EL ESCEPTICISMO MORAL FRENTE A LA DISPOSICION DE LOS CARGOS

PUBLICOS EN COLOMBIA

Materia:
Primer Mdulo - Filosofa del Derecho
CURSO M 11 - AGOSTO 2014

Presentado por:
Gustavo Adolfo Uate Fuentes
occiauditores@hotmail.com

Presentado al profesor:
Doctor Eduardo Barbarsch

Enviado por correo electrnico

15 de Noviembre de 2014

Universidad de Buenos Aires (UBA)

Facultad de Derecho-Doctorado en Derecho.
Bogot, D.C.
2014

EL ESCEPTICISMO MORAL FRENTE A LA DISPOSICION DE LOS CARGOS

PUBLICOS EN COLOMBIA

Gustavo Adolfo Uate Fuentes

occiauditores@hotmail.com
I.

Tema.

El nombramiento de empleados en provisionalidad para desempear cargos de

carrera y la remocin de los mismos en un sistema de carrera administrativa.

II.

Ttulo.

EL ESCEPTICISMO MORAL FRENTE A LA DISPOSICION DE LOS CARGOS

PUBLICOS EN COLOMBIA

III.

Problema.

Cules son elementos para atribuir responsabilidad laboral al Estado Colombiano

por la indebida remocin de trabajadores nombrados en provisionalidad en virtud a
que los empleos en cargos pblicos obedecen en su mayora de casos de poltica y
corrupcin?
Desde la Constitucin Poltica de 1991 en Colombia se plante un Estado Social de
Derecho que no es otra cosa que una nueva forma de organizacin poltica, con la
finalidad de mejorar la calidad de vida de los asociados propio de polticas de Estados
intervencionistas; entre sus objetivos se encuentra la asistencia y proteccin laboral,
pero desde esa fecha el trabajo en servicio pblico sigue siendo inestable.
Por ello, los cargos pblicos se convirtieron en fortines polticos y el personal
especializado se mueve dependiendo de la poca preelectoral, aunado a ello la
contratacin de personal sin los requisitos de ley o contratacin de profesionales
2

externos para prestar el servicio con elevados salarios y dejando cargos sin ocupar
mientras el poltico de turno decide cundo proveerlos a sus electores, demorando
as la atencin efectiva e inmediata en el servicio pblico.
Este panorama genera una apata en el agente del Estado (funcionarios pblicos que
atienden funciones estatales) contratado para cumplir este fin, pues el ambiente
laboral es incierto si no cumple con las presiones polticas que se le imponen para
hacer ms productiva la entidad en trminos de dinero, as ello implique desmejorar la
calidad de vida de los trabajadores, que conlleva a que se cometan errores que
despus deben reparados de manera econmica.

IV.

Hiptesis.

Al Estado Colombiano, hoy se le atribuye responsabilidad administrativa por los

diferentes casos de remocin de trabajadores provisionales que ocupan cargos de
carrera, donde aos despus es condenado a pagar altas indemnizaciones por causa
de los nominadores que ya sea por motivo poltico o por ignorancia de la ley, hacen
condenar al Estado, generando entre la clase trabajadora una incertidumbre e
inseguridad laboral que atenta contra la moral pblica y los fines del servicio pblico.
V.

Objetivos.

La investigacin propone un (1) objetivo general y tres (3) objetivos especficos que se
desarrollaron durante todo el proyecto, a saber:

5.1 Objetivo General:

Analizar

cuando

el

Estado

Colombiano

tiene

responsabilidad

administrativamente por violacin a la estabilidad de los servidores pblicos en

sus empleos y de esta forma relacionar sus efectos jurdicos patrimoniales y la
forma de reparacin del dao antijurdico.
3

5.2 Objetivos Especficos:

5.2.1 Identificar los diferentes elementos que se desarrollan dentro de los tipos
de responsabilidad administrativa atribuibles al Estado Colombiano, en
especfico cuando se trate de violaciones al Derecho del trabajo en cargos
pblico por inmoralidad y corrupcin.

5.2.2 Determinar la evolucin de los criterios jurisprudenciales desarrollados

dentro de la jurisdiccin contenciosa administrativa y su aplicacin dentro
del ordenamiento jurdico colombiano.
5.2.3 Delimitar el marco jurdico interno aplicable y los estndares internacionales
concordantes a partir del actual Derecho Constitucional y los Derechos
Humanos dentro de la proteccin jurdica del derecho a la estabiliadad
laboral en sistemas de carrera.

VI.

Marco terico.

La tendencia poltica del Estado est en constante transformacin con los fenmenos
sociales, un cambio radical fue la Constitucin Poltica de 1991, producto de un
choque social que se vena presentando en diferentes esferas de poder en Colombia.
Pasamos de un Estado de Derecho1 (una mera enunciacin de los derechos) a un

.- El Estado de Derecho consiste en la sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas
conforme a los procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y controlado de
los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en
trminos perjudiciales, y la observancia de los derechos individuales, colectivos, culturales y polticos. Dentro de
los registros histricos quien utilizo inicialmente el trmino Estado de Derecho fue el poltico alemn Robert von
Monhl voz fontica en alemn (Rechtstaat), en 1932 en su obra la Ciencia Poltica segn Los Principios
Bsicos del Estado de Derecho. Abendroth, W: et al. : El Estado social, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1986

Estado Social de Derecho2, muy vinculado a la idea de un Estado Bienestar3,

entendindose este como la materializacin de estos derechos que solo hasta ese
momento eran enunciados, pero sin un real valor activo. Se impusieron as, lmites al
poder para buscar un orden justo, prevaleciendo el inters pblico y la prestacin de
servicios pblicos de inters social como la redistribucin de la riqueza, la atencin
mdica, la asistencia social, educacin y vivienda, el derecho al acceso y estabilidad
en el trabajo; consagrados en el prembulo de la Constitucin colombiana de manera
general cuando menciona dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo
que garantice un orden poltico, econmico y social justo () (negrillas fuera de
texto), lo que indica ya la idea que el Estado es un fin al servicio de los ciudadanos
que lo integran.
En el artculo 2 de la Constitucin colombiana se describe los fines del Estado,
mencionando como primer elemento servir a la comunidad lo que implica que para
llegar a estos se requiere de medios como son las instituciones que lo conforman y
que prestan servicios pblicos esenciales, que para el caso que nos ocupa es el
trabajo de los ciudadanos.
Pero para aplicar la teora doctrinaria vista en clase sobre el tema propuesto, en
principio, debemos tener claro que de acuerdo a las enseanzas del Doctor Eduardo
Barbarsch, debemos definir y clasificar la METAETICA que segn lo comprendido y
clasificado por el autor de este documento, son los siguientes:
2

Sujecin de la actividad estatal a normas garantizan 1. La separacin de funciones de los rganos de poder 2. El
ejercicio de la autoridad sobre las personas conforme a disipaciones conocidas y no retroactivas 3. El respeto de
los derechos y libertades individuales, 4. La reivindicacin y tutela de los grupos sociales econmicamente dbiles
y 5. El desarrollo del pluralismo como instrumento de la sociedad para expandir sus prorrogativas y controlar los
rganos de poder. El trmino Estado Social se utiliza oficialmente en 1848 en la revolucin de Pars, conflicto
socialista encabezado, encabezados por Louis Blanc y secundadas por el constitucionalista Cormenin. Quienes
exigan el reconocimiento del derecho al trabajo. Zippelius, Reinhold: Teora General del Estado, UNAM,
Mxico, 1987.
3
Estado de Bienestar: El modelo de Estado que realiza una redistribucin de la renta con el objetivo de garantizar
la igualdad de oportunidades y la extensin de los derechos sociales a toda la poblacin, desarrollando polticas
asistenciales reconocidas como derechos. Participa plenamente en la economa, regulando el mercado y actuando
como empresario con la doble finalidad de dinamizar la economa (dimensin Keynesiana) y obtener beneficios
econmicos para financiar sus actividades (dimensin mercantil). Rodrguez G. (1989). Orgenes y evolucin del
Estado del Bienestar Espaol en su perspectiva histrica, en Poltica y Sociedad Vol. 2, (pg. 79-87).
Departamento de Sociologa, Universidad Autnoma de Madrid: Madrid.

METAETICA:
- REALISMO MORAL: Los valores se descubren. Primero son las creencias y
despus puede existir o no el deseo de comportarse moralmente y no de
manera inmoral. Hay hechos morales. Hay valores que se pueden recibir y que
funcionan como guas para las relaciones humanas para que actuemos de una
u otra manera. Cuando yo digo matar es malo veo valores morales que no
son iguales a los dela ciencia. Para Mackie los valores son guas intrnsecas
para la accin
-

ESCEPTICISMO MORAL: o ANTIREALISTAS MORALES. Piensa que

en todo caso los valores se inventan. No creen en la existencia de valores. No

hay valores en el mobiliario del mundo. Hay hechos o estados de cosas. Los
deseos son los que proporcionan la causa de la valoracin.
-

DIMENSION ONTOLOGICA: Juega el papel de por qu es lo que hay en

el mundo.
-

DIMENSION SEMANTICA: Significado de hechos y juicios morales, no

son ni verdaderos ni falsos.

-

PSICOLOGIA MORAL: es unos de los aspectos de las dimensione de la

metaetica. Es Internalista y externalista.

-

CONSTRUCTIVISMO MORAL.

Conclusin: Mientras que el realismo moral es externalista, el escepticismo moral es

internalista porque los valores emergen no desde afuera hacia adentro sino de
adentro hacia afuera.
Tambin tenemos los deseos y las creeencias:
DESEOS: Para que es deseo suceda debe ajustarse a lo que quiero. No son ni
verdaderos ni falso, solo son deseos. Son el motor de la accin.

CREENCIAS: Estn sujetas a critica racional. La creencia est vinculada con la razn
y los deseos estn vinculados con los sentimientos. Para que la razn conozca, debe
ajustarse al mundo externo sobre nosotros mismos.
El Decreto 2400 de 1.968 reglamentado por el decreto 1950 de 1973 que defini la
carrera como un mecanismo de administracin de personal que no reconoce para el
acceso al servicio y para la permanencia y promocin dentro de l, factores distintos
al mrito personal, demostrado mediante un serio proceso de seleccin integrado por
la convocatoria, el reclutamiento, la oposicin, la lista de elegibles, el periodo de
prueba y el escalafonamiento. Aqu se aplica la moral de Hume, que tiende a la
irracionalidad porque los deseos de quien hace la ley estn vinculados a sus
sentimientos, es decir, que el legislador basado en la moral pblica, ha tratado desde
varias dcadas atrs, moralizar la funcin pblica y el nombramiento de las personas
con las mejores cualidades y aptitudes para ejercer funcin pblica.
Pero como esas leyes cayeron en el descriptivismo subjetivo, los valores y la moral de
los servidores pblicos en su calidad de nomibadores, fueron reprochados por la clase
trabajadora, que basada en esta teora liberal desaprob el modo de nombrar y
remover a los servidores pblicos. Es as, como entonces se expidi la Ley 61 de
1987 constituy una innovacin legislativa en materia de funcin pblica durante la
vigencia de la Constitucin de 1886 y contena una nueva clasificacin de los cargos
de carrera y los de libre nombramiento y remocin, as como una regulacin relativa a
la prdida de los derechos de carrera, la calificacin de servicios y los nombramientos
provisionales al paso que seal como excepcin a la regla general el sistema de libre
nombramiento y remocin, bajo el entendido de que los empleos no enunciados all
deben considerarse de carrera administrativa. A su turno, el Constituyente de 1991
reafirm la importancia de la carrera administrativa y el mrito como principal forma de
provisin de empleos en los rganos y entidades del Estado, con excepcin de los de
eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de trabajadores oficiales y
aquellos que expresamente determine el Legislador.
7

Ligado a ello, la Carta Poltica introdujo profundos cambios en materia de derechos

fundamentales y en la estructura del Estado, los cuales han conducido a repensar por
completo la caracterizacin y conceptualizacin de los sistemas de carrera para la
provisin de empleos pblicos en Colombia. No se trata, como antao, de un simple
problema de reparto del denominado botn burocrtico entre los distintos partidos y
movimientos polticos en el marco de un sistema presidencial fuerte, sino de disear e
implementar sistemas de carrera administrativa con perspectiva de derechos
fundamentales, teniendo en cuenta los retos que debe asumir el Estado de cara a la
globalizacin econmica. Es decir, que aqu no podramos decir que es un hecho
natural sino una norma de tipo moral.
Para soportar la teora de HARE, se tiene que la Corte Constitucional tiene dentro de
sus obligaciones, la de universalizar una decisin determinada, donde toda esta
evolucin puso de presente el prolongado esfuerzo legislativo que se ha hecho en
nuestro pas, para hacer realidad la carrera administrativa en la funcin pblica.
Tenemos como antecedente, que el nombramiento en provisionalidad, solamente
contempla el nombramiento provisional para la vinculacin a empleos en vacancias
temporales (Decreto Reglamentario, 1227 de 2005, artculos 4, 5 y 6) por el trmino
de cuatro (4) meses, conforme a los artculos 4, 5, 6, 7 y 8 del Decreto 1572 de
1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998. Ese nombramiento provisional poda ser
prorrogado hasta por el trmino de cuatro (4) meses, con forme a las mencionadas
disposiciones de carrera administrativa.
La facultad para retirar del servicio al nombrado en provisionalidad es reglada, pues el
artculo 7 del Decreto 1572/98 otorgaba la competencia al nominador para dar por
terminada la provisionalidad, o declarar insubsistente ese nombramiento en las
oportunidades y en las formas del artculo 7 del Decreto 1572 de 1998, dando paso al
prescriptivismo perlocucionario, basado en la autoridad moral que proviene de la propia
sustancia de la norma y que produce un efecto en su interlocutor que para este caso es
quien resulta nombrado en un cargo pblico.
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El artculo 7 del Decreto 1572 de 1998 estableca tres momentos o instantes en los
cuales el nominador adquira competencia y poda ejercer tres distintas atribuciones y
tres distintas formas de actos para retirar al funcionario que ocupa en provisionalidad un
empleo de carrera, conclusiones que salen de la lectura cuidadosa del artculo 7 ib
dem, en dependencia del momento en que se cumpla el trmino de provisionalidad del
nombramiento: antes, durante y despus del vencimiento del plazo del nombramiento
provisional. En cualquier momento antes del vencimiento de la provisionalidad,
mediante resolucin, se daba por terminado el nombramiento provisional. Dicho de otro
modo, dentro del trmino de los cuatro meses de provisionalidad el nominador puede
dar por terminado dicho nombramiento, es decir, tiene competencia. Al vencimiento del
trmino de la provisionalidad, que es el da en que se cumplan los cuatro meses de
duracin del mismo, mediante declaracin de insubsistencia de su nombramiento, a
travs de acto administrativo expedido por el nominador, segn reza el texto de la
norma violada (art. 7 D. 1572/98), para lo cual esta norma otorgaba competencia.
Despus del vencimiento del trmino de la provisionalidad no se aplicaba el artculo 7
del Decreto 1572 de 1998, pues l no regulaba tal situacin, y por tanto el nominador
careca de competencia. No significa que el nominador no pueda retirar del servicio al
nombrado provisionalmente o que este adquiera fuero de inamovilidad, sino que por las
circunstancias vistas, el nominador debe explicar las razones de sus decisiones de
haber mantenido en servicio al provisional pese a los perentorios mandatos del artculo
7 del Decreto 1572/98. As que la facultad para dar por terminado un nombramiento
provisional solo puede ser ejercida dentro del plazo de provisionalidad y de su prrroga,
no despus, y la insubsistencia en el momento mismo en que se cumple el trmino de
la provisionalidad.
Y todo sobre la base del artculo 7 comentado que consiste en que en el mismo
momento en que venza el plazo del nombramiento provisional el funcionario "deber"
ser retirado mediante el acto correspondiente, segn la situacin en que se encuentra
el nominador en cuanto al tiempo, si es antes, durante o despus del vencimiento del

plazo del nombramiento provisional. La expresin verbal que contiene la norma en

comento: "deber", era un mandato imperativo, que tipificaba la ley.
Segn lo anterior, el nominador solo poda dar por terminado el nombramiento
provisional en cualquier momento dentro del plazo de la provisionalidad y su prrroga;
contrario censu del inciso final del artculo 1 7, el nominador, despus de cumplirse el
termino de la provisionalidad no podr darlo por terminado, y que solo deba (poda)
declarar insubsistente el nombramiento provisional en el momento del vencimiento de
dicho plazo, despus de tal vencimiento con insubsistencia, ya que la norma indica y
autoriza que en cualquier momento antes de cumplirse el trmino de la provisionalidad
o de su prrroga, el nominador, por resolucin, podr darlos por terminados. Y lo
faculta, o mejor le ordena declararlo insubsistente en el momento del cumplimiento de
la provisionalidad, mas no libremente para darlo por terminado despus del
cumplimiento o vencimiento de la provisionalidad. Por ello la terminacin del
nombramiento provisional que es extempornea es viciada por falta de competencia y
puede entonces decirse que el acto es expedido mediante una forma para la cual el
nominador carece de competencia, ya que para retirar del servicio al nombrado
provisionalmente mediante terminacin del nombramiento la norma invocada (art. 7 del
D. 1572/98)4 no lo faculta despus de vencida la provisionalidad, el nominador no acat
tal orden legal y reglamentaria de retirar del servicio al nombrado en provisionalidad
mediante insubsistencia en el momento en que se cumpli el plazo de la
provisionalidad. As, fijmonos que el retiro del servicio del nombrado en provisionalidad
es un acto reglado, sujeto al reglamento mencionado. Ley 909 de 2.004 Artculo 25.
Provisin de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos

El artculo 7 del Decreto 1572 de 1998, dispona textualmente: El trmino de duracin del encargo, de la provisionalidad o el de su
prrroga, si la hubiere, deber consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera
que haya sido encargado cesar automticamente en el ejercicio de las funciones de ste y regresar al empleo del cual es titular. El
empleado con vinculacin de carcter provisional deber ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su
nombramiento, a travs de acto administrativo expedido por el nominador. No obstante lo anterior, en cualquier momento antes de
cumplirse el trmino del encargo, de la provisionalidad o de su prrroga, el nominador, por resolucin, podr darlos por terminados.

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titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separacin

temporal de los mismos sern provistos en forma provisional solo por el tiempo que
duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con
servidores pblicos de carrera, y es aqu entonces donde tenemos la visin
consecuencialista entre lo correcto y lo bueno, donde lo bueno es nombrar al
recomendado poltico y lo correcto es nombrar a quien se haga merecedor del cargo
por su experiencia para que as desempee una mejor funcin pblica.

Pero las practicas contra la tica y la moral en todas sus vertientes se acentuaron bajo
una visin deontolgica donde lo correcto era prioritario sobre lo bueno y fue cuando
mediante la Ley 909 de 2.004 se estableci la provisin de los empleos por vacancia
temporal, es decir, que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en
situaciones administrativas que impliquen separacin temporal de los mismos sern
provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones,
cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores pblicos de
carrera. Esto en cuanto a la forma de cubrir las vacantes de manera provisional. La
remocin de empleados nombrados en provisionalidad ocupando cargos de carrera,
ha tenido su transformacin jurisprudencial en aplicacin del artculo 29 de la
Constitucin Poltica, en cuanto a que el debido proceso se aplicar a toda clase de
actuaciones administrativas, y en cuanto a que es nula de pleno derecho toda prueba
obtenida con violacin del debido proceso, cuando el acto administrativo expresa en
su texto los motivos que lo originan. En principio, se tena la confusin casi por el
100% de los nominadores del errneo concepto que un empleado nombrado en
provisionalidad tena el mismo rgimen o suerte que un empleado de libre
nombramiento y remocin. Como consecuencia, se mantuvo por muchos aos el error
de interpretacin del Artculo 2.125

de la Constitucin Poltica que faculta al

Constitucin Poltica de Colombia, Art. 125. Los empleos de los rganos y entidades del Estado son de

carrera. Se exceptan los de eleccin popular, los de libre nombramiento y remocin, los de

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nominador, es decir le otorga una facultad para retirar del servicio a los empleados de
libre nombramiento y remocin pero no para disponer de los empleos clasificado
como de carrera administrativa, segn el artculo 5 de la Ley 909 de 2004.
Todo lo anterior, tambin conduca al falso juicio de convencimiento de los
nominadores, que los actos de remocin de empleados nombrados en provisionalidad
eran actos de ejecucin y no eran de notifquese, sino de comunquese y cmplase.
Los artculos 49 y 50 del C. C. A., establecen la procedencia de los recursos de la va
gubernativa, que tienen por objeto garantizar el derecho al debido proceso y su
adjunto el de la defensa y contradiccin, dadas las caractersticas de la obligacin de
motivar los actos de remocin por el cual se retiraba a un empleado pblico vinculado
a un empleo no de libre nombramiento y remocin sino empleo de carrera, con
nombramiento provisional, y de que no se trataba de un acto general, tampoco era un
acto de trmite, ni preparatorio ni de ejecucin. Se trataba de actos motivados de
retiro no expedidos en ejercicio de facultad discrecional sino reglada.
Segn Frderic Shauer, uno puede tomar decisiones de orden judicial a travs de un
sistema de reglas jurdicas o sin reglas, donde si A es, entonces B debe ser. Toda
regla tiene una justificacin detrs. Las reglas regulan la conducta humana,
establecen permisiones, obligaciones y restricciones y que la fuerza de la regla va en
la sancin. La semntica de la norma es acontextual, los propsitos de la norma son
atrincheradas, son opacas a la justifcacin. Las reglas deben ser sobreinclusivas
como es el caso del restaurante que impide entrada de perros pero cuando un ciego
necesita de su perro lazarillo para poder ingresar al restaurante se har la excepcin
trabajadores oficiales y los dems que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitucin, sern nombrados por concurso pblico. El
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harn previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes. El retiro
se har: por calificacin no satisfactoria en el desempeo del empleo; por violacin del rgimen
disciplinario y por las dems causales previstas en la Constitucin o la ley, en ningn caso la filiacin
poltica de los ciudadanos podr determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o
remocin.

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a la regla. Otro ejemplo: se prohbe venta de alcohol a menores de 18 aos. Es

subinclusiva pq no impide que nadie se emborrache. No hacen falta principios en la
moral.
Ahora, para que esos actos administrativos tengan moralidad administrativa, deben
ser motivado suficientemente, y notificado al quien se le afecta con la medida y dar u
otorgar el derecho de interponer recurso gubernativo. Hoy por hoy, es claro que el
empleado que ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin, no posee un fuero
de estabilidad similar al que detenta un empleado escalafonado en carrera
administrativa. En trminos ms amplios, dentro de los actos administrativos que no
requieren ser motivados estn la nominacin y la declaratoria de insubsistencia, en
caso de los empleos que tienen el carcter de ser de libre nombramiento y remocin.
El fundamento de esta excepcin ha sido el artculo 26 del Decreto Ley 2400 de
1968,6 por el cual se modificaron las normas relativas a la administracin de personal
civil. En la Sentencia C-734 de 2000 la Corte declar la exequibilidad de este
precepto, recordando que la desvinculacin de los funcionarios de libre nombramiento
y remocin no requiere ser motivada, aclarando que en todo caso se trata de una
discrecionalidad relativa. Entre altas Cortes, Tribunales, Jueces y juristas, se
mantiene el errneo concepto jurdico que la facultad para remover al empleado de
libre nombramiento y remocin es absolutamente discrecional por lo preceptuado el
Artculo 125 Superior y en el 36 del C.C.A.
En mi muy modesto concepto, no lo es tanto, ya que esa facultad discrecional tambin
est reglada para conservar la moralidad que predica el mismo SHAUER, bajo el
entendido que ese poder se debe orientar hacia el mejorar o por lo menos, mantener
el servicio pblico, so pena de incurrir en una desviacin de poder, por eso los
nominadores que desconocen el buen ejercicio de la funcin pblica, cuando
6

Decreto Ley 2400 de 1968, Artculo 26.-El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no
pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin
embargo, deber dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.

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empiezan a detentar la mezcla explosiva de poder nominador y poder discrecional

cometen las conocidas masacres laborales que causan perjuicio por doble partida, en
primer lugar, al empleado que sufre la afliccin y daos tanto morales como
materiales en la prdida de su empleo y en segundo lugar, las futuras altas condenas
de quienes accionaron la justicia contra la entidad nominadora, donde ese nominador
que profiri actos administrativos posteriormente declarados nulos ya haba dejado
ese cargo desde aos atrs. Por eso el problema social de la ignorancia de los
nominadores y de sus equipos asesores socios y promotores de innumerables
condenas contra el Estado. As las cosas, frente a estos servidores pblicos opera
una discrecionalidad restringida, pues si bien no se requiere la motivacin del acto la
propia norma exige que la autoridad haga constar en la hoja de vida del servidor
pblico los hechos y las razones que causan la declaratoria de insubsistencia sin
motivacin, controlado la arbitrariedad en esas decisiones.
Frente al empleado que ha sido nombrado en provisionalidad pero ms an resultaba
transgredido el artculo 36 del Cdigo Contencioso Administrativo, bajo el supuesto
que los actos de remocin hubiera en esta clase de empleados se expedan con base
en el ejercicio de facultad discrecional que trae esta norma, en consonancia con el
Artculo 125 de la Constitucin Poltica. Entonces los nominadores al producir actos
de remocin, si era que ejercan la llamada facultad discrecional, lo hacan
equivocadamente. Tamao error cometido sobre miles de servidores pblicos
provisionales, pues la facultad discrecional en estos casos es diseada para que el
nominador declare insubsistente o de dar por terminado un nombramiento provisional
sin motivacin el nombramiento de empleado que ocupa un empleo de libre
nombramiento y remocin.
Ese nombramiento en provisionalidad en un empleo de carrera es muy diferente al
nombramiento de empleados de libre nombramiento y remocin, ya que con este acto
se desconoce la lnea jurisprudencial de la Corte Constitucional segn la cual, el
nombramiento en provisionalidad, para cargos de carrera administrativa, no modifica
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la calidad del empleo para convertirlo en de libre nombramiento y remocin. Adems,

los nombramientos en los empleos de libre nombramiento y remocin no tienen lmite
en el tiempo, mientras que los nombramientos en provisionalidad s, ya que no puede
exceder los cuatro meses segn el artculo 10 de la ley 446 de 1.998, es decir,
mientras se provee el concurso de carrera administrativa, para que esos mismos
empleados accedan al escalafn de carrera.
En cambio, el Consejo de Estado en Colombia, pareciera fundamentarse en JHON
ROWLS, donde se formula una concepcin de justicia para una sociedad que se
funda en la cooperacin social. La cooperacin social es necesaria con principios de
justicia para que sea una sociedad justa, bien ordenada, porque una vez aceptados lo
principios de justicia por los individuos que saben que son pblicos y que lo van a
cumplir todos, con base en ello, expuso el Consejo de Estado en una sentencia del 8
de noviembre de 2007, que los nombramientos en provisionalidad en cargos de
carrera administrativa, (...) se asimilan a los de libre nombramiento y remocin dada
la similitud en la forma de provisin, por lo que la administracin puede en cualquier
tiempo declararlos insubsistentes, a travs de un acto administrativo que no requiere
motivacin. De acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, las personas
que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad no adquieren los derechos de
carrera respecto del cargo que ocupan, pues en estos eventos, debido a que fueron
discrecionales las facultades por las que se les design, tambin en ejercicio de ellas
es posible su remocin respondiendo con ello al principio segn el cual las cosas se
deshacen como se hacen. Mal podra decirse que con el actuar discrecional de los
nominadores se han vulnerado los derechos fundamentales a los accionantes,
cuando, por el contrario, ste ha ejercitado sus derechos de defensa y contradiccin
en las instancias correspondientes. Lo anterior en una falacia que rie con el
concepto ya dado por la Corte Constitucional.
Se podra decir que la Corte Constitucional se rige por el segundo principio de
ROWLS que se refiere a las desigualdades de orden social, laboral y econmico,
15

sobre todo en la primera parte del segundo principio que corresponde a la justa
igualdad de oportunidades para dar valor a la libertad, mientras que el Consejo de
Estado sostiene que el nombramiento en provisionalidad no genera fuero de
estabilidad y que la autoridad nominadora, mientras no exista lista de elegibles
vigente y aplicable, puede ejercer la facultad discrecional de remocin en aras del
buen servicio pblico.
Es aqu donde entra a jugar el utilitarismo no contractualista en el sentido que es una
concepcin moral comprensiva porque trata de regular como trata de comportarse las
personas individualmente peor tambin mira el esquema de juzgar la actuacin de las
instituciones. Entonces, si quien ejerce un cargo en provisionalidad no ofrece
suficiente garanta de prestacin de buen servicio, bien puede ser removido del
mismo cuando la autoridad nominadora lo estime conveniente y, si aun no puede
proveerse el cargo por la va del concurso, nuevamente se podr designar la persona
para que lo ejerza mediante nombramiento en provisionalidad. Y, dado que esta clase
de personal no est escalafonado en la carrera y no cuenta con estabilidad, no puede
exigirse que el acto de remocin tenga las mismas exigencias, requisitos,
procedimientos y recursos que la ley consagra como proteccin del personal de
carrera. De manera que, cuando se remueve a esta clase de personal, sin los
requisitos que la ley establece para el personal de carrera, no puede alegarse la
violacin del debido proceso ya que dichas normas no le son aplicables. El juez en
ejercicio del control de legalidad de un acto administrativo, al hacer las
confrontaciones del caso, so pretexto de interpretar la normatividad, no puede
extender al personal no escalafonado los derechos, requisitos, y procedimientos que
la ley ha consagrados para los servidores pblicos de carrera; pero, si lo hace, invade
la competencia del Legislador, que tiene la facultad configuradora en esta materia.
Por regla general la Administracin tiene el deber moral de motivar los actos a travs
de los cuales se materializa el poder del Estado en cada una de sus instituciones; es
decir, tiene la obligacin de hacer explcitas los fundamentos o razones de hecho y de
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derecho de sus decisiones. Para el caso colombiano, ello es consecuencia directa del
diseo adoptado en la Carta Constitucional de 1991, sobre el cual esta Corporacin
ya ha tenido oportunidad de referirse en numerosas oportunidades. Al respecto, el
tratadista Toms Ramn Fernndez seala: 5 La motivacin de la decisin comienza,
pues, por marcar la diferencia entre la discrecional y lo arbitrario, y ello, porque si no
hay motivacin que se sostenga, el nico apoyo de la decisin ser la sola voluntad
de quien la adopta, apoyo insuficiente, como es obvio, en un Estado de Derecho en
el que no hay margen, por principio, para el poder puramente personal. Lo no
motivado es ya por este slo hecho, arbitrario, como con todo acierto concluyen las
Ss. de 30 de junio de 1982 y 15 de octubre y 29 de noviembre de 1985, entre otras.
La motivacin, por otra parte, es, como ha dicho la SC. de 17 de junio de 1981, 7 no
slo una elemental cortesa, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de
derechos, una garanta elemental del derecho de defensa, incluida en el haz de
facultades que comprende el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a
obtener una resolucin fundada en el Derecho (SC. de 11 de julio de 1983
(Resaltado fuera de texto).
Pero ya bajo una visin comunitarista, donde toda sociedad debe perseguir un bien
comn ltimo y que los individuos son el engranaje para lograr ese bien moralmente
objetivo, no relativo y si hay que sacrificar libertades para lograr es fin ltimo, deben
ser sacrificadas y fue as como en la Sentencia SU-250 de 1998 la Sala Plena de la
Corte Constitucional unific por vez primera su jurisprudencia sobre el deber de
motivacin de los actos administrativos. Apoyada en importantes planteamientos
doctrinarios, la Corte explic que la discrecionalidad no puede ser interpretada ni
confundirse con la arbitrariedad, pues eso no es moralidad ni justicia. Record cmo
en el sistema napolenico imperial no haba tal exigencia y cmo en el antiguo
rgimen espaol ni siquiera se requera motivar las decisiones judiciales, de manera
que slo a finales del siglo XIX y durante el siglo XX se desarrolla la dogmtica segn

Curso de Derecho Administrativo (I y II), junto a Eduardo Garca de Enterra.

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la cual, salvo casos excepcionales, los actos de la administracin tambin deben estar
motivados.
Sostiene la Corte que la circunstancia de que un empleado haya sido nombrado en
provisionalidad en un empleo de carrera no convierte al cargo en de libre
nombramiento y remocin por lo que el nominador no puede desvincular al empleado
con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo respecto de uno de libre
nombramiento y remocin. Los empleados nombrados en provisionalidad no pueden
asimilarse a los nombrados en empleos de libre nombramiento y remocin porque los
segundos obedecen a una relacin de confianza en tanto que en los primeros no es la
relacin personal la que determina la provisin sino el carcter tcnico del mismo. En
este orden de ideas, slo es constitucionalmente admisible una motivacin donde la
insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisin definitiva del cargo
por haberse realizado el concurso de mritos respectivo, la imposicin de sanciones
disciplinarias, la calificacin insatisfactoria u otra razn especfica atinente al servicio
que est prestando y debera prestar el funcionario concreto
A quienes se les ha desconocido el debido proceso de acuerdo al precedente legal de
la Corte Constitucional, debern correr con la suerte de que la Sala de Seleccin de
Tutelas les seleccione su proceso para revisin, pues ningn fallo de tutela de instancia
ha anulado sentencias judiciales de Jueces, Magistrados o Consejeros Contencioso
Administrativos, por ser estos mismos los Jueces de Tutela en grado superior de
competencia para conocimiento de tutela respecto de los fallos judiciales proferidos por
sus inferiores, en consecuencia confirman en sus tutelas le decidido en los fallos
ordinarios, por ello, la nica salvacin y esperanza de justa administracin de justicia es
la H. Corte Constitucional, Salas de Seleccin.
Como conclusin tenemos que la moral pblica, hoy por hoy no debe depender de
principios trascendentes propuesto por unas concepciones abstractas sino por los
principios terrenales que rigen el comportamiento humano en cuanto a su fuerza de
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trabajo y se estabilidad para permanecer en el mismo, es decir que nace de los

individuos trabajadores que reclaman a diario ms moralidad pblica en el
nombramiento de servidores pblicos y menos falacia que en mi concepto conduce a
la inmoralidad y a la corrupcin, maximizando el placer y minimizando el dolor,
pudiendo calificar filosficamente lo placentero y lo doloroso para luego sacar un
balance general y sacar un principio global u holista sobre moralidad pblica.
Por eso el escepticismo moral en este aspecto es claro, cuando no hay valores y solo
hay hechos o estados de cosas pblicas. Los deseos son los que proporcionan la
causa de la valoracin y esos deseos hoy aqu y en Amrica Latina son la anttesis de
la moralidad Estatal, pareciendo que los principios generales de la funcin pbica
fueran falaces al no tener un sustento en el actuar diario de los servidores pblicos .

Bibliografa
Arendt, H. (1993): La Condicin Humana. Paids. Barcelona. Espaa.
Rawls, J., (1971). Teora de la Justicia. Cuarta reimpresin, Mxico, Fondo de
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Econmica.
Nozick, R. (1988), Anarqua, estado y utopa. Mxico: F.C.E.
Vallespn, F. (1985), Nuevas teoras del contrato social: Rawls, Nozick y
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Sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en Colombia.

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