambio a otros textos y tratados de derechos humanos regionales, que prescinden
de tales fines. De esta manera, la tortura consiste en el ECPI en la causacin dolosa
de dolores o sufrimientos fsicos o mentales graves a personas sometidas a la
custodia o control del sujeto activo, que no sean inherentes o incidentales a la
imposicin de sanciones legtimas (lo que exige comprobar su licitud desde los
estndares internacionales, no bastando con que un tipo de sancin est admitida
por el Derecho interno), y siempre que sean cometidas en el marco de un ataque
generalizado o sistemtico. Se exige que la vctima est sometida a custodia o
control del sujeto activo, lo que no debe ser entendido necesariamente como
21 ICTY, Prosecutor V. Radislav Krsti, TC, Judgement (IT-98-33-T,) 2.08.2001, 521; Prosecutor v.
Slobodan Milosevi, TC, Decision on Motion for Judgement of Acquittal (IT-02-54-T), 16.06.2004.
22 ICC, Ruto, Kosgey and Sang, Decision on the confirmation of charges, cit., 251; Prosecutor v.
Francis Kirimi Muthaura and Uhuru Muigai Kenyatta, PTC II, Decision on the Confirmation of Charges
Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute (ICC-01/09-02/11-382-Red), 20.02.2013,
244.
23 ICTY, Prosecutor v. Dario Kordi and Mario erkez (Lava Valley), TC, Judgement (IT-95-14/2),
26.02.2001, 302.

208
ALICIA GIL GIL
sinnimo de encarceladas, sino que incluye cualquier forma de detencin o

privacin de la libertad, incluidas las situaciones de desaparicin forzada, o
cualquier otro tipo de dominio sobre una persona, incluida la esclavitud.
La conducta, igual que en las modalidades anteriores, tiene que ser dolosa,
lo que incluye el conocimiento de que se inflige el dao y de su incardinacin en el
contexto.
3.2.7. Violacin.
Los Elementos de los Crmenes definen la violacin de una manera amplia y
avanzada, siguiendo la jurisprudencia de los Tribunales ad hoc24: La violacin
consiste en invadir el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya
ocasionado la penetracin, por insignificante que fuera, de cualquier parte del
cuerpo de la vctima o del autor con un rgano sexual o del orificio anal o vaginal de
la vctima con un objeto u otra parte del cuerpo. Es preciso que la invasin haya
tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coaccin,
entendido de manera amplia, incluyendo la causada por el temor a la violencia, la
intimidacin, la detencin, la opresin sicolgica o el abuso de poder, contra esa u
otra persona o aprovechando un entorno de coaccin, que puede derivar incluso de
la presencia militar25. Tambin se incluyen otras situaciones en que no existe
consentimiento vlido, porque la conducta se realiza contra una persona incapaz de
dar su libre consentimiento26.
3.2.8. Esclavitud sexual.

Esta modalidad de esclavitud se caracteriza porque a las limitaciones a la libertad de
movimiento, autonoma y poder de decisin de la vctima se suma la capacidad de
decidir sobre asuntos relativos a su actividad sexual, imponindole actos de
naturaleza sexual, incluida la violacin por parte de sus captores en campos o en
residencias de solaz, y se extiende, incluso, a los matrimonios forzados,
matrimonios temporales con soldados y a la trata de personas con fines de
explotacin sexual27. En el aspecto subjetivo se exige el dolo, que abraca el
conocimiento de que la conducta forma parte del contexto requerido.
3.2.9. Prostitucin forzada.

Consiste en obligar a una o ms personas a realizar uno o ms actos de naturaleza
sexual no consentidos (o sin consentimiento vlido), habiendo obtenido, o con la
intencin de obtener, el sujeto activo ventajas pecuniarias o de otro tipo, mediante el
empleo de la fuerza, o la amenaza de la fuerza o la coaccin, como la causada por
el temor a la violencia, la intimidacin, la detencin, la opresin psicolgica o el
abuso de poder contra esa u otra persona, o aprovechando un entorno de coaccin
o la incapacidad de la vctima de dar su consentimiento genuino.
3.2.10. Embarazo forzado.

Consiste en el confinamiento ilcito de una mujer a la que se ha dejado embarazada
por la fuerza, con la intencin de modificar la composicin tnica de una poblacin o
de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. La conducta exige,
por lo tanto, primero un delito contra la libertad sexual (incluyendo todo embarazo
causado por una acto sexual no consentido, como los supuestos de falta de
ICTY, Prosecutor v. Anto Furundzija, TC, Judgment (IT-95-17/1-T), 10.12.1998, 271; Kunarac et al.,
TC, Judgment, cit., 457 ss.
25 CPI, SCP I, Prosecution v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo, Decision on the Confirmation of
the Charges, cit, para. 440.
26 ICC, Katanga and Ngudjolo Chui, PTC I, Decision on the Confirmation of the Charges, cit., 440.
27 Ibidem, 431-433.
24

209
ALICIA GIL GIL
consentimiento vlido distintos a la aplicacin de la fuerza fsica) del que se derive

un embarazo, y el posterior confinamiento de la embarazada para que prosiga el
embarazo con el objeto de modificar la composicin tnica, al ser el sujeto activo de
la agresin sexual de etnia diferente a la de la vctima, o con otros fines constitutivos
de infracciones graves del Derecho internacional, como por ejemplo el
mantenimiento forzado de un embarazo con el fin de utilizar los fetos o a los nios
en experimentos (Zorrilla, 2005: 34).
3.2.11. Esterilizacin forzada.

Consiste en privar a una o ms personas de la capacidad de reproduccin biolgica
sin justificacin en un tratamiento mdico o clnico de la vctima o vctimas y sin su
consentimiento genuino. Se excluyen de esta modalidad las medidas de control de
natalidad, aun obligatorias, que no tengan un efecto permanente en la prctica.
3.2.12. Cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable.

De la misma manera que en la violacin, el trmino violencia se emplea en un
sentido amplio, equivalente a falta de consentimiento, lo que incluye los actos de
naturaleza sexual realizados sin uso, ni amenaza de la fuerza, aprovechando la
incapacidad de la vctima, bien sea por una minusvala fsica o mental, o por su
edad. El acto puede implicar o no contacto fsico. Se exige siempre que sean de
gravedad similar a las conductas citadas anteriormente.
Esta modalidad responde a la doctrina de los tribunales ad hoc, que
condenaron como crmenes contra la humanidad otros delitos sexuales diferentes a
la violacin, a pesar de no aparecer expresamente citados en sus Estatutos. El TPIR
calific, por ejemplo, como otros actos de violencia sexual, la desnudez forzada en
pblico28.
Las conductas han de realizarse de forma dolosa, lo que incluye la
conciencia de que se enmarca en un ataque generalizado o sistemtico.
3.2.13. Persecucin.
Consiste en la privacin intencional y grave a una o ms personas de derechos
fundamentales en contravencin del Derecho internacional, siempre que esas
personas hayan sido elegidas como objetivo en razn de la identidad del grupo o la
colectividad al que pertenecen y contra el que se dirige la conducta (Lin Lafuente,
2009: 103 y ss.). Los actos de persecucin deben ser cometidos por motivos
polticos, raciales, nacionales, tnicos, culturales, religiosos o de gnero, o por otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho
internacional. Adems los Elementos de los Crmenes especifican que la conducta
debe cometerse en relacin con otros crmenes de competencia de la Corte.
Con todo, las conductas concretas que puedan ser objeto de esta modalidad
quedan sin definir y resulta extremadamente difcil dotarlas de contenido. Por
ejemplo, se incluyen ataques a la propiedad privada (siempre que se consideren
bienes esenciales o vitales) realizados en conexin con otros crmenes de la
competencia de la Corte (Ambos y Wirth, 2002: 72) o la destruccin de hogares y
propiedades necesarias para que la vctima pueda sobrevivir, cometida en relacin
con las deportaciones y traslados forzosos de poblacin, por ejemplo para obligar a
las vctimas a marcharse o para evitar su regreso29.
28
TPIR, Prosecutor v.. Akayesu, Judgement. para 449.

ICTY, Kordi and erkez TC, Judgement, cit., 205; Prosecutor v. Tihomir Blaki, TC, Judgment
(IT-95-14-T), 3.03.2000, 220-233.
29

210
ALICIA GIL GIL
La conducta debe ser dolosa, lo que incluye el conocimiento de que se acta

en el marco de un ataque generalizado o sistemtico y se exige adems actuar con
una intencin discriminatoria.
3.2.14. Desaparicin forzada de personas.

La conducta se compone pues de dos partes, una primera accin: la detencin de
una persona, que en determinadas circunstancias puede incluso ser inicialmente
legal, y una segunda, consistente en una omisin de determinados deberes, que
conduce a que la detencin se mantenga en condiciones que privan al detenido del
amparo de la ley. Tanto la detencin, como la negativa a reconocerla o a dar
informacin sobre el paradero o la suerte de la vctima, han de realizarse en nombre
o con la autorizacin o apoyo del Estado o de la organizacin poltica.
El tipo subjetivo exige el dolo, que comprende el conocer no slo la
detencin sino tambin la negativa a informar y que la conducta se enmarca en un
ataque generalizado o sistemtico, y adems un elemento subjetivo consistente en
la intencin de dejar a esa persona fuera del amparo de la ley por un perodo
prolongado.
3.2.15. Apartheid.
Esta modalidad consiste en cometer alguno de los actos enumerados en el art. 7.1
ECPI u otro de naturaleza y gravedad semejante contra una o varias personas en el
contexto de un rgimen institucionalizado de opresin y dominacin sistemtica de
un grupo racial sobre uno o ms grupos raciales con la intencin de mantener dicho
rgimen.
La conducta ha de ser dolosa, lo que incluye la conciencia de que forma
parte de un ataque generalizado y sistemtico y adems se exige la intencin de
contribuir con la conducta al mantenimiento del rgimen de apartheid.
3.2.16. Otros actos inhumanos.

Esta categora fue seriamente discutida por su ambigedad, pero finalmente se
acord su mantenimiento porque apareca en la mayora de los precedentes,
clarificando su contenido. Consiste en cometer actos de la misma naturaleza y
gravedad que los anteriormente mencionados que produzcan grandes sufrimientos o
un atentado grave contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. La conducta
ha de ser dolosa, lo que comprende el conocimiento de la naturaleza y gravedad del
hecho y de que forma parte de un ataque generalizado o sistemtico.
4. La regulacin de los crmenes de lesa humanidad en el Cdigo penal espaol

La ratificacin por Espaa del ECPI motiv la adecuacin de nuestro ordenamiento
a dicho texto incluyendo la tipificacin en el CP espaol de los crmenes contra la
humanidad por la LO 15/2003, de 25 de noviembre (BOE n 283, de 26 de
noviembre de 2003), aunque la definicin espaola de este delito dista bastante de
la internacional (Gil Gil, 2006: 1 y ss.). As el primer y ms llamativo cambio se
produce en el elemento contextual, ya que en el CP espaol, siguiendo la propuesta
realizada por el Grupo de Estudios de Poltica Criminal (GEPC, 2002: 38), los
crmenes de apartheid y persecuciones no se entienden como modalidades de
crmenes contra la humanidad sino como especificaciones del contexto en el que
deben ser realizadas todas las modalidades para constituir crmenes contra la
humanidad. Estas dos concreciones del contexto tpico en modo alguno integran un
listado cerrado de situaciones, sino que deben entenderse como dos ejemplos que
ex legem equivalen al contexto de ataque generalizado o sistemtico (Landa
Gorostiza, 2004: 70 y ss.). Esta discrepancia con la legislacin y la jurisprudencia
211
ALICIA GIL GIL
internacionales har que conductas que para el Derecho internacional son

constitutivas de crmenes contra la humanidad no puedan sin embargo ser
calificadas como tales conforme a la legislacin interna, ya que, como hemos visto,
para el Derecho internacional el crimen de persecucin tiene un contenido propio,
consiste en privaciones graves de derechos fundamentales realizadas por motivos
discriminatorios, conectadas con otras conductas constitutivas de crmenes
internacionales, pero no coincidentes con las mismas. Estas conductas no
encuentran en cambio acomodo en la redaccin espaola al haberse eliminado la
persecucin como modalidad (Gil Gil, 2015: 765 s.).
En la redaccin concreta de las distintas modalidades se han eliminado
trminos superfluos de la redaccin internacional, como el de exterminio, que no
significa cosa distinta que dar muerte, o la esclavitud sexual, reconducible a las
modalidades de prostitucin o de esclavitud, o la mencin expresa de la esterilidad,
reconducible a las lesiones. En cambio hubiera sido necesaria una definicin
expresa del crimen contra la humanidad de violacin (Gil Gil, 2015: 765 s.), ya que
en Derecho penal internacional la violacin es un tipo ms amplio que para el
Cdigo penal espaol (Ojinaga Ruiz, 2003: 1021 y ss.), al incluir conductas no
consentidas pero tampoco violentas, que en Derecho espaol se subsumiran en el
abuso sexual30, lo que puede dar lugar a una nueva laguna en nuestra definicin de
los crmenes contra la humanidad.
La redaccin de la modalidad de embarazo forzado (art. 607bis 5) es algo
confusa, y deber exigirse tanto que el embarazo haya sido causado por la fuerza
(lo que incluye violencia, intimidacin o falta de consentimiento vlido, es decir, un
delito contra la libertad sexual del que se derive un embarazo no deseado) como
que se obligue por la fuerza a proseguir el estado de gestacin. Tampoco se ha
incluido el requisito establecido en el delito internacional del confinamiento, por lo
que esta modalidad entrar en concurso ideal, en su caso, con las detenciones
ilegales, lo que salva la escasa penalidad que se ha previsto para la misma.
La reforma de 2015 ha modificado la definicin de la modalidad de
desaparicin forzada, deficiente en la redaccin anterior, acercndola a la
definicin internacional, y poniendo el acento, como aquella, en el hecho de
sustraer al detenido de la proteccin de la ley, verdadero ncleo de lo injusto de
esta figura. Sin embargo, sorprendentemente la versin espaola no incluye, como
lo hace el Estatuto de la CPI, a sujetos activos que acten perteneciendo o bajo el
amparo o la aquiescencia de una organizacin poltica, sino que los limita a
aquellos que actan desde o con la tolerancia del Estado, lo que a su vez
contradice la definicin que vimos ms arriba del elemento contextual.
En el castigo de la tortura como crimen contra la humanidad se ha suprimido
la referencia contenida en el ER que descarta considerar tortura al dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean
consecuencia normal o fortuita de ellas, en el entendimiento de que las
sanciones lcitas, para serlo, han de acomodarse a una serie de principios
mnimos, entre los que se encuentra, con claridad, la contraposicin torturalicitud, de modo que la tortura no puede ser consecuencia normal o fortuita de
sanciones que respondan a las exigencias del Estado de Derecho, cualquiera que
sea el marco cultural en que ste se inserte (GEPC, 2002: 33-34).
Sentencia del TPIY de 10 de diciembre de 1998, Prosecutor v. Furundzija, IT-95-17/1-T y Sentencia

del TPIY de 22 de febrero de 2001, Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vukovic, IT-96-23&23-1.
30

212
ALICIA GIL GIL
Las conductas relativas a la prostitucin que segn el CP espaol constituyen

crmenes contra la humanidad se extienden ms all de la regulacin internacional,
al incluir conductas materialmente preparatorias, como es el traslado de personas
con tales fines.
Para garantizar el respeto al principio de legalidad se decidi sustituir la
frmula acto inhumano de carcter similar de la redaccin internacional por la
sancin de determinadas conductas concretas, como la mera puesta en peligro de
la vida y la salud, y las lesiones no graves, pero con ello, lejos de meramente
concretar la clusula analgica, se ha procedido a ampliar el concepto de crimen
contra la humanidad respecto de la regulacin internacional, pues las conductas
introducidas por la legislacin espaola son de gravedad menor a la del resto de
modalidades.
En relacin con el tipo subjetivo, los crmenes contra la humanidad son
tambin en nuestro Cdigo penal exclusivamente dolosos, lo que, como seal la
Audiencia Nacional en el Caso Scilingo31, exige que el dolo del autor se extienda al
elemento contextual, y abarque la conexin de su acto con el mismo, aunque no es
necesario que tuviera conocimiento de todas las caractersticas del ataque, ni de los
detalles precisos del plan o la poltica del Estado u organizacin. El mvil con el que
acte el autor es en general indiferente, solo para la modalidad de persecucin,
convertida en nuestro CP en una especificacin posible del contexto, se exige un
mvil discriminatorio32 .
El artculo 607 bis establece unos marcos penales que por lo general imponen
una pena superior en grado a la que corresponde segn nuestro CP a la lesin del
bien jurdico afectado en cada caso cuando la misma constituye un delito comn
(deberan sin embargo revisarse las penas propuestas para el embarazo forzoso y la
esclavitud). La reforma de 2015 ha introducido la pena de prisin permanente
revisable para el supuesto de muerte con independencia de las circunstancias
concurrentes en la misma. Y ha aadido para todas las modalidades la pena de
inhabilitacin especial para profesin u oficio educativos, en el mbito docente,
deportivo y de tiempo libre.
En Espaa solo ha habido hasta la fecha una condena por crmenes contra la
humanidad: la establecida en la sentencia de la Audiencia Nacional 16/2005, de 19
de abril (caso Scilingo) (Gil Gil, 2005). La sentencia citada oper un cambio en la
calificacin jurdica de los hechos imputados al acusado originariamente bajo la
calificacin de genocidio, realizando una acertada distincin de ambos delitos y
desgranando los elementos del crimen contra la humanidad en un pormenorizado
anlisis conforme a la jurisprudencia de los tribunales ad hoc33. Sin embargo esta
sentencia fue casada con posterioridad por la STS 798/2007 de 1 de octubre, por
infraccin del principio de legalidad, ya que el tipo penal de los crmenes contra la
humanidad fue introducido en nuestro ordenamiento muchos aos despus de la
comisin de los hechos que se enjuiciaban (Lamarca Prez, 2007: 69-77; Gil Gil,
2009: 391 ss.). En esta sentencia el Tribunal Supremo (TS) rechaz de nuevo, con
razn, calificar los hechos como genocidio y conden finalmente a Scilingo por
asesinatos y detenciones ilegales del Cdigo penal espaol, a las penas previstas
31
SAN 19 de abril de 2005.

De la misma opinin SAN 19 de abril de 2005.
33 No en vano el ponente de la sentencia, Jos Ricardo de Prada Solaesa, haba sido Juez
internacional en la Sala Especial para crmenes de Guerra de la Corte Estatal de Bosnia Herzegovina,
siendo por tanto uno de los mayores especialistas en la materia en nuestra judicatura.
32

213
ALICIA GIL GIL
para dichos delitos comunes, pero declarando al vez que los hechos constituyen
crmenes contra la humanidad segn el Derecho internacional34.
En la actualidad se discute en la jurisprudencia si los crmenes de la
organizacin terrorista ETA pueden ser calificados como crmenes contra la
humanidad35. En mi opinin tal calificacin es forzada e instrumental (pretende
extender la imprescriptibilidad a supuestos de terrorismo sin resultado de muerte). El
resultado al que se llegue depender de la concrecin del elemento poltico de los
crmenes contra la humanidad y del tipo de organizaciones que pueden cometerlos,
en razn de tal elemento36. Como hemos visto la jurisprudencia de la CPI no ha sido
de gran utilidad al respecto, al dejar el asunto sumamente indefinido.
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34 La AN haba argumentado que no exista retroactividad al encontrarse la prohibicin de dichos

crmenes ya contenida en la costumbre internacional al tiempo de comisin, aunque no estuviera
recogida en el Cdigo penal espaol. El TS no admiti esta argumentacin rechazando, con razn, que
la costumbre pueda ser fuente de derecho penal aplicable por los tribunales espaoles.
35 Auto del JCI n, 3 de la AN, de 9 de julio de 2015 y Auto 410/2015 de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, Seccin 4, de 24 Sep. 2015.
36 En favor de una estricta distincin entre terrorismo y crmenes contra la humanidad, vase PREZ
CABALLERO, 2013: 15.

214
ALICIA GIL GIL
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215
Blanqueo de capitales y Derecho

internacional 1
Money laundering and international law
Francisco Jimnez Garca
Profesor Titular Derecho Internacional Pblico y Relaciones Internacionales

Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)
francisco.jimenez@urjc.es
Resumen
La regulacin internacional del blanqueo de capitales es relativamente reciente. Si bien es cierto
que en su origen esta normativa se conceba como instrumental en la lucha contra el
narcotrfico y que en la actualidad juega un papel fundamental en las polticas contra el
terrorismo internacional y la corrupcin, hoy en da la normativa contra el blanqueo ha cobrado
una identidad propia y autnoma generando todo un entramado jurdico que impone
sustanciales medidas de diligencia y sancin tanto a los Estados como a los distintos agentes
privados intervinientes.
Palabras clave
Blanqueo de capitales, Derecho internacional, narcotrfico, terrorismo internacional;
diligencia debida.
Abstract
International money laundering regulation is relatively recent. While it is true that originally
this regulation was conceived as instrumental in the fight against drug trafficking and
currently plays a fundamental role in policies against international terrorism and corruption,
today the rules against money-laundering has gained autonomous identity, creating a whole
legal system that imposes substantial diligence due measures and sanction both the States
and the private agents involved.
Keywords
Money laundering; International law; drug trafficking; international terrorism; diligence due.
SUMARIO. 1. Aproximacin al fenmeno del blanqueo de capitales:

proceso, deslocalizacin globalizada en el ciberespacio y
1 Este trabajo se corresponde esencialmente con lo publicado en la monografa JIMNEZ GARCA, F

(2015), La Prevencin y Lucha contra el Blanqueo de Capitales y la Corrupcin. Interacciones
Evolutivas en un Derecho Internacional Global, Comares, Granada, obra financiada por el Ministerio de
Economa y Competitividad a travs del Proyecto de Investigacin I+D+i del Programa Estatal de
Investigacin, Desarrollo e Innovacin Orientado a los Retos de la Sociedad cuya referencia es la
siguiente: DER2013-41962-R.

216
FRANCISCO JIMNEZ GARCA
Blanqueo de capitales y Derecho internacional
profesionalizacin. 1.1 Origen de la regulacin del blanqueo de

capitales y medidas complementarias para su efectiva erradicacin
vinculadas a la lucha contra el narcotrfico y el terrorismo
internacional. 1.2 Concepto de blanqueo como proceso, tcnicas
operativas de comisin y caractersticas del fenmeno. 2. Evolucin
internacional de la regulacin del blanqueo de capitales y de los
delitos determinantes. De la vinculacin con el narcotrfico a la
conexin con una amplia gama delitos principales, incluido el delito
fiscal. 2.1. La Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico
ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas adoptada en Viena
el 20 de diciembre de 1988. 2.2 Del Convenio del Consejo de Europa
relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los
productos del delito de 8 de noviembre de 1990 a la Convencin de
Palermo de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional de 15 de noviembre de 2000. 2.3. Convenio del
Consejo de Europa relativo al blanqueo, identificacin, embargo y
comiso de los productos del delito y a la financiacin del terrorismo
hecho en Varsovia el 19 de mayo de 2015. 2.4. Las Directivas de la
Unin Europea. 3. El carcter autnomo y universal del delito de
blanqueo respecto a los delitos determinantes.
1. Aproximacin al fenmeno del blanqueo de capitales:

deslocalizacin globalizada en el ciberespacio y profesionalizacin.
proceso,
1.1 Origen de la regulacin del blanqueo de capitales y medidas

complementarias para su efectiva erradicacin vinculadas a la lucha contra el
narcotrfico y el terrorismo internacional.
Segn algunos autores, el origen del trmino blanqueo de capitales (o lavado de
dinero, de bienes o de activos2) deriva de las prcticas de los grupos mafiosos de
los aos 20 del siglo pasado cuando adquiran cadenas de lavanderas automticas
que convertan en negocios-tapadera de sus actividades criminales. Ms all de que
tal aseveracin constituya o no un mito favorecido por la sugerente atmsfera
literaria y cinematogrfica atribuida a esos aos y a la mafia3, el trmino blanqueo
de capitales es relativamente reciente. Si bien parece ser que fue introducido en el
asunto Watergate de 1970 por parte de la polica y los medios norteamericanos,
esta expresin fue empleada por primera vez en el mbito judicial de los Estados
Unidos en 1982 en el asunto US c. $4.255.625,39 relativo al comiso de dinero
supuestamente blanqueado procedente del trfico de cocana colombiana. Tambin
ser en EEUU donde se adopte la primera normativa relativa a la prevencin de la
actividad del blanqueo con la aprobacin de la US Bank Secrecy Act (BSA) de 26 de
octubre de 1970, reforzada con la celebracin del Tratado US-Suiza de asistencia
jurdica mutua de 1973, actividad que adquiri en este pas la condicin de delito
mediante la Money Laundering Control Act de 1986 (MLCA), al igual que ocurra en
2 Segn Isidoro Blanco Cordero hablar de lavado o blanqueo est en funcin de la distincin entre
dinero negro y dinero sucio. Si el dinero es negro hay que blanquearlo y si est sucio hay que
limpiarlo o lavarlo. La distincin se realiza con base en la fuente del dinero o bienes; dinero negro es el
que se origina en actividades comerciales legales pero que elude las obligaciones fiscales, y dinero
sucio es el que procede de negocios delictivos. Vid. Blanco Cordero (2012: 84) y Mallada Fernndez
(2012: 31-48).
3 Sobre esta cuestin, vid. Durrieu (2013: 13-14), Madinger (2012: 11-68), Gilmore (2011), Stessens
(2008: 82-84), Serio (2004: 442-443) y Chaikin (1992: 415-416).

217
el Reino Unido con la adopcin de la Drug Trafficking Offences Act de 1986

(DTOA)4.
Si en su origen las medidas de poltica legislativa referidas al blanqueo de
capitales se entendan como imprescindibles para la consecucin de una efectiva
lucha contra el narcotrfico, en la actualidad la adopcin de tales medidas se
conciben como imprescindibles en la lucha contra la financiacin del terrorismo
internacional. Tanto el Convenio internacional para la represin de la financiacin
del terrorismo, hecho en Nueva York el 9 de diciembre de 1999, las distintas
resoluciones del Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas adoptadas por el
Consejo de Seguridad en el marco de la lucha contra el terrorismo desde la
Resolucin 1373 (2001) hasta la Resolucin 2178 (2014) , as como las
Recomendaciones suscritas en 2012 por el Grupo de Accin Financiera
Internacional (GAFI), comprometen a los Estados a establecer medidas de diligencia
debida reforzada en la identificacin y el seguimiento de los fondos asignados para
estas actividades delictivas as como el desarrollo de procedimientos y mecanismos
que aseguren la confiscacin o comiso de los bienes e ingresos derivados del delito,
incluyendo la creacin de organismos de recuperacin de activos (ORA). A tal efecto
y de la misma forma que los convenios antiblanqueo que analizaremos ms
adelante, esta normativa prev, entre otras cuestiones, el establecimiento de
unidades de inteligencia/informacin financiera (UIF) de carcter nacional y central
que debern recabar, analizar y comunicar a las autoridades competentes la
informacin relativa a un posible blanqueo de capitales o financiacin del terrorismo;
la obligacin de que las instituciones financieras as como otras entidades,
proveedores de servicios o profesiones identifiquen e informen sobre clientes
habituales u ocasionales en relacin con ciertas actividades sospechosas o
inusuales; la responsabilidad penal, civil o administrativa a las personas jurdicas
involucradas; la constitucin de registros pblicos sobre estas informaciones; la
conservacin de los datos relativos a la identificacin de los clientes y sus
operaciones; prohibir, cuando proceda, la revelacin de que se ha transmitido un
informe de operacin sospechosa o de informacin conexa o de que se est
realizando o puede realizarse una investigacin por blanqueo; y que el secreto
bancario dejar de ser una justificacin para negarse a la cooperacin internacional.
1.2 Concepto de blanqueo como proceso, tcnicas operativas de comisin y

caractersticas del fenmeno.
Con el trmino blanqueo de capitales nos estamos refiriendo ante todo a un
proceso. El blanqueo, como ha destacado Fabin Caparrs (2007: 74), es un
proceso y no el resultado de un proceso, dado que difcilmente puede hablarse con
propiedad de una meta la total y absoluta desaparicin de las trazas en ese capital
que pudiera revelar su origen ilcito cuando la razn nos lleva a pensar que esa
meta es, de hecho, tan perfectible como tericamente inalcanzable. El blanqueo
supone la transformacin o mutacin de los bienes producto, directo o indirecto, del
delito en bienes de mercado lcito entendiendo, conforme a la Convencin de
Palermo de Naciones Unidas sobre la delincuencia organizada de 2000, por bienes
los activos de cualquier tipo, corporales o incorporales, muebles o inmuebles,
tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten la
propiedad u otros derechos sobre dichos activos. Con su sancin y el decomiso de
los bienes se pretende alcanzar la mxima relativa a que el delito no debe resultar
provechoso.
Vid. sobre esta legislacin Durrieu (2013: 98-103). Resulta de sumo inters el cuadro sobre la
evolucin de la normativa antiblanqueo en Estados Unidos, en Europa (Consejo de Europa, Unin
Europea y Reino Unido) y con carcter global contenido en Reuter y Truman (2004: 50-53).

218
De conformidad con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en

referencia directa a los criterios establecidos por el GAFI, las tres fases del blanqueo
de capitales son las siguientes: a) la fase de introduccin, insercin o colocacin del
efectivo en el sistema financiero con el fin de desvincularlas del delito del que
procedan como puede ser mediante el ingreso en depsitos en las entradas
financieras, la compra de premios de lotera y otras actividades; b) la fase de la
conversin, transformacin o encubrimiento de los caudales mediante la compra de
bienes muebles (valiosos, tales como cuadros de obras de arte) o inmuebles,
transferencia de fondos con el objeto de dificultar el rastro del dinero, transferencias
bancarias internas entre sociedades ya nacionales como internacionales; c) la
tercera fase corresponde a la etapa final del ciclo de blanqueo con el que se
pretende el afloramiento de los capitales ya limpios, es decir, la reintegracin ya
blanqueados los capitales, generalmente a travs de compraventa de inmuebles,
utilizacin de empresas pantalla o ficticias situadas por lo general en parasos
fiscales5.
En cada una de estas fases intervienen distintas actividades o tcnicas que
hacen posible tal proceso y que van desde las ms clsicas relativas al transporte o
transferencia del dinero en efectivo, las transacciones de inmuebles, el negocio de
las joyas o el arte, a las ms contemporneas como las relacionadas con el mundo
del deporte (en particular, el ftbol6), la utilizacin de casinos, loteras y otros juegos
de azar, la financiacin y actuacin de las organizaciones filantrpicas, as como la
ms sofisticada ingeniera financiera, sin olvidarnos del papel de testaferros,
abogados y otros asesores jurdicos y contables7.
En este recorrido nos encontramos con la prctica del menudeo o smurfing
(o pitufeo en ciertas versiones) consistente en fraccionar las transacciones o
depsitos para evitar las obligaciones de identificacin o comunicacin; la tcnica de
los recaudadores o intermediarios financieros que ponen a disposicin de los
blanqueadores sus cuentas para que puedan transferir el dinero a otros lugares a
cambio de comisiones; la utilizacin para tales fines de la banca online y las
transferencias electrnicas; la utilizacin fraudulenta de las tarjetas de prepago o el
dinero electrnico (e-cash), as como el denominado dinero virtual (bitcoin, litecoin o
ripple y novacoin) o los mundos virtuales y juegos de rol online (como Second Life y
World of Warcraft) ; los crditos simulados en los que mediante el empleo de
empresas pantalla (normalmente annimas en parasos fiscales) una organizacin
criminal puede prestarse a s misma sus propios productos blanqueados en un
transaccin aparentemente legtima; la creacin de negocios pantalla mediante los
cuales se establecen actividades empresariales que manejan mucho dinero en
efectivo bares, restaurantes, hoteles, supermercados, etc. y se simula mayor
actividad de la existente, justificando as un volumen de negocio que no ha existido y
que
corresponde
al
dinero
blanqueado;
las
facturas
falsas
de
importacin/exportacin; los sistemas bancarios clandestinos o irregulares as como
las instituciones financieras no bancarias (los denominados sistemas hundi o
hawalla que obedecen a las prcticas seguidas por determinados colectivos de
Cfr. STS 685/2013 de 24 de septiembre de 2013, F.J. 8, Magistrado Ponente Joaqun Gimnez
Garca.
6 Vid. el informe GAFI sobre el Lavado del dinero en el sector del futbol de 2009, disponible en:
https://www.presidencia.gub.uy/wps/wcm/connect/pvantilavado/405d6fc1-4270-4f98-805de9bc3b09d95c/MLenelSectorFtbol.pdf?MOD=AJPERES (fecha de consulta: 17 de enero de 2016).
7 Acerca de las tipologas y distintas tcnicas de blanqueo vid. Garca Noriega (2014: 12-85), Cordero
Blanco (2012: 61-82), Mellada Fernndez (2012: 181-221), Durrieu (2013: 30-36), Madinger (2012),
Gilmore (2014: 31-52), Prieto del Pino et al. (2010: 90-124), Cid Gmez (2007: 55-95), Schott (2006: 79) y Reuter y Truman (2004: 25-32).

219
regiones del mundo) etc. Junto a estas tcnicas, encontramos adems las
facilidades que ofrecen los denominados parasos fiscales o los centros financieros
offshore que, de acuerdo con la OCDE y el Foro de Estabilidad Financiera del G-20,
se distinguen bsicamente por la concurrencia de los siguientes elementos: la
provisin de servicios financieros para no residentes; el ambiente regulatorio
favorable (regmenes legales y de control flexibles, alto nivel de confidencialidad
para el cliente, a travs de la revelacin mnima de informacin); falta de
transparencia y ausencia de cooperacin con los dems pases; y nula o baja
fiscalidad para los ingresos provenientes de negocios o inversiones de noresidentes8.
Como ha destacado el Servicio Ejecutivo de la Comisin de Prevencin del
Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias de Espaa (SEPBLAC) al referirse
a los sistemas de compensacin, el desarrollo de las sociedades y la
internacionalizacin de las economas han generado la aparicin de circuitos
financieros, regulares e irregulares, que tienen como objetivo la optimizacin de las
operaciones, eliminando trabas burocrticas, costes transaccionales y, sobre todo,
demoras injustificadas. Con estos principios se ha desarrollado una tupida red
bancaria que cubre la prctica totalidad del mundo; y tambin han surgido otros
agentes que actan de forma paralela, en cierto modo subsidiaria, y que ofrecen la
inmediata colocacin de cualquier capital con cualquier objeto, sea este comercial o
escuetamente transaccional. Las notas caractersticas de estas operaciones, en su
relacin con el blanqueo de capitales, son las siguientes:
1. Producen un distanciamiento artificial entre el origen y el destino de los
fondos, desligando el vnculo que existe entre ordenantes y beneficiarios.
2. Compensan operaciones entre personas y pases diferentes, en las que
los actores desconocen el circuito por el que fluyen los fondos y la identidad
y ubicacin de los partcipes intermediarios.
3. Se produce una total opacidad de la parte comercial que justifica estas
operaciones compensatorias9.
Por otro lado, tal y como ha sistematizado Blanco Cordero (2012: 56-61), las
caractersticas actuales del proceso de blanqueo de capitales son las siguientes: la
internacionalizacin/globalizacin
de
las
actividades
de
blanqueo,
la
profesionalizacin en el ejercicio de tal conducta criminal y la complejidad de los
nuevos mtodos empleados. En cuanto a la profesionalizacin y en aras de
minimizar riesgos de persecucin penal y maximizar oportunidades, esta
caracterstica se manifiesta en dos tendencias: mayor profesionalismo de los
miembros de la organizacin y mayor empleo de profesionales externos. As por
ejemplo y respecto a grupos criminales organizados de especial complejidad,
entidad o dimensin, resulta frecuente encontrarnos dentro de los mismos la
existencia de una seccin especializada para el blanqueo, o que determinada
organizacin criminal se especialice en el blanqueo ofreciendo sus servicios a otras
organizaciones criminales. Esto deriva en la separacin progresiva entre las
actividades criminales y las actividades de blanqueo de capitales y en el aumento de
blanqueadores profesionales tales como contables y asesores financieros,
abogados o juristas, banqueros etc.
Acerca de este tema vid. Hernandez Vigueras (2008: 23).

Vid el Informe del SEPBLAC de 2008 sobre Tipologas de blanqueo de capitales , disponible en:
http://www.sepblac.es/espanol/informes_y_publicaciones/informe_sobre_tipologias.pdf
(fecha
de
consulta: 17 de enero de 2016).
9

220
2. Evolucin internacional de la regulacin del blanqueo de capitales y de los

delitos determinantes. De la vinculacin con el narcotrfico a la conexin con
una amplia gama delitos principales, incluido el delito fiscal.
2.1. La Convencin de las Naciones Unidas contra el trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas adoptada en Viena el 20 de diciembre
de 198810.
El concepto de blanqueo de capitales, de forma paralela a lo que haba sucedido en
la regulacin nacional de los EEUU, aparece inextricablemente vinculado a la
efectividad de la lucha contra el narcotrfico y sus graves consecuencias. Durante la
celebracin de la Conferencia que dara lugar a la Convencin de 1988, se
reconoci que el trfico ilcito de drogas comporta otras actividades antisociales
como la delincuencia organizada, la asociacin para delinquir, sobornos, cohecho e
intimidacin de funcionarios pblicos, evasin fiscal, violaciones de la legislacin
bancaria, transferencias monetarias ilegales, delitos de violacin de normas de
importacin o de exportacin, delitos relacionados con armas de fuego y delitos de
violencia11.
Como puede apreciarse, entre los delitos indicados no aparece
explcitamente el tipo antisocial de blanqueo de capitales. De hecho, la misma
Convencin de 1988, que introduce por primera vez la conducta delictiva del
blanqueo, evita expresamente su nomenclatura, su verbalizacin convencional. En
los propios Comentarios a la Convencin se destaca que, si bien a finales del
decenio de 1980 se haba producido un amplio consenso en la comunidad
internacional en el sentido de que la tipificacin del blanqueo de dinero como delito
era un componente esencial en la estrategia eficaz de combatir el moderno trfico
internacional de drogas, sin embargo el texto de la Convencin no utiliza
explcitamente el trmino blanqueo de dinero debido a su relativa novedad (este
concepto no figuraba en ninguno de los instrumentos internacionales multilaterales
anteriores) y a los problemas de traduccin.
En cuanto a la conducta criminal tipificada, el artculo 3 de la Convencin
dispone que los Estados partes adoptarn las medidas que sean necesarias para
tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se comentan
intencionalmente:
i) La conversin o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos de trfico ilcito de
estupefacientes y sustancias sicotrpicas que tengan una dimensin
internacional previstos en la Convencin o de un acto de participacin en tal
delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes
o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de tal delito o
delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus acciones;
10
Esta Convencin, que entr en vigor el 11 de noviembre de 1990, ha devenido en un tratado

internacional de alcance universal en la medida en que casi la totalidad de Estados de la comunidad
internacional se han constituido en Estados parte de la misma. La Convencin y el estado de
ratificaciones
puede
consultarse
en
la
siguiente
direccin:
http://www.unodc.org/unodc/treaties/index.html?ref=menutop (fecha de consulta: 17 de enero de 2016).
A fecha de enero de 2016, 189 Estados son partes en la misma. Espaa ratific la Convencin el 13 de
agosto de 1990, entrando en vigor para nuestro Estado el 11 de noviembre de 1990 (BOE nm. 270 10
noviembre de 1990).
11 Cfr. Naciones Unidas (1987: par. 223).

221
ii) La ocultacin o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicacin, el

destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos
relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos
de los delitos anteriormente indicados o de un acto de participacin en tal
delito o delitos.
Por su parte y sin el carcter obligatorio de tipificacin de la anterior
previsin, se dispone que, a reserva de sus principios constitucionales y de los
conceptos fundamentales de su ordenamiento jurdico, tambin se adoptarn las
medidas necesarias para tipificar las siguientes conductas: i) la adquisicin, la
posesin o la utilizacin de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlos, de que
tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos convencionalmente
previstos o de un acto de participacin en tal delito o delitos; ii) instigar o inducir
pblicamente a otros, por cualquier medio, a cometer alguno de los delitos
tipificados; iii) la participacin en la comisin de alguno de los delitos tipificados de
conformidad con lo dispuesto en la presente Convencin, la asociacin y la
confabulacin para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la
incitacin, la facilitacin o el asesoramiento en relacin con su comisin. Finalmente
y al igual que la posterior normativa internacional sobre la materia, se admite la
prueba indiciaria al establecer que el conocimiento, la intencin o la finalidad
requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados podrn inferirse
de las circunstancias objetivas del caso.
Como se indica en los Comentarios, la Convencin de Naciones de Unidas
de 1988 limit sustancialmente el alcance de la regulacin del blanqueo de capitales
a pesar de las tendencias existentes en el momento de su celebracin (en particular,
la Declaracin de Principios de Basilea sobre prevencin del uso delictivo del
sistema bancario con fines de lavado de dinero emitida en diciembre de 1988 por el
Comit de Basilea sobre Reglamentacin y Supervisin Bancaria) y que
posteriormente se incorporaran en otros convenios casi coetneos. Los redactores
de la misma asumieron un planteamiento meramente introductorio del delito
exhortando a los Estados a que introdujeran mediante la adopcin de legislacin las
novedades auspiciadas por ciertos organismos internacionales (como las
previsiones acordadas en el Consejo de Europa, en las directivas de la Unin
Europea, en el Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el
trfico ilcito de drogas y otros delitos graves aprobado por la Asamblea General de
la Organizacin de Estados Americanos en 1992, las Recomendaciones GAFI o del
Comit de Basilea). Por esta razn, se renuncia a los elementos necesarios para
una eficaz estrategia en el combate contra el blanqueo desde la perspectiva de la
prevencin, como el reconocimiento general de exigir a las instituciones
comprendidas en este mbito que tomaran medidas adecuadas para identificar a los
clientes, conservar los datos sobre la identidad de las partes as como los
expedientes de categoras especficas de transacciones por perodos establecidos, y
el fortalecimiento de la cooperacin mediante el establecimiento de vnculos
efectivos entre los servicios de informacin y las autoridades nacionales a efecto de
reforzar un sistema de informacin de transacciones sospechosas. Asimismo se
reconoce la tendencia favorable a la extensin del delito de blanqueo de dinero ms
all del mbito de los estupefacientes, as como la relativa al criterio extraterritorial
de los delitos subyacentes generadores del producto o la referida a la
responsabilidad penal de las personas jurdicas (Naciones Unidas, 1999: 54-62).
Tanto estas medidas como la tendencia referida se irn incorporando
progresivamente en los sucesivos instrumentos internacionales mencionados a
continuacin.

222
2.2 Del Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento,

embargo y decomiso de los productos del delito de 8 de noviembre de 1990 a
la Convencin de Palermo de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional de 15 de noviembre de 2000.
Ser apenas un ao despus, cuando mediante el Convenio del Consejo de Europa
relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 199012 y asumiendo el contenido
delictual de la Convencin de 1989, se introduzca el trmino de delitos de
blanqueo en su artculo 6. Adems, el Convenio europeo disocia tales delitos del
fenmeno del narcotrfico al referirse de forma categrica a cualquier delito principal
sin aadir ninguna otra precisin, dejando tal facultad a los Estados partes; precisa
que ser irrelevante que el delito principal quede sometido a la jurisdiccin penal del
Estado competente respecto del blanqueo13; y habilita a los Estados para que
puedan establecer que los delitos de blanqueo previstos no sean de aplicacin para
las personas que cometieron el delito principal. De este modo, en el prrafo cuarto
se indica que en el momento de la firma o cuando deposite su instrumento de
ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, cada Parte podr dirigir al
Secretario General del Consejo de Europa una declaracin en la que se establezca
que los delitos de blanqueo previstos en el artculo 6 slo sern de aplicacin a los
delitos principales o categoras de dichos delitos especificados en dicha declaracin.
La Convencin de Palermo de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional de 15 de noviembre de 200014, ampla en su artculo 6 la
conexin existente entre el delito de blanqueo de capitales con los denominados
delitos determinantes o principales. En este sentido opta por una tcnica mixta, pues
exige que los Estados incluirn como delitos determinantes todos los delitos graves
definidos en el artculo 2 de la Convencin as como los delitos tipificados en la
misma, esto es: la participacin en un grupo delictivo organizado (art. 5); la
corrupcin (art. 8) y obstruccin a la justicia (art. 23). Por otra parte, se dispone que
los Estados cuya legislacin establezca una lista de delitos determinantes incluirn
entre stos, como mnimo, una amplia gama de delitos relacionados con grupos
12
Vid. el Convenio
y el estado de firmas y ratificaciones, disponible en:
http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=141&CM=1&DF=9/9/2008&C
L=ENG (fecha de consulta: 17 de enero de 2016). Todos los Estados miembros del Consejo de Europa
son Estados partes en el mismo ms Australia. Fue publicado en el BOE nm. 252 de 21 de Octubre
de 1998. El Convenio entr en vigor de forma general el 1 de septiembre de 1993 y para Espaa
entrar en vigor el 1 de diciembre de 1998
13 Es verdad que el artculo 18.1 del Convenio prev como causas de negativa y aplazamiento de la
cooperacin internacional que el delito al que se refiere la solicitud sea un delito de carcter poltico o
fiscal; que la Parte requerida considere que la adopcin de las medidas solicitadas sera contraria al
principio de ne bis in dem; o que el delito al que se refiere la solicitud no sera considerado delito con
arreglo a la legislacin de la Parte requerida si se hubiera cometido dentro de su jurisdiccin. No
obstante, este motivo para negarse ser de aplicacin a la cooperacin prevista en la seccin 2
nicamente cuando el auxilio solicitado requiera coercin.
14 Acerca de la Convencin vid. http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/index.html (fecha de
consulta: 17 de enero de 2016). En enero de 2016, 186 Estados son partes en la Convencin que entr
en vigor de forma general y para Espaa el 29 de septiembre de 2003 (BOE nm. 233 de 29 de
Septiembre de 2003). La entonces Comunidad Europea acept la Convencin el 21 de mayo de 2004
entrado en vigor respecto a la misma el 20 de junio de 2004. Tambin se adoptaron como
complementos de esta Convencin, el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente mujeres y nios; el Protocolo contra el trfico ilcito de migrantes por tierra,
mar y aire. Adems mediante Resolucin 55/255 de la Asamblea General, de 31 de mayo de 2001 se
adopt el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de armas de fuego, sus piezas y
componentes y municiones.

223
delictivos organizados15. Por delito grave, el artculo 2 de la Convencin entiende

toda conducta que constituya un delito punible con una privacin de libertad mxima
de al menos cuatro aos o con una pena ms grave.
Asimismo se prev que a los efectos de esta disposicin convencional (art.
6), los delitos determinantes incluirn los delitos cometidos tanto dentro como fuera
de la jurisdiccin del Estado parte interesado. No obstante, los delitos cometidos
fuera de la jurisdiccin del Estado en cuestin constituirn delito determinante
siempre y cuando el acto correspondiente sea delito con arreglo al derecho interno
del Estado en que se haya cometido y constituyese asimismo delito con arreglo al
derecho interno del Estado parte que aplique o ponga en prctica esta disposicin si
el delito se hubiese cometido all (principio de doble incriminacin)16. Finalmente, se
prev que si as lo requieren los principios fundamentales del derecho interno del
Estado, podr disponerse que los delitos tipificados de blanqueo de capitales no se
aplicarn a las personas que hayan cometido el delito determinante.
2.3. Convenio del Consejo de Europa relativo al blanqueo, identificacin,

embargo y comiso de los productos del delito y a la financiacin del terrorismo
hecho en Varsovia el 19 de mayo de 2015.
En el mbito europeo nos encontramos con los desarrollos tcnicamente ms
amplios y complejos en esta materia en la medida en que vienen a poner en prctica
las distintas Recomendaciones GAFI cuya ltima revisin se produjo en febrero de
2012. En primer lugar y dentro del marco del Consejo de Europa, que en este
mbito presenta un carcter universal en la medida en que adopta convenios
abiertos a todos los Estados de la comunidad internacional, nos encontramos con el
Convenio de Varsovia de 2005 relativo al blanqueo, identificacin, embargo y
comiso de los productos del delito y a la financiacin del terrorismo en vigor desde el
1 de mayo de 200817. Este Convenio inicialmente se plante como un Protocolo al
Convenio de 1990, pero finalmente y dadas las importantes novedades que
introduce se opt por la adopcin de un nuevo tratado.
El Convenio de Varsovia constituye, sin lugar a dudas, un acuerdo
internacional con evidente vocacin reglamentaria pues adems de los aspectos
sustantivos incorpora una minuciosa regulacin procesal desde las primeras
diligencias indagatorias hasta la ejecucin del decomiso. Esta naturaleza del
Convenio y los problemas de compatibilidad/adaptacin a los sistemas
constitucionales de los Estados, explica, quiz, el nmero reducido de Estados que
15
Segn la Convencin, la expresin grupo delictivo organizado se entender un grupo estructurado

de tres o ms personas que exista durante cierto tiempo y que acte concertadamente con el propsito
de cometer uno o ms delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convencin con
miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio econmico u otro beneficio de orden material.
La expresin grupo estructurado designa a un grupo no formado fortuitamente para la comisin
inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones
formalmente definidas ni haya continuidad en la condicin de miembro o exista una estructura
desarrollada.
16 Adems conforme al art.18.6, los Estados Parte podrn negarse a prestar la asistencia judicial
recproca con arreglo al presente artculo invocando la ausencia de doble incriminacin. Sin embargo,
de estimarlo necesario, el Estado Parte requerido podr prestar asistencia, en la medida en que decida
hacerlo a discrecin propia, independientemente de que la conducta est o no tipificada como delito en
el derecho interno del Estado Parte requerido.
17 BOE nm. 155 de 26 de junio de 2010. El Convenio entr en vigor de forma general el 1 de mayo de
2008 y entr en vigor para Espaa el 1 de julio de 2010.

224
se han constituido en partes del mismo18. Adems de los criterios anteriormente

referenciados, este Convenio introduce los siguientes elementos novedosos:
1) En primer lugar, a la hora de determinar cules son los delitos
determinantes, el artculo 9.4 precisa que siempre que las conductas
delictivas de blanqueo obligatorias para los Estados en virtud del prrafo 1
del mencionado artculo se apliquen a las categoras de los veinte delitos
principales previstos en el anexo del Convenio que no podrn ser, pues,
objeto de exclusin o reserva19, en el momento de la firma o cuando deposite
su instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin, cada
Estado miembro o la entonces Comunidad Europea (hoy Unin Europea)
podr dirigir al Secretario General del Consejo de Europa una declaracin en
la que se establezca que las previsiones del artculo 9.1 sern de aplicacin:
a) nicamente en la medida en que el delito principal sea punible con una
pena de privacin de libertad o medida de seguridad con una duracin
mxima de ms de un ao o, para las Partes cuyo ordenamiento jurdico
prevea un umbral mnimo para los delitos, en la medida en que el delito sea
punible con una pena de privacin de libertad o una medida de seguridad
con una duracin mnima de ms de seis meses; y/o
b) nicamente a una relacin de delitos principales especificados; y/o
c) a una categora de delitos graves segn el derecho interno de esa Parte.
2) Respecto a la cuestin de la previa y doble incriminacin se estipula que
cada parte garantizar que pueda imponerse una condena por blanqueo de
dinero sin necesidad de una condena previa o simultnea por el delito
principal. Asimismo se precisa que puede imponerse una condena por
blanqueo en el sentido de esta disposicin cuando se haya probado que los
bienes objeto de una de las acciones enumeradas en los apartados 1.a) o
1.b) del artculo 9 (delitos de blanqueo de tipificacin obligatoria) provienen
de un delito principal, sin que sea necesario determinar con precisin de qu
delito principal se trata. Finalmente se prev que cada parte garantizar que
los delitos principales de blanqueo abarquen las acciones cometidas en otro
Estado que constituyan un delito en dicho Estado y que habran constituido
un delito principal si se hubiera cometido en el territorio nacional. No
obstante, se faculta a cada parte para poder prever que la nica condicin
18 A Enero de 2016, 27 Estados eran parte en este Convenio: Albania, Armenia, Blgica, BosniaHerzegovina, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Espaa, Francia, Georgia, Grecia,
Letonia, Ex Repblica Yugoslavia de Macedonia, Malta, Moldavia, Montenegro, Pases Bajos, Polonia,
Portugal, Repblica Checa, Reino Unido, San Marino, Serbia, Suecia y Ucrania. La Unin Europea
firm el Convenio el 2 de abril de 2009 sin que por el momento lo haya ratificado. Ms informacin en
el
siguiente
enlace:
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=198&CM=8&DF=20/02/2014&CL=
ENG) (fecha de consulta: enero 17 de 2016).
19 Vid el Informe Explicativo de la Convencin, par. 99. El anexo se refiere a los siguientes delitos: a) la
participacin en un grupo delictivo organizado; b) el terrorismo, incluida la financiacin del terrorismo; c)
la trata de seres humanos y el trfico ilcito de migrantes; d) la explotacin sexual, incluida la de los
menores; e) el trfico ilcito de estupefacientes y de sustancias psicotrpicas; f) el trfico ilcito de
armas; g) el trfico ilcito de bienes robados y otros bienes; h) la corrupcin y el soborno; i) el fraude y
la estafa; j) la falsificacin de moneda; k) la falsificacin y la piratera de productos; l) los delitos
medioambientales; m) el asesinato y las lesiones graves; n) el secuestro, la detencin ilegal y la toma
de rehenes; o) el robo o hurto; p) el contrabando; q) la extorsin; r) la falsificacin; s) la piratera, y t) el
uso indebido de informacin privilegiada y la manipulacin de los mercados burstiles.

225
exigida es que la accin hubiera constituido un delito principal si se hubiera

cometido en su territorio20.
2.4. Las Directivas de la Unin Europea.

En el mbito de la Unin Europea, la trayectoria normativa sobre esta materia ha
transcurrido desde la armonizacin legislativa en aras a la consecucin del mercado
interior de las entonces Comunidades Europeas a las previsiones especficas en
materia de derecho penal iniciadas embrionaria e intergubernamentalmente en
Maastricht hasta la integracin de la competencia penal prevista en el Tratado de
Lisboa de 2007, articulada sobre la regulacin especfica del principio de
reconocimiento mutuo en la cooperacin judicial en materia penal (art.82.1 TFUE) y
la armonizacin de legislaciones nacionales tanto desde la perspectiva procesal
como sustantiva. La Unin Europea se reconoce competencia (compartida con los
Estados miembros) para adoptar normas mnimas relativas a la definicin de las
infracciones penales y de las sanciones en mbitos delictivos que sean de especial
gravedad y tengan una dimensin transfronteriza derivada del carcter o de las
repercusiones de dichas infracciones. Entre otros mbitos delictivos, se cita
expresamente el blanqueo de capitales y la corrupcin (art. 83 TFUE).
Este itinerario legislativo se inicia, en el marco del blanqueo de capitales, con
la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991 hasta concluir, por el
momento, con la denominada Cuarta Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 20 de mayo de 2015 relativa a la prevencin de la utilizacin del
sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiacin del
terrorismo21 (texto pertinente a efectos del EEE) que incorpora las novedades de las
Recomendaciones GAFI de 2012 y derogar, a partir de 26 de junio de 2017, la
Tercera Directiva 2005/60/CE as como la Directiva 2006/70/CE referida a la
definicin de personas del medio poltico y los criterios tcnicos aplicables en los
procedimientos simplificados de diligencia debida con respecto al cliente as como
en lo que atae a la exencin por razones de actividad financiera ocasional o muy
limitada. Las principales novedades que introduce la Directiva 2015/849 se refieren
precisamente a la considerable reduccin de los procedimientos simplificados de
diligencia debida; a la incorporacin de la definicin de personas del medio poltico,
incluidas las de los Estados miembros, as como sus familiares y allegados22; y la
20 No obstante y de nuevo en el marco de la cooperacin, se establece que puede ser motivo de

denegacin de la cooperacin que el delito al que se refiera la solicitud no se considerara delito con
arreglo a la legislacin de la Parte requerida si se hubiera cometido dentro de su jurisdiccin. No
obstante, este motivo para la denegacin ser de aplicacin a la cooperacin prevista en la seccin 2
nicamente cuando la asistencia solicitada requiera coercin. Cuando se exija la doble incriminacin
para la cooperacin en virtud del presente captulo, se considerar que el requisito ha sido satisfecho,
independientemente de si las Partes clasifican el delito dentro de la misma categora de delitos o
utilizan la misma terminologa para referirse al delito, siempre que ambas Partes tipifiquen como delito
la accin que constituya la base del delito (art. 28.1 g).
21 DO L 141 de 5 de junio de 2015.
22 Conforme al artculo 3.9) de la Directiva, se entiende por personas del medio poltico: personas
fsicas que desempeen o hayan desempeado funciones pblicas importantes, con inclusin de las
siguientes: a) jefes de Estado, jefes de Gobierno, ministros, subsecretarios o secretarios de Estado; b)
diputados al parlamento o miembros de rganos legislativos similares; c) miembros de rganos
directivos de partidos polticos; d) magistrados de tribunales supremos, tribunales constitucionales u
otras altas instancias judiciales cuyas decisiones no admitan normalmente recurso, salvo en
circunstancias excepcionales; e) miembros de tribunales de cuentas o de los consejos de bancos
centrales; f) embajadores, encargados de negocios y alto personal militar; g) miembros de los rganos
administrativos, de gestin o de supervisin de empresas de propiedad estatal; h) directores, directores
adjuntos y miembros del consejo de administracin, o funcin equivalente, de una organizacin
internacional. Ninguna de las funciones pblicas contempladas en las letras a) a h) comprender
funcionarios de niveles intermedios o inferiores. Asimismo, el prrafo 10 define como familiares: a) el
cnyuge, o persona asimilable al cnyuge, de personas del medio poltico; b) los hijos y sus cnyuges

226
creacin en cada Estado miembro de un registro central de titulares reales, que

puede ser el Registro mercantil, un registro de sociedades o un registro pblico cuya
informacin debe estar disponible para autoridades competentes y unidades de
inteligencia financiera sin restriccin, para entidades obligadas que estn aplicando
medidas de diligencia debida y para toda persona u organizacin que pueda
demostrar un inters legtimo. La Cuarta Directiva mantiene el plazo de cinco aos,
con carcter general, como el perodo obligatorio durante el cual las entidades
obligadas deben cumplir con sus obligaciones en materia de conservacin de
documentos y datos, tanto respecto de la documentacin relativa a las medidas de
diligencia debida, como respecto de la documentacin consistente en justificantes y
registros de transacciones que sean documentos originales o copias que tengan
fuerza probatoria en procedimientos judiciales en virtud del Derecho nacional y que
resulten necesarios para identificar las transacciones (en ambos casos, el plazo
comienza a contar desde la finalizacin de la relacin de negocios o desde la fecha
de la transaccin ocasional)23.
Las directivas europeas ya no distinguen entre los distintos supuestos
obligatorios y facultativos de tipificacin de las conductas de blanqueo previstos en
los convenios internacionales anteriormente examinados. Tambin es taxativa al
afirmar que se considerar que hay blanqueo de capitales aun cuando las
actividades que hayan generado los bienes que vayan a blanquearse se hayan
desarrollado en el territorio de otro Estado miembro o en el de un tercer pas.
En cuanto a qu ha de entenderse por actividades delictivas, esta
normativa precisa que, como mnimo, se refieren a los siguientes supuestos de
delitos graves: a) los actos definidos en los artculos 1 a 4 de la Decisin marco
2002/475/JAI sobre la lucha contra el terrorismo; b) cualquiera de los delitos
contemplados en el artculo 3, apartado 1, letra a), de la Convencin de las
Naciones Unidas de 1988 contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
psicotrpicas; c) las actividades de las organizaciones delictivas definidas en el
artculo 1 de la Accin Comn 98/733/JAI del Consejo, de 21 de diciembre de 1998,
relativa a la tipificacin penal de la participacin en una organizacin delictiva en los
Estados miembros de la Unin Europea; d) el fraude segn se define en el artculo
1, apartado 1, y el artculo 2 del Convenio relativo a la proteccin de los intereses
financieros de las Comunidades Europeas, al menos en los casos graves; e) la
corrupcin; f) todos los delitos, (segn la Cuarta Directiva, incluidos los delitos
fiscales relacionados con los impuestos directos e indirectos definidos en la
legislacin nacional de los Estados miembros), que lleven aparejada una pena
privativa de libertad o medida de seguridad de duracin mxima superior a un ao o,
en los Estados en cuyo sistema jurdico exista un umbral mnimo para los delitos,
todos los delitos que lleven aparejada una pena privativa de libertad o medida de
seguridad de duracin mnima superior a seis meses.
o personas asimilables a cnyuges, de personas del medio poltico; c) los padres de personas del
medio poltico. Por ltimo, el prrafo 11) precisa que por personas reconocidas como allegados se
entendern: a) personas fsicas de quienes sea notorio que comparten la titularidad real de una entidad
jurdica u otra estructura jurdica con alguna persona del medio poltico, o que mantienen con ellas
cualquier otro tipo de relacin empresarial estrecha; b) personas fsicas que tengan la titularidad
exclusiva de una entidad jurdica u otra estructura jurdica que notoriamente se haya constituido de
facto en beneficio de una persona del medio poltico.
23 Respecto a la obtencin y conservacin de datos y su compatibilidad con la normativa europea de
proteccin de datos personales, resultan de inters las sentencias dictadas por la Gran Sala del TJUE
el 8 de abril de 2014, en el asunto Digital Rights Ireland Ltd. C-293/12 y C-594/12, y el 6 de octubre de
2015, en el asunto Schrems y Data Protection Commissioner (C-362/14) que afecta a la Decisin
2000/520/CE por la que se autoriza la transferencia de datos personales a Estados Unidos.

227
La inclusin del delito fiscal por parte de la Directiva 2015/849 resulta

coherente con el enfoque seguido a nivel internacional en la lucha contra el fraude y
la evasin fiscal. Adems, se aade que la mejora de los procedimientos de
diligencia debida con respecto al cliente a efectos de la lucha contra el blanqueo de
capitales contribuir tambin a la lucha contra el fraude fiscal y la evasin fiscal. Tal
previsin obedece asimismo a la inclusin de tales infracciones fiscales en la
categora de delitos previstos en las Recomendaciones GAFI (2012), en particular
en la Recomendacin N 37 en la que se exhorta a superar las previsiones de
determinados convenios internacionales que prevn la posibilidad de negarse a la
cooperacin o asistencia jurdica recproca internacional en relacin con los delitos
relacionados con asuntos fiscales24.
En cuanto a los sujetos obligados, las directivas se aplican a entidades de
crdito, entidades financieras, miembros de profesiones independientes del
Derecho, notarios, auditores, asesores fiscales, agentes inmobiliarios, casinos y
proveedores de servicios de juegos de azar, o a sociedades y fideicomisos y todo
proveedor de bienes (siempre que los pagos se efecten en efectivo y por importe
superior a 15.000 euros o 10.000 segn la Cuarta Directiva). Se exime a los
notarios, otros profesionales independientes del Derecho, auditores, contables
externos y asesores fiscales de la obligacin de comprobar la identidad del cliente y
el titular real, en la medida en que esas personas estn determinando la posicin
jurdica de su cliente o estn ejercitando sus labores de defensa o representando a
dicho cliente en un procedimiento judicial o en relacin con dicho procedimiento,
incluido el asesoramiento sobre la incoacin de un procedimiento judicial o la forma
de evitarlo. Adems, los Estados miembro pueden designar un organismo
autorregulador de la profesin (conocidos en Espaa como rganos Centralizados
de Prevencin OCP) respecto a los auditores, contables externos, asesores
fiscales, notarios y otros profesionales independientes del Derecho, que actuase
como la autoridad a la que dichos colectivos deban informar en primera instancia de
la existencia de operaciones sospechosas en lugar de la UIF, y que estos
organismos transmitiran de inmediato la informacin sin filtrar a la UIF. En cuanto al
OCP de los abogados, el considerando 39 de la Cuarta Directiva, en referencia a la
Sentencia Michaud del Tribunal Europeo de Derechos Humanos25, precisa que un
sistema de notificacin en primera instancia a un organismo autorregulador
constituye una salvaguarda importante para la proteccin de los derechos
fundamentales en lo que se refiere a las obligaciones de informacin aplicables a los
abogados. Asimismo, seala que los Estados miembro deben prever medios y
procedimientos que permitan garantizar la proteccin del secreto profesional, la
confidencialidad y la privacidad.
3. El carcter autnomo y universal del delito de blanqueo respecto a los

delitos determinantes.
Como puede apreciarse, la evolucin jurdico-internacional del blanqueo de capitales
aspira a su configuracin autnoma y universal de tal forma que la gama de delitos
determinantes sea lo ms amplia posible, optndose claramente por toda conducta
delictiva que lleve aparejada una pena privativa de libertad de un ao de duracin,
con independencia del lugar de comisin del delito principal o determinante y de la
existencia de una condena judicial previa. En realidad esta pretensin aparece
recogida en la Recomendacin N 3 GAFI (2012) cuando se exhorta a los Estados a
aplicar el delito de blanqueo de capitales a todos los delitos graves, con el fin de
24 En el caso del sistema espaol, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2012
estim que el delito fiscal puede constituir delito determinante del de blanqueo de capitales.
25 Cfr. TEDH, Sentencia Michaud c. Francia, de 6 de diciembre de 2012.

228
incluir la ms amplia gama de delitos. En la nota explicativa de esta Recomendacin

se precisa que los delitos previos se pueden definir por referencia a todos los delitos
o a un umbral vinculado con la categora de delitos graves o penados con la prisin
aplicable al delito previo (criterio del umbral) o bien a una lista de delitos
determinados o una combinacin de estos enfoques. Cuando los pases apliquen el
criterio del umbral, los delitos deben, como mnimo, incluir todos los delitos que caen
dentro de la categora de delitos graves en virtud de su legislacin nacional o deben
incluir delitos que se castigan con una pena mxima de prisin de ms de un ao o,
para aquellos pases que tienen un umbral mnimo para los delitos en su
ordenamiento jurdico, los delitos previos deben comprender a todos los delitos que
se castigan con una pena mnima de ms de seis meses de prisin. Adems se
seala que el delito de blanqueo de capitales debe hacerse extensivo a cualquier
tipo de bienes, independientemente de su valor, que directa o indirectamente
represente el producto del delito; que al probar que el bien es producto del delito, no
debera ser necesario que una persona sea condenada por el delito; y que los
delitos previos del blanqueo de capitales deben extenderse a las conductas que
tuvieron lugar en otro pas, que constituya un delito en ese pas y que habra
constituido un delito subyacente de haberse cometido en el pas, subrayando que
los pases pueden establecer que el nico requisito es que la conducta hubiera
constituido un delito, de haber ocurrido en el pas.
En el Cdigo Penal espaol (art. 301 CP) se opta por la opcin ms amplia
referida a los bienes que tenga su origen en una actividad delictiva,
incrementndose la pena en virtud del tipo penal determinante (trfico de drogas
txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas; cohecho, trfico de influencias,
malversacin, fraude y exacciones ilegales; negociaciones y actividades prohibidas
a los funcionarios pblicos y de los abusos en el ejercicio de su funcin: delitos
sobre ordenacin del territorio y el urbanismo). Asimismo se prev la persecucin
del blanqueo aun cuando el delito del que provinieren los bienes, o los actos
penados, hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.
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230
Refugiado
Refugee
Silvia Morgades Gil
Universidad Pompeu Fabra

silvia.morgades@upf.edu
Resumen
La voz refugiado designa, en Derecho internacional, a una persona que se encuentra fuera de
su pas de origen y que no puede volver a l por el fundado temor de sufrir determinados tratos
contrarios a la proteccin internacional de los Derechos Humanos. Desde 1951, la Convencin
de Ginebra establece una definicin de refugiado en Derecho Internacional general, y tambin
un estatuto jurdico para las personas cuya situacin encaja en la de la definicin, en el que
destaca la regla del non-refoulement. En algunos sistemas regionales se han adoptado textos
con distintos grados de obligatoriedad y relevancia que amplan el concepto de refugiado
recogido en la definicin universal. En el entorno de la Unin Europea, adems, la creacin de
un Sistema Europeo Comn de Asilo ha permitido armonizar la interpretacin que las
autoridades de los estados miembros deben realizar de los conceptos jurdicos indeterminados
de la definicin de refugiado de la Convencin de Ginebra, as como establecer un estatuto de
derechos substantivos y procedimentales que incorpora el estndar de proteccin marcado por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de los lmites al retorno de las personas
extranjeras.
Palabras clave
Asilo, non-refoulement, migraciones forzosas, persecucin, Derechos Humanos.
Abstract
Abstract: The word "refugee" designates, in International Law, a person who is outside their
country of origin and who cannot return to it due to a well-founded fear of suffering certain
treatments contrary to the international protection of Human Rights. Since 1951, the Geneva
Convention establishes a refugees definition in general International Law, and also a legal
status for people whose situation fits the definition. The non-refoulement rule stands out in
this status. In some regional systems they have been adopted legal texts with different
degrees of relevance and binding nature that extend the concept of "refugee" enshrined in
the universal definition. In the European Union, also the creation of a Common European
Asylum System has allowed the harmonization of the interpretation that the authorities of the
member states should make of the undefined legal concepts of the definition of "refugee".
This system establishes as well a statute of substantive and procedural rights that
incorporates the standard of protection set by the European Court of Human Rights on the
limits to the return of foreigners.
Keywords
Asylum, non-refoulement, forced migrations, persecution, Human Rights.

231
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
SUMARIO. 1. Introduccin. 1.1. Contexto normativo y metodolgico

del concepto refugiado. 1.2. Distincin entre refugio, asilo y otras
figuras afines. 2. La nocin de refugiado en el Derecho
Internacional. 2.1. El surgimiento de la nocin de refugiado en
Derecho Internacional. 2.2. La definicin de refugiado en el Derecho
Internacional universal actual. 2.3. Otras expresiones que contienen
la expresin refugiado. 2.4. Refugiados y necesidad de proteccin.
2.5. El concepto de refugiado en los sistemas regionales. ANEXO.
1. Introduccin
La voz refugiado designa a una persona que se encuentra fuera de su pas de
origen y que, por motivos relacionados con un temor bien fundado de ser sometido a
sufrimientos graves contrarios a los derechos humanos (riesgo para la vida, la
libertad o la seguridad), no puede (o no quiere) volver a l y se encuentra en
necesidad de proteccin internacional. Refugiado, por tanto, designa a una
persona que busca o se beneficia de una proteccin de substitucin de aquella que,
en circunstancias normales, los Estados brindan a sus nacionales (y a otras
personas que tienen en el pas su residencia habitual, como los aptridas). En la
actualidad, la nocin normativa de refugiado ms extendida es la que se encuentra
en la definicin recogida en el Convenio de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los
refugiados1. De todos modos, algunos sistemas regionales han adaptado la nocin
universal de refugiado a sus necesidades particulares, en general, ampliado el
alcance de la definicin. La voz refugiado se refiere tambin a un estatuto jurdico
que se deriva de la interaccin entre la propia Convencin de Ginebra y los sistemas
internacionales de proteccin de los Derechos Humanos.
1.1. Contexto normativo y metodolgico del concepto refugiado.

En Derecho Internacional se ha ido configurando el rgimen internacional del asilo y
el refugio como un rgimen especfico que est compuesto de normas
convencionales, consuetudinarias, principios y estndares, que se enmarca en el
mbito normativo ms amplio de la proteccin de los Derechos Humanos. As, el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos es el marco conceptual y
metodolgico en el que se inscribe la proteccin de los refugiados. Los refugiados
son personas que se han trasladado de un pas a otro, por lo que tambin son
inmigrantes en un pas extranjero. Ello no obstante, en tanto que inmigrantes
forzosos, slo les ser aplicable de forma tangencial las normativas internas de los
estados respecto de la inmigracin, en la medida en que sean compatibles con el
rgimen del asilo y el refugio. Los tres regmenes normativos dedicados a la
proteccin de la persona humana en Derecho Internacional son complementarios e
interaccionan entre s: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; el
Derecho Internacional humanitario y el Derecho Internacional del asilo y el refugio.
Este ltimo rgimen tambin es aplicable en contextos de conflicto armado, si bien
el Derecho Internacional Humanitario ofrece reglas especficas aplicables a los flujos
masivos ocasionados por estos conflictos.
1.2. Distincin entre refugio, asilo y otras figuras afines.
En Espaa se public en Instrumento de adhesin de Espaa a la Convencin sobre el Estatuto de

los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y al Protocolo sobre el Estatuto de los
Refugiados, hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967, BOE de 21 de octubre de 1978, nm. 252,
pp. 24310-24328.

232
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
Los refugiados, los asilados, los demandantes de asilo, y las personas desplazadas
internamente son sujetos todos ellos de migraciones forzosas. Las migraciones
forzosas son aquellas en las que el o los elementos determinantes son aquellos que
fuerzan a huir, aunque tambin existan otros motivos para la emigracin2. Las
causas de la huida importan desde el punto de vista normativo y de determinacin
del estatuto jurdico de las personas migrantes, si bien es cierto que en muchas
ocasiones los lmites son difusos. La ampliacin de la nocin de refugiado a partir de
la definicin de la Convencin de Ginebra ha sido posible a travs de la
interpretacin evolutiva de los conceptos jurdicamente indeterminados en los que
se basa esta definicin, a la luz de la interpretacin progresiva y dinmica de los
Derechos Humanos en el Derecho Internacional. De este modo, en la actualidad,
son consideradas refugiadas personas que en los aos cincuenta del siglo XX no
hubieran sido consideradas como tales, y la definicin de refugiado se aplica a
nuevas situaciones de riesgo para la vida, la libertad o la seguridad de las
personas3.
Tanto los refugiados como los desplazados internos son migrantes forzosos,
es decir personas que han huido de sus lugares de origen o residencia habitual. La
distincin entre unos y otros radica en que los primeros han atravesado una frontera
internacional y, por tanto, han salido de su pas de origen; y, en cambio, los
segundos permanecen bajo la jurisdiccin territorial del Estado del que son
nacionales o dnde tienen su residencia habitual. Esta diferencia tiene una gran
trascendencia en el estatuto jurdico de unos y otros: Los refugiados gozan de un
estatuto reconocido en un Convenio Internacional y respecto de los desplazados
internos slo existen en Derecho Internacional normas de soft law y estndares de
comportamiento para los Estados, basados en la proteccin de los Derechos
Humanos4. Aunque esta distincin plantee algunos problemas, especialmente, en el
entorno del Derecho Internacional Humanitario, se entiende que la proteccin de los
desplazados internos slo puede ser complementaria de la que dispensen los
Estados, mientras que la proteccin de los refugiados es una proteccin que
substituye a la del Estado de la nacionalidad (Casanovas, 2005: 66-68). Los
refugiados, a diferencia de los desplazados internos se encuentran en una relacin
directa con la comunidad internacional en un precario espacio entre soberanas
(Young, 1982: 339). Para algunos autores, son incluso sujetos de Derecho
internacional (Krenz, 1966: 90-116).
El refugio y el asilo son dos institutos de proteccin internacional aplicables a
personas que han huido de sus pases de origen. Como grficamente expres Denis
Alland (1997:15) a finales de los aos noventa del siglo XX, el asilo es un espacio,
el refugiado, una persona. El estatuto de refugiado se deriva de un instrumento
internacional convencional en el que son partes en la actualidad ciento cuarenta y
cinco Estados de la comunidad internacional en el que se define quin es refugiado.
El reconocimiento de una persona como refugiada es declarativo (Mario
Menndez, 1983: 368; ACNUR, 1979: 28). La concesin de asilo es, en cambio,
constitutiva y consiste, en esencia, en la proteccin territorial que un Estado
concede en su pas. En algunos pases, especialmente en Amrica Central y del
2
La migracin forzosa es aquella en la que an element of coertion predominates; o en la que

compelling factors are decisive (Meyer, 2008: 30).
3 Con ocasin del cincuenta aniversario de la Convencin de Ginebra se celebraron unas Consultas
Globales bajo los auspicios de ACNUR sobre proteccin internacional donde se examinaron estas
nuevas situaciones y las nuevas interpretaciones posibles de la Convencin. Los trabajos resultantes
se publicaron en Feller, Trk y Nicholson (2003).
4 Como los Guiding Principles on Internal Displacement, redactados por el representante del Secretario
General sobre personas desplazadas internamente, Mr. Francis M. DENG, y presentados a la
Comisin de Derechos Humanos en 1998.

233
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
Sur, tambin se ha desarrollado el concepto de asilo diplomtico que es la

proteccin que un Estado concede a personas en sus sedes diplomticas, fuera del
pas, si bien no se ha llegado a reconocer su existencia normativa como costumbre
regional en el Derecho Internacional5. La concesin de asilo es constitutiva y se rige
por las normas internas de cada Estado, que pueden contemplar un mayor o menos
grado de discrecionalidad de las autoridades a la hora de otorgar la proteccin. La
concesin de asilo comportar la concesin de una autorizacin para residir (y, en
general, tambin trabajar) en el pas de asilo.
El reconocimiento de la condicin de refugiado no implica la concesin de
asilo territorial, es decir, de un permiso de residencia que permite el refugiado
quedarse en el pas que le ha reconocido como tal, excepto cuando ello se
establece en virtud de la normativa interna. En los Estados miembros de la Unin
Europea (UE), por ejemplo, ello es as puesto que una Directiva del Sistema
Europeo Comn de Asilo (SECA) as lo establece6. Otros tipos de proteccin
internacional, como la llamada proteccin subsidiaria en la UE son tambin formas
de asilo en la medida que comportan proteccin territorial, aunque formalmente no
se utilice esta expresin. Aunque la concesin de asilo sea una potestad estatal, las
personas tienen reconocido el derecho de buscar asilo en el artculo 14 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos7. El asilo ha sido reconocido como
derecho subjetivo individual en algunas constituciones estatales y, tambin se ha
defendido su configuracin como principio general del Derecho Internacional (GilBazo, 2015: 23-27).
Se entiende que son demandantes de asilo todas las personas que se
encuentran fuera del pas de su nacionalidad (o residencia habitual en el caso de los
aptridas) y estn en situacin de necesidad de proteccin, aunque despus del
examen de su caso en el procedimiento establecido no todas resulten ser refugiadas
o no todas obtengan asilo8.
El estatuto de refugiado es el estatuto jurdico internacional previsto en la
Convencin de Ginebra de 1951. Este estatuto contiene diferentes estndares de
trato en funcin de los distintos derechos y mbitos cubiertos, desde el estndar
mnimo de trato otorgado a los extranjeros en general, hasta el trato nacional (por
ejemplo, en el respeto a la religin, o los derechos procesales, o las cargas fiscales),
5
Como estableci la Corte Internacional de Justicia (CIJ) otorgar asilo para un estado no es otra cosa
que el ejercicio normal de la soberana territorial, sentencia de 20 de noviembre de 1950, en el asunto
del derecho de asilo (Colombia/Per), CIJ Rec. 1950, p. 274 (264-389). En este caso, tambin
conocido como Haya de la Torre, la CIJ no estableci que se tratara de un caso de asilo diplomtico
derivado de una costumbre regional, si bien tampoco descart que esta costumbre existiera.
6 En la Unin Europea se establecen dos formas de proteccin internacional, el estatuto de refugiado y
la proteccin subsidiaria. Uno de los contenidos de la proteccin internacional en ambos casos es la
obtencin de un permiso de residencia (de un mnimo de tres aos en el caso del estatuto de
refugiado; y de un mnimo de un ao en el caso de la proteccin subsidiaria): Artculo 24 de la Directiva
2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 por la que se
establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros pases o
aptridas como beneficiarios de proteccin internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o
para las personas con derecho a proteccin subsidiaria y al contenido de la proteccin concedida
(refundicin), DOUE 20.12.2011, L 337/9-26. En Espaa el permiso de residencia que se concede en
los dos casos es de cinco aos (Artculo 36.1c)), si bien slo los refugiados tienen derecho de asilo de
acuerdo con el artculo 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la
proteccin subsidiaria. BOE nm. 263, de 31 de octubre de 2009, pp. 90860-90884. Para un anlisis
del rgimen de asilo espaol, vide, por ejemplo, Trujillo Prez y Ortega Terol (2010) y Vidal Fueyo
(2010).
7 Vide, Dclaration Universelle des Droits de l'Homme, adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en la Resolucin 217 A (III) de 10 de diciembre de 1948 (Oficina del Alto
Comisionado para los Derechos Humanos, 1997a: pp. 165-170).
8 Inicialmente, todo refugiado es una persona que busca asilo (ACNUR, ExCOM, 1999: 16).

234
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
pasado por el trato de la nacin ms favorecida (por ejemplo, en el acceso a un

empleo remunerado)9. Algunas previsiones son especficamente aplicables a los
refugiados en cuanto tales, como las relativas a la facilitacin de documentos de
identidad y de viaje, y, especialmente, la regla de no-devolucin (non-refoulement),
prevista en el artculo 3310. Si bien el estatuto de refugiado de acuerdo con la
Convencin de Ginebra no comporta automticamente la concesin de asilo por
parte de un Estado en el rgimen universal, como se ha mencionado antes, ello no
quiere decir que la persona refugiada pueda ser expulsada libremente del territorio
del Estado en el que se encuentra: El refugiado goza del derecho inherente al
principio de non-refoulement, es decir, slo podra ser retornado a un pas seguro
(en el que su vida o su libertad no est amenazada)11.
Esta regla habra alcanzado segn muchos autores la naturaleza de
costumbre (Sohn y Buergenthal, 1992: 123; Henkaerts, 1994: 315) o principio de
Derecho Internacional general (Jahn, 1985: 456; Julien-Laferrire, 1990: 56-57;
Plender, 1989: 96); y resulta ser el mecanismo que permite conectar el rgimen
internacional del asilo y el refugio con el rgimen de la proteccin de los Derechos
Humanos. El principio de no devolucin es una norma de ius cogens o norma
imperativa (Gros Espiell, 1984: 710) cuya aplicacin implica el beneficio de derecho
al asilo provisional de facto desde el momento en el que un refugiado se encuentra
bajo la jurisdiccin de un Estado seguro extranjero ante las autoridades del cual pide
proteccin, y hasta el momento en que se determine su estatuto de proteccin o se
deniegue el asilo. A la consideracin del principio de non-refoulement como norma
imperativa ha contribuido el hecho de que este principio tambin sea aplicable a
personas que en sus pases de origen temen ser sometidas a tortura o a tratos
inhumanos o degradantes, que constituyen prohibiciones absolutas segn la
jurisprudencia de los rganos de garanta de algunos de los convenios de Derechos
humanos que establecen estas prohibiciones: As, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 7); el Convenio de las Naciones Unidas contra
la Tortura (artculo 3); y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales (artculo 3).
2. La nocin de refugiado en el Derecho Internacional.
El estatuto de derechos de los refugiados se examina con detalle, por ejemplo, en Hathaway (2005).
El artculo 33 Convencin de Ginebra reza: 1. Ningn Estado Contratante podr, por expulsin o
devolucin, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de territorios donde su vida o su
libertad peligre por causa de su raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o
de sus opiniones polticas./ 2. Sin embargo, no podr invocar los beneficios de la presente disposicin
el refugiado que sea considerado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del pas
donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva por un delito
particularmente grave, constituya una amenaza para la comunidad de tal pas.
11 En la Unin Europea se ha adoptado una definicin de tercer pas seguro en la Directiva 2013/32/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la
concesin o la retirada de la proteccin internacional, DOUE 29.6.2013 N L 180/80 (artculo 38), que
establece que los estados solo podrn aplicar el concepto de tercer pas seguro cuando las
autoridades competentes tengan la certeza de que el solicitante de proteccin internacional recibir en
el tercer pas un trato conforme a los siguientes principios: a) su vida o su libertad no estn
amenazadas por razn de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular u
opinin poltica;/ b) no hay riesgo de daos graves tal como se definen en la Directiva 2011/95/UE;/ c)
se respeta el principio de no devolucin de conformidad con la Convencin de Ginebra;/ d) se respeta
la prohibicin de expulsin en caso de violacin del derecho de no ser sometido a torturas ni a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, establecido en el Derecho internacional;/ e) existe la posibilidad de
solicitar el estatuto de refugiado y, en caso de ser refugiado, recibir proteccin con arreglo a la
Convencin de Ginebra. De entre los estados europeos solo podrn ser considerados seguros
aqullos que hayan ratificado la Convencin de Ginebra, el Convenio Europeo de proteccin de los
derechos humanos, cumplan con las disposiciones de ambos; y tengan un procedimiento de asilo
prescrito por la ley (artculo 39).
10

235
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
En Derecho Internacional, la nocin de refugiado ms extendida y aceptada es la

contenida en la definicin de la Convencin de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de
los refugiados, que entr en vigor el 22 de abril de 1954. Ello no obstante, en
algunos sistemas regionales esta nocin ha ido variando a partir de definiciones
complementarias que han ido ampliando su mbito de aplicacin personal. En el
entorno europeo, la proteccin de los refugiados se ha llegado a con-fundir con la
proteccin territorial o asilo que se deriva de los lmites a la expulsin de los
extranjeros configurados a partir de la interpretacin de algunos derechos
contenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de Roma de 1950.
2.1. El surgimiento de la nocin de refugiado en Derecho Internacional.

La idea de la proteccin internacional de los refugiados como forma de proteccin
distinta, si bien complementaria del asilo proporcionado por los Estados, surge en el
perodo de entre guerras y se concreta en convenios internacionales auspiciados
por la Sociedad de las Naciones para gestionar problemas derivados de flujos de
refugiados surgidos en los aos veinte y treinta12. La aproximacin a la cuestin de
los refugiados en esa poca fue una aproximacin emprica, es decir que va
intentando resolver los problemas cuando se plantean (Alland, 1997: 15). En primer
lugar, los convenios de este perodo se refieren a la proteccin de personas que
pertenecen a grupos determinados o a ciertas categoras, es decir, se identifican
grupos de refugiados por su origen nacional, tnico, geogrfico o por las fechas en
las que han huido. En todos los casos, los convenios procuraban alguna forma de
proteccin a personas que se encontraban fuera de su pas de origen; privadas de
su proteccin; y que no haban adquirido una nueva nacionalidad (15). Una de las
primeras formas de proteccin fue la facilitacin de documentos de viaje, despus
denominados pasaportes Nansen, por el apellido del primer Alto Comisionado para
los refugiados (1921-1930). Esta aproximacin casustica comporta la firma de unos
primeros arreglos (arrangements, en francs) en relacin con la afluencia de
refugiados rusos que huan de la revolucin y que se fueron ampliando primero a los
asirios y a los asirio-caldeos. Despus se firm una Convencin en 1936 para
atender a los alemanes que fue aplicada por parte de algunos Estados a otros
casos, como a los espaoles que huan de la Guerra Civil. Finalmente, tambin en
esta poca se crearon algunas instituciones para atender a los refugiados, como el
Alto Comisionado para los refugiados, o la Organizacin Internacional de los
refugiados (OIR) (Alland, 1997: 15 y Baclet-Hainque, 1985: 28-58].
2.2. La definicin de refugiado en el Derecho Internacional universal actual.

La Convencin de Ginebra de 1951 sobre el estatuto de los refugiados contiene la
definicin del trmino refugiado en su primer artculo, organizado en cinco prrafos
(de A a F) (vide el texto completo del artculo en el Anexo). El prrafo A contiene las
clusulas de inclusin (o mbito de aplicacin personal); el B, el mbito de
aplicacin temporal y espacial13; el C, las clusulas de cese del estatuto; y los
prrafos restantes (D-F) contienen las clusulas de exclusin. El prrafo A est
dividido en dos apartados: El primero establece que las personas que ya haban
sido reconocidas como refugiadas de conformidad con otros instrumentos de
Derecho Internacional sern tambin consideradas como tales de acuerdo con la
12
El asilo como lugar de asilo inviolable tiene orgenes antiguos. La institucin del asilo se encuentra
ya en la Grecia Antigua y en Roma y como instituciones religiosas en el judasmo y el cristianismo. De
todos modos, debe decirse que la palabra griega originaria del asilo, es decir o significa aqul
que no puede ser aprehendido, es decir que se refiere a una persona, como en el caso de la expresin
refugiado, ms que al lugar inviolable en que derivar despus la palabra asilo (Vieira, 1961: 17-18).
13 En la redaccin original del artculo, los estados partes limitaban la aplicacin de la Convencin a los
acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951 bien en Europa bien en Europa o en otro
lugar. El Protocolo de Nueva York de 31 de enero de 1967 signific la eliminacin de estas
limitaciones temporales y geogrficas por parte de los estados signatarios. Vid. npp 1.

236
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
Convencin de Ginebra. Se trata de los llamados refugiados estatutarios. El

segundo contiene el ncleo de la definicin de refugiado. De acuerdo con este
prrafo, el trmino refugiado se aplicar a toda persona ( que) debido a
fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad
pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se encuentra fuera del
pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera
acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de nacionalidad y hallndose
() fuera del pas donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa
de dichos temores, no quiera regresar a l. Los dos ejes de la definicin de
refugiado son la persecucin por una de las razones enunciadas; y la ausencia de
proteccin del Estado de origen cuyo territorio se ha llegado a abandonar. El
prrafo C contiene las clusulas de cese del estatuto que, en esencia, se refieren a
situaciones en las que la persona ya est siendo protegida por un Estado o, en que,
al haber cambiado las circunstancias que motivaron el reconocimiento del estatuto,
ya no puede seguir negndose a recibir la proteccin de su Estado de origen. Los
prrafos D-F contienen las clusulas de exclusin, que contemplan bien situaciones
de falta de necesidad de proteccin; bien situaciones de no merecimiento de la
proteccin, a causa de que la persona haya cometido crmenes internacionales, etc.
La definicin de refugiado est trufada de trminos jurdicamente
indeterminados cuya interpretacin corresponde en ltima instancia a las
autoridades jurisdiccionales de los Estados partes que aplican el Convenio14. Para
facilitar esta tarea y fomentar una interpretacin de la definicin de refugiado similar
en todos los Estados, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Refugiados (ACNUR) public en 1979 un Manual de Procedimientos y Criterios
para determinar la condicin de Refugiado en virtud de la Convencin de 1951 y el
Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados15. El ACNUR es una agencia
de las Naciones Unidas que inici su mandato el 1 de enero de 1951 para proteger a
los refugiados tras la Segunda Guerra Mundial. Ello no obstante, ha ido ampliando
progresivamente su mandato para la proteccin de otras personas que forman parte
de migraciones forzosas (personas desplazadas internamente; demandantes de
asilo; personas reasentadas; retornados; aptridas), y su mandato pas a ser
indefinido a partir de 2003. En la Unin Europea, la necesidad de una interpretacin
armonizada, lo ms similar posible por parte de los Estados miembros que
posibilitara la aplicacin del principio del reconocimiento mutuo de sus sistema de
asilo y reforzara la consideracin de todos los estados como seguros, llev a la
adopcin en el marco del SECA de una Directiva dnde se definieron estos trminos
con mayor precisin16.
La Convencin de Ginebra de 1951 estableci una definicin general y
universal del trmino refugiado, aplicable a personas individualmente consideradas
(Weis, 1995: xiii-xix). ste contina siendo el concepto de refugiado aplicable a nivel
14
Para un estudio sobre las distintas aproximaciones a la definicin de refugiado por parte de las
autoridades decisorias de estados partes en el Convenio de Ginebra vide Carlier (1998).
15 HCR/1P/4/FRE/REV.1. La primera vez que se public en espaol fue en 1988. La versin actual es
de 1992.
16 Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 por la que
se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros
pases o aptridas como beneficiarios de proteccin internacional, a un estatuto uniforme para los
refugiados o para las personas con derecho a proteccin subsidiaria y al contenido de la proteccin
concedida (refundicin), DOUE 20.12.2011, L 337/9-26. Esta Directiva substituy en la segunda fase
del SECA a la primera norma adoptada para esta finalidad: Directiva 2004/83/CE del Consejo de 29 de
abril de 2004 por la que se establecen normas mnimas relativas a los requisitos para el reconocimiento
y el estatuto de nacionales de terceros pases o aptridas como refugiados o personas que necesitan
otro tipo de proteccin internacional y al contenido de la proteccin concedida, DOUE, 30.9.2004, L
304/12-23.

237
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
universal, si bien la multiplicacin de los fenmenos de flujos masivos de refugiados

y las particularidades de algunos de los flujos ms recientes han hecho que en
algunos entornos normativos se haya optado por ampliar esta definicin. La
Convencin de Ginebra comporta el establecimiento de un estatuto internacional
para los refugiados pero, como apunta Denis Alland (1997: 37), esta
internacionalizacin es parcial, puesto que son los Estados quienes deben aplicar
la Convencin y reconocer a los refugiados como tales de acuerdo con sus sistemas
internos. Esta opcin fue debida a la voluntad de algunos Estados de recuperar esta
potestad ante la actividad ejercida a su parecer de forma algo laxa de los
representantes de la OIR en los Estados que tuvieron la responsabilidad de calificar
a los refugiados como tales durante el tiempo en que esta organizacin estuvo en
funcionamiento (37).
2.3. Otras expresiones que contienen la expresin refugiado.

El ACNUR puede determinar que una persona se encuentra en una situacin que la
cualifica como refugiado, de acuerdo con la definicin incluida en su estatuto (muy
similar a la de la Convencin de Ginebra), si bien la proteccin que el ACNUR podr
ofrecer ser distinta del asilo que slo pueden dispensar entidades territoriales como
los Estados. A los refugiados de acuerdo con el estatuto del ACNUR se les suele
denominar refugiados segn el mandato de ACNUR o mandate refugees (Meyer,
2008: 18). Tambin se han ido acuando otras expresiones, en la prctica, que
contienen la expresin refugiado: refugiados prima facie; refugiados sobre el
terreno; refugiados medioambientales, refugiados de facto o incluso refugiados
econmicos.
Las dos primeras son fruto de la prctica institucional internacional y de los
Estados y se refieren a situaciones cubiertas por el rgimen internacional del refugio
y el asilo. Los refugiados prima facie son aquellas personas que forman parte de
flujos masivos o a gran escala de personas que huyen de sus pases de origen en
situaciones o por causas que hacen suponer que todas ellas o la mayora sern
consideradas como refugiadas. La imposibilidad material de tramitar sus solicitudes
de proteccin internacional en una situacin de flujo masivo, unida a la premura de
atender sus necesidades humanitarias bsicas y al principio de non-refoulement,
han llevado a que se haya ido configurando en Derecho internacional la institucin
de la proteccin temporal. Esta institucin se basa en la imposibilidad de aplicar la
Convencin de Ginebra en caso de flujos masivos y en que las necesidades de
proteccin de los que llegan son evidentes en la mayora de los casos (Klin, 2001:
234-235). Es esencial en la configuracin de la proteccin temporal en Derecho
internacional la interpretacin del non-refoulement como principio que tambin debe
aplicarse en caso de flujos masivos. Ante la posibilidad de que se alcancen los
lmites de una primera acogida en condiciones de dignidad, algunos Estados
defienden o han optado en ocasiones por cerrar sus fronteras ante este tipo de flujos
de personas. Aunque resulta difcil establecer dnde radica el equilibrio entre la
proteccin de los derechos humanos de los refugiados y el poder de
autoconservacin del Estado, instancias internacionales como la extinta Comisin
de Derechos Humanos y el ACNUR han defendido la aplicabilidad del principio de
non-refoulement en caso de flujos masivos y la institucin de la proteccin temporal
como una forma de conciliar el derecho de los refugiados a huir de sus pases de
origen y el derecho de los Estados de ejercer un control sobre la entrada en su
territorio por parte de extranjeros. La Comisin de Derechos Humanos consider en
los aos noventa que el non-refoulement es aplicable a las personas que forman
parte de flujos masivos (Comisin de Derechos Humanos, 1998: 5 y 7; y 1996: 5455) y que este principio no es derogable en ningn caso (Comisin de Derechos
Humanos, 1997: 17). El ACNUR, por su parte, afirm en la Conclusin N 22
(XXXII) del Comit Ejecutivo que el non-refoulement era un principio fundamental
238
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
que tena que ser respetado escrupulosamente, incluso en frontera: 1. En

situaciones de afluencia en gran escala, debe admitirse a las personas en busca de
asilo en el Estado donde buscaron refugio en primer lugar, y si ese Estado no puede
admitirlos durante un tiempo prolongado, al menos debe admitirlos temporalmente,
en todos los casos, y prestarles proteccin de conformidad con los principios
establecidos ms abajo. Debe admitrselas sin discriminacin alguna por motivos de
raza, religin, opinin poltica, nacionalidad, pas de origen o incapacidad fsica. /2.
En todos los casos debe observarse escrupulosamente el principio fundamental de
no devolucin, incluido el no rechazo en la frontera (ACNUR, ExCOM, 1981:
II.A.1-2; ACNUR, ExCOM, 1994: r); ACNUR, 2001: 6)17. En la Unin Europea, la
proteccin temporal se regula en una Directiva que prev la aplicacin coordinada
de esa medida a travs de la intervencin de las instituciones comunitarias y la
adopcin de medidas de solidaridad financiera y de reubicacin de personas
protegidas entre los Estados miembros18. La proteccin temporal, por tanto, es
considerada como la institucin que hace posible la aplicacin del principio de nonrefoulement como garanta bsica ante el riesgo de sufrir persecucin o violacin
grave de derechos humanos inderogables (Goodwin-Gill, 1982: 306). Adems,
constituye el vnculo entre el carcter absoluto del non-refoulement (como en los
casos en que la persecucin temida coincida con un riesgo grave de sufrir tortura o
tratos inhumanos o degradantes) y el carcter discrecional del asilo (International
Law Association, 1996: 132).
Los llamados refugiados sobre el terreno (o refugis sur place) son aquellos
refugiados que no lo eran al salir de sus pases de origen, sino que lo son a causa
de acontecimientos ocurridos despus, bien a causa de cambios ocurridos en el
pas de origen (como un golpe de Estado o un cambio poltico importante), bien a
causa de actividades que la persona ha realizado mientras ya se encontraba en el
pas de acogida (como actividades de contenido poltico que son expresin de
posiciones ya mantenidas en el lugar de origen, o relaciones con disidentes polticos
o refugiados, etc.) (ACNUR, 1979: 94-96)19.
Las expresiones refugiados medioambientales y refugiados econmicos,
hacen referencia a la idea de que situaciones medioambientales o situaciones
econmicas desfavorables en el pas de origen pueden alcanzar una gravedad que
operen como factores que fuerzan la huida (compelling factors) del mismo modo a
como lo hacen causas de temor de persecucin de carcter poltico o religioso. Las
dos expresiones son usadas a menudo en medios periodsticos, pero no tienen una
base jurdica concreta que se pueda traducir en un estatuto de proteccin. En estos
casos, la calificacin como refugiado de personas que huyen por estas razones slo
podra derivarse, por ejemplo, de una limitacin discriminatoria de acceso a los
bienes de subsistencia o a los recursos naturales que pudiese ser considerada
como persecutoria (Meyer, 2008: 18)20. Los refugiados de facto son personas que
Vide al respecto de la proteccin y asistencia en caso de flujos masivos, Peral Fernndez (2001).
Directiva 2001/55/CE del Consejo de 20 de julio de 2001 relativa a las normas mnimas para la
concesin de proteccin temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas y a medidas
de fomento de un esfuerzo equitativo entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y
asumir las consecuencias de su acogida, DOCE de 7-8-2001, L 212/12-23. Aunque se ha planteado en
diversas ocasiones de flujos a gran escala de refugiados hacia Italia o Grecia, esta directiva no ha sido
activada en ninguna ocasin. Sobre este mecanismo en la UE, vide Arenas Hidalgo (2005).
19 Tambin Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011
por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de
terceros pases o aptridas como beneficiarios de proteccin internacional, a un estatuto uniforme para
los refugiados o para las personas con derecho a proteccin subsidiaria y al contenido de la proteccin
concedida (refundicin), DOUE 20.12.2011, L 337/9-26, artculo 5.
20 La expresin refugiados medioambientales fue usada en un informe del Programa de Naciones
Unidas para el Medio Ambiente (UNEP), por El-Hinnawi (1985). Sobre esta cuestin vide Sol Pardell
(2012).
17
18

239
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
bien son refugiadas de acuerdo con la Convencin de Ginebra pero no se les ha

reconocido ni concedido proteccin; o bien, no renen los requisitos de esta
definicin, pero igualmente se han visto obligadas a huir debido a situaciones de
violencia generalizada o violaciones masivas de derechos humanos (Gortzar, 1997:
148-151).
2.4. Refugiados y necesidad de proteccin.

La definicin de refugiado de la Convencin de Ginebra de 1951 pone el acento en
la situacin personal, es decir, supone la aplicacin de una perspectiva
individualizadora de las situaciones en las que ciertas personas huyen ante el riesgo
de sufrir persecuciones. Ello es coherente con la aproximacin tambin individual a
la proteccin de los derechos humanos posterior a la Segunda Guerra Mundial que
se refleja en la Declaracin Universal de Derechos Humanos. La multiplicacin de
flujos migratorios causados por circunstancias no particularizadas ha comportado
que muchos Estados tiendan a rechazar peticiones de proteccin frente a
fenmenos de amplio alcance, incluso cuando suponen la desestructuracin del
Estado y de las sociedades de origen. Se trate o no de situaciones que puedan ser
consideradas persecutorias, los Estados han tendido a aplicar perspectivas de
proteccin de la seguridad sin llegar a hacer un anlisis especfico de las
circunstancias de la persona solicitante: En ocasiones los Estados han tendido a
reducir el alcance de la definicin de refugiado al confundir la necesidad de
determinar el riesgo de la persona en base a sus circunstancias personales, con la
idea de que el estatuto de refugiado debera estar basado en un conjunto de hechos
completamente personalizados (Hathaway, 1996: 62). Este tipo de interpretaciones
no tienen en cuenta la interrelacin y necesaria retroalimentacin entre el rgimen
internacional del refugio y el asilo y el rgimen internacional de los Derechos
Humanos, y han supuesto una reduccin del contexto interpretativo tanto del
principio de non-refoulement, como de la definicin de refugiado (Chimni, 1998: 352355). Una interpretacin actualizada de la nocin de refugiado debera tener como
eje la idea de la necesidad de proteccin, ms que la idea de cundo se est ante
una situacin de persecucin que, necesariamente, de un modo u otro lleva a la
consideracin del Estado u otro actor similar como responsable. La necesidad de
proteccin est relacionada con la idea de los derechos bsicos: En este sentido,
se ha defendido que el estatuto de refugiado debera otorgarse slo a las personas
cuyos gobiernos fracasan en la proteccin de sus necesidades bsicas, y que se
encuentran en una situacin tal que la asistencia internacional es posible
(Shacknove, 1985: 284). Esta expresin introduce, adems, una perspectiva
subjetiva que permite tener en cuenta la especial vulnerabilidad de algunos
colectivos de personas: mujeres que se encuentran en determinadas circunstancias,
nios, ancianos, familias, etc.
2.5. El concepto de refugiado en los sistemas regionales.

En algunos sistemas regionales se han adoptado instrumentos jurdicos que han
modificado la definicin de refugiado de la Convencin de Ginebra, esencialmente,
para ampliar su mbito de aplicacin respecto de situaciones de migraciones
causadas por fenmenos de amplio alcance21. La adopcin de la definicin de
refugiado de la Convencin de Ginebra, y su ampliacin en pases de frica y
Amrica se ha aadido a una tradicin en materia de asilo que tiene su reflejo en
muchos textos constitucionales de estos pases que contemplan esta institucin (GilBazo, 2015: 23-27).
a. En frica.
Para una revisin de los fenmenos de migraciones forzosas en las distintas regiones, vide FiddianQasmiyeh et al. (2014: 541-702).
21

240
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
En el artculo 1 de la Convencin de la OUA (Organizacin para la Unidad

Africana) por la que se regula los aspectos especficos de problemas de los
refugiados en frica, despus de incluir la definicin de refugiado de la Convencin
de Ginebra, se establece en el prrafo 2 que [e]l trmino "refugiado" se aplicar
tambin a toda persona que, a causa de una agresin exterior, una ocupacin o una
dominacin extranjera, o de acontecimientos que perturben gravemente el orden
pblico en una parte o en la totalidad de su pas de origen, o del pas de su
nacionalidad, est obligada a abandonar su residencia habitual para buscar refugio
en otro lugar fuera de su pas de origen o del pas de su nacionalidad22.
b. En Amrica.
En Amrica, se redefini la nocin de refugiado en la Declaracin de
Cartagena de 1984 que se adopt como texto jurdicamente no obligatorio pero que
ha sido incorporado con naturaleza vinculante en el ordenamiento interno de un
buen nmero de estados de Amrica central, del Sur y del Caribe23. El contenido de
esta declaracin se reafirm en la Declaracin de San Jos en 199424. En otras
conferencias y declaraciones internacionales tambin se han tratado los problemas
derivados de los flujos de refugiados y desplazados en Amrica, como en la
Declaracin y Plan de Accin de Mxico para fortalecer la proteccin internacional
de los refugiados en Amrica Latina de 16 de noviembre del 200425; en la
Declaracin de Brasilia sobre la Proteccin de Personas Refugiadas y Aptridas en
el Continente Americano de 11 de noviembre del 201026; y en la Declaracin y Plan
de accin de Brasil Un Marco de Cooperacin y Solidaridad Regional para
Fortalecer la Proteccin Internacional de las Personas Refugiadas, Desplazadas y
Aptridas en Amrica Latina y el Caribe, hecha en Brasilia el 3 de diciembre del
201427.
La Declaracin de Cartagena contiene una recomendacin a los Estados
para que adopten la Convencin de Ginebra y el Protocolo de Nueva York y para
22
Aprobada por la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno en su sexto perodo ordinario de

sesiones (Addis Abeba, 10 de setiembre de 1969; entrada en vigor, el 20 de junio de 1974, conforme
con lo dispuesto en el artculo 2) (Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, 1997b: p.
6). [Versin en castellano tomada de la base de datos Refworld de ACNUR, disponible en la siguiente
direcccin
electrnica:
http://www.refworld.org/cgibin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=50ac934b2 (fecha de consulta: 12 de febrero de
2016)].
23 Los Estados que han incorporado la definicin ampliada en su legislacin interna, de acuerdo con el
ACNUR, son: Argentina; Belice; Bolivia; Brasil; Colombia; Chile; Ecuador; El Salvador; Guatemala;
Honduras; Mxico; Nicaragua; Paraguay; Per; Uruguay. Informacin disponible en la siguiente
direccin
electrnica:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2004/2541 (fecha
de consulta: 12 de febrero de 2016).
24 Declaracin de San Jos sobre refugiados y personas desplazadas; adoptada por el "Coloquio
Internacional: 10 Aos de la Declaracin de Cartagena sobre Refugiados ", celebrado en San Jos,
Costa Rica, del 5 al 7 de diciembre de 1994. Disponible en la siguiente direccin electrnica:
25
Disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/2005/3016
(fecha de consulta: 12 de febrero de 2016).
26
Disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
27
Disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:

241
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
que incorporen una ampliacin de la definicin de refugiado contenida en estos

instrumentos de acuerdo con la conclusin tercera que reza como sigue28:
Tercera. Reiterar que, en vista de la experiencia recogida con motivo de la afluencia
masiva de refugiados en el rea centroamericana, se hace necesario encarar la
extensin del concepto de refugiado, teniendo en cuenta, en lo pertinente, y dentro
de las caractersticas de la situacin existente en la regin, el precedente de la
Convencin de la OUA (artculo 1, prrafo 2) y la doctrina utilizada en los informes de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. De este modo, la definicin o
concepto de refugiado recomendable para su utilizacin en la regin es aquella que
adems de contener los elementos de la Convencin de 1951 y el Protocolo de
1967, considere tambin como refugiados a las personas que han huido de sus
pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia
generalizada, la agresin extranjera, los conflictos internos, la violacin masiva de
los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el
orden pblico29.
En el sistema interamericano de proteccin de los Derechos Humanos, la

Corte Interamericana ha tenido ocasin de referirse y aplicar en un caso resuelto en
2013 cuestiones relativas a las garantas mnimas del debido proceso en
procedimientos para determinar la condicin de refugiado y al principio de no
devolucin30.
c. En Asia.
En Asia, ni la Convencin de Ginebra ni los escasos desarrollos regionales
han tenido la misma presencia e intensidad que en otros contextos regionales. Por
una parte, slo algunos Estados son partes en la Convencin de Ginebra de 1951
(Camboya, China; Japn; Filipinas y Corea del Sur)31. Por otra, si bien ha habido un
desarrollo normativo regional de soft law, ste no ha tenido una gran repercusin en
los sistemas internos. En este sentido, el 24 de junio de 2001 se adopt en la 40
sesin de la Asian-African Legal Consultative Organization (AALCO) en Nueva Delhi
un Final Text of the AALCOs 1966 Bangkok Principles on Status and Treatment of
Refugees en dnde despus de incluir en la definicin de refugiado la nocin de la
Convencin de Ginebra, se establece en un segundo prrafo que 2. El trmino
refugiado deber tambin aplicarse a toda persona que, debido a una agresin
externa, ocupacin, dominacin extranjera o acontecimientos que perturben
gravemente el orden pblico en alguna parte o en el conjunto de su pas de origen o
nacionalidad, est obligada a salir del lugar en que tena su residencia habitual para
buscar refugio en otra parte fuera de su pas de origen o nacionalidad32.
d. En Europa.
28
Para un anlisis de la dualidad asilo-refugio en Amrica Latina, as como de la prctica en Amrica

Latina sobre la proteccin, vide San Juan (2003: 17-71).
29
Disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional
de Bolivia, Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Disponible en la siguiente direccin electrnica:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_272_esp.pdf (fecha de consulta: 12 de febrero de
2016).
31 En el caso de Japn, Amnista Internacional (1993: 205-239) denunci en los aos novena la
inadecuada proteccin de refugiados y demandantes de asilo. Esta crtica fue contestada por el
gobierno de Japn, explicando, entre otras cosas, la experiencia con los boat-people indochinos, tal
como se explica en Yamagami (1995: 60-83).
32
Disponible
en
la
siguiente
direccin
electrnica:
http://www.aalco.int/Final%20text%20of%20Bangkok%20Principles.pdf (fecha de consulta: 12 de
febrero de 2016).

242
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
En el entorno europeo se han desarrollado dos mbitos normativos que

configuran una proteccin especfica de los refugiados: En el Consejo de Europa, la
actividad jurisprudencial de los rganos de garanta del Convenio Europeo de
Derechos Humanos (CEDH), especialmente, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), ha supuesto la construccin de una red de seguridad que
protege a las personas extranjeras y, especialmente a los refugiados y demandantes
de asilo frente a medidas de retorno o expulsin que resulten contrarias a la
proteccin de los derechos humanos (Einarsen, 1990: 385). En la Unin Europea, la
atribucin de competencias para el desarrollo de una poltica comn de asilo (con el
Tratado de msterdam, que entr en vigor en 1999), con vistas a la realizacin de
un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, supuso el desarrollo de lo que se ha
venido en llamar un Sistema Europeo Comn de Asilo que ya se encuentra en su
segunda fase (con normas adoptadas entre 2011 y 2013)33. En el Derecho de la UE
el asilo tambin est contemplado en el artculo 18 de la Carta de derechos
fundamentales de la UE34.
En el sistema europeo de proteccin de los Derechos Humanos, el Tribunal
Europeo ha ido tomando progresivamente en consideracin la calidad como
refugiados o como demandantes de asilo de las vctimas de violaciones de derechos
humanos reconocidos en el Convenio Europeo, en particular, al valorar su
vulnerabilidad especial (Morgades Gil, 2010: 801-842). As, si bien ni el Convenio
Europeo ni ninguno de sus protocolos adicionales se refiera al asilo o a los
refugiados, la interpretacin de los derechos contemplados en el Convenio ha
permitido la configuracin de una proteccin de la que especficamente se
benefician los demandantes de asilo y los refugiados (Bossuyt, 2010; Mole, 2008):
En este sentido, han sido especialmente relevantes las interpretaciones de los
artculos que protegen el derecho a no sufrir tortura o tratos inhumanos o
degradantes (artculo 3 CEDH)35; el derecho a la libertad deambulatoria (artculo 5
CEDH)36; y el derecho a beneficiar de un recurso efectivo (artculo 13 CEDH)37.
En la Unin Europea, el SECA est configurado por normas que establecen
una coordinacin de los sistemas de asilo de los Estados miembros, segn la que,
en principio, cada demanda de asilo ser examinada por uno de ellos (el llamado
sistema de Dubln)38; y por normas que establecen una armonizacin de los
aspectos materiales relativos a la acogida de los demandantes de asilo39, a los
procedimientos aplicables a las demandas de proteccin40, a la proteccin
Sobre la poltica europea comn de asilo, vide Peers (2011).
Se garantiza el derecho de asilo dentro del respeto de las normas de la Convencin de Ginebra de
28 de julio de 1951 y del Protocolo de 31 de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y de
conformidad con el Tratado de la Unin Europea y con el Tratado de Funcionamiento de la Unin
Europea; DOUE 26.10.2012, NC 326/399.
35 Por ejemplo, sentencias del TEDH Chahal v. UK (15.11.1996, n 22414/93); Hilal v. UK (6.3.2001, n
45276/99); Mubilanzila Mayeka c. Belgica (Tabitha) [12.10.2006, n 13178]; Salah Sheek v. The
Netherlands (11.1.2007, n 1948/04); M.S.S. c. Blgica y Grecia (21.1.2011, n 30696/09); Tarakhel c.
Suiza (4.11.2014, n 29217/12).
36 Por ejemplo, sentencia Amuur v. France (25.6.1996, n 19776/92).
37 Por ejemplo, sentencias Gebremedhin c. France (26.4.2007, n 25389/05); Jabari v. Turkey
(11.7.2000, n 40035/98).
38 Reglamento (UE) N 604/2013 del Parlamento y del Consejo de 26 de junio de 2013 por el que se
establecen los criterios y mecanismos de determinacin del Estado miembro responsable del examen
de una solicitud de proteccin internacional presentada en uno de los Estados miembros por un
nacional de un tercer pas o un aptrida (Texto refundido), DOUE 29.6.2013, L 180/31-59.
39 Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 por la que se
aprueban normas para la acogida de los solicitantes de proteccin internacional, DOUE 29.6.2013, L
180/96-116.
40 Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre
procedimientos comunes para la concesin o la retirada de la proteccin internacional, DOUE
29.6.2013, L 180/60-95.
33
34

243
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
temporal41, y a la interpretacin de la definicin de refugiado y el establecimiento de

una proteccin subsidiaria42. El Tribunal de Justicia de la Unin Europea tambin
ha realizado una labor de interpretacin relevante de estas normas. A diferencia de
en otros sistemas regionales, en la UE no se ha adoptado ninguna norma vinculante
o de soft law que ample la nocin de refugiado de la Convencin de Ginebra de
1951. Ello no obstante, s que se ha adoptado una nueva institucin para atender a
situaciones de necesidad de proteccin internacional que no quedaban cubiertas por
la definicin de refugiado de la Convencin de Ginebra, que se denomina
proteccin subsidiaria. Una persona con derecho a proteccin subsidiaria es un
nacional de un tercer pas o un aptrida que no rene los requisitos para ser
refugiado, pero respecto del cual se den motivos fundados para creer que, si
regresase a su pas de origen o, en el caso de un aptrida, al pas de su anterior
residencia habitual, se enfrentara a un riesgo real de sufrir alguno de los daos
graves definidos en el artculo 1543. Los daos graves a los que se refiere la
definicin precedente son: a) la condena a la pena de muerte o su ejecucin, o /b)
la tortura o las penas o tratos inhumanos o degradantes de un solicitante en su pas
de origen, o /c) las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad
fsica de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de
conflicto armado internacional o interno44.
La poltica de asilo europea y las normas del SECA fueron concebidas como
elementos que deban permitir el funcionamiento del Espacio de Libertad, Seguridad
y Justicia como un espacio de libre circulacin de personas entre los Estados
participantes, al que se denomina espacio Schengen (por el nombre de los primeros
convenios que permitieron su creacin y que permite diferenciarlo de la UE). Por
este motivo, el incremento en 2015 de la afluencia de migrantes forzosos
provenientes de Siria en la UE ha supuesto una importante tensin en el espacio
Schengen de libre circulacin con el cierre de fronteras en algunas ocasiones entre
Estados, o el restablecimiento de controles en las fronteras interiores para evitar
flujos secundarios de personas; a la vez que una parte de las reglas del SECA
dejaban de ser efectivas, como el sistema de Dubln. Para hacer frente a la situacin
de crisis (de refugiados, de gestin, de solidaridad, etc.) en la UE se han adoptado
medidas tanto de apoyo financiero a los Estados ms afectados y respecto de las
regiones de origen y trnsito, como de reparto de cargas como el compromiso de
reubicacin de una parte de los demandantes de asilo que se encuentran en el
primer pas de llegada a la UE. Ello no obstante, ser necesario seguir insistiendo
en la bsqueda de soluciones para la gestin de los flujos y las peticiones de asilo
de los demandantes que ya se encuentran en la UE de acuerdo con los estndares
europeos de proteccin de los Derechos Humanos, y tambin para afrontar y
contribuir a eliminar las causas de los flujos de migraciones forzosas en los pases
de origen45.
ANEXO:
Artculo 1 de la Convencin de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados (Serie
Tratados de Naciones Unidas, N 2545, Vol. 189, p. 137; BOE de 21 de octubre de
1978, nm. 252, pp. 24310-24328).
Artculo 1. -- Definicin del trmino "refugiado"
Vide nota a pie n 18.

Vide nota a pie de pgina n 19.
43 Artculo 2 de la Directiva 2011/95/UE, citada en la nota n 19.
44 Artculo 15 de la Directiva 2011/95/UE, citada en la nota n 19.
45 Vide al respecto Valle Glvez (2016).
41
42

244
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
A. A los efectos de la presente Convencin, el trmino "refugiado" se aplicar a toda

persona:
1) Que haya sido considerada como refugiada en virtud de los Arreglos del 12 de
mayo de 1926 y del 30 de junio de 1928, o de las Convenciones del 28 de octubre
de 1933 y del 10 de febrero de 1938, del Protocolo del 14 de septiembre de 1939 o
de la Constitucin de la Organizacin Internacional de Refugiados.
Las decisiones denegatorias adoptadas por la Organizacin Internacional de
Refugiados durante el perodo de sus actividades, no impedirn que se reconozca la
condicin de refugiado a personas que renan las condiciones establecidas en el
prrafo 2 de la presente seccin.
2) Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1. de enero de
1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin,
nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones polticas, se
encuentre fuera del pas de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos
temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal pas; o que, careciendo de
nacionalidad y hallndose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del pas
donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores,
no quiera regresar a l.
En los casos de personas que tengan ms de una nacionalidad, se entender que la
expresin "del pas de su nacionalidad" se refiere a cualquiera de los pases cuya
nacionalidad posean; y no se considerar carente de la proteccin del pas de su
nacionalidad a la persona que, sin razn vlida derivada de un fundado temor, no se
haya acogido a la proteccin de uno de los pases cuya nacionalidad posea.
B. 1) A los fines de la presente Convencin, las palabras "acontecimientos ocurridos
antes del 1. de enero de 1951", que figuran el artculo 1 de la seccin A, podrn
entenderse como:
a) "Acontecimientos ocurridos antes del 1. de enero de 1951, en Europa", o como
b) "Acontecimientos ocurridos antes del 1. de enero de 1951, en Europa o en otro
lugar";
y cada Estado Contratante formular en el momento de la firma, de la ratificacin o
de la adhesin, una declaracin en que precise el alcance que desea dar a esa
expresin, con respecto a las obligaciones asumidas por l en virtud de la presente
Convencin.
2) Todo Estado Contratante que haya adoptado la frmula a podr en cualquier
momento extender sus obligaciones, mediante la adopcin de la frmula b por
notificacin dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas.
C. En los casos que se enumeran a continuacin, esta Convencin cesar de ser
aplicable a toda persona comprendida en las disposiciones de la seccin A
precedente:
1) Si se ha acogido de nuevo, voluntariamente, a la proteccin del pas de su
nacionalidad, o
2) Si, habiendo perdido su nacionalidad, la ha recobrado voluntariamente; o

245
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
3) Si ha adquirido una nueva nacionalidad y disfruta de la proteccin del pas de su

nueva nacionalidad; o
4) Si voluntariamente se ha establecido de nuevo en el pas que haba abandonado
o fuera del cual haba permanecido por temor de ser perseguida; o
5) Si, por haber desaparecido las circunstancias en virtud de las cuales fue
reconocida como refugiada, no puede continuar negndose a acogerse a la
proteccin del pas de su nacionalidad.
Queda entendido, sin embargo, que las disposiciones del presente prrafo no se
aplicarn a los refugiados comprendidos en el prrafo 1 de la seccin A del presente
artculo que puedan invocar, para negarse a acogerse a la proteccin del pas de su
nacionalidad, razones imperiosas derivadas de persecuciones anteriores.
6) Si se trata de una persona que no tiene nacionalidad y, por haber desaparecido
las circunstancias en virtud de las cuales fue reconocida como refugiada, est en
condiciones de regresar al pas donde antes tena su residencia habitual.
Queda entendido, sin embargo, que las disposiciones del presente prrafo no se
aplicarn a los refugiados comprendidos en el prrafo 1 de la seccin A del presente
artculo que puedan invocar, para negarse a acogerse a la proteccin del pas
donde tenan residencia habitual, razones imperiosas derivadas de persecuciones
anteriores.
D. Esta Convencin no ser aplicable a las personas que reciban actualmente
proteccin o asistencia de un rgano u organismo de las Naciones Unidas distinto
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados.
Cuando esta proteccin o asistencia haya cesado por cualquier motivo, sin que la
suerte de tales personas se haya solucionado definitivamente con arreglo a las
resoluciones aprobadas sobre el particular por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, esas personas tendrn ipso facto derecho a los beneficios del rgimen de
esta Convencin.
E. Esta Convencin no ser aplicable a las personas a quienes las autoridades
competentes del pas donde hayan fijado su residencia reconozcan los derechos y
obligaciones inherentes a la posesin de la nacionalidad de tal pas.
F. Las disposiciones de esta Convencin no sern aplicables a persona alguna
respecto de la cual existan motivos fundados para considerar:
a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la
humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para
adoptar disposiciones respecto de tales delitos;
b) Que ha cometido un grave delito comn, fuera del pas de refugio, antes de ser
admitida en l como refugiada;
c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios
de las Naciones Unidas.

246
SILVIA MORGADES GIL
Refugiado
Bibliografa
ACNUR (1979), Manual de Procedimientos y Criterios para determinar la condicin
de Refugiado en virtud de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967
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ACNUR, ExCOM (1981), Proteccin de las personas que buscan asilo en
situaciones de afluencia en gran escala, Conclusin No. 22 (XXXII).
ACNUR, ExCOM (1994), Conclusin General sobre la Proteccn Internacional,
Conclusin N 74 (XLV), seccin r).
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249
Dilaciones indebidas
Undue delay
Sabela Oubia Barbolla
Universidad Autnoma de Madrid

sabela.oubinna@uam.es
Resumen
Este trabajo aborda brevemente el concepto de dilaciones indebidas, sus notas esenciales y su
mbito a partir de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal
Constitucional espaol. Adems, ofrece una visin de conjunto de las vas y los problemas que
presenta la reparacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; detenindose en
particular, aunque sea someramente, en la incidencia de dilaciones indebidas en el proceso
penal.
Palabras clave
Dilaciones indebidas, vulneracin y reparacin, plazo razonable, derecho a un proceso con
todas las garantas, responsabilidad patrimonial del Estado, circunstancias atenuantes de la
responsabilidad penal.
Abstract
This work addresses the concept, main characteristics and scope of the right to a trial without
undue delay or the right to a trial within a reasonable time taking into account the
jurisprudence of the European Court of Human Rights and the Spanish Constitutional Court.
It also presents an overview of the ways and problems, which presents the repair of the right
to trial without undue delay; in particular, we briefly explain the incidence of undue delays in
criminal proceedings
Keywords
Undue delay, violation and repair of undue delay, reasonable time, right to a trial with all
guarantees, State liability, mitigating circumstances of criminal responsibility.
SUMARIO. 1. Aproximacin al concepto de dilaciones indebidas. 1.1.

Marco legal. 1.2. mbito y notas esenciales del derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas 2. Pero.... de qu hablamos cuando
hablamos de dilaciones indebidas? 3. La controvertida efectiva
reparacin de las dilaciones indebidas: teora y prctica. 3.1. La
reparacin in natura. 3.2. Otras vas de reparacin: complementarias,
sustitutivas o ajenas al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

250
SABELA OUBIA BARBOLLA
1. Aproximacin al concepto de dilaciones indebidas
El tiempo es un bien escaso y valioso en cualquier aspecto de la vida y, por

supuesto tambin, en el mundo del derecho y dentro de ste muy especialmente en
el plano procesal. Uno de los males que siempre se atribuyen a la Administracin de
Justicia es la lentitud. El tiempo en que la Justicia se dispensa es uno de los factores
de que depende su eficacia en la prctica; por eso, muy ilustrativamente, se ha
dicho que, el tiempo en el proceso es algo ms que oro: es Justicia (Couture, 1945:
37; en el mismo sentido Capelletti, 1989: 243-244). Y as lo ha entendido desde
siempre nuestro Tribunal Constitucional quien explicaba, en unas de sus primeras
sentencias, que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede entenderse como
algo desligado de tiempo, sino que ha de otorgarse por los rganos judiciales dentro
de los razonables trminos temporales en que las personas reclaman esa tutela
judicial de sus derechos e intereses legtimos1.
Tcnicamente quiz no sea lo ms apropiado comenzar esta breve
aproximacin a la clusula de dilaciones indebidas acudiendo a la Real Academia
de la Lengua Espaola, pero en el momento (tambin) de crisis del lenguaje en que
vivimos, nos resistimos a no hacerlo. All encontramos que Dilacin es un
sustantivo femenino que proviene del latin dilatio, -nis con dos significados. El
primero, demora, tardanza o detencin de algo por algn tiempo. Y, el segundo en
desuso, dilatacin, extensin, propagacin. En el caso del adjetivo Indebido/a
tambin encontramos dos acepciones. Por un lado, dicho de algo que no es
obligatorio ni exigible; o por otro lado, referido a algo que es ilcito, injusto y falto de
equidad. Por tanto, aunando ambas definiciones puede decirse en lo que a nosotros
aqu interesa que una dilacin indebida es la demora, la tardanza o la detencin de
algo (el proceso) por algn tiempo de forma ilcita o injusta.
1.1. Marco legal

El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas est previsto en distintos textos
legales internacionales y nacionales. Este brevsimo repaso de la regulacin legal de
la clusula dilacin indebida ha de partir del Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (en adelante
CEDH) que proclama que toda persona tiene derecho a que su causa sea oda (...)
dentro de un plazo razonable (art. 6.1 CEDH).
Un derecho que tambin recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966 (en adelante PIDCP) que prev que toda persona acusada de un
delito tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas (art. 14.5 PIDCP). Y, ms
recientemente en el mbito de la Unin Europea, la Carta Derechos Fundamentales
proclama en trminos muy similares el derecho de toda persona a que su causa sea
oda en un plazo razonable (art. 47 Carta de Derechos Fundamentales de la UE).
En el mbito nacional, la Constitucin espaola de 1978 (en adelante CE)
prev, entre otros derechos fundamentales, que todos tenemos derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE). Un derecho al que ya se haban
referido ya textos anteriores; vase en este sentido: la Constitucin de Cdiz de
1 Entre las estimatorias de amparo por dilaciones indebidas que se han referido a esta cuestin, vid.
entre otras las SSTC 24/1981, Sala 1, de 14 de julio, FJ 3; 18/1983, Sala 2, de 14 de marzo;
133/1988, Sala 1, 4 de julio; 124/1999; Sala 1, de 28 de junio; 125/1999, Sala 1, de 28 de junio;
198/1999, Sala 1, de 25 de octubre; 220/2004, Sala 2, de 29 de noviembre; 142/2010, Sala 2, de 21
de diciembre; 54/2014, Pleno, de 10 de abril; 89/2014, Sala 2; de 9 de junio; 99/2014, Sala 2, de 23
de junio.

251
1812, cuyo art. 286 estableca que las leyes arreglarn la Administracin de Justicia
en lo Criminal, de manera que el proceso sea formado con brevedad, y sin vicios, a
fin de que los delitos sean prontamente castigados; o, las distintas referencias2 que
haca Alonso Martnez, como Ministro de Gracia y Justicia, en su brillante
presentacin de la LECrim de 1882.
1.2. mbito y notas esenciales del derecho a un proceso sin dilaciones

indebidas
Objetivamente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha venido de algn
modo ligado, histricamente e incluso en la actualidad, ms estrechamente al
proceso penal por las consecuencias que estas dilaciones pueden tener sobre quien
se ve sometido al proceso penal (el imputado hoy encausado-, procesado o
acusado). Sin embargo, no es una garanta exclusiva del proceso penal como puede
ser el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, el derecho a guardar
silencio o el derecho a no declarar contra uno mismo o no confesarse culpable. No
padecer dilaciones indebidas es un derecho fundamental de todo proceso,
cualquiera que sea la Jurisdiccin (vid. en sede comunitaria, Cobreros Mendazona,
2014: 921-941; o en constitucional, Oubia Barbolla, 2012: 145-160)3, el orden
jurisdiccional y la instancia en la que se encuentre el procedimiento. De hecho, el
trmino proceso del art. 24.2 de la CE debe entenderse como sinnimo de
procedimiento judicial, de modo que las dilaciones indebidas pueden ocurrir y, por
tanto han de prevenirse en cualquier gnero de procedimiento, incluso en los
expedientes de jurisdiccin voluntaria.
En lo que al mbito subjetivo se refiere, el derecho fundamental a un proceso
sin dilaciones indebidas no slo asiste a quienes ocupan la posicin pasiva del
proceso, sino tambin a la parte activa del procedimiento. El derecho a un proceso
sin dilaciones indebidas es un derecho de todos y, por tanto, no slo del encausado,
demandado, responsable civil, etc., sino tambin del acusador particular 4 o del
demandante.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho
autnomo e independiente, de carcter prestacional y reaccional. Comenzaremos
por explicar estas ltimas caractersticas, las de ser un derecho prestacional y
reaccional, porque su autonoma ha sido algo ms controvertida y ha llegado, no sin
ciertos altibajos, despus de una supuesta instrumentalidad respecto del derecho a
la tutela judicial efectiva.
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho
de carcter prestacional5 que se tiene frente a los poderes pblicos que son quienes
tienen la obligacin de evitar, dentro de sus respectivas responsabilidades, que las
dilaciones indebidas se produzcan. Qu duda cabe que de los tres poderes pblicos
2
Cuando adverta algunos de los problemas de la Justicia, incluso con datos, vid. sera temerario
negar que aun bajo la legislacin vigente (entonces) no es raro que un sumario dure ocho o ms aos,
y es frecuente que no dure menos de dos, prolongndose en ocasiones por todo este tiempo la prisin
preventiva de los acusados; (...) sin que nadie indemnizara en este caso a los procesados de la
vejaciones sufridas en tan dilatado perodo (...). Y sealaba como una de las prioridades la necesidad
de sustituir la marcha perezosa y lenta del actual procedimiento por un sistema que, dando amplitud a
la defensa y garantas de acierto al fallo, asegure, sin embargo, la celeridad del juicio (....).
3 Sobre la inclusin de la duracin del proceso constitucional en el juicio de la garanta del plazo
razonable, vid. tambin STEDH, de 16 de septiembre, asunto Sussman contra Alemania.
4 En esa lnea, una visin ms novedosa de la repercusin de las dilaciones indebidas sobre las
vctimas del proceso penal por terrorismo, vase la interesante reflexin de Gimnez Garca (2013: 39).
5 Las recientes SSTC 176/2001, Sala 2, de 17 de septiembre; 73/2004, Sala 2, de 22 de abril;
153/2005, Sala 2, de 6 de junio, insisten en este punto adelantado en la STC 223/1988, Pleno, de 24
de noviembre.

252
(legislativo, ejecutivo y judicial) es el Poder Judicial y, en especial los rganos

judiciales quienes deben velar por garantizar este derecho en el curso del proceso;
pero, es un deber tambin del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. Y es que
poco pueden hacer los rganos judiciales si el Legislador, que es a quien
corresponde la poltica legislativa, no aprueba normas procesales giles; o si el
Ejecutivo no provee a la Administracin de Justicia de los medios materiales y
personales suficientes para que los rganos judiciales puedan juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado dentro de un plazo razonable6.
Adems de esa vertiente prestacional, el derecho fundamental a un proceso
sin dilaciones indebidas es un derecho reaccional7 (Gimeno Sendra, 1988: 142;
tambin Pedraz Penalva, 2000: 299; 1996) en cuanto derecho subjetivo de las
partes procesales a que se ponga fin a esas dilaciones tan pronto sea posible o, lo
que es lo mismo, a la inmediata finalizacin de los procesos en que esas dilaciones
indebidas se han producido.
Finalmente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o el derecho de
toda persona a que su causa sea resuelta dentro de un tiempo razonable (art. 24.2
CE) goza hoy de autonoma respecto del derecho a un proceso a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE). Sin embargo, como ya hemos adelantado, no siempre ha
sido as. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ha
evolucionado desde su primaria concepcin instrumental a su actual nocin
autnoma e independiente. En este sentido, en la jurisprudencia podemos
diferenciar una primera etapa (1980-1982) en la que el Tribunal Constitucional
entenda que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas slo era un apndice,
corolario o instrumento, del derecho a una efectiva tutela judicial8. Y una segunda
etapa en la que muy paulatina e intermitentemente (y, por tanto, a veces con pasos
atrs9) comienza a configurarse el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
como un derecho distinto y autnomo del derecho a la tutela judicial efectiva10.
El derecho fundamental a la resolucin dentro del plazo razonable constituye
un derecho fundamental con sustantividad propia, sin perjuicio de su nexo11 con la
tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE; una relacin que no impide su
delimitacin y entendimiento autnomos; una autonoma y sustantividad que, como
se explicar ms adelante, incide directamente en el distinto modo de tutelarlos y de
restablecer la lesin de uno y otro derecho fundamental. Por eso, ante la lesin del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no podemos conformarnos con la
misma reparacin que si nos encontrramos con una vulneracin del derecho a la
6
Sobre este aspecto han seguido insistiendo en los ltimos aos, las SSTC 303/2000, Sala 1, de 11
de diciembre; 237/2001, Sala 1, de 18 de diciembre; 177/2004, sala 2, de 18 de octubre.
7 Vid. SSTC 35/1994, Sala 2, de 31 de enero, FJ 2; 295/1994, Sala 2, 7 noviembre; 180/1996, de 12
de noviembre, FJ 4; ms recientemente, SSTC 153/2005, Sala 2, de 6 de junio; 178/2007, Sala 2, 23
de julio.
8 Vid entre otras, STC 24/1981, de 14 de julio; pero ms tarde incluso otras, 81/1989, Sala 2, de 8 de
mayo; ATC, de 14 de marzo de 1994.
9 Vid. la STC 67/1984, de 7 de junio en cuanto a su instrumentalidad pese a que ya en ocasiones se
haba avanzado en la lnea de la autonoma (vid. STC 26/1983, de 13 de abril: 36/1984, de 14 de
marzo).
10 SSTC 10/1991, de 17 de enero; 61/1991, de 20 de marzo; 324/1994, de 1 de diciembre; 78/1988, de
31 de marzo, 32/1999, de 8 de marzo; 160/2004, de 4 de octubre. Sobre esta cuestin, vid. entre otros,
Borrajo Iniesta (2000: 135 y ss.) o Miranda Castan (1992: 6).
11 El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un derecho fundamental con sustantividad
propia, sin perjuicio de que en ocasiones puedan existir dependiendo del caso nexo con el tambin
derecho fundamental a la Justicia (art. 24.1 CE). Vid. entre otras, las SSTC 26/1983, de 13 de abril,
133/1988, Sala 1, de 4 de julio; 381/1993, Sala 1, 20 de diciembre; 32/1999, Sala 2, de 8 de marzo;
125/1999, Sala 1, de 28 de junio; 303/2000, Sala 1, de 11 de diciembre; 220/2004, Sala 2, de 29 de
noviembre, 142/2010, Sala 2, de 21 de diciembre.

253
tutela judicial efectiva sin indefensin. Y es que, una resolucin judicial tarda puede
reparar el derecho a la tutela judicial efectiva, pero no el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas. El derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con un
pronunciamiento judicial, fundado en derecho, motivado, a ser posible sobre el fondo
de la cuestin y, de ser necesario, tambin con la ejecucin de la resolucin firme.
Sin embargo, la violacin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no se
restablece slo, ni siquiera siempre es posible, con la resolucin que -aunque tardefinalmente llega, sino que en trminos estrictos puede y debe acompaarse de otras
frmulas reparadoras complementarias o sustitutivas, que palien efectivamente las
consecuencias de las dilaciones indebidas porque de lo contrario en muchos casos
nos encontraramos ante un derecho fundamental simblico.
En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con la
actividad judicial, pero eso no siempre es bastante cuando se trata del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas porque una resolucin judicial dictada tardamente,
antes incluso del amparo constitucional, no repara una dilacin indebida que ya se
ha producido aunque no haya agotado todos sus efectos. Que el rgano judicial
dicte finalmente la resolucin esperada es algo que slo pone fin a la dilacin
padecida, pero la lesin del derecho fundamental no puede entenderse
efectivamente reparada con esa resolucin judicial. Por tanto, el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas no se refiere a la posibilidad de acceso a la
Jurisdiccin, y tampoco a la obtencin de una respuesta jurdica a las pretensiones
formuladas, sino a la razonable dimensin temporal del procedimiento en obtener
esa respuesta jurdica y, en hacerla ejecutar igualmente si fuera necesario sin
dilacin indebida.
2. Pero.... de qu hablamos cuando hablamos de dilaciones indebidas?

De forma sencilla puede decirse que un proceso sin dilaciones indebidas es aqul
que se desenvuelve en condiciones normales, dentro del tiempo razonable o
prudencial y en el que los intereses litigiosos pueden recibir una pronta satisfaccin.
Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurdico no hay una norma12 que determine
aquello que debe entenderse por una duracin razonable del procedimiento, ni
siquiera existe un tope mximo.
Desde fecha muy temprana el Tribunal Constitucional advirti que nos
encontramos ante un concepto jurdico indeterminado o abierto, cuyo contenido
concreto debe establecerse en cada caso atendiendo a criterios congruentes con su
enunciado genrico (vid. STC 36/1984, de 14 de marzo). Con todo, el Tribunal
Constitucional (en adelante TC) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo
sucesivo TEDH) han ido paulatinamente concretando qu es una dilacin indebida y
cules son los cnones o criterios que en su examen deben ser considerados.
El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no se puede equiparar con
un hipottico derecho fundamental a que los plazos se cumplan y, tampoco a que
las secuencias del proceso se ajusten estrictamente a las dimensiones temporales
fijadas en las normas procesales. La dilacin indebida no se produce por el mero
incumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. Toms y Valiente,
en su voto particular a la controvertida STC 5/1985, de 23 de enero, explic muy
grficamente que no todo incumplimiento de las normas procesales implica eo ipso
una violacin de este derecho fundamental. Y es que, la dilacin no llega sin ms y
tampoco sin avisar al da siguiente a aqul en el que el rgano judicial se excede de
un determinado plazo. Ahora bien, incumplido un plazo y denunciada por una de las
12
Sera imposible fijar en trminos absolutos un plazo razonable extrapolable a cualquier

procedimiento con independencia de sus circunstancias concretas.

254
partes una dilacin ms all de un tiempo razonable, es el rgano judicial a quien se

impute esa dilacin quien debe justificar que la dilacin no es indebida; o lo que es
lo mismo, que aunque esa dilacin no haya sido correcta, puede justificarse
atendidas las razones del caso concreto. Por tanto, la entidad o duracin del
incumplimiento se convierte en esos casos prima facie en el indicio de una posible
dilacin indebida y, en consecuencia, la carga de la justificacin recae sobre el
rgano judicial al que el justiciable atribuye la dilacin.
La lentitud, la demora o el retraso no son sinnimos, al menos no siempre de
dilacin indebida o de la superacin del plazo razonable. No todo retraso, dilacin o
demora es una dilacin indebida o comporta que se ha excedido el plazo razonable.
La clave o punto de inflexin de esta voz (dilacin indebida) descansa en que el
retraso merezca o no el adjetivo de indebido. Este juicio o examen de lo
temporalmente debido-indebido o de lo razonable-irrazonable pasa, segn reiterada
jurisprudencia del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, por aplicar a las
circunstancias especficas de cada caso, criterios objetivos13 como: la complejidad
del litigio; la conducta procesal de las partes; la conducta de las autoridades
nacionales (vid. rganos judiciales, etc.); etc. El Tribunal Constitucional espaol se
ha referido tambin a otros criterios como el inters arriesgado en el litigio14 o el
promedio de duracin15 de litigios del mismo tipo. El TEDH ha concretado que eso
que el demandante arriesga en el proceso penal puede ser una pena severa (vid.
SSTEDH, de 23 de septiembre de 1998, asunto Portignton contra Grecia; 2 de
noviembre de 2004, asunto Hensworth contra Reino Unido), pero tambin el trabajo
del acusado (vid. STEDH de 20 de julio 2004, caso & Eastaway contra Reino Unido;
6 de mayo de 1981, asunto Bucholz contra Alemania); la custodia de los hijos
(STEDH de 3 de febrero de 2005 caso Sylvester contra Austria), el honor o
reputacin (vid. STEDH, 28 de septiembre de 2004, caso Pieniazeck contra Austria);
etc. Sin embargo, el criterio de los mrgenes promedio de duracin de los procesos
ha sido ms controvertido para el TEDH (vid. por todas, la sentencia de 7 de julio de
1989, en el caso Sanders contra Espaa16; en la doctrina, Barcelo i Serra-Malera,
Daz-Maroto y Villarejo, 1997; Garca Manzano, 1989: 177-206). Veamos a
continuacin algo sobre estos parmetros en el examen de la posible lesin del
derecho a un proceso sin dilaciones.
Vid. Entre otras; las SSTEDH, de 16 de julio de 1971, Ringeisen contra Austria; de 28 de junio de
1978, asunto Kning contra la Repblica Federal de Alemania; de 15 de julio de 1982, caso Eckle
contra Alemania; de 10 de diciembre de 1982, caso Corigliano contra Italia; de 10 de diciembre de
1982, asunto Foti y otros contra Italia; 13 de julio de 1983, asunto Zimmermann y Steiner contra Suiza;
de 8 de diciembre de 1983, asunto Pretto y otros contra Italia; de 10 de julio de 1984, asunto Guincho
contra Portugal; de 3 de junio de 1985, caso Vallon contra Italia, etc. Entre las ms recientes 1 octubre
de 2015, Caso Ortholand Eisagogi-Emboria Orthopedikon Eidon y Michanimaton A.E. y Otros contra
Grecia; 3 abril de 2014, Caso Sotosek contra Eslovenia; 2 de abril de 2013, caso Ferreira Alves contra
Portugal; 3 de enero de 2013, Caso Kovinar D.O.O. contra Eslovenia; 4 de diciembre de 2012, caso
Dimitrovi contra Bulgaria; 4 de diciembre de 2012 asunto Silva Gonalves et Neves Dias contra
Portugal; 9 de julio de 2012, asunto Jama contra Eslovenia; etc.. De igual manera Catal i Blas (2002:
21 y ss.), Prez-Cruz y Rodrguez Garca (2011: 553-574).
14 SSTC 38/2008, Sala 1, de 25 de febrero; 94/2008, Sala 1, de 21 de julio; 141/2010, Sala 2, de 21
de diciembre; 54/2014, Pleno, de 10 de abril; 89/2014, Sala 2 de 9 de junio; 99/2014, de 23 de junio.
Tambin, entre otras, la STEDH, de 27 de junio de 2000, asunto Frydlender contra Francia.
15 SSTC 50/1989, Sala 2, de 21 de diciembre; 85/1990, Sala 2, de 5 de mayo; 139/1990, Sala 2, de
17 de septiembre; 73/1992, Sala 1, de 13 de mayo; 58/1999, Sala 2, de 12 de abril; 125/1999, Sala
1, de 28 de junio; 166/2003, Sala 1, de 4 octubre; 4/2007, Sala 2, de 15 de enero; 178/2007, Sala 2,
de 23 de julio; 38/2008, Sala 1, 25 de febrero; 93/2008, Sala 1, de 21 de julio; 141/2010, Sala 2, de
21 de diciembre; 58/2014, Sala 2, de 5 de mayo; 89/2014, Sala 2, de 9 de junio; 99/2014, Sala 2, de
23 de junio.
16 Con todo el Tribunal Constitucional ha insistido posteriormente en otras SSTC 85/1990, Sala 2, de 5
de mayo; 139/1990, Sala 2, de 17 de septiembre; 37/1991, Sala 1, de 14 e febrero; 73/1992, Sala 1,
de 13 de mayo; 324/1994, Sala 2, de 1 de diciembre.
13

255
La complejidad del proceso17 supone tener en cuenta los hechos y el fondo

de la cuestin de la pretensin formulada y la inseparable urgencia de adoptar una
decisin. La dilacin no es indebida si es consecuencia y proporcional a la
complejidad del litigio. Por eso, aunque es cierto que el art. 24.2 CE no
constitucionaliza el derecho a los plazos, si prev que el periodo temporal
normativamente plasmado en la ley procesal ha de servir de criterio objetivo en
primer lugar para poder llegar a declarar el desconocimiento de un plazo razonable.
No es fcil determinar apriorsticamente qu es complejo, pero a nadie se le escapa
que existen materias concretas que pueden ser ms complejas y que justifiquen un
tratamiento ms dilatado y pausado en el tiempo18. Por ejemplo, el enjuiciamiento de
los delitos econmicos podra ser un supuesto de procesos complejos porque
requieren prolijos informes periciales19 e investigaciones incluso ms all de
nuestras fronteras, o la previa resolucin de cuestiones prejudiciales, pero no todo
proceso penal por delitos econmicos es siempre complejo. En algunos procesos
penales la prctica de diligencias de investigacin requiere ms tiempo; en otras
ocasiones el debate jurdico es complejo por las excepciones de fondo; otras veces,
la complejidad puede venir determinada por el nmero de demandados y
demandantes, de acusadores y acusados, etc. En esta lnea, cabe citar la reciente
reforma de la LECrim (Ley 41/2015) cuyo art.324 de la LECrim fija por primera vez
plazos para la instruccin, a priori mximos pero esencialmente prorrogables, de 6
meses para los asuntos que entiende sencillos y 18 meses para los que son
complejos20, pero se prev una prrroga muy flexible. Una reforma muy polmica
(Crespo Barquero, 2015; Aguilera Morales, 2015) que segn se ha dicho puede abrir
supuestos espacios de impunidad o generar dificultades insalvables en la
investigacin, etc.. Y, que, sin embargo, se ha recibido positivamente por otros
(Damin Moreno, 2016: 175-177) al tratar de poner fin a esas instrucciones
desesperadamente lentas y de, finalmente, desplazar el centro de gravedad del
proceso penal a lo que siempre ha debido ser: el juicio oral y no la instruccin.
Adems de la complejidad, en ocasiones las dilaciones indebidas pueden
deberse a la propia actuacin de la parte que denuncia la dilacin indebida y que
posteriormente solicita la indemnizacin; o, incluso a la conducta de las autoridades
estatales (vid. rganos judiciales, Jueces-Magistrados, funcionarios de la oficina
judicial, etc.).
En lo que a la actuacin de las partes se refiere, la jurisprudencia ha
rechazado que puedan reputarse como dilaciones indebidas, aquellas que traigan
causa de excepciones procesales de carcter dilatorio planteadas por quien
posteriormente pretende la tutela de este derecho fundamental. Los rganos
judiciales tienen la obligacin de rechazar aquellas peticiones, incidentes y
excepciones que puedan formularse con manifiesto abuso de derecho o fraude de
ley o procesal (vid. art. 11.2 LOPJ) y, desde luego entre stas estn aquellas que
17 SSTS de 1 de julio 2004, SSTEDH, en ambos casos de 28 octubre de 2003, caso Gonzlez Doria
Durn de Quiroga y Lpez Sol y Martn de Vargas c. Espaa.
18 Mltiples factores y operadores jurdicos pueden hacer un proceso complejo, vid. las reflexiones de
Fairn Guilln (1991).
19 Con todo, la extensin no debe confundirse con la complejidad. As el TEDH ha rechazado que la
superacin de los plazos razonables pueda justificarse en la extensin de los autos si las cuestiones de
hecho y de derecho no presentan especiales dificultades. Vid. STEDH, 7 de julio de 1989, caso Unin
Alimentaria Sanders S.A. contra Espaa; de 26 de octubre de 1998, asunto Martrins Moreira contra
Portugal.
20 Se considerar que la investigacin es compleja cuando: a) recaiga sobre grupos u organizaciones
criminales; b) tenga por objeto numerosos hechos punibles, c) involucre a gran cantidad de
investigados o vctimas; d) exija la realizacin de pericias o de colaboraciones recabadas por el rgano
judicial que impliquen el examen de abundante documentacin o complicados anlisis; e) implique la
realizacin de actuaciones en el extranjero; f) precise de la revisin de la gestin de personas jurdicoprivadas o pblicas, o g) se trate de un delito de terrorismo.

256
slo pretenden dilatar el procedimiento lo son. Por eso, el art. 295 de la LOPJ
excluye del derecho a ser indemnizado a quienes actuaron de forma dolosa o
simplemente culposa. No se trata slo de un tener esa actitud dilatoria fraudulenta
(vid. la rebelda, las solicitudes infundadas de suspensin, etc.), sino que la
jurisprudencia reclama a la parte una actitud proactiva que exige la colaboracin de
la parte recurrente y as la denuncia previa de la dilacin, para evitar que se llegue a
vulnerar este derecho fundamental. En el caso del proceso penal, la denuncia ha
planteado un debate importante desde el punto de vista del derecho fundamental del
acusado a no declarar contra uno mismo y no confesarse culpable (vid. art. 24.2
CE); en consecuencia, la jurisprudencia finalmente ha entendido que no es exigible
tal denuncia en el proceso penal.
Por ltimo, la actuacin de las autoridades nacionales es un criterio a tener
en cuenta a la hora de enjuiciar lo justificado o indebido de la dilacin invocada. Este
juicio debe partir de la diferencia entre, lo que pueden denominarse, causas
estructurales y causas ocasionales de esa dilacin indebida; como explicaremos a
continuacin, el examen de la validez de la justificacin de la lesin del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas slo debe hacerse cuando la actuacin concreta
fuera del plazo razonable d responde a una causa ocasional y no a una estructural.
La dilacin por circunstancias estructurales son las deficiencias orgnicas y
procesales de un sistema judicial, la carencia de medios materiales y/o personales,
etc. Mientras que la dilacin por circunstancias ocasionales son las concretas que s
son imputables a una actuacin u omisin del rgano judicial (ya sea un Juez o un
Tribunal colegiado, la oficina judicial, etc.). As, las dilaciones indebidas no pueden
justificarse, y por tanto excluir su lesin, cuando tengan su origen en carencias o
defectos de la estructura y organizacin judicial, tampoco puede escudarse en el
volumen de trabajo o en la falta de medios, etc. porque eso significara dejar sin
contenido este derecho fundamental. As las cosas, ni la sobrecarga de trabajo que
pesa sobre algunos rganos judiciales21, ni la falta de medios econmicos o
personales, ni la deficiente regulacin procesal de algunos procedimientos, son
causas de justificacin admisibles de las dilaciones indebidas22. Sin perjuicio de lo
anterior, como veremos en el siguiente epgrafe, el Estado tiene la responsabilidad
directa por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia cualquiera
que sea la causa de la dilacin: estructural (deficiente organizacin judicial) u
ocasional (vicisitudes personales del titular del rgano jurisdiccional), pero slo en el
caso de las ocasionales el Estado podra repetir contra los Jueces y Magistrados
implicados. Las dilaciones indebidas que sean consecuencia de deficiencias
estructurales pueden exonerar a los titulares de los rganos jurisdiccionales de la
responsabilidad personal por los retrasos con que sus decisiones se produzcan
(STC 53/1997, Sala 2, de 17 de marzo), pero no puede borrar esos retrasos y
tampoco privar a los ciudadanos del derecho a una indemnizacin frente a tales
retrasos.
3. La controvertida efectiva reparacin de las dilaciones indebidas: teora y

prctica
21
Vase el volumen de trabajo de los Juzgados de lo Mercantil de ciudades como Madrid, Barcelona,
etc. Vid. en junio de 2015, Diario La Ley, informaba que Jueces para la Democracia Jueces para la
Democracia reclamaba la creacin de mil juzgados para poner al da la Justicia; concretamente,
advertan de los Juzgados de lo Mercantil tambin se han visto sobrepasados por el incremento de las
insolvencias empresariales y familiares, y por los litigios sobre condiciones generales de la
contratacin, en particular sobre clusulas suelo, que estn llevando los sealamientos a aos vista.
22 Como subray la STC 10/1997, Sala 1, de 14 de enero, los rganos judiciales estn obligados a
garantizar este derecho fundamental aun cuando la dilacin se deba a esas carencias estructurales de
la organizacin judicial.

257
El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, es un derecho de

carcter eminentemente procesal (evitar las dilaciones indebidas en el proceso),
pero eso no significa que su lesin no se vea acompaada de consecuencias
sustantivas (Barcelo i Serra-Malera, Daz-Maroto y Villarejo, 1997: 4 y ss.). Con
todo, el reconocimiento de la vulneracin de este derecho fundamental puede tener
consecuencias muy distintas dependiendo del tipo de proceso, de si es posible la
reparacin in natura y de otras muchas circunstancias. De hecho, quiz sea este
tema, el aspecto del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas
obre el que existe mayor discusin doctrinal y sobre el que ha habido importantes
cambios jurisprudenciales, alguno de los cules ha terminado23 por plasmarse en la
ley (vid. art. 21.6 del CP tras la LO 1/2010, de 30 de junio). En este punto, y dado el
espacio limitado de que disponemos para explicar en estas breves pginas el estado
del arte de la voz dilaciones indebidas, nos detendremos especialmente en las
consecuencias de la estimacin de la lesin del derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas en el proceso penal.
Con carcter general, el reconocimiento de la lesin de este derecho
fundamental puede ir acompaado de distintas consecuencias; siempre que sea
posible una reparacin in natura y, en caso de no serlo o incluso como complemento
de aqulla, acudiendo a otras vas. Como veremos a continuacin, las frmulas
concretas de proteccin o resarcimiento plantean distintos problemas; bien por no
reparar efectiva e ntegramente la lesin (vid. una simple declaracin del Tribunal
Constitucional); por no ser desde el punto de vista sustantivo aptas o convenientes
para reparar la lesin; o, como ocurre en el caso de su indemnizacin porque su
efectiva obtencin termina constituyendo un periplo e infierno procesal para quien ya
ha sufrido una dilacin.
3.1. La reparacin in natura
El restablecimiento in natura depender de si la lesin declarada del derecho

fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas se ha producido por omisin o
por accin del rgano judicial. En el primer caso, el de la comisin omisiva, la
reparacin consiste en imponer al rgano judicial al que se hubiera atribuido la
demora, la adopcin urgente y sin ms dilacin de la resolucin correspondiente. En
el segundo caso, el de comisin por accin, el restablecimiento del derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas pasa por declarar la nulidad de la resolucin judicial
a la que se atribuya la lesin.
Sin embargo, en cualquiera de los dos casos la reparacin in natura no
parece efectivamente suficiente si tenemos en cuenta que se ha superado (o
debera) esa primigenia concepcin instrumental en favor de su nocin como
derecho autnomo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y que, por
tanto, la tutela judicial efectiva de este derecho no culmina con el dictado final de
esa resolucin judicial que se esperaba y tampoco, declarando la nulidad de la
resolucin judicial causante de la dilacin.
3.2. Otras vas de reparacin: complementarias, sustitutivas o ajenas al derecho

a un proceso sin dilaciones indebidas
As las cosas, como la reparacin in natura no siempre es posible o, siendo posible

no es suficiente, el ordenamiento jurdico prev tambin otros caminos que
complementando la reparacin in natura o sustituyendo a aqulla, consigan un
restablecimiento efectivo de la lesin del derecho fundamental a un proceso sin
dilaciones indebidas.
23
Sobre su reconocimiento legislativo, puede verse entre otros, Toscano Tinoco (2013: 264-283).

258
A. La responsabilidad judicial
Por un lado, encontraramos la posibilidad de interponer las acciones
correspondientes para exigir en su caso la responsabilidad civil y/o penal de los
Jueces o Magistrados titulares de los rganos judiciales a los que sea atribuible la
lesin de este derecho fundamental; pero tambin la de presentar una queja al
Consejo General del Poder Judicial para que el Promotor de la accin disciplinaria
inicie en su caso el expediente de responsabilidad disciplinaria correspondiente. No
debemos olvidar que una de las garantas constitucionales de los Jueces y
Magistrados es su responsabilidad (art. 117.1 CE)24. La responsabilidad significa
que los jueces deben responder personalmente por su quehacer como detentadores
de un poder pblico, como titulares de esa potestad jurisdiccional que actan o
ejercitan. La responsabilidad es una consecuencia ineludible de otras dos de las
garantas constitucionales a que se refiere el art. 117 de la CE, la independencia y el
sometimiento al imperio de la ley, y determina que los jueces y magistrados son
responsables personalmente por los actos/omisiones realizados en el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales.
Desde esta perspectiva de responsabilidad, y por supuesto dependiendo del
caso concreto, las dilaciones indebidas podran eventualmente dar lugar a alguna de
estas responsabilidades, desde la penal25 hasta la disciplinaria26, pasando por la
responsabilidad civil27.
B. Dilaciones indebidas como un supuesto de funcionamiento anormal:
Responsabilidad patrimonial del Estado e indemnizacin
Por otro lado, la reparacin efectiva de las dilaciones indebidas puede
obtenerse tambin a travs de la responsabilidad patrimonial del Estado porque
stas son un supuesto concreto del funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia. Y es que la concepcin del Estado (como Estado de Derecho) exige que los
servicios pblicos se presten con garanta de un buen funcionamiento.
Ya antes de la CE, en el mbito de la Administracin Pblica, estaba previsto
un rgimen de responsabilidad por el mal funcionamiento de los servicios pblicos
que el Estado prestaba. Pero, su aplicacin a la Administracin de Justicia resultaba
controvertido y problemtico. Por eso, el constituyente de 1978 previ un sistema de
responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de cualquier servicio
24
Imprescindible sobre stas, Moreno Catena (2015: 131-144) y, recientemente muy interesantes las
reflexiones de Damin Moreno (2015: 299-305).
25 La responsabilidad penal (406-410 LOPJ) permite exigir responsabilidad penal a Jueces y
Magistrados por la comisin de delitos en el ejercicio de funciones de sus funciones jurisdiccionales.
26 La responsabilidad disciplinaria (414-427 LOPJ) conlleva la exigencia de responsabilidad a un juez
por actos u omisiones ilcitos en los que falte a la disciplina que le exige su Estatuto en el ejercicio de
las funciones jurisdiccionales. Teniendo en cuenta el principio intervencin mnima que rige en el
Derecho Penal, las infracciones menos graves escapan al Derecho Penal, pero no a la responsabilidad
disciplinaria. La responsabilidad disciplinaria permite el control de la actividad profesional de Jueces y
Magistrados para asegurar el cumplimiento de los deberes inherentes a su funcin. Entre el elenco de
faltas disciplinarias previstas en la LOPJ es fcil encontrar distintas conductas que directa o
indirectamente podramos encontrar relacionadas con el derecho a un proceso sin las dilaciones
indebidas o con el derecho a que la resolucin en un tiempo razonable; entre otras, por ejemplo, como
falta leve el Incumplimiento injustificado de los plazos; como falta grave el incumplimiento reiterado o
injustificado de los horarios o a la asistencia de audiencias o vistas, o como muy infraccin muy grave
la desatencin del rgano judicial o el retraso reiterado o injustificado. El Diario La Ley, informaba el 23
de marzo de 2015 que el CGPJ slo haba sancionado a 11 jueces, la mayora por retrasos
concretamente 25 en los expedientes incoados en 2014.
27 La responsabilidad civil (411-413 LOPJ) permite que el perjudicado reclame los daos y perjuicios
causados por la actuacin, ya sea una accin u omisin, de un Juez en el ejercicio de sus funciones
cuando hubieren sido causados por dolo o culpa.

259
pblico (arts. 9.3; 106.2 de la CE), y, en particular expresamente por el

funcionamiento de la Administracin de Justicia (vid. el art. 121 CE).
La Ley Orgnica del Poder Judicial (en adelante LOPJ) desarrolla estos
principios en la idea de que el ciudadano es el destinatario de la Administracin de
Justicia (art. 292-297 LOPJ)28. Sin perjuicio del reconocimiento expreso del derecho
a esta indemnizacin (art. 121 CE), este derecho deriva del derecho fundamental a
un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas del art. 24.2 de
la CE. Y, aunque no existe un concepto claro del funcionamiento anormal, la
doctrina (Guzmn Fluja, 1994: 203 y ss.; Delgado del Rincn, 2000) viene
entendiendo sta como una clusula residual, es decir, como cualquier actividad de
la Justicia que, sin poderse reputar como error judicial, provoque daos o perjuicios
a la parte29.
Sin embargo, en la prctica esa indemnizacin como una va para reparar
sustitutiva y/o complementariamente la lesin del derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas presenta algunas dificultades procesales. Y es que el sistema
legalmente diseado condena al ciudadano que ha obtenido un reconocimiento o
declaracin judicial incluso del Tribunal Constitucional de la lesin de este derecho
fundamental a iniciar un nuevo procedimiento administrativo ante el Ministerio de
Justicia para encontrar esa indemnizacin. Un procedimiento administrativo que, en
muchos casos, termina volviendo a los tribunales porque muchos de los que
solicitan esa indemnizacin por funcionamiento anormal de la Administracin de
Justicia recurren la decisin que haya puesto fin al expediente ante la Sala de lo
contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Por eso, en distintos
momentos se han planteado algunas posibles soluciones de lege ferenda. Vase,
por ejemplo, que el Tribunal Constitucional incluya en la sentencia, que estime el
amparo por este derecho, un reconocimiento de la responsabilidad patrimonial del
Estado por el funcionamiento anormal de la Administracin de Justicia; y, que a
partir de ese pronunciamiento sea la jurisdiccin ordinaria quien establezca la
cuanta concreta de la indemnizacin; se ha defendido incluso que sea el propio
Tribunal Constitucional quien fije el quantum. Unas puertas alternativas que parecen
hoy todava lejanas30. Con todo, la jurisprudencia constitucional a este respecto ha
dejado en algn momento abierta tmidamente31 la puerta a la primera solucin: que
la sentencia del Tribunal Constitucional no sea slo el presupuesto del derecho a la
indemnizacin que debe reclamar ante otro (a ser posible la jurisdiccin ordinaria y
no el Ministerio Justicia), sino un ttulo que pueda llevarse al rgano jurisdiccional
competente para que resuelva el quantum correspondiente.
C. Vas en fase de ejecucin
En la bsqueda de esas otras vas de reparacin, en algn momento tambin
se puso sobre la mesa del debate la posibilidad de que reconocida y declarada la
vulneracin del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se tradujese en la
28
Real Decreto 429/1993, 26 marzo recoge el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Pblicas en materia de responsabilidad patrimonial.
29 Daos y perjuicios referidos no slo al mbito jurisdiccional, sino tambin al funcionamiento o
gobierno de los propios rganos judiciales; por eso, se puede imputar no slo a jueces y magistrados
(como ocurre en el error judicial), sino a otros rganos y cuerpos al servicio de la Administracin de
Justicia.
30 El Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente que el derecho a la indemnizacin no es un
derecho invocable en la va de amparo constitucional porque esa peticin no se corresponde con
ninguno de sus posibles pronunciamientos, vid. por todas la STC 37/1982, de 16 de junio.
31 SSTC 36/1984; 35/1994, Sala 2, de 31 de enero; 180/1996, de 12 de noviembre; 33/1997, de 24 de
febrero; 53/1997, de 17 de marzo.

260
inejecucin de la condena impuesta32. Sin embargo, el Tribunal Constitucional

rechaz de plano esa va en el entendimiento de que una vez se ha constatado en
sentencia firme que A cometi un hecho delictivo y, consecuentemente en esa
misma resolucin se declara que la responsabilidad penal de A, el tiempo (mayor o
menor) que haya retrasado el procedimiento no afecta en modo alguno a las bases
de la condena33.
El indulto34 es una de las causas de extincin de la responsabilidad penal
(art. 130.3 CP) que curiosamente tambin ha entrado en juego, a pesar de lo muy
controvertido que resulta esta figura35, como una de esas otras vas de reparar o
paliar la lesin del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas36.
Hemos de recordar que la posibilidad de que las dilaciones indebidas pudieran ser
reparadas por la va del indulto vino de la mano de un Acuerdo no Jurisdiccional del
Pleno de la Sala 2 del TS de 2 de octubre de 1992; criterio que fue reiterado, por el
Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2 del TS de 29 de abril de 1997. Con
todo, la posibilidad de que unas dilaciones indebidas puedan ser de una de esas
razones de Justicia, Equidad o conveniencia pblica para otorgar esta gracia parece
hoy una interpretacin superada desde 1999 por la de considerarla como una
circunstancia atenuante.
D. Frmulas a propsito de la individualizacin de la pena
Como hemos adelantado, a esos dos acuerdos no jurisdiccionales de la Sala
2 del TS sigui en mayo de 1999 un tercero que dio un giro37 a esa interpretacin.
El Acuerdo no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999 prefiri la tesis de estimar que
las dilaciones indebidas sufridas puedan repararse, o mejor dicho compensndolas,
aplicando una pena inferior entendindolas como una circunstancia atenuante
analgica (vid. Manjn-Cabeza Olmeda, 2008; Mrquez de Prado y Noriega, 1994).
Para el Tribunal Supremo se produce una situacin de anloga significacin a
aquellas circunstancias posteriores a la consumacin del delito38. La dilacin
indebida, ya sea a la hora de juzgar o a la hora de hacer ejecutar lo juzgado,
representa para el condenado una pena natural que de algn modo debe ser
computada en la pena concreta que pudiera corresponder a ese delito. La lesin del
derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas debe atemperar de
algn modo la gravedad de la pena prevista inicialmente para la gravedad de la
culpabilidad del autor. Slo de esta forma se respeta la proporcionalidad entre la
32
Vid. Belloch Julbe (1989: 46 y ss.). En contra, por distintos problemas como la posible vulneracin
del principio de legalidad e igualdad, vid. Vives Antn (1992: 97) y Fernndez-Viagas (1991: 41 y ss.).
33 vid. SSTC 381/1993, Sala 1, 20 de diciembre; 8/1994, de 17 de enero; 35/1994, Sala 2, de 31 de
enero; 148/1994, de 12 de mayo; 295/1994, de 7 de noviembre.
34 Regulado por la Ley de 18 de junio de 1870, modificada por la Ley 1/1988 de 14 de enero.
35 Recomendamos el completo estudio de Aguado Renedo (2001) y, ms recientemente, Garca San
Martn (2015). El indulto ha sido siempre una institucin controvertida en Espaa, pero quiz haya sido
durante el S.XXI cuando se han publicado distintos trabajos y proyectos al respecto. Vase, p.ej. el
nacimiento y desarrollo del indultometro de la mano de Eva Carracedo. En la actualidad est en curso
un interesante proyecto de investigacin nacional (excelencia) bajo el ttulo Indulto y Derecho de
gracia: teora y prctica. Un estudio multidiciplinar (DER 2013/45562), dirigido por D. Fernando Molina
Fernndez.
36 En este sentido, el art. 4.4. del CP establece que (s)i mediara peticin de indulto, y el Juez o Tribunal
hubiere apreciado en resolucin fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado
el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspender la ejecucin de la misma en tanto no se
resuelva sobre la peticin formulada. Tambin podr el Juez o Tribunal suspender la ejecucin de la
pena, mientras no se resuelva sobre el indulto cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad de
ste pudiera resultar ilusoria.
37 Un cambio que se resuelve efectivamente entonces, pero que haba comenzado antes. En este
sentido, SSTS de 9 de noviembre de 1993 (RA 8382), 14 de diciembre de 1991 (RA 9313); de 6 de
julio de 1992 (RA 6123); 21 de noviembre de 1996 (RA 6927).
38 Como puede ser la confesin del delito o la reparacin del dao.

261
gravedad de la pena y el mal causado (vid. SSTS, Sala 2, 127/ de diciembre de

2004, 12 de mayo de 2006, 10 de diciembre de 2008, 25 de enero de 2010, 30 de
marzo de 2010 y 25 de mayo de 2010, 832/2014, de 12 de diciembre).
Desde esta perspectiva, las dilaciones indebidas representan una prdida de
derechos que debe ser tenida en cuenta a la hora de fijar la pena. El Tribunal
Supremo recuerda que el derecho penal vigente es un derecho de culpabilidad y de
acto, no de autor, lo que explica que la culpabilidad sea modificable; y esa
modificacin puede entrar en juego con hechos posteriores al delito que repercuten
en el significado de la pena aplicable. Una tesis que ha recibido numerosas crticas,
entre otras cuestiones, porque en este caso (dilaciones indebidas) el acto del que se
quiere colegir la atenuacin no proviene del autor. Una critica a la que los
defensores de la tesis responden recordando que existen dos maneras de
compensar la culpabilidad: una constructiva y otra destructiva. La constructiva que
entra en juego cuando un acto propio del autor permite compensar parte de su
culpabilidad, es decir, el desmeritum del delito se compensa con un mrito posterior.
Por otro lado, la compensacin destructiva permite tener en cuenta otros hechos
posteriores, que sin provenir del propio autor del delito, adelantan una prdida de
derechos que es consecuencia del delito y del proceso39.
Finalmente, y ahondando en esa lnea de atenuacin de la responsabilidad
penal, desde 2010 el legislador decidi recoger ya como circunstancia atenuante
expresa (y ya no analgica) la dilacin extraordinaria e indebida en la tramitacin del
procedimiento siempre que no sea imputable al propio inculpado y que no guarde
proporcin con la complejidad de la causa (art. 21.6 del CP, tras la modificacin de
la LO 5/2010, de 30 de junio. Vid. Goyena Huerta, 2015; Alcacer Guirao 2010: 633 y
ss. y posteriormente, 2011: 357 y ss.; Manjn-Cabeza Olmeda, 2010). Una solucin
que no termina de convencer a muchos, por distintas razones en las que es
imposible entrar en este momento (Roig Torres, 2015; Daz-Maroto y Villarejo,
2011); por ejemplo, recientemente se ha advertido (Urbano Castrillo, 2015) del
riesgo y los problemas que pueden derivarse de una aplicacin expansiva de esta
atenuante40.
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39 Por eso, el tiempo en prisin provisional debe ser tenido en cuenta en el cumplimiento de la pena
privativa de libertad efectivamente impuesta (art. 58 CP); y, por eso tambin, cuando la medida
cautelar sufrida y la pena efectivamente sean de distinta naturaleza la lesin de derechos que hayan
representado las medidas cautelares debe compensarse, en la medida que el Juez estime, mediante
su abono en la pena (art. 59 CP). Con todo, la tesis de la compensacin o de la solucin en la
ejecucin no es la misma desde el punto de vista estrictamente terico que la de la atenuacin; vid. la
solucin del Vollstreckungslsung del Tribunal Supremo alemn, vid. STEDH, de 15 de julio de 1982,
caso Eckle contra Alemania.
40 En referencia a la ltima jurisprudencia al respecto; por todas, la STS 528/2014, de 16 de junio; y la
STC 78/2013, Sala 2, 8 de abril.

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264
RELEYENDO A
Jerome Frank: Realismo jurdico

estadounidense y los hechos en el
derecho1
Jerome Frank: American Legal Realism
and facts in law
Sebastin Reyes Molina
Universidad de Uppsala
sebastian.reyes@filosi.uu.se
1. Contexto: realismo jurdico

Es un lugar comn en la literatura especializada encontrar el nombre de
Jerome Frank dentro de las principales figuras del realismo jurdico
estadounidense2. Tambin es comn leer que Frank es uno de los autores ms
radicales (Cfr. Green, 2005) del, a su vez, tambin considerado radical (Cfr.,
Tamanaha, 2009: 735) realismo jurdico estadounidense.
Esta corriente de pensamiento3 se caracteriz por ser una respuesta frontal
al formalismo jurdico4. En lneas generales, para los realistas, las decisiones de los
jueces no encuentran su origen en la sola aplicacin de las normas jurdicas (Cfr.
Schauer, 2013: 749).
Esta postura refleja una doctrina del escepticismo que compartan sus
autores (Cfr. Schauer, 2013: 754). Estos juristas sostenan que las reglas y
principios que los jueces recitan en sus fallos no revelan, o revelan de forma
incompleta, las verdaderas razones y motivos de sus decisiones (Leiter, 2013: 954).
1 El texto que aqu se presenta por primera vez traducido al espaol es el captulo 3 del libro de
Jerome Frank Courts on Trial: Myth and Realitiy in American Justice del ao 1949. El captulo
presentado engloba los presupuestos de la lnea de pensamiento de Jerome Frank, la incertidumbre
sobre la declaracin de hechos probados.
2 Ver en este sentido: Llewellyn (1931); Leiter (1997); Hull (1989). Sin embargo, salvo el libro de Solar
Cayn y la traduccin realizada por Carlos Bidegan publicada en la editorial Fontamara del libro de
Frank (2001) la literatura hispano hablante no ha tratado ni desarrollado el pensamiento jurdico de
Frank. Ver: Solar (2005); Frank (2001).
3 Sin perjuicio de que varios autores aun encuentran dificultad en definir el realismo jurdico ver: Leiter
(2013: 67), me permito denominarlo, para estos efectos, corriente de pensamiento siguiendo la
nomenclatura presentada por Nino. Ver: Nino (2013: 44). Sin perjuicio de lo anterior, hay autores que si
lo consideran como una escuela de pensamiento, ver en este sentido: Schauer (2013).
4 Una cuenta de la controversia formalismo/realismo se encuentra en: Tamanaha (2010).

265
SEBASTIN REYES
Realismo jurdico estadounidense y los hechos en el derecho
El escepticismo, as formulado, se transform en la marca de fbrica del realismo

estadounidense5.
En el seno del realismo jurdico estadounidense, Jerome Frank identific dos
tipos de escepticismo dentro del realismo jurdico estadounidense: el escepticismo
ante las reglas6 y el escepticismo ante los hechos7.
2. Escepticismo ante los hechos

La visin formalista, dominante en la poca de Frank, del proceso judicial
entenda que las decisiones de los tribunales son la confluencia de, solamente, dos
elementos: hechos y normas. Dentro de este esquema, los juristas de la poca (y
mayormente tambin en la actualidad) enfocaban sus esfuerzos intelectuales en el
estudio de las normas. Sin embargo, para Frank, el punto central de un litigio no son
stas sino los hechos.
Si la norma es una oracin condicional del estilo (si sucede X entonces se
aplica Y) el antecedente inmediato y directo para la aplicacin de sta es que
determinados hechos hayan acontecido en la realidad. Slo si el hecho X (a la que
se apareja la norma Y) ha ocurrido, entonces el Estado est legitimado para aplicar
la norma Y (i.e., ejercicio de poder coercitivo estatal). Caso contrario, estaramos
ante el ejercicio indiscriminado y arbitrario del poder estatal, el cual se traduce en la
posibilidad de graves daos a la vida, libertad, propiedad, etc., de las personas que
viven en una determinada comunidad. As Frank sostiene que
(u)no de esos problemas, que en tanto permanezca sin solucin provocar dramas
diarios, es el de obtener un conocimiento correcto de los hechos en la etapa
probatoria de los pleitos judiciales. Cuando hace unos veinte aos, un fiscal dijo, muy
ufano, que los hombres inocentes nunca eran condenados como criminales,
Borchard le replic, en 1932, con la publicacin de su gran libro Convicting the
Innocent () donde revel que muchos hombres fueron a la crcel por delitos que
no haban cometido, debido a que los tribunales de primera instancia () haban
incurrido en errores en la apreciacin de los hechos. Como tales errores se deben a
defectos judiciales en la determinacin de los hechos defectos presentes tanto en
litigios civiles como penales-, resulta que los hombres no solo pierden su libertad
sino tambin a menudo su propiedad, ahorros, trabajo o reputacin por causa de
fallos fundados en el hallazgo judicial de hechos que nunca han ocurrido realmente
(Frank, 2001: 25 y 26).
Parece ser que responder a la pregunta sobre si han ocurrido realmente los
hechos que el juez dice que han ocurrido (a los cuales les aplica una consecuencia
normativa) es central para evaluar si una determinada comunidad ejerce el poder
estatal de forma racional o arbitraria (Cfr. Twinning, 2006: 15).
En este sentido, para Frank, los estudiosos del derecho, si quieren entender
y explicar cmo funciona el derecho (y por ende el ejercicio del poder estatal), deben
cambiar el foco de su anlisis y trasladarlo desde el comportamiento de las cortes
hacia los tribunales inferiores (trial courts)8. De este modo
5
Utilizo la nomenclatura estadounidense para distinguirlo de otras corrientes que tambin han sido
llamadas realismo jurdico tales como el escandinavo o el genovs. A modo de ejemplo, ver: Ferrer y
Ratti (2011); Mindus (2009).
6 El escepticismo ante las reglas no ser desarrollado en este trabajo.
7 En el prefacio de Frank (1930).
8 En este sentido Frank ayud a ampliar el universo en el cual el realismo estadounidense habitaba. El
trabajo de las Cortes superiores consista en el objeto predilecto de anlisis de los realistas
estadounidenses por el hecho de que en esta instancia se discutan sobre las normas jurdicas y por

266
SEBASTIN REYES
para la mayora de las personas que se ven envueltas en un litigio, la funcin que
desempean los tribunales inferiores es de mayor importancia que la funcin
realizada por las cortes. No tan slo porque una abismante mayora de casos no son
apelados, sino que, incluso en los que s lo son, los cuales no son ms all de un 6%
del universo total de casos litigados anualmente, las cortes superiores aceptan sin
mayor cuestionamiento los hechos probados presentados por los tribunales
inferiores. Esto es as, puesto que las cortes no tienen contacto con las
declaraciones de los testigos, y, sin perjuicio de que la percepcin inmediata de los
jueces de los tribunales inferiores a las pruebas est lejos de ser un medio infalible,
no existe, disponible actualmente, otro mtodo ms confiable por lo que la labor
llevada a cabo por stos es, generalmente, considerada como esencial en nuestro
sistema jurdico (Frank, 1948: 374).
Sin embargo, Frank cuestiona la posibilidad de que los tribunales inferiores

puedan determinar objetivamente los hechos en un litigio: debido a una serie de
factores tanto jurdicos como no jurdicos9, que tienden a participar en el proceso
judicial, los hechos en un juicio no pueden ser determinados objetivamente por el
juez o el jurado.
De este modo, los hechos declarados probados en un litigio no son, en todos
los casos, los hechos que acaecieron en la realidad sino que, en el mejor escenario,
son creencias subjetivas del juez o el jurado sobre los hechos que declaran los
testigos y que son alegados por las partes (Cfr. Frank, 1949: 15 y ss).
ste es el ncleo del escepticismo ante los hechos presentado por Frank.
Los hechos en un litigio determinado10 en tanto creencias subjetivas del juez o el
jurado, son: 1) independientes de la verdad de dichos hechos (Cfr. Frank, 1949: 16)
y 2) elementos altamente difciles de predecir puesto que dependern de una serie
de factores y variables incontrolables e incognoscibles, a priori, por el abogado que
debe asesorar a su cliente (Cfr. Twinning, 2006: 116).
Si bien Frank no presenta una sistematizacin de los factores por los cuales
la tarea de determinacin objetiva de los hechos no es plausible llevar a cabo, este
trabajo busca presentar una propuesta general de sistematizacin a dichas
elementos11.
ende sobre las consecuencias jurdicas que una determinada norma conllevara. Sin embargo, para
Frank, la determinacin de la norma jurdica no supone un problema tan grave. Generalmente, los
abogados, ms o menos, tienen un conocimiento de cmo un determinado juez fallar una
determinada causa (i.e., qu norma jurdica aplicar). El problema yace, en el paso anterior. Para
poder aplicar la norma se debe declarar como probados determinados hechos los hechos declarados
probados en una sentencia son los hechos reales a los que nos interesa imputar una consecuencia
jurdica? Es posible, en un proceso judicial, la determinacin objetiva de los hechos del caso? Estas
preguntas, entre otras, son esenciales para la aplicacin misma del derecho. Parece ser que no se
concibe un sistema que aplique normas jurdicas a hechos inexistentes por lo que es crucial que el
proceso pueda determinar que los hechos probados ocurrieron realmente en el mundo. ste es el
ncleo de la actividad de los jueces y dado que las cortes superiores generalmente no deciden sobre
hechos, es que se hay que volcar nuestra atencin a la actividad de los jueces ordinarios (trial courts).
9 Los cuales se encuentran ajenos al control de los jueces y que varan de caso en caso.
10 Si bien lo anterior puede ser aplicado para una generalidad de litigios. La dificultad epistemolgica
que enfrentan los tribunales inferiores se hace especialmente difcil en los casos controvertidos, es
decir, aquellos litigios en los cuales las partes presentan versiones incompatibles de los hechos
alegados en juicio. El escepticismo ante los hechos de Frank est pensado en el desarrollo de estos
tipos de casos. Esto no quiere decir que para los casos no-controvertidos (i.e., cuando los hechos son
aceptados por una parte) existan una serie de impedimentos epistemolgicos, sino que, en la prctica,
un caso no-controvertido versa sobre la aplicacin de la norma jurdica. Ver: Frank (1949: 20).
11 Como se podr observar, las causas presentadas en este trabajo son, de hecho, factores que se
presentan da a da en la tarea de determinacin de los hechos en los juicios. En este sentido, las
preocupaciones de Frank siguen siendo tan validas ahora como lo fueron en la primera mitad del siglo
XX.

267
SEBASTIN REYES
De este modo, las causas del escepticismo ante los hechos pueden dividirse
en, a lo menos tres, a saber: 1) No-Jurdicas o psicolgicas, 2) Jurdicas o prcticas
institucionales, 3) mixtas o contextuales.
2.1. Causas No-jurdicas: los lmites de nuestra percepcin

Frank centra su anlisis en la prueba testimonial y la falibilidad del
testimonio. Esta falibilidad se deriva de
(l)os innumerables errores de percepcin derivados de los sentidos, las fallas de la
memoria, las amplias diferencias en los seres humanos en lo relativo a sexo, edad,
naturaleza, cultura, estado anmico transitorio, salud, apasionamiento, ambiente,
etc., todas estas cosas ejercen tan gran efecto que es raro que recibamos dos
relatos similares sobre una misma cosa; y cuando comparamos lo que a la gente le
sucede realmente y lo que confiadamente afirma slo encontramos error sobre error
(Frank, 2001: 56).
Frank parte de la premisa que los testigos no pueden ser equiparados a

observadores cientficos (Frank, 1949: 17). En este sentido los jueces y jurados
tampoco pueden ser sujetos de dicha comparacin, por lo que les afectaran las
mismas fallas que a los testigos. Ambas, las habilidades cognitivas de los testigos y
del juez (o jurado) son limitadas. Sin embargo, las capacidades de ste ltimo son,
an ms limitadas, cuando hablamos de la determinacin de los hechos del juicio.
Esto pues los testigos, al menos, pueden predicar su testimonio sobre hechos que
han percibido (con todos los defectos que puede conllevar una percepcin) pero los
jueces (o jurados) slo basar su decisin en los recuerdos (falibles) de una persona
y no en haber experimentado los hechos directamente (Frank, 1949: 22).
Las desatenciones y sesgos personales de los jueces y los jurados hacia los
testigos mientras stos rinden declaracin, slo propician una valoracin parcial e
incompleta de la informacin relevante del caso a decidir.
Un testigo ignorado u olvidado no est psicolgicamente presente, su testimonio
est psicolgicamente ausente. La desatencin puede determinar, entonces, que no
se comprenda un hecho importante, prcticamente se lo coloca afuera de la causa.
Pero la la sustraccin de un slo hecho puede alterar la aplicabilidad de una o ms
doctrinas de derecho sustantivo.
A su vez, los jueces o jurados al considerar la credibilidad (o falta de credibilidad) de
los testigos se encuentran poderosamente influenciados por sus respectivas
idiosincrasias y prejuicios personales que son inarticulados o inconscientes ()
uno puede llamar a estos perjuicios standards valorativos () comnmente estos
resultan de distorsiones egocntricas profundamente escondidas () un juez sin
darse cuenta de ello, tiene un fuerte sentimiento antagonista hacia un testigo ()
otro juez, tambin sin advertirlo puede tener una predisposicin en favor de un
testigo que tenga cierta apariencia o peculiaridad. Los jueces como observadoresde-testigos no son fungibles y sus singulares reacciones son no transferibles (Frank,
2001: 57).
Para Frank, por regla general estos estndares valorativos no son revelados
en la motivacin de la sentencia, (n)adie, salvo el juez, sabe si en los fundamentos
dados a publicidad informa debidamente o hace un manipuleo con su creencia (es
decir la distorsiona) pues ningn otro puede probar inexactitud de una informacin
sobre un estado mental ntimo (Frank, 2001: 60). En el caso de los jurados, stos
no tienen el deber de motivacin haciendo implausible poder determinar cundo y
cmo han reaccionado ante un determinado testimonio.

268
SEBASTIN REYES
En suma, las causas no-jurdicas se pueden, a su vez, subclasificar en 1)

epistmicas, que dicen razn a la falibilidad de los sentidos y percepcin de los
hechos del mundo, 2) relativas a la memoria, la dificultad latente de cualquier
persona de evocar recuerdos precisos sobre determinados hechos y 3) prejuicios,
los distintos prejuicios que afectan a las personas las cuales son fruto de su
experiencia.
Todas estas causas son predicables a la generalidad de las personas y en la
generalidad de contextos en los que se pueden encontrar. No son exclusivos de un
litigio, pero sin embargo, tienen un impacto considerable en dicha prctica.
2.2. Causas Jurdicas: la actividad del abogado litigante y las reglas del juego
El rol que juega el abogado una vez comenzado el litigio12 es un
impedimento para la tarea del juez de averiguar los hechos que se alegan en ste.
Esta mirada interna del proceso, es decir, el abogado comportndose segn las
reglas previstas para el litigio, permite reforzar el escepticismo ante los hechos
propuesto por Frank, en la medida en que estamos ante permisiones que el sistema
prev especficamente para interferir en el proceso decisorio del juez.
Las distintas tcnicas de defensa utilizadas por los abogados en un juicio no
aportan a la posibilidad de determinar objetivamente los hechos discutidos en el
litigio. Los factores enunciados son relativos al litigio y no pueden predicarse del
comn de las relaciones humanas. Estas tcnicas frecuentemente bloquearan el
descubrimiento de evidencia importante o conducirn la declaracin de un testigo
clave en forma tal que sta se presente distorsionada (Frank, 1949: 81).
Los testigos que respaldan una hiptesis determinada son sujetos a
desacreditar por el abogado contrario. Minar la credibilidad de los testigos es
considerado uno de los deberes del abogado que representa a la contraparte. Para
esto hay diversas tcnicas a los cuales los abogados litigantes recurren.
El propsito de estas tcnicas usualmente efectivas- es prevenir que el jurado o
el juez de primera instancia pueda evaluar correctamente la credibilidad del testigo y
as excluir prueba qu en otras circunstancias el juez de primera instancia hubiese
debido analizar y valorar en orden de aproximarse a la verdad.
En suma, el abogado apunta hacia la victoria, a ganar la pelea, no va a ayudar al
juez de primera instancia a determinar los hechos () si esto significa afectar los
intereses de su cliente. El modelo adversarial es el equivalente a arrojar pimiento en
los ojos de un cirujano cuando ste est llevando a cabo una operacin (Frank,
1949: 85).
Ahora bien, es considerado como institucional en la medida en que estas

prcticas se encuentran amparadas por un conjunto de reglas procesales que
sostienen y regulan el denominado modelo adversarial de resolucin de conflictos13.
2.3. Causas mixtas: actuaciones en contexto

Una tercera clasificacin se puede denominar como aquellas relativas al
contexto, o causa contextual. Es un paso intermedio entre una actividad diaria y
12
Frank analiz los impedimentos generados dentro del proceso judicial desde el punto de vista del
modelo adversarial (Frank, 1949: 80 y ss).
13 Para una cuenta general sobre las dificultades que en el modelo contrario al adversarial (i.e, modelo
inquisitivo) para la determinacin de los hechos, ver: Damaska (1975).

269
SEBASTIN REYES
comn en la vida de las personas pero dentro de un contexto del juicio y los efectos
que estos producen en los participantes del litigio. Actividades tales como: relatar
una situacin determinada a un grupo determinado de personas, estn afectos a un
desempeo diverso dependiendo del contexto en el cual se realice.
As, si este relato se realiza en el contexto de un juicio, frente a un juez y un
jurado, donde la persona estar siendo interrogado por abogados qu, en el caso de
la defensa, buscan desacreditar cada uno de sus dichos, y, con la amenaza
palpable de sancin para el caso en que se considere que su testimonio es
susceptible de ser calificado como perjurio, es posible que el estado mental del
testigo no se encuentre lo suficientemente apto para otorgar un relato completo y fiel
de los hechos discutidos en juicio.
Este contexto afecta la calidad de la informacin recibida por el juez (o el
jurado) y en tal sentido, si bien estn ntimamente unidos con las causas
psicolgicas, las causas contextuales pueden predicarse como una categora
separada en la medida en que es justamente el factor relevante es el ambiente al
cual est sometido el testigo que impide un testimonio claro y completo.
Todos estos factores impiden una correcta averiguacin de los hechos.
Vale decir, el valor de verdad de los hechos declarados como probados en juicio se
relativiza a tal punto que se hace extremadamente difcil sostener que stos
corresponden a hechos acaecidos realmente.
3. Dos perspectivas en dilogo: El abogado y el Juez

As expuesto, el escepticismo ante los hechos puede ser entendido de dos
formas dependiendo del enfoque que se adopte14. Estos enfoques pueden ser, al
menos, dos: desde el punto de vista del abogado y desde el punto de vista del juez
(i.e., del proceso judicial).
Desde la perspectiva del abogado, el escepticismo ante los hechos puede
entenderse como una tesis sobre el escepticismo ante las predicciones de las
decisiones judiciales (Cfr. Frank, 2001: 130 y 131). Cuando el abogado asesora a su
cliente, lo que est haciendo es vaticinar las consecuencias jurdicas que los actos
de una persona (i.e., cliente) traern aparejadas con el fin de que sta pueda
planificar cmo habr de actuar a futuro (Cfr. Frank, 1930: 50-51). Como las
consecuencias jurdicas (i.e., derechos y obligaciones jurdicas) slo pueden emanar
de la decisin de un juez, la tarea del abogado se traduce en predecir qu es lo que
ste decidir para el caso en que haya que enfrentar un juicio en razn de las
actuaciones de su cliente (Cfr. Frank, 1931). Para Frank
en la gran mayora de los pleitos los abogados no tienen la menor dificultad en
anticipar qu normas jurdicas aplicarn los tribunales, desde que la mayora de
estas normas son precisas y bien asentadas, y ni las partes ni los jueces se
molestan por ellas, porque los nicos problemas son problemas de hecho, tales
como si Ding estaba conduciendo su automvil a 80 millas por hora cuando atropell
a Dong () la mayora de los pleitos son pleitos sobre los hechos pleitos en que las
decisiones dependen solamente de las creencias de los jueces de primera instancia
o de los jurados sobre acontecimientos pasados acerca de cuya ocurrencia se
disputa (Frank, 2001: 37).
14 Si bien desarrollar cada una de estas visiones excede de los propsitos de este trabajo, creo
necesario presentar las ideas centrales de cada punto de vista con el fin de establecer, al menos, las
bases para un futuro desarrollo de cada postura.

270
SEBASTIN REYES
En este sentido la prediccin de la mayora de las sentencias significa la

prediccin de las creencias de los tribunales de primera instancia acerca de los
hechos (Frank, 2001: 39). De este modo
qu sucedera si existiera incerteza sobre la posibilidad de determinar los hechos
en un juicio? Si la decisin es, presuntamente, el producto de R y F, entonces la D
tambin ser incierta. No importa que tan ciertas sean las normas jurdicas, la
decisin seguir siendo dependiente de la averiguacin de los hechos llevado por el
tribunal. Si hay duda sobre qu es lo que puede, en una demanda, encontrar el
tribunal en relacin a los hechos, entonces igualmente hay incerteza, para quien
predice, sobre la decisin que se adoptar (Frank, 1949: 15).
El escepticismo ante los hechos, desde el punto de vista del abogado, es una
cuenta sobre la imposibilidad de predecir el derecho debido a la imposibilidad de
predecir cules sern las decisiones sobre los hechos que el juez (o el jurado)
adoptar15.
Desde el punto de vista del juez (i.e., rgano a cargo en el proceso judicial de
declarar qu hechos han sido probados por las partes) el escepticismo ante los
hechos es una tesis sobre el escepticismo de la epistemologa jurdica16, vale decir,
sobre la posibilidad de alcanzar la verdad de los hechos alegados dentro de un
proceso judicial.
Los impedimentos a los cuales se encuentra sujeto un proceso afectan de
forma importante la correcta averiguacin de los hechos. De especial relevancia
son aquellas causas jurdicas, puesto que suponen una actitud activa que
derechamente busca afectar el correcto conocimiento de los hechos litigiosos. De
este modo, en un proceso judicial, el valor de verdad de los hechos declarados
como probados en juicio se relativiza a tal punto que se hace extremadamente difcil
sostener que stos corresponden a hechos acaecidos realmente.
Frank seala que en razn de estos factores, los hechos probados en juicio
son las impresiones que el juez (o el jurado) tiene con respecto a las, a su vez,
impresiones sobre la declaracin de los testigos rendidas en juicio (Cfr. Frank, 1930:
118), es decir, el juez (o el jurado) son, a su vez, testigos de los testigos.
Dichas impresiones no son el resultado de los lmites que la mente humana
tiene para conocer el mundo sino que adems es el mismo derecho (i.e., proceso
judicial) el cual prev reglas que alejan la posibilidad de determinar objetivamente
los hechos en un juicio. El actuar de los abogados en el litigio es, sin duda, un factor
que disminuye la averiguacin de los hechos en juicio y en este sentido a su vez
fortalece la actitud de escepticismo ante los hechos.
La alegora de la pimienta en los ojos del cirujano de la que Frank nos
hablaba se hace ms clara cuando entendemos que el proceso adversarial acoge,
prev y permite que las partes puedan realizar actuaciones que derechamente
afecten la posibilidad de que los hechos declarados como probados por el Juez se
correspondan con su acaecimiento en la realidad.
15 Esta afirmacin debe ser matizada, de forma general no es posible predecir el derecho. Sin
embargo, si sera posible predecir el comportamiento de un juez determinado. Si ste demuestra con
sus decisiones judiciales que ante estmulos similares adopta una respuesta similar de forma sostenida
en el tiempo pareciera ser que es posible predecir, de forma ms o menos certera, cmo habr de
fallar ese juez determinado.
16 Ver en este sentido, ver: Laudan (2006).

271
SEBASTIN REYES
Aun si se distingue entre la finalidad del proceso y la finalidad de las partes

(Cfr. Ferrer, 2002: 33), es decir, los motivos de los litigantes son independientes y no
incidiran en la supuesta finalidad del proceso en alcanzar la verdad, cabe
preguntarse, es posible sostener esta distincin cuando es el mismo proceso el
que permite actuaciones que obstaculizan la supuesta tarea de averiguacin de la
verdad que el proceso impone a los jueces?
Parece difcil mantener que el proceso est orientado a conocer la verdad de
los hechos cuando es el mismo proceso el que regula y permite a los abogados
utilizar estrategias y tcticas que impiden o que sesguen la informacin rendida en
un juicio. De este modo
el escepticismo de Frank no recae propiamente sobre (la existencia de) los
hechos reales, ni siquiera sobre la posibilidad racional de conocerlos, sino sobre (la
formacin de) los hechos forenses. Es decir, no cuestiona los hechos entendidos
stos como sucesos fcticos acaecidos en el nivel de la realidad emprica y cuyo
adecuado conocimiento constituye el objetivo de la actividad cognitiva racional sino
los enunciados que, relativos a aquellos acontecimientos o fragmentos de la
realidad, son construidos en el marco del proceso y que finalmente conforman la
premisa fctica del razonamiento judicial (Solar, 2005: 225).
4. Comentarios finales
Frank ha expandido el objeto de estudio de la teora del derecho. Ya no
solamente se agota en el estudio de las normas jurdicas sino que adems ha
alcanzado el examen de los hechos y por ende la prueba jurdica. Tambin ha
expandido el universo de informacin para los estudiosos del derecho haciendo un
llamado a estudiar no tan slo las decisiones provenientes de las cortes superiores
(el cual supone un porcentaje mnimo del universo de casos litigados) sino que,
adems, en orden de tener una comprensin de cmo funciona la administracin de
justicia de una comunidad determinada, se debe estudiar las decisiones de los
tribunales ordinarios (trial courts)17.
Frank fue un adelantado a su tiempo. Postular que el foco de estudio debe
ser el trabajo de los tribunales de primera instancia en desmedro de las cortes
superiores ha tenido reflejo (quizs inconscientemente) tanto en las reformas
procesales modernas de los sistemas jurdicos como tambin en el debate
intelectual en el mbito de derecho probatorio.
Slo a modo de ejemplo, en Chile, desde la reforma del proceso penal en el
ao dos mil, todos los cambios a los cdigos procesales han partido por la
modificacin del sistema de valoracin de la prueba. De este modo, se han
enfocado en los hechos, entendidos como objeto central del litigio, y en el trabajo de
los tribunales ordinarios. Si algo nos ha demostrado la historia, es que la evolucin
de los sistemas jurdicos silenciosamente ha apuntado a donde Frank nos ha pedido
que dirijamos la mirada.
Bibliografa
FERRER, J. (2002), Prueba y verdad en el derecho, Marcial Pons, Madrid.
17 En este sentido Frank ha contribuido a atenuar una de las principales crticas al realismo jurdico
estadounidense. El conocido selection effect, el cual en lneas generales seala de que el objeto de
estudio de los realistas (i.e., las decisiones sobre litigios que las cortes superiores adoptan) no
representa al derecho en cuanto sistema sino que slo a una pequea parte de ste (i.e., las
discusiones sobre normas jurdicas en casos apelados) dejando afuera los casos no apelados y los
casos que se resuelven sin la necesidad de un litigio. Ver: Schauer (2013: 758).

272
SEBASTIN REYES
FERRER, J. y RATTI, G. (eds.) (2011), El Realismo Jurdico Genovs, Marcial Pons,

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273
SEBASTIN REYES
JEROME FRANK: LOS HECHOS SON CONJETURAS18

1
Cuando se analiza una norma jurdica estamos examinando una oracin
condicional que se refiere a hechos. Su formulacin ser algo similar a: si tal y tal
hecho existen, entonces tal o cual consecuencia jurdica debe ocurrir. Puede decir,
por ejemplo: si un fideicomisario, en beneficio propio, utiliza dinero de su
fideicomiso, debe reponerlo, o, si un hombre, sin provocacin alguna, mata a otro,
ste debe ser castigado19.
En otras palabras, una norma jurdica expresa que (si corresponde) un
tribunal debe imputar consecuencias jurdicas a hechos slo si estos hechos existen
o han ocurrido. A esto llamo la tesis convencional: la descripcin de un proceso
decisorio en el cual los tribunales aplican normas jurdicas a los hechos contenidos
en la demanda20.
La tesis convencional sobre cmo deciden los tribunales, puede ser reducida
a la siguiente frmula: RxF=D. Donde R es la norma jurdica, F los hechos y D
la decisin del tribunal21.
De acuerdo a la tesis convencional, una decisin es un producto de una R y
un F. En teora si usted, ante una demanda, est en condiciones de conocer las
R y las F tambin debera estar en condiciones de conocer la D22.
En una sociedad simple (en oposicin a compleja) y estable la mayora de
las R se encuentran, moderadamente, bien asentadas. Saber, por adelantado, qu
norma jurdica va a aplicar esa comunidad no es una tarea difcil para sus miembros
o, al menos, para los abogados y funcionarios de los tribunales-. En dicha
sociedad, la R en cuanto uno de los dos factores de la ecuacin RxF=D- es,
generalmente, predecible.
Sin embargo, en nuestra sociedad, moderna y compleja, afecta a rpidos
cambios en la vida de sus integrantes, muchas de las R se han vuelto inestables y
difciles de predecir. De este modo, la incertidumbre jurdica (incertidumbre sobre el
futuro de las decisiones y por tanto de los derechos jurdicos) es generalmente
adscrita a la imprevisibilidad de R.
La multiplicidad de normas, sus conflictos y la flexibilidad de su significado, le
han quitado el sueo a la mayora de los estudiosos del derecho. Aqullos
pensadores, percibiendo la ausencia de rigidez en el significado de algunas normas,
18 Ttulo original: Facts are Guesses. Texto original en: Courts on Trial: Myth and Reality in American
Justice (1949), 3rd re impression 1973, Princeton University Press, New Jersey, pp. 14-36.
19 Utilizo las palabras pareciera decir por razones que explicar ms adelante.
20 Me refiero a las llamadas normas sustantivas, las cuales afirman que ciertas conductas tipo fueradel tribunal podran, en un juicio, ser objeto de ciertas consecuencias. Existe otros tipos de normas,
normas de procedimiento las cuales se identifican con la manera de como un juicio debe comenzar y
tramitarse. Discutir sobre estas normas luego. Por el momento es suficiente decir que las cortes
superiores, en las apelaciones, tratan no solamente con normas sustantivas, sino que se enfocan,
adems, en la supervisin de que los tribunales ordinarios no se aparten de dichas normas de
procedimiento.
21 Nota del traductor (en adelante N. del. T): Utilizo la formula literal presentada por Frank en su texto.
R= Rules, F = Facts, D = Decision.
22 En 1932 ya suger esta la forumla RxF=D que representa la teora convencional sobre el proceso
decisional. Ver Frank, What Courts Do in Fact, 26 Ill. L.Rev, pp. 645, 761. Ver tambin, Frank, If Men
Were Angels, pp. 77-78, 269-271.

274
SEBASTIN REYES
han asumido que la certidumbre/incertidumbre de las D, en la ecuacin RxF=D,

proviene, principalmente, de la certeza/incerteza de R.
Dicha asuncin ha llevado tanto a graves incomprensiones del trabajo de los
tribunales como adems al abandono, de parte de los dogmticos del derecho, del
anlisis de la funcin, quizs, ms compleja que stos deben llevar a cabo. Me
refiero a la tarea que tienen los tribunales respecto al otro factor de la ecuacin
RxF=D, la F, es decir, los hechos.
Los tribunales deben determinar los hechos en disputa que originan las
demandas, o lo que es lo mismo, se debe determinar los hechos actuales y objetivos
alegados por las partes y as averiguar qu fue lo que stos hicieron o no hicieron,
previo al litigio, y con el fin de determinar si su actuar fue conforme o contrario a
derecho.
Ahora bien, qu sucedera si existiera incerteza sobre la posibilidad de
determinar los hechos en un juicio? Si la decisin es, presuntamente, el producto de
R y F, entonces la D tambin ser incierta. No importa que tan ciertas sean las
normas jurdicas, la decisin seguir siendo dependiente de la averiguacin de los
hechos llevado por el tribunal. Si hay duda sobre qu es lo que puede, en una
demanda, encontrar el tribunal en relacin a los hechos, entonces igualmente hay
incerteza, para quien predice, sobre la decisin que se adoptar.
Analicemos el caso entre el seor Sensible y su abogado23. Supongamos
que el abogado conoce la R que ser aplicada en su caso y el conocimiento de esta
norma es tan cierto y preciso como un logaritmo.
Sin embargo y a pesar de esta certidumbre, cmo puede un abogado en
1946 adivinar que habr una determinada D en 1950, a menos que conozca
tambin los F que, en 1950, el juez (o jurado) va a utilizar en la frmula RxF=D?
Qu es F? Acaso es lo que, realmente, pas entre el seor Sensible y el
seor Smart? Responder a esto con un no rotundo. Los hechos en el mejor de los
casos sern slo la creencia que el juez o el jurado tenga sobre lo que ha pasado.
Por supuesto, lo que el juez crea (o no) sobre los hechos litigiosos puede
estar completamente errado. Sin embargo, desde un punto de vista jurdico, la
correccin o incorreccin de esa creencia es irrelevante. Al sistema slo le importa
que el juez haya credo en dichos hechos, nada ms. Las acciones llevadas a cabo
por el seor Smart y el seor Sensible no tienen importancia. Estos son hechos
pasados y en cuanto tales no tienen cabida en un juicio.
El tribunal slo adquiere una suerte de conocimiento sobre el posible
acaecimiento de estos hechos por medio de las falibles declaraciones de los
testigos. De este modo, el tribunal, debe hacer conjeturas sobre el acaecimiento de
dichos hechos basado nicamente, o al menos mayormente, en el testimonio de los
testigos presentados por las partes.
Desde un punto de vista jurdico, los hechos consisten en las reacciones del
juez (o jurado) a los testimonios presentados en audiencia. Los F son slo
suposiciones sobre hechos discutidos en el juicio. Por este motivo es que no puede
haber certeza sobre si las conjeturas del juez coinciden o no con los F reales.
23
N. del. T.: En captulos anteriores del libro, Frank propone un caso imaginario entre Mr. Sensible y
Mr. Smart.

275
SEBASTIN REYES
Lo dicho anteriormente no tiene aplicacin cuando las partes en un litigio no

controvierten los hechos. Es decir, cuando la disputa slo recae en la R. Siguiendo
con el caso, si el seor Smart consiente los hechos alegados por Sensible, entonces
la nica pregunta es si la R que Sensible alega, es la que se habr de aplicar al
caso.
En estos casos, el abogado, como especialista en Rs, es frecuentemente un
excelente predictor de la futura decisin que el tribunal adoptar.
Debido a que usualmente la R aplicable al caso est determinada y por ende
somos capaces de conocer las consecuencias jurdicas que el tribunal imputar a
los hechos alegados, un abogado, ms o menos competente, puede predecir la
decisin del tribunal con respecto a qu norma aplicar.
Pero generalmente cuando las personas go to law24, la ocurrencia de los
hechos alegados es cuestionada por las partes y, en este sentido, las declaraciones
vertidas por los testigos de cada litigante entran, tambin, en conflicto. A los casos
que presentan esta caracterstica los denominar casos controvertidos.
La prediccin que hace el abogado de la decisin que el tribunal adoptar
sobre un futuro caso controvertido no est sujeta a ningn parmetro de certeza y
es por tanto un ejercicio de adivinacin pura. Porque cuando existen preguntas
sobre la credibilidad de un testigo sobre el nivel de confianza de su testimonio
entonces, inevitablemente, el juez o jurado debe conjeturar sobre los hechos
alegados en juicio.25
La tarea del abogado es adivinar las conjeturas del juez o el jurado. La
incertidumbre sobre los derechos jurdicos est atada a la correccin o incorreccin
de las conjeturas de los abogados.
2
Quiero desarrollar este punto de forma ms profunda. Cuando el seor Smart
y el seor Sensible suscribieron el contrato (ao 1946), ninguna disputa o problema
haba entre ellos. En este caso, el rol del abogado es adivinar cules sern las
posibles acciones jurdicamente relevantes que Smart y Sensible realizarn en el
intervalo existente entre 1946 y la fecha de la posible y futura demanda. Es patente
que la contingencia hace de la tarea del abogado una muy difcil.
Sin embargo, supongamos que, en 1948, Sensible acude a su abogado para
informarle que un conflicto con Smart ha tenido lugar. Lo anterior supone que los
hechos que configuran el conflicto ya han acaecido y por ende son hechos pasados.
Quizs, a usted le puede parecer que si el cliente, Sensible, informa de forma
completa y precisa a su abogado sobre todos estos hechos, ste ltimo podr
asesorar a su cliente expresndole qu es lo que el tribunal va a decidir para el caso
de que la disputa llegue a juicio. Siento decir que usted est equivocado. El
abogado an debe lidiar con una serie de factores caprichosos, incontrolables y
elusivos que pueden afectar cualquier prediccin que ste pueda elaborar. Los
24
N. del T.: La expresin go to law utilizada por Frank es un juego de palabras con respecto a la frase
go to war. Para Frank, los litigios son un reemplazo racional a las peleas o guerras entre las partes.
25 Donde el testimonio oral consista solamente en un testigo no controvertido, algunos tribunales, en
ausencia de circunstancias inusuales (tales como que el testigo tenga un inters en el restulado del
juicio, o que su testimonio sea de aqullos que consideremos como improbables), sostienen que el
jurado debe considerar el testimonio rendido como verdadero. Sin embargo, no es claro si todos los
tribunales sostienen una postura similar.

276
SEBASTIN REYES
juicios generalmente estn llenos de sorpresas, la contraparte puede introducir un

testimonio imprevisto, los testigos, en los cuales el abogado confi, pueden cambiar
su versin de los hechos cuando se suben al estrado. En definitiva, los hechos que
el abogado conoca antes del juicio, de la forma en que lo relataron su cliente y los
testigos, frecuentemente no se parecen a los discutidos en el juicio.
Pero quizs usted crea que el juez o el jurado puedan alcanzar y conocer la
verdad de los hechos. Si es as, usted est adoptando un axioma, implcito en la
teora convencional de como los jueces deciden los casos, al que llamar: el
axioma de la verdad saldr a la luz.
Sin embargo, usualmente ese axioma no se conforma con la realidad.
Pensemos en lo siguiente: cuando un testigo declara qu es lo que de verdad est
haciendo? Est reportando sus recuerdos actuales de algo que percibi en el
pasado, algo que vio o escuch. Sin embargo, la declaracin puede contener
errores, lamentablemente un testigo no es una fotografa o un disco que pueda
informarnos de manera exacta y completa sobre hechos pasados.
Ahora bien, supongamos, adems, que el testigo es completamente honesto.
Aun as, fjese en estas posibles fuentes de error26:
1) El testigo puede haber percibido de forma equivocada los hechos al
tiempo de su acontecimiento. Hasta el ms simple de los psiclogos sabe lo falible
que es la observacin y que lo que un hombre cree que ha observado puede no
estar acorde con lo que pas realmente. La capacidad de percepcin humana es
altamente falible. Est afectada por defectos de visin, audicin, incluso por el
estado emocional o psicolgico del observador, adems de sus nociones
preconcebidas. Las Personas, dicen los tribunales, usualmente creen ver lo que
no han visto malinterpretan lo que han escuchado. Como cientos de
experimentos han demostrado, dos observadores de un mismo evento
frecuentemente discrepan sobre ste.
2) Pero supongamos que un testigo no se ha equivocado en percibir un
evento. Sin embargo, an no estamos a salvo de un testimonio sin equivocaciones
puesto que el testigo puede haber recordado los sucesos de forma errada.
Es notoria la naturaleza defectuosa y subjetiva de la memoria humana.
Muchos testigos tienen una memoria muy imaginativa. No es raro que los tribunales
sostengan que una persona consciente, al tratar de narrar una transaccin, que
existe en su memoria de forma fragmentada, va, en su esfuerzo por hacer una
reproduccin que parezca completa y natural, sustituir hechos por imaginacin, o
fabricar hechos en los segmentos olvidados.
Paton escribe (c)uando un testigo expresa una frase simple el acusado es
el hombre que iba manejando el auto despus del robo lo que realmente est
haciendo es una asercin sobre: a) que ha observado un auto; b) que esa impresin
se ha quedado plasmada en su mente; c) que esa impresin no ha sido objeto de
confusin u olvido; d) que el parecido entre la impresin original y el acusado es
base suficiente para juzgar no su parecido sino que la identidad de ste.
Sin embargo, investigaciones cientficas sobre la naturaleza del ojo ha
demostrado cuan fcil es que la visin pueda estar equivocada; a esta dificultad se
Ver, por ejemplo, Wigmore, Principles of Judicial Proof (1913); Gross, Criminal Investigation (1907);
Frank, Law and the Modern Mind (1930: 106-109).
26

277
SEBASTIN REYES
le suma la memoria falible y una percepcin defectuosa. Borchard, discutiendo

sobre casos de error en juicios penales, seala que gran cantidad de esos errores
son consecuencia de un proceso de identificacin defectuoso y que en ocho de esos
casos no exista el ms mnimo parecido entre el criminal real y la persona que fue
falsamente condenada.27
3) Ahora llegamos a la etapa donde el testigo reporta al tribunal su recuerdo
actual de sus percepciones originales. Aqu, una vez ms, el error puede aparecer.
El testigo honesto, debido a un gran nmero de causas, puede inadvertidamente
formular mal sus recuerdos y contar su historia de forma inexacta. Ram, escribiendo
sobre los testigos, nota que ocasionalmente le ocurre a todas las personas utilizar
una palabra en vez de otra, dndole un sentido muy distinto a la frase original;
inconscientemente decimos lo que no queramos decir.
Sir William Eggleston, un remarcable abogado, ahora embajador australiano
para su pas, expresa la siguiente opinin: no se puede esperar de ningn testigo
que est ms de un 50% en lo correcto, aun cuando sea perfectamente honesto y
libre de cualquier preconcepcin. Por otra parte, Gross dice que en orden de
conocer lo que otra persona ha visto y aprehendido, debemos antes que todo saber
lo que piensa y eso es imposible. Si sabemos, de forma a lo menos aproximada, el
tipo de proceso mental de una persona similar en sexo, edad, cultura, experiencia y
situacin, nos vamos alejando a medida que vayan apareciendo diferencia ()
Supongamos que en algn caso, mucha gente de diversos grados educacionales e
inteligencia han hecho una observacin. Supongamos adems, que todo lo que
quieren hacer es decir la verdad. Sus testimonios, sin embargo, pueden ser muy
distintos unos de otros.
Hasta el momento, me he referido a la declaracin de un testigo honesto y
sin prejuicios que pudiesen afectar su testimonio. Pero lo cierto es que muchos
testigos son lejanos a esta realidad. Algunos derechamente son mentirosos. An si
dejamos de lado aquellos que cometen perjurio, hay incontables testigos parciales,
cuyas narrativas, aunque honestas, estn afectadas marcadamente por sus
prejuicios con respecto a alguna de las partes en litigio.
Decisiones de tribunal han dicho que un testigo parcial por considerar que un
litigante, al que le tiene simpata, ha sido agraviado, inocentemente podr recordar
hechos que nunca han ocurrido u olvidar instancias importantes que han
acaecido.
En ese sentido Wellman escribe, quizs la ms sutil y prolfica de estas
falacias del testimonio tiene su origen en esta inconsciente parcialidad. Es raro
encontrarse con un testigo cndido y justo que pueda testificar de forma honesta y
en favor de ambos litigantes () Los testigos usualmente se sienten ms o menos
respaldados por la confianza que es puesta en ellos por la parte que los presenta en
el juicio, es parte de la naturaleza humana probar que ellos son dignos de su
confianza. Miller, otro experimentado abogado litigante, dice: (c)uando una
persona desinteresada es llamada a testificar sobre una versin del caso, sus
simpatas y deseos naturalmente se involucran con las de las persona a las cuales
su testimonio respalda; y cuando ste descubre qu cosas el litigante desea probar,
el testigo, especialmente si dichos eventos han ocurrido en un tiempo distante,
estar dispuesto, inconscientemente, a colorear los hechos y a veces recuerda
cosas que no ha percibido; ms an, y esto es ms. Frecuente, el testigo mal
interpreta, inocentemente, hechos que s ha percibido () Los hechos declarados
27
Paton, Jurisprudence (1946: 457).

278
SEBASTIN REYES
en el juicio se originan no de una falsificacin deliberada sino del deseo del testigo
de ser un elemento importante en el caso.
Siguiendo a Moore, el mentiroso es bastante menos peligroso que el
testigo honesto que se equivoca por haber declarado sobre elementos extrados de
su imaginacin. Es difcil determinar en el caso de un testigo con intenciones
honestas cunto de la evidencia debe ser descartada por poco confiable, y cunto
debe ser aceptada como verdadera () Nada es ms engaoso que una verdad a
medias, y los testigos parciales son adictos tanto a las verdades a medias como a
colorear los hechos () Estos testigos son ms peligrosos que aquellos que
descaradamente cometen perjurio.
Hay una historia sobre un juez que, despus de or el testimonio y los
argumentos de los abogados, anunci: Caballeros, si Humphrey, el occiso, ha dicho
a la luz de estas decisiones de Missouri hija, si vienes y te quedas a vivir
conmigo, te dar esta casa, entonces decidir en favor del demandante. Ahora,
dnde est ese testimonio? Desafortunadamente, el actuario no consign dicha
declaracin en el acta. El juez pregunt impacientemente si la testigo principal, la
ama de llaves del demandante, estaba presente, y, cuando supo que sta se
encontraba en el tribunal la mand a llamar y le pidi que se subiera al estrado a
repetir su declaracin. Esto es lo que ella dijo: Recuerdo bastante bien lo que
ocurri. Fue una noche fra y tormentosa. Estbamos todos sentados alrededor del
fuego. El viejo seor Humphrey le dijo a la seora Quinn, a la luz de las decisiones
de Missouri, hija, si t te vienes a vivir conmigo, te dar esta casa. Este es un
ejemplo, un tanto extremo, de cmo los testigos pueden, para favorecer a una parte,
inventar recuerdos que son parciales y favorables al, en este caso, demandante. Sin
embargo, hay cientos de casos en donde estos tipos de recuerdos y testimonios son
credos.
El axioma o la asuncin que, en todos o al menos en la mayora de los
juicios, la verdad saldr a la luz, ignora, tanto los diversos factores subjetivos que le
aquejan al testigo, como tambin la contingencia y el azar. Tampoco toma en cuenta
factores como el prejuicio y la parcialidad del testigo y del juez o jurado; ignora las
falsas impresiones dejadas en estos ltimos por aqul testigo honesto que, sin
embargo, parece poco confiable por tener un comportamiento asustadizo en el
estrado o porque es irascible, escrupuloso o dado a la exageracin. Ignora al testigo
equivocado que testifica, convencido y de forma honesta, que ha recordado hechos
o conversaciones que ocurrieron de forma bastante distinta a las narradas en su
testimonio. Ignora, tambin, el testigo desaparecido o muerto cuyo testimonio
ausente podra haber contenido hechos cruciales y que no fueron parte del proceso
o que no pudieron servir para contradecir a un testigo contrario. Finalmente ignora la
carta, recibo, cheque perdido o destruido.
Tampoco es verdad que los tribunales pueden detectar las mentiras o errores
en un testimonio. Esto es ms claro an en un juicio con jurado. Juristas
experimentados creen que, de todas las formas posibles por las cuales se puedan
detectar la verdad o falsedad de un testimonio, la ms defectuosa es un juicio con
jurado28.
Los jueces, tambin, en juicios sin jurado, usualmente se equivocan en la
averiguacin de los hechos verdaderos en un caso controvertido. En parte es por
nuestra defectuosa manera de tratar los casos la cual imposibilita al juez una
correcta determinacin de los hechos litigiosos. Pero aun con el mejor sistema que
28
Volver sobre este punto en los captulos VIII y IX.

279
SEBASTIN REYES
pudisemos formular, no existira forma de asegurar que el juez pueda conocer de

forma infalible qu testigos estn reportando de forma precisa los hechos del juicio y
cules no. Todava no tenemos ningn detector de mentiras universalmente
aceptado como confiable por los psiclogos para ser utilizado por los jueces en
juicio29. Pero, incluso un detector de mentiras perfecto, no se podra arrojar luz sobre
la percepcin original del testigo de los hechos sobre los cuales testifica, y
probablemente no pueda develar, tampoco, los errores producto de sus prejuicios
inconscientes30.
En ausencia de mecanismos de deteccin de testimonios equivocados, los
tribunales deben recurrir a la tcnica del uso del sentido comn. Todos nosotros
sabemos que, en la vida diaria, la forma en la que un hombre se comporta cuando
cuenta una historia su entonacin, compostura, el movimiento de sus ojos, su
actitud (confiable o evasiva) que proyecta puede proporcionar valiosas pistas sobre
su confiabilidad. Tales pistas no son, en ningn caso, guas perfectas, pero,
usualmente, son de mucha ayuda.
Muchos tribunales han sostenido que la apariencia y el comportamiento de
un testigo es, generalmente, un antdoto frente a lo que l testifica. Siguiendo a
Wigmore el comportamiento de un testigo est siempre () en evidencia.
Osborn ha explicado, de forma admirable, las razones para otorgarle peso al
comportamiento de un testigo31: Imaginemos que cada palabra hablada en un juicio
ha sido escrita correctamente, y luego es leda de forma completa por el jurado, o
leda al juez o al jurado.
Acaso hay alguien tan necio como para decir que es ms difcil tomar una
decisin equivocada en ausencia de un testigo declarando en vivo () Incluso el
estengrafo ms hbil no podra poner por escrito todos los distintos matices que
apelan a la conviccin del jurado. Los testigos y los abogados hablan, pero no slo
con palabras. Mucho de estos oradores son elocuentes en otras formas, a veces en
su detrimento, otras a su favor. Sus caras y sus cambiantes expresiones pueden ser
dibujos que prueben la verdad de ese antiguo refrn chino que dice: una imagen
vale ms que mil palabras () Inconscientemente todos decimos algo sobre
nosotros mismos por medio de nuestras acciones y apariencias. Este lenguaje es
necesario para que el jurado pueda interpretar () La tarea del jurado () es
interpretar este lenguaje sin palabras, de la mejor forma posible, y distinguir la
verdad de la falsedad () Una fase importante del estudio de este lenguaje sin
palabras es, sin duda, el escrutinio de todo lo que tenga que ver con el orador que
pueda indicar sinceridad o engao. Los indicadores de esto ltimo parecen ser falta
de naturalidad, intranquilidad, nerviosismo, duda, simulacin, ocultacin y mentira, y
los indicadores de lo primero parecen ser honestidad, naturalidad, franqueza,
apertura, declaraciones provenientes de sus cualificaciones. Si bien, Osborn
escribi sobre el juicio con jurado, podemos, sin miedo a equivocarnos, sealar que
esto tambin es aplicable al juicio sin jurado.
3
29
Loevinger, 33 Minn. L. Rev. (1949) 455,485, elabora un listado de catorce mtodos psicomtricos
para detectar el engao: 1) El uso de escopolamina; 2) el uso de sodio amytol; 3) hipnosis; 4)
medicin de presin sistlica 5) medicin de la respiracin; 6) medicin de reflejos galvnicos; 7)
pruebas de asociacin de palabras; 8) observacin de reflejos pupilares; 9) medicin del pulso; 10)
grabacin de movimiento ocular; 11) grabacin de movimientos musculares inconscientes; 12)
medicin de palpitacin cardiaca; 13) anlisis qumico de la sangre; 14) cambio en los patrones de
ondas cerebrales.
30 Ver, ms adelante el captulo XIV.
31 Osborn, The Mind of the Juror (1937: 86-98).

280
SEBASTIN REYES
Teniendo en mente las consideraciones previas sobre las capacidades de

observacin de un testigo, debo ahora enfatizar un elemento en el proceso decisorio
que, curiosamente, rara vez es considerado: los jueces y los jurados, al tratar de
determinar los hechos por medio de los testigos, son a su vez testigos de lo que va
ocurriendo en el tribunal. Ellos deben determinar los hechos del juicio basado en lo
que han visto u odo: las palabras y las conductas de los testigos que han declarado
en juicio. Ahora, como silenciosos testigos de los testigos, el juez y el jurado sufren
de las mismas debilidades humanas que los testigos del caso. Ellos tampoco son
mquinas fotogrficas o discos. Si los testigos que declaran estn: a) afectos a
errores de percepcin, b) sujetos a lapsus de memoria o errores imaginados y c)
reconstruccin imaginaria de eventos que han observado, del mismo modo los
jueces y jurados estn sujetos a fallas en la forma de como recuerdan y aprehenden
la informacin y comportamiento de los testigos que declararon en juicio32.
De este modo, en un juicio, los hechos como realmente ocurrieron pasan por
un doble filtro, primero por los testigos, y segundo por aqullos quienes deben
encontrar dichos hechos. Las reacciones de un juez o del jurado al testimonio
estn permeadas de subjetividad. Luego, nos encontramos con subjetividad sobre
subjetividad. En definitiva los hechos encontrados por el tribunal, y que a la postre
son aqullos declarados como ocurridos y por ende causantes de efectos jurdicos
sobre los litigantes, son subjetivos.
Un ejemplo: cuando Jack Spratt, oficiando de testigo, declara sobre un
hecho, slo est exponiendo una creencia u opinin sobre un evento pasado.
Cuando l dice vi a McCarthy golpear a Schmidt, lo que est diciendo es, yo creo
que eso fue lo que ha ocurrido. Cuando un juez o un jurado, despus de haber
escuchado ese testimonio, determina como hecho que McCarthy golpeo a Schmidt,
la determinacin no significa otra cosa que la creencia del juez o el jurado de que, a
su vez, la creencia del testigo Spratt es susceptible de ser calificada como honesta y
que representa de forma precisa lo que ha ocurrido en la realidad. La determinacin
de los hechos llevada a cabo por un tribunal es, en el mejor de los casos, la creencia
u opinin sobre, a su vez, la creencia u opinin de un tercero sobre el acaecimiento
de ciertos hechos.
Este aspecto de juzgar parece haber confundido a Platn, quien trato de
distinguir tajantemente entre conocimiento y opinin. Cuando, los jueces estn
convencidos con justa razn sobre materias que slo pueden ser conocidas si han
sido testigo de stas, pero han juzgado basados en reportes que contienen
opiniones verdaderas sobre estos hechos, ellos juzgan sin conocimiento, y sin
embargo, se encuentran correctamente persuadidos si juzgan bien () Y sin
embargo, () si la opinin verdadera y conocimiento son lo mismo, el juez
perfecto no podra haber juzgado correctamente sin conocimiento; y por lo tanto
debo inferir que estos no son lo mismo33. Jowett, comentando estos pasajes,
escribe, la correccin de tal opinin es puramente accidental () Platn podra
haberlo hecho mejor tan slo con decir que una opinin verdadera es una
contradiccin en los trminos34.
4
32 Suponga usted que un juez es tan sordo que el no puede or lo que el testigo dice, o tan miope que
no pueda ver las expresiones faciales u otros aspectos del comportamiento del testigo. Vea State ex re.
Shea v. Cocking, 66 Mont. 169, 213, Pac. 594, con respecto a un juez ciego; Rhodes v. State, 128 Ind.
189, 27 N.E. 86 con respecto a un jurado con defectos en la visin.
33 Platn, Theaetetus, pp. 201-202.
34 4 Jowett, Dialogues of Plato (1892: 151).

281
SEBASTIN REYES
En este pasaje me introducir en una cuestin importante, una que la

mayora de los legos no entienden, y que posiciona el juicio de los tribunales
inferiores en el corazn de nuestro sistema judicial: un tribunal superior rara vez
puede hacer algo para corregir una creencia errada sobre los hechos realizada por
un tribunal inferior. Cuando, como sucede en la mayora de los casos, el testimonio
en un juicio fue oral, el tribunal superior usualmente se ve obligado a adoptar la
determinacin de los hechos que el tribunal inferior realiz. Por qu? Porque en
tales casos, a diferencia del tribunal superior, el tribunal inferior vio y escuch al
testigo mientras declaraba. El tribunal superior slo tiene un acta de lo que se ha
declarado, por esta razn, slo el tribunal inferior est en condiciones de interpretar
el comportamiento del testigo, el lenguaje sin palabras35.
Un tribunal superior, utilizando la frase del juez Kenninson, tiene que operar
en el vaco parcial de un documento impreso. Siguiendo al juez Ulman: una
transcripcin estenogrfica fracasa en reproducir los matices de la voz y las dudas
expresadas al hablar, gestos que usualmente le dan un significado contrario o
distinto a las palabras que el testigo est declarando. El mejor y ms preciso
registro [de un testimonio oral] es como un durazno deshidratado; no tiene ni la
sustancia ni el sabor que el durazno tena antes de ser secado. sta es la razn por
qu, cuando un testimonio es presentado en un tribunal inferior, la corte superior, en
razn de una apelacin, acepta, en la mayora de los casos, los hechos de la forma
cmo fueron determinados por el tribunal inferior, si dicha determinacin est
apoyada por inferencias razonables obtenidas de la declaracin de un testigo, aun
cuando sta contradiga declaraciones de otros testigos que tambin se subieron al
estrado.
Ahora bien, considerando lo que ya sabemos sobre el proceso de
determinacin de los hechos que el tribunal inferior lleva a cabo (conjeturas sobre
opiniones), lleva a confusin, que, como abogados, digamos que stos averiguan
los hechos. Los hechos establecidos por los tribunales inferiores no son datos, no
es algo que es dado; no estn esperando en algn lugar para ser encontrados o
descubiertos por el tribunal.
Los hechos son procesados por el tribunal inferior y de alguna forma, son
creados por ste, fundados en las reacciones subjetivas a las historias contadas por
los testigos. La gran mayora de los estudiosos del derecho se equivocan al no
considerar esta subjetividad, porque, cuando piensan en las cortes, estn pensando
casi exclusivamente en los tribunales superiores y sus opiniones. En estas
opiniones, los hechos estn dados a las cortes superiores por los tribunales
inferiores.
A estas alturas, debiese ser obvio que la descripcin convencional del
proceso decisional necesita ser modificada. Puesto que sta implica que F, en la
ecuacin RxF=D, es un hecho objetivo que puede ser llamado OF por lo que, de
acuerdo a la descripcin convencional, la formula en principio sera RxOF=D. Sin
embargo, como la F es subjetiva por ende podramos llamarla SF la formula
debiese ser reconstruida y por tanto presentada como: RxSF =D.
5
En este momento puedo sentir que ms de algn abogado, leyendo este
libro, est impaciente por responderme: Sin duda, en los casos controvertidos la
decisin recae en la creencia del juez o el jurado, pero tambin esa creencia puede
35
Ver captulo XV con respecto a las pelculas con sonido de los juicios.

282
SEBASTIN REYES
estar errada. Las rdenes que emanan los tribunales pueden depender de las
creencias del juez o del jurado. Pero los derechos jurdicos de un hombre son lo que
son, incluso si un tribunal que tiene una creencia errnea sobre los hechos decide
en contra.
Esto lo niego. Niego que las palabras derechos jurdicos, de la forma como
las ha utilizado mi crtico, tengan algn significado prctico. Si un tribunal decide que
Smart no ha hecho ningn mal a Sensible, entonces Sensible no tiene ningn
derecho jurdico sobre Smart: no en este planeta, no en esta vida.
Si un tribunal, despus de escuchar las declaraciones contradictorias de los
testigos, se equivoca sobre los hechos y decide en favor de Smart, y Sensible apela
y pierde, no hay nada ms que discutir sobre los derechos jurdicos de Sensible. En
lo que a los tribunales respecta, los derechos de Sensible estn supeditados a lo
que ste pueda hacer para convencer al juez de que tiene que ordenar a Smart a
comportarse una determinada manera o realizar una accin determinada.
Si Sensible gana la pelea en los tribunales, entonces tendr derechos
jurdicos; si pierde, no los tendr. No hay terreno intermedio, no existe ningn
purgatorio judicial.
Si Sensible pierde en los tribunales, es una tontera sostener que a pesar de
eso l siga teniendo derechos jurdicos sobre Smart, o que ste tiene una obligacin
jurdica para con l.
Por favor, ntese que no digo nada respecto a derechos morales. Las
consideraciones morales debiesen, e incuestionablemente lo hacen, jugar un papel
en las decisiones de los tribunales. Pero cuando un tribunal, determina, de forma
categrica, que una persona no tiene derecho jurdico alguno, los derechos morales
que pudiesen existir carecen de inters para los tribunales quienes no harn nada
ms por el demandante.
Observen las dificultades de la tarea de prediccin de que deben llevar a
cabo los abogados: 1) Los casos controvertidos se traducen en una disputa sobre
los hechos discutidos. 2) No hay manera de saber cundo va a existir una demanda
y menos si sta tendr hechos controvertidos. 3) Los F de estas futuras demandas
no son posibles de ser conocidos en el presente. 4) Derechos y deberes jurdicos
son las consecuencias de demandas ganadas o prdidas. 5) De este modo,
derechos y deberes jurdicos dependen del resultado de demandas futuras sobre Fs
que no podemos conocer en el presente. 6) Por eso, no importa que tan conocidas y
fijas sean las normas jurdicas pertinentes a esta futura demanda, el abogado,
frecuentemente no puede, antes de una demanda, informar a una persona sobre
sus derechos jurdicos. Puesto que el abogado enfrenta una multitud de factores
variables que no puede determinar de forma precisa y definitiva.
Una vez un abogado amigo mo protest en mi contra cuando me escuch
expresar estas ideas. Me dijo que no es difcil para un abogado con experiencia
responder de forma inequvoca a la mayora de las preguntas que se le hacen en el
da a da. Si lo que mi amigo quiso decir es que se puede responder de forma
inequvoca una pregunta general, como la de si un regalo hecho por una persona
que estaba declarado como insolvente al momento de realizarlo puede ser liquidado
para pagarle a sus acreedores, entonces, mi amigo estaba en lo correcto.
Pero, usualmente, el cliente no est interesado en obtener respuestas a
preguntas generales de este tipo. ste no quiere que su abogado le recite las
283
SEBASTIN REYES
normas de un cdigo. Lo que el cliente quiere saber es, por ejemplo, si l puede
convencer al tribunal de liquidar un bien de un tercero valorado en $50.000, el cual
fue recibido a ttulo de regalo hecho por un deudor del cliente, John Jones, quien
haba sido declarado como insolvente, con el fin de poder obtener los $10.000 que
Jones le debe.36
La capacidad para responder de forma inequvoca las diversas preguntas
jurdicas no significa, bajo ningn motivo, que el abogado, sin importar la experiencia
que tenga, pueda inequvocamente responder lo que el cliente necesita que se le
responda.
Slo un adivino, un profeta o una persona con el don de la clarividencia,
puede decirle a una persona cules son sus derechos exigibles derivados de las
transacciones particulares celebradas por esa persona en particular. Puesto que
slo un clarividente puede predecir qu prueba ser introducida, cul de stas ser
creda y adivinar, adems, cules sern las reacciones del juez o jurado a las
declaraciones de los testigos que puedan creer.
Creo que en este punto el lector podr ver que la habilidad del abogado para
predecir exitosamente una decisin vara dependiendo de la etapa en la que se le
pregunte su opinin:
1) Cuando un cliente, recin habiendo firmado un contrato y ninguno de los
dos contratantes ha realizado acto alguno bajo las normas del contrato, pregunta
sobre los derechos adquiridos por medio de ste. La prediccin del abogado, en
esta etapa, incluye por defecto conjeturas arriesgadas con respecto a qu harn o
no harn las partes en el futuro. Frecuentemente esta prediccin estar tan llena de
quizs que la hace de muy poca utilidad prctica.
2) Despus de la ocurrencia de eventos que puedan provocar un litigio, el
cliente podra consultar con respecto a un posible resultado de la demanda, si la
hubiese. A) Si la consulta es antes de que el abogado haya entrevistado a posibles
testigos, entonces su prediccin es dbil. B) Despus de haber entrevistado los
testigos, su prediccin es un poco ms fiable. Sin embargo, a menos de que
existiese certeza de que los hechos no sern controvertidos, sigue siendo de baja
confiabilidad. Puesto que, si, como es usual, los testigos van a hacer declaraciones
orales y van a estar en desacuerdo los unos con los otros sobre lo que vieron o
escucharon, raramente alguien podr adivinar como el juez o el jurado va a
reaccionar a los testimonios. Especialmente la prediccin ser dudosa si el abogado
no sabe quin ser el juez o si el juicio ser con o sin jurado; esto se agrava para el
caso de que sea un juicio con jurado puesto que el abogado no puede saber
quines lo van a componer.
3) Despus del juicio pero antes de la decisin. La profeca del abogado
puede ser un poco ms certera. En ese momento, el abogado est evaluando la
reaccin de los jueces y del jurado, que ya ha conocido y visto en accin, con
36
Lo anterior trae a un tema a la palestra que no puedo dejar pasar: Ordinariamente, un cliente no slo
quiere una mera decisin. l que quiere una decisin que pueda ser ejecutable o que el perdedor
cumpla voluntariamente. La decisin de un tribunal en contra de Jones por $10.000 dlares, no ser de
valor a menos que Jones pueda pagar la suma ordenada. Muchas veces la parte que pierde no puede
pagar porque sta es insolvente o al menos ha logrado parecer insolvente (escondiendo exitosamente
su propiedad). Los derechos legales debe deben tratarse desde el punto de vista de su exigibilidad. En
mis clases llamo a esto el enfoque de exigibilidad o el enfoque del acreedor. Aboga por el estudio
de la quiebra y oros temas relativos al cobro de prestaciones. Ver captulo XVI y Frank, Are Judges
Human?, 80, Un. Of Pa. Rev. (1931) at 49 note 74.

284
SEBASTIN REYES
respecto a las declaraciones de los testigos. Sin embargo, si la declaracin fue oral,
sigue siendo difcil poder adivinar.
4) Con posterioridad al juicio y una vez conocida la decisin. La prediccin se
identifica con la decisin en sede de apelacin, si es que procede. Usualmente sta
tiene que ver slo con las normas jurdicas que las cortes aplicarn a los hechos ya
encontrados por los tribunales y el jurado. En esta etapa, un abogado competente
puede predecir (aunque no siempre) las decisiones de forma precisa.
6
Djenme resumir: las demandas son peleas. Son batallas jurdicas luchadas
en un tribunal. stas son histricamente (y actualmente) sustitutas de los duelos con
pistolas y cuchillos. En vez de utilizar sus armas para que Robinson haga lo que
usted quiere que haga, usted va a pelear en un tribunal con armas no letales, con
implementos de persuasin para convencer al tribunal que debe ordenar a Robinson
a hacer lo que usted est pidiendo. Batallar para obtener una orden del tribunal para
que el Sheriff, de ser necesario, saque su arma y obligue a Robinson a hacer lo que
usted quiere.
Tambin, las demandas sirven para probar la existencia de supuestos
derechos jurdicos que se dice que existen. Si Robinson, voluntariamente, porque le
avergenza o es muy tmido para no hacer lo que usted quiere que haga, no
significa que tiene un derecho jurdico en su contra, o que l tiene una obligacin
jurdica con respecto a usted.
Slo puede saber si existe (y en que consiste) ese derecho jurdico en contra
de Robinson, si ste, no quiere hacer lo que usted desea, y usted tiene que obligar a
un tribunal a emitir una orden que le ordene, a su vez, a Robinson a hacer lo
deseado. Los supuestos derechos que Jones tiene contra Smiths por su hipoteca,
prstamo, contrato de trabajo, o quizs por un accidente automovilstico son
desconocidos hasta que Jones demanda a Smiths y un tribunal le concede la
demanda a Jones.
Todos somos Smiths y todos somos Jones. No podemos saber cules son
nuestros derechos jurdicos (aqullos derechos exigibles) en contra de otra persona,
sino hasta que se obtiene una decisin ejecutable, como consecuencia de una
determinada demanda. Sin demandas, no hay derechos jurdicos. Slo hasta que
haya una sentencia ejecutable de un tribunal sobre una demanda determinada,
puede haber alguna prediccin sobre derechos y deberes jurdicos.
Estas conjeturas, incluso si estn hechas por abogados, no siempre son
suficientemente buenas, especialmente antes de que una demanda sea puesta en
marcha. Dado que las decisiones de los tribunales dependen de dos factores
(normas y hechos) y uno de esos componentes es peculiarmente difcil de adivinar,
llmese la creencia del juez y el jurado sobre los que sern declarados como hechos
probados en juicio, predecir derechos jurdicos, antes de un litigio, es, adivinar qu
es lo que los jueces y jurados van a creer sobre cules sern los hechos y esto, bajo
ningn aspecto, es fcil.
Derechos y deberes jurdicos son, a menudo,
adivinaciones.
Esto significa que: la gran mayora de los derechos legales dependen sobre
los hechos que han sido probados en una futura demanda, y la prueba de esos
hechos, en casos controvertidos, est a merced de testigos muertos, jueces
equivocados, jueces que no han puesto atencin, jueces parciales, jurados que no
285
SEBASTIN REYES
han puesto atencin, jurados parciales. En suma, un derecho jurdico es usualmente

una apuesta sobre el azaroso resultado de una posible y futura demanda.
7
Me gustara modificar un poco este perturbador cuadro que he pintado en las
lneas anteriores. Para esto, abordar el tema de los abogados como agentes de
prevencin de litigios.
Los abogados no se dedican a llevar demandas y litigios. Muchos de ellos
pasan sus das en sus oficinas asesorando a sus clientes. Muchos clientes acuden a
stos para obtener confianza y seguridad. La vida es peligrosa y entre estos peligros
estn los riesgos de estar atrapados en batallas legales y ser derrotado en los
tribunales. El abogado usualmente sirve como un calmante, un aliviador de dudas
que aquejan a personas perplejas. En este sentido alguien podra decir que ste
acta como un psiquiatra, subyugando los miedos del cliente, permitindole actuar
libre de aprensiones.
A veces algunos abogados levantan dudas innecesarias en las mentes de
sus clientes. stos son malos psiquiatras. Sin embargo, el abogado que promete y
otorga resguardos y garantas a diestra y siniestra tambin puede ser un mal
psiquiatra. El psiquiatra competente, entiendo yo, es quien no crea ilusiones en sus
pacientes, pero busca facilitarles, de una forma adulta, la posibilidad de reconocer y
enfrentar la realidad. No acta como la nodriza emocional de sus pacientes. As
debe ser el abogado con sus clientes. l debe tratarlos como personas adultas. No
debe darles ilusiones con respecto a sus derechos jurdicos. El abogado, por su bien
y el de sus clientes, debe informarles a stos sobre los hechos de la vida e incluidos
en estos hechos, est la inherente incerteza de la litigacin, y por tanto, de sus
derechos jurdicos.
Estos sabios abogados tratan, generalmente, de prevenir el litigio. As como
hay medicina preventiva, tambin el ejercicio del derecho puede ser preventivo y
usualmente el abogado puede mantener alejados a sus clientes de la litigacin. Esto
es el resultado del trabajo de escritorio del abogado (confeccin de documentos
legales). En teora, estos documentos son generalmente eficaces para prevenir
demandas puesto que permiten adquirir un arsenal de armas jurdicas que permiten
vaticinar una victoria y disuadir a la contraparte si desea iniciar una guerra en
tribunales. Examinemos esta situacin descrita.
Un abogado redacta un documento (contrato, una hipoteca, un prstamo,
una escritura, etc.,) para un cliente. El cliente se siente seguro, puesto que su
abogado, presumiblemente, le ha blindado en contra de un futuro ataque. Y
nosotros los abogados, generalmente, viendo lo poco que nuestros escritos son
objeto de ataque, cun pocos de nuestros contratos o escrituras son cuestionadas,
nos enorgullecemos de la eficacia de nuestras habilidades de prevencin de litigios.
Pero, ese orgullo est siempre justificado? Cuando ningn litigio ocurre son
nuestras habilidades las que mantienen alejadas a las partes de una disputa?
Hasta qu punto la explicacin de la ausencia de litigios puede ser atribuida al
hecho de que generalmente a las personas no les interesa litigar?
Quizs los abogados se parezcan al gallo que pens que el sol no saldra si
l no cacareaba. Quizs el orgullo del abogado descansa en el falso principio de
post hoc ergo propter hoc, muy bien ilustrado por el caso del brujo que hace llover:
l realiza una ceremonia. Dos das despus llueve. Su reputacin dentro del grupo

286
SEBASTIN REYES
est asegurada. Ellos asumen que, si A sigue a B en el tiempo, entonces B es

causado por A. Imaginan una relacin causal que no existe.
Considrese este hecho: un abogado cualquiera que examina muchos
extractos de ttulos de dominio encuentra cientos de documentos defectuosos
preparados por abogados, escrituras, testamentos, resoluciones corporativas y
cosas por el estilo, los cuales, potencialmente, pueden provocar un litigio. Ahora
bien, muchos de estos defectos son curados por el paso del tiempo (posesin
adversa).
Sin embargo, dichos extractos revelaron que las potenciales estrategias
preventivas llevadas por los abogados, en vez de prevenir un litigio podan haber
sido las causas de stos.
Lo cierto es que estos pleitos no ocurrieron debido su eficacia preventiva sino
que a otros factores (i.e. el desconocimiento de que se haban equivocado)
externos al trabajo del abogado.
Una de mis historias de abogados favoritas puede ser relevante para este
tema. Un abogado amigo mo llammosle seor Inquisitive representaba a una
corporacin la cual estaba a punto de pedir prestado un milln de dlares en bonos
de hipoteca. Una de las principales firmas de abogados de Nueva York
llammosle, seores Big, Keen & Snappy representaban a los banqueros. Ellos
enviaron al seor Inquisitive una escritura de hipoteca fiduciaria de treinta y seis
pginas para que su cliente lo firmara. Mi amigo, como pasa en estos casos, no
tena mucha experiencia en tales materias. As que ley el documento con sumo
cuidado. Despus, telefone a los seores Big, Keen & Snappy:
No estoy seguro dijo de entender los significados de las pginas 42 a la
51. De qu tratan?.
Oh respondieron condescendientemente, es un documento tipo que
utilizamos. Lo hemos usado as tal cual durante los ltimos cuatro aos. A lo menos
un billn de dlares en bonos han sido emitidos y ahora estn circulando por medio
de instrumentos similares.
Est bien, dijo el seor Inquisitive, debo admitir que soy estpido. Pero por
mi paz mental, escrbanme algunas lneas explicndome el significado de estas
pginas.
Un da despus, por telfono, recibi la siguiente sorprendente respuesta de
Big, Keen & Snappy: dos aos antes, por tratar de sacar con prisa una escritura de
fideicomiso, la impresora dej caer tres pginas y arruin el sentido de otra docena
de pginas. El error, no detectado, se perpetu desde aquella fecha.
Bueno, ah afuera hay cerca de un billn de dlares en bonos emitidos por
diversas corporaciones y son vendidas al pblico por medio de instrumentos
defectuosos.
Ahora, cuntas demandas ocasion ese error? Probablemente ninguna.
Porque la mayora de la gente no anda por la vida buscando demandas. La
ausencia de litigios no puede fundarse en el trabajo de los abogados que redactaron
esas hipotecas. Ms bien, parece ser que, a pesar de ese trabajo, los litigios no se
produjeron.

287
SEBASTIN REYES
Nunca podremos saber que tanto impacto preventivo tienen los escritos
redactados por los abogados. Para poder tener dicho conocimiento necesitamos, al
menos, saber 1) en qu instancias los errores de los abogados no fueron
encontrados y 2) las instancias en las que las posibles demandas originadas por
esos errores fueron arreglados extrajudicialmente. Tambin necesitaramos tomar
en consideracin el hecho de que, en algunas reas del mundo corporativo, hay un
tab bastante fuerte en contra de la litigacin.
Sera interesante saber si, en periodos de bajones econmicos, las
demandas siguen siendo tan infrecuentes incluso en aquellas reas donde el tab
impera.
Un documento cuidadosamente elaborado por un abogado puede,
indudablemente, algunas veces prevenir litigios. Esto se debe a que los tribunales
han desarrollado una prctica conocida como la regla de la palabra de honor. En
trminos generales, esta regla dicta que un tribunal no prestar atencin a evidencia
que est en desacuerdo, o contradiga, un escrito. Aparentemente esto significa que
la mayora de los testimonios orales sern dejados fuera del juicio y por lo tanto los
peligros de declaraciones equivocadas estarn ausentes. Sin embargo, esta regla
est sujeta a tantas excepciones que parece un queso suizo, ms hoyos que queso.
Estas excepciones permiten a una persona que quiera controvertir un escrito,
anularlo por medio de un testimonio oral que, credo, va a demostrar, por ejemplo:
Que la firma es falsa; o que fue firmado bajo engao; o que ambas partes
firmantes se pusieron de acuerdo para elaborar un engao, o que por un error
mutuo se omiti aspectos importantes que le otorga un significado distinto al
documento; o que fue verbalmente acordado que el documento no tendr ningn
efecto hasta que algo pase y que nunca pas; o que, despus de su firma, ambas
partes de palabra, acordaron dejarlo sin efecto37.
Si los tribunales creen a los testigos que declaran en favor de cualquiera de
estos hechos, no importara un pice si estos hechos son verdaderos. Lo nico que
importar es si los tribunales creern que son verdaderos. El documento ser eficaz
(o no) dependiendo de la creencia del juez sobre la declaracin del testigo. Los
testimonios orales pueden hacer un dao mortal a la armadura provista por los
escritos de los abogados. Por ejemplo, en muchos juicios donde un testamento est
controvertido, el testamento mismo que puede estar cuidadosamente preparado sin
ninguna falla jurdica, puede ser anulado por los tribunales, si estos creen un
testimonio que declare que el testamento fue elaborado bajo influencias indebidas.
Pero no debo exagerar. Con seguridad, gracias a la regla de la palabra de
honor, los documentos bien preparados por abogados pueden prevenir la litigacin.
Mi buen amigo, el profesor Karl Llewellyn, en una reciente discusin que tuvimos,
estim que, en ciertos negocios, documentos preparados hbilmente significan que
las posibilidades de victoria en una demanda son 3 de 4, o 4 de 5. Si este clculo es
correcto, nadie lo sabe. Sin duda, respecto a determinadas transacciones, los
documentos legales son de utilidad. Sin embargo, esta creencia no puede ser
verificada estadsticamente.
Esto, tambin, debe ser tenido en mente. Muchos de los documentos de los
que Llewellyn habla son utilizados por poderosas corporaciones. Supngase que se
puede probar que, en una demanda relativa a esos documentos, su nivel de eficacia
37
Esta ltima excepcin no est reconocida por los tribunales.

288
SEBASTIN REYES
es alto y pocas personas se aventuran a go to law debido a dichos documentos.

Aun as no es posible llevar a cabo un experimento controlado.
Esto debido a que dichas instituciones gigantes contratan a abogados
litigantes excepcionales, mucho mejores, en promedio, que los de sus adversarios.
Se debe reconocer el hecho de que las personas generalmente no tienen los
recursos para mantener una batalla judicial con estos gigantes, y, aun si pueden
mantenerla, son reacios debido al prestigio de esas corporaciones o por miedo,
muchas veces ms imaginario que real, a que la demanda le haga ms dao que
bien debido a las potenciales represalias respecto a crditos o bloqueos de
productos que puedan, eventualmente, necesitar para sus negocios.
Creo que nunca vamos a obtener informacin confiable sobre estos temas.
Nunca nadie va a saber cuntas personas, ms o menos, litigaran si los abogados
abandonaran su prctica de elaboracin de documentos. Sin embargo, algo se
puede decir: el hecho de que, en general, exista una relativamente pequea
cantidad de litigios no debera ser achacado al trabajo de los abogados.
La profesin jurdica no puede atribuirse seriamente el crdito por, lo que sea
que haga, que las personas se mantengan ms pacficas y menos litigiosas, de lo
normal. Los abogados deben ser modestos en la asercin sobre el efecto de sus
palabras dictadas a su estengrafa para la prevencin de disputas tanto en los
tribunales como fuera de stos. Sobre todo, hay que recordar que slo una pequea
porcin de las actividades humanas que se transforman o se pueden transformar en
demandas pueden ser cubiertas por los instrumentos redactados por o asesorados
por los abogados. En el mejor de los casos, las actividades susceptibles de
prevencin son mnimas.
8
Muchos legos y, algunos, abogados cuando hablan de hechos en un litigio,
no se refieren a la clase de hechos que he estado considerando (i.e., si Jones
atropell al joven Tommy Smith), sino a aquellos que pueden denominarse
background o hechos sociales y econmicos, generalmente de naturaleza
estadstica: la clase de hechos presentadas ante los tribunales en los famosos
alegatos Brandeis. Hechos de este tipo no involucran la credibilidad de un
testigo38.
Sin embargo, la gran mayora de las demandas s involucran una cantidad
cruciales de hechos cuya determinacin por los tribunales depende de la credibilidad
de la declaracin verbal del testigo. En esta instancia, el tribunal tiene la ltima
palabra sobre los hechos. Esto es lo que Tourtoulon llama soberana del tribunal.
En razn de lo anterior, es que el juez Olson recientemente sugiri39 que las
demandas (law suits) deberan renombrarse como fact suits40.
38
Sin embargo, estos hechos no estn exentos de subjetividad, ver captulo XIV.
N. del T.: Frank hace un juego de palabras Law-suits y fact-suits en referencia a, grandes rasgos,
que lo importante en un litigio no es el derecho sino los hechos. Por no existir equivalentes en espaol
he decidido dejar la nomenclatura original.
40 Advertencia: Slo cuando el tribunal ve y escucha a los testigos, est en una posicin ms ventajosa
que los tribunales superiores para determinar la credibilidad del testigo, su averiguacin de los hechos
ser final para los tribunales superiores. Entonces, cuando no haya envuelto un testimonio, sta
finalidad no necesariamente existe. Y puedo no existir, al menos en el caso de un juez donde un
testimonio oral est en conflicto con documentos contemporneos de tal calidad que sera irracional
creer lo que el testigo ha dicho. Ver: Estados Unidos v. U.S. Gypsum Co., 333 U.S. 364.
39

289
SEBASTIN REYES
El presidente de la Corte Suprema Estadounidense Evans Hughes quien

desconfiaba de las agencias administrativas y las considerabas merecedoras de un
menor respeto que a los tribunales, dijo una vez: un administrador inescrupuloso
puede estar tentado de decir djenme encontrar los hechos, y poco me importar
quien determine los principios generales.
El Presidente de la Corte Suprema no se dio cuenta de que esta observacin
puede aplicarse tambin a los jueces, y no slo a la averiguacin de los hechos
llevados por un inescrupuloso, sino que tambin a la averiguacin errada llevada a
cabo por honestos pero equivocados jueces y jurados.
Los comentarios de Hughes sirven para remarcar la importancia de los
tribunales en la tarea de la determinacin de los hechos. Supongamos que un juez,
al decidir un caso, comete un error en la determinacin de los hechos y aplica a
stos, a pesar de haber sido determinados de forma equivocada, la norma jurdica
correcta, i.e., la norma que debi haber aplicado si esos fueran los hechos que
correspondan.
En el ejemplo descrito, la injusticia es la misma que en el caso que si se
hubiese aplicado la norma jurdica incorrecta a hechos correctos. En otras palabras,
es igual de injusto aplicar la norma jurdica correcta a hechos equivocados, que
aplicar la norma jurdica incorrecta a hechos correctos. Ninguna regla puede ser
la correcta, la justa, en ninguna demanda, si se ha aplicado a hechos que no
ocurrieron, a hechos irreales y espurios. Por ejemplo, se puede decir que se aplic
la regla correcta cuando se orden al seor Campbell a ir a la crcel por un crimen
que no cometi? Es como si a un cirujano, siguiendo equivocadamente las reglas
sentadas y aprobados de la ciruga, extirpara erradamente la vescula biliar a un
hombre sano.
De hecho, para el caso en que una norma jurdica correcta es mal utilizada
por los tribunales porque se ejerci en contra de hechos irreales, se puede sealar
que sta nunca fue aplicada, que su aplicacin fue ilusoria. Este ejercicio errado, la
ilusin de la aplicacin de una norma, es una frustracin del ideal comunitario o
poltico que es representada por esa regla; la aplicacin equivocada de ese ideal o
poltica es, al menos, el equivalente a su no-aplicacin. Una averiguacin
equivocada de los hechos convierte en impotente a tales ideales y/o polticas. Usted,
quizs, puede pensar que porque he remarcado la tarea de averiguacin de los
hechos por los tribunales, las normas jurdicas son de poca importancia para m. Sin
embargo, es precisamente porque pienso que las normas jurdicas son de gran
importancia que me aflige cuando, debido a una averiguacin defectuosa de los
hechos, son aplicadas a hechos incorrectos.
Dado que la aplicacin especfica de las normas depende de la
determinacin de los hechos, las cortes, que funcionan primeramente como
guardianes de las normas, son bastante menos importantes en nuestro sistema
jurdico que los tribunales. En primer lugar, una abrumadora mayora de los casos
no son apelados; probablemente un 95% de los casos terminan en los tribunales. En
segundo lugar, como, en la mayora de aquellos pocos casos que son apelados, las
cortes aceptan la determinacin de los hechos hechas por los tribunales, los
tribunales deciden el destino de, digamos, un 98% de todos los casos.
9
A lo largo de este libro, continuar siendo crtico de algunos
comportamientos de las cortes. Sin embargo, ahora debo hacerme cargo de un
290
SEBASTIN REYES
argumento recientemente desarrollado que se opone a dichas crticas: la

democracia americana compite en el seno internacional con el totalitarismo ruso.
Consecuentemente debemos tener una poltica de silencio con respecto a cualquier
falla, mejorable o no, en la economa o gobierno americano, aun si esto significa
disminuir la posibilidad de mejorar dichos defectos. De lo contrario, sigue este
argumento, los crticos soviticos aprovechndose de esta informacin, les van a
quitar aliados o, incluso, van ganar potenciales aliados de Amrica.
De seguro sta no puede ser una poltica razonable. Busca proteger la
democracia negndola. Propone la utilizacin de la supresin antidemocrtica de la
verdad que tanto criticamos al totalitarismo. Afirma que la democracia, para que
sobreviva, debe cesar de ser democrtica. Tal argumento, si se aplica para proponer
reformas econmicas o de gobierno, es slo un cobarde y desesperado consejo.
Slo una democracia robusta y desarrollada, leal a sus propios principios de base,
puede exitosamente competir contra los soviticos en influencia global.
Que nuestro sistema judicial, tal cual como est ahora, no es tan bueno
como puede o debe ser no significa que, en su estado actual, no tenga muchos
aspectos que merecen ser exaltados. Concuerdo con el Colegio de Abogados
cuando, recurrentemente, rechazan las denigraciones imprudentes, desinformadas e
indiscriminadas de las que son vctimas nuestros tribunales. Pero, en parte, estas
denostaciones son originadas por unas igual deplorables y excesivas alabanzas a
nuestros tribunales, algunas veces expresadas por algunos miembros prominentes
del Colegio de Abogados.
Muchas veces, en dichas alabanzas, citan a Cicern. Ese fascinante romano,
que como filsofo jurdico, elocuentemente mantuvo que un sistema jurdico
civilizado debe estar basado en la razn, cimentado en el principio universal y eterno
de justicia y en el ideal que hoy en da formulamos como todos somos iguales ante
la ley.
Sin embargo Cicern, como abogado litigante, no tuvo problemas para
pervertir la razn por medio de artimaas y triquiuelas jurdicas y dejar sin efecto
las doctrinas que, como filsofo del derecho, pretenda adorar. En sus momentos no
filosficos, se jactaba de su destreza como abogado para ganar juicios para clientes
que debieron haber perdido, y que seguramente as habra sido de no ser por sus
estratagemas ingeniosas.
Ahora bien, si desde una filosofa a la Cicern, un sistema jurdico debe
aproximarse a la racionalidad y a la igualdad ante la ley, entonces casos
sustancialmente similares ocurridos en cualquier tiempo, deben ser resueltos de la
misma forma.
Sin embargo y en la medida en que dichos casos parecidos son decididos de
forma distinta debido a las desigualdades en la habilidad y astucia de los abogados,
el alcance de los principios proclamados por Cicern se encuentra supeditados a
esta situacin. Cicern no hizo nada para cerrar la brecha entre esos ideales y las
realidades judiciales. Mantuvo sus nobles principios en un bolsillo y sus prcticas
como abogados en otro. Dado que Cicern nunca puso en prctica estos altos
principios, dudo que se los haya tomado en serio41. Es por esto que sugiero que se
examine crticamente los alardes de nuestros Cicerones modernos.
41
Ver captulo XXVI para mayor discusin con respecto a Cicern.

291
SEBASTIN REYES
Recientemente le un libro escrito para legos por un abogado. El autor dice

que, usted debe perder la fe en las demandas, porque los tribunales se equivocan
en la determinacin de los hechos y si usted abandona un tribunal quejndose por la
injusticia, usted es un crtico irracional que no entendi nada. Puesto que, l explica,
en cada demanda debe haber un perdedor, y uno debe entender que ningn
sistema jurdico es perfecto.
Me indigna esta, para nada infrecuente, condescendencia que el abogado
tiene con el lego. Por supuesto que ningn sistema jurdico puede ser perfecto. Pero
pensemos en esto: un hombre es acusado de matar a otro y es sometido a juicio
bajo el cargo de homicidio. Si el acusado es condenado, el gobierno lo va a matar.
El homicidio llevado a cabo por el gobierno es legal y por tanto no se cataloga como
tal. Pero si el homicidio del gobierno es resultado de una condena en la cual los
jueces tienen una creencia errada sobre los hechos, significa que el gobierno ha
matado a un hombre inocente pero revestido de legalidad. Qu sucede en este
caso? Lo que sucede es que se ha cometido un chocante acto de injusticia. Sin
embargo, nuestro autor escribe, tal contingencia no justifica condenar un sistema
que est necesariamente bajo el criterio humano; y si esta visin complaciente
exaspera a un victima que ha sido encontrada culpable de un crimen que nunca ha
cometido, hay que decir que es un hecho incontrovertible, es inevitable, como un
acto de dios, como cuando un rayo cae sobre un hombre.
La defensa de estas graves injusticas es legtima solo si stas son
inevitables, esto es, slo si todo lo que era posible hacer para evitarlas se ha hecho.
Pero, usualmente, nunca se hace todo lo posible. Gracias a errores evitables de los
tribunales, hombres inocentes son condenados; y cada semana, por razones
similares, alguien pierde su vida, su trabajo, su sustento. Muchas de estas injusticias
provienen no de la falta de justicia de las normas jurdicas sino de la errada
averiguacin de los hechos.
Le corresponde los miembros de la comunidad (no-abogados) demandar
mejoras y reformas en estos mtodos. Sin embargo, no deben, repito, exigir la
perfeccin. La justicia perfecta yace ms all del alcance humano. Pero el hecho
que este ideal sea inalcanzable no es excusa para no esforzarse en la obtencin del
mejor resultado posible. Como el poeta MacNeice escribi:
Y para el bueno que sabe cun ancho es el abismo, cun profundo,
Entre lo ideal y lo real, quien siendo bueno ha sentido
La tentacin final para retirarse, sentarse y llorar,
Rezamos al poder de tomar sobre si mismos la culpa
De la accin humana, y sin embargo, listo para confesar
La imperfeccin de lo que podemos y debemos construir
10
La profesin del abogado, como un todo, no debe ser singularmente culpada
de los defectos del sistema jurdico. La mayora de quienes constituyen cualquier
profesin u oficio tienden a venerar casi todas sus tradiciones, a pasar por alto sus
defectos, y no son capaces de inspeccionar de forma imparcial las costumbres
asentadas en el tiempo. Muchos abogados connotados, incluido algunos de los
principales miembros de aquel grupo conservador, el Colegio de Abogados, as

292
SEBASTIN REYES
como han sido lderes en el desarrollo de la vida americana42, han sido conspicuos
como crticos a las prcticas judiciales y legales de nuestra profesin. Sin embargo,
creo que, para lograr reformas sustanciales en los mtodos de trabajo los tribunales,
es necesaria la participacin de quienes no son abogados.
42
Creo que esta afirmacin es de tal importancia que la he incluido, tambin, en el prefacio de este
libro.

293
RINCN DE LECTURAS
BOOK FORUM
Interpretar y argumentar.
Riccardo Guastini
(2014) Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 381 pp.
Victoria Iturralde Sesma
Universidad del Pas Vasco
victoria.iturralde@ehu.es
Es un reto y una oportunidad poder comentar este trabajo que, adems de

constituir una muestra de su pensamiento ms reciente, recoge diferentes
cuestiones a las que Riccardo Guastini ha dedicado gran parte de su obra.
El libro est dividido en cinco partes: I. Interpretacin e intrpretes; II:
Construccin jurdica y ciencia del derecho; III: Razonamiento jurdico y aplicacin
del derecho; Parte IV: A propsito de la interpretacin constitucional y, V:
Controversias. Puesto que analizar con detalle cada una de ellas constituye una
tarea imposible, me limitar a comentar algunas cuestiones que considero
relevantes, a saber: la interpretacin, los argumentos interpretativos y la relacin
entre lgica y normas.
I. Guastini comienza distinguiendo entre interpretacin en abstracto e
interpretacin en concreto y respecto de esta ltima distingue diversos tipos de
enunciados interpretativos segn que sean el fruto de interpretacin cognitiva,
decisoria o creadora. La interpretacin cognitiva, es aquella que se expresa
mediante enunciados que recogen los distintos posibles significados de un texto;
tienen la forma T puede significar S1, o S2 o S3, y pertenecen al discurso en
funcin descriptiva o cognoscitiva, por lo que pueden ser verdaderos o falsos. La
interpretacin decisoria se expresa mediante enunciados que adscriben un
significado determinado; su forma estndar es T significa S y los enunciados a
travs de los cuales se expresa pertenecen al discurso en funcin prescriptiva, y
carecen de valor de verdad. Por ltimo, la interpretacin creadora consiste en
construir a partir de normas explcitas, por lo que tiende a difuminarse en la
construccin jurdica (Guastini: 2014: 52-53).
De otro lado, seala qu debe entenderse por interpretacin: no es
cualquier atribucin de significado sino aquella que se ubique dentro del marco de
los significados admisibles; y afirma que trazar lmites (conceptuales) a la
interpretacin sirve no para distinguir las interpretaciones buenas, correctas o
aceptables de las interpretaciones malas, incorrectas, inaceptables -que es cuestin
valorativa, normativa, cuestin de poltica del derecho-, sino para distinguir, en el
mbito de la ciencia del derecho, la genuina (normal) interpretacin de la creacin
de normas nuevas (p. 76).

297
VICTORIA ITURRALDE SESMA
Interpretar y argumentar
Riccardo Guastini
Salvo la discrepancia acerca de la diferencia entre compresin e

interpretacin (y por tanto sobre la necesidad de interpretar todo o solo los
enunciados oscuros), podemos decir que hay un amplio acuerdo (que Guastini
comparte) en entender por interpretacin la atribucin de significado dentro del
marco de los significados admisibles (p. 76).
Si la interpretacin cognitiva puede caracterizarse en trminos de
verdad/falsedad, es necesario establecer el criterio que permita delimitar las
interpretaciones verdaderas de las falsas. Creo que Guastini o bien no lo hace o
bien los criterios que ofrece (cuando habla de los argumentos interpretativos, que
veremos ms adelante) no son aptos para hablar en trminos de verdad/falsedad,
trminos propios de las ciencias formales y empricas.
El criterio para delimitar los significados admisibles tiene que ver con la
convencionalidad del lenguaje, esto es, con la idea de que lo que delimita el
significado de los trminos es el hecho de que en una determinada comunidad
lingstica hay reglas que gobiernan su uso. Es la existencia de esta reglas lo que
determinada qu cuenta como uso correcto del lenguaje.
Ahora bien, esto no zanja la cuestin de el significado. En primer lugar,
porque decir que el significado es convencional implica estabilidad en el significado
(de lo contrario sera imposible la comunicacin), pero tambin la posibilidad de
variaciones. En segundo trmino, porque incluso los denominados casos
paradigmticos (normas claras) pueden ponerse en cuestin, ya que las
propiedades esenciales de los trminos pueden cuestionarse. En tercer lugar,
porque el significado convencional es incompleto puesto que hay elementos a los
que no se les puede atribuir significado independientemente del contexto lingstico
y de la situacin concreta de uso. Y, por ltimo, porque el significado, lejos de ser
neutral, depende de las creencias, teoras, conocimientos, etc. compartidos por una
comunidad lingstica. El lenguaje, lejos de ser neutro, refleja una visin del mundo,
una forma de vida, una configuracin cultural y tica a travs de la cual asumimos y
valoramos ciertos comportamientos y realidades. Estas estn mediatizadas por el
lenguaje, y a su vez aquellas pueden mediatizar este. Esto es predicable no slo del
lenguaje comn, sino del cualquier lenguaje cientfico, sobre todo si se trata de las
ciencias sociales, entre ellas el derecho.
Veamos un ejemplo. A partir de la reforma del art. 44 de Cdigo Civil por la
Ley 13/2005, en Espaa se puede contraer matrimonio entre personas del mismo
sexo. Dicha ley fue recurrida ante el Tribunal Constitucional en base (entre otros
argumentos) a que a pesar de que el art. 32 de la Constitucin espaola deca:
Todos tiene derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, y por tanto
omita cualquier referencia al matrimonio homosexual, se sobrentenda que, por
definicin, matrimonio era la unin legal entre dos personas de diferente sexo.
Esta interpretacin es un enunciado descriptivo del significado de matrimonio?,
es un enunciado verdadero?.
Por lo dems, comparto con Guastini que hay un lmite entre interpretacin
y creacin, y por ello considero que sera ms preciso reservar el trmino
interpretacin para la atribucin de significado dentro de los lmites del significado,
y creacin para aquella atribucin de significado fuera de los mismos. En este
sentido no hablara de interpretacin-creadora, ni de interpretacin extensiva o noextensiva, porque, como el mismo Guastini reconoce, no son interpretacin.
En tercer lugar, discrepo de la distincin entre interpretacin cognitiva e
interpretacin decisoria que hace el autor. Si un intrprete se limita a constatar por
298
Riccardo Guastini
ejemplo la interpretacin que un determinado tribunal ha realizado del art. x de la

ley Y, est realizando un discurso descriptivo acerca de la interpretacin, no est
interpretando. Cuando un intrprete, formula un enunciado interpretativo como: El
texto T significa S1, S2 o S3 est ya delimitando las posibles interpretaciones; por
tanto incluyendo unas y excluyendo otras. Por tanto, no est describiendo sino
prescribiendo, prescripcin que puede consistir en un aconsejar, sugerir, pedir,
ordenar, etc. De otro lado, la diferencia entre la interpretacin cognitiva y la
interpretacin decisoria consiste no en el contenido proposicional sino en la fuerza
ilocutiva: si cuando un juez emite una sentencia realiza una interpretacin decisoria
es porque el derecho atribuye a las decisiones judiciales finales una fuerza
determinada: performativa.
II. En el apartado La argumentacin de las decisiones judiciales Guastini
analiza diferentes argumentos interpretativos, para lo cual examina primero la
interpretacin literal, contina con la voluntad del legislador, para abordar luego
diferentes argumentos sistemticos.
Despus de indicar algunos sentidos de interpretacin literal (interpretacin
prima facie, interpretacin no-contextual e interpretacin no correctora); seala que
la interpretacin literal se argumenta apelando al significado propio de las palabras:
ms precisamente, alegando los usos lingsticos comunes, es decir, las reglas
sintcticas y semnticas de la lengua o del lenguaje sectorial en que est formulado
el texto normativo. Aade que el argumento del significado comn de las palabras
no siempre es factible y no siempre es concluyente (p. 264). De esta manera, pasa
a examinar los siguientes argumentos: la analoga y la interpretacin extensiva, el
argumento a fortiori, el argumento de la disociacin y la interpretacin restrictiva, el
argumento a contrario, la interpretacin sistemtica, la interpretacin conforme, y el
argumento de la razonabilidad.
Cuando se habla de interpretacin literal, una de las cuestiones a que nos
podemos enfrentar es determinar qu usos hacen los juristas y tericos del derecho
de interpretacin literal. Estos usos son mltiples, de los cuales Guastini destaca
dos: significado comn y significado no-contextual.
Respecto del significado literal como significado comn, seala que no es
factible (porque hay trminos tcnicos de otras ciencias o tcnicas y trminos
tcnico jurdicos) y que no siempre es concluyente, en el sentido de que no resuelve
en todos los casos las dudas interpretativas. Comparto la idea de que significado
literal no siempre equivale a significado del lenguaje comn, puesto que los trminos
del lenguaje legal pueden tener un significado tcnico-jurdico, un significado propio
de las diferentes ciencias o tcnicas, o el del lenguaje comn.
Es la idea de significado literal como significado no-contextual el que me
parece de mayor inters y en el que discrepo del autor. Del discurso de Guastini se
desprende que hay un significado lingstico y otro sistemtico o contextual, pues
distingue entre argumentos lingsticos y argumentos sistemticos. Los primeros
tienen que ver con las reglas sintcticas y semnticas (p. 263), mientras que los
segundos engloban una familia de argumentos relativa al contexto en la que est la
disposicin a interpretar; concretamente la interpretacin sistemtica incluye: a) la
combinacin de disposiciones, b) el argumento de la sedes materia, el argumento de
la constancia terminolgica, c) el argumento de la inconstancia terminolgica, y d) la
argumentacin conforme (pp. 289-298)
A pesar de que es un lugar comn en materia de interpretacin jurdica
distinguir entre directivas lingsticas y sistemticas, o entre interpretacin literal
299
Riccardo Guastini
(sentido propio de las palabras) y contextual, desde la filosofa del lenguaje resulta
generalmente admitido que no puede determinarse el significado de un enunciado
sin tener en cuenta el contexto y, por tanto, no puede hablarse de un significado
literal diferente a un significado contextual (contexto lingstico). No hay un
significado literal de un trmino al que puede aadirse el significado derivado del
contexto. El nico criterio interpretativo que necesariamente debe observarse es el
delimitado por el significado convencional (significado que incluye el contexto).
Una segunda cuestin (no menos importante que la anterior), es la utilizacin
que jueces y juristas hacen de la expresin significado o interpretacin literal,
interpretacin que es calificada como formalista o positivista frente a
interpretaciones ms acordes con la realidad social, el espritu (sic) de la norma,
etc. Un repaso por la doctrina o por la jurisprudencia muestra que dicha expresin
se emplea realizar aplicaciones contra legem, para crear normas nuevas por los
jueces en casos individuales (normas que en ocasiones tienen, de iure, alcance
erga omnes). En este sentido, no descubro nada nuevo si digo que los criterios,
razones, argumentos, etc. no son mtodos que llevan a una interpretacin, sino
meros argumentos ex post para justificar determinadas interpretaciones. No en vano
se ha sealado que la produccin de los jueces y tribunales es difcilmente
explicable y catalogable desde la perspectiva de una teora de la interpretacin del
derecho que se quiera mnimamente comprensible y coherente. A pesar de todo, la
teora del derecho (y en este caso Guastini) sigue refirindose a los argumentativos
interpretativos como criterios que preceden a la interpretacin, omitiendo el
elemento esencial de la interpretacin: el valorativo.
III. El tema de la aplicacin de la lgica al razonamiento jurdico se aborda en
diferentes partes del libro, fundamentalmente en el apartado segundo de la Parte III
Lgica y Normas, as como en el apartado tercero de la Parte II: Normas implcitas.
Guastini comienza sealando que En la cultura jurdica moderna, la
actividad jurisdiccional es concebida como una actividad de mera aplicacin de
normas generales preestablecidas a casos individuales. Una actividad de este tipo
exige, como veremos, un razonamiento deductivo e incluso, segn Cesare
Beccaria, un silogismo- del tipo Todos los asesinos deben ser castigados. Ticio es
un asesino. Por tanto Ticio debe ser castigado (p.230). Seala que la actividad
jurisdiccional est regida por el principio de legalidad, lo que significa que toda
decisin jurisdiccional debe estar fundada en es decir debe poder ser deducida de
una norma jurdica preexistente los jueces, a diferencia de los legisladores, tienen
la obligacin de realizar razonamientos y ms precisamente razonamientos
deductivos-, entre cuyas premisas debe figurar al menos una norma jurdica
positiva (p.231); un razonamiento tiene estructura deductiva (es lgicamente vlido)
siempre que la conclusin se siga lgicamente de las premisas, est lgicamente
implcita en ellas (p. 227).
Guastini (en consonancia con gran parte de los tericos del derecho)
sostiene que hay reglas que determinan la correccin de la validez formal del
razonamiento judicial: las reglas de la lgica.
En primer lugar, hay que decir que la lgica a que se toma como criterio de
validez formal del razonamiento jurdico es la lgica clsica; lgica que se
caracteriza por ser: formal, no ampliativa, apofntica, bivalente y global. Es formal
en cuanto que es la ciencia de las formas vlidas de razonamiento. Una forma vlida
de razonamiento es un esquema de inferencia tal que si las premisas del
razonamiento son verdaderas la conclusin tambin lo es. La lgica se limita a
aquellos razonamientos cuya validez descansa exclusivamente en la forma lgica de
300
Riccardo Guastini
los enunciados que los componen, independientemente de su contenido. La lgica

clsica es no ampliativa, es decir, la conclusin debe seguirse necesariamente de
las premisas, debe estar contenida en estas, pero a la vez la conclusin debe ser
diferente de las premisas, puesto que si una inferencia no logra algo nuevo resulta
intil (lo que ha dado lugar a la denominada paradoja de la inferencia). En tercer
lugar, el carcter apofntico de la lgica clsica significa que el objeto de la lgica lo
constituyen aquellos enunciados acerca de los cuales puede preguntarse con
sentido si son verdaderos o falsos (lo que no significa que lo sean de hecho), y por
tanto quedan excluidas del tratamiento lgico expresiones como deseos, preguntas,
rdenes, etc. La lgica clsica es bivalente, es decir, nicamente admite dos valores
de verdad (verdadero y falso). Por ltimo, la lgica clsica es global, es decir, sus
reglas son independientes de la materia sobre la que versan. Estas caractersticas
nos sirven para poner de relieve algunos problemas a que enfrenta la aplicabilidad
de la lgica clsica al razonamiento jurdico como criterio formal de validez.
El carcter apofntico ha dado lugar a uno de los principales problemas a
que se ha enfrentado la aplicabilidad de la lgica al razonamiento jurdico: el dilema
de Jrgensen. Guastini opta por la solucin a travs del criterio de la satisfaccin:
aunque no se pueda razonar con normas, se puede sin embargo razonar con
proposiciones fcticas que afirmen la satisfaccin, la observancia, el cumplimiento,
en definitiva, la efectividad) de normas, por lo que la lgica s puede aplicarse a las
normas, pero slo indirectamente, a travs de proposiciones fcticas (como tales
verdaderas o falsas) que versan sobre su satisfaccin (pp.246-247).
En primer lugar, si se aplica la lgica clsica si quiera indirectamente, se
asume que las premisas de una decisin jurdica estn constituidas por enunciados
verdaderos. Ello es as puesto que si se habla de observancia, cumplimiento de
las normas habr que conocer lo que estas establecen y si los hechos probados son
los contemplados por las normas. Sin embargo, considero que las mltiples
premisas de una decisin judicial no son slo enunciados descriptivos de la
existencia de enunciados jurdicos, pues la aplicacin del derecho implica la
formulacin de nuevas premisas (interpretativas, de validez, de determinacin de los
hechos, de solucin de eventuales lagunas y antinomias, etc.), y la justificacin del
paso de unas premisas a otras nuevas y de estas a la decisin. Es decir, el punto
de partida no es slo el derecho legal sino tambin el derecho interpretado; este
incluye valoraciones y por tanto sus enunciados no pueden ser calificados como
verdaderos o falsos (salvo que se mantenga una posicin objetivista en materia
moral). Lo que hay que evaluar es si se trata razones correctas, incorrectas o
mejores o peores que otras.
En segundo lugar, la lgica a que se apela como criterio formal de validez del
razonamiento jurdico es la lgica clsica, y por tanto se omite toda valoracin como
criterio formal de validez a otro tipo de lgicas surgidas a partir de la segunda mitad
del s. XX. Algunas sostienen que hay una pluralidad de sistemas lgicos aplicables
a diferentes reas especficas de discurso. As, junto a la lgica tradicional
(silogstica aristotlica) y la lgica clsica se consideran lgica otros sistemas
anlogos como las lgicas extendidas (que se denominan as porque se
consideran extensiones de la lgica clsica al aadir nuevo vocabulario lgico -sola
ser el caso que y sera el caso que; debe y puede; sabe y cree; prefiere); las
lgicas divergentes: en cuanto tienen el mismo vocabulario que esta pero con
diferentes axiomas o reglas; las lgicas inductivas que pretenden formalizar una
nocin de soporte anloga pero ms dbil que la de consecuencia lgica. Las
diversas lgicas han hecho que se pongan en cuestin buena parte de las
caractersticas de la lgica antes mencionadas: el carcter bivalente; el carcter
301
Riccardo Guastini
apofntico; el concepto de deduccin, etc. En el terreno jurdico ha tenido especial

eco, adems de la lgica dentica, la lgica fuzzy.
Respecto de las normas implcitas, Guastini defiende las mismas sealando
que la formulacin de tales normas, por parte de los juristas, es fruto de una
operacin meramente cognitiva: las normas implcitas, si bien no formuladas por
autoridad normativa alguna, estn lgicamente implcitas en normas explcitas
(repito: sin agregar ulteriores premisas) (p.167). Distingue tres tipos de normas
implcitas: (a) las que se extraen a partir de normas explcitas mediante
razonamientos lgicamente vlidos, es decir, deductivos, (b) las que se extraen por
medio de razonamientos lgicamente no deductivos, p.ej., un entimema, el
argumento analgico, el argumento a contrario en alguna de sus variantes, etc. y, (c)
las que se derivan de una conjuncin de normas explcitas y de asunciones
dogmticas o bien directamente slo de asunciones dogmticas (pp.166-168).
Sostiene que slo las normas implcitas del primer tipo pueden ser consideradas
implcitas en sentido estricto (es decir, en sentido lgico) y, por tanto, por as decirlo,
positivas, si bien no formuladas (p.171).
De un lado, considero excesivamente amplio hablar de normas implcitas
como concepto que abarca esos tres tipos de normas jurdicas. Respecto de las
normas implcitas (b) y (c) creo que hay que distinguir aquellos enunciados jurdicos
que forman parte del ordenamiento porque el rgano competente (legislador) las ha
publicado, y no han sido derogadas ni anulados, y las proposiciones formuladas por
los juristas, formadas no slo por enunciados jurdicos, sino tambin por teoras,
asunciones dogmticas, etc. y que no han sido tales porque no han sido emanadas
por un rgano competente. Respecto de las normas implcitas (a), a lo dicho
anteriormente sobre la aplicabilidad de la lgica al derecho, haya que aadir que
algunas de las reglas de inferencia que se consideran forman parte de cualquier
sistema de lgica no pueden ser consideradas como reglas de inferencia vlidas en
el razonamiento jurdico. Me refiero a las siguientes: a) Fp = Pp (Principio de
permisin); b) Pp v P p, Op v O p o Fp v F p (Principio de tercero excluido);
c) Op Pp : Lo obligatorio est permitido (Ley de Bentham); d) p Op (Principio de
adicin); e) Op O (p v q) (Principio de introduccin de la disyuncin).

302
RINCN DE LECTURAS
BOOK FORUM
Crtica del libro

Interpretar y argumentar.
Riccardo Guastini
(2014) Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 381 pp.
Interpretar y/o argumentar*.

Isabel Lifante Vidal
Universidad de Alicante
Isabel.lifante@ua.es
1. Introduccin
En su libro Interpretar y argumentar, Riccardo Guastini presenta de manera
ordenada y con la claridad que le caracteriza todas las tesis que sostiene en el
mbito de la teora de la interpretacin jurdica, en la que al menos de momento
podramos considerar su ltima formulacin. Como en tantos otros temas, los
anlisis, distinciones y ejemplos de Guastini en materia de interpretacin aportan un
instrumental analtico cuya utilidad incluso para aquellos que no compartan sus
presupuestos resulta difcilmente exagerable. De manera que nos encontramos
ante una obra imprescindible para cualquier interesado en la teora de la
interpretacin jurdica.
El libro ofrece un aparato conceptual que pretende cubrir todo el mbito de la
interpretacin jurdica. Ahora bien, a la hora de acercarnos a la construccin
guastiniana hemos de tener en cuenta dos consideraciones fundamentales. En
primer lugar, hemos de ser conscientes de que dicho aparataje como el propio
Guastini reconoce se basa en una serie de decisiones estipulativas que, por un
lado, dejan fuera del mbito de la interpretacin jurdica muchas actividades a las
que los propios juristas se refieren con ese nombre (me refiero, por ejemplo, a la
interpretacin de la costumbre o, ms en general, a todo aquello que Guastini
incluye bajo el rtulo de construccin jurdica1) y, por otro lado, llevan a considerar
*
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto de investigacin Desarrollo de una
concepcin argumentativa del Derecho DER2013-42472-P, financiado por el Ministerio de
Economa y Competitividad.
1
Con este rtulo, Guastini se refiere a todas aquellas actividades de reconstruccin del
Derecho, encaminado fundamentalmente aunque no slo- a la formulacin de normas no
expresas (Guastini, 2014: 49 y ss.).
303
ISABEL LIFANTE VIDAL
Riccardo Guastini
como interpretacin tambin a las actividades de simple comprensin de un texto en

ausencia de duda o controversia (incluyendo por tanto la atribucin de significado
irreflexiva e intuitiva, que -para otros autores- no sera considerada
interpretacin2).
En segundo lugar, debe notarse que la teora de la interpretacin jurdica de
Guastini no tiene realmente como objeto la actividad interpretativa, sino el producto
de dicha actividad, su resultado: fundamentalmente los enunciados interpretativos.
Dicho de otro modo, la suya sera ms una teora acerca de la naturaleza de los
enunciados interpretativos que una teora acerca de la naturaleza de la actividad
interpretativa. En ese sentido podemos considerar que el ttulo del libro, al optar por
utilizar la forma gramatical de los infinitivos (interpretar y argumentar), puede
inducir a confusin al sugerir que su contenido se centra en la interpretacin como
actividad; es ms, el ttulo puede inducir a una doble confusin al llevarnos a pensar
tambin que se va a sostener que dicha actividad es de naturaleza argumentativa,
cuando en realidad la nica actividad que Guastini analiza como actividad
interpretativa sera la consistente en formular enunciados interpretativos3.
Lo que a continuacin presento no pretende ser ni una valoracin general de
esta obra, ni mucho menos de la teora de la interpretacin jurdica de Riccardo
Guastini. Dejar de lado todo lo que considero aciertos, que son muchos, y me
limitar a poner de relieve como invitacin a la discusin algunos de los
presupuestos de dicha teora que en mi opinin resultan problemticos. Por
supuesto, no hay nada criticable en redefinir el objeto de un anlisis, sobre todo si
como hace Guastini se lleva a cabo abiertamente y se muestran las razones que
justifican diferenciar o asimilar distintas cosas. Ahora bien, creo que algunos de los
presupuestos que subyacen a las opciones conceptuales guastinianas pueden
acabar generando una visin distorsionada (o, cuanto menos, parcial) de en qu
consiste la prctica interpretativa4, fundamentalmente al dejar fuera de su
caracterizacin (por considerar que entraran dentro de las cuestiones ideolgicas
que son consideradas puramente arbitrarias, y por tanto no incorporables a una
teora5) la pretensin de correccin implcita en toda actividad interpretativa, y que
queda oculta en su anlisis.
Guastini reconoce que la actividad de mera comprensin y la decisin consciente, resultado

de un proceso de anlisis y reflexin, son distintas entre s. Sin embargo considera que no
hay razones para reservar el nombre de interpretacin a una de ellas; ambas seran
interpretacin, pues considera siguiendo a Tarello- que no hay significado sin
interpretacin. Acepta, sin embargo, que habra que distinguir dos tipos de significado, el
prima facie y el all-things-considered, que resultan de operaciones mentales distintas
(Guastini, 2014: 343). Estas dos operaciones coincidiran con lo que Gianformaggio (1987)
propone denominar interpretacin como actividad notica y como actividad dianotica,
respectivamente.
3
Para aclarar lo que quiero decir resulta relevante volver a utilizar la distincin que realiza
Gianformaggio (1987) entre los diversos sentidos de la interpretacin como actividad. A dos
de ellos (la interpretacin como actividad notica y como actividad dianotica) hemos hecho
referencia en la nota anterior, pero Gianformaggio incorpora otro sentido: la interpretacin
como actividad lingstica. Se trata de una enunciacin de un enunciado interpretativo, que
a su vez puede ser el resultado de una actividad en cualquiera de los otros dos sentidos.
Pues bien, creo que Guastini se ocupa slo de esta ltima actividad.
4
En un trabajo anterior (Lifante Vidal, 2012) me ocup con ms detalle de analizar los
problemas que puede plantear el abuso de algunas de las distinciones guastinianas.
5
Esto tiene que ver con el escepticismo en el mbito de la razn prctica que sostiene
Guastini y que le lleva en ocasiones a considerar como arbitrario cualquier razonamiento
que vaya ms all de la lgica.
304
Riccardo Guastini
2. Sobre la delimitacin conceptual de la interpretacin jurdica

2.1.
La interpretacin jurdica es interpretacin de textos
Guastini seala que, cuando hablamos de interpretacin en el mbito

jurdico, hacemos referencia a la actividad (o al resultado) de constatar o decidir el
significado de algn documento o texto jurdico6 (Guastini, 2014: 25), y a partir de
aqu considera una obviedad el hecho de que la interpretacin jurdica pertenezca
al gnero de la interpretacin de textos. Esta afirmacin no sera de mayor
trascendencia si no fuera porque Guastini parece adems considerar dicha
calificacin como incompatible con la pertenencia de la actividad interpretativa a
cualquier otro posible gnero.
Para analizar el alcance que tiene la subsuncin de la interpretacin jurdica
en el gnero de la interpretacin de textos, debemos tener en cuenta un
presupuesto que Guastini recoge de pasada al comienzo del libro, y en el que
apenas se detiene por considerar igualmente obvio. Me refiero a su tesis de que no
es posible reconducir a un nico concepto (que pretenda mantener alguna utilidad)
las distintas cosas que en el uso comn son llamadas interpretacin (Guastini,
2014: 22); de modo que en su opinin sera imposible construir una teora general
de la interpretacin que diera cuenta de los distintos gneros interpretativos. A
nadie se le escapa que este presupuesto tiene como objetivo o al menos como
consecuencia presentar como una empresa sin sentido cualquier teora de la
interpretacin de orientacin hermenutica (incluida la de Dworkin).
Pero volvamos a las tesis de Guastini. En su opinin no se puede construir
una teora general de la interpretacin porque bajo esta palabra nos referimos a
cosas muy distintas entre s. Lo nico que nos puede permitir unificar a algunas de
estas cosas sera para Guastini el tipo de objeto sobre el que se realiza la
actividad. Es decir, lo que rige la caracterizacin de los distintos gneros
interpretativos es, para Guastini, el tipo de objeto a interpretar. En este sentido
habra interpretacin de textos, interpretacin de prcticas sociales,
interpretacin de acciones humanas, interpretacin de hechos naturales y las
actividades que son llamadas interpretacin en cada uno de esos casos no
tendran en comn nada con los otros. De este modo, para Guastini la interpretacin
jurdica (que es considerada como un supuesto de interpretacin de textos jurdicos)
pertenecera al mismo gnero que, por ejemplo, la interpretacin literaria o la
interpretacin epistolar. Y no pertenecera al mismo gnero que la interpretacin de
una costumbre.
Ahora bien, aunque es cierto que con el trmino interpretacin hacemos
referencia a actividades muy distintas que se desarrollan en contextos y con
finalidades diversas, y que una teora general de la interpretacin que no se ocupe
de las especificidades de cada caso sera poco til, eso no implica que no se pueda
construir un concepto de interpretacin que unifique algunos gneros interpretativos
y que tenga utilidad; es decir, un concepto sobre el cual tenga sentido teorizar
aunque sea en un nivel muy abstracto. Por otro lado y lo que me parece ms
relevante hay que tener en cuenta que la seleccin de un gnero, al menos en el
mbito de las ciencias sociales, no viene impuesta por el mundo. Bien podramos
6
En realidad, sta es la aproximacin a la interpretacin jurdica que Guastini ofrece en un

principio, porque -como veremos- luego acaba restringindola a la actividad (o resultado) de
decidir el significado.
305
Riccardo Guastini
haber seguido una estrategia distinta y haber elegido otro criterio para conformar los
gneros, como por ejemplo los objetivos perseguidos por los intrpretes o los
valores que rigen en la prctica en la que el intrprete se integra (en este sentido
conviene recordar que cualquier actividad interpretativa siempre est inserta en una
prctica social y que sera imposible interpretar al margen de la misma7). Esto ltimo
sera precisamente lo que hace Dworkin (2011: 134 y ss.) al distinguir diversas
ocasiones interpretativas, que se caracterizaran por la relacin que se establece
entre el intrprete y el objeto a interpretar y considerar que la interpretacin jurdica
pertenecera a lo que denomina interpretacin colaborativa, es decir, aqulla en la
que el autor del objeto a interpretar y el intrprete compartiran el propsito
perseguido por el proyecto en el que ambos participan (en este caso, la prctica
jurdica). Por supuesto cabra llevar a cabo una interpretacin de textos jurdicos en
otra clave (una interpretacin sociolgica, por ejemplo) que no tendra como finalidad
contribuir a la conformacin de la prctica jurdica y en ese sentido ya no sera una
interpretacin colaborativa en la terminologa dworkiniana; pero es importante darse
cuenta de que eso no sera interpretacin jurdica en sentido estricto, al menos no la
que entendemos que hacen los juristas (tericos o prcticos) en cuanto tales, es decir,
en su tarea de determinar qu concretos derechos y obligaciones establece un
determinado Derecho. En este sentido creo que la interpretacin jurdica no sera
cualquier interpretacin que pueda ser realizada sobre un texto que forma parte del
Derecho, sino aquella que se realiza con el objetivo prctico de ayudar a conformar la
prctica jurdica. La interpretacin jurdica no es simplemente una interpretacin de
textos, sino una interpretacin en el seno de una prctica normativa vinculada a textos.
Incluso el propio Guastini (2014: 89 y ss.) cuando se ocupa de los principales
intrpretes en el mbito jurdico seala exclusivamente a los jueces (y otros rganos
jurdicos) y a la doctrina, es decir, slo casos claros de participantes en la prctica
jurdica.
De este modo, si lo que tenemos en cuenta es el objetivo de la
interpretacin, podramos sostener que la interpretacin jurdica est mucho ms
cercana a la interpretacin de una regla social consuetudinaria, o a la
interpretacin del gesto de un padre a su hijo con el que le indica que se vaya a la
cama, que a la interpretacin de un poema o de un manual de geologa. Dicho de
otro modo, ya no resulta tan obvio que sea ms til tomar como criterio rector
para conformar el gnero de la interpretacin jurdica el hecho de que se trate de
una interpretacin que versa sobre textos, y no el hecho de que se trate de una
actividad encaminada a resolver problemas prcticos, a determinar qu se debe o
puede hacer en un determinado contexto normativo.
2.2.
La interpretacin jurdica por antonomasia es la interpretacin
decisoria
Guastini considera fundamental distinguir entre la interpretacin cognitiva, la
interpretacin decisoria y la interpretacin creadora. Se trata de diversos sentidos de
interpretacin que hacen referencia, respectivamente, a un acto de conocimiento, a
un acto de decisin y a un acto de creacin normativa (Guastini, 2014: 45 y ss.).
Tambin Guastini pone de relieve el aspecto necesariamente social y convencional de la

interpretacin, por ejemplo cuando considera que los distintos significados que puede
adoptar un texto, o las fuentes de indeterminacin son variables dependientes de las
prcticas interpretativas (cfr. Guastini, 2014: 62 y ss.). Claro est que su concepto de
prctica social no incorporara sin embargo el elemento valorativo al que aqu estoy haciendo
referencia.
306
Riccardo Guastini
La interpretacin cognitiva consistira en identificar los distintos significados

posibles de un texto normativo sin escoger ninguno de ellos; utilizando la
terminologa kelseniana diramos que se trata de identificar el marco de significados
posibles. La interpretacin decisoria consistira en escoger un significado
determinado, descartando los restantes. Cuando el significado atribuido se
encuentra entre los significados identificados por la interpretacin cognitiva, es decir,
dentro del marco, nos encontramos ante la interpretacin decisoria estndar; pero
cuando se produce al margen de ese marco, nos encontramos ante un caso de
interpretacin creadora. De modo que podramos decir que la interpretacin
creadora es en realidad para Guastini un subtipo de interpretacin decisoria (el tipo
de acto sera el mismo: decisorio); la peculiaridad de la interpretacin creadora
(frente a la interpretacin decisoria estndar) no consiste en que se trata de un acto
de naturaleza distinto, sino en el hecho de que el significado atribuido no se
encuentra entre los identificados por una interpretacin cognitiva previa8.
Segn esta presentacin, la interpretacin cognitiva consiste en identificar,
sin elegir entre ellos, los posibles significados de un texto normativo. Y dado que
para Guastini los significados posibles de una disposicin normativa dependen de
las prcticas interpretativas, se tratara simplemente de recolectar las distintas
interpretaciones-resultado realizadas por los distintos intrpretes. Pero si utilizamos
aqu una distincin que ha realizado el propio Guastini (1999: 205) entre lo que sera
un discurso interpretativo y un discurso descriptivo de interpretaciones (el discurso
que constata, a nivel de metalenguaje, que, de hecho, un texto ha sido interpretado
de una determinada forma por parte de alguien), podramos decir que en este
ltimo caso no estaramos ante una actividad propiamente interpretativa, sino ante la
constatacin de las distintas interpretaciones realizadas por otros9. Ahora bien, la
actividad de interpretar en sentido estricto no consistira en esto. Esta misma idea
es la que parece aceptar Guastini cuando considera que la interpretacin por
antonomasia es la decisoria y no la cognitiva10. Para explicar la contraposicin entre
estos dos tipos de actos, Guastini se remite a la oposicin constatativo/performativo
de J.L. Austin:
La distincin entre enunciados cognitivos y enunciados decisorios no puede
ser captada usando el usual par oposicional descriptivo versus prescriptivo
[]. El abanico conceptual adecuado para captar la distincin es ms bien la
oposicin que se encuentra en algunos escritos de J.L. Austin: constatativo
versus performativo [...] Los enunciados propios de la interpretacin
cognitiva realizan un (comn) acto lingstico constatativo. Los enunciados
propios de la interpretacin decisoria realizan un acto lingstico distinto y no
reducible a otros: precisamente, el acto lingstico de interpretacin decisoria
Otra cosa seran los supuestos que Guastini llama de construccin (mucho ms
frecuentes) y en los que se trata fundamentalmente de formular normas implcitas y no de
atribuir un significado nuevo a una disposicin. Estos supuestos de construccin han de ser
en opinin de Guastini- distinguidos de la interpretacin (no cabe reconducirlos al esquema
del enunciado interpretativo).
9
Tambin Barberis lleva a cabo un comentario similar, sealando que esta interpretacin
cognitiva, que Guastini suele considerar asimilada a la definicin lexicogrfica, indica en
realidad no interpretacin, sino descubrimiento [rilevazione] de la interpretacin realizada por
otros (Barberis, 2000: 21-22).
10
Como seala Guastini, los enunciados interpretativos (T significa S) pueden ser ambiguos
desde un punto de vista pragmtico porque pueden ser usados para realizar dos actos
lingsticos distintos: E1: Yo adscribo a T el significado S (interpretacin decisoria); o E2:
Yo constato que a T se le ha adscrito el significado S (interpretacin cognitiva). Parece
obvio que una teora de la interpretacin se ha de ocupar de los primeros.
307
Riccardo Guastini
(del todo anloga a la redefinicin []), que es adems la interpretacin por

antonomasia (Guastini, 2014: 53, nota 62. La cursiva es ma).
La actividad en la que consiste la interpretacin decisoria (que recordemos
sera la interpretacin por antonomasia) es presentada por Guastini como un acto de
decisin: la eleccin de una de las diferentes opciones previamente identificadas a
travs de la interpretacin cognitiva (al menos en el caso de la interpretacin
decisoria estndar; en el caso de la creadora, la seleccin recaera sobre un
significado al margen del marco). Pero, qu sentido tiene decir que la naturaleza
de la interpretacin es la de ser un acto de decisin? Para contestar a esta
pregunta hay que tener en cuenta la otra opcin fundamental de la teora de la
interpretacin de Guastini: su objeto de estudio no es en realidad la actividad o el
proceso interpretativo, sino su producto, el resultado de la interpretacin. Sobre ello
volver a continuacin.
3. Sobre el objeto de la teora de la interpretacin
Como ya hemos dicho, Guastini opta por considerar que el objeto de anlisis
de una teora de la interpretacin han de ser los enunciados interpretativos (o los
significados atribuidos a travs de ellos), pero no la actividad o los procesos
interpretativos en s. Veamos cmo justifica esta opcin.
Para Guastini la interpretacin en cuanto actividad constituye una actividad
mental, un proceso psicolgico. Pero, dado que en cuanto actividad mental no sera
susceptible de anlisis, sostiene que es mejor considerarla como actividad
discursiva:
dicho de otro modo, someter a anlisis no ya la interpretacin en cuanto tal
(la interpretacin en cuanto actividad), sino ms bien su producto literario,
es decir, el discurso de los intrpretes (Guastini, 2014: 51).
Guastini considera que el producto de la interpretacin puede ser entendido
o bien como los enunciados interpretativos o bien como el significado adscrito al
texto mediante tales enunciados. Y en este sentido se detiene a analizar tanto la
estructura lgica de los enunciados interpretativos (distinguiendo los
correspondientes a la interpretacin en abstracto y en concreto; a la interpretacin
cognitiva y a la decisoria, etc.), como tambin una clasificacin de tipos de
significado atribuido (prima facie/todo considerado, originario/actual, contextual/acontextual, etc.). A partir de aqu pueden hacerse dos observaciones. La primera
tiene que ver con la exclusin de la argumentacin interpretativa del mbito de
anlisis del producto de la interpretacin, y la segunda (relacionada con la primera)
con la exclusin de la pretensin de correccin que incorporan los enunciados
interpretativos.
3.1.
La interpretacin como actividad discursiva
Si lo que nos interesa es ver a la interpretacin como actividad discursiva

creo que hay una posible opcin no contemplada por Guastini. El producto literario
de una actividad interpretativa tambin podra verse y ser analizada como una
reconstruccin de la reflexin/argumentacin que lleva a la decisin, y no solo como
la decisin (bien sea en su vertiente de enunciado lingstico, o bien como el
significado atribuido), que es lo que realiza Guastini al considerar que la
interpretacin como actividad discursiva ha de ser reducida a los enunciados
interpretativos.
308
Riccardo Guastini
La decisin interpretativa, la opcin por uno de los significados disponibles,

sera la ltima fase, el resultado de un proceso; pero para llegar ah ha sido
necesario realizar una cierta actividad previa a la toma de decisin, una actividad
deliberativa consistente en tomar en cuenta convenciones lingsticas,
construcciones dogmticas, deliberar, ponderar razones a favor o en contra de las
opciones, etc. La actividad de interpretar acabara con un momento decisorio, pero
interpretar no consiste slo ni fundamentalmente en decidir, sino en llevar a cabo
la actividad que conduce a la decisin. De este modo, decir que la actividad
interpretativa consiste en decidir, parece obviar la cuestin relevante: cmo se
decide?, qu tipo de razones se admiten para justificar la eleccin en este mbito
concreto?
Es cierto que en su libro Guastini tambin ofrece un rico anlisis de una
multiplicidad de argumentos interpretativos, de su estructura, etc. Pero son vistos
podramos decir atmicamente, y no hay ninguna referencia a la argumentacin
interpretativa como proceso discursivo que lleva precisamente a la conclusin de
atribuir un determinado significado a una disposicin jurdica, es decir, a la decisin.
Vista as, esta argumentacin tambin pertenece al discurso del intrprete y podra
(en mi opinin debera) integrar el objeto de anlisis de una teora de la
interpretacin jurdica. Ahora bien, si tomamos en cuenta las argumentaciones
interpretativas y no slo sus conclusiones (los enunciados interpretativos), la
distincin entre interpretacin y construccin (que tanto preocupa a Guastini) se
difumina. A diferencia de la interpretacin propiamente dicha, que sera la
atribucin de significado a un texto, la construccin jurdica incluira gran cantidad
de operaciones, entre las que Guastini menciona:
(a) la creacin de lagunas axiolgicas;
(b) la elaboracin de normas no expresadas o latentes (reglas o
principios, segn los casos) que se pretenden implcitas, (b1) para
colmar tales lagunas o (b2) para concretar principios;
(c) la creacin de jerarquas axiolgicas entre normas;
(d) la ponderacin entre principios en conflicto
(e) la solucin de (ciertas) antinomias (Guastini, 2014: 49).
Ahora bien, el riesgo de la presentacin de Guastini se encuentra en que
genera la apariencia de que nos encontramos ante actividades no slo distintas,
sino tambin incompatibles: si algo es integracin, o construccin parece sostener
Guastini, entonces no es interpretacin. La interpretacin en sentido estricto parece
excluir, por definicin, las actividades de construccin jurdica. Si ello es as, nos
encontramos ante una falsa oposicin entre la interpretacin y la construccin
jurdica, y ello porque aunque es cierto que no todas las actividades que se integran
en la llamada construccin jurdica seran realizadas con el objetivo de llevar a cabo
una interpretacin, la actividad interpretativa requiere realizar, si no siempre al
menos en la gran mayora de las ocasiones, el tipo de actividades que Guastini
considerara como construccin jurdica11. Son precisamente esas actividades que
aqu se incluyen (ponderacin de principios, jerarquizacin de valores,
construcciones sistemticas, etc.), y a las que Guastini deja fuera del objeto de
estudio de la teora de la interpretacin jurdica, las que resultan necesarias para
conducir a las propuestas de significados que se consideraran atribuibles a una
disposicin y que se integraran por tanto en la interpretacin cognitiva y tambin
11
En un sentido similar, Barberis tambin seala que Guastini no consigue distinguir

adecuadamente entre la interpretacin en sentido estricto y la integracin del Derecho
(Barberis, 2000: 22).
309
Riccardo Guastini
seran este tipo de actividades las que se requieren para evaluar y comparar entre s
los distintos significados prima facie atribuibles a una disposicin antes de elegir uno
de ellos (interpretacin decisoria).
De este modo, creo que para dar cuenta adecuadamente de en qu consiste
la interpretacin hemos de tomar en cuenta conjuntamente los diversos sentidos
sealados por Guastini. La interpretacin ha de verse como un proceso que pasa
por distintas fases. Mientras que la primera fase se asemejara bastante a lo que
Guastini considera como una actividad cognitiva, la ltima requerira la toma de una
decisin. Pero entre ellas necesitamos una actividad de construccin:
sistematizacin de las normas jurdicas, ponderacin de principios, resolucin de
antinomias, etc.
3.2.
Los actos interpretativos como actos adscriptivos
Pero volvamos a los enunciados interpretativos y a su naturaleza. Como

hemos visto antes, para Guastini los enunciados interpretativos (que recordemos
tienen la forma T significa S) pueden ser ambiguos desde un punto de vista
pragmtico, dado que pueden ser usados para realizar dos actos lingsticos
distintos: E1: Yo adscribo a T el significado S (interpretacin decisoria); o E2: Yo
constato que a T se le ha adscrito el significado S (interpretacin cognitiva). Pero,
en sentido estricto, slo el primero de ellos sera el que se corresponde con un acto
interpretativo y, por tanto, una teora de la interpretacin se ha de ocupar
fundamentalmente de l.
Ahora bien, si yo considero que T significa S (le adscribo ese significado) es
no slo porque lo he decidido, sino porque creo que T debe ser interpretada de esa
manera. Incurriramos en una contradiccin pragmtica si yo dijera al mismo tiempo
Yo adscribo a T el significado S y Yo creo que hay mejores razones para atribuir a
T un significado distinto a S. En realidad, todo acto de habla interpretativo incorpora
una pretensin de correccin, de modo que una manera de traducir ms
completamente un acto interpretativo sera: Yo creo que es mejor atribuir a T el
significado S que cualquier otro posible significado, que por tanto nos compromete
con sostener tambin Yo creo que al texto T debe atribursele el significado S.
Creo que es a esta misma idea a la que apunta Ruiz Manero cuando sostiene que
Guastini no tendra en cuenta el hecho de que la direccin de ajuste de los
enunciados interpretativos sera de mundo a palabras: la empresa interpretativa se
orienta a justificar (y no a descubrir) la adscripcin de significados que se consideran
correctos como fundamento de las decisiones aplicativas futuras (Ruiz Manero,
2012: 210).
Cuando Guastini analiza lo que denomina ideologas de la interpretacin,
analiza algunos de los contenidos que se han pretendido dar por parte de esas
ideologas a los criterios de correccin, pero lo hace con el objetivo de mostrar la
falta de acuerdo y los problemas que plantean esas opciones. Con ello, Guastini
parece considerar justificada la necesaria exclusin de esta cuestin por parte de
cualquier teora de la interpretacin12. Pero una cosa es discutir en qu consiste el
criterio de correccin, que obviamente es una cuestin comprometida
ideolgicamente (pues depender de cmo interpretemos el valor que atribuimos a
12
Cfr. Guastini, 2014: 345-346.

310
Riccardo Guastini
la existencia del propio Derecho13), y otra cosa distinta es constatar que la prctica
interpretativa incorpora necesariamente dicha pretensin. Una teora de la
interpretacin jurdica que no integre este elemento resulta, en mi opinin,
distorsionadora.
En realidad, aceptar que los actos interpretativos incorporan siempre una
pretensin de correccin no resultara inconsistente con la concepcin de la
naturaleza adscriptiva de estos actos, ni por supuesto tampoco con la idea de que el
proceso interpretativo es un proceso discursivo en el que se aportan razones para
avalar la decisin14. Para entender el porqu del nfasis guastiniano en esta
exclusin, habra que incorporar el ltimo (o quizs sera mejor decir el primero) de
los presupuestos implcitos en la teora de Guastini: su escepticismo en materia de
racionalidad prctica en general. Este escepticismo es el que le lleva a considerar
que todas las opciones adscribibles a un texto (todas aquellas que hayan sido o
puedan llegar a ser sostenidas por algn intrprete15) son igualmente plausibles
(Guastini, 2014: 351). Desde esta perspectiva, las decisiones interpretativas son
para Guastini- actos de voluntad puramente arbitrarios, porque igualmente arbitrario
resultara atribuir uno u otro valor a la prctica jurdica.
BIBLIOGRAFA:
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del Derecho, en Lifante Vidal, I. (ed.), Interpretacin jurdica y teora
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GIANFORMAGGIO, L. (1987). Lgica y argumentacin en la interpretacin
jurdica o tomar a los juristas intrpretes en serio, trad. J.A. Prez
Lled, en Doxa. Cuadernos de filosofa del Derecho, n 4, pp. 87-108.
GUASTINI, R. (1999). Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del
Derecho, trad. J. Ferrer, Gedisa, Barcelona.
GUASTINI, R. (2014). Interpretar y argumentar, trad. S. lvarez, Centro de
LIFANTE VIDAL, I. (2012). Distinciones y paralogismos. A propsito del
escepticismo guastiniano, en Discusiones, n 11, pp. 59-85.
LIFANTE VIDAL, I. (2015). El Derecho como prctica interpretativa, en
Sauca Cano, J.M. (ed.) El legado de Dworkin a la filosofa del
Derecho. Tomando en serio el imperio del erizo, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, pp. 159-180.
RUIZ MANERO, J. (2012). Eplogo. Interpretacin y direcciones de ajuste,
en Discusiones, n 11, pp. 203-219.
TARELLO, G. (1980). Linterpretazione della legge, Giuffr, Milano.
13
Esta sera la tesis que sostiene Dworkin, en mi opinin muy acertadamente (me he
ocupado de ello en Lifante Vidal, 2015).
14
No encajara, sin embargo, con la equiparacin en la que tanto insiste Guastini entre
interpretacin y definicin.
15
En un trabajo anterior (Lifante Vidal, 2012) pretend argumentar que el intento de Guastini
de defender una concepcin escptica de la interpretacin pero de carcter moderado
resultaba infructuoso.
311
RINCN DE LECTURAS
BOOK FORUM
Una rplica sin pretensiones.

Respuesta a Victoria Iturralde Sesma
e Isabel Lifante Vidal1
Riccardo Guastini
Tarello Institute for Legal Philosophy
Agradezco mucho a Jos Mara Sauca, que ha propiciado esta discusin,

como as tambin a Isabel Lifante y Victoria Iturralde, que han participado: a todos
ellos les agradezco de corazn. La atencin, quiz inmerecida, con la cual Isabel y
Victoria han ledo y finamente comentado m libro sobre la interpretacin me halaga
mucho. Lamentablemente, creo que desilusionar sus expectativas, porque no
responder puntualmente a todas las cuestiones demasiadas y en algn caso
demasiado complejas tratadas. Temo tambin que repetir (no sabiendo hacer de
mejor manera) cosas ya dichas en precedentes discusiones sobre estos temas
(Discusiones, 5, 2012; Revista de filosofa del derecho, 1, 2013).
1. Mi libro se asienta casi completamente sobre un simple aparato
conceptual, constituido por una cadena de distinciones (dicotmicas): (a)
Interpretacin en abstracto vs. Interpretacin en concreto; (b) Interpretacin
cognitiva vs. Interpretacin decisoria; (c) Interpretacin (decisoria) propiamente
dicha vs. Construccin jurdica (la ltima distincin entre interpretacin decisoria e
interpretacin creativa puede ser descuidada sin dao).
Pues bien, quisiera preliminarmente resaltar que ninguna de las distinciones
(estas y otras) introducidas en mi libro pretende capturar el complejo fenmeno
interpretacin completamente. Cada una de ellas, ms modestamente, busca
solamente arrojar una luz (slo una) sobre uno (slo uno) de sus mltiples aspectos.
Cada una es, en conclusin, nada ms que un instrumento (conceptual) de anlisis
del discurso interpretativo. Como un paso puede ser visto, fotografiado, o pintado
desde diversos ngulos, de esta manera tambin la interpretacin puede ser
analizada desde diversos puntos de vista, con diversos instrumentos: cada distincin
que he construido no es otra cosa que uno de los puntos de vista posibles. Otros
instrumentos conceptuales pueden perfectamente poner en evidencia cuestiones
que mis distinciones omiten de iluminar.
2. Isabel y Victoria, si no entiendo mal, objetan la distincin entre
interpretacin cognitiva y decisoria, y ponen en duda la utilidad del concepto de
interpretacin cognitiva.
Claro que es totalmente posible que haya construido los dos conceptos de
manera insatisfactoria. Y sin embargo, incluso con todas las cautelas necesarias,
cmo se pude desconocer la diferencia entre ambas? Esta distincin, despus de
1
Traduccin de Pedro Caballero, de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

312
RICCARDO GUASTINI
todo, no tiene nada realmente original: reproduce banalmente la conocida y

habitualmente aceptada distincin informativa y definicin estipulativa (en particular:
redefiniciones), extendindola de trminos y/o sintagmas, que son tpicamente
objeto de definicin, a enunciados completos, que son objeto (no propiamente de
definicin, sino) de interpretacin.
La equivocidad de los textos jurdicos es una cosa compleja y multiforme.
Pero, por simplicidad, tomemos un ejemplo fcil. El art. 101, inc. 2, de la constitucin
italiana establece que Los jueces estn sujetos slo a la ley. Del otro lado, otras
disposiciones constitucionales (art. 77, inc. 2, e implcitamente el art. 76) confieren a
ciertos actos de Gobierno la misma fuerza de ley. Pues bien, debemos retener
que los jueces se encuentren sujetos slo a la ley formal (i.e. la ley entendida en
sentido estricto: acto del Parlamento), o tambin a los actos gobernativos dotados
de fuerza de ley?
La interpretacin cognitiva [IC] del art. 101, inc. 2, asumir la siguiente forma:
[IC] El art. 101, inc. 2, puede significar (i) que los jueces estn sujetos slo a
la ley formal, o (ii) que los jueces estn sujetos a la ley y a los actos gobernativos
dotados de fuerza de ley.
La interpretacin decisoria [ID], a su vez, asumir una u otra de las
siguientes formas:
[ID.1] El art. 101, inc. 2, significa que los jueces estn sujetos slo a la ley
formal, o en cambio,
[ID.2] El art. 101, inc. 2, significa que los jueces estn sujetos a la ley y a los
actos gobernativos dotados de fuerza de ley.
Repito: cmo se puede desconocer la diferencia lgica entre interpretacin
cognitiva e interpretacin decisoria?
Por otro lado, la interpretacin decisoria presupone lgicamente (no
psicolgicamente) la interpretacin cognitiva, o sea la identificacin de los
significados admisibles para el texto del que se trata.
Se entiende que los significados admisibles, como bien dice Victoria,
dependen no slo de las reglas (sintcticas y semnticas) de la lengua, sino tambin
y sobre todo, de las creencias y teoras compartidas por la comunidad lingsticas, y
en particular, en lo que concierne a la interpretacin jurdica, por la comunidad de
los juristas. Concretamente, el significado (admisible) de los textos jurdicos est
condicionado por la metodologa de la interpretacin y por la doctrina elaborada por
la dogmtica. Adems, como observa Victoria, por las valoraciones de los
intrpretes: no creo haberlas olvidado en mi libro.
Frecuentemente, los juristas salvo quiz cuando escriben manuales
universitarios se dedican principalmente a la interpretacin decisoria, o sea,
adscriben a uno u otro texto normativo un significado determinado, descartando
otros significados igualmente plausibles, y buscan acreditarlo como el (es decir, el
nico) significado correcto. Sin embargo, tambin la interpretacin cognitiva se
encuentra un ejemplo magistral en el libro de Kelsen sobre la Carta de las Naciones
Unidas es una prctica comn de los juristas: hecha luz sobre la equivocidad de las
formulaciones normativas como as tambin la vaguedad de las normas.
313
RICCARDO GUASTINI
Admito, por otro lado, que la interpretacin cognitiva permanece, por as

decirlo, suspendida entre la interpretacin propiamente dicha (atribucin de
significado a un texto) y previsiones de otros tipos de interpretaciones. Me pregunto,
sin embargo, si las dos cosas no sean pragmticamente equivalentes, teniendo en
cuenta que difcilmente alguien, haciendo interpretacin cognitiva, censara como
significado posible de una determinada disposicin un significado del todo
estrambtico e implausible.
Es verdad, ms bien, que como sugiere Victoria los enunciados
caractersticos de la interpretacin cognitiva admiten, a su vez, dos interpretaciones:
una descriptiva y una prescriptiva. Pueden ser entendidos alternativamente:
(a) como previsiones entorno a las orientaciones interpretativas futuras
(sobre todo de los rganos de aplicacin): La disposicin D ser probablemente
interpretada en el sentido N1 o en el sentido N2; o
(b) como directivas interpretativas (dirigidas a los rganos de aplicacin) que
circunscriben el rea de significados correctos: La disposicin D admite la
interpretacin N1 y N2, y no otra (en el sentido que ambas son correctas, mientras
cualquier otra sera incorrecta).
Es evidente que previsiones y directivas son dos cosas conceptualmente
distintas: en la segunda interpretacin, los enunciados en cuestin tienen naturaleza
prescriptiva, no descriptiva. Aunque un concepto puramente descriptivo (predictivo)
de interpretacin cognitiva me parece perfectamente sensato.
La interpretacin cognitiva no consiste en adoptar un mtodo interpretativo
determinado (poco importa cul sea) para describir el nico significado correcto,
sino al contrario en exponer imparcialmente los diversos mtodos disponibles en la
cultura jurdica existente, para poner en evidencia la equivocidad los diversos
significados posibles del texto interpretado. Y esto no tiene otro objetivo plausible
que el de prever (en la medida en que sea posible) las posibles interpretaciones
futuras.
Es obvio, por otra parte, que para prever las decisiones interpretativas
futuras no se pueda no tener en cuenta las decisiones interpretativas pasadas (si las
hubiera). La interpretacin cognitiva no es netamente distinguible de la metajurisprudencia descriptiva.
3. Soy consciente que ni siquiera la distincin entre interpretacin en sentido
estricto y la construccin jurdica est libre de problemas.
El problema principal es tal vez este: dnde se encuentra el lmite entre
normas expresas y normas implcitas (me refiero a normas expresas, no
formuladas, que raramente estn lgicamente implcitas en otras normas)?
La lnea de demarcacin entre interpretacin decisoria y construccin jurdica
es claramente un lmite muy lbil: es fluido, borroso; entre las dos cosas hay
continuidad. Esto es similar a decir que en muchos casos puede ser controvertido si
una determinada tesis doctrinal o jurisprudencial sea fruto de una simple
interpretacin o en cambio de una genuina construccin. O, dicho de otra manera,
puede ser controvertido si una determinada norma sea expresa, fruto de una
normal actividad interpretativa, o en cambio inexpresa, fruto de una genuina
creacin intersticial de derecho por parte de los intrpretes.
314
RICCARDO GUASTINI
Tomemos por ejemplo uno de los problemas de interpretacin del art. 2 de la

constitucin italiana, que califica como inviolable ciertos derechos (no precisados).
Se trata de una mera frmula declamatoria caracterstica del lenguaje retrico
comnmente utilizado por los redactores de textos constitucionales y como tal
carente de cualquier contenido normativo preciso, o en cambio significa que los
derechos en cuestin estn sustrados de la revisin constitucional? Pues bien, la
norma Los derechos de los cuales el art. 2 no son susceptibles de revisin
constitucional es una mera interpretacin de aquella frmula o es en cambio una
norma tcita? Se pueden aducir buenos argumentos sea en un sentido que en el
otro.
El punto es que no existe una clara distincin entre lo que un texto significa y
lo que su significado implica. No por nada, segn algunos autores el significado de
un enunciado no es otra cosa que el conjunto de sus implicaciones, el conjunto de
inferencias que este consiente.
Aprovecho la ocasin para mencionar que distinguir entre (mera)
interpretacin e integracin (constructiva) del derecho no tiene funcin normativa,
es decir, no sirve para distinguir entre operaciones correctas o incorrectas. No
pienso que la interpretacin sea algo recomendable, y la construccin jurdica en
cambio algo criticable. La distincin puede ser usada con fines puramente analticos
de meta-jurisprudencia descriptiva, o sea, en la descripcin de la jurisprudencia
(entendida aqu como prudentia juris). Me parece muy interesante incluso con
fines predictivos saber si una determinada norma sea, digamos as, de fuente
legislativa o en cambio de fuente jurisprudencial. Aunque si la creacin intersticial
de derecho, por parte de juristas y jueces, sea algo polticamente justificado (a la luz
de algn valor a precisar) es otra cuestin, esta s normativa, extraa como tal a la
ciencia del derecho.
4. No puedo dejar de decir algo sobre una cuestin que es muy sentida por
Isabel. Ella sostiene, con vigor, que la interpretacin tiene una pretensin de
correccin.
En primer lugar, es necesario preguntarse si esta tesis pretende ser una tesis
conceptual, relativa al concepto mismo de interpretacin, por lo que cada
(sedicente) interpretacin que no pretendiese ser correcta no sera una
interpretacin genuina. Si esto piensa Isabel (pero no estoy seguro), muy bien: no
tengo nada que objetar (por la razn que aducir en un momento). Pero, no me
parece una redefinicin interesante del concepto de interpretacin: tanto por el modo
en el que est formulada, como tambin porque no veo precisamente a cules
prcticas interpretativas excluira del concepto de interpretacin. En suma, no veo
qu ventaja aporte a la teora.
Dicho esto, es necesario preguntarse a qu se refiere la expresin
pretensin de correccin.
Prima facie, una pretensin parecera referirse a un estado psicolgico de los
intrpretes. Sobre esto podemos hacer conjeturas, pero, en cuanto estado
psicolgico, no podemos aceptarlo (no teniendo acceso a la mente de los dems).
Adems, me parece arriesgado adscribir (conjeturalmente) este estado psicolgico a
cualquier intrprete en cualquier circunstancia. A fin de cuentas, entendida de esta
manera, la pretensin en cuestin me parece del todo irrelevante para la teora de
la interpretacin.
Descartada esta posibilidad, hablar de pretensin de correccin se revela
como un modo enftico de decir una cosa ms bien obvia, que es habitual para los
315
RICCARDO GUASTINI
juristas y obligatoria para los jueces, motivar sus decisiones interpretativas, o sea,
aducir razones. Por esta razn es que una parte muy relevante de (mi) teora de la
interpretacin no slo el captulo sobre los argumentos interpretativos est
constituida por el anlisis de los razonamientos (interpretativos y constructivos) de
diversos tipos.
Por lo tanto, es sensato reformular el concepto de interpretacin incluyendo
la pretensin de correccin, diciendo simplemente que la interpretacin es,
normalmente, la conclusin de un razonamiento. Normalmente, pero no
necesariamente. La argumentacin de la interpretacin, si bien de hecho es una
prctica difusa en la cultura jurdica moderna, es contingente.
Probablemente, Isabel retenga que hay criterios objetivos de correccin
(sera interesante saber cules, ya que todos aquellos que hablan de criterios de
correccin siempre evitan precisarlos meticulosamente). Yo no pienso que haya
criterios objetivos. Pero esto no tiene nada que ver con mi no-cognitivismo tico, el
cual Isabel critica. No es por esta razn que considero que los enunciados
interpretativos sean carentes de valor de verdad (contrariamente a lo que parece
sugerir tambin Victoria).
No hay una relacin entre tica (normativa) e interpretacin jurdica. A menos
que se piense que la interpretacin correcta no sea aquella jurdicamente bien
argumentada, sino aquella moralmente justificada. Pero, cmo se puede
seriamente argumentar esta tesis en la cultura jurdica moderna?, cmo se pude
sostener que los jueces deban juzgar segn la justicia, y no segn el derecho?
Me parece oportuno subrayar que el no-cognitivismo no es una moral, una
tica normativa, sino una teora de la moral. Anlogamente, el escepticismo
interpretativo no es una orientacin interpretativa, sino una teora de la
interpretacin. Como el no-cognitivismo no es una forma de nihilismo o
indiferencialismo moral, de la misma manera el escepticismo interpretativo no es
una forma de nihilismo o indiferencialismo en materia de interpretacin: el nocognitivismo se coloca a nivel de meta-lenguaje con respecto a la moral, y el
escepticismo interpretativo se coloca a nivel de meta-lenguaje con respecto a la
interpretacin.
Los no-cognitivistas en tica no piensan que todo sea permitido, ni que
cualquier principio moral sea tan bueno como casi cualquier otro: ellos tambin
tienen una moral propia, como todos. Simplemente, no pretenden que sea la nica
posible, o sea la nica verdadera o correcta. Justamente de la misma manera,
tambin los jus-realistas no piensan que cualquier interpretacin valga tanto como
cualquier otra, ni que cualquier interpretacin sea aceptable: tambin ellos, cuando
se sacan el traje de tericos, y se comportan como juristas prcticos, tiene sus
preferencias interpretativas. Simplemente no buscan contrabandearlas como las
nicas jurdicamente correctas.
En conclusin, los no-cognitivistas en tica pueden tener, y de hecho tienen,
opiniones morales, como todos. Del mismo modo, los no-cognitivistas en materia de
interpretacin y, ms en general, aquellos que defienden y practican el positivismo
metodolgico pueden tener preferencias interpretativas, una poltica del derecho, y
por lo tanto pueden perfectamente dedicarse no slo a la descripcin imparcial de la
prctica jurdica, sino tambin a la prctica misma. Como a veces hacen.
5. Si he entendido bien, segn Victoria, desde el punto de vista de la llamada
lgica de la satisfaccin (teorizada por Alf Ross), las premisas de un razonamiento
jurdico (por ejemplo, judicial) seran enunciados del discurso descriptivo, dotados de
316
RICCARDO GUASTINI
valor de verdad: no normas, sino proposiciones en torno a la existencia de normas,

o sea, proposiciones normativas. Pero quiz he entendido mal.
Me parece que las premisas de una inferencia normativa si es que tal
inferencia es posible pueden slo ser normas, no proposiciones normativas. La
conclusin de un razonamiento normativo por ejemplo, el dispositivo de un
sentencia es una prescripcin individual y concreta (El ladrn Schulze debe ser
condenado as y as), y en este sentido (amplio) una norma. Pero si convenimos
sobre esto y no veo como un enunciado de estas caractersticas pueda ser
reconstruido como una proposicin normativa es obvio que las premisas del
razonamiento son normas, y no puedan ser otra cosa que normas, ya que una
norma no pude ser inferida de una o ms proposiciones normativas, sino slo de
otras normas.
Ahora, la lgica de la satisfaccin, por un lado, niega que sean posibles
inferencias genuinas entre normas, pero, por el otro lado, busca reconstruir la
naturaleza de las inferencias normativas que, de hecho, cotidianamente hacemos y
que tienen toda la apariencia de la validez.
Pues bien, segn la lgica de la satisfaccin, los componentes de la
inferencias normativas no son proposiciones sobre la existencia de normas, sino
proposiciones en torno a la satisfaccin de normas (o, alternativamente,
proposiciones incorporadas en normas: grosso modo, el frstico de Richard Hare).
Por otro parte, estoy completamente de acuerdo con Victoria sobre que, en la
justificacin de una decisin judicial (en particular en la justificacin externa),
intervienen enunciados de diversa naturaleza enunciados interpretativos, juicios de
validez, etc. que no tienen valores de verdad.

317
RINCN DE LECTURAS
DEBATIENDO
El fenmeno de las puertas giratorias

Elisa de la Nuez
Fundacin Hay Derecho
elisadelanuezsanchezcascado@gmail.com
Lo primero que hay que apuntar para el debate es que conviene

aclarar en qu consiste el fenmeno de las puertas giratorias. El trmino
hace referencia a la entrada y salida del sector pblico al privado (y
viceversa) sin solucin de continuidad. Y como suele suceder con tantas
otras cuestiones en nuestro pas hemos pasado de una gran tolerancia con el
fenmeno siendo muy comprensivos al menos con la incorporacin de altos
cargos y altos funcionarios desde el sector pblico al privado, bordeando
cuando ni infringiendo al menos el espritu de las normas sobre
incompatibilidades y conflicto de intereses, a una posicin mucho ms
estricta. De esta forma que en las recientes elecciones varios partidos
polticos proponan en sus programas electorales regulaciones ms
limitativas que las que existen en la actualidad. La ltima regulacin en vigor
est contenida en la Ley 3/2015 reguladora del ejercicio del alto cargo de la
Administracin General del Estado, que no contiene tampoco grandes
novedades en la materia, aunque cuando se promulg ya exista una alarma
en la opinin pblica, reforzada por casos como el de la ex Ministra Elena
Salgado que pas de ser Ministra de Economa a trabajar en una filial de
Endesa sin respetar el tiempo mnimo establecido en las normas entonces
vigentes (dos aos) o el del elevado nmero de ex polticos en las empresas
del sector elctrico.
Por tanto, y ms all de la regulacin de lege data o de lege
ferenda en el Derecho positivo espaol de cual debe ser el mbito subjetivo
de aplicacin de las normas sobre revolving door (altos cargos, cargos
polticos, funcionarios) los sectores a los que se debe referir (se entiende que
son bsicamente los sometidos a regulacin o los que contratan
habitualmente con las Administraciones Pblicas, kos razonables tiempos de
abstencin, los procedimientos para acreditar que se cumplen los requisitos,
las sanciones en caso de que se incumplan o las garantas de aplicacin de
la normativa a travs de un organismo independiente y efectivo, la primera
pregunta que convendra plantearse de cara a un debate es la siguiente: es
la revolving door ms bien un fenmeno positivo o ms bien un fenmeno
negativo? Aumenta el talento disponible en el sector pblico y en el privado
o ms bien es una manera de capturar al regulador o de conseguir una
mayor cercana con el Poder o de ejercer el lobby en la sombra?

294
ELISA DE LA NUEZ
A mi juicio la contestacin no es tan sencilla, dado que conviene tener

en cuenta el contexto poltico espaol. Sin duda, parece es positivo que se
incorporen al sector pblico personas del sector privado, con una slida
formacin y experiencia y una perspectiva distinta, como lo es tambin que
se incorporen o retornen al sector privado personas con conocimiento de las
AAPP. Pero el problema es que en un Estado de fuertes tintes clientelares
como es el nuestro lo ms probable es que no se incorporen al sector pblico
desde el privado demasiadas personas de talento y formacin aunque
siempre hay excepciones- sino ms bien las personas cercanas o afines al
aparato del partido de turno, sea cual sea su formacin, talento o experiencia
previos. Incluso en casos extremos pueda que esa experiencia se reduzca
precisamente a sus servicios al partido. Podemos poner, por ejemplo, el caso
de la ex Ministra de Sanidad Ana Mato en la ltima legislatura, aunque no es
desde luego un caso aislado.
Lo mismo podra decirse de muchos funcionarios o/y fontaneros del
partido que van saltando de un cargo pblico a otro y de un sector a otro, de
manera que lo que busca su jefe de filas es rodearse no tanto de gente con
capacidad y formacin sino ms bien de una pandilla de fieles, que a su vez
le agradecern la colocacin siendo como son perfectamente conscientes de
que no la alcanzan por sus mritos, sino por su devocin. Los casos en que
se capta talento del sector privado son muy pocos y adems han ido
disminuyendo con los aos a favor del aparato del partido. Otra cosa es que
en el aparato o en las cercanas del partido haya personas que sean
funcionarios con buena formacin, incluidos los acadmicos, pero esto no les
convierte en las personas ms preparadas para cualquier tarea que se les
encomiende, como parecen creer nuestros gobernantes.
En cuanto a la puerta de vuelta (del sector pblico al privado) de
nuevo el matiz clientelar provoca que en muchos casos la incorporacin de
altos cargos al sector privado se deba no tanto a su experiencia, formacin o
conocimientos tcnicos sino, sobre todo, a su posibilidad de hacer lobby o de
recurrir a su agenda de contactos. Quiz el sector donde esta situacin es
ms llamativa por el nmero de ex altos cargos que emplean es en las
empresas del sector elctrico, como ya hemos dicho, pero hay muchos ms
casos en muchos ms sectores. Incluso en empresas alejadas del BOE y de
la regulacin no se considera una mala inversin incorporar a la plantilla
como responsable de relaciones institucionales a personas que proceden
de cargos polticos o al menos de cargos directivos de un cierto nivel.
El fenmeno tambin se extiende por supuesto a los funcionarios de
cuerpos de la Administracin con especializaciones y formacin muy
marcadas (abogados del Estado, tcnicos comerciales, inspectores de
Hacienda, etc, etc) pero tambin con importantes conexiones con los cargos
polticos. En este caso, nos encontramos probablemente en un escenario
mixto: sin duda se valoran mucho los conocimientos especficos y la
experiencia y formacin, pero tampoco son despreciables los contactos que
puedan aportar estas personas a la empresa privada en relacin sobre todo
con sus compaeros que permanecen en activo y que suelen ocupar puestos
relevantes. En todo caso, lo habitual en estos casos es que s exista el
componente tcnico y profesional a la hora de empujar la puerta.
295
ELISA DE LA NUEZ
Teniendo en cuenta este punto de partida habra que plantearse hasta qu

punto sera preciso debatir otras cuestiones relevantes para entender y
regular la revolving door con la finalidad ltima de conseguir una
Administracin ms neutral, profesional y eficiente y un sector privado menos
dependiente del favor poltico. Cuestiones como la separacin de la carrera
funcionarial y la poltica, el establecimiento de un autntico estatuto del
directivo pblico, la independencia de los rganos llamados a evitar los
conflictos de intereses, la revisin de los salarios en el sector pblico y por
supuesto la (re)profesionalizacin de las Administraciones Pblicas y su
descolonizacin por parte de los partidos me parecen esenciales. Si no
corremos el riesgo de volver a parchear la normativa sin avanzar demasiado
en la buena direccin.

296
RINCN DE LECTURAS
RECENSIONES
tica pblica y buen gobierno.

Regenerando la democracia y luchando
contra la corrupcin desde el servicio
pblico.
Manuel Villoria Mendieta y Agustn Izquierdo Snchez
(2016), Observatorio Iberoamericano de la Democracia,
Buenos Aires / Caracas, 227 pp.
Rafael Jimnez Asensio

rafael.jimenez@upf.edu
En el marco de esa idea-fuerza que Pierre Rosanvallon ha denominado

como democracia de confianza1 (Le bon gouvernement) no cabe duda que la
integridad de los gobernantes se convierte en una premisa indispensable para
reforzar esa institucin invisible que, como tambin seala ese autor, es la
confianza de la ciudadana en sus instituciones, aquejada en buena parte de los
pases occidentales- de una erosin reciente.
En ese contexto, la multiplicacin de cdigos ticos o de conducta ha
irrumpido con fuerza en el sector pblico de esas democracias avanzadas, aunque
como siempre sucede en nuestro pas esas nuevas tendencias tarden en llegar y
mucho ms en asentarse por estos lares. Todava existe mucha impermeabilidad
poltica y no poco desconocimiento sobre el papel que cumple la integridad en el
efectivo desarrollo de la buena gobernanza.
Sin embargo, algo est cambiando, aparentemente de forma imperceptible.
Un dato objetivo de ese cambio es la aparicin en la bibliografa de algunos estudios
que dan a la tica pblica el protagonismo que merece. El INAP ya public hace
unos meses el importante libro de Francisco Longo y Adri Albareda titulado
Administracin Pblica con valores2, cuyo subttulo enmarca correctamente la
dimensin externa de la tica pblica (Instrumentos para una gobernanza tica).
1
2
P. Rosanvallon (2015:305 y ss.)

F. Longo y A. Albareda (2015)
318
RAFAEL JIMNEZ ASENSIO
tica pblica y buen gobierno

El libro de Villoria e Izquierdo que da pie a estas reflexiones se suma a esa

lnea de aparicin de estudios que tienen como objeto la tica pblica, entre los
que tambin cabe incluir el reciente y recomendable nmero monogrfico de la
Revista de Gestin de Personas y Organizaciones Pblicas sobre ese mismo tema,
con interesantes trabajos de varios profesores y profesionales (el mismo Villoria,
Garcia Gultin, Ausin Dez, Prez Vera, Unanue y Bikandi, Campos Acua), as
como con una sugerente entrevista que se le hizo a la profesora Victoria Camps3.
En esta lnea de aparicin de estudios sobre la tica pblica cabe enmarcar
el reciente y documentado trabajo conjunto de los profesores Izquierdo y Villoria
sobre tica Pblica y Buen Gobierno, donde tambin el subttulo nos sita en la
pretensin final de los autores que, como se indicar, se proyecta especialmente en
la parte final de su obra, aunque con precedentes en algunos trabajos previos de
uno de estos autores: Regenerando la democracia y luchando contra la corrupcin
desde el servicio pblico.
Efectivamente, esa regeneracin de la democracia y esa lucha contra la
corrupcin tienen mucho que ver con la integridad de los gobernantes o con la
importancia de las personas (polticos, directivos y funcionarios) en el nuevo
contexto poltico-institucional. Esta idea la ha expresado de forma precisa el propio
Rosanvallon recientemente: La exigencia de integridad de los gobernantes se
inscribe siempre ciertamente en una tradicin de rechazo de la corrupcin como
subversin moral e institucional inaceptable en un buen orden poltico. Pero esa
necesaria integridad adquiere una importancia creciente en un contexto como el
actual que se manifiesta en el cambio de una poltica de programas a una poltica
de personas. La persona o el gobernante (y, por tanto, sus conductas), se sitan en
el centro de la poltica, algo que el propio Daniel Innerarity ya advirti hace algn
tiempo.
Tambin se publicar en breve plazo una nueva obra que, si bien sita el
foco en la corrupcin, tiene innumerables conexiones con lo expuesto en el libro que
en estos momentos comentamos. En efecto, en la obra colectiva que aparecer en
los prximos das titulada La corrupcin en Espaa. mbitos, causas y remedios
jurdicos (dirigida por los profesores Gimeno, Tejedor y Villoria), se analizan algunas
cuestiones emparentadas con los temas que el libro de tica Pblica y Buen
Gobierno trata. En esa misma lnea tambin pretendemos incidir en nuestro caso a
travs de un captulo (El valor de las instituciones. Nuevos paradigmas de limitacin
y control del poder: La Buena Gobernanza) de un libro (pendiente cuando eso se
escribe de publicacin) titulado Los frenos del poder. Separacin de poderes y
control de las instituciones, en el que se tratan los nuevos paradigmas del control
ciudadano del poder en el contexto de la democracia de confianza, como son
especialmente la integridad y la transparencia.
Esta ola de trabajos que han aparecido o estn a punto de aparecer denota,
en todo caso, una preocupacin acadmica y profesional creciente por una serie de
materias estrechamente imbricadas entre s, anunciando tal vez su traslacin ms
temprano que tarde a la agenda poltica de los gobiernos locales, autonmicos o
estatal. Esa incorporacin a la agenda ya se est produciendo en algunos casos.
Aun as, como decamos, las resistencias e incomprensiones de los actores polticos
espaoles ante esta tendencia generalizada en las democracias avanzadas siguen
3
(2015) Revista Vasca de Gestin de Personas y Organizaciones Pblicas, N 9. Disponible

en
http://www.ivap.euskadi.eus/r61vedrvop/es/contenidos/informacion/9revgp/es_def/index.shtml
319

siendo el sello de identidad de una poltica que vive en buena parte aislada o
ahogada en sus problemas endogmicos y apenas tiene una mirada externa e
inteligente que le haga captar por dnde camina el mundo exterior. Una vez ms el
desnivel que ofrece Espaa frente a las democracias occidentales (tal como
indicaba Julin Maras) debera ser objeto de preocupacin colectiva.
Cabe aplaudir, por consiguiente, el esfuerzo editorial del INAP al proceder a
avalar la publicacin de esta reciente obra, lo que demuestra una especial
sensibilidad sobre un problema que como se viene insistiendo est costando
mucho que entre plenamente en la agenda poltica, al menos de forma generalizada.
Lo cierto es que sobre estos mbitos del buen gobierno y de la tica pblica
existe una amplia y extendida confusin conceptual, as como una innegable carga
de escepticismo e incluso de cinismo poltico, que se ha trasladado a nuestro
sistema normativo-institucional y que ha tenido importantes consecuencias en la
desactivacin o fracaso de las primeras experiencias sobre la regulacin de esta
materia, produciendo algunos efectos de desaliento o de mala concepcin del
problema. La tica pblica ha sido por muchos enterrada antes de nacer. Tal vez el
dbil y fragmentario marco conceptual existente y la propia incomprensin de la
poltica de sus finalidades y efectos han ayudado a esa (al menos hasta ahora)
precaria implantacin.
El recurso constante y permanente a la Ley como medida y parmetro de las
buenas o malas conductas es, sin duda, un tributo de un pas como el nuestro de
tradicin continental europea frente a los modelos anglosajones, en los que el
campo de la autorregulacin dispone de mayores espacios de recorrido. Pero
incluso en pases como Francia, patria del legicentrismo, ya se ha iniciado un
proceso de evolucin irreversible hacia la complementacin de las reglas legales por
cdigos deontolgicos en la administracin pblica, de la que los Informes Jospin
(2012) y Nadal son testimonio evidente, as como la aprobacin de algunos
cdigos de deontologa en determinadas instituciones y actividades pblicas.
Esa omnipresencia de la Ley ya fue advertida con claridad por Victoria
Camps en la entrevista citada anteriormente. En efecto, cabe partir de la premisa de
que hay determinadas formas de comportamiento o de corrupcin que no son
resueltas por la legislacin (los vacos o anomias normativas son muchas veces ms
que evidentes; especialmente intensos en el mbito de la regulacin de los
gobiernos locales). En esos casos esas anomias deben ser resueltas por la tica,
porque en caso contrario densificaramos en exceso la regulacin legal. Aunque ese
desplazamiento de las normas jurdicas a los cdigos a la hora de autorregular
conductas tiene unas exigencias para su correcto funcionamiento. As, Victoria
Camps afirma: Yo creo que nos hemos dado cuenta de que el problema no se
resuelve solamente con cdigos. Lo realmente importante es que los cdigos se
cumplan, y que se cumplan sin la coaccin ni la pena, la multa o la crcel, que
supone el incumplimiento de la ley4. Volveremos sobre esta idea central.
En estas reflexiones, construidas bajo el paraguas de las importantes
cuestiones tratadas en la obra de Villoria e Izquierdo, se pretende no solo comentar
el citado trabajo, sino tambin aprovechar la oportunidad para divulgar y recrear, en
algn caso, el marco conceptual que late detrs de ese estudio, as como con la
finalidad de abrir un debate sobre algunos de los puntos que se plantean en la obra.
Vaya por delante que comparto en su prctica totalidad el planteamiento y
desenlace que realizan los autores de tan trascendental objeto. Su conocimiento de
la materia, acreditado por aos de estudio e innumerables publicaciones al respecto,
4
(Camps, 2015: 99 y ss.)

320

es innegable. Buena parte de mis conocimientos en esta materia son tributarios de

la obra de tales autores. Mis diferencias (alguna de ellas expondr a continuacin)
son solo de matiz y pretenden exclusivamente enriquecer un objeto necesitado entre
nosotros de una difusin y clarificacin con el fin de eludir o evitar definitivamente
algunas concepciones que subyacen sobre los temas de tica pblica en
determinados mbitos de la poltica, del mundo del Derecho o de las estructuras
gubernamentales y funcionariales. Objetivos a los que contribuye con creces la obra
citada.
La tica Pblica como tica Institucional
El libro arranca con un extenso captulo dedicado a las Bases tericas y
justificativas de la tica que analiza planteamientos tericos clave de esa filosofa
prctica que es la tica. De tal enfoque nos interesa ahora situar el punto de
atencin sobre un problema especfico: la tica pblica como tica profesional,
aunque desplegada sobre diferentes niveles o mbitos (tales como por ejemplo la
tica poltica y la tica de la administracin). Con carcter previo se debe realizar
una reflexin: la tica, en efecto, se corresponde con una determinada actuacin
personal basada en estndares morales individuales, pero en el mbito de lo pblico
las dimensiones de esa concepcin de tica individualizada se enriquecen y matizan
hasta lmites insospechados.
Sin perjuicio de que los postulados ticos informen en mayor o menor
medida las Leyes, s que se puede afirmar que el Derecho o la Ley tiene un alto
contenido regulador o coactivo (de normas imperativas), mientras que la tica
(simplificando muchos las cosas) se refiere ms a convicciones internas o de la
propia persona: el tribunal de esos actos es, en efecto, la propia persona, de
acuerdo con sus convicciones o postulados morales. Esta es una idea muy
arraigada, pero en verdad la tica como se viene subrayando adquiere una fuerza
cualitativamente superior en el mbito de las instituciones pblicas y de la propia
Administracin pblica.
En efecto, en el campo de la tica Institucional de carcter pblico el locus
en el que desarrollan su actividad los actores pblicos cualifica completamente el
ejercicio de las funciones y las propias conductas de las personas. La pertenencia
de un servidor pblico (representante, gobernante, directivo o funcionario) a una
determinada institucin le obliga no solo a cumplir con las normas del propio
ordenamiento jurdico, sino tambin a adecuar sus conductas o comportamientos a
un conjunto de valores y principios que son de necesario cumplimiento dada la
posicin que ocupa esa persona en la estructura institucional (algo que podramos
hacer extensivo, incluso, a contratistas y concesionarios de servicios pblicos). Las
malas conductas de tales actores pblicos no solo son censurables personalmente
(esto es, no solo afectan a su reputacin personal o privada, que al fin y a la postre
puede ser solo un asunto privado o del partido en el que una persona est
encuadrado), sino que adems manchan o perturban la imagen de las propias
instituciones, erosionando la confianza de la ciudadana en ellas. Este es el punto
nuclear de una tica que se enmarca en una dimensin exquisitamente institucional.
En consecuencia, si bien es cierto que como dicen los autores en el
mbito moral la fuente de la obligacin es el propio individuo el que se obliga o
prohbe a hacer determinadas acciones, ese presupuesto conceptual (siendo cierto
tambin en el espacio institucional pblico) no lo es menos que se modula
frontalmente en las estructuras gubernamentales o administrativas, pues las
consecuencias de las acciones de los sujetos que intervienen o actan en ellas
trascienden a la propia persona. Sin duda, siguen vigentes las premisas de la tica
321

en cuanto que el propio sujeto es espectador imparcial de sus actos, de los que
debe sentirse orgulloso, razonablemente satisfecho o experimentar sentimientos de
vergenza, pero los efectos de tales conductas transcienden del plano personal y
se sitan en el terreno institucional, as como repercuten de forma directa en el
plano de la mayor o menor confianza de los ciudadanos en las instituciones.
Lo que interesa especialmente en el mbito de la tica Pblica no es tanto la
dimensin subjetiva del problema (aunque sea presupuesto, sin duda, de todo lo
ulterior), sino los efectos o consecuencias que esas conductas pueden tener sobre
la credibilidad, imagen o legitimacin de la institucin a ojos de la ciudadana. Por
eso la tica Pblica o las Polticas de Integridad deberan tener una construccin
preventiva y positiva, pues se trata de evitar los letales efectos que produce la
entrada en accin del derecho sancionador o, peor an, la irrupcin del derecho
penal. Cuando esto se produce, ya no hay solucin: el mal ya est hecho y el dao
institucional puede ser irreparable. Adems, de todos es conocido que los resultados
de la lucha penal contra la corrupcin tienen lmites funcionales, temporales y de
rendimiento que tienen mucho que ver con el sistema procesal y la administracin
de justicia, pero tambin con la propia tipificacin penal. Como ha expresado
correctamente el profesor Yves Mny, existe una falta de concordancia o una falla
evidente entre la majestuosidad de la regla y la mediocridad en su aplicacin5.
La tica Pblica se caracteriza por los autores como una tica aplicada o,
ms exactamente, como una tica profesional. Y como tal tica de las profesiones
es natural que se traslade a un campo ms emprico, como es la determinacin de
valores, principios y normas de conducta en documentos que se denominan
cdigos. Como exponen Villoria e Izquierdo, la tica aplicada en el campo de las
profesiones se concreta a veces en la elaboracin de cdigos de conducta, conjunto
de reglas o pautas que regulan la conducta de los miembros de una determinada
profesin, evidenciando la correccin o incorreccin de ciertas prcticas de esa
profesin (2016: 19-20). Pero segn advierten esos mismos autores, la tica
gubernamental est dirigida a diversos grupos de profesiones, que va desde cargos
electos o gubernamentales hasta los propios funcionarios.
Esta caracterizacin de la tica Pblica (gubernamental o administrativa, por
solo poner dos ejemplos) como tica profesional puede ser adecuada en algunos
casos, pero su encuadre conceptual nos limita el campo de visin, pues nos
conduce a una tica de cargos u oficios (sean estos representativos, ejecutivos,
asesores, directivos, funcionarios pblico o empleados) y en no pocas ocasiones de
sectores de actividad (docentes, personal mdico y sanitario, policas, jueces, etc.).
Para disponer de una visin ms completa del problema puede ser ms oportuno
referirse a tica Institucional o a la nocin de Integridad Institucional, obviamente
en el mbito de lo pblico. Esa dimensin institucional nos puede proveer de un
marco general a partir del cual se pueda construir una Poltica de Integridad con
elementos sin duda normativos (en su dimensin jurdica o coactiva), pero tambin
de herramientas preventivas que anticipen marcos de riesgo y generen cultura
encuadrada en una infraestructura tica institucional.
La tica institucional pblica est, por tanto, volcada sobre una dimensin de
deontologa o un cuadro de deberes que se enmarcan en principios y valores. Lo
determinante en este caso es la dimensin objetiva del problema, pues el bien a
salvaguardar es algo tan preciado como la confianza de la ciudadana en sus
instituciones, un intangible necesario para el correcto funcionamiento del Estado
democrtico.
5
Informe Nadal (2015:126)

322

tica y Poltica
Las complejas relaciones entre tica y Poltica tambin forma parte de la
reflexin de estos autores. En el conjunto de la obra, sin embargo, esta tensa
coexistencia entre poltica y tica ocupa un espacio limitado. En todo caso, el
pensador ilustrado Holbach, en un esplndido libro Etocracia. El gobierno fundado
en la moral6, ya nos adverta de la disociacin fatal existente tan a menudo entre
poltica y moral, as como de sus letales efectos. Diagnstico que asentaba en un
certero diagnstico: Para gobernar sabiamente un Estado corrompido y expulsar el
desorden y el vicio son necesarios esfuerzos largos y continuos: hacen falta luces,
una firmeza y unas virtudes que raramente se encuentran en los prncipes. Tras un
recorrido doctrinal interesante, los autores se detienen en Weber y en la necesaria
complementariedad de la tica de la conviccin y de la responsabilidad cuando de
ejercer la actividad poltica se trata.
A nuestros efectos, el punto de inters se sita en que la poltica tiene como
objetivo hacer posible lo ideal, en esa tenaz resistencia como tambin recordaba
Weber entre pasin y mesura en que consiste esa actividad, pues como bien deca
ese autor es completamente cierto, y as lo prueba la historia, que en este mundo
no se consigue nunca lo posible si no se intenta lo imposible una y otra vez.
Realmente, tal como recuerdan Izquierdo y Villoria siguiendo al propio Weber, un
poltico con vocacin tiene que ser capaz de no quebrarse cuando vea claramente
que no puede alcanzar el ideal y tiene que aceptar realistamente el mal menor,
y por tanto debe tal como concluyen saber actuar con responsabilidad cuando
las circunstancias claramente nos indican que las convicciones llevarn a la
comunidad al desastre, (pues ello) es uno de los requisitos del poltico (p. 144).
El problema de las relaciones entre poltica y tica en nuestros das lo sitan
correctamente los autores en la imperiosa necesidad de control con la finalidad de
evitar la corrupcin. La lnea de razonamiento es correcta: es, en efecto, en el
ejercicio de los cargos pblicos dnde se plantea una tensin evidente entre el bien
comn y el inters privado. En ese mbito hay zonas de riesgo evidentes, pues tal
como reconoca El Federalista los hombres distan mucho de ser ngeles, pues en
no pocas ocasiones las personas se aproximan ms a la nocin de bribones que
acuara Hume. Por tanto, el conflicto entre el inters organizativo y el privado es
mucho ms peligroso en el mbito pblico que en cualquier otra actividad de
carcter privado.
La tica de la Administracin Pblica y de las instituciones, entidades u
organizaciones pblicas.
Y con el objetivo de hacer frente a esos riesgos evidentes se trata de regular
y prevenir. Las leyes regulan y establecen un sistema de infracciones y sanciones.
Pero, es evidente que las leyes son necesarias para atajar toda clase de conducta
desviada, pero a veces no es suficiente (p. 145). Se hace necesario, por tanto,
arbitrar un conjunto de medidas que vayan encaminadas a prevenir y completar las
lagunas legales y reforzar las conductas adecuadas de los responsables pblicos.
Entran as en juego medidas de difusin, formacin, prevencin, as como la
determinacin a travs de mecanismos de autorregulacin de los principios, valores
y normas de conducta, todo ello insertado en un marco o sistema de integridad
institucional, al que los autores prestan la atencin debida en un importante captulo
de su obra.
6
P. Holbach (2013)
323

Efectivamente, el captulo tercero tiene por objeto central la tica de la

Administracin, cuyos presupuestos podran hacerse extensivos a otras
instituciones, entidades u organizaciones pblicas. Es una parte sustancial del libro
y, sin duda, la que ms virtualidad prctica puede tener, pues arranca de la
concepcin de la tica de la Administracin como tica aplicada. Cabe, por tanto,
insertar esa dimensin tica en esa Poltica de Integridad Institucional antes
enunciada. Los autores prestan la debida atencin a la idea-fuerza de Integridad,
aunque reiteran esa dimensin ms subjetiva matizada con la persistencia en
caracterizar a esa tica como profesional. Sin duda puede haber algo de tica
profesional en esa configuracin de la tica de la Administracin Pblica, pero solo
cuando segmentamos los planos del problema y nos ocupamos de colectivos
especficos (con sus cdigos deontolgicos provistos de principios, valores y normas
de conducta de cada actividad poltica, profesional o sectorial). Si hablamos de la
Administracin en su conjunto, seguimos pensando que es ms adecuado hacer uso
del concepto tica Institucional.
No obstante, los autores son plenamente conscientes de esa dimensin
objetiva del problema enunciado, pues aportan algunos ejemplos que ponen
claramente en entredicho la dimensin subjetiva o personal de las conductas y
analizan perfectamente los impactos que esa conductas tienen sobre el conjunto del
sistema institucional. As afirman: Lo mismo puede decirse de un poltico que est
en poltica para enriquecerse y no para servir al bien comn. Desprestigia la poltica
y genera en los ciudadanos la creencia de que la poltica es algo negativo, sucio,
despreciable (p. 159). Los ejemplos prximos de esas nefastas consecuencias los
tenemos por centenares y los efectos de esas psimas conductas los estamos
pagando a precio muy alto.
El reverdecer de la tica institucional en nuestros das representa tambin
una cierta superacin del modelo burocrtico y asimismo la constatacin de que el
New Public Management no daba respuesta adecuada a muchos problemas, pues
olvidaba completamente las virtudes y valores de quienes ejercan funciones
directivas en el sector pblico. As, a partir de la dcada de los noventa, como
reconocen los autores, comienza a aparecer en la escena pblica la exigencia de la
tica en el ejercicio de las funciones pblicas. A ello contribuyeron diferentes
iniciativas de algunos pases anglosajones (Estados Unidos, Canad o Reino
Unido), as como de la propia OCDE.
Esta ltima organizacin internacional hizo una apuesta importante por la
construccin de una tica del servicio pblico, aspecto sobre el que despus han
incidido algunos autores que resaltan esa dimensin objetiva de la tica
institucional-pblica. Como recogen Villoria e Izquierdo, la naturaleza de la
propiedad tiene profundas implicaciones ticas (tal como expresaron Gueras y
Garofalo), o el propio Estado adquiere una misin moral que se plasma, segn
Lakoff, en la tica del cuidado de la forma de gobierno.
El hecho evidente es que, a partir de esos presupuestos, la tica de la
Administracin adquiere unas dimensiones aplicativas evidentes. En primer lugar,
segn los autores, mediante la formulacin de una serie de principios que los
polticos y funcionarios deben respetar. Pero realmente tales principios (por ejemplo,
promover y respetar la democracia o la defensa de los derechos humanos) son
en verdad principios o presupuestos constitucionales del Estado social y
democrtico de Derecho; forman parte integrante de la arquitectura bsica de un
Estado Constitucional. Y no creemos que quepa reiterarlos en ningn tipo de
documentos que no tenga valor normativo (menos an en los Cdigos ticos o de
324

Conducta): son verdades evidentes de los propios sistemas constitucionales

democrticos, aunque en algunos casos haya personas o grupos polticos que
parezcan ignorarlos o que acten desconocindolos.
Otra cosa son los valores. Siguiendo la definicin de Grotner, los autores
definen los valores como concepciones de lo deseable que influencian la seleccin
de fines y medios para la accin. La identificacin de los valores, como
presupuestos nucleares de la tica Institucional, es sin duda una de las tareas ms
importantes en el plano conceptual y operativo. Pues tales valores, como bien
indican Villoria e Izquierdo, se configuran como autnticos polos de integridad que
normalmente se proyectan como pieza basilar de los distintos Cdigos de Conducta
o Cdigos ticos (ponen varios ejemplos al respecto).
A diferencia de los valores, las normas de conducta (que deberan derivar
directamente de esos valores o de esos polos de integridad) son reglas. Y es ah
donde se advierte la importancia de su enunciado, pues no es nada nuevo descubrir
que el diablo est en los detalles. La determinacin de las normas de conducta es
algo difcil de concretar, pero necesario. Sin perjuicio de que la configuracin de los
Cdigos de Conducta como instrumentos vivos (tambin en palabras de Villoria),
permitan su adaptacin permanente a las circunstancias siempre cambiantes y a los
mayores estndares de exigencia que en cada momento la sociedad demanda.
Los Marcos de Integridad Institucional: elementos.
La buena administracin pblica, como recuerdan los autores, genera
confianza pblica. Para alcanzar esa meta no cabe otra medida que impulsar una
poltica de prevencin, pero asimismo completar esta con un control exigente de las
organizaciones pblicas. La transparencia bien entendida y aplicada coadyuva, sin
duda, a ese control democrtico y facilita del mismo modo la rendicin de cuentas.
Pero en sociedades tan complejas las presiones, los conflictos de inters o
simplemente las apariencias de conflicto (que tambin destruyen o socavan la
confianza) estn a la orden del da.
Para hacer frente a esos problemas no bastan las leyes, como decamos.
Pero tampoco bastan los Cdigos de Conducta, pues su mera aprobacin no
cambia en nada el statu quo existente. El cambio real y efectivo, como promovi en
su da la OCDE y los autores explican de forma exhaustiva, solo se puede realizar a
travs de la configuracin de Sistemas o Marcos de Integridad Institucional. Y este
es, sin duda, uno de los puntos clave de la obra que comentamos. Al menos una de
las cuestiones peor comprendidas en nuestro panorama pblico y donde la
confusin abunda por doquier. Merece la pena detenerse en su examen.
En este anlisis del problema (Marcos de Integridad Institucional) no solo
expondremos las tesis de los autores sino que asimismo aportaremos algunas ideas
complementarias e intentaremos explicar en pocas lneas un concepto complejo,
identificando lo que se pueden considerar como elementos bsicos o piezas
centrales de tal marco, aunque simplificando el modelo propuesto por la OCDE y
que es detallado de forma precisa en el libro comentado.
Los Marcos de Integridad organizacional (Integrity Framework) son, en
efecto, una construccin conceptual de la OCDE. Su planteamiento inicial es que
esos marcos se proyectan sobre una organizacin y no sobre el conjunto del sector
pblico. Su finalidad es evitar riesgos de malas prcticas y de corrupcin, por un
lado; pero, por otro, pretenden tambin fortalecer el clima tico de tales estructuras
organizativas procurando paliar as que incluso personas decentes puedan
325

contaminarse por los desincentivos o estmulos perversos que se le puedan

plantear, presentar u ofrecer tanto interna como externamente. De tal modo que un
Marco de Integridad Institucional debe establecer tal como han reconocido
Manuel Villoria y Agustn Izquierdo normas, procesos y rganos dentro de cada
organizacin pblica que prevengan las conductas inmorales (p. 202).
En efecto, como bien reconocen esos autores entre los elementos
esenciales de un Marco de Integridad se encuentran, como instrumentos clave, los
Cdigos ticos, las evaluaciones de riesgo de integridad, la formacin tica de los
servidores pblicos, el establecimiento de un sistema de consultas para problemas o
dilemas ticos de los empleados (comits de tica), sistemas de denuncias de casos
de corrupcin, fraude, abusos o ineficiencias (con sistemas de proteccin a los
denunciantes), sistemas de gestin de los conflictos de intereses e
incompatibilidades, sistemas de deteccin e investigacin de conductas
antiproductivas o administracin de encuestas de clima tico entre los empleados
(pp. 203-204).
Un Marco de Integridad Institucional tambin puede incorporar normas
jurdicas. En ese caso, el marco normativo de integridad se incorpora dentro de la
Poltica de Integridad y del Modelo Institucional de esa poltica. Su caracterstica
principal es que se trata de normas jurdicas que tienen detrs (esto es, para
garantizar su cumplimiento) todo el sistema institucional y el aparato coercitivo del
Estado constitucional democrtico. De ese marco jurdico no nos ocupamos aqu si
bien es pieza central de un Sistema global de Integridad Institucional, pues se ha de
poner de relieve que ese marco normativo es el que regula, por ejemplo, un sistema
de incompatibilidades, define los conflictos de inters (o al menos algunos conflictos
de inters ex ante, durante y ex post el ejercicio de las funciones pblicas),
establece obligaciones de declarar actividades y bienes, as como estipula un
rgimen sancionador (e, inclusive, tipos penales) que pretende hacer frente a los
incumplimientos de tales obligaciones normativas. Esta es la dimensin ms tratada
de la integridad por nuestras leyes (aunque con escaso acierto) y cuya aplicabilidad
o efectividad plantea, en principio, lagunas evidentes. Pero, a pesar de su innegable
importancia, no puede ser objeto de estas lneas, pues no se trata apenas en el libro
que comentamos.
En estos momentos nos interesa especialmente la nocin de marco tico de
integridad o, si se prefiere, de las infraestructuras ticas que una determinada
organizacin pblica debe dotarse para fomentar una cultura tica en sus
respectivas instituciones y prevenir la corrupcin.
Y siguiendo el esquema de la OCDE, aunque simplificando sus postulados,
cabe resumir que un Marco de Integridad Institucional que pretenda articular una
infraestructura tica debera incorporar, al menos, los siguientes elementos:
1. Un Cdigo tico o de Conducta, tambin denominado en ocasiones como
Cdigo tico y de Buen Gobierno (aunque son aspectos diferentes o, al menos,
deberan serlo), en el que se recojan, entre otras cosas, los Valores que deben
orientar la organizacin y la actuacin de los servidores pblicos, as como unas
Normas de conducta que deben guiar asimismo el comportamiento de tales
empleados pblicos. A pesar de su carcter positivo (y no represivo), pues trata
de construir cultura tica de las organizaciones, todo ello no es bice para que los
Cdigos tambin prevean como ltima ratio sistemas de reprobacin de conducta y
algunas medidas traumticas. Como bien ha expuesto Victoria Camps, los cdigos
deben partir de una base de realismo: las personas no siempre se conducen
voluntariamente por el bien, los incentivos para apartarse del cumplimiento de los
326

deberes y obligaciones son constantes, mantener actitudes ticas irreprochables y

continuadas exige tensin interna y vigilancia externa.
2. Los Cdigos por si solos no incorporan otra cosa que letra y pueden
convertirse fcilmente en Cdigos declarativos. Donde se aprueban Cdigos de
Conducta sin insertarlos en Marcos de Integridad Institucional, tales Cdigos derivan
fcilmente en apuestas formales o aparentes. Y como bien expuso Adela Cortina7
(Para qu sirve realmente la tica), la tica no es cosmtica. Es por ello muy
importante que, dada su finalidad preventiva y la necesidad objetiva de que se
internalicen o interioricen (como tambin expuso Victoria Camps en su conocida
obra El Gobierno de las emociones)8, incorporen Mecanismos de Difusin,
Prevencin y Desarrollo de la Cultura tica en las organizaciones a travs de
Programas o planes anuales que comporten la realizacin de una batera de
acciones dirigida a que los Cdigos sean asumidos y que se proyecten, en mayor
o menor medida, pero siempre en un proceso gradual de avance, en mejores
hbitos y en conductas ticas reforzadas. El objetivo ltimo es un proceso de
mejora continua que pretende, paso a paso, cambiar la cultura organizacional y, por
tanto, impregnar el funcionamiento ordinario de la institucin de prcticas y
comportamientos ticos. Por eso, los Programas de Desarrollo ticos o de
Integridad deberan formar parte sustantiva de la Poltica de Recursos Humanos de
las organizaciones, una cuestin que hasta ahora es por lo comn ajena a la poltica
de gestin de personas de nuestras instituciones. No hay otro modo de actuar
seriamente que este. Adems, deben ser polticas marcadas por la continuidad y la
tenacidad (sostenibilidad) en su desarrollo.
3. Junto a todo lo anterior, un Marco de Integridad Institucional que promueva
la infraestructura tica debe disponer, asimismo, de procedimientos, canales,
circuitos, para garantizar la efectividad del Cdigo tico o de Conducta. Este
aspecto puramente formal o procedimental es muy importante. Se trata de
configurar cauces para que aquellos actores institucionales (representantes,
gobernantes, directivos o empleados pblicos) puedan formular los dilemas ticos
que se les puedan suscitar en el desarrollo de sus funciones pblicas en las
respectivas organizaciones en las que presten su actividad (garantizando, cuando
ello sea necesario, la confidencialidad). Asimismo, se trata de prever canales a
travs de los cuales se puedan plantear quejas o denuncias, con la instauracin
incluso de sistemas de alerta temprana que puedan identificar con cierta rapidez y
con carcter preventivo cuando existen situaciones de riesgo en tales
organizaciones.
4. El Cdigo debe garantizar asimismo su efectividad por medio de la
articulacin de un Sistema de Garanta, que habitualmente es una Comisin de
tica (rgano colegiado) o un Comisionado de tica (rgano unipersonal),
encargado, entre otras cosas, de resolver los dilemas ticos, orientar en caso de
consultas, dirimir conflictos ticos y resolver las quejas o reclamaciones que se
puedan suscitar. La cuestin clave es quin o quines componen esos rganos; y
sobre todo si tales rganos deben estar compuestos exclusivamente por personas
de la propia organizacin o cabe incorporar externos (expertos) que aporten una
mirada de fuera y ayuden a promover esa cultura tica desde una posicin
endgena y no autocomplaciente. En el mbito anglosajn, donde la cultura tica
est arraigada, suelen ser personas de la propia organizacin, obviamente que
dispongan de un recorrido moral intachable o tienen su reputacin personal y
profesional intacta. En los pases que no tienen tradicin de cultura tica en el sector
7
8
A. Cortina (2013: 43)

V. Camps (2012)
327

pblico cabe recomendar que se incluyan algunos externos que ayuden en el

proceso de implantacin y desarrollo de esa cultura tica.
5. Y, por ltimo, el Marco de Integridad se debe cerrar con un Sistema de
Seguimiento y Evaluacin de la aplicabilidad del Cdigo y del funcionamiento del
Marco en su conjunto. Lo habitual en el mundo anglosajn es que los Cdigos se
configuren como instrumentos vivos, que se van actualizando a travs de
modificaciones o adaptaciones permanentes al nuevo contexto y a las exigencias o
estndares del momento, pero tambin por medio de Guas Aplicativas que son las
que, a partir de las resoluciones e informes de las Comisiones de tica, van
definiendo a travs de protocolos sistemticos la interpretacin y alcance de los
distintos valores y normas de conducta. Adems de este sistema de seguimiento de
la aplicacin del Cdigo, es determinante la Evaluacin del Cdigo y del propio
Sistema, ya sea mediante Memorias anuales o, de forma complementaria, a travs
de una Evaluacin externa que mida a travs de indicadores cmo evoluciona la
infraestructura y el clima tico en cada organizacin pblica.
En fin, muchas de estas cuestiones se abordan en el libro citado, aunque
bien es cierto que con otra sistemtica y con un enfoque ms doctrinal y menos
operativo. Algunas otras son incorporaciones nuestras a ese modelo de integridad
institucional fruto de la experiencia contrastada de haber participado en procesos de
construccin de tales sistemas de integridad en diferentes niveles de gobierno tanto
estatales (en otros pases) como autonmicos, forales o locales de la realidad
institucional espaola.
Los Cdigos ticos y de Conducta como parte sustantiva de los Marcos
de Integridad Institucional: algunas cuestiones.
En verdad, los Cdigos y los respetivos Marcos de Integridad Institucional se
integran como bien sealan los autores- en una Poltica de Integridad Institucional
como elementos sustantivos (no exclusivos) y forman parte importante como luego
se dir- de la Buena Gobernanza. Hay, asimismo, varios aspectos interrelacionados
con esta materia en los que conviene detenerse: el carcter autorregulador de los
Cdigos, su naturaleza orientadora o sancionadora, la existencia de uno o varios
Cdigos en las Administraciones Pblicas (esto es, en funcin de diferentes
segmentos o niveles: polticos, directivos, asesores y funcionarios); as como la
idea-fuerza del liderazgo tico. Veamos sucintamente estos puntos.
Los Cdigos ticos o de Conducta, a diferencia de los marcos establecidos
en la legislacin, tienen un carcter autorregulador. No son, por tanto, normas
jurdicas, ni deben ser aprobados a travs de las disposiciones normativas tpicas
del sistema de fuentes del Derecho (leyes o reglamentos). Todo lo ms son simples
acuerdos, que se pueden reformar y adecuar con relativa facilidad. Muchos de ellos
prevn incluso sistemas de adhesin individualizada, aunque si los Cdigos
despliegan deberes institucionales o normas propias de una dimensin de
deontologa la adhesin debera ser obligatoria para todos aquellos que presten una
determinada actividad pblica. Esta es una confusin muy corriente en la que ha
incurrido a veces incluso el propio Consejo de Estado.
Lo normal es que los Cdigos sean herramientas de orientacin (la tica
como faro), aunque como bien sealan los autores hay un debate abierto sobre el
valor normativo y disciplinario del Cdigo frente a su valor meramente orientador (p.
212). Si bien este debate existe, no es menos cierto que se debe relativizar su
existencia, al menos en nuestro caso, a riesgo si no de impedir la emergencia de
tales cdigos dado el papel expansivo y monopolizador de la legislacin en estas
328

materias. Su valor debe ser preferentemente orientativo y preventivo, de ayuda a la

mejora constante del clima tico en las organizaciones pblicas. Y, en determinados
supuestos, deben anudarse a los incumplimientos graves o reiterados
consecuencias traumticas que deber valorar siempre un rgano independiente
con capacidad de propuesta, activando en unos casos el cese y en otros la
incoacin del rgimen disciplinario que proceda. Pero esa es la ltima ratio. Las
polticas de integridad deben construirse en clave positiva y siempre con carcter
preventivo. Villoria e Izquierdo encuadran perfectamente esos marcos de integridad
institucional y los elementos en los que estos se despliegan dentro de una
dimensin aplicativa prctica y, asimismo, como parte esencial de cualquier
estrategia anticorrupcin.
Otra cuestin importante es si debe existir uno o varios cdigos de conducta
en cada institucin en funcin de los niveles de responsabilidad o de los respectivos
mbitos sectoriales. Sobre este punto los autores se limitan a reconocer que existen
soluciones de diferentes tipos. Hay, en efecto, modelos de cdigos nicos, de
cdigos diferenciados o incluso de cdigos en cadena (un cdigo marco y cdigos
de desarrollo). Como sealan los autores, parece extenderse la idea de que un
cdigo colectivo es perfectamente compatible con cdigos por agencia, como se
hace en Australia y Nueva Zelanda (p. 211). Pero tambin existen soluciones
segmentadas, como es el caso del Reino Unido, donde hay un cdigo de ministros,
otro de asesores y uno aplicable al Civil Service, junto con cdigos de las Cmaras
del Parlamento o de los gobiernos locales.
En cualquier caso, la segmentacin de cdigos abre un debate interesante.
Entre nosotros, por ejemplo, los cdigos hasta ahora existentes estn fijando el
punto de atencin en la poltica y en los altos cargos. El empleo pblico aprob con
el Estatuto Bsico del Empleado Pblico un denominado cdigo tico, con
principios ticos y de conducta (artculos 52 a 55), pero que no ha tenido desarrollo
alguno (ms bien ha pasado sin pena ni gloria). La cuestin se centra en si las
buenas conductas y los polos de integridad solo se han de respetar en la alta
administracin o en las estructuras de gobierno, dejando de lado la propia funcin
pblica. Se objetar a este argumento que la funcin pblica (empleo pblico) ya
dispone de su rgimen sancionador. Pero son dos cosas distintas, las conductas
antiproductivas que existen por doquier en la funcin pblica no son prcticamente
nunca sancionadas, mientras que el desarrollo de un sistema de integridad en el
empleo pblico podra mejorar bastante ese estado de cosas.
No obstante, la focalizacin de las polticas de integridad sobre la poltica y la
alta administracin pueden tener asimismo unos efectos beneficiosos, en la medida
en que quienes gobiernan y dirigen las organizaciones pblicas representan el
espejo en el cual mira la ciudadana a sus instituciones y pueden servir asimismo de
ejemplo para el resto de personas que trabajan en tales instituciones. El liderazgo
tico puede, sin duda, reforzar el clima tico de las organizaciones y ayudar a una
mejor internalizacin de esos valores y normas de conducta por el resto de
empleados pblicos.
La corrupcin: cules son sus causas?
El libro comentado, de acuerdo con el subttulo del mismo, se adentra
asimismo en el anlisis de la corrupcin. Es, en efecto, este tema objeto de
tratamiento por parte del Captulo IV de la obra citada. Manuel Villoria ya se haba
ocupado de la corrupcin en otras obras y en esta los autores llevan a cabo una
sntesis de muchos de los postulados recogidos en otros lugares. A efectos de
nuestro comentario, sin embargo, este Captulo no deja de ser algo instrumental, por
329

muy serias que sean no obstante sus consecuencias. Lo importante, en todo caso,
radica en que el arraigo de la corrupcin requiere como dicen los autores
normalmente una colaboracin privada (p. 242). En este trabajo se distingue entre
corrupcin poltica o corrupcin administrativa, a la que califican de menor, se
presume que por los estragos que causa, aunque la corrupcin administrativa es
una sintomatologa muy fuerte de una Administracin Pblica anegada por ese
fenmeno.
Un aspecto interesante de la reflexin radica en la diferenciacin entre
corrupcin propiamente dicha y percepcin de la corrupcin, pues a juicio de los
autores se trata de dos cosas distintas (p. 248). Asimismo, ponen de relieve que la
menor corrupcin es, sin duda, una manifestacin de calidad gubernamental, como
tambin existe una correspondencia entre mayor transparencia y menor corrupcin,
algo que con frecuencia se olvida: no puede haber una administracin transparente
cuando existe corrupcin detectada. Algo falla en este esquema.
En fin, los autores se adentran tambin en el complejo anlisis de las causas
de la corrupcin, aspecto sobre el que se podran introducir nuevos elementos al
esquema aportado, tales como por ejemplo el propio legado institucional o la
cultura patolgica heredada por muchos pases (sobre todo los del mediterrneo),
con sus manifestaciones seculares de caciquismo revestidas a partir de
determinados momentos histricos de clientelismo poltico. En efecto, Villoria e
Izquierdo aciertan cuando afirman que es preciso conocer diacrnicamente el
sistema poltico y social del pas en el que se inserta y ver en qu medida las
diferentes variables sociales, econmica y polticas afectan a la corrupcin y cmo
sta influye en las estructuras sociales, en los sistemas de incentivos y en el
comportamiento poltico. Tambin cabe compartir plenamente su juicio al
considerar que la falta de confianza en las instituciones favorece la corrupcin, pero
a su vez la falta corrupcin favorece la falta de confianza en las instituciones (p.
263). Qu fue antes en este crculo infernal es algo que no es fcil de advertir.
El estudio pasa revista luego a algunas causas potenciales de la corrupcin
que, por lo comn, son bien obvias: el bajo desarrollo moral, la desigualdad y la
desconfianza social, la corrupcin de los partidos polticos o las tendencias
clientelares de estos (de repartir prebendas entre sus allegados), as como una
causa clsica como es la ausencia de una Administracin pblica (o de una
direccin pblica) profesionalizada. Pero, sin duda, donde se pueden detectar todos
los males de la corrupcin es en la ausencia o en el mal funcionamiento del sistema
de controles del poder. La ausencia de corrupcin requiere sociedades maduras en
valores democrticos y ticos, pero asimismo un sistema de controles efectivo y
rpido, que sea capaz de prevenir o reprimir de forma inmediata tales desmanes.
Las instituciones de control, como hemos detallado in extenso en otro lugar
(Los frenos del poder. Separacin de poderes y control de las instituciones) no
pueden estar capturadas por la poltica, pues en tal caso no sern ms que mera
coreografa. Este es un aspecto clave en una democracia de responsabilidad y de
confianza, pues como seal en su da Pierre Rosanvallon9, la imparcialidad de
tales rganos o instituciones de control es un presupuesto existencial del
funcionamiento de tales sistemas. Sin esa garanta el control desfallece por
completo. Es cierto que los nuevos paradigmas de control de las instituciones
pblicas, asentadas en esa idea doble de democracia de apropiacin y de
confianza (que implica apoderar a la ciudadana con nuevos resortes de control),
pueden ser elementos nuevos que faciliten ese necesario control democrtico de las
9
P. Rosanvallon (2010)
330

instituciones, pero tales herramientas (transparencia publicidad activa, derecho de

acceso a la informacin pblica, transparencia colaborativa a travs de instrumentos
de escucha activa y de participacin, apertura de datos, as como rendicin de
cuentas) estn todava lejos de haber mostrado sus autnticas fortalezas para
sustituir o complementar a los mecanismos tradicionales de control de las
instituciones.
El Buen Gobierno
El Buen Gobierno es, asimismo, objeto de anlisis en coherencia plena con
el ttulo de la obra en este libro. Una expresin esta (la de buen gobierno) que
hunda sus races en el tiempo y que, si bien utilizada profusamente en estos
tiempos, forma parte consustancial del pensamiento clsico de los tericos de la
poltica. Valga como mero ejemplo una cita de esa obra monumental de la Ciencia
Poltica y del Derecho Constitucional como es El Federalista, donde all hay
constantes referencias a esa idea en los diferentes documentos o papeles escritos
por Hamilton, Madison y Jay. En uno de ellos expresamente se deca lo siguiente:
La verdadera prueba de un buen gobierno es su aptitud y tendencia a producir una
buena administracin (LXVIII).
En este apartado de la obra, los autores asientan sus opiniones sobre bases
muy firmes: la importancia que la calidad de las instituciones tiene para el desarrollo
poltico y social de un pas, la necesidad de una buena gobernanza y los elementos
o bases que caracterizan a esta, as como la necesidad de disponer de Sistemas de
Integridad nacionales. Con base en estos presupuestos conceptuales y en otras
aportaciones escritas en obras anteriores, los autores se adentran en una suerte de
diagnstico de evaluacin de las instituciones espaolas en relacin con la lucha
contra la corrupcin. Una anlisis que, con base en otro realizado en 2012, tiene la
ventaja de actualizar la informacin existente y el balance que el sistema
institucional actual, tanto central como autonmico o local, merece a los autores de
este trabajo.
Entre los mltiples males que aquejan al sistema poltico-institucional
espaol se pueden resaltar a juicio de los autores como elementos importantes de
ese anlisis la debilidad del sistema de representacin y el bajo funcionamiento del
sistema de controles (checks and balances; pues nuestro sistema institucional
siempre ha permanecido histricamente alejado de tales prcticas), la existencia de
un spoils system moderado (en un juicio un tanto complaciente de la ocupacin
intensiva por la poltica de la alta administracin), una cultura cvica caracterizada
por la desconfianza y la baja implicacin, as como un dbil control de los conflictos
de inters. Muchos de estos temas los hemos desarrollado de forma amplia en un
trabajo que saldr publicado en el libro antes citado y que lleva por ttulo Espaa,
un pas sin frenos?. All me remito.
El captulo dedicado al Buen Gobierno se cierra con un conjunto de
interesantes reflexiones sobre ese concepto (que ms bien habra que redefinir
como Buena Gobernanza), poniendo en valor lo que son algunos de sus elementos
centrales: fomento de la transparencia; rendicin de cuentas y efectividad. Pero del
que debe formar parte como primer pilar del sistema una Poltica de Integridad
Institucional. Todos esos elementos, que son desarrollados por los autores,
conforman efectivamente pilares bsicos de esa idea fuerza que es la Buena
Gobernanza, cuyas dimensiones ms evidentes a juicio de Villoria e Izquierdo son,
por ejemplo, la integridad, la profesionalidad e imparcialidad, la efectividad, la
transparencia, la rendicin de cuentas y la participacin, entre otros. En cualquier
caso, cabra redefinir ese esquema de Buena Gobernanza con unas dimensiones
331

muy precisas, que se manifiestan en determinadas polticas: a) Poltica de Integridad

Institucional; b) Poltica de Transparencia; c) Polticas de innovacin organizativa, de
efectividad y de profesionalidad (Gobernanza intra-organizativa, en palabras del
profesor Aguilar); d) Polticas de Gobierno relacional; e) y Polticas de rendicin de
cuentas.
En fin, la conclusin que provee la lectura de este importante trabajo nos
conduce a una constatacin obvia: el cumplimiento de la legalidad es, sin duda,
presupuesto necesario en la existencia de un Estado Constitucional de Derecho de
factura democrtica, pero no es condicin suficiente para el buen funcionamiento de
sus instituciones. Se ha de dar un paso ms all, en la lnea abierta por esa poltica
de cumplimiento normativo que se asienta asimismo en la prevencin de riesgos
(poltica de compliance), ya arraigada en el mundo mercantil privado, as como va
Cdigo Penal en las sociedades mercantiles pblicas. Las Polticas de Integridad
Institucional son un modesto baluarte de esa necesaria prevencin.
El libro finaliza con un breve e interesante Eplogo donde se predica la
necesidad de una sociedad madura (con espritu cvico) para que arraigue el buen
gobierno y se erradique la corrupcin. Erradicar esa sociedad del favor o de
intercambios de baja calidad es un presupuesto necesario para ello. No ser tarea
fcil. Son conductas muy arraigadas en la sociedad civil y cuya metstasis impregna
las instituciones pblicas y los comportamientos polticos y personales de sus
actores. Hay que mejorar mientras tanto los controles institucionales y fiarlo todo a
una correcta construccin de la buena gobernanza como atmsfera institucional
que implique una mejora de nuestros estndares de convivencia y felicidad. No
puede acabar mejor esta importante obra de Villoria e Izquierdo que debera ser
lectura obligada de todos aquellos (polticos, directivos, funcionarios y ciudadana en
general) interesados por la cosa pblica.

332
RINCN DE LECTURAS
RECENSIONES
El legado de Dworkin a la filosofa del

derecho. Tomando en serio el imperio
del erizo.
Jos Mara Sauca (ed.)
(2015), Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 522 pp.
Lorena Ramrez Ludea
lorena.ramirez@upf.edu
Ronald Dworkin es sin duda uno de los filsofos del derecho ms destacados
de los ltimos tiempos. Sus trabajos, citados ingentemente, ocupan un lugar central
en muchas de las discusiones iusfilosficas de los ltimos cuarenta aos. En este
sentido, es difcil negar que Dworkin ha contribuido de manera notable a la
revitalizacin de importantes debates con niveles de abstraccin muy distintos,
como la naturaleza del derecho o la eutanasia, lo que por s solo es ya excepcional.
Mucho ms controvertido es, en cambio, evaluar si esa incidencia est
justificada. Para algunos, Dworkin es un autor oscuro y tramposo, contradictorio y
poco original; estos autores entienden que ha incitado discusiones en muchos casos
estriles, y pronostican que su legado ser ms bien pobre. Para otros, Ronald
Dworkin destaca por su claridad y compromiso, su coherencia y originalidad, por lo
que su legado es sin lugar a dudas extraordinario. En algunos casos se destaca su
perfil como abogado como algo negativo, y se sostiene que Dworkin introduce
incansablemente distinciones innecesarias para confundir, con el nimo de no
reconocer sus errores y ganar la disputa; en otros, se destaca que es un gran
discutidor, siempre agudo a la hora de hacer distinciones relevantes, y reconocedor
del carcter falible de todo argumento1.
Estas visiones encontradas acerca de Dworkin se ponen especialmente de
relieve en el mbito de la teora del derecho. As, sus crticas a Hart han generado
una fuerte polarizacin del debate, dando lugar a dos grupos diferenciados, con una
enemistad manifiesta que en ocasiones parece estar plagada de prejuicios y
traspasar lo estrictamente acadmico. Esto, que puede ser visto como algo negativo
para la disciplina, tambin ha exigido un esfuerzo argumentativo y un refinamiento
de los argumentos, lo que es sin duda bueno.
Entre los primeros, vase Leiter ( 2004); Waldron (2013) constituye un ejemplo del segundo grupo.
333
LORENA RAMREZ LUDEA
El legado de Dworkin a la filosofa del derecho

La incidencia de Dworkin en mltiples debates, pero tambin su carcter

fuertemente controvertido, son elementos que quedan claramente reflejados en el
trabajo El legado de Dworkin a la filosofa del derecho. Tomando en serio el imperio
del erizo, que constituye el objeto de esta recensin. En este excelente libro, que
tiene origen en las jornadas que se celebraron en el Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales de Madrid en octubre de 2013 acerca del legado de Dworkin,
autores de primer nivel, y con distintos tipos de relacin con la obra de Dworkin2,
analizan sus principales contribuciones a la filosofa del derecho. En tanto anlisis
del legado de la filosofa del derecho de Dworkin, satisface con creces sus objetivos.
A efectos de dar cuenta de cul es el legado de un autor especfico, resulta
indispensable tener un conocimiento profundo de sus tesis, ser capaz de
relacionarlas con el resto de su pensamiento y de evaluarlas crticamente. Adems,
es imprescindible ponerlas en conexin con el contexto en que aparecen las
contribuciones a efectos de analizar su originalidad, as como tener una buena
comprensin de las discusiones a que dieron lugar. Todo ello se pone de manifiesto
en los trabajos de la obra objeto de recensin, por lo que debera convertirse en un
libro de referencia no solo para formarse en las principales aportaciones de Dworkin,
sino tambin para que los conocedores del autor profundicen en sus tesis. Pero,
dadas las ricas y distintas contribuciones del volumen, no es simplemente una
recopilacin de lo que los distintos autores consideran que es el legado de Dworkin.
El libro nos permite evaluar por nosotros mismos cul es su legado y, al hacerlo, es
una excelente herramienta para pensar los diferentes problemas que se abordan.
Como se indica en la presentacin, el trabajo constituye un intento -sin duda exitosode configurar un libro que, ms que una empresa filolgica, sea una oportunidad
para pensar y repensar los topoi de nuestra disciplina y cmo la obra de Dworkin
nos puede ayudar a ello (p.15).
El libro objeto de esta recensin est estructurado en siete captulos, cada
uno de los cuales con diversas contribuciones, en que se abordan mltiples
problemticas relacionadas con los trabajos de Dworkin, a partir fundamentalmente
del anlisis de sus tres obras capitales en filosofa del derecho, Taking Rights
Seriously, Laws Empire y Justice for Hedgehogs3, cuyos ttulos se entrelazan de
manera original en el subttulo del libro: Tomando en serio el imperio del erizo.
En el primer captulo, Metatica y/o tica en Dworkin, se expone, analiza y
critica la posicin del autor acerca de la metatica. Como se seala en los trabajos y
es sugerido por el ttulo del captulo, pese al rechazo de Dworkin a la posibilidad de
adoptar posiciones arquimedianas -externas a la prctica-, sus argumentos
contrarios a esas posiciones constituyen, en un sentido relevante, un
pronunciamiento en el mbito de la metatica (o, mejor, de la meta-metatica), lo
que puede generar ciertas perplejidades. Los agudos trabajos de Francisco J.
Laporta (El ensayo Objectivity and Truth: Youd better believe it de 1996 y la
teora tica de Dworkin) y de Alfonso Ruiz Miguel (Dworkin y el limbo de la
metatica) se complementan perfectamente para acercarnos a la posicin
dworkiniana en este campo, centrndose en sus dos obras principales sobre la
cuestin: Objectivity and Truth, de 1996 y Justice for Hedgehogs, de 20114. No
2
De un modo muy grfico, el profesor Jos Mara Sauca seala en su introduccin (p.15 y 16) que
puede dividirse a los autores de las distintas contribuciones en dworkinistas, dwokinianos,
dworkinlogos, dworkinautas y anti-Dworkin, en funcin de su nivel de compromiso con Dworkin y
sus tesis.
3
Vase Dworkin, (1977), (1986) y (2011).
4
Dworkin, (1996) y (2011).
334
LORENA RAMREZ LUDEA

obstante, estas contribuciones no se limitan a esas obras, sino que las relacionan
con la vida del autor, con sus obras previas y con la posicin de otros autores.
Asimismo, analizan las variaciones en la posicin de Dworkin acerca de estas
cuestiones con el transcurso de los aos. De este modo, nos permiten aproximarnos
con una actitud crtica a las formas de escepticismo que constituyen el objeto de
anlisis de Dworkin.
En el captulo II se analiza el concepto de derecho en Dworkin, abordando
fundamentalmente la concepcin del autor por lo que respecta a la relacin entre el
derecho y la moral. As, se exponen sus planteamientos (que en ocasiones son
descritos como cambiantes) acerca de la unidad del valor, dilucidando en qu
sentido Dworkin ha defendido que el derecho es una rama de la moral. En conexin
con lo anterior, se analiza su posicin en el debate entre positivistas y
iusnaturalistas. En Dworkin, la eutanasia y la idea de derecho, Manuel Atienza
expone de manera clarificadora la irrupcin de Dworkin en el debate sobre la
conexin entre el derecho y la moral mediante la adopcin de una perspectiva
dinmica acerca del derecho. En el texto se describe la posicin de Dworkin sobre la
eutanasia, lo que nos permite entender a partir de un ejemplo concreto qu supone
que el concepto de derecho sea interpretativo, y su incidencia en la toma de
decisiones por parte de los jueces. Por su parte, Jos Juan Moreso analiza
crticamente en Los intocables del derecho dos de las tesis centrales de la teora
del derecho de Dworkin, como son que el Derecho es la institucionalizacin de la
moralidad poltica, y que hay un desacuerdo terico ampliamente generalizado
sobre cmo han de ser establecidas las condiciones de verdad de las proposiciones
jurdicas. Entre otras sugerentes consideraciones, Moreso arguye que en el derecho
hay algunas piezas intocables, no sujetas a controversia, directamente relacionadas
con su dimensin institucional, lo que supone poder conciliar las dos tesis de un
modo plausible. Por su parte, Andrs Ollero (En dilogo con Dworkin: Moralidad
poltica y derecho natural) reflexiona en torno a la moral y la posicin de Dworkin,
plantendose en qu medida sus apelaciones a la moralidad poltica suponen la
adopcin de una posicin distinta de la de positivistas y iusnaturalistas. En conexin
con lo anterior, Ollero analiza la concepcin individualista del hombre que subyace a
la obra dworkiniana, junto con otros aspectos como su rechazo de lo religioso o su
paternalismo, lo que nos proporciona una comprensin ms profunda de los
argumentos de Dworkin sobre la relacin entre el derecho y la moral. Por ltimo,
Juan Antonio Garca Amado presenta en Pidiendo el principio. Dworkin y la teora
del derecho en serio una incisiva y convincente crtica a los principios dworkinianos,
uno de los elementos centrales de su obra. As, enfatiza las dificultades que plantea
su diferenciacin de las reglas y cuestiona otros elementos relacionados con los
principios, como la necesidad de apelar al juez Hrcules o la tesis de la nica
respuesta correcta.
El tercer captulo, El derecho como prctica interpretativa, resulta de suma
utilidad para comprender la visin de Dworkin por lo que respecta a cmo se
desarrolla la prctica jurdica. En el primer trabajo, elaborado por Isabel Lifante, se
expone de un modo detallado y revelador el giro interpretativo que propone
Dworkin, adquiriendo especial trascendencia la dimensin valorativa de la
interpretacin en el mbito jurdico, fundamental para entender toda su produccin
en filosofa del derecho. De este modo, la profesora Lifante analiza los distintos
sentidos en que Dworkin se refiere a la interpretacin con carcter general, y el
modo particular en que entiende que el derecho es una prctica interpretativa y su
relacin con los valores. Por su parte, Juan Manuel Prez Bermejo aborda el
concepto de integridad en Dworkin en su trabajo El concepto de integridad en la
teora del derecho como integridad. En l, el profesor Bermejo se plantea qu es y
por qu es relevante la integridad, dejando constancia de que no se trata de un

335
LORENA RAMREZ LUDEA

elemento meramente formal sino que est ligado a la idea de coherencia y que tiene
en la obra de Dworkin distintos fundamentos. De este modo, ambas contribuciones
se complementan de un modo excelente para permitirnos profundizar en la
concepcin interpretativa de Dworkin acerca del Derecho y en su particular defensa
de la misma. Finalmente, Gema Marcilla reflexiona en su trabajo El derecho como
integridad: una encrucijada para el iuspositivismo, acerca de en qu medida los
desacuerdos morales a los que se refiere Dworkin pueden plantear un problema
para el positivismo. La cuestin de los desacuerdos en el derecho ha constituido un
foco de atencin constante en los ltimos aos para los tericos del derecho, por lo
que resulta un tema de gran trascendencia. En los planteamientos de la profesora
Marcilla, es particularmente interesante su reflexin acerca de si el positivismo tiene
que comprometerse con ofrecer una respuesta para los casos concretos que
puedan darse, o limitarse a presentar una caracterizacin abstracta del derecho.
En el captulo IV, titulado La funcin judicial en Dworkin, se expone y critica
la posicin de Dworkin por lo que respecta a la aplicacin del derecho por parte de
los jueces. As, en Deberan los jueces tomarse en serio la igualdad axiolgica
ante la ley como principio de adjudicacin?, Marisa Iglesias expone con gran
claridad y originalidad el modo en que Dworkin entiende el principio adjudicativo de
la integridad, que comprende diversas exigencias y que en una versin razonable
puede entenderse como lo que la profesora Iglesias denomina igualdad axiolgica
ante la ley. Este estndar, que no puede identificarse ni con la igualdad formal ni
con la material, refleja el compromiso colectivo de gobernar la vida social mediante
principios que se apliquen a todos por igual. Iglesias hace de l una lectura
novedosa, como exigencia de equidad cooperativa, lo que nos permite considerarlo
tambin en el mbito internacional. En Interpretacin constructiva y razonamiento
abductivo, Pablo Ral Bonorino Ramrez explica de un modo esclarecedor en qu
medida la interpretacin constructiva defendida por Dworkin puede ser vista como
un razonamiento abductivo. En este sentido, el profesor Bonorino introduce diversos
modos en que puede entenderse esa forma de razonamiento y analiza en qu
medida puede suponer una reconstruccin adecuada de cada una de las etapas
interpretativas a las que Dworkin se refiere. De este modo, el autor nos proporciona
criterios adicionales para evaluar la correccin de una determinada respuesta
jurdica, en atencin a la estructura lgica de los argumentos que se usan para
justificarla. En tercer lugar, Mariano C. Melero de la Torre (Razonando en la
penumbra: El carcter justificativo de la legalidad), presenta de manera novedosa el
debate Hart-Dworkin como una controversia sobre el ideal de fidelidad al Derecho.
Adems, analiza en qu medida las tesis del positivismo normativo contemporneo
resultan innovadoras y consistentes dentro de la tradicin positivista del imperio de
la Ley. Finalmente, frente a una concepcin sustantiva del imperio de la Ley como la
de Dworkin, propone una concepcin alternativa que nos conduzca a un entramado
institucional que promueva el dilogo y la rendicin de cuentas entre los poderes del
Estado.
El captulo V lleva por ttulo Poltica en Dworkin. En Liberalismo e identidad
cultural en Dworkin, Jos Mara Sauca analiza las diversas dimensiones que
configuran el universo cultural de los individuos y, en particular, las que configuran la
identidad de los mismos. Especialmente relevante es la conexin de la cultura con
uno de los elementos centrales de la obra de Dworkin: la comunidad poltica. Tras
su anlisis, el profesor Sauca presentar una original versin de liberalismo
dworkiniano, con un fuerte componente culturalista, en que se da una peculiar
articulacin entre lo pblico y lo privado. Por su parte, ngel Pelayo Gonzlez-Torre,
reconstruye en El sentido de la vida en Ronald Dworkin: aborto y eutanasia cul es
la posicin de Dworkin en ambos debates. Dworkin interviene en esta discusin,
como no podra ser de otro modo, con ideas sugerentes, poniendo el nfasis en el

336
LORENA RAMREZ LUDEA

carcter sagrado de la vida, pero sin asumir una visin religiosa acerca de la misma,
y defiende la libertad individual sosteniendo que cada uno debe adoptar libremente
las decisiones que crea oportunas sobre su propia muerte. En su interesante trabajo
Igualdad y diversidad Claves de la accin afirmativa?, Mara Jos An, tras
hacer un recorrido por la jurisprudencia sobre la cuestin, se refiere a la accin
afirmativa en Dworkin, centrndose fundamentalmente en la problemtica relativa al
acceso a la universidad. En este mbito, la profesora An expone que Dworkin es
ms partidario de medidas de accin preferencial que de cuotas de acceso a la
universidad, justificando dichas medidas con base en la discriminacin estructural
existente en Estados Unidos.
El captulo sexto se ocupa la cuestin de la igualdad en Dworkin. M. Lourdes
Santos Prez en Los valores en serio. Repensando el derecho, explica en qu
sentido y medida Dworkin se compromete con la libertad en los mbitos del derecho,
la moral y la poltica que, en Dworkin, estn fuertemente interconectados. Un
espacio central de la contribucin lo ocupar el anlisis de la vinculacin entre
libertad e igualdad. Por ello, este trabajo resultar de especial relevancia para
entender su tesis de la unidad del valor. En La filosofa del derecho internacional de
Dworkin. Una teora insuficientemente igualitaria, Isabel Turgano Mansilla seala
que, si bien Dworkin asume que las relaciones internacionales no estn regidas
nicamente por el inters de los Estados en asegurar su supervivencia y autonoma,
los principios morales que las inspiran configuran una moralidad de mnimos en la
que no tienen fuerza los principios igualitarios que Dworkin sostiene para el interior
de los diferentes estados. En este sentido, la autora critica que las dificultades para
extender su modelo de igualdad a la esfera global son insuperables si no se
modifican sus propias premisas, pero esto no termina de encajar del todo bien con la
tesis dworkiniana de la unidad del valor. Finalmente, Pablo De Lora, en Salud,
igualdad, fortuna: apuntes sobre la justicia distributiva sanitaria en Ronald Dworkin,
explora las ideas de Dworkin sobre la justicia distributiva sanitaria. Dworkin sostiene
que lo que los individuos reciben para curarse, tratarse o prevenir una enfermedad
debe ser el resultado de lo que ellos mismos habran decidido asegurarse dada una
situacin inicial de igualdad de recursos, una distribucin simtrica de la informacin
mdica entre los profesionales y los potenciales pacientes, y la ignorancia general
sobre las probabilidades de que una persona en particular desarrolle una
determinada enfermedad. De modo muy sugerente e iluminador, el profesor De Lora
hace referencia a casos como los de las enfermedades raras, que ponen de
manifiesto que tiene sentido reclamar del poder pblico la provisin de un
tratamiento sanitario que uno habra rechazado sufragar con sus propios recursos
en las circunstancias delineadas por Dworkin.
Por ltimo, el sptimo captulo lleva por ttulo Ms all del debate HartDworkin. En el primero El debate entre Ronald Dworkin y Jeremy Waldron sobre
los lmites a la libertad de expresin, Ricardo Cueva Fernndez compara las
posiciones de Dworkin y Waldron con respecto al discurso del odio. Dworkin, para
quien la posibilidad de expresarse es fundamental a efectos de conferir legitimidad a
las leyes, rechaza ciertas limitaciones a la libertad de expresin, incluidas aquellas
de carcter antidiscriminatorio. El profesor Cueva critica de un modo convincente su
posicin, al dejar desprotegidos a determinados colectivos especialmente
vulnerables como el de los emigrantes. Por otro lado, J. Alberto del Real Alcal
seala de manera sorprendente en su trabajo En torno a la completitud del Derecho
en Dworkin y Kelsen que, pese a las diferencias entre ambos autores, Kelsen no
estara tan alejado de la posicin de Dworkin como podra parecer, dado que no
sostiene que el juez cree derecho ni tampoco que el derecho est indeterminado en
un sentido relevante. Finalmente, en Derecho como integridad y pluralismo de
valores: Dworkin y Berlin, scar Prez de la Fuente expone con una gran

337
LORENA RAMREZ LUDEA

clarividencia la posicin de ambos autores por lo que respecta a los valores,

destacando en qu medida Dworkin puede ser considerado un erizo, que conoce
una gran cosa. Como parte de su argumentacin, Dworkin destaca nuestra
responsabilidad moral a la hora de determinar la solucin adecuada para los
diversos problemas, en lugar de no asumir esa responsabilidad invocando el
pluralismo.
Como puede apreciarse a partir de lo anteriormente expuesto, muchos de los
captulos estn fuertemente conectados y la estructura del libro bien podra haber
sido distinta. Por ejemplo, textos que estn en captulos distintos analizan problemas
muy similares, como la dimensin valorativa de la integridad o el desafo que supone
el derecho internacional. Adems, pese a que, de acuerdo con su ttulo, en el libro
se aborda el legado de Dworkin a la filosofa del derecho, algunos de los captulos
no se refieren a consideraciones jurdicas en sentido estricto. Sin embargo, esto no
es una crtica al trabajo, sino que precisamente pone de manifiesto la interconexin
de todos los elementos de la obra de Dworkin, y la incidencia que todos ellos tienen,
en ltima instancia, en el mbito jurdico. Por ello, la seleccin de los temas y los
autores no pueden calificarse ms que de excelentes.
En definitiva, como se pone de manifiesto en el libro, y pese a las
discrepancias de opinin en torno a su obra, Dworkin es sin duda un autor
excepcional, tanto por lo que respecta a su vertiente destructora de la posicin de
otros, como en la de elaboracin de nuevas posiciones, que suponen un cambio en
los trminos de los numerosos debates en que participa. Los textos se refieren de
modo recurrente a aspectos como la igual consideracin y respecto o la
responsabilidad, que son elementos centrales en toda su obra, tanto en cuanto a su
teora del derecho como a su filosofa moral y poltica. En esta medida, el libro
constituye una oportunidad excelente para apreciar la interconexin de los diversos
mbitos, as como para profundizar en sus ltimos escritos y analizar las variaciones
o diferencias de nfasis y alcance de su posicin. Adems, la lectura del libro objeto
de recensin nos permite no solo apreciar esas conexiones, sino comprobar a partir
de diversos ejemplos cmo discusiones con un alto nivel de abstraccin tienen una
gran relevancia prctica a la hora de posicionarse en debates de gran incidencia
social. Y se pone de manifiesto cmo su visin unitaria acerca de los diversos
problemas, junto con otros elementos centrales para l, como la coherencia o la
responsabilidad, le conducen irremisiblemente a posicionarse, siempre de un modo
renovador, en debates de gran calado pblico. Finalmente, el trabajo resulta
especialmente sugerente a efectos de plantearse cmo Dworkin podra haber
desarrollado determinadas problemticas no exploradas en profundidad, como son
los desafos que plantea el derecho internacional. As, la obra es sin duda una
magnfica contribucin, que nos acerca a los ltimos trabajos del autor y nos
proporciona una imagen unificada de su obra, por lo que resulta de lectura ineludible
no slo para comprender y profundizar en el pensamiento del autor, sino tambin
para repensar los problemas centrales de la filosofa del derecho.
Bibliografa
Dworkin, R. (1977), Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth.
(1986), Laws Empire, Cambridge, Harvard University Press. (1996),
Objectivity and Truth: Youd Better Believe it, Philosophy and Public Affairs,
vol. 25, n 2, pp. 87-139.
(2011), Justice for Hedgehogs, Cambridge, Harvard University Press.

338
LORENA RAMREZ LUDEA

Leiter, B. (2004), The End of Empire: Dworkin and Jurisprudence in the 21st
Century. Rutgers Law Journal, 165, pp. 165-181.
Waldron, J. (2013), Jurisprudence for Hedgehogs, New York Universiy School of
Law, Public Law and Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n
13-45, pp. 1-31.

339
RINCN DE LECTURAS
RECENSIONES
Negociacin de normas y lobbies. Por una

mejor regulacin que favorezca la
transparencia, evite la corrupcin y
reduzca la litigiosidad.
Juli Ponce Sol
(2015), Thomson Reuters-Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 244 pp.
Oscar Capdeferro Villagrasa
Universidad de Barcelona
ocapdeferro@ub.edu
Si bien, hasta la fecha, los contactos entre los cargos pblicos investidos de
potestad normativa y los representantes de determinados intereses privados se han
venido llevando a cabo en relativo secreto, o cuanto menos discrecin y opacidad, lo
cierto es que es generalmente conocido que tales contactos han existido y existen, y
de hecho as lo puso de relieve el informe de Transparencia Internacional sobre el
lobby en Espaa publicado en 2014. Por tanto, aceptando que varios reglamentos y
anteproyectos de ley han sido objeto de negociaciones informales y opacas, y que
en ellas solo los representantes de algunos intereses particulares han participado
activamente, cabe preguntarse si esta desatencin por los contactos informales no
estar abriendo hasta cierto punto una potencial discriminacin en la ponderacin de
intereses (para la conformacin o identificacin de los intereses generales) e incluso
facilitando prcticas de corrupcin como las denominadas puertas giratorias.
Esa es la constatacin inicial de la que parte el estudio de Juli PONCE, autor
de la monografa aqu reseada, y que, en consecucin de un buen gobierno
regulatorio, aborda la posibilidad, y necesidad, de regular o formalizar la negociacin
de reglamentos y anteproyectos de ley con privados.
El estudio se inicia con un captulo dedicado al papel del Derecho
administrativo en relacin a la informalidad y a la negociacin de normas que tiene
lugar en el poder ejecutivo, en el que el lector podr encontrar una informada
referencia a los cambios en el mbito de la gestin pblica en curso, que llevan a
pensar el Derecho administrativo tambin como un elemento capaz de orientar y
guiar [el comportamiento pblico] en positivo hacia las mejores decisiones posibles
en el servicio a los intereses generales (p. 37), lo que justificara la regulacin de
un mecanismo de negociacin de normas que pudiera conllevar un mejor servicio al
inters general y un buen gobierno regulatorio.

340
OSCAR CAPDEFERRO VILLAGRASA
Negociacin de normas y lobbies

Juli Ponce Sol
Tras ello, el autor acude al Derecho comparado para ilustrar la proliferacin

de experiencias dirigidas a la bsqueda del consenso con los potenciales afectados
por una norma, y dedica un captulo al anlisis de la negociacin reglamentaria en
EEUU, pas en que se cuenta con una norma sobre procedimiento reglamentario
negociado desde 1990 (Negotiated Rulemaking Act). Con buen criterio, el anlisis
no solo se limita a describir los pormenores de la regulacin del mecanismo de
negociacin de reglamentos estadounidense, sino que tambin presta atencin a la
aplicacin prctica y efectividad del mismo, en busca de las ventajas, posibilidades y
tambin lmites de la negociacin. La bsqueda es sin lugar a dudas provechosa
ya que de la misma el autor extrae, entre otras conclusiones de valor, una de las
ideas que ms adelante complementarn los argumentos que justificaran la
adopcin de una medida equivalente en Espaa: las normas negociadas presentan
una litigiosidad baja y tambin probablemente una elevada calidad, pues, segn
indica el autor hacindose eco de un estudio de LUBBERS, hasta el ao 2008 pocos
reglamentos negociados habran sido impugnados y ninguno anulado.
Al estudio comparado sigue un anlisis de la situacin en Espaa con
relacin a la posibilidad de la regulacin de la negociacin normativa. En primer
lugar, el lector puede encontrar una vinculacin entre la negociacin de normas (y la
participacin ciudadana) y el movimiento de better o smart regulation, expresin de
la preocupacin por la calidad y legitimacin de las normas. En particular, el autor
seala que la negociacin de las normas no solo permitira una mejora de la calidad
regulatoria y del buen gobierno y la buena administracin, sino que adems
permitira reducir la litigiosidad, incrementar la transparencia y mejorar la
participacin ciudadana. Sigue el autor argumentando que hay que entender como
compatible la negociacin de normas de la Administracin con privados, que acuden
en defensa de sus intereses particulares, y la persecucin del inters general, pues
cabra entender dicho inters justamente como el resultado de ponderar los distintos
intereses en juego, pblicos y privados, respecto de una regulacin concreta. El
haber ponderado adecuadamente los distintos intereses privados facilitara la
aceptacin de la norma por parte de los ciudadanos afectados, y, de darse en un
procedimiento abierto y transparente, evitara en buena medida el surgimiento de
espacios para las negociaciones opacas que seran, en ltima instancia, las que
podran dar lugar a supuestos no deseados de corrupcin.
El lector tambin encontrar referencia a la legislacin interna que regula el
procedimiento de elaboracin de normas por parte del poder ejecutivo, as como a la
Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin y buen gobierno. Dicha ley ha supuesto en nuestro ordenamiento la
primera positivizacin del control del lobbying en Espaa, regulando un registro de
grupos de inters e imponiendo obligaciones de proporcionar informacin sobre sus
actividades, la observancia de un cdigo de conducta y la posibilidad de ser
sancionados, incluyendo la suspensin o cancelacin en el registro, hecho que
impedira el acceso del grupo a las instalaciones pblicas. El anlisis del Derecho
interno demuestra que, a pesar de su conveniencia, no existe una regulacin que
con carcter general se encargue de formalizar, limitar y orientar la negociacin de
los reglamentos o anteproyectos de ley elaborados por los gobiernos y
administraciones.
Tras el riguroso estudio del estado de la cuestin en el ordenamiento vigente
y a la vista de los problemas que puede ocasionar el silencio del Derecho al
respecto, Juli PONCE formula una sugerente propuesta para una futura regulacin de
la negociacin de normas elaboradas por el poder ejecutivo, que podramos
identificar en una serie de puntos relevantes. 1) A semejanza de los convenios
urbansticos, que seran uno de los pocos casos de negociacin de normas con

341

Juli Ponce Sol
cierto grado de regulacin jurdica, entiende el autor que los trmites negociadores
deberan constituir una fase del procedimiento de elaboracin de normas del
ejecutivo de carcter preparatorio de la norma definitiva, de tal modo que el gobierno
o el rgano administrativo competente pueda desvincularse de lo pactado si,
reconsiderando el contenido, lo estima ilegal o inconveniente para el inters general,
partiendo de la base de que la potestad normativa no es susceptible de transaccin.
2) Lo pactado, en todo caso, debera ajustarse al principio de cobertura
presupuestaria. 3) La decisin de someter o no el proyecto regulatorio a
negociacin debera ser una decisin discrecional del propio rgano competente
para su elaboracin, y del mismo modo, los grupos y ciudadanos que tuvieran
noticia de la negociacin, podran asistir voluntariamente. 4) El trmite negociador
no debera ser una mera formalidad ms sino que debera regir en el mismo el
principio de buena fe negocial, de tal modo que, si facultativamente se decidiera
abrir dicha fase, la Administracin deber considerar todas las alternativas
formuladas y esforzarse por llegar a un acuerdo con los representantes de los
distintos intereses afectados, cuando ello sea posible. 5) Debera ser pblica y
fcilmente accesible la informacin sobre qu procedimientos de elaboracin de
normas van a ser objeto de negociacin, as como los acuerdos alcanzados y
dems actuaciones relevantes que deberan quedar plasmadas en la denominada
huella normativa. 6) Una vez adoptada la decisin de proceder a la negociacin, la
Administracin debera identificar los principales intereses potencialmente afectados
y facilitar la participacin y toma en consideracin de todos ellos en base a los
principios de igualdad, imparcialidad y objetividad. 7) Este trmite negociador
facultativo no debe excluir el posterior trmite de consulta pblica, cuando as
proceda. 8) Las negociaciones opacas e informales, llevadas a cabo al margen del
procedimiento negociador que se instaure, deben ser ilegales, del mismo modo en
que debera serlo la norma resultante. 9) La negociacin debera ser facilitada por
un mediador especialmente preparado para dicha tarea y que gozara de
imparcialidad, a efectos de desarrollar su funcin con objetividad. 10) La regulacin
del desarrollo de la negociacin debera permitir cierta flexibilidad, pero en todo caso
debera incluir clusulas relativas a los posibles conflictos de inters del mediador y
promover el impulso de cdigos ticos especficos. 11) En caso de mantenerse la
informalidad negociadora, el expediente administrativo incluido en la Memoria de
Evaluacin de Impacto Normativo debera incluir un documento especfico sobre los
contactos entre el poder normativo y terceros realizados al margen de los trmites
participativos formalizados; y dicho documento, la huella normativa, debera ser
publicado. 12) La competencia para regular la negociacin de normas del ejecutivo
debera distribuirse entre la del Estado, para regular un hipottico procedimiento
reglamentario comn en Espaa con los principios y reglas del procedimiento de
negociacin y el procedimiento especfico para el gobierno estatal mediante la
reforma de la Ley del Gobierno de 1997; y la competencia autonmica, para regular
en sus respectivas leyes de gobierno y procedimiento administrativo las reglas de la
negociacin. 13) El poder judicial debera modificar ciertas lneas interpretativas que
dificultan el control del procedimiento de elaboracin de normas del poder ejecutivo,
lneas que, de mantenerse, perjudicaran seriamente la eficacia de la regulacin
sobre negociacin propuesta por el autor, como la negativa del Tribunal Supremo,
en sentencia de 16 de septiembre de 2003, a controlar los contactos realizados
durante la elaboracin de reglamentos. 14) El control judicial reglamentario debe
incluir el control de la influencia indebida de los grupos de inters, tambin mediante
los contactos no formalizados. 15) Si se adopta un proceso formal de negociacin
de normas, el control judicial debera alcanzar al acuerdo negociado sobre el que se
basa la norma; especficamente, el autor propone la posibilidad de que sean
impugnadas las actividades procedimentales de forma independiente, as como la
generalizacin de una presuncin de apariencia de mal derecho en caso de solicitud
de medidas cautelares, siempre y cuando se aleguen graves vicios en la elaboracin
342

Juli Ponce Sol
del reglamento o proyecto de ley que no puedan desacreditarse mediante el anlisis

del expediente de elaboracin de la norma.
La obra, cuyo contenido ha sido expuesto aqu brevemente, se nutre de un
aparato bibliogrfico extenso que incluye un significativo nmero de obras no solo
nacionales sino tambin extranjeras, y que presta tambin atencin a los
pronunciamientos jurisprudenciales, de nuevo tanto nacionales como extranjeros,
oportunamente trados.
Al menos en mi opinin, la ltima monografa del administrativista Juli PONCE
es singularmente recomendable y merece una atenta lectura. Que un jurista no se
limite a detallar los problemas interpretativos de normas o las contradicciones y
vaguedades de la jurisprudencia advertidas en el mbito material objeto de estudio
en su monografa sino que adems se arriesgue a proponer imaginativas soluciones
tanto interpretativas, de lege lata, como creativas, de lege ferenda, supone un
esfuerzo suficientemente meritorio como para atraer la atencin del jurista curioso.
Si adems la singladura investigadora del autor lo lleva por zonas doctrinal y
normativamente desatendidas, fronterizas, y que suscitan preocupacin social,
como es el caso de la obra reseada, la misma se vuelve, si se me permite la
expresin, necesaria para el debate jurdico, pues centra la atencin sobre una
cuestin preocupante que acaso merezca mayor reflexin acadmica y mejor
regulacin normativa.
Sin lugar a dudas, el libro encuentra su publicacin en un momento muy
oportuno y propicio para la discusin tanto de la materia estudiada como de las
soluciones regulatorias propuestas por el autor, pues no debe olvidarse que, en los
pocos meses transcurridos desde la publicacin del libro, han sido aprobadas varias
normas e iniciativas que parecen querer empezar a incidir, con mayor o menor
ambicin, sobre la problemtica trabajada por Juli PONCE. Por ejemplo, se ha
aprobado la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comn
de las Administraciones Pblicas, en cuyos artculos 127 y ss. se incorporan reglas
generales sobre la iniciativa legislativa y la potestad para dictar reglamentos, que
incluyen principios de buena regulacin y exigen requisitos de publicidad.
Asimismo se puede destacar la publicacin del Decreto cataln 171/2015, de 28 de
julio, sobre el Registro de grupos de inters de la Administracin de la Generalitat y
de su sector pblico; y, tampoco quisiramos dejar de mencionar que, a principios
de marzo de este mismo ao 2016, la Comisin Nacional de Mercados y la
Competencia ha creado un registro de grupos de inters voluntario y pblico.

343
RINCN DE LECTURAS
RECENSIONES
Fuerza de Ley.
Frederick Schauer
(2015), Palestra Editores,
Lima, 385 pp.
Heber Joel Campos Bernal1
Pontificia Universidad Catlica del Per
hcampos@pucp.pe
Soy profesor de Introduccin a las Ciencias Jurdicas. Cuando empiezo un

nuevo semestre siempre les pregunto a mis alumnos: Qu es para ustedes el
derecho? Sus respuestas son variadas. No espero respuestas concluyentes. Mi
intencin es conocer cul es, desde su punto de vista, la definicin que poseen de
esta disciplina. Sus respuestas, por lo general, suelen ser las siguientes: i) el
derecho es un conjunto de normas, y ii) el derecho es un instrumento para resolver
conflictos (sociales, polticos, y econmicos). Sus respuestas me generan dudas,
entonces, vuelvo a preguntar: y en qu se diferencian las normas jurdicas de,
digamos, las normas morales o religiosas? Me responden: en que las primeras
pueden ser impuestas por el Estado. Las normas jurdicas gozan de un atributo que
no se presenta en las dems normas: su cumplimiento obligatorio.
Qu quiere decir que una norma es obligatoria?, qu quiere decir que una
norma puede ser impuesta por el Estado recurriendo, incluso, a la fuerza?, Las
normas jurdicas se distinguen de las dems normas solo por esa cualidad?,
cumplimos las normas por temor o porque nos identificamos con ellas?, y, por
ltimo, qu significa que se haga uso de la fuerza para obligarnos a cumplir las
normas?
En Fuerza de Ley (The Force of Law) Frederick Schauer intenta responder a
estas interrogantes. Lo hace desde un enfoque que posee un aire de familia con una
corriente iusterica muy afamada: el positivismo analtico. La aproximacin de
Schauer, como veremos, es sugerente e ingeniosa, y vale la pena prestarle
atencin, pues contrasta con otras que sobre el particular han avanzado autores
como Bentham, Austin o Hart.
En las lneas que siguen presentar, grosso modo, algunas de las ideas ms
importantes desarrolladas por Schauer en este libro. Me importa resaltar, en esa
medida, las preguntas que propone, las cuales giran, principalmente, en torno a las
implicancias de la coercin estatal en la definicin del derecho y en los motivos las
Abogado y Magister en Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Profesor Ordinario de la Facultad de Derecho de la PUCP.
344
HEBER JOEL CAMPOS BERNAL
Fuerza de Ley
Frederick Schauer
razones psicolgicas que hacen que adaptemos nuestro comportamiento a las

normas.
Frederick Schauer es profesor de Filosofa y Teora del Derecho en la
Universidad de Virginia. Antes fue profesor y Decano de la John F. Keneddy, School
of Government, de la Universidad de Harvard. En dicho centro de estudios se
especializ en la Cuarta Enmienda de la Constitucin de los Estados Unidos,
referida al derecho a la libertad de expresin. Su campo de reflexin comprende
tanto el derecho constitucional como el razonamiento legal.
Schauer es conocido entre nosotros por la traduccin de Las reglas en juego
(2004) (Playing with rules) y Pensar como abogado (2012) (Thinking as a Lawyer).
Ambos dan cuenta de su inters por la filosofa del derecho y, en especial, por la
argumentacin jurdica.
En Las reglas en juego Schauer plantea un examen crtico de la naturaleza
de las normas y las divide, siguiendo el legado de Hare o Austin, entre reglas
descriptivas y reglas prescriptivas. Las primeras son aquellas que aluden a hechos o
datos de la realidad. Mientras que las segundas son aquellas que buscan modificar
o alterar nuestra conducta. Dentro de estas ltimas, a su vez, es posible distinguir
entre sugerencias o recomendaciones y entre mandatos u rdenes. Las normas
jurdicas se inscriben de lleno en el segundo grupo. Schauer considera que las
reglas constituyen generalizaciones probabilsticas, que presentan una relacin
dinmica entre su predicado fctico y sus razones subyacentes2.
En Pensar como abogado Schauer centra su atencin en las instituciones
bsicas del derecho. Explica qu son las normas y qu rol cumplen en los sistemas
jurdicos. Explica, asimismo, cul es la relacin entre la moral y el derecho y qu
implicancias tiene en la interpretacin de las normas. Por ltimo, se ocupa de las
fuentes y la influencia que, poco a poco, ha ido adquiriendo la jurisprudencia en la
prctica del derecho en el mundo contemporneo.
Se trata, por decirlo en trminos simples, de un manual donde nuestro autor
vuelca su experiencia de ms de 30 aos como profesor y terico del derecho.
En Fuerza de Ley Schauer discute un problema distinto. Esta vez no se
ocupa ni de las reglas, ni del razonamiento legal. Su punto de mira consiste en la
naturaleza del derecho y el rol que juega la coercin estatal en ella. En este libro
Schauer desarrolla una lnea argumentativa que lo lleva a desafiar la tradicin
iusfilosofica imperante, segn la cual la naturaleza del derecho reside en los
principios y fundamentos morales de la comunidad poltica, antes que en la fuerza y
en la autoridad del Estado para ejercerla3.
Un problema, entonces, para Schauer es que los filsofos del derecho a lo
Hart se hallan concentrados en encontrar cualidades intrnsecas o esenciales del
derecho, antes que cualidades contingentes o provisionales. Las cualidades
2
Para Schauer al desfase entre las razones probabilsticas y los hechos o circunstancias de la realidad
se lo denomina: experiencias recalcitrantes. Estas pueden darse por sobre inclusin, cuando la razn
subyacente de una norma abarca supuestos que no deberan ser considerados por sta, y por sub
inclusin, cuando, a su vez, la razn subyacente de una norma deja de lado supuestos que s deberan
ser considerados por sta por compartir los mismos principios morales o sentidos valorativos.
3
Schauer pone en cuestin las ideas avanzadas, por ejemplo, por Tom Tyler, para quien las personas
obedecen las normas, esencialmente, por razones morales antes que por temor al uso de la fuerza. Vid.
T. Tyler (2015).
345
Fuerza de Ley
Frederick Schauer
esenciales son aquellas que pueden predicarse del derecho en cualquier tiempo o
lugar. Las cualidades contingentes, en cambio, son aquellas que solo pueden
predicarse en funcin de ciertos elementos o aspectos en concreto. La coercin es
una cualidad contingente del derecho. Puede echar luz sobre un aspecto muy
importante de la prctica jurdica, pero no explica ni pretende explicar otros tan o
ms significativos que ste. Para Schauer los individuos cumplimos las normas no
solo por temor a la imposicin de sanciones, sino tambin por razones morales o
ticas. El punto es que stas ltimas no permiten comprender qu es el derecho y
qu lo hace tan decisivo para la convivencia armnica.
Nuestro inters por el derecho es en gran parte un inters en el derecho en
la medida en que tiene consecuencias causales, y para ese propsito la
distincin entre el derecho que hace una gran diferencia en el
comportamiento y el que no hace diferencia alguna es de central importancia.
Si estamos interesados en la obediencia al derecho, debemos enfocarnos en
el efecto del derecho sobre las personas que, de no haber sido por el
derecho mismo, habran hecho algo distinto del contenido que prescriben los
mandatos jurdicos (Schauer, 2015: 155).
Schauer presenta la historia del derecho desde la mirada de la coercin
estatal. En su relato destacan los nombres de autores como Bentham y Austin. Para
el primero las normas deben ser lo ms claras y transparentes posible. Para
Bentham el incentivo para que las normas sean ambiguas es el fin de lucro.
Bentham sola decir por ello y as lo resalta nuestro autor que [] la
indeterminacin y la complejidad contribuan a la conspiracin, incrementando los
ingresos de los abogados y el poder de los jueces en detrimento del bien comn.
Con toda seriedad (el nico modo en que parece se manejaba), Bentham sugiri en
relacin con esto que debera ser contrario a derecho que se cobrara dinero a
cambio del asesoramiento jurdico. Crea que si hubiera una prohibicin tal, los
incentivos para hacer del derecho algo ms complejo y menos accesible para el
ciudadano comn desapareceran (p. 78).
Austin, siguiendo la misma senda que el autor de Un Fragmento sobre el
gobierno, considera que las normas deben ser puntuales. A su juicio, estas deben
consistir en un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica cerradas. Para
Austin las normas pueden ser definidas como rdenes dadas por un soberano.
Schauer considera por ese motivo que para Austin: [] el derecho era simplemente
el mandato del soberano respaldado por la amenaza del castigo ante el
incumplimiento. Y segn l se segua de ello que tener una obligacin jurdica era,
de manera igualmente simple, ser el destinatario de un mandato respaldado por una
amenaza. Paralelamente, Austin entendi el mandato como la expresin de un
deseo o inters, pero, a diferencia de otras expresiones tales pedidos, aspiraciones
o esperanzas, por ejemplo un mandato era la expresin de un deseo o inters
respaldado por el poder y la intencin de quien emite el mandato de infligir un mal o
un dao en el caso de que el deseo no sea satisfecho (pp. 88-89).
Tanto Bentham como Austin son, a decir de nuestro autor, parte de la
tradicin de la filosofa del derecho analtica que puso de relieve el papel de la
coercin estatal en la definicin y comprensin de los sistemas jurdicos. Ambos
autores destacan la importancia de pensar el derecho a la luz de las rdenes dadas
por un soberano. Para Schauer dicha tradicin no se ha agotado. Por el contrario,
tiene un matiz que no estaba presente en sus inicios y que l busca, por tanto,
revelar.

346
Fuerza de Ley
Frederick Schauer
As, en la lnea de lo anotado, hay un autor que constituye un punto de

quiebre en la senda de Bentham y de Austin. Este es, qu duda cabe, H.L.A. Hart.
Para el autor de El concepto del derecho las normas no consisten nicamente en
rdenes o mandatos de un soberano. Estas comprenden tambin normas de
segundo orden o secundarias. Entre estas ltimas se hallan: la denominada regla de
reconocimiento, las reglas de cambio y las de adjudicacin. Las normas de segundo
orden, a diferencia de las normas primarias o denticas, no remiten,
necesariamente, a sanciones. Se trata de normas que sirven para aplicar e
interpretar otras normas. La sancin o el castigo no son, en ese sentido, elementos
inherentes a stas.
Segn Schauer:
La crtica de Hart al modelo austineano se centraba en dos asuntos
principales. El primero era la continuidad con las objeciones anteriores
hechas por Pound y otros: que mucho de lo que generalmente se entiende
como derecho queda o bien ignorado o bien explicado de forma poco
satisfactoria, por una teora basada en la sancin. Pero Hart llev estas
crticas an ms lejos. No solo volvi a enfatizar que la coercin no parece
explicar el estatus jurdico de los contratos, testamentos, crditos y otras
operaciones jurdicas facultativas, sino que tambin explor un tema
brevemente apuntado por Pound y Allen: el papel primeramente constitutivo
del derecho respecto de esa clase de arreglos. En efecto, en su leccin
inaugural como catedrtico de teora del derecho, en 1953 en Oxford,
desarroll un tema que luego sera prominente en la discusin de John
Searle entre reglas constitutivas y regulativas. Las reglas regulativas, el tipo
ms familiar de regla, gobiernan conductas cuya existencia es lgicamente
anterior a las reglas mismas (p. 112).
Para Hart, por tanto, pueden existir normas que no impliquen,
necesariamente, la imposicin de sanciones. Estas seran las denominadas normas
secundarias, que cumplen una funcin, por decirlo de alguna manera, meta jurdica:
establecen las condiciones y el modo de aplicacin de las normas primarias.
Lo anterior se asocia con la idea de que las personas cumplen con lo que
prescriben las normas tambin por consideraciones morales o ticas. Esta idea es
expresada por Hart en El concepto del derecho, cuando afirma: Es indudable que el
derecho no es la situacin del asaltante a gran escala y es indudable que el orden
jurdico no ha de ser entonces identificado simplemente con la compulsin (p. 364).
Para Hart, como seala Schauer, no queda duda de que la fuerza no es un
elemento esencial del derecho. Para este autor lo realmente caracterstico de los
sistemas jurdicos modernos es la presencia de normas primarias y secundarias, y
dentro de este ltimo grupo, de una regla de reconocimiento que permite discriminar
entre lo que puede ser o no considerado como derecho.
Schauer coincide con Hart hasta cierto punto. El profesor de la Universidad
de Virginia no discute que la coercin estatal, la fuerza, sea o pretenda ser un
elemento esencial de la naturaleza del derecho. De hecho, sostiene que no es as, y
que la coercin cumple una funcin de otro tipo. Sin embargo, considera que al
margen de esta afirmacin, es necesario prestar atencin al rol que juegan las
amenazas en la dinmica y funcionamiento de los sistemas jurdicos. En sus propios
trminos:
El derecho hace mucho ms que solo controlar, amenazar, castigar y
sancionar y no siempre necesita de la coercin para hacer lo que puede
347
Fuerza de Ley
Frederick Schauer
hacer. Pero el hecho de que la coercin no sea todo el derecho, ni una

caracterstica definitoria de ste, no quiere decir que no sea nada para el
derecho, ni una parte irrelevante de ste. Relegar el aspecto coercitivo del
derecho a los mrgenes del inters terico es perverso. Y con ello, la
adopcin de una concepcin de la filosofa dl derecho que facilite tal
marginacin lo es todava ms. (pp. 377-378).
Entre dichas funciones se hallan, por ejemplo, el permitir que las personas
adapten su comportamiento a lo que prescriben las normas. Lo que sanciona el
derecho no siempre se asume de forma natural; sin embargo, es posible que con el
paso del tiempo se interiorice lo que ordena. El derecho juega, en ese sentido, un
papel de adaptacin frente a lo que, en un principio, los individuos rechazan. Lo que
hace entonces que esta situacin cambie es la observacin y la repeticin continuas
de determinadas reglas y hbitos. Son estas las que, en el fondo, contribuyen a que
adaptemos nuestra conducta a lo que exige el derecho:
[] el efecto del derecho sobre las actitudes puede estar en funcin de la
bien fundada conclusin, en el campo de la psicologa, de que las
preferencias de la gente a menudo cambian como consecuencia de las
elecciones forzadas. En la medida en que el derecho (o algo ms) compele a
las personas a adoptar comportamientos inconsistentes con sus preferencias
previas, hay algunos mecanismos, de entre los que destaca el deseo de
reducir la disonancia cognitiva, que bien pueden llevar a las personas a
adaptar sus preferencias a lo exigido por el derecho. Podramos llamar a este
proceso como de simple persuasin, pero la idea de adaptacin parece ms
cercana a lo que acontece (pp. 342-343).
Otra funcin relevante es prevenir que las buenas personas hagan lo que
creen que son buenas cosas, por buenas razones (pp. 375-376). Para Schauer los
individuos sobre estimamos nuestra capacidad de comprensin de la realidad. De tal
manera, que hacemos, a veces, lo opuesto de lo que queremos hacer. Eso se debe
a que pensamos que las razones que nos impulsan a actuar son, en un sentido
general, las mejores razones disponibles. Schauer considera que ello no es as, y
que el derecho, felizmente, se sirve de la coercin para ayudarnos a distinguir la
realidad de nuestros deseos.
Que el 80% de los conductores crea que conduce con una habilidad
superior a la media no habla solo de la conduccin sino tambin de la bien
documentada tendencia de la gente a tener una gran confianza en sus
propias habilidades y en su propio juicio, una confianza que a menudo es
injustificada (p. 376).
La pregunta ltima de Fuerza de Ley es por qu obedecemos el derecho?
Schauer considera que no hay respuestas definitivas a esta pregunta. No es cierto
que lo hagamos solo por temor al uso de la fuerza como pensaba, por caso,
Austin, pero tampoco lo es que lo hagamos solo por razones morales o ticas. El
punto, sin embargo, no es ese. La cuestin principal es entender que rol cumple el
uso de la fuerza en la dinmica del derecho qua derecho, y de qu modo ello nos
ayuda a comprender aspectos que, a primera vista, resultan ambiguos o borrosos.
Aspectos como el autointers, la presin social, la adaptacin, las fuentes del
derecho, etc. El uso de la fuerza si bien no ayuda a explicar en qu consiste la
naturaleza del derecho, si contribuye a entender cul es la relacin entre las normas
y su legitimidad, y qu hace que algunas disposiciones sean aceptadas, de forma
ms sencilla, que otras.

348
RINCN DE LECTURAS
RECENSIONES
El poder constituyente: ensayo sobre

las alternativas de la modernidad.
Antonio Negri.
(2015), Traficantes de Sueos.
Madrid, 424 pp.
Ricardo Cueva Fernndez
Universidad Autnoma de Madrid
ricardo.cueva@uam.es
Hay libros que resultan recuperados a travs de su oportuna reedicin en

momentos polticos lgidos. En esos instantes, la coyuntura social y econmica y la
inquietud consiguiente hacen surgir un pblico vido de discurso, a menudo
conformado adems por generaciones que se encuentran con un paraje desrtico
en el que no abunda el avituallamiento. La reciente publicacin del viejo libro de
Antonio Negri, El Poder Constituyente, creo que obedece a este fenmeno,
considerando que su primera edicin se remonta nada menos que a 1992 (Sugarco,
Miln). Negri es hoy da especialmente conocido gracias a sus ltimos trabajos
elaborados con Michael Hardt, pero en realidad su trayectoria brota de los aos
cincuenta y muy especialmente a travs de su combate poltico desde la
denominada izquierda obrera de la dcada de los sesenta. Autor controvertido y
que cay pronto bajo la atencin de las autoridades italianas durante los aos de
plomo, Negri se vio obligado a huir a Francia en 1983. Precisamente de su estancia
en prisin de 1980 data su Anomala Salvaje, la primera obra que le condujo a
Spinoza en busca de una ontologa para la democracia.
Con El Poder Constituyente el profesor paduano prosigui la andadura
iniciada aos atrs, y en la que sealaba al filsofo judo como continuador de una
lnea iniciada por Maquiavelo y luego trasladada a Marx, frente a otra representada
en cambio por Hobbes, Rousseau (pace Della Volpe) y Hegel. Valga sealarse en
este aspecto, adems, que su concepcin sobre el poder constituyente no guarda
relacin alguna apenas con los debates habituales en el Derecho Constitucional.
Para l no es un signo de violencia fundadora ni un poder de excepcin, sino la
capacidad de instaurar un ordenamiento de libertad e igualdad (pp. 11-12). Hablar
de poder constituyente es hablar de democracia (p. 27), y en esto es verdad que
coincidira con toda un plyade de autores. Pero, al contrario que casi todos ellos,
entiende que no se corresponde con soberana (pp. 43, 53). Esta ltima es
reclamada como suprema potestas, una finalidad consumada, cuando en realidad

349
RICARDO CUEVA FERNNDEZ
El poder constituyente
Antonio Negri.
el poder constituyente carece de ella; la soberana es un tiempo y un espacio

limitados y fijados, mientras que el poder constituyente es pluralidad multidireccional
de tiempos y de espacios (p.43).
Y es que adems el sujeto del poder constituyente no es tampoco el pueblo
(y menos an la nacin, pp. 18, 30, 58), excepto en las dimensiones de
representacin (p. 59), mistificadoras y desvirtuadoras de aqul (pp. 41-42). Lo es
en cambio la multitud, conjunto de singularidades, multiplicidad abierta (p. 44), que
Negri extrae de la obra espinoziana (p. 386) y que en consecuencia dispone de una
potencia, fuente de excedencia productiva (p. 20), abierta, expansiva y creadora. La
democracia, de hecho, se resiste a la constitucionalizacin, porque es una teora del
gobierno absoluto, mientras que el constitucionalismo es una teora del gobierno
limitado y que por lo tanto restringe la prctica de la democracia (p. 28).
Asimismo, el poder constituyente representa una extraordinaria aceleracin
del tiempo, vinculndose con fuerza al concepto de revolucin (p. 40). El tiempo
del constitucionalismo en cambio, es inercial (p. 41), una referencia continua al
tiempo transcurrido, a las potencias consolidadas (...), al espritu replegado. Por
contra, el poder constituyente es siempre fuerte y futuro (p. 40). Negri encuentra
como primer autor que seala esta dimensin a Maquiavelo. Para l, el tiempo es la
materia de la que estn hechas las relaciones sociales, es la sustancia del poder,
el ritmo conforme al cual se miden y se ordenan todas las acciones constitutivas del
poder (p. 75). La intuicin del florentino en su Prncipe es la de un poder
constituyente que funda el Estado innovndolo y que, por lo tanto, consiste en una
fundacin carente de presupuestos (p. 97). En los Discursos concluir que
precisamente el nico contenido absoluto de la forma constituyente es el pueblo, y
su constitucin la democracia (p. 104), alejndose as de la frmula mixta polibiana
que buscaba una especie de equilibrio poltico combinando distintos rdenes
sociales (p. 131).
La estela de Maquiavelo resulta proseguida a su vez por la obra de James
Harrington, escrita durante el perodo republicano de la Commonwealth inglesa de
mediados del siglo XVII. Para Antonio Negri aquel escritor rechaz, igual que el
florentino, la constitucin mixta, en concreto en su forma gtica de la tradicin
autctona, siendo exponente adems de la idea de contrapoder (p. 159). Si la
corrupcin de la repblica puede ser evitada donde hay armas populares, y a su vez
su base se encuentra en la propiedad de la tierra, debe procederse a una
redistribucin de la misma (p. 161). El Oceana de Harrington, pues, defiende una
propiedad tendencialmente igualitaria y socialista mediante una ley agraria que
limite la envergadura de las porciones apropiables (p.163). En el rgimen que
propone la nica legalidad posible es la que se fundamenta en el contrapoder de la
multitud, que disfrutara as de la propiedad de ms de la mitad de la tierra
disponible, conforme al canon ocenico (p.166). Y sin embargo, finalmente, la teora
harringtoniana ser arrumbada por esa combinacin de poder financiero y
resurreccin de la constitucin gtica que se produce tras el parntesis republicano
en Inglaterra y uno de cuyos principales defensores fue John Locke (p. 193).
Negri prosigue inmediatamente despus con otro perodo significativo de la
Historia atlntica (nocin extrada de Pocock, como algunos otros elementos), que
es el de la revolucin norteamericana. Aqu la ruptura del tiempo cclico entrevista
por Maquiavelo se traduce en el hecho de que la emancipacin y la sociedad poltica
coinciden en un instante determinado, para luego hacer ciudadanos a los individuos
y al mismo tiempo apropiadores de un espacio indefinido en el que la frontera
resulta lejana (p. 210). Su mximo representante ser Jefferson. Pero con la
Constitucin de 1787 pasa a situarse un eje central de mediacin poltica, de

350
Antonio Negri.
filtrado, equilibrio, control y compromiso de los intereses sociales, derivando en la

domesticacin del poder constituyente (p. 217), que ya no va a ser un atributo del
pueblo, de aquel pueblo libre y capaz de reinventar su libertad en los grandes
espacios americanos, sino un modo de la sociedad poltica. De esta manera el
pueblo quedar ahora conformado a travs de la representacin, de la divisin de
poderes, y en fin, de todos los resortes de la mquina constitucional (p. 221).
La revolucin francesa, de otra parte, supone, adems de un relmpago que
sacude en un corto tiempo los cimientos sociales y polticos del antiguo rgimen (p.
257), una serie de cambios importantes en la concepcin del poder con respecto a
los anteriores episodios histricos. Y es que, en efecto, si el concepto de poder
constituyente se ha desarrollado tras Maquiavelo en el espacio, es decir como
contrapoder en la teora harringtoniana y como frontera de la libertad en el
continente americano, en la Revolucin francesa las masas reconquistan el terreno
de la temporalidad, pues aqu en el asalto al poder constituido queda comprendida
la revuelta en la produccin frente las determinaciones espaciales de la esclavitud
del trabajo (p. 259). Existe, pues un encaminamiento a la realizacin ntegra,
absoluta, en lo poltico y en lo social del proceso democrtico (p. 259). En la
revuelta de los sans culottes el poder constituyente de las masas encuentra en el
tiempo de la burguesa, esto es, la organizacin del tiempo de la jornada laboral,
como su obstculo (p. 263). Sieys expresar esta introduccin irreversible del
trabajo en el debate histrico, de modo que una vez definido el trabajo como el
valor ordenador de la constitucin, la lucha se abrir en lo social (p. 291). Marx
percibir el fenmeno de manera muy clara, advirtiendo que slo la Revolucin
francesa introduce el concepto de poder en la temporalidad concreta de la vida
social y solo ella hace del tiempo una potencia constitutiva, radicalizando la
alternativa entre la dimensin revolucionaria del trabajo y la dimensin conservadora
de la propiedad (p. 303). Tiempo y productividad son as dimensiones de una nica
sustancia, el trabajo (p. 305), y a su vez el trabajo vivo es poder constituyente que
se opone al poder constituido y es, por lo tanto, apertura incesante de nuevas
posibilidades de libertad (p. 340). Determina el espacio de la cooperacin social (p.
340) y se identifica con la ciudadana, de manera que el poder constituyente se
torna cada vez ms en un derecho subjetivo pblico de todo ser humano, siendo
realizado por igual tanto en el terreno socioeconmico como en el poltico, sin que
uno pueda proclamar su hegemona sobre el otro (p. 343).
Lgicamente, este acercamiento a la obra de Marx le conduce a Negri a su
vez a aproximarse a la Revolucin rusa y el inicio del gobierno sovitico, atribuyendo
a la actitud de Lenin y sus seguidores la de un compromiso que desembocara en un
cortocircuito (p. 374) por obviar lo que certeramente sealara Max Weber en uno
de sus anlisis y Rosa Luxemburgo de forma paralela, a saber, la inexistencia de
una sociedad civil verdaderamente configurada y con la que el partido bolchevique
pudiera entrar en intercambio (p. 375). El resultado fue la derrota de la democracia
y la afirmacin de una gestin dictatorial y burocrtica (p. 376).
Podemos concluir, pues, que El Poder Constituyente es, sin duda, un trabajo
que ha merecido recuperarse, y ms gracias a una versin que lo traduce
directamente del italiano y con un esfuerzo considerable de salvar las dificultades
intrnsecas del texto. Devuelve al escenario intelectual un ttulo indispensable, cuyo
autor, pensador complejo y erudito, es asimismo conocedor de una amplia
bibliografa sobre los temas que aborda y dueo de un verbo fluido y eficaz, que
atrapa y alienta. Bajo sus lneas late, sin duda, una fuerte impronta moral. Hay una
toma de partido por los desfavorecidos, una genuina confianza en su fortaleza (o
potencia, podramos decir) y un empeo en implicarse en la accin encaminada a la
transformacin social.

351
Antonio Negri.
Sin embargo, quizs precisamente esa intencin pedaggica y ese inters

autntico por la actividad poltica se compaginen mal con la excesiva carga de unos
planteamientos intelectuales difciles de penetrar. Negri parece gozar llevndonos
de un lugar a otro de su texto con escasa sistematicidad, y utilizando un hilo
conductor de carcter histrico ms bien como excusa para exponernos muchas de
sus propias ideas que ya aparecan en La Anomala Salvaje (de hecho atribuye
posturas a diversos autores, como Maquiavelo o Harrington, o el propio Spinoza,
que quizs se compadezcan mal con la realidad, configurando as ms bien ejes
intelectuales de referencia). Estamos, resulta claro, ante la obra de un autor que
desea sinceramente propagar ideas de carcter transformador, pero es difcil
vislumbrar cmo pueden aplicarse sus formulaciones o, al menos, hacerse
mnimamente ininteligibles para ser empleadas en un discurso poltico popular.
Negri nos dice a lo largo de su texto lo que no es el poder constituyente, pero no nos
explica qu es exactamente la multitud, o lo que es lo mismo, no nos indica cmo se
hace presente. No siendo ni representacin, ni unicidad, ni tampoco procedimiento
(queda ausente reflexin alguna sobre las mayoras y su conformacin, o acerca de
los derechos y las minoras), la vaguedad de su propuesta resulta algo
desalentadora. Negri es marxista, pero posmoderno, lo cual supone suprimir la idea
del sujeto proletario como artfice de revoluciones. Esto le es til, desde luego, para
desvincularse del protagonismo de un partido comunista de vanguardia, algo que de
todas formas ya denostaba desde su juventud. Pero le hace escorar hacia cierto
espontanesmo un tanto voltil, que aunque puede sobrevivir a todo tipo de
mutaciones, por eso mismo no arranca soluciones especficas para la realidad
apremiante del pluralismo y la diversidad. Aunque Negri enaltezca, as, las infinitas
expresiones de la multitud (p. 416), no acierta a exponer el camino, o dicho de otro
modo, la praxis que nos conducira de aqullas a una democracia real de derecho y
apropiacin, de reparto igualitario de la riqueza y de participacin igualitaria en la
produccin (p. 389). Y menos an considerando que apoya las frmulas de
resistencia al poder en varias de sus pginas, al igual que en su obra en general,
pero no nos ayuda a diferenciar las que orientan hacia la emancipacin de las que
no, dado adems que el sujeto que pudiera articularlas, la multitudo, resulta en todo
caso un ente indefinible, sin contorno claro.
Sin embargo, hay algo que atrae irremisiblemente en el verbo de Negri. Es
toda una intuicin, bien trasladada por su capacidad para construir una disertacin
que atraviesa el tiempo y el espacio recurriendo a los muy humanos dispositivos de
las pasiones, los afectos y el deseo, e impelida siempre por una intensa vocacin
democrtica. Se trata del rechazo a la divisin entre lo poltico y lo social que nos
aliena del control de nuestras propias vidas. Y que apela, en ltima instancia, a la
creencia de que la cooperacin en pie de igualdad entre seres humanos, ya no es
que sea su nica salida para sobrevivir, sino que adems es la que verdaderamente
les puede conducir a la sobreabundancia de su constitucin social.

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