UNIVERSALISMO, MULTICULTURALISMO E DIREITOS HUMANOS

Vicente Barreto1

guisa de introduo
Quando falamos de uma teoria dos direitos humanos, podemos estar fazendo referncia a dois
tipos de anlise: em primeiro lugar, teoria jurdica dessa categoria de direitos, que tem a ver com
o conjunto de tratados, convenes e legislaes cujo objeto a definio desses direitos, bem
como a regulao dos mecanismos, internacionais e nacionais, garantidores dos direitos
fundamentais da pessoa humana; por outro lado, a teoria dos direitos humanos trata, tambm, da
anlise dos chamados fundamentos desses direitos, tema que ganha na atualidade papel de
destaque na filosofia social e poltica contempornea. A teoria dos direitos humanos implica,
assim, na complementaridade necessria entre a reflexo terica e a prtica, pois no teria
sentido a anlise terica, abstrata, que no levasse em considerao os problemas reais que
afetam quotidianamente a pessoa humana neste final de sculo (discriminaes sociais, polticas
e religiosas, falta de liberdade, limpeza tnica, misria, analfabetismo, etc.) e, nem tambm,
aceitar como verdade ltima, universal e acabada, as diversas situaes sociais do mundo
contemporneo. Tanto a teoria como a prtica dos direitos humanos tm por objetivo superar
essas situaes sociais em funo de valores e normas, que assegurem a dignidade da pessoa
humana.
Desde a elaborao, por um grupo de filsofos, intelectuais, cientistas sociais e juristas, do texto
da Declarao dos Direitos do Homem das Naes Unidas, em 1948, tinha-se como acordado que
a questo dos direitos humanos deveria ficar adstrita aos mecanismos garantidores desses
direitos, tendo em vista, como escrevia o filsofo francs Jacques Maritain (1976), que no
poderia haver uma concordncia a respeito dos fundamentos dos direitos humanos entre
concepes religiosas, culturais e polticas diversas da natureza da pessoa humana e da
sociedade. O acordo entre culturas diferenciadas somente seria possvel em torno de um conjunto
de direitos mnimos e, principalmente, de mecanismos de controle da observncia dos direitos
proclamados pelos estados signatrios da Declarao. Os autores da Declarao de 1948
rejeitavam, portanto, a possibilidade de haver uma fundamentao universalmente aceita dos
direitos humanos. Na frase de Norberto Bobbio (1992: 25-26), a questo dos direitos humanos na
atualidade no reside na anlise dos seus fundamentos, a serem justificados por diferentes
argumentos, mas sim no debate sobre a sua eficcia e a respeito dos mecanismos institucionais
necessrios para assegurar as garantias dos direitos fundamentais da pessoa humana. Os
fundamentos sendo necessariamente divergentes no podero constituir-se em argumentos que
unifiquem e justifiquem universalmente os direitos humanos. Direitos humanos seriam, assim,
princpios que perpassariam diversas culturas e somente poderiam ser aceitos, como direitos, na
medida em que fossem aceitos por diferentes culturas e sistemas jurdicos.

Professor da UERJ / UGF.

Essa concepo, entretanto, passados 50 anos da Declarao das Naes Unidas, durante os
quais a declarao original foi enriquecida por pactos polticos e sociais, que acrescentaram
nmero significativo de direitos polticos e sociais aos direitos proclamados em 1948, tornou-se
insuficiente face ineficcia do sistema protetor dos direitos humanos nas ltimas dcadas. Por
essa razo, o tema dos fundamentos dos direitos humanos, at ento considerado como
superado, ainda que no resolvido, tornou-se obrigatrio na agenda do pensamento social,
poltico e jurdico contemporneo. Verificou-se que o debate sobre os fundamentos comuns e,
portanto, sobre a sua natureza e validade universal, encontrava-se intimamente relacionado com a
prpria eficcia dos mecanismos garantidores do sistema dos direitos humanos. A questo da
legitimao universal dos direitos humanos deixou de ser, assim, terica e abstrata, e passou a
fazer parte do conjunto de fatores determinantes de sua eficcia. As razes para que se elevasse
o problema dos fundamentos dos direitos humanos mesma importncia analtica da sua
positividade encontram-se, antes de tudo, na negao sistemtica desses direitos por governos e
movimentos sociais durante o sculo XX.
O cerne do debate travou-se durante os ltimos 50 anos em torno de duas linhas de
argumentao: a primeira, identificada com as origens iluministas das primeiras declaraes, que
afirmavam a existncia de valores da pessoa humana, vlidos em todos os quadrantes do planeta,
que constituiriam o ncleo de resistncia aos absolutismos; a segunda, negava essa pretenso
fundamentao universal dos direitos humanos, identificando-os como uma manifestao do
estado nacional de direito, instrumento nico para a sua positivao. A questo da fundamentao
dos direitos humanos, como categoria universal de direitos, encontra-se vinculada necessidade
de se encontrar argumentos racionais, vlidos universalmente. Esse desafio, entretanto, choca-se
com a clivagem no pensamento social contemporneo entre universalistas e relativistas. A
construo de uma teoria justificadora dos direitos humanos, que possa fundament-los e servir
para que se defina quais os direitos que podem ser considerados como humanos, supe a
recuperao e a superao da dicotomia universalismo e relativismo.
Uma falsa dicotomia
O argumento mais usualmente aceito contra a universalidade dos direitos humanos o elaborado
pelas correntes relativistas, que se socorrem de uma leitura redutora do multiculturalismo
encontrado na humanidade. A idia central do relativismo consiste em afirmar que nada pode
atender ao bem-estar de todo ser humano, isto porque, os seres humanos, no entendimento
relativista, no so semelhantes em nenhuma aspecto que comporte generalizaes. Esse
argumento resulta de uma constatao antropolgica, isto , a existncia na humanidade de
diferentes valores, hbitos e prticas sociais, que se expressam sob variadas formas culturais. A
constatao de que entre os grupos sociais existem tradies culturais mltiplas representa para o
relativismo a prova de que impossvel o estabelecimento de normas universais de
comportamento social. A constatao emprica do ponto de vista antropolgico, entretanto, pode
ser lida de forma no-reducionista, quando diferenciamos entre as necessidades que originam
respostas diversas em culturas diferenciadas, e aquelas que tm a mesma resposta em todos os
grupos humanos, ainda que essas respostas possam aparecer sob formas diferentes, mas todas
indicando a existncia de uma mesma natureza humana.
No pensamento social e filosfico contemporneo encontramos trs tipos de relativismos,
referentes contestao da idia dos direitos humanos como universais: o relativismo
antropolgico, o relativismo epistemolgico e o relativismo cultural. Este ltimo sustenta o
argumento aceitvel de que as particularidades culturais exercem um papel determinante na
forma sob a qual os valores assegurados pelos direitos humanos iro formalizar-se. O segundo
tipo afirma a impossibilidade de se produzir um discurso tico, que seja transcultural. O primeiro
dos argumentos busca na evidncia emprica dados que, por sua vez, iro demonstrar o que
afirmado pelo relativismo epistemolgico.
O argumento do relativismo antropolgico baseia-se na constatao de que existe uma enorme
variedade de formas de experincia nos grupos humanos, identificando, entretanto, essa
diversidade cultural com o pluralismo. No entanto, a prpria observao antropolgica demonstra
que algumas necessidades humanas so universais, e no meramente locais, em seu carter,

podendo ser classificadas de necessidades comuns a todos os grupos sociais ou

humanas(Perry, 1998: 66). O sentimento de afeio, a necessidade de cooperao encontrada
em todas as culturas, a identificao do lugar na comunidade e a ajuda para quem se encontra em
necessidade so exemplos de como existem caractersticas do ser humano que ultrapassam os
limites das fronteiras culturais.
O argumento desenvolvido por Perry (ob.cit. pgs. 66 e segs.) procura demonstrar como, da
mesma forma que algumas necessidades so comuns a todos os homens, existem, tambm,
alguns valores que conduzem satisfao de necessidades compartilhadas por todos os seres
humanos. Em outras palavras, alguns bens so universais e no estritamente locais. A
observao das culturas locais demonstra, por outro lado, que dentro delas encontra-se uma
enorme gama de interpretaes da prpria tradio e das prticas culturais, podendo-se afirmar
neste sentido que todas as culturas so pluralistas. O pluralismo supe a existncia de posies
divergentes em relao interpretao oficial da tradio religiosa ou cultural, expressando-se
atravs do que alguns autores chamam da crtica interna (Perry, 1998: 76) exercida no contexto
de culturas aparentemente monolticas. Esses valores, que se encontram escondidos sob a manta
de interpretaes e prticas hegemnicas da tradio cultural, aparecem sob a forma de
movimentos de protestos e de heterodoxias, que vocalizam valores comuns a todos os homens,
mas que se encontram momentaneamente negados pelo poder poltico ou religioso. Os
movimentos de afirmao dos direitos humanos, para o qual convergem indivduos e grupos
sociais, excludos dentro do seu prprio grupo social, evidenciam como em situaes socialmente
injustas e excludentes o recurso aos valores expressos pelos direitos humanos constituem um
mnimo moral e jurdico comum a todas as sociedades.
O exame do movimento dos direitos humanos nos pases islmicos, por exemplo, demonstra
precisamente o processo progressivo de conscientizao por parte dos governos e dos
movimentos religiosos, pressionados por esse movimento de crtica interna da prpria sociedade.
Tomemos, por exemplo, o exame do caso da prtica cultural da mutilao genital feminina. A
primeira constatao a de que no podemos racionalmente supor que essa prtica tenha sido,
durante sculos, considerada, por todas as mulheres, como necessariamente boa para as
mulheres. razovel supor que tenha havido algum grau de insatisfao diante da obrigao
imposta pela tradio; tanto isto verdade que ocorrem na atualidade, fugas de jovens em pases
africanos para escapar da mutilao. O simples fato de existir esse nvel de rebeldia em pases de
cultura tradicional, e teoricamente uniforme, faz com que se admita a existncia de grupos sociais,
que se opem s prticas tradicionais. Essas manifestaes de revolta resultam das chamadas
crticas internas, desenvolvidas durante sculos, do mesmo modo como os direitos humanos no
Ocidente resultaram de um processo de contestao a valores e prticas, dentro de uma mesma
cultura. Nesse contexto, a Declarao sobre a Eliminao da Violncia contra as Mulheres (1993),
a declarao da Subcomisso das Naes Unidas para a Preveno da Discriminao e Proteo
das Minorias (1988), e a condenao da mutilao genital feminina pela Conveno sobre os
Direitos das Crianas das Naes Unidas, adotam a posio de que a circunciso feminina viola
os direitos humanos das mulheres e crianas.
Vemos, portanto, que a leitura antropolgica dos direitos humanos no consegue provar a sua
universalidade, pois existem pluralidades de manifestaes culturais, mas essas manifestaes
culturais expressam de forma diferente um nmero mnimo de valores humanos. Verificamos,
assim, que no se encontra uma mesma resposta sobre a natureza dos direitos humanos, quando
ficamos prisioneiros da experincia cultural e particular de cada povo. Trata-se de uma questo
que dever ser solucionada no plano propriamente da reflexo filosfica e no no terreno da
pesquisa social emprica, onde casos particulares per se no confirmam, nem desmentem, a
possibilidade ou no da universalidade de valores e normas.
O que so os direitos humanos?
O emprego da expresso direitos humanos reflete essa abrangncia e a conseqente
impreciso conceptual com que tem sido utilizada. A expresso pode referir-se situaes sociais,
polticas e culturais que se diferenciam entre si, significando muitas vezes manifestaes emotivas
face violncia e injustia; na verdade, a multiplicidade dos usos da expresso demonstra,

antes de tudo, a falta de fundamentos comuns que possam contribuir para universalizar o seu
significado e, em conseqncia, a sua prtica. Nmero significativo de autores tomaram a
expresso direitos humanos como sinnima de direitos naturais, sendo que os primeiros seriam
a verso moderna desses ltimos (Finnis: 1989:198; Rommen, 1955: 624 ; Maritain, 1947); ainda
outros, empregaram a expresso como o conjunto de direitos que assim se encontram definidos
nos textos internacionais e legais, nada impedindo que novos direitos sejam consagrados no
futuro (Mello, 1997:5). Alguns, tambm, referiram-se idia dos direitos humanos como sendo
normas gerais, relativas prtica jurdica, que se expressariam atravs dos princpios gerais do
direito.
No pensamento social contemporneo, encontramos a tentativa de identificar os direitos humanos
fundamentais como a norma mnima das instituies polticas, aplicvel a todos os Estados que
integram uma sociedade dos povos politicamente justa (Rawls, 1997: 74-75). Esse conjunto de
direitos tem um estatuto especial no direito interno das naes, sendo exigncia bsica para que
um Estado possa integrar a comunidade internacional. Os direitos humanos, para Rawls
(1997:79), diferenciam-se, assim, das garantias constitucionais ou dos direitos da cidadania
democrtica, e exercem trs papis relevantes: em primeiro lugar, a observncia dos direitos
humanos representa a condio necessria para que seja legitimado um regime poltico e aceita a
sua ordem jurdica; o respeito aos direitos humanos, no Direito interno das naes, representa
para Rawls, condio suficiente para que se exclua a interveno em assuntos internos de outras
naes, por meio, por exemplo, de sanes econmicas ou pelo uso da fora militar; por fim,
Rawls sustenta que os direitos humanos estabelecem um limite ltimo ao pluralismo entre os
povos.
Os direitos humanos, no pensamento rawlsiano, expressam-se, portanto, atravs de normas
jurdicas e polticas, que se referem ao mundo das relaes entre as naes, expressando
compromissos nacionais com valores, destinados a estabelecer uma ordem internacional
politicamente justa. Trata-se, em outras palavras, da remisso dos direitos humanos ao plano das
relaes entre os Estados que, para se legitimarem na comunidade internacional, devem ter como
fundamento dos respectivos direitos internos o respeito norma mnima internacional. Rawls
procura, em outras palavras, estabelecer uma norma comum, um direito cosmopolita, que servir
como critrio universal para o reconhecimento dos sistemas polticos e jurdicos nacionais. No
debate sobre a interveno em outros pases, o tema tradicional da guerra justa ser substitudo
pela anlise da obedincia dos estados a essa moralia minima internacional, que dever estar
expressa no texto e na prtica constitucional.
A doutrina de Rawls tem uma variante na qual se afirma que os direitos humanos, proclamados
nos tratados internacionais, quando, como o caso da Constituio brasileira de 1988 (art. 5, 2
), so expressamente reconhecidos na carta magna, tm status de norma constitucional. Logo, a
questo dos fundamentos dos direitos humanos remetida para a vontade do constituinte, que
nada mais faz do que aceitar o acordado entre os diversos pases signatrios dos tratados. Ocorre
o fenmeno de incorporao ao corpo do direito interno de um conjunto de normas elaboradas no
mbito das relaes de poder interestatais, sendo que a sua validade aceita sem maiores
justificativas quanto natureza particular dessas normas, mas somente na medida em que so
aceitas pela sociedade dos povos politicamente justa, como argumenta Rawls.
Por detrs do debate sobre os fundamentos dos direitos humanos, paira a sombra dos direitos
naturais como modelo justificador do direito positivo. Desde o final do sculo XIX, tornou-se claro
que se tornava necessrio desenvolver um modelo terico, que pudesse estruturar logicamente,
do ponto de vista jurdico, uma matriz conceptual metajurdica, que seriam os direitos humanos,
com a ordem jurdica positiva. Esse desafio, que evidenciava as aporias com que se defrontava a
ordem jurdica liberal, levou a imaginao doutrinria jurdica a procurar uma soluo que
prescindisse do modelo do jusnaturalismo moderno, mas que respondesse questo da
fundamentao do direito e, especificamente, dos direitos humanos.
O caminho encontrado por Georg Jellinek (1908: 90-91) consistiu em trazer para a teoria do direito
pblico uma nova categoria de direitos, os direitos pblicos subjetivos. Com isto, Jellinek
pretendeu, num primeiro momento, romper o vnculo que identificava os direitos naturais com os

direitos humanos. Sustentava o jurista alemo que sob o a influncia das declaraes de direito
do sculo XVIII, formou-se a noo de direitos pblicos subjetivos do indivduo no direito positivo
dos estados europeus. At ento, continua Jellineck, a literatura jurdico-poltica conhecia somente
os direitos dos chefes de estado, dos privilgios de classe, dos particulares e de algumas
corporaes, sendo que os direitos gerais dos cidados manifestavam-se mais como deveres
para com o Estado do que ttulos jurdicos caracterizados. A Revoluo Norte-Americana de 1776
e a Revoluo Francesa de 1789 introduziram na ordem constitucional um novo tipo de direitos
relativos pessoa humana, que no encontrava a sua justificativa no corpo da teoria dos direitos
subjetivos. Essa nova categoria, chamada de direitos humanos, levou elaborao terica da
categoria dos direitos pblicos subjetivos. Graas Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado de 1789 formou-se em toda a sua amplitude no direito positivo, a noo, at ento
somente conhecida no direito natural, dos direitos subjetivos do membro do Estado frente ao
Estado como um todo (Jellineck, 1908: 91). Esses direitos, proclamados face ao Estado, foram
teoricamente sistematizados na teoria dos direitos pblicos subjetivos, que deita seus
fundamentos no entendimento de que sendo a exigncia prestao jurdica de natureza pblica,
assim tambm o direito do indivduo fazer valer os seus direitos face administrao pblica
(Jellineck, 1970: 595).
A nova categoria jurdica criada por Jellinek no se refletiu, entretanto, na prtica jurdica e poltica
de governos e sociedades, tendo em vista as caractersticas peculiares assumidas pelos direitos
humanos no final do sculo XIX. No mbito da teoria do direito, o tema dos direitos humanos
serviu como tema central do clebre debate de Jellinek com Emile Boutmy (1993: 437-443) sobre
as origens das declaraes de direitos. O jurista francs sustentava que os direitos humanos
tinham uma carter eminentemente francs, encontrando-se a sua origem no pensamento
filosfico francs do sculo XVIII, principalmente em Rousseau; ao que respondia Jellineck (1908:
205): se esse argumento fosse correto, como explica-se o fato de que somente ouviu-se falar de
Declaraes de Direitos depois da Revoluo Americana? Como explicar, continua Jellineck, que
os franceses tenham esperado um quarto de sculo para assimilar essa doutrina e para
transform-la, ainda que fosse somente como teoria e no papel, numa lista de diferentes direitos?
Essa identificao do estado nacional como a fonte dos direitos humanos, acabou por repercutir
na reflexo terica e na prtica. O texto clssico de Hannah Arendt, intitulado as perplexidades
dos direitos humanos(1962: 290 e segs.), mostra como o processo de identificao dos direitos
humanos com a nao, durante o sculo XIX, fez com que os Estados nacionais, tendo em vista
as circunstncias histricas e as necessidades polticas das sociedades nacionais, em fase de
afirmao, fossem incapazes de estender para os no-cidados aqueles direitos pblicos
subjetivos, assegurados aos nacionais. Verifica-se, assim, como o nacionalismo, idia-fora
central na construo e sedimentao dos estados nacionais da modernidade, representou o
primeiro grande obstculo para a objetivao dos direitos humanos, que tinham como condio a
sua necessria universalidade.
Em virtude da conotao nacional dada aos direitos humanos, considerados como garantias
fundamentais asseguradas no quadro do Estado nacional de Direito, o tema dos seus
fundamentos foi progressivamente relegado ao esquecimento ou restrito ao debate poltico
interno, mas sempre referido s mutveis legislaes positivas. Durante o sculo XX, constatou-se
a proliferao de declaraes internacionais e de legislaes nacionais asseguradoras dos direitos
humanos, ao mesmo tempo em que se observava o insucesso dos diferentes sistemas jurdicos
em estabelecer garantias reais para a observncia desses dispositivos legais. O conflito entre os
valores e a prtica poltica e jurdica provocou, no campo da teoria jurdica, um processo de
reducionismo epistemolgico do tema direitos humanos, que ficou restrito sua dimenso
positiva, tal como encontrada no campo da legislao. A reflexo sobre os fundamentos dos
direitos humanos somente tornou-se relevante e inseriu-se no plano de uma reflexo metajurdica,
quando as violaes desses direitos na prtica quotidiana trouxeram consigo um alto grau de
relativismo na sua interpretao e provocaram uma conseqente insegurana nas relaes entre
os Estados nacionais e no seio da prpria sociedade civil.
Nesse contexto, que se torna imperativo distinguir na anlise dos direitos humanos dois nveis
epistemolgicos correlatos: no primeiro nvel, examina-se a questo de sua fundamentao questo esta, como fizemos referncia acima, que foi relegada a segundo plano; no segundo

nvel, examinam-se os mecanismos da garantia e prtica dos direitos humanos, tema que ocupa
de forma crescente a ateno do pensamento jurdico e social contemporneo. No que se refere
questo da fundamentao, a influncia positivista na teoria do direito aprisionou a temtica dos
direitos humanos dentro dos seus prprios parmetros conceituais e metodolgicos, fazendo com
que a anlise da sua fundamentao fosse considerada uma questo metajurdica e, como tal,
irrelevante para a prtica jurdica.
Nmero crescente de filsofos e juristas vm enfatizando, entretanto, a necessidade da
recuperao da temtica da fundamentao dos direitos humanos, tendo em vista, precisamente,
a experincia histrica que evidenciou a fragilidade dessa categoria de direitos diante de governos
autoritrios. A necessidade de uma fundamentao no se esgota somente na necessidade de
dar-se uma resposta ao argumento autoritrio, mas encontra-se, tambm, nas prprias
sociedades democrticas contemporneas, onde a aplicao do direito positivo ressente-se,
muitas vezes, de uma subordinao racional a um conjunto de princpios, expresso de valores
relacionados com a dignidade humana, que se explicitaram atravs da intermediao dos direitos
humanos. Em virtude do reducionismo positivista, a prtica policial e judiciria nas sociedades
democrticas tem, em diversas ocasies, sido implementada no considerando os princpios
fundadores da ordem constitucional. A observao emprica demonstra como a aplicao da
ordem jurdica decantada de suas razes tem como resultado a transformao do direito em
antdoto do prprio direito, explicando-se assim a preocupante baixa efetividade das leis na
sociedade contempornea. A ordem jurdica do estado democrtico de direito supe, entretanto,
para a sua implementao, a observncia desses princpios, interpretados como expresso
racional dos valores constitutivos da dignidade humana.
Essa leitura, teoricamente desenraizada dos direitos humanos, fez com que os aspectos jurdicos
e polticos da questo preponderassem no pensamento social e jurdico do sculo XX, exercendo
um papel hegemnico na teoria dos direitos humanos. O problema dos fundamentos dos direitos
humanos (o aspecto filosfico da questo) foi considerado como resolvido, desde o momento em
que se chegou a um acordo, entre os diversos pases signatrios da Declarao Universal dos
Direitos do Homem de 1948, a respeito de quais seriam esses direitos e quais as suas garantias
mnimas: Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num
sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual sua
natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim
qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das declaraes solenes,
sejam continuamente violados... Com efeito, pode-se dizer que o problema do fundamento dos
direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem,
aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948 (Bobbio,
1992: 25-26). Reduz-se, dessa forma, a questo da fundamentao dos direitos e de sua
aplicao s solues encontradas pelo direito positivo, ignorando-se que a natureza desses
direitos remete para a questo mais abrangente e complexa da moralidade e da racionalidade.
As convices compartilhadas entre os diferentes pases que assinaram a Declarao das Naes
Unidas de 1948 no tiveram, porm, conseqncias prticas relevantes, pois a reiterada violao
dos direitos humanos por pases signatrios desta Declarao e dos demais documentos
internacionais, que a seguiram, bem como dos prprios textos constitucionais nacionais
consagradores dos valores da pessoa humana, mostra a necessidade permanente de defesa
racional dos fundamentos dos direitos humanos. No se trata, portanto, de uma questo resolvida
e superada, mas viva e presente, tendo em vista, precisamente, a violao constante desses
direitos em diferentes locais do planeta. Bobbio, como vimos acima, argumenta que o problema
bsico dos direitos humanos reside em determinar-se quais os meios a serem empregados para
que eles possam ser garantidos. Essa afirmativa que , por um lado, bastante verdadeira, pois
direitos sem garantias para a sua observncia tornam-se um flatus vocis, vazios de contedo e de
sentido social, no esgota o problema. Isto porque o que se questiona na violao dos direitos
humanos a prpria necessidade da existncia de uma categoria de direitos universais, que
perpassem a ordem jurdica nacional e coloque limites ao exerccio do poder. A experincia
histrica recente mostra como tem sido deficiente o exerccio desses controle, sendo que essa
baixa eficcia do sistema jurdico em garantir direitos fundamentais foi provocada, em muitos
casos, pela interpretao estritamente positivista da norma jurdica.

A reconstruo dos direitos humanos (Lafer, 1991) - considerados como conjunto de direitos que
expressam valores da pessoa humana e que se encontram em contnua gestao - exige, assim,
uma investigao que se destine, sobretudo, a recuperar a dimenso fundacional dessa categoria
de direitos. Os fundamentos dos direitos humanos voltaram a representar um tema plenamente
considerado pelo pensamento jurdico contemporneo, na medida em que se passou a considerar
as questes relativas ao estabelecimento de um patamar metajurdico na anlise do direito. Tratase de construir uma matriz conceptual, que possa estabelecer uma conceituao abrangente para
esse tipo de direitos. Essa metodologia justifica-se tanto por alimentar a argumentao em favor
dos direitos humanos, ameaados e violados por regimes autoritrios, como tambm por limitar e
definir quais so e quais no so os direitos humanos (Fernandez, 1991: 83-84). O desafio da
reflexo sobre os fundamentos dos direitos humanos reside, em ltima anlise, na busca de uma
fundamentao racional, portanto universal, dos direitos humanos, e que sirva, inclusive, para
justificar ou legitimar os prprios princpios gerais do direito (Delmas-Marty, 1994: 172 e segs.).
Esse processo legitimador, entretanto, deve ser contextualizado dentro do quadro mais amplo da
democratizao crescente que ocorre em todos os continentes. Os direitos humanos tm um
estatuto excepcional no sistema jurdico democrtico, que se expressa pela peculiar validade
com que so dotados. A dificuldade maior para a mentalidade positivista, ao lidar com o problema
da fundamentao desses direitos, reside no fato de que no considerada a validade dessa
categoria especialssima de direitos em sua dupla dimenso. A validade dos direitos humanos
para o pensamento jurdico e social contemporneo tem um duplo sentido (Habermas, 1996:8788): em primeiro lugar, porque eles tm a pretenso de serem vlidos factualmente, sendo a sua
validade assegurada pela sano pblica; mas tambm pretendem ter uma legitimidade prpria
atravs de uma justificao racional de sua positividade. Os direitos humanos, como tais, fazem
parte da ordem jurdica positiva, mas como apresentam a dupla dimenso acima referida, eles
definem o quadro dentro do qual a legislao infraconstitucional dever atuar. A marca
caracterstica dos direitos humanos residir, portanto, no seu contedo, isto , normas gerais que
se destinam a todas as pessoas como seres humanos e no smente como cidados nacionais,
sendo vlidas, tanto nacionalmente, como para todas as pessoas, nacionais ou no. Nesse
sentido, que Habermas (1996: 89) escreve que os direitos humanos produzem efeitos no quadro
da legislao nacional, relativos no somente aos cidados nacionais, mas a todas as pessoas. O
problema da fundamentao tica dos direitos humanos tem a ver, assim, com a busca de
argumentos racionais e morais, que justifiquem a sua pretenso a uma validade universal.
Por uma teoria fundacional dos direitos humanos
A necessidade de uma teoria fundacional dos direitos humanos deita suas razes no pensamento
iluminista e teve a sua primeira formulao no conhecido texto de Kant (1970: 107-108) : os
povos da terra participam em vrios graus de uma comunidade universal, que se desenvolveu ao
ponto de que a violao do direito, cometida em um lugar do mundo, repercute em todos os
demais. A idia de um direito cosmopolita no , portanto, fantstica ou exagerada; um
complemento necessrio ao cdigo no escrito do Direito poltico e internacional, transformando-o
num direito universal da humanidade. Somente nessas condies podemos congratular-nos de
estar continuamente avanando em direo a uma paz perptua. Na Doutrina do Direito, 62,
Kant argumenta que essa comunidade pacfica no um princpio filantrpico (tico), mas um
princpio jurdico, que se materializa no chamado direito cosmopolita. Esse tipo de direito tende,
ao ver de Kant, a permitir uma unio possvel de todos os povos, em vista de certas leis
universais do comrcio possvel. Kant, porm, estabeleceu uma relao entre o ius
cosmopoliticum e o desenvolvimento do comrcio, refletindo, alis, a idia comum na poca de
que o comrcio seria o fator decisivo na humanizao das relaes entre os povos.
Esse mito a respeito do progresso das relaes entre as naes, como fruto do comrcio entre
elas, foi desmentido pela histria dos dois ltimos sculos. O atual estgio do processo de
internacionalizao da economia mostrou como alguns efeitos perversos da chamada
globalizao ignoram os direitos bsicos da pessoa humana. Ao contrrio do que sustentavam os
idelogos do liberalismo clssico, a internacionalizao da economia aumentou a corrupo
poltica, o trfico de orgos entre pases ricos e pases pobres, a ex|plorao do trabalho infantil, a
escravido branca, o crime organizado etc. Todos esses resultados dos novos tipos de relaes

econmicas e sociais evidenciam um quadro de distores e violaes da dignidade da pessoa

humana, que somente poder ser corrigido - e esta a contribuio central de Kant para a
reflexo contempornea - por um direito tambm global, cosmopolita, e que afirme e garanta os
valores constitutivos da dignidade humana (Delmas-Marty, 1997).
A histria mostrou que os direitos humanos no nasceram do progresso das relaes comerciais
entre os povos, mas da identificao de valores comuns s diversas sociedades e grupos de uma
mesma sociedade, que sirvam como uma dimenso do direito suscetvel de representar um
universal (Renaut et Sossoe, 1986: 32). Trata-se, portanto, de reler a tradio kantiana, no
contexto da qual as leis morais so fruto da razo do homem, sendo universais, no dependendo
da vontade circunstancial do legislador. Essa releitura processa-se atravs da identificao dos
argumentos racionais, que possibilitem a construo da fundamentao dos direitos humanos em
torno, tambm, de princpios universais, frutos da razo humana.
A necessidade da determinao de normas de carter universal, que fundamentassem a ordem
jurdica, fez com que se recorresse, na primeira etapa dessa investigao, aos princpios gerais do
direito a serem legitimados pelo consenso da humanidade dita civilizada - mais ou menos o
modelo proposto por Rawls. Mas a relatividade das experincias jurdicas, afastaram a
possibilidade de dotar-se os princpios gerais do direito de um contedo comum. Tornou-se
evidente que os desafios colocados pelo processo histrico ordem jurdica, obrigavam
recuperao terica da questo dos fundamentos dos direitos humanos, como condio para se
obter uma explicao funcional e no uma fundamentao normativa do direito. Por essa razo, a
construo dessa matriz conceptual no poder consistir na deduo de um dever-ser a partir de
um ser, de um sollen a partir de um sein, mas na estruturao dessas normas a partir de uma
viso do real indissocivel de um realce, portanto, de uma valorizao, seja de certos seres, seja
de certos aspectos do ser (Perelman, 1996: 395).
Essa fundamentao crtica ou moral poder ser construda a partir da constatao de que os
direitos humanos remetem exigncias imprescindveis para a vida da pessoa humana, que
podem ser resumidas na idia de dignidade humana. A manuteno da dignidade humana
constitui, assim, o cerne dos direitos humanos, pois por meio deles que sero asseguradas as
mltiplas dimenses da vida humana, todas asseguradoras da realizao integral da pessoa. A
perspectiva crtica parte do pressuposto de que essas diferentes dimenses fazem com que os
direitos da decorrentes somente se materializem no quadro da sociedade quando se supera a
idia, peculiar ao liberalismo individualista, de que esses direitos dizem respeito nica e
exclusivamente aos direitos individuais. A concepo individualista do ser humano cede lugar,
ento, concepo moral do homem como ser social, que como tal tem direitos concretos a
serem assegurados pela sociedade. Introduz-se, assim, na temtica sobre os direitos humanos a
questo do papel do Estado.
O problema reside, portanto, na possibilidade de se estabelecer uma ponte entre os valores
morais e a ordem jurdica, recusando-se, desde j, a soluo moralista para o problema, qual seja
a de transformar o Direito em instrumento das opes morais dos indivduos. A investigao nesse
sentido levou introduo, no campo da filosofia do Direito, da categoria do imperativo categrico
jurdico (Hffe, 1993: 91 e segs.). Hffe sustenta que o imperativo jurdico, ainda que no se
encontre explicitado na obra de Kant, encontra-se sugerido na filosofia prtica do pensador
alemo. Essa nova categoria do imperativo aparece no pensamento kantiano, ao ver de Hffe,
sob trs formas: como conceito universal do Direito (Kant, Doutrina do Direito, B); como princpio
universal do Direito (Kant, ob.cit. C e concluso da IIa. Parte); e como lei jurdica universal (Kant,
ob.cit. C).
O imperativo jurdico categrico o instrumento hermenutico utilizado para que se possa
estabelecer os contedos dos princpios morais, que sero os argumentos racionais necessrios
para a soluo da tautologia de que os direitos humanos so os direitos do ser humano. Para isto,
torna-se necessrio determinar como o imperativo jurdico categrico expressa-se atravs de
princpios morais, que so imperativos, e como deles so derivados os direitos humanos. A
principal caracterstica dos direitos humanos a de que se referem a bens que so de importncia
essencial para a pessoa humana. Restringe-se, assim, a definio dos direitos humanos,

retirando-se do seu mbito aqueles direitos morais que no se referem especificamente

realizao da pessoa humana. Os princpios que fundamentam os direitos humanos, por sua vez,
dizem-se categricos porque no condicionam a titularidade de tais direitos s condies externas
ao prprio ser humano ou construdas social e artificialmente por uma coletividade de seres
humanos, tais como nacionalidade, riqueza, religio, gnero e assim por diante (Nino, 1989: 45).
Os direitos humanos existem, sob essa perspectiva, por si mesmos pautando a regulao das
particularidades sociais e culturais da pessoa.
Esses princpios, que formalizam o imperativo categrico, que, combinados no espao de uma
sociedade democrtica, portanto ordenadora de relaes intersubjetivas, iro fundamentar os
direitos humanos. Nino prope trs princpios fundadores: o princpio da inviolabilidade da pessoa,
que probe impor sacrifcios a uma pessoa baseando-se na nica razo de que o seu sacrifcio
poder beneficiar os outros indivduos; o princpio da autonomia da pessoa, onde se consagra a
imperatividade de ser assegurado um valor intrnseco aos ideais de excelncia da pessoa
humana; o princpio da dignidade da pessoa, atravs do qual se consagra o acesso ao direito,
independente de circunstncias, como raa, religio, sexo, grupo social ou filiao poltica.
Os direitos humanos seriam, assim, a positivao dos princpios fundadores, que por sua natureza
moral asseguram o carter de universalidade dessa categoria de direitos. Nesse sentido, que se
pode dizer, com Habermas, que o pensamento kantiano representa uma intuio diretora (1996:
80) no projeto de estabelecer os fundamentos dos direitos humanos na poca contempornea.
Uma intuio diretora mas que necessita de ser racionalizada no espao pblico da sociedade
democrtica e que ser ordenada atravs de normas que expressem uma vontade poltica
especfica, conseqncia de um processo de argumentao racional e estabelecida entre seres
livres. Nesse sentido, que se pode estabelecer a natureza moral dos direitos humanos, como
fundamento da ordem jurdica democrtica e que expressa as relaes de complementaridade
entre a moral e o direito (Habermas, 1997: 122). O direito no somente um sistema simblico,
mas um sistema de ao, dentro do qual as normas de ao simplesmente ramificam-se em
regras morais e em regras jurdicas. (Habermas, 1997: 123)
A peculiaridade da matriz conceptual dos direitos humanos no quadro do estado democrtico de
direito torna-se clara quando se consideram as exigncias, tanto de Kant, no Primeiro Artigo
Definitivo da Paz Perptua, como de Rawls (1997), para que seja possvel a existncia de uma
ordem poltica e jurdica respeitadora dos direitos da pessoa humana. Com expresses diferentes
- em Kant, a constituio poltica de todos os Estados deve ser republicana e, em Rawls, a
sociedade politicamente justa-, ambos os autores buscam um mesmo tipo de organizao
poltico-institucional: um modelo de Estado e de Direito, fundado em valores morais, portanto
universais, criadores e unificadores da sociedade. Nesse sentido, que se pode entender como o
princpio do direito, normatiza valores fundantes do Estado e da sociedade, tornando-se o
intermedirio entre o princpio da moral, que se expressa na liberdade de autonomia do indivduo,
e o princpio democrtico, garantidor da dimenso necessariamente social do ser humano. Os
direitos humanos expressam, assim, o ncleo do princpio do direito, que se materializa atravs da
ordem jurdica, garantidora das duas dimenses da pessoa humana.
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