O que Direito e Economia?

Bruno Meyerhof Salama*

Tanto o Direito quanto a Economia lidam com problemas de coordenao,

estabilidade e eficincia na sociedade.1 Mas a formao de linhas complementares
de anlise e pesquisa no simples porque as suas metodologias diferem de modo
bastante agudo.2 Enquanto o Direito exclusivamente verbal, a Economia tambm
matemtica; enquanto o Direito marcadamente hermenutico, a Economia
marcadamente emprica; enquanto o Direito aspira ser justo, a Economia aspira ser
cientfica; enquanto a crtica econmica se d pelo custo, a crtica jurdica se d pela
legalidade.3 Isso torna o dilogo entre economistas e juristas inevitavelmente
turbulento, e geralmente bastante destrutivo.4
Em meio turbulncia, nas ltimas dcadas este dilogo tornou-se frtil. A partir
das obras de Ronald Coase e de Guido Calabresi tomou corpo uma disciplina
acadmica que surge da confluncia dessas duas tradies. No Brasil esta disciplina
tem sido chamada ora de Direito e Economia, ora de Anlise Econmica do
Direito. Neste texto, utilizarei a primeira expresso.
O objetivo deste trabalho o de descrever sucintamente a epistemologia da
disciplina de Direito e Economia para que se possa pautar o debate e esboar uma
Bruno Meyerhof Salama professor da Direito GV e doutor por UC Berkeley (bruno.salama@fgv.br). O
presente trabalho contm diversos trechos extrados de obras estrangeiras e traduzidos livremente pelo
autor. Com isso, no h citaes em lngua estrangeira. Todos os erros so de responsabilidade exclusiva
do autor. Para uma discusso mais abrangente dos temas tratados neste trabalho vide SALAMA, Bruno
Meyerhof. O que pesquisa em Direito e Economia?, disponvel em
http://works.bepress.com/bruno_meyerhof_salama/.
1 Na obra clssica de John Rawls: Um certo consenso nas concepes da justia no , todavia, o nico
pr-requisito para uma comunidade humana vivel. H outros problemas sociais fundamentais, em
particular os de coordenao, eficincia e estabilidade. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. So Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 6.
2 Sobre o assunto vide COOTER, Robert. The Confluence of Justice and Efficiency in Economic Analysis of
Law in PARISI, Francesco e ROWLEY, Charles (eds.) The Origins of Law and Economics, Essays by the
Founding Fathers, Edward Elgar Publishing, Inc., 2005, pp. 222-240.
3 LOPES, Jos Reinaldo de Lima Lopes. Direitos Sociais: Teoria e Prtica.So Paulo, Ed. Mtodo, 2006, p. 271.
4 Hayek notou que embora o problema de se buscar uma ordem social apropriada seja estudado sob os
ngulos da economia, do direito, da cincia poltica, da sociologia e da tica, tal problema somente
pode ser tratado adequadamente como um todo. [...] Em nenhum campo a diviso entre especialidades
mais destrutiva do que entre as duas mais antigas destas disciplinas, a economia e o direito. HAYEK,
Friedrich A. Von. Law, Legislation and Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1973, vol. I, p.4.
*

agenda de pesquisa. Eu gostaria de comear desmistificado uma viso equivocada

do que seja essa epistemologia. Uma parcela considervel dos estudantes,
profissionais e pesquisadores do Direito que tenham qualquer nvel de familiaridade
com o Direito e Economia acredita que a disciplina se proponha a dar respostas
definitivas para dilemas normativos. Estas pessoas acreditam, erradamente, que a
disciplina contenha um conjunto de predicados do tipo receitas de bolo que
conduzam necessariamente a modelos do tipo juzes e legisladores devem adotar a
regra X na situao Y porque esta a soluo eficiente e correta para o problema Z.
Guido Calabresi j h muito observou, corretamente, que a hiptese de que o Direito
e Economia possa dar as respostas definitivas para os dilemas normativos ridcula.5
H um segundo mito que precisa ser rejeitado desde logo. Trata-se da idia de
que a disciplina de Direito e Economia se limita discusso do papel da eficincia na
determinao das normas jurdicas. Essa idia tambm no verdadeira. Anthony
Ogus j notou que a obsesso com essa questo desvia a ateno do estudioso da
existncia de um outro nvel de anlise na que meramente descritivo/explicativo da
realidade jurdica e que, portanto, no se relaciona diretamente com essa discusso
do papel da eficincia na formulao do dever-ser jurdico.6
Ao longo deste texto vou ressaltar o fato de que a disciplina serve, antes de
tudo, para iluminar problemas jurdicos e para apontar implicaes das diversas
possveis escolhas normativas. Aqui me afasto tanto da viso do Direito e Economia
como um conjunto de receitas de bolo (que ridcula) quanto da viso de que a
discusso sobre eficincia seja irrelevante para o Direito (que mope porque a
construo normativa no pode estar isolada de suas conseqncias prticas).7
O Direito e Economia tido por muitos como o movimento de maior impacto
na literatura jurdica da segunda metade do sculo passado.8 Tendo surgido nos
CALABRESI, Guido. Thoughts on the Future of Economics Journal of Legal Education v. 33, 1983, p. 363.
OGUS, Anthony. What Legal Scholars can Learn from Law and Economics. Chiago Kent Law Review, v.
79, n.2, 2004, p. 383.
7 A prpria Constituio reconhece em diversos artigos a importncia de se atentar para a eficincia no
trato das questes pblicas, e reconhece tambm a importncia de se promover o bem-estar e o
desenvolvimento econmico e social (que so temas intimamente ligados aos problemas de eficincia).
8 Nas palavras de Ron Harris, trata-se do mais influente movimento de pensamento jurdico no perodo
ps-Segunda Guerra Mundial (HARRIS, Ron. The Uses of History in Law and Economics in Theoretical

Estados Unidos, nas Universidades Chicago e Yale, o movimento se espalhou primeiro

pelos Estados Unidos,9 depois pelo mundo. Desde os anos 1980, a disciplina vem
ganhando cada vez mais visibilidade nos pases da tradio de Direito Continental,
inclusive no Brasil.10 J h um bom tempo existem na Europa diversos centros onde a
pesquisa em Direito e Economia est em estgio avanado, e j existe considervel
acervo bibliogrfico em Direito e Economia produzido por acadmicos de pases da
tradio do Direito Continental.11
Pode-se conceituar a disciplina de Direito e Economia como um corpo terico
fundado na aplicao da Economia s normas e instituies jurdico-polticas.12 Na
sntese de Richard Posner, o Direito e Economia compreende a aplicao das teorias
e mtodos empricos da economia para as instituies centrais do sistema jurdico.13
Para Nicholas Mercuro e Steven Medema, trata-se da aplicao da teoria
Inquiries in Law, 4 Theoretical Inq. L. 659, 2003). Para Bruce Ackerman, estaramos diante do mais
importante desenvolvimento na academia jurdica no sculo XX (ACKERMAN, Bruce A. Law, Economics,
and the Problem of Legal Culture. Duke Law Journal, v. 1986, n. 6, 1986, pp. 929-34).
9 Nos Estados Unidos, a disciplina j vem sendo lecionada em todas as boas faculdades de Direito desde
os anos 1970/80. Para se ter uma idia de sua influncia naquele pas, basta mencionar que, j em
meados da dcada de 1980, pelo menos trs notrios membros da Suprema Corte Americana
declaravam-se adeptos da disciplina de Direito e Economia (a saber, Antonin Scalia, Robert Bork e
Douglas Ginsburg). Conforme DONOHUE III, John J. Law and Economics: The Road Not Taken, Law &
Society Review, v. 22, N. 5, 1988, p. 904).
10 Algumas boas obras brasileiras incluem PINHEIRO, Armando Castelar e SADDI, Jairo. Direito, Economia e
Mercados. Rio de Janeiro, Elsevier, 2005; ZYLBERSZTAJN, Decio e SZTAJN, Rachel (eds.) Direito & Economia
Anlise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro, Elsevier, 2005; GICO JUNIOR, Ivo Teixeira.
Cartel - Teoria Unificada da Coluso. H diversos artigos sendo publicados em revistas jurdicas pelo pas, e
h tambm artigos interessantes disponveis nos websites da X e da XI Conferncia de Direito e Economia
da Associao Latino Americana e do Caribe de Direito e Economia ALACDE (www.alacdebrasil.org).
H, ainda, diversos artigos importantes sendo traduzidos no contexto das atividades do ILACDE-FGV (o
Instituto Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia), alguns dos quais esto publicados e
disponveis online no Jornal Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia
(http://services.bepress.com/lacjls).
11 Referncias europias incluem DEFFAINS, Bruno e KIRAT, Thierry (eds.) Law and economics in civil law
countries. Amsterd e Nova Iorque: JAI, 2001; e SCHFER, Hans-Bernd e OTT, Claus. The Economic Analysis
of Civil Law. Northampton, MA: Edward Elgar Publishing, Inc., 2004. Sobre a evoluo da disciplina na
academia europia, vide VAN DEN BERGH, Roger. The growth of law and economics in Europe.
European Economic Review, V. 40, n. 3, 1996 , pp. 969-977.
12 Aqui tomo o termo instituio no sentido empregado por Douglass North segundo o qual as
instituies so as regras do jogo em uma sociedade, ou, mais precisamente, so as restries que
moldam as interaes humanas... [sendo] perfeitamente anlogas s regras do jogo em uma
competio esportiva (NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance.
Cambridge University Press, 1990, pp. 3-4). Isso quer dizer que as instituies compreendem tanto as regras
formais (Constituio, leis ordinrias, etc.) quanto as regras informais (normas de comportamento, cdigos
de conduta, convenes, valores, crenas, costumes, religies, etc.) que pautam a atuao dos diversos
indivduos e entes sociais (inclusive empresas, consumidores, sindicatos, rgos de imprensa, ONGs, igrejas,
escolas, congressistas, juzes, partidos polticos, funcionrios pblicos, etc.).
13 POSNER, Richard A. The Economic Approach to Law. Texas Law Review, v. 53, n. 4, 1975.

econmica (principalmente microeconomia e conceitos bsicos da economia do

bem-estar) para examinar a formao, estrutura, processos e impacto econmico da
legislao e dos institutos legais.14
comum destacar duas dimenses, ou dois nveis epistemolgicos, da disciplina
de Direito e Economia: a dimenso positiva (ou descritiva) e a dimenso normativa (ou
prescritiva). primeira d-se o nome de Direito e Economia Positivo, e segunda de
Direito e Economia Normativo. So duas dimenses distintas e independentes. O Direito
e Economia Positivo se ocupa das repercusses do Direito sobre o mundo real dos
fatos; o Direito e Economia Normativo se ocupa de estudar se, e como, noes de
justia se comunicam com os conceitos de eficincia econmica, maximizao da
riqueza e maximizao de bem-estar.
O Direito e Economia Positivo
O argumento central do Direito e Economia Positivo o de que os conceitos
microeconmicos so teis para a anlise do Direito.15 Robert Cooter observa que esse
argumento possui diversas verses, trs das quais merecem destaque: (a) a verso
reducionista, (b) a verso explicativa, e (c) a verso preditiva.16
A verso reducionista radical, minoritria, e pouco proveitosa sugere que o
Direito possa ser reduzido Economia, e que categorias jurdicas tradicionais (como
direitos subjetivos, deveres jurdicos, culpa, negligncia, etc.) possam ser substitudas
por categorias econmicas. Cooter nota que o argumento a favor da reduo do
Direito Economia similar ao argumento de que, em psicologia, a mente possa ser
reduzida ao comportamento, para concluir, com ironia, que tal argumento to
ridculo que somente um acadmico poderia contempl-lo. Um debate importante,
como sugere Ejan Mackaay, a discusso de quais simplificaes da realidade
MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law From Posner to Post-Modernism,
Princeton: Princeton University Press, 1999, p. 3.
15 Uma das distines mais importante entre a microeconomia aplicada ao Direito, e a microeconomia
aplicada aos mercados, diz respeito proporo dos fenmenos que pode ser objetivamente
mensurada. Mensurar o valor econmico de um automvel relativamente fcil (basta consultar o
caderno de veculos do jornal), mas mensurar o valor econmico de uma perna quebrada ou da
exposio ao risco de contaminao por uma substncia perigosa muito mais complicado.
16 COOTER, Robert. Law and the Imperialism of Economics: An Introduction to the Economic Analysis of
Law and a Review of the Major Books. UCLA Law Review, v. 29, 1982, p. 1260.
14

possam ser admissveis dentro de um modelo oposto ao reducionismo, que

inaceitvel.17 Com esta viso reducionista, portanto, no perderemos tempo.
A segunda verso do argumento em questo mais proveitosa, e diz respeito
capacidade explicativa da teoria econmica. A Economia seria capaz de prover uma
teoria explicativa da estrutura das normas jurdicas. A idia a de que os sistemas
jurdicos poderiam ser compreendidos como sendo a resultante das decises de
maximizao de preferncias das pessoas em um ambiente de escassez. O problema
que a explicao de institutos jurdicos como resultante da maximizao de forma
relativamente coordenada de preferncias individuais deixa de lado uma srie de
fatores culturais e histricos. Da a necessidade de uma articulao mais branda dessa
verso explicativa, no sentido de que a teoria econmica possa elucidar a estrutura
lgica do Direito, ainda que esta elucidao seja apenas parcial. Isso significaria, para
usar as palavras de Cooter, que a economia explica o direito, mas no chega a uma
explicao completa pois no capta toda a realidade subjacente.18 Ou seja, a
Economia ilumina problemas e sugere hipteses, mas se torna mais rica quando
conjugada com outros ramos do conhecimento, notadamente a Antropologia, a
Psicologia, a Histria, a Sociologia e a Filosofia.
A terceira verso do argumento a de que a Economia pode ser aproveitada
para prever as conseqncias das diversas regras jurdicas. Trata-se aqui de tentar
identificar os provveis efeitos das regras jurdicas sobre o comportamento dos atores
sociais relevantes em cada caso.19 A disciplina de Direito e Economia retira as
conseqncias do fenmeno jurdico da periferia, trazendo-as para o centro do
debate. Busca-se modelar o comportamento humano de modo que seja possvel ao
profissional do Direito entender os provveis efeitos que adviro como conseqncias
das diferentes posturas legais. Se, como vimos acima, o poder explicativo da teoria
econmica mais forte em alguns campos do que em outros, ento o poder preditivo

MACKAAY, Ejan. Schools: General in Online Encyclopedia of Law and Economics, item 0500 (disponvel
em http://encyclo.findlaw.com/).
18 COOTER supra n. 16.
19 No toa que a Econometria o uso da Estatstica e previso estatstica na Economia, com fins de
estudar as relaes entre as variveis econmicas esteja paulatinamente se tornado o principal
instrumento de anlise em quase todas as reas da pesquisa econmica.
17

tambm h de ter suas limitaes.20 Isso quer dizer tambm que a lgica econmica
provavelmente mais til para analisar o comportamento dos agentes em algumas
reas do Direito do que em outras. Mesmo assim, j em 1982 Cooter observara que
no h dvida de que a economia explicou o Direito com mais sucesso do que os
juristas achavam provvel vinte anos antes, quando o movimento [de Direito e
Economia] comeara.21
Um dos possveis panos de fundo para o Direito e Economia a meu juzo, o
mais proveitoso est na Teoria Neo-Institucionalista.22 Da Teoria Neo-Institucionalista
surgem pelo menos trs idias importantes: (a) o reconhecimento de que a Economia
no tem existncia independente ou dada, ou seja, de que a histria importa pois cria
contextos culturais, sociais, polticos, jurdicos etc. que tornam custosas, e s vezes
inviveis, mudanas radicais (o que se convencionou chamar de dependncia da
trajetria, traduo de path dependence);23 (b) o reconhecimento de que a
compreenso do Direito pressupe uma anlise evolucionista e centrada na
diversidade e complexidade dos processos de mudana e ajuste (da a importncia
da abertura para todas outras disciplinas alm da Economia, mas tambm a utilidade
da Teoria da Escolha Racional24 e da Teoria dos Jogos25 para estudar complexidade
H uma diferena fundamental entre a anlise econmica dos mercados e a anlise econmica do
Direito que est na proporo de fenmenos que podem ser quantificados objetivamente. Essa
proporo alta nos mercados, e bem mais baixa no Direito. Os bens negociados em mercados tm
valores de troca que, no mais das vezes, podem ser facilmente encontrados (por exemplo, para se saber
o valor de um determinado automvel basta procurar na seo de veculos do jornal). No caso do Direito,
contudo, freqentemente necessrio pensar no valor de um olho perdido ou mesmo no valor de um
bem jurdico como a liberdade ou a igualdade. Como essas coisas no se negociam em mercados,
encontrar a estrutura institucional adequada no tarefa trivial.
21 COOTER supra n. 16.
22 A Teoria Neo-Institucionalista desenvolveu-se principalmente a partir das obras de Oliver Williamson e
Douglass North, e emprega a cincia econmica para analisar as normas e regras sociais que sustentam
a atividade econmica. Ela chamada de neo (ou seja, nova) para destacar a oposio s teorias
institucionalistas antigas, especialmente as de John R. Commons e Thorstein Veblen. Na Teoria NeoInstitucionalista o conceito central so os custos de transao (ao invs dos custos de produo da
Teoria Institucionalista original). Vide WILIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: Firms,
Markets, Relational Contracting. New York: Free Press, 1985, pp. 85-163.
23 NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: University
Press, 1990.
24 A Teoria da Escolha Racional parte da premissa de que o comportamento humano tem fins
instrumentais. Ao se deparar com um conjunto de opes (chamado conjunto de oportunidade), cada
indivduo (chamado de agente representativo) toma as decises que lhe paream mais adequadas para
atingir seus objetivos. Uma escolha portanto suscitada por uma vontade, e satisfazer esta vontade a
finalidade da escolha. Por isso, pressupe-se que os indivduos esto maximizando suas utilidades, sejam
as utilidades quais forem (bens materiais, obrigaes morais, sade, etc.). A Teoria da Escolha Racional
constitui uma das fundaes da cincia econmica moderna, e ao longo das ltimas dcadas vem se
20

dos processos de ao e deciso coletiva); e (c) a preocupao de ir alm da

filosofia prtica e especulativa, visando compreenso do mundo tal qual ele se
apresenta (o que conduz ao estudo das prticas efetivamente observadas e do
Direito tal qual de fato aplicado).26
Seja como for, o Direito e Economia Positivo emprega principalmente modelos
mentais e ferramentas analticas tpicas da Economia. Ainda que haja aqui e ali
abertura cognitiva para outras cincias, utiliza-se principalmente os modelos
microeconmicos marginalistas, aproveitando-se tambm da Teoria dos Custos de
Transao, Teoria do Agente, Teoria da Escolha Pblica e da Teoria dos Jogos. Para
que se possa entender concretamente de que estamos falando, convm ponderar
sobre a relevncia de cinco conceitos centrais: escassez, maximizao racional,
equilbrio, incentivos e eficincia. Resumidamente, trata-se do seguinte:
1. Escassez. Os indivduos vivem em um mundo de recursos escassos. Se os recursos
fossem infinitos, no haveria o problema de se ter que equacionar sua
alocao; todos poderiam ter tudo o que quisessem e nas quantidades que
quisessem. Mas num mundo de recursos escassos os indivduos precisam realizar
escolhas.
2. Maximizao racional. Os indivduos faro escolhas que atendam seus
interesses pessoais, sejam esses interesses quais forem. Assim, na formulao de
teorias, se partir da premissa de que os indivduos calculam para alcanarem
os maiores benefcios aos menores custos. Essa suposio de maximizao
racional leva ao chamado processo de deciso marginalista. Isso quer dizer
que, nos processos de tomada de deciso e realizao de scolhas, os

tornando cada vez mais influente nas demais cincias sociais. H tambm uma srie de objees Teoria
da Escolha Racional, sendo que a principal delas seria uma certa circularidade da Teoria: o
comportamento do agente deve ser explicado em termos das suas preferncias, porm, a nica forma
de compreendermos as preferncias do agente examinando suas escolhas reais, isto , examinando o
seu comportamento.
25 A Teoria dos Jogos considera interaes dinmicas entre indivduos que procuram maximizar seus
resultados considerando as expectativas de decises dos outros indivduos com os quais interage. A Teoria
dos Jogos conduz a descobertas que contrariam a intuio, como por exemplo a descoberta de que em
determinados casos as pessoas podem ficar em pior situao agindo racionalmente na busca de seu
prprio interesse (conforme ilustrado pelo famoso jogo do Dilema do Prisioneiro).
26 Sobre esse ponto, vide ULEN, Thomas S. A Nobel Prize in Legal Science: Theory, Empirical Work, and the
Scientific Method in the Study of Law. University of Illinois Law Review, v. 2002, 2002.

indivduos realizaro a prxima unidade de uma dada atividade se, e somente

se, os benefcios dessa prxima unidade excederem seus custos.27
3. Equilbrio. O equilbrio o padro comportamental interativo que se atinge
quando todos os atores esto maximizando seus prprios interesses
simultaneamente. Uma lei, por exemplo, o resultado que surge um ponto
de equilbrio, portanto quando todos os agentes polticos esto maximizando
seus interesses atravs do processo poltico.
4. Incentivos. Incentivos so preos implcitos. Nos mercados, indivduos procuram
maximizar seus benefcios realizando escolhas que minimizem seus custos e
maximizem seus benefcios. Assim, consumidores geralmente iro consumir
menor quantidade de um bem quando o preo subir, e maior quantidade
quando o preo cair. J os produtores geralmente seguiro o caminho inverso
(produziro maior quantidade quando o preo subir e menor quantidade
quando o preo cair).28 As condutas humanas, inseridas em determinado
contexto institucional, podem seguir uma dinmica parecida. Por exemplo: de
acordo com o Cdigo Nacional de Trnsito, exceder o limite de velocidade em
uma rodovia enseja o pagamento de multa. Portanto, ao dirigir um automvel
em alta velocidade cada motorista ir sopesar, de um lado, (a) o benefcio
auferido com o aumento da velocidade (em virtude, por exemplo, do prazer de
dirigir em alta velocidade ou do menor tempo do percurso) e, de outro, (b) o
custo da multa por excesso de velocidade ponderado pela probabilidade de
que haja autuao e imposio da multa. Neste caso especfico, os incentivos
legais resultam do limite de velocidade estabelecido em lei, do valor da multa e
da eficcia da fiscalizao.

27 A noo de maximizao racional instrumental. Ela serve para formular hipteses e construir teorias
que permitam simplificar, compreender e prever a conduta humana. A noo de racionalidade no
significa que necessariamente haja um clculo consciente de custos de benefcios (embora este clculo
freqentemente ocorra, e qualquer advogado processualista sabe disso porque age estrategicamente
no curso processo). Mesmo assim, a pesquisa em Direito e Economia h muito tempo se vem afastando
do paradigma da hiper-racionalidade, geralmente substituindo-o pela noo mais flexvel de
racionalidade limitada. Reconhecendo que os indivduos nem sempre iro processar as informaes
disponveis de forma tima, os mesmos passam a ser vistos como intencionalmente racionais ainda que
limitados por aptides cognitivas.
28 Para tornar a explicao mais simples, deixei de lado o problema da intensidade da resposta dos
consumidores e produtores s mudanas de preo, isto , das elasticidades.

5. Eficincia. O termo eficincia tem diversas acepes. Neste trabalho,

eficincia diz respeito maximizao de ganhos e minimizao de custos.29
Dessa tica, um processo ser considerado eficiente se no for possvel
aumentar os benefcios sem tambm aumentar os custos. Para ilustrar o
conceito, suponha que cada acidente areo cause, no total, custos de $100
milhes (refiro-me aqui soma de todos os custos sociais relevantes que
englobam tanto as perdas da companhia area quanto as das vtimas dos
acidentes). Suponha tambm que uma empresa possa investir $2 milhes em
uma nova tecnologia de segurana area, e que essa nova tecnologia
causar uma diminuio de 1% na probabilidade de ocorrncia de acidentes.
Ser que este investimento eficiente? A resposta negativa. Afinal, a empresa
investir $2 milhes para evitar custos de $1 milhes (1% x $100 milhes = $1
milho). O investimento nesta tecnologia diminui as chances de acidentes, mas
torna a sociedade mais pobre, e por isso no eficiente.30
A pertinncia entre meios jurdicos e fins normativos traz implicaes para
prpria legitimidade do Direito. Como nota Richard Epstein, suponha que algum
proponha uma certa regra X que sob o argumento de que tal regra tenha
determinadas propriedades normativas justas porque atinge os fins Y. Uma outra
pessoa perguntar: ser que a regra vai atingir os fins pretendidos? As indagaes
sobre a conexo entre os meios e os fins parece uma empreitada intrisicamente
descritiva. Algum poderia argumentar, por exemplo, que o propsito de regras de
responsabilidade pelo fato do produto melhorar o bem-estar dos consumidores.

29 H outras duas acepes do termo eficincia que neste texto deixaremos de lado: a eficincia
Paretiana e a eficincia de Kaldor-Hicks. Para detalhes, vide SALAMA, op. cit.
30 Um dos possveis panos de fundo para anlises empreendidas com a metodologia do Direito e
Economia a nosso juzo, o mais proveitoso a Teoria Neo-Institucionalista. Dela surgem pelo menos trs
idias importantes: (a) o reconhecimento de que a Economia no tem existncia independente ou dada,
ou seja, de que a histria importa pois cria contextos culturais, sociais, polticos, jurdicos etc. que tornam
custosas, e s vezes inviveis, mudanas radicais (o que se convencionou chamar de dependncia da
trajetria, traduo de path dependence); (b) o reconhecimento de que a compreenso do Direito
pressupe uma anlise evolucionista e centrada na diversidade e complexidade dos processos de
mudana e ajuste (da a importncia da abertura para todas outras disciplinas alm da Economia, mas
tambm a utilidade da Teoria da Escolha Racional e da Teoria dos Jogos para estudar complexidade dos
processos de ao e deciso coletiva); e (c) a preocupao de ir alm da filosofia prtica e
especulativa, visando compreenso do mundo tal qual ele se apresenta (o que conduz ao estudo das
prticas efetivamente observadas e do Direito tal qual de fato aplicado). Esses trs pontos traduzem
preocupaes que o leitor deve ter em mente quando se ocupar da aplicao do ferramental
econmico para a anlise do direito.

Voc pode aceitar essa proposio e entender que o objetivo normativo est correto.
Mas h uma premissa subsidiria, ftica, que deve ser estudada independentemente.
Voc deve propor a seguinte questo: quando voc olha para as regras existentes,
elas atingem os seus objetivos declarados? Para responder a tais questes, voc tem
que apelar para algum ferramental descritivo, geralmente a microeconomia, para
entender se os arranjos institucionais defendidos por este ou aquele grupo conduzir s
conseqncias prometidas. Se houver uma grande falha entre os meios e os fins, como
to comum nos debates polticos, ento possvel mostrar que os fins no so
atingveis pelos meios propostos, e com isso o debate normativo entra em curtocircuito.31
A pertinncia entre meios e fins normativos complementa o ideal de razo
pblica descrito por John Rawls em O Liberalismo Poltico.32 O ideal da razo pblica
diz respeito s condies para o discurso poltico em uma democracia liberal. De
acordo com Rawls, em uma democracia liberal os cidados devem oferecer as razes
verdadeiras para as polticas pblicas adotadas. Da mesma forma, a legislao deve
atender aos propsitos a que se destina, para que se fortalea a confiana pblica, o
debate democrtico, e a prpria legitimidade do Direito. Num certo sentido, para
isso que serve o Direito e Economia Positivo: para verificar a pertinncia entre meios e
fins normativos.
O Direito e Economia Normativo
O desperdcio de recursos , no mnimo, indesejvel. H, portanto, algo de
intuitivo no emparelhamento entre eficincia (que corresponde ausncia de
desperdcio) e justia. Mas at que ponto a maximizao da riqueza se relaciona com
a justia? At que ponto o Direito, enquanto cincia normativa, deve integrar
clculos de custo e benefcio? A questo espinhosa e mesmo os autores
identificados com o movimento de Direito e Economia divergem. De modo geral, creio
que seja possvel identificar trs respostas distintas, conforme se entenda que a
EPSTEIN, Richard A. Positive and Normative Elements in Legal Education. Harvard Journal of Law &
Public Policy, v. 255, 1985, p. 257-258.
32 RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. So Paulo: Editora tica, 2 edio, 2000. claro, tambm, que a
pertinncia entre meios e fins normativos complementa diversas outras boas teorias sobre o processo
democrtico, notadamente a teoria de ao comunicativa de Habermas.
31

10

maximizao de riqueza seja fundao tica para o Direito, um possvel objetivo a ser
perseguido, a partir de uma viso pragmtica do Direito, ou parte de um contexto
amplo de estudo do moderno Estado de Bem-Estar, em que os institutos jurdicos so
vistos como instrumentos integrantes de polticas pblicas. primeira verso daremos o
nome de fundacional, segunda de pragmtica, e terceira, na falta de termo
melhor, daremos o nome de regulatria.
A maximizao de riqueza como fundao tica para o Direito uma tese
radical. Richard Posner formulou-a em uma srie de artigos da segunda metade da
dcada de 1970,33 e posteriormente, em 1983, consolidou os escritos em um livro cujo
ttulo bastante sugestivo, A Economia da Justia (The Economics of Justice).34
A idia central desta hiptese fundacional a de que as instituies jurdicopolticas (inclusive as regras jurdicas individualmente tomadas) devam ser avaliadas
em funo do paradigma de maximizao da riqueza. O Direito, visto como um
sistema de incentivos indutor de condutas, deve promover a maximizao da riqueza.
Dessa tica, a pedra de toque para a avaliao das regras jurdicas a sua
capacidade de contribuir (ou no) para a maximizao da riqueza na sociedade.35
Isto leva noo de que a maximizao de riqueza seja fundacional ao Direito, no
sentido de que possa ser o critrio tico que venha a distinguir regras justas de injustas.
Dizer-se que a tese de Posner causou polmica seria dourar a plula; a tese foi
verdadeiramente explosiva, e gerou uma furiosa reao vinda de diversos cantos.36
bem verdade que esta discusso passou quase despercebida no Brasil, e o porqu
disso aqui no vem ao caso. O fato que a crtica exps uma srie de deficincias da
33 Dentre tais artigos de Richard Posner destacam-se: Utilitarianism, Economics, and Legal Theory . The
Journal of Legal Studies. v. 8, n.1, 1979, pp. 103-140; Some Uses and Abuses of Economics in Law. The
University of Chicago Law Review, v. 46, n. 2, 1979, pp. 281-306; e The Homeric Version of the Minimal
State. Ethics, v. 90, n.1, 1979, pp. 27-46.
34 POSNER, Richard A. The Economics of Justice. Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1983.
35 Da a relao com o conceito de eficincia (e com o conceito de eficincia potencial de Pareto em
particular) e com a teoria coaseana de reduo dos custos sociais.
36 Dentre estas crticas destacam-se: COLEMAN, Jules. The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical
The Normative Basis of Economic Analysis: A Critical Review of Richard Posners The Economics of
Justice. Stanford Law Review, v. 34, n. 5, 1982, pp. 1105-1131; DWORKIN, Ronald M. Is Wealth a Value?
The Journal of Legal Studies, v.9, n.2, 1980, pp. 191-226; KRONMAN, Anthony T. Wealth Maximization as a
Normative Pricnciple. The Journal of Legal Studies, v.9, n.2, 1980, pp. 227-242; e MICHELMAN, Frank I. A
Comment on Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review, v. 46,
n.2, 1979, pp. 307-315.

11

tese de Posner, levando-o a posteriormente rever seu posicionamento. J no incio dos

anos 1990, Posner havia abandonado definitivamente a idia de que a maximizao
de riqueza pudesse ser fundacional ao Direito.37 Desde ento, Posner publicou vasta
obra atribuindo um papel mais discreto maximizao de riqueza e defendendo o
pragmatismo jurdico. Assim, esta verso a que aqui denominamos de fundacional
perdeu fora.
Ao converter-se ao pragmatismo jurdico, Posner deu novos contornos
noo de que a eficincia possa til ao Direito. Descartou tanto a noo de que a
eficincia seria um critrio operativo suficiente para avaliar as questes postas ao
Direito, quanto a noo de que a eficincia deveria se sobrepor aos demais valores
da sociedade. Em seu lugar, colocou o problema da maximizao de riqueza em um
contexto mais amplo, o da jusfilosofia pragmtica.
Da perspectiva pragmtica, o Direito fundamentalmente um instrumento para
a consecuo de fins sociais. Posner rejeita a idia de que o Direito esteja fundando
em princpios permanentes e de que seja posto em prtica atravs da sua
manipulao lgica.38 Postula que o significado das coisas seja social, e no imanente,
e que as realizaes humanas devam ser apreciadas relativamente s circunstncias
e avaliadas tambm por suas conseqncias.39 Isso conduz rejeio de todos os
critrios fundamentais que possam de forma absoluta pautar a normatividade do
Direito, inclusive o critrio de eficincia.40

Literalmente: tanto ao defender um papel significativo para a justia corretiva quanto ao insistir na
atribuio de um papel apenas limitado maximizao da riqueza, este livro altera alguns de meus
pontos de vista anteriormente publicados. POSNER, Richard A. Problemas de Filosofia do Direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2007
38 Afasta-se, portanto, do racionalismo platnico segundo o qual a verdade sobre argumentos metafsicos
e ticos pode ser alcanada atravs de mtodos puramente analticos. O pragmatismo jurdico
antittico ao conceitualismo, e uma forma de meio-termo entre o formalismo jurdico e o realismo
jurdico.
39 A viso pragmtica , portanto, antittica ao formalismo jurdico, assim entendido como a noo de
que questes jurdicas possam ser respondidas exclusivamente atravs da investigao entre conceitos
derivados de princpios e regras e com um exame meramente superficial da relao entre o Direito e o
mundo dos fatos; da o convite pesquisa emprica.
40 Ao longo dos ltimos dois milnios, reflete Posner, a Filosofia do Direito foi dominada por duas posies
rivais. A primeira, objetivista, no sentido de que possvel obter uma resposta correta at mesmo para as
mais difceis questes jurdicas. A segunda, subjetivista, no sentido de que questes difceis podem ser
corretamente respondidas de vrias formas, com o que os poderes dos juzes so fundamentalmente
rbitrrios. Posner utiliza-se do pragmatismo jurdico para encontrar um caminho intermedirio, rejeitando
37

12

O Posner pragmtico, portanto, reconheceu que, por mais que se tente justificar
a defesa das liberdades individuais com base em critrios de eficincia (por exemplo,
sustentando que no longo prazo o Estado Democrtico de Direito promove o
desenvolvimento econmico e as liberdades individuais), haver casos em que a
repulsa ao trabalho escravo, explorao de menores, tortura, s discriminaes
raciais, religiosas ou sexuais, etc. ter que ser feitas em bases outras que no a
eficincia. Nas palavras de Posner, em algum momento mesmo o indivduo
fortemente comprometido com a anlise econmica do direito ter que tomar uma
posio em questes de filosofia poltica e de filosofia moral, para concluir que eu
me posiciono com John Stuart Mill em Da Liberdade (1859).41
Assim, desde esta tica pragmtica, o Direito e Economia Normativo acabar
por postular que, ao interpretar e aplicar a lei, o Juiz de Direito deva sopesar as
provveis conseqncias das diversas interpretaes que o texto permite, atentando,
ainda, para a importncia de se defender os valores democrticos, a Constituio, a
linguagem jurdica como um meio de comunicao efetiva e a separao de
poderes. Dada a relao conflituosa entre todos estes propsitos, a interpretao e
aplicao do Direito continuar sendo uma arte; no uma cincia.
Do argumento de que h uma relao importante entre justia e eficincia h
ainda uma terceira verso. Trata-se de enxergar no Direito uma fonte de regulao de
atividades, e portanto de concretizao de polticas pblicas. Esta viso esta
identificada com a Escola de Direito e Economia de New Haven, e tem em Guido
Calabresi sua figura mais importante. Na sntese de Susan Rose-Ackerman, o Direito e
Economia serviria para (a) definir a justificativa econmica da ao pblica, (b)
analisar de modo realista as instituies jurdicas e burocrticas e (c) definir papis teis
para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas.42

tanto o objetivismo (por ser excessivamente metafsico e indemonstrvel) e o subjetivismo (por ser niilista).
Vide POSNER, supra n. 37.
41 POSNER, Richard A. Overcoming Law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1995, p. 23.
42 ROSE-ACKERMAN, Susan. Law and Economics: Paradigm, Politics, or Philosophy?, 1989, apud MERCURO,
Nicholas e MEDEMA, Steven G. Economics and the Law From Posner to Post-Modernism. Princeton:
Princeton University Press, 1999, p. 79.

13

A questo, portanto, no tanto se eficincia pode ser igualada justia, mas

sim como a construo da justia pode se beneficiar da discusso de prs e contras,
custos e benefcios. Noes de justia que no levem em conta as provveis
conseqncias de suas articulaes prticas so, em termos prticos, incompletas.
Num certo sentido, o que a Escola de Direito e Economia de New Haven buscou
congregar a tica conseqencialista da Economia com a deontologia da discusso
do justo. O resultado , em primeiro lugar, a abertura de uma nova janela do pensar,
que integra novas metodologias (inclusive levantamentos empricos e estatsticos) ao
estudo das instituies jurdico-polticas, de forma que o Direito possa responder de
modo mais eficaz s necessidades da sociedade. E, em segundo lugar, o
enriquecimento da gramtica do discurso jurdico tradicional, com uma nova
terminologia que auxilia o formulador, o aplicador, e o formulador da lei na tarefa de
usar o Direito como instrumento do bem-comum.43
Comentrios finais
Neste texto, busquei mostrar os contornos tericos da disciplina de Direito e
Economia, enfocando a distino entre sua dimenso positiva e normativa. Essa
distino fundamental para que se possa entender o projeto acadmico da
disciplina, porque (como sugeriu David Hume44) compreender o mundo, e torn-lo
melhor, so coisas diferentes. Segundo Posner, trata-se de uma distino que os
advogados tm dificuldade em compreender porque so normativos inveterados.
Ainda segundo Posner, esta seria uma fonte de confuso porque muitas das crticas

43 Embora Calabresi no se tenha declarado um pragmtico, a verdade que a Escola de Direito e

Economia de New Haven diferencia-se do pragmatismo posneriano muito mais em funo de sua
agenda poltica (Posner e a Escola de Chicago mas direita, e Calabresi e a Escola de New Haven mais
a esquerda) do que de seu substrato terico.
44 Escrevendo no sculo XVIII, Hume notou que muitos autores trazem argumentos sobre o que deve ser
com base em afirmaes sobre o que . Isso lhe parecia, desde um ponto de vista lgico, inconcebvel
(HUME, David, Tratado da natureza humana : Uma tentativa de introduzir o mtodo experimental de
raciocnio nos assuntos morais. Deborah Danowski, trad. So Paulo: Imprensa Oficial: UNESP, 2001, livro III,
parte I, seo I). Uma discusso polmica e interessante sobre os limites da possibilidade de se derivar
proposies de valor (do tipo deve-ser) a partir de propsies descritivas (do tipo ser) pode ser
encontrada em SEARLE, John R. How to Derive "Ought" From "Is". The Philosophical Review, Vol. 73, No. 1.
(Jan., 1964), pp. 43-58.

14

que so propriamente dirigidas anlise normativa no so aplicveis anlise

positiva.45
A introduo da disciplina de Direito e Economia em diversos cursos de
graduao e ps-graduao em direito no Brasil convida reflexo sobre o projeto
acadmico (inslusive a agenda de pesquisa) que a disciplina de Direito e Economia
pode propor ao pas. H pelo menos dois problemas centrais em qualquer tentativa
de introduo de matria interdisciplinar na academia. O primeiro o de que os
movimentos interdisciplinares podem ser tomados por uma certa idia de grandeza,
um torpor que surge da iluso de terem as respostas definitivas para uma enorme
gama de problemas. No af de conquistarem seu espao na academia e na
poltica tais movimentos superestimam suas potenciais contribuies e subestimam
seus limites. O segundo problema que a interdisciplinariedade complexa, e seu
estudo requer um grau de profundidade que nem sempre se pode atingir nas salas de
aula. As tentativas de introduo do estudo interdisciplinar de qualquer estudo
interdisciplinar nos cursos de Direito so freqentemente feitas sem o nvel
sofisticao (ou de cuidado) necessrio, e assim corre-se o risco de lecionar verses
excessivamente limitadas (ou mesmo grotescas, do tipo receita de bolo),
obscurecendo a real utilidade do estudo.
Reitere-se: esses dois problemas so, a meu ver, comuns a toda tentativa
interdisciplinar; no apenas ao Direito e Economia. por isso que a
interedisciplinariedade s vezes anda prxima do charlatanismo intelectual.
Discutindo o papel da academia jurdica no estudo da relao entre Direito e
desenvolvimento, Jos Rodrigo Rodriguez traz a seguinte reflexo: nosso papel
intelectual, de juristas e economistas, buscar frmulas mgicas capazes de resolver os
problemas de forma simples e barata? A resposta a esta pergunta um sonoro sim.
Se, contra todas as evidncias, algum conseguir encontrar uma frmula dessas,
certamente receber o aplauso de todos. Mas, diante da dificuldade em se obter
algo assim, arrisco dizer que dever na Academia evitar apresentar seus

POSNER, Richard A. Some Uses and Abuses of Economics in Law. The University of Chicago Law Review,
v. 46, n. 2., 1979, p. 285.

45

15

conhecimentos como se fossem frmulas mgicas. A menos que estejamos, de fato,

na posse de uma poo mgica, preciso evitar vender refrigerante de guaran
como se fosse tal.46 A receita de bolo de Rodriguez talvez a nica plenamente
aceitvel, desde que se tenha em conta que a rejeio de frmulas mgicas to
importante quanto a rejeio do imobilismo intelectual, da mesmice e da falta de
imaginao.
Qual seria, ento, o projeto acadmico da disciplina de Direito e Economia? A
meu ver, deve ser ser essencialmente o de (a) aprofundar a discusso sobre as opes
institucionais disponveis, trazendo os efeitos de cada opo para o centro do debate,
(b) apontar os incentivos postos pelas instituies jurdico-polticas existentes, de modo
a identificar interesses dos diversos grupos, inclusive daqueles sub-representatados no
processo poltico representativo, (c) repensar o papel do Poder Judicirio, de modo
que este se encaixe nos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas, mas
tendo em conta que o pas j possui uma tradio jurdica, e (d) enriquecer a
gramtica jurdica, oferencedo novo ferramental conceitual que ajude os estudiosos,
os profissionais, e os pesquisadores em Direito a enfrentar dilemas normativos e
interpretativos.
Acredito que a disciplina de Direito e Economia possa apontar novos caminhos
para pesquisa em Direito no Brasil, aumentar a transparncia do trato das instituioes
jurdico-polticas e contribuir para o aperfeioamento democrtico. Hoje, a pesquisa
em Direito e Economia convida a uma reflexo abrangente de insero dos institutos
jurdicos em contextos amplos de polticas pblicas, e tambm pesquisa
interdisciplinar.
Em pases em desenvolvimento como o Brasil o emprego eficiente dos recursos
existentes deve ser uma prioridade nacional. Para enfrentar seus problemas, a
sociedade brasileira necessita de instrumentos jurdicos eficientes que estimulem as
atividades produtivas, a resoluo de conflitos de forma pacfica, a democracia, a
livre iniciativa, a inovao, e a reduo da corrupo e da burocracia, do

46 Jos Rodrigo Rodriguez, Direito e Desenvolvimento com David Trubek, texto no publicado apresentado
em conferncia realizada na Direito GV, em So Paulo, no dia 6 de junho 2007.

16

desperdcio e da probreza. O estudo dos incentivos postos pelos institutos jurdicos faz
parte deste esforo, e os estudiosos do Direito podem e devem tomar parte neste
processo.

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