PROCESO DE EJECUCIN

Braulio J. Zavaleta Velarde

SESIN DIEZ
PROCESO CAUTELAR
1.- Nociones preliminares.- El proceso cautelar tiene su propia filosofa y
razn de ser en el Derecho Procesal Civil que es por lo que previo al estudio
del Proceso Cautelar en s es necesario conocer las particularidades de este
proceso en la medida que dichas generalidades son aplicables de una u otra
manera al Proceso Cautelar en general, para que de esa forma dicho proceso
cumpla su finalidad.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la jurisdiccin civil, tiene como finalidad la de
administrar justicia a travs del Proceso Civil y siendo considerado a este ltimo en la
doctrina como el continente del derecho material, es digno resaltar que el Proceso Civil
dentro de esta misma orientacin cumple con cuatro formas tpicas procesales para
resolver los conflictos de las partes involucradas en el proceso formas que tienen que
ver con la de declaracin de certeza o de declaracin de cognicin, la declaracin de
la prestacin, la declaracin coactiva o

simplemente ejecutiva o de condena

finalmente la declaracin de peticin cautelar o de aseguramiento

22

De acuerdo a la ltima parte de lo expuesto se debe afirmar que el proceso

cautelar es un proceso autnomo

tal como lo disea

la

doctrina, la

legislacin y la jurisprudencia al concluir que el proceso cautelar sigue su

propio camino en relacin con

el proceso principal sin dejar de lado

la

conexidad lgica entre el proceso llamado principal y el cautelar teniendo en

cuenta que este ltimo tiene un carcter preventivo o precautorio, porque dicho
proceso est solamente destinado a prevenir el cumplimiento de los efectos
de la sentencia fundada que recaiga en el proceso principal.
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Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil Temis de Pal, Bs.As

En conclusin y de lo que se expone precedentemente se puede decir que

nociones preliminares

son

los

conocimientos

tericos,

genricos e

introductorios aplicables a todas las medidas cautelares que como medidas

preventivas se dictan a solicitud de la parte interesada.

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Braulio J. Zavaleta Velarde

El Proceso Cautelar en el Derecho Procesal Civil Peruano est ubicado en el

Ttulo IV, Captulo I, denominado Medidas cautelares, entre los artculos
seiscientos ocho y setecientos ochenta y siete del Cdigo Procesal Civil.
2.- Definicin.- A la medida cautelar se la define diciendo que Es la
institucin jurdica que evita la demora procesal y garantiza la seguridad,
efectividad y eficacia del cumplimiento de la sentencia fundada que se
dicte en el proceso principal, siempre y cuando la pretensin conlleve la
certeza o verosimilitud del derecho que se invoca y que se pretende en
el proceso principal 23
3.- Finalidad.- La medida cautelar tiene por finalidad que se agilice el proceso,
porque la emplazada al ser afectada con la medida se ve obligada evitar los
recursos

dilatorios en la secuencia procesal, adems, tiene por finalidad

asegurar el cumplimiento de la sentencia que declara fundada la demanda en

el proceso principal y de esta manera contribuye a la seguridad jurdica que
implica el cumplimiento de la ejecucin de la sentencia que al declararse
fundada la demanda en el proceso principal dicha sentencia no ser ilusoria
sino que se ejecutar conforme a sus propios trminos como lo tiene previsto
el artculo cuarto de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La finalidad de la medida cautelar concordante con lo dispuesto en la Ley
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Monroy Glvez Comentarios del Cdigo Procesal Civil.

Orgnica del Poder Judicial resalta an ms con lo que la doctrina seala

que la cognicin (debate judicial) y la ejecucin de la sentencia
(cumplimiento de la misma), si bien es verdad que cumplen sus funciones
principales del proceso a estas cabe agregar una tercera actividad que es
auxiliar y subsidiaria pero muy necesaria que se denomina actividad cautelar,
la cual tiene por finalidad asegurar y garantizar el resultado de las dos
primeras.
Fundamentalmente, con esta ltima se garantiza

el cumplimiento de

la

sentencia. Ahora bien, si efectivamente la medida cautelar tiene como finalidad

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asegurar el cumplimiento de la decisin judicial que favorece al demandante

quiere decir y con ello se demuestra que la medida cautelar tiene conexidad
lgica o relacin directa con la pretensin principal en la que se discute el
derecho material y si a ello agregamos, como hecho fctico, que la medida
cautelar se puede interponer antes de iniciarse la demanda principal o en todo
caso,

una vez iniciado el proceso principal; tenemos que admitir que la

autonoma del proceso cautelar es puramente formal y se lo concibe de

esta manera con fines

exclusivamente pedaggicos

y no por su

contenido en s, ya que la medida cautelar est ntimamente relacionada

con el proceso principal sin el cual no existe, incluso se puede decir que
la medida cautelar es accesoria o dependiente del proceso principal.
En esta lnea est el pronunciamiento del artculo seiscientos nueve del Cdigo
Adjetivo, al disponer que ante el impedimento, recusacin o abstencin del
Juez que conoce el proceso principal la medida cautelar se procesa ante el
mismo Juez que asume competencia jurisdiccional del proceso principal.
4.- Requisitos de la solicitud o de la demanda cautelar. El escrito de la
demanda, de la medida cautelar como toda pretensin deber contener los
presupuestos procesales, que se relacionan con la forma del escrito o sea con
los elementos extrnsecos sintetizados en el juicio de admisibilidad, y las
condiciones de la accin o intrnsecos, es decir con la legitimidad y el inters
para obrar que como en toda demanda se sintetizan en el principio de la
procedibilidad.
La demanda cautelar adems de los requisitos ya mencionados tiene sus
propias caractersticas y que conforme al artculo seiscientos diez del Cdigo
Adjetivo son los siguientes:
a.- Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar,
b.- Sealar la forma de la medida cautelar que se pretende,
c.- Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida
cautelar, y el monto de su afectacin,

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d.- Ofrecer la contracautela,

e.- Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso,
cuando se trate de persona natural se acreditar su identificacin, anexando
copia legalizada de su documento de identidad personal.
Como se puede apreciar en los acpites c y d se emplea la frase, si fuera
el caso, precisamente porque la medida cautelar tiene como caracterstica la
de ser variable, en este caso el Juez ejercita el principio procesal Inquisitivo y
como director del proceso puede sealar segn sea pertinente, los bienes
sobre los que puede recaer la medida o designar el rgano de auxilio judicial.
En cuanto a los fundamentos de la pretensin, formalmente es la exposicin
de hecho y de derecho que corresponde a esta demanda como a cualquier
demanda.
En el caso sub-judice la exposicin de hechos y de derecho ser de acuerdo a
la naturaleza e inters de quien pretende la medida cautelar, es decir que le
favorezca la previsin y la eficacia del cumplimiento de la ejecucin de la
sentencia que declare

fundada

la demanda interpuesta en el proceso

principal, y como las medidas cautelares son de diversas clases, el

demandante en la medida cautelar deber proponer la que sea pertinente y
la que est de acuerdo a la naturaleza de la pretensin principal.
Que en cuanto a la contracautela, por contradiccin podemos afirmar que la
medida cautelar puede afectar o hacer dao al afectado con dicha medida, por
lo que la norma previene este supuesto y lo resuelve con la contracautela o
caucin judicial como tambin se la conoce en la doctrina. En este sentido la
contracautela constituye en s, la garanta que otorga quien solicite medida
cautelar como previsin a los daos que pudiera causarse al afectado con la
efectividad de la medida cautelar.
La contracautela la ofrece el accionarte y es el Juez, quien al calificar la
demanda, la admite o la puede modificar incluso puede cambiarla por la que
considere pertinente.

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La contracautela ofrecida puede ser de carcter real o personal, en este

ltimo caso forma parte de la contracautela la caucin juratoria que para ser
tenida en cuenta debe cumplir con el requisito de la legalizacin de la firma
por ante el secretario del Juez.
Asimismo, la contracautela puede ser a plazo indeterminado o determinado en
este ltimo supuesto vencido el plazo de la contracautela, queda sin efecto la
medida cautelar, ya que sta ltima respecto a esta condicin tambin se
insume dentro de dicho plazo, salvo que haya sido prorrogada.
En el supuesto que la pretensin principal le sea adversa al demandante y
con anterioridad haya

obtenido medida cautelar favorable al perder en la

pretensin principal ha causado daos al afectado con la medida cautelar. En

este supuesto la contracautela permite al afectado resarcir los daos y
perjuicios causados, incluso con la contracautela se resuelve el pago de los
honorarios al rgano de auxilio judicial que hubiese intervenido.
Que en cuanto al rgano judicial,

como bien se conoce

y como bien lo

previene el artculo cincuenta y cinco del Cdigo Adjetivo concordante con el

artculo doscientos setenta y tres de la Ley Orgnica del Poder Judicial, el
auxilio judicial lo constituye el personal de apoyo y de colaboracin con la
administracin de justicia y lo integran: el perito, el custodio, el interventor, el
administrador judicial, la autoridad judicial o fuerza pblica. El veedor no es
rgano de auxilio judicial, porque la norma no lo seala, pero para los efectos
del pago de sus honorarios se lo considera como a cualquier rgano judicial.
Para la admisibilidad del rgano de auxilio judicial designado en el escrito de
la demanda debe adjuntarse la fotocopia de su documento de identidad.
5.- Competencia para conocer la medida cautelar.- La medida cautelar se
interpone

antes

de iniciado el proceso principal

o durante la secuencia

procesal cuando ya se inici el proceso. En ambos casos el Juez competente

es quien conoce el proceso principal teniendo en cuenta lo siguiente:
a.- Si se interpone la demanda cautelar antes de iniciado el proceso principal,
la demanda principal se interpone y se procesa ante el mismo Juez que conoce

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de la medida cautelar. Ejecutada la medida cautelar el demandante deber

interponer la demanda principal dentro del plazo de los diez das posteriores a
dicho acto, das que se cuentan a partir de la fecha que fue ejecutada la
medida, caso contrario, la medida cautelar caduca de pleno derecho tal como
lo previene el artculo seiscientos treinta y seis del Cdigo Adjetivo.
Hay casos en los que previa a la demanda que debe interponerse para el
cumplimiento de la obligacin por disposicin legal debe acudirse previamente,
al procedimiento conciliatorio y en el supuesto de no conciliar el plazo para
interponer la demanda es dentro de cinco das que se cuentan a partir de la
conclusin de dicho proceso de conciliacin.
El Juez ante quien se interpone la demanda es el Magistrado competente
segn las reglas de la competencia por el territorio, la cuanta y el grado.
b.- En el supuesto que la medida cautelar se interponga cuando est iniciado
el proceso el Juez competente es el mismo que est conociendo el proceso
principal. Esta norma destaca la relevancia del carcter

preclusivo de la

medida cautelar sobre el criterio de la temporalidad.

6.- Contenido de la decisin de la medida cautelar.- El primer acto procesal
del Juez en el proceso, es la calificacin de la demanda. Al tratarse de la
demanda cautelar el Juez la califica y con resolucin motivada da a conocer
su decisin, previo anlisis pormenorizado de la pretensin y de los
documentos que se recaudan o adjuntan a la demanda, documentos en los
cuales deben aparecer la certeza o verosimilitud del derecho que se invoca, la
certeza porque se vincula con la condena que resulte de un acto posterior en el
proceso ejecutivo1. En este caso el Juez con su resolucin admisoria desde ya
est previniendo el peligro en la demora del proceso y otras circunstancias
fcticas que pudieran impedir que la sentencia que se dicte en el proceso
principal sea inejecutable.
Como lo seala el artculo seiscientos once del Cdigo Adjetivo, el Juez
dispone razonablemente la medida cautelar solicitada o en todo caso la adeca
1

Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil Temis de Pal, Bs.As ( no vale este pie de pg, ya se
consider antes. ojo

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modificndola a la naturaleza del proceso principal, pero siempre con la

afectacin

de los bienes o los derechos de las partes vinculadas

en

la

relacin jurdica pasiva material del ejecutado o de sus sucesores. Todo esto,
siempre y cuando en el escrito de la demanda y con los recaudos que se
adjunten se acredite:
a.- La verosimilitud o apariencia del derecho que se invoca en la demanda,
b.- La necesidad de la emisin de una medida preventiva, ante la posible
demora del proceso o para prevenir que la sentencia recada en el proceso
principal se ejecute.
En este caso la resolucin que admite la medida, precisar los alcances de la
contracautela, para los efectos que se garanticen
causar

la

medida

cautelar

al

afectado.

los daos que pudiese

Asimismo,

debe

quedar

lo

suficientemente claro que la resolucin que admite o rechaza la demanda

cautelar deber estar debidamente motivada bajo sancin de nulidad. Estas
facultades otorgadas por la norma citada, es concordante con el ejercicio del
principio de orden pblico, exclusivo del Magistrado, que se denomina
Principio Inquisitivo.
7.- Caractersticas de la medida cautelar.- La resoluciones que conceden o
levantan las medidas cautelares, por su propia naturaleza y razn de ser no
son definitivas, salvo en los casos que se resuelva sobre la prdida de la
contracautela, precisamente porque toda medida cautelar tiene las siguientes
caractersticas:
a.- Importa un prejuzgamiento.- Se trata de un juicio de probabilidades
sustentado en la verosimilitud, lo cual significa que el Juez al calificar la
demanda cautelar la admite por la verosimilitud del derecho que se invoca en
la demanda, que es lo que determina la conviccin del Juez para estar seguro
que el derecho que pretende el actor es cierto y verdadero por lo que debe
otorgrsele la medida cautelar para que la sentencia expedida en el proceso
principal no sea ilusoria ni una simple declaracin del derecho, sino ms bien
que la orden emanada sea
ejecute.

efectiva y concreta, decir que la sentencia se

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b.- La provisoriedad .- Como caracterstica de la medida cautelar quiere decir

que

la resolucin

recada en el proceso cautelar

tiene solamente una

duracin determinada desde el punto de vista temporal. Esto es que, la medida

cautelar tiene por finalidad garantizar solamente un resultado, por lo tanto una
vez expedida la sentencia en el proceso principal, la medida cautelar
desaparece para dar paso al estado final del proceso, que es la ejecucin,
pudiendo hacerse efectiva a travs de de ejecucin forzada de la resolucin
consentida o ejecutoriada.
c.- Instrumental.- En la doctrina est admitida que la medida cautelar es
instrumental, tal como lo propone Calamandrei al afirmar que la providencia
con la que se admite la medida cautelar es un instrumento para garantizar la
ejecucin de

la sentencia que declara fundada la demanda del proceso

principal. Si esto es as, se tiene que aceptar que las providencias que
contienen el derecho de las partes, son

en s

instrumentos del derecho

material o sustancial, orientadas a fortalecer el debate del conflicto del proceso

principal; en este caso la medida cautelar garantiza la ejecucin de la sentencia
a travs del provedo que admite dicha medida. Este provedo, esta resolucin
admisoria de la demanda cautelar constituye en un verdadero instrumento de
las providencias del proceso principal, con lo que se destaca el sentido fctico
y finalista de la medida cautelar, para categorizarla como un instrumento de
instrumento.
Carnelutti admit este concepto y categorizacin de la medida cautelar al
decirnos

que el proceso de cognicin es la tutela del derecho material,

mientras que el proceso cautelar es la tutela del proceso2 .

d.- Variabilidad.- Es otra de los caracteres de la medida cautelar, que supedita
a esta institucin jurdica y que resulta de dos presupuestos bien marcados que
son:

Carnelutti, Francesco, Instituciones de Derecho Procesal Civil

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Braulio J. Zavaleta Velarde

- Como para ser admitida, una medida cautelar es suficiente acreditar la

verosimilitud o la apariencia del derecho invocado, en la secuencia procesal,
puede suceder que esa apariencia vare o tal vez se haga inconsistente o se
fortalezca mejor, que es lo que lleva a la parte a solicitar la modificacin de la
medida cautelar por otra.
- El juzgador tiene tambin la facultad de variar la medida cautelar,
incrementando el monto de la medida o disminuirlo segn el caso.
Estos presupuestos pueden darse como por ejemplo en los siguientes casos:
Cuando la medida cautelar afecta bienes muebles o inmuebles; la parte
interesada puede solicitar la variacin de la medida para que recaiga sobre
otros bienes.
Asimismo, el emplazado tambin puede reemplazar una medida cautelar por
otra, como se da el caso que al afectarse un bien; el afectado con la medida la
puede desafectar depositando una suma de dinero solicitando que se deje sin
efecto la medida que recay sobre el bien afectado.
Ahora bien, si bien es cierto que la norma procesal considera a este acto del
ejecutado como la sustitucin, realmente constituye una variacin de la medida
cautelar.
El artculo seiscientos diecisiete del C.P.C. sobre este particular tiene un
pronunciamiento claro al decir a pedido del titular de la medida y en cualquier
estado del proceso puede variarse sta, sea modificando su forma, variando
los bienes sobre los que recae o, su monto o, sustituyendo al rgano de auxilio
judicial.