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INSTITUTO DE POSGRADOS
FACULTAD DE DERECHO
ISSN 0121-3474
Ao 18 - No. 29
ISSN 0121-3474
192 pgs.
UNIVERSIDAD LIBRE
Directivos
Presidente
Vicepresidente
Rector Nacional
Censor Nacional
Posgrados
Coordinadores Posgrados
Derecho Procesal
Derecho Comercial
Derecho de Familia
Verba Iuris 29 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
Doctorado en Derecho.
Snies 90345
Maestras
Maestra en Derecho Penal.
Snies 19109
Especializaciones
Especializacin Derecho Constitucional.
Snies 1491
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Verba Iuris
ISSN 0121-3474
Revista No. 29.
Enero - Junio de 2013
Editora
Norhys EstherTorregrosa Jimnez
Coordinadora editorial
Carolina Blanco Alvarado
Asistente Editorial
Jorge Andrs Mora Mndez
Comit editorial
Jorge Enrique Carvajal Martnez
Eduardo Rodrguez Martnez
Jorge Folino
Jos Manuel Gual Acosta
Mnica Fernndez
Rodolfo Torregrosa Jimnez
Fabin Rodolfo Acosta Snchez
Doctorando en Filosofa Social y poltica, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Magister en Ciencia Poltica, Universidad de los Andes. Licenciatura en Filosofa, Sofia
University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Jorge Eliecer Martnez Posada
Luis Enrique Quiroga Sichac
Asesores Comit Editorial
Carlos Arturo Hernndez Daz
Comit Cientfico
Pablo Guadarrama Gonzlez
Doctor en Filosofa (Alemania). Doctor en Ciencias (Cuba)
Germn Silva Garca Doctor en sociologa de la Universidad de Barcelona (Espaa). Abogado y magister
sistemas penales y problemas sociales, Universidad Externado de Colombia.
Elizabeth Len Mayer
Magister en Psicologa Social mencin Jurdica. Docente Facultad de Ciencias Medicas
Universidad Nacional de la Plata (Argentina).
Vctor Manuel Uribe Uran
Verba Iuris 29 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
Franklin Escobar Crdoba
Leopoldo Alberto Mnera Ruiz
Alfonso Daza Gonzlez
Jorge Palomares
Corina Duque Ayala
Rodrigo A Plazas Espitia
Jaime Alberto Sandoval Mesa
Misael Tirado
Jos Joaqun Acosta
Diseo y diagramacin
Diseo Portada
Correccin de estilo:
Impresin
Universidad Libre
Verba Iuris 29 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
Misin
La revista Verba Iuris es una revista de publicacin de resultados
de investigacin del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre
dirigida a la comunidad acadmica cientfica representada en
profesores e investigadores de Derecho, estudiantes de maestra
y /o doctorado de los distintos saberes socio-jurdicos con el fin
de facilitar la solucin de problemas de los operadores jurdicos,
fiscales, jueces, magistrados, profesores, estudiantes con el animo
de contribuir al desarrollo jurdico del pas.
Mision
Mission
The magazine Verba Iuris, is a publication setting out the results
of research of the Post Graduate Institute of the Universidad Libre
directed towards the academic scientific community represented
by Law teachers and researchers in Law, Masters and PhD students of the diferent socio-legal branches of knowledge with the
the objective of offering solutions to judicial officials, prosecutors,
judges, magistrates, law teachers and students in the spirit of contributing to the legal development of the country.
Verba
Iuris
27 29
Enero
- Junio
de 2012
Verba
Iuris
Enero
- junio
2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474
77
contenido
Contenido
Editorial
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Informes de Investigacin
13
15
31
43
63
79
97
131
147
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Reseas
Resea del artculo de hans kelsen titulado qu es la justicia?
Por: Pablo Elas Gonzlez Mongu
181
183
187
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editorial
Editorial
La presente edicin de la Revista Verba Iuris, la nmero 29, est dirigida a hacer
un sentido, sencillo y digno homenaje a los noventa aos de la Universidad Libre
resaltando los resultados de investigacin de profesores nacionales e internacionales como parte de nuestra vida acadmica, los cuales se integran dentro del proceso
de acreditacin institucional que actualmente se desarrolla al interior de nuestra
Universidad. Los artculos aqu presentados son resultado, una vez ms, de los procesos de investigacin jurdica y socio jurdica que se desarrolla en cumplimiento
de los objetivos propuestos institucionalmente y asumidos por las directivas de la
Facultad de Derecho, por su Instituto de Posgrados y el Centro de Investigaciones.
En este nmero, queremos destacar la forma sistemtica en que se trabaja para la
elaboracin de la revista, cmo el equipo realiza las actividades de bsqueda, recibo,
revisin y publicacin de los artculos avalados por pares acadmicos de altsimas
calidades, que han brindado sus aportes que redundan en la calidad constante de
nuestra publicacin. De otra parte, en este nmero se destaca la manera como se
abordan los problemas desarrollados en cada uno de los artculos que la componen,
pues se ha querido hacer nfasis a resultados de investigacin que evidencien la
importancia de la teora y la dogmtica jurdica. De igual manera, es importante
resaltar la variedad de temas que el lector puede encontrar en este texto, como en
todos los anteriores, pues las disertaciones se enmarcan en las diferentes ramas del
derecho sirviendo de apoyo para la tarea formativa e investigativa a nivel pregrado
y posgrado. El lector podr encontrar artculos relacionados, entre otros, con el
anlisis de la carga de la prueba en Colombia, la produccin del conocimiento
desde el campo del derecho, la regulacin de las empresas de produccin social en
el marco del ordenamiento jurdico venezolano, la participacin del garante en el
procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento,
la responsabilidad social de la empresa colombiana, que harn de esta edicin un
aporte al conocimiento jurdico y socio jurdico.
De esta forma es importante invitar a toda la comunidad acadmica nacional e internacional para que sea parte de este espacio y con sus contribuciones enriquezcan
y mantengan la publicacin, aportando innovadoras propuestas de investigacin,
a partir de la construccin de problemas y sus alternativas de solucin, siendo la
revista Verba Iuris el modo propicio para la discusin y el dialogo acadmico.
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Informes de Investigacin
jos orler
Resumen
El presente documento tiene por objeto aportar algunos elementos de anlisis y
disparadores del debate respecto de la produccin de conocimiento en el campo
del Derecho. Surge de una extensa trayectoria en investigacin sobre el tema, y
particularmente del proyecto de investigacin en curso en la Universidad de Buenos
Aires que se detalla a pie de pgina. Consta de una primera parte introductoria
en que resumidamente se presenta un marco terico, contexto institucional,
antecedentes histricos. Una segunda parte presenta los resultados parciales
de una caracterizacin de la investigacin en la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, intentando aproximar respuestas
a los interrogantes: Qu se investiga? y Cmo se investiga? Finalmente, a modo
de conclusin, hay algunas reflexiones e interrogantes abiertos prestos para la
discusin.
Palabras clave: Derecho, investigacin, metodologa.
Fecha de recepcin: 3 de octubre de 2012
Fecha de aprobacin: 20 de mayo de 2013
* Artculo de investigacin cientfica y tecnolgica, proyecto titulado Metodologa de la investigacin en el
campo del Derecho. El contexto institucional corresponde a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. La lnea de investigacin refiere a Educacin Superior y Derecho. Integrantes: director, Jos
Orler; codirectora, Silvina Pezzeta; investigadores docentes, Carlolina Mirta Lado, Malvina Zaccari, Vernica
Whalberg, Virginia Caferata, Horacio Maidana, David Mosquera, Martn Cabrera; investigadores, alumnos
Lucas Rovatti, Victoria Pla Bastida, Silvia Campagnale; el proyecto fue acreditado y financiado por el Programa
DeCyT de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Cdigo 1228, Resol. 1573/12. Fecha de
inicio y culminacin: agosto/2012 agosto/2014. Tipo de artculo propuesto para publicacin: Informe de
avance.
** Abogado, especialista en educacin superior; maestra en metodologa de la investigacin en ciencias sociales;
doctorando en ciencias jurdicas. Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (www.derecho.uba.ar) y de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata (www.jursoc.unlp.edu.ar); docente invitado en otras universidades de Argentina y el exterior. joseorler@
hotmail.com.
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Abstract
This paper aims to provide some elements of analysis and triggers the debate on the
issue relating to the production of knowledge in the field of law. It comes from an
extensive background in research on the subject, particularly the ongoing research
project at the University of Buenos Aires which is detailed in footnotes.
It consists of an introductory part that briefly presents a theoretical framework,
institutional context, historical background. A second part presents the partialresults-progress report of a description of the research in the Faculty of Law and
Social Sciences of the National University of La Plata, trying to bring answers to the
questions: What is research?, and How to research? Finally, in conclusion, there are
some thoughts and questions ready for open discussion.
Key words: Law, methodology, research.
1. Introduccin
La reciente Declaracin de la Conferencia
Regional de la Educacin Superior en Amrica Latina y El Caribe (CRES)1 realizada a
los 90 aos de la Reforma de Crdoba, cuyos
principios constituyen hoy orientaciones
fundamentales en materia de autonoma
universitaria, cogobierno, acceso universal y
compromiso con la sociedad ha definido la
educacin superior como un bien pblico
social, un derecho humano y universal y un
deber del Estado
En el marco de tal definicin, y dedicando
un apartado especial al tpico Investigacin, expresa la necesidad de desarrollar y
1
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2. Aspectos tericos
2.1 Antecedentes histricos
El desarrollo cientfico, la investigacin, y
con ello la formacin de investigadores como
problemtica emergente, constituyen tpicos
complejos y recientes, que de ningn modo
estuvieron presentes en el origen de los estudios superiores en Amrica Latina.
Efectivamente, los tres siglos que transcurren
desde el ao 1600 (1622, creacin de la Universidad Mayor de San Carlos) y hasta casi
1900 con sus matices y perodos diversos
tuvieron por comn denominador una universidad centrada en la formacin escolstica
y profesionalista.
En Amrica Latina Argentina no es la
excepcin la formacin de las elites
gobernantes constituy el principal objetivo
de las instituciones educativas nacientes
(Fernndez Lamarra, 2003). Primero, durante
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2.3 El problema
Podemos afirmar entonces que luego de un
largo camino recorrido, nuestras universidades y con ello nuestras Facultades de Derecho, han puesto sobre el tapete la cuestin
referida a la produccin de conocimiento.
Efectivamente, la investigacin cientfica, el
desarrollo de estructuras institucionales al
efecto y la formacin de agentes y equipos de
investigacin, constituyen tpicos centrales
del actual debate acadmico.
En relacin con ello, las declamaciones
acerca de la necesidad de articular docencia e
investigacin y que tal articulacin constituya
el ndulo central del fenmeno educativo,
forman parte incuestionable del actual discurso imperante en nuestras instituciones de
formacin universitaria.
Sin embargo, muchas y diversas son las dificultades que pueden enumerarse al respecto.
El diagnstico efectuado por Fernndez
Lamarra y Natalia Coppola (2008) con relacin a las universidades en nuestro pas cabe
perfectamente para caracterizar la realidad de
la investigacin en las facultades de Derecho.
Enuncia la cuestin referida a la falta de
articulacin entre docencia e investigacin,
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3. Resultados parciales
3.1 El caso de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la UNLP7
El caso de la Facultad de Derecho de la
UNLP se inscribe en una investigacin de
caracterizacin de las investigaciones que
se vienen realizando en las facultades de
Derecho de nuestro pas.
Constituye un informe de avance, unas primeras aproximaciones sobre nuestro objeto
de estudio.
Cmo se produce conocimiento cientfico
-y cmo viene hacindose en los ltimos
tiempos-en nuestra disciplina, en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata? Es decir:
Qu se investiga, cules son las temticas,
contenidos y tpicos de inters? y, Cmo se
investiga, qu enfoques tericos prevalecen,
y cules son los modos de abordaje?
A partir de nuestras hiptesis de trabajo,8
marco terico y presupuestos generales,
Presentado por el autor al III Encuentro Latinoamericano de Metodologa de las Ciencias Sociales,
los pasados 30, 31 de agosto y 1 de septiembre de
2012 en Manizales, Colombia.
8
Algunas de las hiptesis de trabajo son las
siguientes: 1) las concepciones del Derecho
prximas a la sociologa jurdica son las que en
forma casi excluyente se hacen presentes en los
proyectos de investigacin de las instituciones
universitarias, existiendo una casi total ausencia
de enfoques dogmtico-normativos. 2) En cuanto
a los tipos de trabajos acadmicos, priman los de
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Derecho Procesal
4
Derecho Poltico
4
Economa Poltica
12
Sociologa Jurdica
22
Derecho
Internacional
Pblico
13
Varios
22
Las materias sociologa jurdica (22 proyectos), Derecho internacional pblico (13
proyectos), economa poltica (12 proyectos),
y Derecho procesal y Derecho poltico, con 4
proyectos cada una.
Sociologa Jurdica
22
Derecho Pblico
Economa Poltica
12
32
Derecho Privado
8
Enseanza del Derecho
2
Teora de la Ciencia
1
Enseanza Derecho
5
T Gral. Derecho
8
Mercosur
11
Org. Judicial
y Ad Ju
12
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Varios
22
25
Socio-Jurdico
81%
DogmticoNormativo
19%
26
Terico
75%
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Sociologa
jurdica
Economa
poltica
Proyectos
por rea de
Conocimiento
Derecho
pblico
Derecho
privado
Enseanza
del derecho
Teora de la
ciencia
Total
Enfoque
Socio- DogmaticoJurdico Normativo
22
0
100%
0%
12
0
100%
0%
24
8
75%
25%
1
7
12.5%
87.5%
2
0
100%
0%
1
0
100.0%
0%
62
15
80.5%
19.5%
Total
22
100%
12
100%
32
100%
8
100%
2
100%
1
100%
77
100%
Sociologa
jurdica
Economa
poltica
Proyectos
Derecho
por rea de
pblico
Conocimiento
Derecho
privado
Enseanza del
derecho
Teora de la
ciencia
Total
Tipo
Emprico Terico
13
9
59.1%
40.9%
0
12
0%
100%
3
29
9.4%
90.6%
1
7
12.5%
87.5%
2
0
100%
0%
0
1
0%
100%
Total
22
100%
12
100%
32
100%
8
100%
2
100%
1
100%
19
58
77
24.7%
75.3%
100%
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Referencias
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Resumen
En materia probatoria, el Derecho privado se diferencia del Derecho penal porque
en el primero corresponde a las partes la carga de la prueba, mientras que en el
segundo es al rgano de investigacin al que le corresponde demostrar los hechos
en que fundamenta su acusacin, para desvirtuar la presuncin de inocencia,
sin que en ningn caso se pueda invertir esa carga probatoria. No obstante, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han venido
aplicando la teora de las cargas dinmicas probatorias, propia del Derecho privado, lo cual genera no solo la inversin de la carga de la prueba sino la crisis del
principio de la presuncin de inocencia.
Palabras clave: Carga procesal, carga de la prueba, carga dinmica probatoria,
presuncin de inocencia.
Abstract
In Evidentiary matters, private law differs from criminal law, because in the former,
it the burden of proof is up to the parties, while in the second one, is the investigative body whom corresponds to demonstrate the facts supporting his accusation,
to rebut the presumption of innocence, but in any case the burden of proof cant
be reversed. However, the Criminal Chamber of the Supreme Court and the
Fecha de recepcin: 5 de abril de 2013
Fecha de aprobacin: 31 de mayo de 2013
* Produccin acadmica resultado del proyecto de investigacin Nueva Dinmica Probatoria de la Ley Procesal
Penal. Lnea de investigacin: Derechos humanos, Sub-lnea de investigacin: Estudios Internacionales de la
Universidad Libre. Perodo de ejecucin del proyecto: 2013-2015.
** Abogado, doctorando en Derecho, Universidad Libre. Profesor de Derecho Probatorio, de la Universidad
Cooperativa de Colombia, seccional Ibagu. Coordinador de la Especializacin de Derecho Procesal Penal
de la misma Universidad; magster en Derecho Penal y Criminologa; especialista en Derecho Probatorio,
Derecho Penal y Ciencias Forenses y Derecho Procesal Penal. nestorr.caroe@unilibrebog.edu.co
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Constitutional Court, have been applying the theory of dynamic evidence loads,
belonging to private law, generating not only reversal of the burden of proof, but
the crisis of the principle of innocence.
Key words: procedural burden, burden of proof, dynamic burden of proof, presumption of innocence.
Introduccin
La aplicacin de las cargas dinmicas probatorias en materia penal vulnera el principio
de la presuncin de inocencia?
Este problema surge de la doctrina impuesta
por las altas cortes (Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Constitucional) colombianas en torno a la aplicacin de
la figura las cargas dinmicas probatorias en
materia penal, en contrava de la legislacin
penal y los compromisos de orden internacional, en torno a la presuncin de inocencia.
Para desarrollar el problema se tomarn los
conceptos doctrinarios de carga procesal,
carga de la prueba y la consagracin legal
de los mismos, para luego enfrentarlos al
concepto de la presuncin de inocencia y
la doctrina de las altas cortes en torno a su
aplicacin para llegar, a travs de la induccin y deduccin, a la conclusin: la crisis del
principio de la presuncin de inocencia.
Mediante la observacin se evidenciar el
alejamiento de los postulados normativos y
doctrinarios en materia de carga de la prueba
a nivel penal por parte de las altas Cortes;
razn por la cual esa realidad se someti al
anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, para sustraer las razones de fondo frente
al concepto de la presuncin de inocencia;
hecho lo anterior, se confirm el problema
planteado; esto es, que la aplicacin de las
cargas dinmicas probatorias en material
32
1. Carga procesal
El diccionario de la Real Academia Espaola
ensea que carga, en sentido jurdico, es
la necesidad de realizar determinados actos
para evitar que se produzcan perjuicios para
la parte. Es la que incumbe a una parte en
un proceso para poder dar por probados los
hechos que alega. (RAE, recuperado el
20 de marzo de 2013, de: http://lema.rae.es/
drae/?val=carga)
Segn Micheli (1982), el fenmeno de la carga
procesal consiste en que la Ley, en determinados casos, atribuye al sujeto el poder de dar
vida a la condicin (necesaria y suficiente)
para la obtencin de un efecto jurdico, considerado favorable para dicho sujeto (Micheli,
1982, p. 85).
Por su parte, la Corte Constitucional (2001) ha
definido las cargas procesales como aquellas
situaciones instituidas por la ley que comportan
o demandan una conducta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del
propio sujeto y cuya omisin trae aparejadas
para l consecuencias desfavorables, como la
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2. Carga de la prueba
Segn el maestro Parra Quijano (2007), la
carga de la prueba es una nocin procesal que
consiste en una regla de juicio, que le invita a
las partes la autoresponsabilidad que tienen
para que los hechos que sirven de sustento
a las normas jurdicas cuya aplicacin reclaman aparezcan demostrados y que, adems,
le indica al juez cmo debe fallar cuando no
aparezcan probados tales hechos. (Parra Quijano, 2007, p. 249).
Por su parte, Rocha Alvira (1990) indica que
con esta expresin
Se quiere indicar la actividad correspondiente
a cada una de las partes en la tarea de hacer
conocidos del juez los hechos en que basan sus
afirmaciones de la demanda o de la defensa (1757
del Cdigo Civil). Es el onus probandi de la terminologa forense, pero la actividad se extiende
tambin a las negaciones que forman parte del
dilogo procesal. (Rocha Alvira, 1990, p. 61).
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http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_EfrainQuevedo.pdf
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cias o esclarecer los hechos controvertidos, precis los eventos en que la parte se
considera en mejor posicin para probar
un hecho,12 y seal que cuando el juez
adopte esa decisin, ser susceptible de
recurso, y de las reglas de la contradiccin
(Artculo 167).
Derecho privado
En materia de responsabilidad contractual el Cdigo Civil colombiano en el
artculo 1604 refiere que La prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.; y en materia
de obligaciones, artculo 1757, Incumbe
probar las obligaciones o su extincin al
que alega aqullas o sta.
Definida la carga de la prueba y efectuada la
resea legal, podemos inferir que no existe
igualdad de cargas procesales probatorias en
civil y en penal, incluido el militar.
Lo anterior, porque mientras en el Derecho
privado es a las partes a quienes les incumbe
probar el supuesto derecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que persiguen,
unido a la incorporacin reciente de la doctrina de las cargas dinmicas probatorias,
para regular la desigualdad de las partes,
cuando no se encuentren en situacin de
favorabilidad para aportar las evidencias, o
esclarecer los hechos controvertidos; en el
En virtud de su cercana con el material probatorio,
por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias tcnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron
lugar al litigio, o por estado de indefensin o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
en otras circunstancias similares.
12
36
3. La presuncin de inocencia
El antecedente primario lo encontramos con
Beccaria, quien reaccion contra los abusos
de la poca y demand que un hombre no
puede ser llamado reo antes de la sentencia
del juez, ni la sociedad puede quitarle la
pblica proteccin sino cuando est decidido
que ha violado los pactos bajo los que le fue
concedida (Beccaria, 1974, p. 119).
Consecuente con lo anterior, la presuncin
de inocencia es una garanta consagrada en
la Declaracin Universal de los Derechos
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Conclusiones
Del anlisis efectuado, se concluye que la
carga procesal se refiere a la necesidad
de realizar determinados actos para evitar
que se produzcan perjuicios para la parte,
concepto aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia; por ende, la carga de la
prueba, como una de las tantas cargas,
hace relacin a la incumbencia de la parte
para probar los hechos que alega, constituyndose en una regla de conducta para las
partes y una regla de juicio para el juez en
el momento de decidir.
No existe igualdad de cargas procesales
probatorias en civil y en penal, incluido el
40
Referencias
Doctrina
Beccaria, C. (1974). De los Delitos y de las
Penas. 2. ed. Europa-Amrica, Buenos Aires:
Ediciones Jurdicas.
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Jurisprudencia
Corte constitucional
Sentencias de constitucionalidad: C-150 de
1993; C-327 de 1997; C-425 de 1997; C-2032001; C-774-01.
Instrumentos internacionales
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos
Legislacin
Estatuto Corte Penal Internacional
Estatuto Corte Interamericana de Derechos
Humanos
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Webgrafa
http://lema.rae.es/drae/?val=carga
Academia Espaola).
(Real
http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_
EfrainQuevedo.pdf
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_
Convencion_Americana_sobre_Derechos_
Humanos.htm
http://www.derechos.net/doc/tpi.html
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/16-1/2_El_estado_colombiano_frente_
al_sistema_interamericano.pdf
http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/corte_penal.pdf
http://lema.rae.es/drae/?val=carga (Real Academia Espaola)
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Resumen
El presente artculo de investigacin propone una lectura sobre las relaciones entre
el campo del derecho y el campo de la economa a partir de los mecanismos de
produccin y reproduccin del discurso neoliberal en los ordenamientos jurdicos
de algunos pases de Amrica Latina. Se pretende una aproximacin a la definicin
de los mecanismos y estrategias discursivas dentro del campo jurdico a partir de la
definicin que ofrece Pierre Bourdieu.
Palabras clave: Discurso neoliberal, campo jurdico, campo econmico, teora de
los campos, globalizacin.
Abstract
This research article proposes a reading on the relationships between the field of
law and economics from the mechanisms of production and reproduction of the
neoliberal discourse in the legal systems of some countries of Latin America. It is
intended to an approximation to the definition of the mechanisms and discursive
strategies that within the legal field from the definition that offers Pierre Bourdieu.
Key words: Neoliberal discourse, legal field, economic field, the theory of fields,
globalization.
Fecha de Recepcin: 19 de septiembre de 2012
Fecha de Aprobacin: 30 de mayo 2013
* Artculo de investigacin terminada, denominada El campo jurdico en Amrica Latina y su autonoma 19902000. Una lectura del discurso neoliberal en la perspectiva de Pierre Bourdieu. Centro de Investigaciones
Socio Jurdicas, Grupo de investigacin: Derecho, Sociedad y estudios internacionales. Directora de investigacin, Mnica Fortich Navarro; coinvestigador, lvaro Moreno; auxiliares de investigacin, Jair Robayo, Andrs
Agudelo y Carolina Barrera. Universidad Libre, Bogot, 2013.
** Abogada. Especialista en didctica del lenguaje y la literatura, Universidad de Cartagena, Facultad de Ciencias
Humanas. Magistra en literatura hispanoamericana. Seminario Andrs Bello, Instituto Caro y Cuervo. Doctora
en sociologa jurdica e instituciones polticas, Universidad Externado de Colombia. Docente - investigadora
de la Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogot, Centro de Investigaciones Socio Jurdicas. Grupo de
investigacin: Derecho, Sociedad y Estudios internacionales. monicap.fortich@unilibre.edu.co monicafortichnavarro@hotmail.com
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Introduccin
Tomando en cuenta los conceptos desarrollados sobre el campo jurdico y el habitus,
concebidos desde la visin crtica de Pierre
Bourdieu, se hace necesario abordar, como
marco de esta investigacin, el concepto de
campo jurdico como un sistema de posiciones sociales que se han nutrido con las
estrategias de produccin y reproduccin
de un discurso basado en la creacin de un
nuevo modelo de mercado. Dentro de esta
investigacin las nociones sobre creacin
y circulacin de discursos propuestas por
Pierre Bourdieu en su obra La Reproduccin
(Bourdieu, 1987) apoyan la tesis sobre las
formas de dominacin de un relato discursivo en el interior de los campos, siendo los
agentes de dichos campos quienes manejan
los capitales simblicos contenidos en esos
discursos. Dicho de otra manera, en cada
campo se producen y reproducen discursos
para legitimar sus prcticas y, dependiendo
de las fuerzas y las intencionalidades de
los agentes, se imponen las reglas de juego
dentro de dicho campo.
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circulacin de un corpus de textos, estimulada por los agentes ms fuertes dentro del
terreno de juego, es as como debe entenderse el concepto de legitimidad, como la
autoridad que se le ha otorgado a un agente
para hablar e interpretar el texto, es decir, la
forma en que este maneja el discurso (Fortich, 2007, pp. 162-163).
Dentro del anlisis jurdico-sociolgico que
se ha hecho del discurso neoliberal en Amrica Latina se ha entendido este como los
diferentes textos que soportan las voces que
intervienen en un discurso y tienen en consecuencia un origen mltiple, porque estn
sustentadas en saberes de la sociedad y son
fruto de una cultura en la que el individuo
construye sus propios sentidos y los moviliza
en funcin de sus necesidades vitales ()
(Fortich, 2007, p. 164). Es as como los operadores que actan bajo diferentes roles dentro
del campo se reconocen unos a otros, entablan una relacin comunicativa si reconocen
en el otro un sentido de correspondencia con
lo que son y aspiran a ser (Fortich, 2007, p.
164).
Partiendo de los conceptos anteriores, se
ha entendido el discurso neoliberal como
la reproduccin de conocimientos (voces,
textos) adoptados a partir de un campo de
dominacin especfico como el econmico,
pues el xito de esta situacin comunicativa
est dado por la transformacin de la estructura del mercado, por la mutacin dinmica
de la realidad basada en la batalla librada
entre el gobierno y el pueblo, ambos como
agentes dentro del campo, agentes que han
gestado un nivel elevado de desigualdad que
afecta la distribucin equitativa del ingreso,
aumentando as los niveles de pobreza y
exclusin social (Mayorga, 2008, p. 1).
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Otro impacto que ha dejado el discurso neoliberal est dado, en gran medida, en la modernizacin tecnolgica que reduce el empleo en
el sistema de produccin de la mano de obra
de los trabajadores y la notable desmejora en
cuanto a factores como el salario, la forma
de contratacin y destruccin paulatina de
los sindicatos como defensa y accin de solidaridad de los trabajadores. Esto degenera
en desigualdad estructural demarcada por la
distribucin inequitativa del capital, (Sousa
citado en Aguil, 2008).
La globalizacin enfrenta a la sociedad a un
mundo de desigualdad dada la polarizacin de
sectores generando de esta manera inestabilidad econmico-social por falta de intervencin del Estado en el sector financiero. Amrica Latina est enmarcada por el fenmeno
globalizador en la dcada comprendida entre
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desarrollo a nivel particular, donde el principal objetivo es el propio inters, basado en los
principios de libertad, competitividad y eficacia. Todo este programa est encaminado a
la sobreproteccin del sector mercantilista,
bajo la premisa de una poltica de mercado
competente donde el Estado se desliga a toda
costa de grandes responsabilidades, delegndolas al sector privado y desprotegiendo
de esta manera sectores como el educativo,
el de la salud y el laboral, entre otros, todo
esto bajo la premisa de un Estado no intervencionista en la economa. A partir de las
ideas de Jos Pieira, quien introduce las
nuevas tendencias polticas de privatizacin
de la seguridad social en Chile se inicia una
poca bastante trascendental para el sector
obrero, pues el postulado de Pieira acota
que el sistema de pensiones proporcionado
por el Estado es un fracaso y por tanto se hace
necesario que el individuo pueda administrar
su propio bienestar y sea regulado por el
desarrollo de los mercados. Se dice que al
privatizarse el sistema de pensiones se rompe
con el carcter colectivo, social y solidario del
derecho de la seguridad social para volverse
un problema individual de cada trabajador
(Pascual, 2008).
Los pases latinoamericanos han adoptado
con gran facilidad el modelo de privatizacin
de la salud, cuyo fin es liberar al Estado de
funciones netamente sociales. Chile es uno
de los pases pioneros de la privatizacin y
de la adopcin de polticas neoliberales, pues
fue uno de los primeros en proponer la lucha
por disminuir el dficit fiscal, la inflacin y as
disminuir la inversin en polticas sociales.
Las frmulas chilenas frente al discurso
neoliberal se adoptan hacia los aos 1977 a
1981, cuando se generan medidas aceleradas
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4. Neoliberalismo y democracia
en Amrica Latina
Como ha sido materia de esta investigacin,
cada uno de los pases latinoamericanos con
mayor afluencia de polticas neoliberales ha
entrado en la llamada ola de crisis democrtica.
El caso de Argentina es muy similar, ya se toc
el tema de privatizacin de la educacin, pero
dentro de los ltimos diez aos la decadencia
en Argentina ha marcado hitos importantes
frente al discurso y polticas neoliberales
debido a la poltica de privatizacin de los
yacimientos petrolferos fiscales, mediante el
plan Houston, debido a la alianza hecha con
el estado de Texas, acuerdo realizado dentro
de la candidatura de Carlos Menem.
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Conclusiones
El discurso neoliberal se implement sin consideracin a su impacto o influencia dentro
del colectivo social y en el plano del anlisis
terico ello afecta la autonoma de dichos
ordenamientos, construidos en apariencia
con el consenso de todos los agentes y las
fuerzas del campo. En la lgica de Bourdieu
en el campo de batalla se produjo el triunfo
de las fuerzas neoliberales y que fueron
revestidas de legitimidad en los rdenes
constitucionales.
El proceso de asimilacin de las polticas
neoliberales en los pases de estudio no entr
en contradiccin ni oposicin con el sistema
jurdico preexistente en el momento de su
consagracin al rango de norma constitucional, en ese sentido se puede anotar que goza
de autonoma y legitimidad.
El derecho de orientacin neoliberal consagrado en las diferentes constituciones del
continente penetr en los ordenamientos
nacionales y se legitim porque el producto
de la promulgacin legislativa se efectu
mediante el aparato formal de creacin de la
norma.
La autonoma del campo jurdico continental,
es decir, su capacidad para determinar internamente lo que es el derecho y lo que no lo es,
est cuestionada tericamente por el aparato
crtico de esta investigacin, pero no afecta el
proceso de legitimidad social de los derechos
nacionales.
Referencias
lvarez, G. (2008). Efectos ilocucionario y
perlocucionario en la teora de los actos de
habla y en sus posteriores reformulaciones.
En Onomzein 17, pp. 79-93.
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nohelia y. alfonzo v
Resumen
Las Empresas de Produccin Social son entidades econmicas dedicadas a la
produccin de bienes o servicios en los cuales no existen privilegios en el trabajo
asociados a la posicin jerrquica, con igualdad sustantiva entre sus integrantes,
basadas en una planificacin participativa y protagnica y bajo rgimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinacin de ambas. El presente artculo es
producto de una investigacin que tuvo como propsito analizar la regulacin de
las Empresas de Produccin Social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano. En cuanto a lo metodolgico fue una investigacin documental, en la modalidad jurdica-dogmtica, de nivel analtico. La investigacin concluye que si bien
doctrinarios como El Troudi y Monedero (2006) brindan algn sustento terico
a este tipo de empresas, no tienen una regulacin jurdica clara, a tal punto que
indistintamente puede tratarse de una cooperativa o de una sociedad mercantil, lo
cual es atentatorio del valor del Derecho seguridad jurdica. Igualmente, no existen
criterios jurisprudenciales definidos, lo que confirma el vaco legal. Se recomienda
que se promulgue un instrumento legal que regule especficamente este tipo de
empresas, a los fines de garantizar los derechos y acciones de quienes las integran y
quienes comercializan y establecen relaciones con ellas.
* Artculo de reflexin, producto del proyecto de investigacin El Rol del Ministerio Pblico como titular de
la Accin Penal en el Delito de Violencia Obsttrica, ejecutado en la Universidad Bicentenaria de Aragua.
Lnea de investigacin Estado, Sociedad y Desarrollo. Fecha de inicio, octubre de 2011. Fecha de culminacin,
septiembre de 2012.
** Docente investigadora de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Magster en derecho. noheliaalfonzo@
hotmail.com
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regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano
Abstract
The Social Production Enterprises are economic entities engaged in the production of goods or services where there are no privileges in the work associated with
hierarchical position, with substantive equality between its members, based on a
participatory, active planning and low ownership state, collective property or the
combination of both.
This article is the result of an investigation that was aimed to analyze the regulation of Social Production Enterprises in the context of Venezuelan law. As for
what was a documentary research methodology in the legal-dogmatic method,
analytical level. The research concludes that while Troudi and doctrinaire as The
Wallet (2006) give a theoretical basis for this type of business, do not have a clear
legal regulation, to the extent that it may be either a cooperative or a corporation,
it value which is attenting law legal certainty. Similarly, there are no defined legal
criteria confirming the loophole. It recommends the adoption of a legal instrument
specifically governing such businesses, in order to guarantee the rights and actions
of those who are members and those who market and establish relationships with
them.
Key Words: Social Production Enterprises, regulation, Venezuelan legal system.
Introduccin
A la entrada del nuevo milenio, la convivencia humana descansa sobre las frgiles bases
de un sistema social agotado en lo poltico,
econmico y cultural. Particularmente, en
Latinoamrica surgen rebeliones y movimientos populares como el zapatismo en Mxico,
el Movimiento de los Sin Tierra en Brasil, el
levantamiento indgena-popular-militar en
Ecuador, hasta el llamado Argentinazo, que
buscan avanzar hacia una sociedad postcapitalista que se plantea la necesidad de
reconstruir el Estado, haciendo ms eficaz su
funcionamiento en aras de dar respuesta a los
mltiples problemas de los pueblos.
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En este contexto nacen las empresas de produccin social, las cuales, de acuerdo con el
artculo 3 del decreto 3.895 Sobre Desarrollo
Endgeno y Empresas de Produccin Social
(2005), son unidades productivas comunitarias que tienen como objetivo fundamental
generar bienes y servicios que satisfagan las
necesidades bsicas y esenciales de las comunidades y su entorno a travs del trabajo
digno de hombres y mujeres.1
En estas no existen privilegios en el trabajo
asociados a la posicin jerrquica; existe
igualdad sustantiva entre sus integrantes,
basada en una planificacin participativa y
protagnica, y pueden funcionar bajo rgimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinacin de ambas.
Asumindose las Empresas de Produccin
Socialistas como una estrategia fundamental
en la conformacin de una nueva estructura
social, que permita una distribucin ms
justa del ingreso y la riqueza, contribuyendo
a trascender el conflicto distributivo entre
capital y trabajo, permitiendo la superacin
de la economa rentista, capitalista y dependiente, sustituyndola por una economa
socialista caracterizada por los principios de
cooperacin, solidaridad, complementariedad y reciprocidad.
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Cuadro 1.
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Por su parte, el artculo 118 del texto fundamental reconoce el derecho de los trabajadores y trabajadoras, as como de la comunidad
para desarrollar asociaciones de carcter
social y participativo, como las cooperativas,
cajas de ahorro, mutuales y otras formas
asociativas.
De all que el Estado Venezolano promueve
la creacin de asociaciones sociales y participativas, en especial las que tienen que ver con
el trabajo asociado y su carcter generador de
beneficios colectivos y, por esta razn, protege a su vez dichas instituciones en funcin
de ampliar la economa popular y alternativa.
Asimismo el precitado artculo consagra que
la ley crear mecanismos abiertos y flexibles
para que los estados y los municipios descentralicen y transfieran a las comunidades
y grupos vecinales organizados los servicios
que estos gestionen previa demostracin de
su capacidad para prestarlos.
Resulta evidente entonces el rango constitucional de la economa social a travs de sus
diferentes expresiones, como cooperativas,
cajas de ahorro, mutuales y otras formas
asociativas, como fuentes generadoras de
empleo y de bienestar social, y de all que se
propicie su creacin.
Igualmente, el artculo 299 ejusdem consagra
los principios del sistema socioeconmico:
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Cuadro 2
Cuadro 3.
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regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano
Conclusiones
Las novsimas formas de organizacin y
participacin de la comunidad derivadas de
la norma constitucional y los diversos instrumentos legislativos que la desarrollan han
sido rebasadas en el mbito jurdico, dada la
explosin del poder comunal como expresin
suprema de la democracia participativa y
protagnica, que abraza los valores de la cooperacin, la solidaridad, complementariedad,
inclusin y desarrollo humano.
La pequea y mediana industria y las unidades de propiedad social son inexorablemente
fuentes de desarrollo autosustentable, que
redundan en la ocupacin laboral de las
distintas organizaciones sociocomunales de
la Nacin, ya que generan constantemente
nuevas inversiones, instituyndose as en un
mecanismo de energa activa y propulsora de
la economa, que respalda el progreso nacional equitativo.
La perspectiva bajo la cual se pretendi orientar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley sobre Desarrollo Endgeno y Empresas
de Produccin Social (2005), es la social, en
donde el modelo productivo debe responder a
las necesidades comunitarias estando menos
subordinados a la reproduccin del capital y
dirigido a alcanzar un crecimiento sostenido.
El nuevo modelo productivo debe fundarse
en referencias orientadas hacia la satisfaccin
de las aspiraciones comunes y la justicia
social, en el marco del desarrollo sustentable,
donde el ncleo del proceso productivo sea el
beneficio del ser humano.
Es necesario incorporar definiciones y enfoques sobre las nuevas formas de la organizacin productiva que permitan modificar las
relaciones de produccin y transformarlo en
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Referencias
Propiedad y Gestin de las Organizaciones en
la Transicin Hacia el Socialismo del Siglo
XXI. Caracas: ILDIS.
Consejo Nacional de Promocin de Inversiones. Empresas de Produccin Social. Documento en lnea. Disponible en: www.conapri.
org
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(2009). Gaceta Oficial No. 5.908. Febrero 19.
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Individualidad sublimada:
Lugares comunes en la violencia de gnero*
Csar Oliveros Aya**
Resumen
El presente artculo aborda de manera general las implicaciones de la violencia de
gnero como uno de los retos urgentes que tiene el Derecho Constitucional al inicio
de la segunda dcada del siglo XXI. Destaca los tpicos que han ido construyndose
a partir del discurso de los derechos de gnero y cmo se sustentan en el marco
del maltrato a la mujer, entendido como un mecanismo disuasorio de superacin y
evolucin de los esquemas patriarcales. Se explica la connotacin de la formacin
jurdica con perspectiva de gnero, pasando luego a una descripcin de la violencia
de gnero como figura anmala en una sociedad y culmina con el enfoque dado por
los filmes Te doy mis ojos, de la realizadora espaola Iciar Bollan y Rompecabezas,
de Natalia Smirnoff, aportes cinematogrficos de gran significado para traducir en
visiones prcticas un flagelo que en pases de habla hispana cada vez cobra mayor
cantidad de vctimas y cuyas causas de ralentizada solucin no se diferencian en
mayor medida de la vivencia colombiana.
Palabras clave: Cine, Constitucin, derechos humanos, gnero, maltrato, violencia
domstica.
Abstract
This article discusses generally the implications of gender violence as one of the
urgent challenges in the constitutional right, starting the second decade of this
century. Stresses the topics that have been constructed through the discourse of
gender rights and how to sustain under the abuse of women, understood as a
Fecha de recepcin: 18 de febrero de 2013
Fecha de aprobacin: 29 de abril de 2013
* Artculo resultado de la investigacin El argumento de los derechos de gnero en el cine iberoamericano,
adelantada en la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada durante el ao 2012.
** Abogado, especialista en Derecho Constitucional; magster en Docencia e Investigacin Universitaria,
doctorando en Biotica; experto en lenguaje cinematogrfico e historia del cine; docente investigador de
la Universidad Militar Nueva Granada, director de la lnea Derecho, Cine y Pedagoga. cesar.oliveros@
unimilitar.edu.co
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Introduccin
Durante mucho tiempo la mujer ha sido catalogada como un ser inferior, de menor categora que el hombre, y por ende, subvalorada
en su inteligencia y en sus potencialidades.
Esto ha llevado a que la mujer sea marginada no solo en el mbito laboral, social,
religioso, sino hasta en su propia familia.
Cuntos padres al enterarse de que van a
tener una nia se sienten desilusionados,
decepcionados y hasta fracasados? Es como
si su dignidad y orgullo masculino hubiera
sido arrebatado por un ser que engendr y
que solo representa una gran frustracin que
nunca llenar con ningn tipo de satisfaccin
su propia vida.
Es desde all, desde la propia formacin
en el vientre de la madre, donde empieza
a menoscabarse la dignidad de la mujer.
Ese rechazo a tan temprana edad empieza
a generar en ella todas las inseguridades y
miedos que, a la larga, van a ser el pilar de
una personalidad con baja autoestima, que
aceptar en el futuro todo tipo de rechazos,
humillaciones y maltratos.
Pero al parecer la sociedad colombiana ya
se acostumbr a esos maltratos. Ya para
nadie resultan sorprendentes las violaciones,
acosos, maltratos fsicos y psicolgicos que se
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1. Manifestaciones de violencia
La violencia ha sido una tendencia de comportamiento que ha permeado todos los
escenarios de interaccin social; de hecho,
se considera un componente natural del ser
humano.
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2. La violencia de gnero
No cabe duda de que esta forma de clasificar
la degradacin de los derechos humanos es
uno de los tamices que develan el tipo de
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Si los derechos de las mujeres son inexistentes o se les reduce, la oposicin solo puede
surgir de una parte de la poblacin, quedando
el resto legalmente mutilado. As, los problemas se reducen a la mitad y es ms fcil
mantener orden en el lugar.
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3. Tratamiento de la violencia
de gnero en el cine
iberoamericano
La filmografa sobre la violencia de gnero es
bastante amplia a nivel mundial, pues el cine
ha fungido como tamizador de la realizada
social, as como el arte en general se entiende
como la nica va de escape a la memoria que
duele, al pasado que necesita digerirse, comprenderse y entronizarse en la cultura para
ser exorcizado, para que no duela tanto y as,
ponerle cara.
En este acpite se traen a colacin dos pelculas iberoamericanas de la ltima dcada,
que hacen una revisin muy juiciosa de dicha
problemtica sin caer en amarillismos ni
exageraciones.
La primera de ellas es Te doy mis ojos, de
la realizadora espaola Iciar Bollan, que
describe con minuciosa rigurosidad las fases
de la degradacin de la violencia domstica,
detallando de manera magistral los roles de
poder de hombre y mujer.
La segunda, de Natalia Smirnoff, intitulada
Rompecabezas, muestra otra perspectiva, la
de la violencia pasiva mucho ms frecuente
que la explcita, fundada en cnones de
tradicin histrica donde la mujer denota
sumisin por el solo hecho de su condicin.
Las dos obras construyen una visin argumentativa interesante en la cinematografa de
habla hispana, poniendo el dedo en la llaga y
traduciendo en imgenes un discurso objetivo de clara proyeccin colectiva.
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Esa forma de entender la vida en pareja desemboca en atrocidades que l considera justificadas, pues en ltimas, es lo que conoce.
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parejas hay..., no te da los suficientes motivos? Mi mujer me provoca, Le das un guantazo y se queda ms suave que un guante,
no me importa si me quiere, si me respeta, si
me odia, yo lo que quiero es estar tranquilo.
Tiene verdadera voluntad de superar su problema pero tiene ideas tan arraigadas desde
la infancia (momento en el que recordemos
que no disponemos todava de suficientes
elementos intelectuales de crtica) que le es
imposible desinstalarlas aunque stas entran
en conflicto con su vivir presente. Dicha
situacin le crea un proceso de inestabilidad
y sufrimiento personal que desemboca en la
violencia. En diversas ocasiones a lo largo de
la pelcula se nos recalca la poca formacin
cultural del personaje que le impide construir
correctamente todos esos valores aceptados
como masculinidad tradicional. (Medel
Bao, 2009, p. 2).
Pero uno de los componentes evidenciados
en esa convulsa relacin es la ausencia de
comunicacin que tanto Antonio como Pilar
sostienen, lo que lleva a tergiversaciones
que se ven como detalles mnimos pero son
mucho ms grandes de lo que dos personas
que se han vuelto extraas entre s pueden
advertir.
Por ejemplo, lo que se considera amor
es desviado hacia problemas de poder y de
dependencia, expresndose en la ausencia de
autonoma en la relacin y en las mltiples
formas de maltrato entre lo fsico y lo psicolgico (Medel Bao, 2009, p. 5).
En el marco narrativo se plantea un concepto
de violencia de gnero, entendido como una
accin de potencia y de fuerza que se ejerce
sobre hombres y mujeres basada en las construcciones sociales y culturales y en razn a la
pertenencia a un sexo especfico o en razn a
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( h t t p : / / m a r c o s c a z o r l a . w o r d p r e s s . c o m
/2011/06/22/bocados-de-realidad-critica-de-laspeliculas-rompecabezas-de-natalie-smirnoff-ypequenas-mentiras-sin-importancia-de-guillaume-canet/).
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un smbolo del cambio que la lleva a descubrir una nueva Mara del Carmen que debe
decidir su nuevo lugar en el mundo.
Distintas piezas arman nuestra figura, aunque
nunca podamos ver todas las que la conforman. Las personas somos mltiples personajes; pero estamos acostumbrados a tener que
ser de una manera y dejamos de ser todas las
dems. En alguna parte de nuestro ser estas
distintas variantes de nosotros mismos deben
estar. Pero dnde?4
El verdadero valor de esta pieza flmica reside
en la conjugacin de sutilezas que ahonda en
el perfil de la mujer ama de casa que vive a la
sombra del marido y de sus hijos, sin mayores
aspiraciones ni ambiciones. Una visin del
da a da latinoamericano, dentro del cual
subyace una historia de dolor, de imposturas,
de tradicin dogmtica en el sentido de las
costumbres y usos socioculturales.
Se trata de una forma mucho ms velada de la
violencia de gnero, donde las humillaciones
y subvaloraciones se dan en pequeas dosis,
constituyendo una especie de contaminante
espiritual donde la ideal del derecho, de
igualdad y de equidad queda en un atisbo de
buenas intenciones.
Conclusiones
La violencia de gnero se valida desde la
aceptacin de la sumisin ante factores de
poder que juegan con una ambivalente interpretacin de los derechos, pues se acude a lo
histrico, a lo tradicional y a lo moral para
justificar la superioridad de un sexo sobre
otro.
4
(http://claudiominghetti.blogspot.com/2010/05/
natalia-smirnoff-rompecabezas-version.html)
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aspiracin personal. Una forma de violencia tan cotidiana, tan cercana a la vivencia
latinoamericana a partir de la cual aspectos
como el trabajo domstico se convierten en
obligacin. Criar hijos, consentir al marido y
anularse como mujer. La primera escena es
suficiente para entender que el rompecabezas no solamente es el smbolo de una vida
destrozada, sino tambin una va de escape
una nueva representacin de la libertad.
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ojos%20.pdf
http://www.revistacodice.es/publi_
virtuales/i_con_h_mujeres/documentos/
comunicaciones/comuMedelBao.pdf
Filmografa
Te doy mis ojos (pelcula). Direccin: Iciar
Bollan (2003). Duracin: 106 minutos.
Actores: Laia Marull (Pilar), Luis Tosar
(Antonio), Candela Pea (Ana), Rosa Mara
Sard (Aurora), Kity Manver (Lola), Chus
Gutirrez (Raquel), Elena Irureta (Carmen),
Sergi Calleja (terapeuta). Guin: Iciar Bollan
y Alicia Luna. Produccin ejecutiva: Gonzalo
Garca de Leniz. Msica: Alberto Iglesias.
Fotografa: Carles Gusi. Montaje: ngel
Hernndez Zoido. Direccin artstica: Vctor
Molero. Vestuario: Estbaliz Markiegi.
Rompecabezas (ttulo original: Puzzle), (pelcula). Direccin y guin: Natalia Smirnoff
(2009). Pases: Argentina y Francia. Duracin: 88 min. Gnero: Drama.
Interpretacin: Mara Onetto (Mara del
Carmen), Gabriel Goity (Juan), Arturo Goetz
(Roberto), Henry Trailes (Carlotta), Felipe
Villanueva (Juan Pablo), Julin Doregger
(Ivn), Nora Zinsky (Raquel), Marcela Guerty
(Susana), Mirta Wons (Graciela), Mercedes
Fraile (Carmen). Produccin: Gabriel Pastore, Caroline Dhainaut, Luis Sartor y Natalia
Smirnoff. Msica: Alejandro Franov. Fotografa: Brbara lvarez. Montaje: Natacha
Valerga. Direccin artstica: Mara Eugenia
Sueiro. Vestuario: Julio Surez. Distribuidora: Golem.
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95
Resumen
El presente artculo de reflexin comienza con un breve recorrido por el contexto
poltico del pas, en el que surgen los dos principales partidos polticos colombianos. En segundo lugar, abordamos los diferentes enfoques y estudios que se han
realizado en Colombia sobre la violencia, lo cual implica referirnos al conflicto
interno que vive el pas. En tercer lugar, reseamos el inicio de las guerrillas, el
nacimiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN) y el Movimiento 19 de abril (M-19). Finalmente,
tratamos los inicios y desarrollos de lo que se ha denominado paramilitarismo, su
vinculacin con el narcotrfico y la clase poltica hasta llegar a la expedicin de la
llamada Ley de Justicia y Paz.
Palabras clave: Violencia, paramilitarismo, conflicto armado colombiano.
Abstract
This article begins with a brief consideration on the political context of the country, in which they emerge the two main Colombian political parties. In the second
place, we address different approaches and studies on Violence that have been
conducted in the country, which implies to make reference to the internal conflict
Fecha de recepcin: 18 de febrero de 2013
Fecha de aprobacin: 29 de abril de 2013
1
Reflection paper derived from the research Social Representation of Transitional Justice in the Colombian
Press of the research group of Criminal Law, Human Rights, Humanitarian International Law at Universidad
Libre, Bogota.
* Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Ciencias Polticos, Universidad Javeriana. Docente Investigadora del Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad
Libre, Bogot. Editora Revista Verba Iuris.
** Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Universidad Externado de Colombia, Maestra en
Ciencia Poltica. Universidad de los Andes. Economista Universidad Nacional. Docente Investigador Centro
Investigaciones Socio Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogot
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within Colombia. In the third place, we review the beginning of the guerillas, the
birth of the Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC), the National Liberation Army (ELN) and the April Nineteen Movement (M-19). Finally, we discuss
the inception and developments of what has been so called Paramilitaries, their
connection with the drugs trade and the politicians, to reach the so called Law of
Justice and Peace.
Key Words: Violence, Paramilitaries, Colombian Armed Conflict.
Introduction
The considerations of the conflict in the
country are very important for Transitional
Justice research, specifically by considering
its inception, its context and how to propose
alternatives for peace. For those reasons, we
begin this paper by reviewing each one of
these points, and the different research and
studies on the theme, as stated by Gomez
(2002) Colombian political life is intimately
linked to political parties, specifically, to
traditional political parties: Liberal Political Party and Conservative Political Party.
During the nineteenth and early twentieth
century, both political parties divided the
Colombian population between elites and
masses, proletarians and burgeons, peasants
and inhabitants of the city, etc. Those two
political parties monopolized the Colombian
Government during the nineteenth century
with different conceptions of the State and
the role of the Church. The Liberal Political
Party represented federalist and reformist
tendencies while the Conservative Political
Party bet on a strong and centralized State
and the Church as an institution having
a fundamental role to Colombian society
and politics. Six recognized civil wars were
developed based on irreconcilable differences
between political parties and the struggle for
power in Colombia in years 1815, 1860, 1876
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Such approaches intended to provide an explanation of the violence take into consideration factors
as the abandonment of the State in some areas, the
exclusion of political power, the social and economic inequalities, the violation of human rights, the
fighting between elites, the politicization of guerilla
and drug business.
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That opposition that emerged in the fourteens (40s) will be a belligerent opposition in
defense of both, on one side, to the idea of a
legitimate violence against abuses of power,
and on the other side, to the practice of
personal attack. In this way will be organized
groups outside the law, armed, seeking to
paralyze electoral participation of liberalism
and, then, subtracting the difference in votes
killing the opponent (Oquist, 1978).
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Conservative Senator Alvaro Gmez Hurtado denounced in the Congress of the Republic of Colombia the
existence of 16 Independent Republics beyond the
control of the State.
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Para-militarism, the
Counterinsurgency Strategy
Since the early sixties the Security Forces
and the State Security Agencies were formed
under the parameters of the doctrine of
National Security and the application of the
fundaments of Low Intensity Conflict, which
are related to the counterinsurgency logic
of the time of the Cold War (Richani, 2003:
167). Within this purpose, some mechanisms
have been implemented to the elimination
the internal enemy, represented in the
existence of communism, subversion or
insurgency. 9
The term Low Intensity Conflict has been defined
as: politic military confrontation between groups
or contended States which is below the level of
conventional war and above the peaceful competition and the routine between States. It frequently
involves protracted struggles for competing principles and ideologies. The Low Intensity Conflicts
ranging from subversion to the use of armed forces.
The Low Intensity Conflicts are performed using
a combination of media applying political, eco-
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Evolution of Para-militarism
A first pillar which allowed the development
of para-military groups was that of emerald
traders, landowners and peasants who wanted
to defend themselves from guerilla; another
great pillar was that of drug traffickers who
strengthened or recruited these paramilitary
groups and the army, who eager to end the
insurgency used any method to achieve an
objective.
The privatization, in 1973, of the exploitation
of emerald mines in Boyaca allowed the creation of private armies tolerated by the State.
(Rivas and Rey, 2008: 46). In this regard, it
is necessary to note that the inability of the
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As a final thought, we could accept that paramilitary strategy allowed pacify areas where
guerillas had spread terror in the population,
but at worst barbaric acts. In other areas of
the country, paramilitaries implemented
extermination and violence methods against
the population that did not exist before. And
as if that was not enough, the paramilitary
project learned that it could be a counterinsurgency nationwide project and it could get
political status on a macabre alliance with
corrupt politicians, even with their help to
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Colombia: guerra civil, guerra contra la
sociedad, guerra antiterrorista o guerra ambigua? en Anlisis Poltico No. 46, pp. 164-180.
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Resumen
A travs del presente trabajo quiero ofrecer a la comunidad jurdico-empresarial
colombiana un visin general pero completa sobre el asunto de la Responsabilidad
Social Empresarial en Colombia. En este escrito se comienza por hacer un estudio
de la nocin legal de empresa consagrada en el artculo 25 del Cdigo de Comercio
colombiano, luego se presenta una aproximacin al concepto de RSE y se revisan
las distintas concepciones acerca de lo que debe ser la Responsabilidad Social de la
Empresa. Para finalizar, intentar demostrar como una visin eclctica de la Responsabilidad Social Empresarial se erige como una eficaz herramienta para hacer
efectivo el mandato consagrado en el artculo 333 de nuestra Carta Magna, y el cual
le endilga a la empresa una funcin social que implica obligaciones.
Palabras clave: Empresa, responsabilidad social, grupos de inters.
Abstract
Through this work I offer legal and business community Colombian but complete
an overview on the subject of Corporate Social Responsibility in Colombia. In this
paper begins with a study of the legal notion of company enshrined in Article 25 of
Fecha de Recepcin: 30 de noviembre de 2012
Fecha de Aprobacin: 4 de abril de 2013
* Artculo de reflexin, desarrollado al interior del grupo de investigaciones en derecho privado San Alberto
Magno Lnea de investigacin en derecho privado y propiedad intelectual de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica de Colombia. El presente trabajo hace parte del proyecto: El concepto de inters social y
su impacto en el derecho de sociedades colombiano fase II (Las nociones de shareholder value y stakeholder
value: visin angloamericana del concepto de inters social desde una perspectiva de creacin de valor).
** Abogado de la Universidad Santo Toms, de Bogot; especialista en Derecho Privado Econmico de la
Universidad Nacional de Colombia; magster en Derecho Comercial, de la Universidad Externado de Colombia. Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia; profesor de
derecho comercial en la Universidad Libre de Colombia. wimorgestein@ucatolica.edu.co / ivanmorgestein@
hotmail.com
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the Colombian Commercial Code, then presents an approach to the concept of CSR
and reviews the different conceptions of what should be the Social Responsibility
Company. Finally, try to show as an eclectic vision of CSR stands as a powerful tool
to implement the mandate enshrined in Article 333 of our Constitution, and which
company you passing on to a social function that implies obligations.
Key words: Enterprise, Social responsibility, Stakeholders.
Introduccin
El precepto contenido en el artculo 25 del
Cdigo del Estatuto Mercantil colombiano
que define a la empresa como toda
actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin,
administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios, debe ser interpretado a la luz de nuestra Constitucin Poltica,
que en sus artculos 4 y 333, respectivamente,
declara a Colombia como un Estado Social de
Derecho, y le impone a la empresa, como base
del desarrollo, una funcin social que implica
obligaciones.
El concepto de empresa ya no es una figura
que le interese solo al derecho comercial1,
por cuanto en un Estado Social de Derecho
como lo es el colombiano, es ese mismo
Estado el que se erige como director de la
economa, para promover y exigir a las personas que ejercen sus derechos a la libertad
de empresa y a percibir las utilidades que son
inherentes a esa actividad, que cumplan con
su funcin social, la cual se debe concretar en
el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, en la distribucin equitativa de las
Cfr. MARCELA CASTRO DE CIFUENTES. Nota
editorial a la Revista de Derecho Privado n 40, Bogot, Universidad de los Andes, octubre de 2008,
pp. 2-3, en [http://derechoprivado.uniandes.edu.
co/index.php?numero=40&tipos=Ensayos]
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Resultados
El concepto de empresa en el Cdigo de
Comercio colombiano
Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de
actuales, en Revista de Derecho Privado n 40, Bogot, Universidad de los Andes, octubre de 2008,
p.18, en [http://derechoprivado.uniandes.edu.co/
index.php?numero=40&tipos=Ensayos]
8
Es tanta la importancia que el tema de la Responsabilidad Social ha cobrado en el mbito empresarial
colombiano que, el pasado 4 de agosto fue radicado
ante el Senado de la Repblica el proyecto de Ley
N 70 de 2010, por la cual se definen normas sobre
la responsabilidad social empresarial, la proteccin
infantil y se dictan otras disposiciones. De conformidad con el artculo 1del proyecto, el objeto de la
presente ley es la promocin de comportamientos
voluntarios, socialmente responsables, por parte de
las organizaciones aqu comprendidas, a partir del
diseo, desarrollo y puesta en servicio de polticas,
planes, programas, proyectos y operaciones, de tal
manera que tiendan al logro de objetivos sociales,
focalizando en aspectos como la proteccin de la
niez, la erradicacin del trabajo infantil, la erradicacin de la pobreza, el respeto de los derechos
humanos y los comportamientos responsables ambientales basados en la prevencin y la reparacin
de los daos ambientales.
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empresa, sino la ms limitada idoneidad abstracta para cubrir los costos de produccin21,
es decir, que quien la desempea obtenga,
al menos tendencialmente, de la cesin de
los bienes y servicios producidos, lo necesario
para retribuir los factores de la produccin
empleados22.
FRANCESCO GALGANO afirma que es a
ese concepto de economicidad objetiva
al que debe acudirse para establecer si una
persona individual o colectiva, rene, en
razn a la actividad que desarrolla, la calidad
de empresario y, por lo tanto, est sujeto a
la normatividad prevista para quien ostenta
tal condicin. En resumen, no es necesario
verificar que el sujeto se proponga obtener un
lucro de la actividad productiva: basta con
que la actividad productiva de bienes o de
servicios se presente como idnea para rembolsar, mediante lo recibido a cambio de los
bienes y servicios producidos, los factores de la
produccin empleados23.
La empresa es una actividad econmica
organizada. Al decir de RAVASSA y
MEDINA una empresa consiste en la reunin de dos fuerzas productivas: el capital y
trabajo, que se junta y cooperan en su esfuerzo
para obtener un objetivo comn: la produccin, circulacin, etc., de bienes o la prestacin
de servicios 24. Pues bien, esos dos elementos:
Ibdem, p. 96.
Ottaviano, en: Enc. del dir., voz: Ente pblico,
p.970; Giannini, Le imprese pubbliche in Italia
(Riv. Soc. 1958, 230); Cassese, en: Enc. del dir.,
voz: Ente pubblico economico, p. 973; RoversiMonaco, Gli enti di gestione delle partecipazione
statali, pp. 204 y ss, citados por FRANCESCO
GALGANO. Direccin y coordinacin cit., p. 96.
23
FRANCESCO GALGANO. Direccin y coordinacin cit., p. 99.
24
Ob. cit., p. 277.
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Distintas proyecciones de la
Responsabilidad Social de la Empresa
En mi opinin, el concepto de Responsabilidad Social Empresarial hace referencia: (i)
Lo que presupone que la empresa que aspira a ser
calificada como socialmente responsable, comienza por cumplir las exigencias mnimas que, de
todo orden, le impone la ley. En este sentido Sethi
distingue tres estadios en los que la empresa puede
interactuar con sus grupos de inters: a) Obligacin social. Bajo esta perspectiva, nicamente se
vincula la legitimidad de la empresa con criterios
econmicos y el simple cumplimiento de los deberes
legales. A manera de ejemplo, la empresa considera
que es responsable socialmente porque le paga a sus
trabajadores el salario mnimo fijado en la ley, b)
Responsabilidad social empresarial (RSE). Implica
la conduccin de los negocios de acuerdo con las
normas, valores y expectativas que prevalecen en la
sociedad, c) Responsabilidad social. Se caracteriza
porque el objetivo fundamental de la empresa se
centra en el desarrollo de procesos con el propsito
de determinar y evaluar la capacidad de la empresa
para anticipar, responder y gestionar las cuestiones
y problemas que surjan ante las diversas exigencias
y expectativas de los stakeholders internos y externos. (ADOLFO PALMA TORRES. Ob. Cit., p. 62).
41
El aspecto voluntario de la Responsabilidad Social
Empresarial para mi no es claro, porque como ya lo
he venido poniendo de presente, la RSE no es solo
una demanda de la sociedad de nuestro tiempo
sino que, en el contexto patrio, es un imperativo de
orden constitucional.
42
Voluntad que surge, entre otros, como resultado de
la toma de conciencia, por parte de los distintos rganos empresariales, de las repercusiones sociales
que tiene su actividad.
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laborales; 3. Prcticas ambientales; 4. Prcticas de derechos humanos; 5. Prcticas operacionales justas; 6. Asuntos de consumidores,
usuarios o clientes; y 7. Compromisos con la
comunidad y el desarrollo social 49.
Enfoques de la Responsabilidad
Social Empresarial 50
La visin econmica o liberal
Su principal idelogo fue el profesor de la
Universidad de Chicago y premio Nbel
de Economa MILTON FRIEDMAN quien
no dud en tildar de subversiva la teora de
la Responsabilidad Social Empresarial51, ya
que esta se opone al fin primordial y nico
de las empresas que es el de incrementar los
ganancias financieras de sus asociados52, de
forma tal que si la empresa cumple con esta
finalidad pues estar siendo responsable,
porque en la medida en que los recursos de
Ibdem, pp. 42-43.
En el mundo occidental el problema de la Responsabilidad Social de las Empresas ha sido observado
desde dos corrientes principales: la econmica
(tambin llamada liberal), y la social, es decir, la
discusin se ha dado entre quienes abogan por una
mnima intervencin del Estado en la economa y
la defensa de los mecanismos del libre mercado,
y aquellos que asignan a la empresa una funcin
social, cuyo cumplimiento redundara en mejores
condiciones econmicas, sociales y hasta culturales para la colectividad. (Cfr. GUSTAVO YEPES,
WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Responsabilidad
social empresarial. Fundamentos y aplicacin en
las organizaciones de hoy, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2007, p. 109).
51
La cual l vio que exiga de las empresas comportamientos ticos y actividades filantrpicas.
52
Eso si con un absoluto respeto a las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes, y sin tener que
acudir a procedimientos engaosos o fraudulentos.
49
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La visin social
Esta corriente rechaza de plano la afirmacin
de que la nica obligacin de las empresas es
la de maximizar los rendimientos econmicos de socios y/o accionistas, por el contrario,
esta teora le endilga a la empresa una responsabilidad para con la comunidad53.
MERRICK DODD, profesor de la Universidad
de Harvard, afirm que los gerentes tienen
responsabilidades, no solo ante los dueos
de la firma, sino ante la sociedad en general,
porque es la sociedad la fuente de los beneficios que obtienen los dueos de la gran firma
moderna, incentivada principalmente por la
legislacin54.
Otro destacado exponente de la corriente
social de la Responsabilidad Social de la
Empresas es el socilogo DANIEL BELL,
quien predica de la empresa una naturaleza
social, porque la misma se debe a la comunidad, de manera tal que en su planeacin
y ejecucin no solo debe contemplar la
Ibdem, pp. 111-112.
E.M. DODD, JR. For whom are corporate managers trustees?, en Harvard Law Review, 45(7), 1932,
p. 1145, citado por AMPARO JIMNEZ. Hacia
una prctica gerencial. cit., p.5.
53
54
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La nocin de stakeholders
Pues bien, los diferentes enfoques que en
mayor o menor medida pertenecen a la
corriente social de la Responsabilidad Social
Cfr. GUSTAVO YEPES, WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., pp. 112-113 y 118-119.
57
Cfr. GUSTAVO YEPES, WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., pp. pp. 128-129.
59
R.E. FREEMAN y D.L. REED. Stockholders and
Stakeholders: A New Perspective on Corporate
Governance, California Management Review 25,
1983, citados por GUSTAVO YEPES, WILMAR
PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Responsabilidad social
empresarial. cit., p.129. .
58
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68
Ob. cit., p. 5.
Citado por lvaro Dvila L., en La Responsabilidad Social en la Ciencia de la Riqueza en Empresa
Privada y Responsabilidad Social, Editores Olga
Luca Toro y Germn Rey Bogot, 1996, p.17.
Sobre este particular, es por dems interesante interesante la reflexin que hace el
profesor RESTREPO SALAZAR69, en el sentido que los administradores de una empresa
deben velar porque las donaciones que hagan
estn estrictamente ajustadas a las disposiciones estatutarias, ya que no estn entregando
dineros propios, sino dineros de socios y/o
accionistas70.
Para reforzar y concluir este acpite es importante citar a A.B. CARROLL, quien defini
la Responsabilidad Social Empresarial en
los siguientes trminos: La responsabilidad
social de la empresa abarca las expectativas
econmicas, legales, ticas y filantrpicas de
la sociedad, en un momento determinado del
tiempo71, de manera tal que la Responsabilidad Social se crea asumiendo que cada uno
de los componentes de la misma no excluye
al otro.
De conformidad con CARROLL la ecuacin
sera la siguiente: RSE = Responsabilidades
econmicas + Responsabilidades legales +
Responsabilidades ticas + Responsabilidades
filantrpicas.
Ob. cit., p. 9.
FRIEDMAN admiti la posibilidad de que los
directivos de la corporacin sintieran alguna
responsabilidad altruista, frente a lo cual podan
utilizar sus propios recursos para cumplir con
ciertas obligaciones sociales, pero para lo que si no
estaban legitimados era para hacer uso del dinero
de socios y/o accionistas. (Cfr. GUSTAVO YEPES,
WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., p. 100)
71
A.B. CARROLL. A three-dimensional conceptual
model of corporate social performance, Academy
of Management Review 4, 1979, pp. 497 a 505,
citada por GUSTAVO YEPES, WILMAR PEA y
LUIS FERNANDO SNCHEZ. Responsabilidad
social empresarial.cit., p. 128.
69
70
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Conclusiones
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patricia britos
Patricia Britos**
Resumen:
Este trabajo desarrolla algunos problemas que provocan los regmenes presidencialistas puros al sistema democrtico, y la dificultad de alcanzar un consenso para
cambiar el sistema poltico, en especial en la Argentina. Algunas medidas han
reforzado el fuerte poder de la presidencia violando la separacin de poderes en los
ltimos gobiernos, principalmente en los de los Kirchner. Y, lo ms preocupante
resulta ser el tremendo esfuerzo del kirchnerismo de lograr la re-reeleccin de con
una nueva reforma constitucional.
Palabras claves: constitucin-reforma-democracia-presidencialismo
Abstract
In this paper, I deal with the problems provoked by the pure presidentialism to
the democratic system and to reach a consensus in order to change the political
system, in special in Argentina. Some actions have reinforced the strong power of
the president violating the balance of powers during the last governments, particularly the Kirchners. And, the kirchnerist effort to get a new constitutional reform
for Cristina Kirchners re-reelection is at least very worrying.
Key Words: constitution-reform-democracy-presidentialism
Fecha de Recepcin: 31 de enero de 2013
Fecha de Aprobacin: 2 de junio de 2013
* El presente es una versin modificada de una ponencia leda con motivo de las Quintas Jornadas de Filosof a
Poltica. Globalizacin: derechos y libertades, Mar del Plata, 21 al 23 de junio de 2012, cuyo ttulo fue:
Reforma del sistema poltico. En ocasin de la discusin sobre la reforma constitucional en Argentina en la
dcada del 80 y luego en la del 90, la autora se dedic a estudiar el tema del presidencialismo y su incidencia en
la poltica en el Grupo de Anlisis Poltico (Departamento de Filosof a, Facultad de Humanidades, UNMdP).
OCA de creacin 222/93. Lo anterior en el marco del proyecto global de Investigacin: Anlisis del poder en
la Argentina contempornea, el cual se llev a cabo entre el ao 1993 y el 2000 inclusive y fue financiado por
la Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina.
** Es Profesora en Historia, Magister en Ciencia y Filosof a Poltica y Doctora en Filosof a. Trabaja como docente
e investigadora en la Universidad Nacional de Mar del Plata en Argentina. Email: pbritos@mdp.edu.ar.
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Introduccin
El marco terico de este trabajo est dado en
una visin desde la filosofa y la teora poltica.
Este nivel de abstraccin no est completamente reido con la realidad y la actualidad
poltica ya que son los avatares de la historia
los que nos llevan a discutir, nuevamente en
la Argentina, ciertas cuestiones que parecan
dejadas de lado hasta mejor fortuna. No es
que no se fuera necesaria una resolucin
sino que no pareca haber oportunidad de
solucionar lo que en su momento se discuti
como la debilidad de la democracia en los
regmenes presidencialistas puros. Otros
temas aparecieron como urgentes y, al menos
en un pas como ste, no pareca posible un
nuevo autoritarismo muy fuerte aunque la
reforma constitucional de Carlos Menem
del ao 1994 para lograr la reeleccin, se
poda ya interpretar como una carencia de
instituciones fuertes para sostener el proceso
democrtico.
La presentacin de los hechos histricos
son tiles para demostrar la preocupacin
por sostener la tan deseada democrtica, la
exposicin sobre el significado del trmino
democracia en los diferentes niveles de
discusin es til para advertir lo que siente
la ciudadana frente a la fuerte concentracin
del poder en el ejecutivo. La tensin entre
mayora y minora nos lleva a intentar resolver el problema de la forma ms consensual
posible para evitar el debilitamiento del poder
o el quiebre del sistema democrtico. Los que
nos ocupamos de la posibilidad de construir
un nuevo andamiaje constitucional que resistiera una transicin desde una dictadura a la
repblica nuevamente, en los ltimos aos,
nos vemos en la obligacin de recordar a la
sociedad por lo que hemos pasado y mostrar
lo que nos puede volver a llevar al fracaso
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patricia britos
Desde los tiempos antiguos, algunos pueblos concibieron la posibilidad de que existiera un sistema
poltico cuyos miembros se considerasen iguales
entre s y colectivamente soberanos, y dispusieran
de todas las capacidades, recursos e instituciones
necesarias para gobernarse. Esta idea, y las prcticas concretas que la corporizaron, surgieron en
la primera mitad del siglo quinto antes de Cristo
entre los griegos, quienes pese a ser pocos en
nmero y ocupar apenas un minsculo fragmento
de la superficie terrestre, ejercieron una influencia
extraordinaria en la historia del mundo (Dahl,
1989, p. 9).
En la primera mitad del siglo V a. C. tuvo lugar
una transformacin en las ideas e instituciones
polticas vigentes entre griegos y romanos que,
por su importancia histrica, es comparable a
la invencin de la rueda o al descubrimiento del
Nuevo Mundo. Dicha transformacin fue el reflejo
de una manera de comprender el mundo y sus
posibilidades (Dahl, 1989, p. 21).
() Huelga decir que una buena ciudad es aquella
que produce buenos ciudadanos, que fomenta su
felicidad y los estimula a actuar correctamente
(Dahl, 1989, p. 23).
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Presidencialismo vs
parlamentarismo
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el que encabeza la frmula. Una de los ejemplos que da Linz es el de Isabel Pern, quin
a la muerte de su esposo qued a cargo del
ejecutivo, sin estar capacitada para esa tarea.
Este tipo de situaciones, generalmente,
provocan golpes de Estado. Los especialistas
tratan de encontrar una solucin de tipo
constitucional a este problema; por eso,
resulta interesante citar a Fred Riggs, que
sostiene que los
...episodios omnipresentes en gobiernos militares
de 33 pases con regmenes presidencialistas,
modelados en base a la Constitucin de Estados
Unidos, sugieren que no es el contexto histrico,
sino que hay ciertas fallas intrnsecas en este tipo
de constitucin que predisponen al quiebre institucional (Riggs, 1988, p. 45).
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patricia britos
Reformas constitucionales en la
Argentina
En este siglo ha habido una serie de reformas
constitucionales que no han durado ms
que en el perodo de gobierno de quien propugn el cambio. El hecho es que careca de
legitimidad de origen. La de 1949 no obtuvo
el consenso necesario; fue impuesta por un
sector mayoritario y se aprob sin el acuerdo
de la minora. Ha quedado en la historia por
haber introducido el constitucionalismo
social en la historia argentina; pero la forma
de gobierno no cambi en nada ni tampoco
reforz los derechos individuales. En 1956,
se declar su nulidad y una de las causas ms
importantes fue que la releccin presidencial
(art. 78), lamentablemente, el nfasis en la
releccin opac temas tan interesantes como
los derechos sociales (art. 37) y la funcin
social de la economa (art. 40). La forma en
que el cambio constitucional se present,
produjo una tirana de la mayora, Alberto
Vtolo deca que:
La constitucin del 49, que tena aspectos positivos importantes y que en ese momento fue de
avanzada, por qu fracas? Porque fue impuesta
por un sector que era mayora; desde un sector
a otro que era minora. La Constitucin, para
que perdure y sirva de autntico pacto de unin
nacional, debe ser una Constitucin consensuada
() (Argumedo, 1998, p. 21).
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junto a su esposo, aunque no estaba preparada para el cargo. Esto signific que el poco
tiempo que dur su gestin desde julio de
1974 a marzo de 1976-, se produjeran una
serie de hechos violentos que marcaron su
gestin como catica y, adems, se saba que
detrs de ella estaba la derecha del partido
y la recin creada Triple A (Alianza Anticomunista Argentina) que operaba como un
grupo parapolicial desde 1973. Desde el 24
de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre
de 1983, tuvo lugar la dictadura ms cruel y
ms cruenta de la historia con desaparecidos,
tortura, robos de bebs y todas las violaciones
de derechos hacia la ciudadana. Una vez que
se deja atrs este perodo por dems oscuro,
es elegido como presidente Raul Alfonsn,
denominado el presidente de la democracia,
y en l se concentraron las esperanzas de un
pas que nunca volviera a caer en el debilitamiento del proceso democrtico. Se estudi
durante aos en los mbitos intelectuales,
la transicin a la democracia y se debati de
qu forma preservar las instituciones republicanas. Al mismo tiempo que Argentina, el
resto de los pases latinoamericanos abandonaron las dictaduras para volver al camino
democrtico. Los estudios constitucionales
no resultaron suficientes para explicar la
causa de los quiebres de poder, entonces,
tambin se abord el tema de la cultura poltica con la intencin de lograr una respuesta
que aportara a la conservacin del sistema
poltico.
En el gobierno de Alfonsn, mediante decreto
presidencial, se cre el Consejo para la Consolidacin de la Democracia en diciembre
de 1985, con el objeto de asesorar al Poder
Ejecutivo y elaborar estudios, planes y anteproyectos de leyes y decretos en funcin de
un nuevo proyecto poltico. En marzo de
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Un Ejecutivo ms fuerte
Un ejemplo del fortalecimiento del ejecutivo
es el de la posibilidad del veto parcial por
parte del Presidente, que aparece en el art.
80 de la nueva constitucin argentina que
deviene del famoso entre el entonces presidente Menem y el ex presidente ahora ya
fallecido- Alfonsn.
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patricia britos
nacional y la comunic al Congreso posteriormente, arguyendo peligro para la seguridad nacional y la paralizacin de la industria
metalrgica.
La Corte norteamericana fall en contra de la
decisin presidencial sosteniendo que:
a. El Poder Ejecutivo no es legislador;
b. Los fundadores de la Nacin confiaron
el poder de legislar al Congreso, tanto en
tiempos buenos como malos.
c. El Poder Ejecutivo debe someterse a la ley
y la ley slo se puede hacer por deliberacin parlamentaria.
En la Argentina, despus de la hiperinflacin
del ao 1989 durante el gobierno de Alfonsn, se hace cargo de la presidencia antes
de tiempo, el electo Carlos Menem. En esta
situacin, se implementa el Plan Bonex: se
devolvan los plazos fijos con ttulos de la
deuda pblica a lo largo de 10 aos. Es as
que un ahorrista llamado Luis Peralta hace
una presentacin judicial que termina con
el apoyo de la Corte Suprema a la decisin
del gobierno justificndola por la situacin
de emergencia. Se aval el hecho de que el
presidente Menem obviara el proceso legislativo para alcanzar su objetivo, y en el fallo se
expresaba de esta forma:
En momentos de perturbacin social y econmica
y ante la urgencia en atender a la solucin de los
problemas que crean, es posible el ejercicio del
poder del Estado en forma ms enrgica que la
admisible en perodos de sosiego y normalidad.
Conclusin
En los 80s, el CCD descart la posibilidad
de proponer un rgimen parlamentario
porque esta era una innovacin demasiado
sustancial. Se prefiri el modelo institucional
que diera la posibilidad de que se produjera
la cohabitacin entre dos partidos, tal como
pas en Francia entre el socialismo y la
derecha. De esta forma, se solucionara el
problema de ingobernabilidad en los casos en
que el partido opositor gana las elecciones y
se producen las consecuencias del juego de
suma cero. En ese momento, cre que era la
solucin porque el peronismo slo poda
aceptar una reformulacin del sistema que no
diluyera el poder del presidente. Sin embargo,
y especialmente despus de todo lo que ha
pasado en la Argentina, se hace indispensable
que la reforma provenga desde la carta magna
a la cultura poltica imperante. No parece que
el peronismo, menos an el kirchnerismo,
est dispuesto a dejar de lado el cesarismo
y la democracia mayoritaria para dar lugar a
que en una sociedad decida la mayor cantidad de gente posible. La permanente tensin
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Resumen
El presente artculo pretende abordar el alcance del problema del reclutamiento de
menores en el conflicto armado colombiano y sus implicaciones internacionales.
Al final se observa que el mismo no es suficiente para afrontar los factores que de
l se derivan y que desembocan en nuevos elementos de criminalidad. En suma,
hace falta establecer polticas especiales no solo para prevenir el reclutamiento de
menores en los conflictos armados, sino que se requiere tambin evitar su doble
victimizacin luego de ser reinsertados al medio social.
Palabras clave: Instrumentos internacionales, reclutamiento forzado, normativa
interna, conflicto interno, Derecho Internacional Humanitario, polticas pblicas,
menores vctimas.
Abstract
This article aims to address the scope of the problem of recruitment of children
into colombian armed conflict and its international implications. At the end we see
that the same is not enough to address the factors that are derived from it and lead
Fecha de Recepcin: 16 de noviembre de 2012
Fecha de Aprobacin: 4 de abril de 2013
* El presente artculo de investigacin es resultado de la ponencia presentada con el nombre de Prevalencia
de sujetos de mayor proteccin a nivel jurdico y social, como representante de la Universidad Santo Toms,
de Bogot, D.C., Facultad de Derecho, al II Congreso Internacional de Filosof a del Derecho y Teora del
Derecho. Universidad Autnoma de Colombia, Bogot, 19 al 21 de septiembre de 2012.
** Socilogo por la Universidad Nacional de Colombia, con posgrados en Economa y Evaluacin Social de
Proyectos por la Universidad de los Andes; d. Doctor en sociologa jurdica e instituciones Polticas por la
Universidad Externado de Colombia; docente Visitante, Universidades de Buenos Aires, Argentina, Chile,
Brasil y Estados Unidos; docente investigador en Sociologa Jurdica y Derecho Penal, Facultad de Derecho,
Universidad Santo Toms, Bogot, Colombia; investigador social con amplia experiencia de trabajo de campo
desde la perspectiva de juventudes, gnero y poblaciones en alto riesgo, incluyendo comunidades urbanas y
rurales en situacin de conflicto, laborando tanto en atencin como en prevencin en el tema de derechos
humanos y polticas pblicas. misaeltirado@usantotomas.edu.co o misaeltirado@gmail.com
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to new elements of crime. In sum, set special policies need not only to prevent the
recruitment of children in armed conflict, but requires avoid double victimization after being reintegrated into the social environment.
Keywords: International instruments, forced recruitment, internal regulations,
internal conflict, International Humanitarian Law, public policy, child victims.
Introduccin
Sin importar dnde nacen, dnde viven, qu
raza y sexo tienen, a qu clase social-econmica pertenecen, qu ideologa poltica, filosfica o religiosa comparten, si pertenecen a
un grupo gitano, indgena o afrocolombiano,
todas las personas, por el simple hecho de
serlo, son titulares de Derechos Humanos.1
En especial forma y calidad, aquellos que les
pertenecen a los menores de 18 aos de edad
(nios, nias y adolescentes).2 Derechos que
corresponden a cada una de las personas,
como bienes preciados, y que deben ser respetados, garantizados y protegidos obligatoriamente por todas las dems personas. Estos
bienes son de mayor importancia cuando se
Artculo 13: () todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminacin por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica. () El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, f sica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
(Cursiva fuera de texto). Constitucin Poltica de
Colombia, 25 edicin, Editorial Legis, Bogot,
Colombia, 2011.
2
Artculo: 44: Los derechos de los nios prevalecen
sobre los derechos de los dems. (Cursiva fuera de
texto).
1
148
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1. Normativa jurdica
internacional y nacional
En primer lugar, la creacin de normas jurdicas internacionales y nacionales se genera por
la dinmica social, en general, que se presenta
conforme a las circunstancias particulares.
Son estas las llamadas a regular las conductas
que surgen inevitablemente de la sociedad,
sin perjuicio de que sean tambin las normas
formadoras de conducta.7 Por tanto, es el
Vase Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo,
Julio, Introduccin al Derecho, 4 ed., Edit. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2004. Las normas
jurdicas que se desprenden de las disposiciones
legales o enunciados ligIsticos, son las que
prohben, ordenan o permiten la realizacin de
determinada conducta. Pues su fuerza vinculante
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150
encuentran proscritos la esclavitud y los trabajos forzados que se generan con el reclutamiento y desarrollo de actividades por parte
de todas la personas, en especial de los nios,
nias y adolescentes. Al igual que los tratos
crueles por parte de los miembros activos de
los grupos armados al margen de la ley organizados o los grupos delictivos organizados
en contra de los NNA, pues mediante estos
estatutos se () permite perseguir y sancionar a individuos declarndolos responsables
por crmenes internacionales ().10
Por otro lado, con el fin de la Guerra Fra
el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, al crear los tribunales Ad-hoc de la
ONU: Yugoslavia (1991) y Ruanda (1994)
determinan en los Estatutos: (i) Yugoslavia:
crmenes contra la humanidad: la reduccin
a la servidumbre,11 violaciones y otros actos
inhumanos; (ii) Ruanda: crmenes de lesa
humanidad: la esclavitud, violacin, actos
inhumanos:12 (iii), y como crimen de guerra
la violacin, tratos humillantes y ultrajes a
la dignidad personal.13 Como ha sucedido
con los tribunales de Nremberg y Tokio,
tambin estos organismos deben asegurar la
responsabilidad penal individual en relacin
a conductas cualificables como crmenes
internacionales; tambin ellos, adems ()
han sido instituidos despus de la comisin
de los hechos de su competencia,14 determi-
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casos de violaciones sexuales que se encuentran en la justicia penal militar.34 Por ejemplo,
la oficina en Colombia del Alto Comisionado
recibi informacin sobre las diversas formas
de violencia, en especial la sexual, ejercidas
en contra de las mujeres por parte de los
grupos armados ilegales, en distintas zonas
del pas, como Crdoba y Tolima, por los
paramilitares, as como en Putumayo, donde
se denunciaron casos de esclavitud sexual
por parte de la guerrilla. Por tanto, el Comit
insta al Estado colombiano a redoblar sus
esfuerzos para combatir la trata de mujeres
y nias en todas sus formas, y exhorta a que
evale plenamente el alcance de dicha trata,
incluida la que tiene lugar dentro del pas, y
que compile y analice datos e informacin de
manera sistemtica con el propsito de hallar
formas ms eficaces de prevenir ese fenmeno.35 Estos informes representan la evidencia
clara y precisa de la falta de efectivizacin de
los mecanismos de proteccin de los derechos
humanos violados en el conflicto armado.36
Conclusin y propuestas
En conclusin, se ha mencionado que las
normas internacionales y nacionales contemplan la prohibicin de reclutar menores
para que participen en el conflicto armado.
Que adems, se evidencia gran cantidad de
Ibid., prrafo No. 94.
CEDAW ONU CEDAW/C/COL/CO/6, 02.02.
2007, prrafo No. 21.
36
Medidas comprehensivas para la proteccin de los
derechos fundamentales de las mujeres desplazadas
por el conflicto armado en el pas y la prevencin
del impacto de gnero desproporcionado del
conflicto armado y del desplazamiento forzado,
involucrando el ncleo familiar, entre este, la niez
y los adultos mayores. Corte Constitucional, Auto
No.092 de 2008.
34
35
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Ibid.
Donde es posible predicar una responsabilidad
extracontractual del Estado por falla del servicio,
como es la falta o indebida prestacin y acceso,
eficiente y eficaz, a la administracin de justicia o
medidas institucionales de proteccin. Objeto que
no es parte del presente estudio.
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Referencias
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Samper Pizano, Ernesto. Propuesta para
Humanizar la Guerra mientras llega la Paz,
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Humanitaria, Bogot, septiembre 25 de 2012.
44
Ibid., p. 3.
43
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Abstract
Through this research paper discusses why it should not be linked to insurance
companies in order to guarantee their right to due process in both the contractual sanction procedure as in declarations of breach of state contracts covered
by insurance, as has ordered the Anti-Corruption Statute. To do this, set out the
regulatory and case law of this obligation and analyzed the insurance contract
and the conditions of participation in the other guarantors hedging mechanisms
authorized in Colombia (financial institutions, banks and trusts), specifying a from
this the reason why, given the nature and characteristics of insurance warranties,
it is all a contradiction to the fact that the entities subject to General Contracting
Public Administration have a duty to ensure due process to the insurer when the
contractor should only link in the contractual and punitive procedure declarations
of failure, especially considering that this guarantee was not legally extended to
other guarantors. At the end of the document sets out the due process that must
be present in administrative procedures and contractual terms to be applied by the
entities, comparing this duty with the application of the institution of due process
in the Chilean contractual procedure.
Key Words: Due process, guarantor, warranties, fines, penalties, punitive proceedings.
1. Introduccin
En el ao 2010 la Seccin Tercera del Consejo de Estado, analiz el derecho al debido
proceso en las actuaciones administrativas
precisando su alcance y contenido, y reconoci el derecho del garante al debido proceso
cuando se imponga cualquier carga o sancin
derivada de la relacin contractual, derecho
que, posteriormente, fue reconocido por el
Estatuto Anticorrupcin, en donde qued
establecido como regla de procedimiento en
aquellos casos en que la garanta de cumplimiento consista en pliza de seguro, pero
no se previ legalmente como derecho del
garante en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el E.G.C.A.P.
Teniendo en cuenta esta situacin, a travs
del presente artculo pretende resolverse el
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2. Contexto jurdico de la
participacin del garante
en el procedimiento
sancionatorio contractual
y en las declaratorias de
incumplimiento
La legislacin colombiana frente al tema de
la efectividad de la garanta de cumplimiento
contractual constituida mediante pliza
de seguro deja mucho que desear, la lnea
jurisprudencial no ha sido uniforme pero s
muy discutible respecto de varios temas que,
debido a su manejo contrario a la naturaleza
del contrato de seguro, generan confusin
(Ordez, 2010). Uno de esos aspectos
cuestionables que ofrece el actual rgimen
de garantas contractuales es el del debido
proceso en las actuaciones sancionatorias
contractuales y en las declaratorias de incumplimiento, pues, tal como se expone a continuacin, basta con confrontar el texto de la
Ley con el de la jurisprudencia para advertir
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pueden obrar como garantes del cumplimiento del contrato; es cierto que las plizas son los mecanismos de cobertura del
riesgo ms utilizados por los contratistas
pero no son los nicos, por lo cual podra
considerarse discriminatorio el hecho
de que se garantice el debido proceso al
asegurador pero no a los dems garantes
habilitados por la ley.
2. Por su parte, el inciso 4 supra, que ordena
a las entidades comunicar al asegurador el
acaecimiento del siniestro que amparan
las garantas a travs de la notificacin
del acto administrativo que lo declare, en
ninguna parte determina que durante la
actuacin que culmina con la expedicin
de dicho acto administrativo deba hacerse
partcipe al asegurador, por lo mismo, no
es fcil entender de dnde concluy el
Consejo de Estado que deba vinculrsele
en la misma forma que al contratista.
Con este antecedente jurisprudencial, el legislador expidi el Estatuto Anticorrupcin3, que
en su artculo 86 determin el procedimiento
para la imposicin de multas, sanciones y
declaratorias de incumplimiento por parte
de las entidades sometidas al E.G.C.A.P.4, el
cual, de manera general, se resume as:
1. Evidenciado un posible incumplimiento
del contratista, la entidad lo citar a una
audiencia para debatir lo ocurrido, remitindole el respectivo informe de interventora o de supervisin y mencionando
detalladamente los hechos, las normas o
clusulas posiblemente violadas y las posibles consecuencias de ello; y, si la garanta
3
4
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La prdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos guarda relacin con la desaparicin de
sus fundamentos (Snchez, 2004).
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La objecin motivada a que tiene derecho la aseguradora puede ocurrir porque hubo reticencia
del tomador, por causales eximentes de responsabilidad del asegurado o, por falta de cobertura del
hecho ocurrido, entre otras; pero en el rgimen de
garantas de la contratacin estatal, las exclusiones
son solo las sealadas en el artculo 5.2.1.1 del
Decreto Reglamentario 734 de 2012.
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3. La participacin de los
dems garantes autorizados
en el procedimiento
sancionatorio contractual
y en las declaratorias de
incumplimiento
De conformidad con el artculo 5.1.3 del
Decreto 734 de 2012, adems de la pliza
de seguro, el contratista puede constituir
cualquiera de las siguientes garantas a su
eleccin (Pino, 2010): 1) fiducia mercantil en
garanta, 2) garanta bancaria a primer requerimiento, 3) endoso en garanta de ttulos
valores, y, 4) depsito de dinero en garanta y
cartas de crdito stand by, las cuales se exponen a continuacin para evidenciar porqu
a la luz del Ttulo V del la norma en cita no
se permite la participacin de los garantes de
estos mecanismos en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias
de incumplimiento.
Fiducia mercantil en garanta: el fideico-
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Por otra parte, el ejercicio del debido proceso contractual puede conllevar al retardo
del nacimiento de la obligacin de pago en
cabeza del asegurador, toda vez que implica
mayor desgaste administrativo, incluso, a
pesar de la oralidad introducida por el artculo 86 del Estatuto Anticorrupcin, pues,
en la prctica, ha quedado visto que hay
aseguradores que utilizan mecanismos como
el derecho de peticin para que las audiencias
del afectado se reprogramen bajo el argumento de la violacin al debido proceso, con
lo cual los procedimientos resultan ms dispendiosos. En este sentido, la nica ventaja
real de la citacin al garante es la notificacin
de la decisin en estrados, cambio que s ha
generado una ostensible diferencia porque
el recurso de reposicin debe interponerse,
sustentarse y decidirse en la audiencia, lo
cual le dificulta al contratista la posibilidad de
ponerse al da con sus obligaciones durante
el tiempo que toma la Administracin para
resolver el recurso, prctica que era muy
comn entre los contratistas quienes, con
ello lograban que se configurara la prdida de
fuerza ejecutoria de los actos administrativos
por la desaparicin de las circunstancias de
hecho que motivaban las decisiones.
Adicionalmente, el asegurador que paga una
indemnizacin se subroga los derechos del
asegurado/beneficiario y ese pago se tiene en
cuenta para fijar el importe del valor subrogado (Helperin, 1972), con lo cual se le permite restaurar y mantener su capital industrial en forma idnea para el cumplimiento
de sus fines (Soler, 1978), por tal motivo, as
el garante resulte condenado al pago de la
indemnizacin, de la multa o de la clusula
penal pecuniaria, jams perder la accin en
contra de su afianzado para el retorno del
valor pagado.
172
6. El procedimiento
sancionatorio contractual en
Chile frente a las garantas
del debido proceso en
Colombia
En Chile, de conformidad con el artculo 11
de la Ley 19.886 del 30 de julio de 20039, la
entidad licitante debe requerir la constitucin de las garantas que estime necesarias
para asegurar, entre otros, el cumplimiento
del contrato. stas pueden consistir en vales
vista, plizas de seguro, certificados de fianza,
depsitos a plazo o cualquier otra que asegure
el pago rpido y efectivo (Direccin ChileCompra, 2012), y con cargo a estas cauciones
se pueden hacer efectivas las multas y dems
sanciones que afecten a los contratistas.
En cuanto al cobro de la garanta, de conformidad con el artculo 72 del Decreto No. 250
del 24 de septiembre de 2004 (reglamentario
de la Ley 19.886), en caso de incumplimiento
de las obligaciones contractuales por parte
del contratista, la entidad est facultada para
hacer efectiva la garanta de cumplimiento
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El derecho a la defensa: el derecho de
defensa es el ncleo esencial del debido
proceso y garantiza que el contratista sea
escuchado y pueda controvertir los hechos
que se le atribuyen, aportando pruebas e
impugnando las decisiones de la Administracin (Atehorta, Hernndez & Ospina,
2010; Rivadeneira, 2010). Por su parte, la
necesidad de la prueba de los hechos que
se imputan es conditio sine qua non de la
validez de la decisin administrativa, por
tal razn no solo es nula de pleno derecho
la prueba obtenida con violacin del debido
proceso, sino que el operador contractual
debe valorar las pruebas, ya que l no es
libre de razonar a voluntad, discrecional
o arbitrariamente, sino uniendo la lgica
y la experiencia para asegurar un certero
y eficaz razonamiento (Couture, 1978).
Asimismo, el derecho de defensa garantiza
que no solo se vincule al contratista sino
tambin a su asegurador (si lo hubiere)
pues, a pesar de ser un tercero, la entidad
y el contratista tienen una relacin contractual con l originada en la pliza y, por
lo mismo, puede verse conminado al pago
del siniestro.
El derecho a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas: la dilacin injustificada es la que excede un plazo razonable,
en tal virtud, el principio de economa
procesal garantiza que la actuacin se
adelante y decida en forma rpida (Lpez,
1997), pues, ni el procesado ni la sociedad
tienen el deber constitucional de esperar
en forma indefinida a que se investigue,
califique y juzgue una conducta (Bastidas
& Ramrez, 2004). Por su parte, la publicidad del proceso se relaciona con la discusin de las pruebas, la motivacin del fallo
y su publicacin toda vez que la justicia
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8. Conclusiones
En los procedimientos para hacer efectiva la
garanta nica el nico a quien debera reconocerse el derecho al debido proceso es al
contratista, pues, dada la naturaleza indemnizatoria del contrato de seguro, en donde
la razn de la relacin entre el contratista y
su asegurador en beneficio de la entidad es
el surgimiento de un dbito a favor de sta
cuando quiera que se cause el siniestro amparado, no resulta pertinente que se convoque
al asegurador a la audiencia del afectado y se
le garantice este derecho, mxime cuando
el mecanismo que le asiste para oponerse a
la reclamacin es la objecin, que aun antes
de la Sentencia del Consejo de Estado del 23
de junio de 2012 y de la expedicin del Estatuto anticorrupcin ya se reconoca por va
gubernativa y a travs suyo se concretaban
plenamente varias de las garantas inherentes
a este derecho y que fueron enunciadas por el
alto tribunal.
La garanta constituida a travs pliza de
seguro debera ser ms coherente con la naturaleza y caractersticas del contrato de seguro
regulado por el Cdigo de Comercio, pues, el
rgimen de garantas de la contratacin estatal es confuso y no brinda toda la seguridad
jurdica que debera albergar un tema tan
trascendental por su estrecha relacin con
el cumplimiento de los fines estatales que se
concretan en la correcta ejecucin del objeto
contractual. Aunado a ello, tambin han sido
desafortunados varios pronunciamientos de
las altas cortes, lo cual genera confusin y
desfavorece el trabajo de las entidades estatales, para quienes, en estas condiciones, se
dificulta hacer efectivas las garantas.
As como la naturaleza de los dems mecanismos de cobertura del riesgo no facilita la
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9. Referencias
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Bordal, A. (2009). Giusto proceso e processo
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estatales.
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Prez, A. (2012). Teora general de las obligaciones, Vol. II, Parte 2 (4 Ed.). Bogot,
Colombia: Ediciones Doctrina y Ley.
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De acuerdo con Santos, a diferencia del multiculturalismo liberal, que reconoce sistemas
de derecho distintos al de la cultura dominante siempre y cuando no interfieran con
ella, la interculturalidad consagrada en los
textos constitucionales de Bolivia y Ecuador
apuesta no slo por el reconocimiento de la
diversidad sino por el enriquecimiento mutuo
entre las distintas culturas. Ello enfrenta
como principal obstculo el colonialismo y
el racismo, en los medios de comunicacin
y en las prcticas de la justicia ordinaria. La
justicia indgena es reducida a linchamientos,
que no hacen parte de sus prcticas, y es vista
como un obstculo al desarrollo basado en la
extraccin de materias primas. Segn Santos,
existen cuatro formas de relacin entre los
sistemas de justicia: negacin, coexistencia,
reconciliacin y convivialidad. Esta ltima
es un deber ser, supone el mutuo reconocimiento y enriquecimiento entre la justicia
ordinaria y la indgena, y no puede decretarse;
requiere el desarrollo de una cultura jurdica
de convivencia que aproveche las formas de
coordinacin desde abajo que se han ensayado en la historia.
Candidato a Doctor en estudios polticos y relaciones internacionales e integrante del Grupo de Investigacin
en Teora Poltica Contempornea de la Universidad Nacional de Colombia.
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En ese marco los artculos, como producto de proyectos de investigacin, debern tener un
suficiente sustento carcter terico y/o emprico segn el caso y la respectiva fundamentacin de carcter bibliogrfico. Las citas bibliogrficas tienen que hacerse de acuerdo con las
normas nacionales e internacionales vigentes (APA).
3. Se deber acreditar el nombre del proyecto del cual es producto el artculo, grupo de investigacin e institucin que lo avala y financia; los investigadores responsables del artculo
con su formacin acadmica y tipo de vinculacin institucional. Dicha informacin se
consignar en la primera pgina a pie de pgina.
4. Extensin mxima de 20 a 30 pginas, presentacin en Word, papel carta, letra Arial 12 a
espacio y medio.
5. Evaluacin y Arbitraje externo: se publicaran los artculos que renan requisitos acadmicos
establecidos, que tengan concepto favorable concepto favorable del rbitro o Par Evaluador
externo y del Editor. Una vez se apruebe la publicacin del artculo el autor deber remitir
carta a la direccin de la Revista autorizando su publicacin.
6. Los artculos podrn ser remitidos a los siguientes correos electrnicos:
revistaverbaiuris@gmail.com; nhoristorregroza@yahoo.com; mariateresaboterogomez@
yahoo.es; carolinablancoalvarado@hotmail.com
INFORMACIN: Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Universidad Libre, Sede principal
(Calle 8 No 5-80. Telfono 382 10 40)
Editores
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