PROPUESTA DE

INICIATIVA DE LEY
ANTICORRUPCIN

Esta iniciativa fue elaborada bajo la direccin de Accin Ciudadana en el marco del
proyecto Fortalecimiento de la participacin ciudadana dentro del
Sistema de Administracin de Justicia respaldado por el Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo, con apoyo financiero del Gobierno de
Suecia a travs de su Programa de Participacin con la Sociedad Civil en materia de
Reconciliacin Nacional, Derechos Humanos y Justicia.

COALICIN POR LA TRANSPARENCIA / ACCIN CIUDADANA

EL PROBLEMA DE LA
CORRUPCIN
DIMENSIONES PARA SU CONTROL ESTATAL.

Las crisis institucionales generan niveles importantes de incertidumbre en la comunidad, pero

cuando esas crisis han permeado a todas las organizaciones, esta incertidumbre puede
transformarse en una rpida fragmentacin social, multiplicando el dao comunitario, reduciendo
las relaciones de solidaridad y haciendo crecer los niveles de agresividad individual.
En Guatemala, la ineficiencia de los organismos administrativos y judiciales a la hora de
investigar, perseguir y sancionar delitos vinculados a la corrupcin de funcionarios pblicos de
gran impacto econmico ha quedado demostrada en ms de una ocasin.
A lo largo de las ltimas dos dcadas, los intentos de los sucesivos gobiernos nacionales por
hacer ms eficaz la accin del Estado en la lucha contra la corrupcin parecieran, una y otra vez,
estar destinados al fracaso. Hoy se revela un comportamiento creciente y difundido y una
1
realidad muy preocupante.
La situacin crtica no slo se manifiesta al reparar en la cuanta de los valores de los diferentes
perjuicios del Estado, con los consiguientes perjuicios al bienestar pblico sino tambin en el
ineficaz accionar del Estado (mas all de los esfuerzos eventualmente puestos de manifiesto) y los
organismos de contralor para perseguir este tipo de delitos.
En toda Amrica latina el problema de la corrupcin de los funcionarios pblicos, de quienes
deben ejercer esa responsabilidad institucional, ha presentado y todava presenta una magnitud
alarmante. Es verdad que el problema no es slo regional, pero es indudable en Latinoamrica
nos enfrentamos con una disociacin manifiesta entre la complejidad del diagnstico y la
ausencia de un plan legislativo, que hace que se manifiesten estas ineficiencias de modo claro ante
2
un fenmeno, que adicionalmente, presenta diversas caras.
Una de las razones por las cuales existe este divorcio, remite, sin dudas a la propia complejidad
institucional de lo que se ha dado en llamar, el control de la corrupcin. Este problema, como
cuestin poltico criminal, reclama a efectos de la construccin de un sistema eficiente, ofrecer
respuestas en varios niveles, en un conjunto de dimensiones. Un problema complejo requiere una
respuesta compleja.
Si tuviramos que exponer, en rpida sntesis, las dimensiones que requieren tratamiento en el
desarrollo de un verdadero programa anticorrupcin, deberamos hacer referencias a los
siguientes tpicos:
n

El desarrollo de un sistema transparente y eficaz de seleccin, al momento de la

designacin de los funcionarios pblicos.

Ver, Perfecto Andrs Ibez, Estado de derecho, jurisdiccin y corrupcin: una reflexin desde Espaa, Pena y
Estado, Corrupcin, pg. 27.
1

Ver, Klitgaard, Controlando la corrupcin, ed. Quiprus, La Paz, Bolivia, 1990, pg. 34 y sgtes.

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

La puesta en funcionamiento de un modelo tambin eficaz de acceso a la

informacin administrativa por parte de la comunidad a travs de las instancias
de la sociedad civil organizada.
Sistemas adecuados de control y seguimiento de las declaraciones juradas
patrimoniales de los funcionarios pblicos.
El establecimiento de cdigos de tica de los funcionarios pblicos, o, para
decirlo con la nomenclatura de la CICC, normas de conducta para el correcto,
honorable y adecuado cumplimiento de las funciones pblicas.
El desarrollo de programas de sensibilizacin comunitaria y de prevencin
general sobre el flagelo de la corrupcin y sobre la puesta en funcionamiento
de un eficiente sistema de control y sancin de tales comportamientos.
El diseo de un sistema transparente y controlable de compras y contrataciones,
de bienes y servicios, por parte del Estado.
La creacin de oficinas de proteccin integral al testigo, en particular, en
supuestos de denuncias de delitos vinculados con la corrupcin administrativa.
La correcta legislacin sustantiva, desde el punto de vista poltico criminal y
dogmtico, de las conductas deshonestas de relevancia jurdico penal que
afecten a la gestin pblica (enriquecimiento ilcito, cohecho, administracin
fraudulenta de los bienes del estado, etc).
El diseo de modelos de enjuiciamiento penal que aseguren una respuesta gil y
transparente para el juzgamiento de los hechos de corrupcin de funcionarios
pblicos.
La instalacin de modelos orgnicos modernos de los organismos encargados de
investigar y perseguir los delitos funcionario pblico a efectos de que puedan
cumplir con ndices aceptables de eficiencia las funciones que prevn los
sistemas de enjuiciamiento.
El desarrollo de un sistema institucional y tecnolgico que permita el
cruzamiento y la utilizacin inteligente de la informacin de todos aquellos
organismos estatales que se ocupan de investigar, controlar, ejecutar y analizar
hechos burocrticos de funcionarios pblicos que puedan dar lugar a
investigaciones jurdico penales.
La puesta en funcionamiento de campaas dirigidas a que los ciudadanos
comunes acerquen informacin a los organismos de investigacin.

La inclusin de la temtica en los planes educativos.

El fomento de redes solidarias.

El fomento de estudios empricos sobre el tratamiento judicial de los delitos

vinculados a la corrupcin de funcionarios pblicos.
El desarrollo de instancias de control mixtas (pblicas y privadas o estatales y
comunitarias).

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

Como puede advertirse, de este relevamiento, slo tentativo, ya surge con absoluta claridad la
necesidad de que una propuesta legislativa que pretenda acercarse con seriedad al tema del
control de la corrupcin haga hincapi en los siguientes sectores:
n

Derecho penal sustantivo.

Derecho procesal penal.

Derecho de la organizacin judicial.

Derecho administrativo.

Dimensin de comunicacin social.

Dimensin tecnolgica.

Dimensin educativa.

Dimensin de organizacin comunitaria.

LA CRISIS DEL DERECH O PENAL Y

LA NECESIDAD DE UN AUMENTO EN LA EFICIEN CIA EN EL CONTROL
DE LAS CONDUCTAS DE LOS FUNCIONARIOS PB LICOS

Ahora bien es preciso partir de un concepto que debe guiar toda reflexin sobre esta temtica: el
sistema penal se encuentra atravesando una crisis profunda. El desarrollo preliminar de los
presupuestos axiolgicos que rigen o deben regir al sistema penal propio del estado de derecho
requiere sincerar el lugar desde donde se realiza este anlisis. Se trata de una eleccin
metodolgica a favor de una perspectiva poltico-criminal. Todo esto indica la razonabilidad de
comenzar describiendo al derecho penal como una de las actividades del Estado que se
encuentran sometidas a la ms enrgica, completa y profunda crisis.
Algunos autores han expuesto la tesis de que en realidad este tipo de diagnstico se corresponde
con una caracterstica connatural al derecho penal como fenmeno social.
Silva Snchez afirma ltimamente que la antinomia entre libertad y seguridad (expresada en el
mbito penal en la tensin entre prevencin y garantas, o incluso, si se quiere, entre legalidad y
poltica criminal), empieza a no ser resuelta automticamente en favor de la seguridad, de la
prevencin; as se detecta ya un principio de crisis, de tensin interna, que permanece en nuestro
3
das" Esta crisis, segn podemos observar, presenta diversas dimensiones.
En primer lugar se trata de una crisis de eficiencia. Es indudable que hoy deberamos poner
seriamente en duda la capacidad del sistema penal para cumplir los objetivos que se exponen
como conteniendo su misma justificacin. El sistema penal debe ser uno de los mecanismos de
control social ms ineficientes desde el punto de vista, incluso, de una relacin costo-beneficio.
En segundo lugar se trata de una crisis tica o axiolgica; que nace, de modo claro en nuestra
regin, a partir de los trabajos empricos de la criminologa crtica latinoamericana, que con
absoluta claridad demostr el carcter selectivo, desigual y orientado ideolgicamente del sistema
penal.
3 Silva Snchez,

Jess Mara, "Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo", Bosch, Barcelona, 1992, pg. 13.

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

En tercer lugar se trata de una crisis de legitimacin social o comunitaria. Los valores que
protege el derecho penal no coinciden exactamente con las demandas del ciudadano comn, sino
que son la consecuencia de procesos de seleccin ms vinculados a necesidades institucionales o
polticas que a la necesidad de proteccin social de los valores comunitarios.
En primer lugar, la idea de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, principio bsico incluso
de las declaraciones y textos fundamentales surgidos directa o indirectamente del ideario
iluminista, no es en absoluto respetada en el funcionamiento real del sistema de administracin
de justicia.
La criminologa, de la mano de una vertiente intelectual importante, el "interaccionismo
simblico" teora del etiquetamiento, dirigi sus ataques al sistema penal por su
funcionamiento selectivo: l no inclua elemento alguno para evitar que los destinatarios de la
administracin de justicia penal pertenezcan, en su gran mayora, a los sectores sociales menos
favorecidos, de menores recursos o pertenecientes a las clases subordinadas.
El sistema del hecho punible desemboc en la racionalizacin de un proceso de criminalizacin y
control violento de algunos sectores sociales, y prohij un proceso paralelo de descriminalizacin
de los llamados "delincuentes de cuello blanco", autores stos que, a su vez, representaban el
sector criminal que mayor costo social produca con sus ilcitos.
En segundo lugar, la dogmtica ha desarrollado toda la estructura de la imputacin subjetiva o
culpabilidad sobre la base de la libertad absoluta de decisin o "libre albedro". Es decir, la
posibilidad de cada una de las personas de elegir sin condicionamientos entre la realizacin del
acto rebelde frente al ordenamiento jurdico y la obediencia a la norma.
Sin embargo, Edwin Sutherland, con su teora de los "contactos diferenciales", demostr que "la
oportunidad para que uno se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y la
4
duracin de los diferentes contactos personales".
No cabe duda que gran parte de esta crisis se define en el tratamiento de los delitos de
mayor complejidad poltico-criminal, aquellos cometidos por quienes detentan
situaciones de poder, quienes afectan en mayor medida el erario pblico de pases
pobres o empobrecidos, aquellos autores, por decirlo con palabras de Eugenio Ral
Zaffaroni, menos vulnerables. Es decir, la eficiencia en la persecucin de los delitos
vinculados con la corrupcin de funcionarios pblicos disminuir, en parte, la crisis del
sistema penal al cambiar, en algo, la clave de la selectividad.

LA NECESIDAD DE EVITAR LAS REACCIONES PROPIAS

DE LOS DISCURSOS DE EMERGENCIA.

Cada vez que se plantea un nuevo mbito posible de regulacin, por ejemplo aquellas
dimensiones que surgen del denominado derecho penal econmico o no tradicional, o en el caso
que nos ocupa el control jurdico penal de la corrupcin de funcionarios pblicos, se pueden
advertir dos caminos posibles de respuesta legislativa, poltica y judicial que reconocen dos
distintas formas de enfrentarse a esta relacin entre eficiencia y garantas: el modelo de las
emergencias y el modelo del estado de derecho.
4

Ver Hassemer, Winfried: Fundamentos del Derecho Penal, trad. de Francisco Muoz Conde y
Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 50 y ss.

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

El jurista y filsofo italiano Luigi Ferrajoli pone nfasis en que "la alteracin de las fuentes de
legitimacin ha consistido precisamente en la asuncin de la excepcin o de la emergencia
(antiterrorista, antimafia o anticamorra) como justificacin poltica de la ruptura o, si se prefiere,
del cambio de las reglas del juego que en el estado de derecho disciplinan la funcin penal. Esta
concepcin de la emergencia no es otra cosa que la idea de la primaca de la razn de estado
sobre la razn jurdica como criterio informador del derecho y del proceso penal, aunque sea en
situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo poltico o por otras formas de
delincuencia organizada. Y equivale a un principio normativo de legitimacin de la intervencin
punitiva no ya jurdico sino inmediatamente poltico, no ya subordinado a la ley como sistema de
vnculos y de garantas, sino supraordenado a ella".
El peligro del discurso de excepcin como fuente de legitimacin de prcticas judiciales
irrespetuosas del estado de derecho, de excepciones que se introducen en las reglas
ordinarias, de excepciones que no reflejan verdaderas preocupaciones sociales, debe ser
sin duda continuamente tenido en cuenta. Es por ello que aqu se parte del desafo de
desarrollar, para Guatemala, un modelo eficiente, un programa poltico-criminal, de
control de la corrupcin, sin abandonar ni por un segundo el universo tico del estado de
derecho.

LA SITUACIN ACTUAL DESDE EL PUNTO DE VISTA

NORMATIVO Y EMPRICO EN GUATEMALA

Uno de los principales problemas de cualquier pas es, sin dudas, la prdida de las nociones ms
bsicas de la disciplina normativa y de la idea social del imperio de la ley en todos los niveles,
como un eje trascendente e inevitable de la construccin de un modelo de condiciones dignas de
convivencia social.
En los ltimos aos esta nocin, tanto en Guatemala como en toda la regin, se ha debilitado
como concepto central, ha ingresado en la zona que se le destina a los paradigmas ticos que slo
definen utopas dispuestas a permanecer en la conciencia comunitaria como imperativo
categrico, pero que sin embargo no transitan el camino para transformarse en una regla prctica
u operativa de la planificacin individual.
La prdida o desnutricin de este concepto ha influido en el panorama social de un modo
contundente. El primer axioma o punto de partida que hay que tener en cuenta es el debilitamiento
de la idea comunitaria del imperio de la ley como un programa de solidaridad dirigida al desarrollo: la prdida
misma de los lazos intersubjetivos que permiten la construccin de una red social.
Ahora bien, a ello se suma la vigencia cada vez ms difundida de la concepcin que le atribuye al
Estado seras falencias de capacidad instrumental para poner en funcionamiento un sistema de
control que cumpla las siguientes caractersticas: equitativo, eficaz, transparente, y con cierta
posibilidad tcnica de detectar las infracciones ms graves. Esta ltima dimensin lesiona cualquier
posibilidad de instalar un modelo de prevencin general negativa o positiva: no hay ninguna intimidacin y tampoco
se confirma el valor protegido por la ley.
Por otro lado, la ausencia o por lo menos el debilitamiento de los programas racionales de
control de la corrupcin de los funcionarios pblicos, sin duda, ha colaborado a fomentar la idea
de que los ciudadanos no tienen un deber tan fuerte de colaborar con el sistema estatal, teniendo
en cuenta que tampoco el Estado cumple debidamente con ese deber de persecucin y control.

Luigi Ferrajoli, "Derecho y razn", Trota, Madrid, 1991995, pg. 807.

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

En este contexto de crisis tica e institucional, es preciso repensar el modelo de poltica criminal
para este tipo de casos. Se trata de desarrollar un plan de poltica criminal, vinculado con el
problema del control de la corrupcin, que tome en cuenta estos datos a efectos de que el sistema
penal no se transforme en un fin en s mismo, sino en una parte trascendente de los instrumentos
de que dispone el Estado para desarrollar polticas sociales.
Si hoy tuviramos que realizar un somero diagnstico del funcionamiento del sistema estatal de
investigacin y sancin de los delitos vinculados con la corrupcin de los funcionarios pblicos,
deberamos hacer hincapi en un conjunto de datos que demuestran que el sistema atraviesa un
mal momento desde el punto de vista de su rol institucional.
La dbil capacidad institucional del Estado para llevar adelante polticas efectivas y eficientes de
investigacin, control y persecucin de los delitos de corrupcin est directamente relacionada
con una serie de falencias factibles de detectar en el orden normativo, organizacional, operativo y
de recursos humanos en los sectores involucrados.
Algunos de los sntomas de ese mal momento son, sin duda, son los siguientes:
n

Falta de un modelo estratgico para la seleccin de los casos que se

denuncian.
Falta de un plan de poltica criminal integral que se ocupe del problema
de la falta de transparencia en la gestin de los intereses pblicos.
Falta de un modelo de optimizacin de la informacin que se produce en
cada caso denunciado y que tramita en el sistema judicial.
Falta de un sistema de optimizacin de la informacin administrativa que
sustente los casos investigados.
Falta de coordinacin entre los organismos estatales responsables de la
identificacin, seleccin, investigacin y seguimiento de los casos.
Duplicacin de tareas, esfuerzos y costos, especialmente, en la
conformacin de una base de datos informativa.
Desaprovechamiento de los instrumentos de informacin y medicin.
Carencia, en muchas dependencias, de apoyo tcnico (no jurdico) de
calidad, capaz de comprender las maniobras utilizadas, conocer
adecuadamente la documentacin y desarrollar un alto compromiso con
la funcin desarrollada.

Escasa cantidad de personal comprometido con el problema.

Ausencia de una capacitacin o especializacin en este tipo de delitos

Algunas ineficiencias del sistema de enjuiciamiento penal para dar

respuesta cualitativa a casos de gran impacto econmico.

Por ltimo sur ge como impostergable adecuar la legislacin interna a los diversos mandatos que
han sido generado en el contexto del derecho internacional, por parte sobre todo de la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin. All se disponen un conjunto de medidas, en
mayor porcentaje de derecho sustantivo, que procurar evitar toda laguna normativa. Gran parte
de esos comportamientos de funcionarios pblicos no se encuentran previstos en la legislacin

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

interna de la Repblica de Guatemala y, en ese sentido, se hace imprescindible reaccionar

normativamente.
CONTEXTUALIZACIN INTERNACIONAL Y DE DER ECHO COMPARADO SOBRE
LA INVESTIGACIN EN CASOS DE CORRUPCIN. ASPECTOS DERIVADOS DE
LA CONVENCIN INTERAMERICANA CONTRA LA CO R R U P C I N

Como es muy conocido en la tercera sesin plenaria de la Organizacin de los Estados

Americanos (OEA.), celebrada el 29 de marzo de 1996, se aprob la Convencin Interamericana
contra la Corrupcin. Ese instrumento internacional, como era de prever, ha significado un
disparador de enorme trascendencia para las legislaciones nacionales de la regin que, desde ese
momento, han ingresado en una etapa de anlisis, discusin y propuesta de introduccin y
reformas de algunas de las directivas emanadas de ese texto. Pues bien, veamos cuales son, a
nuestro juicio, los ejes fundamentales de ese cuerpo normativo.
En primer lugar, establece con claridad sus dos objetivos generales: a. promover y fortalecer el
desarrollo...de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la
corrupcin y b. promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados parte a fin de
asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los
actos de corrupcin especficamente vinculados con tal ejercicio.
Como medidas preventivas establece las siguientes:
1) El establecimiento de normas de conductas para el cumplimiento de las
funciones pblicas.
2) El establecimiento de mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de esas
normas.
3) El desarrollo de instrucciones para el personal de las entidades pblicas.
4) Sistemas de declaracin de ingresos y su publicacin.
5) Sistemas de contratacin de funcionarios pblicos.
6) Sistemas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos del Estado.
7) Leyes que eliminen los beneficios tributarios para personas fsicas o ideales que
realicen actos en detrimento del Estado.
8) Sistemas de proteccin de testigos o de quienes denuncien actos de corrupcin.
9) rganos de control superior.
10) Medidas de control sobre la contabilidad de las sociedades mercantiles.
11) Mecanismos para la participacin de la sociedad civil y de las ONGs.
12) Modelos de retribucin equitativa de la funcin pblica.
Por otro lado la CICC establece la regla de la ubicuidad para establecer la Jurisdiccin.

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

En cuando a los actos de corrupcin, la CICC, se ocupa de definir los siguientes:

1. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario
pblico o una persona que ejerza funciones pblicas
2. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indir ectamente, a un funcionario
pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor
pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese
funcionario pblico o para otra persona o entidad a cambio de la realizacin u
omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas.
3. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza
funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con
el fin de obtener ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero.
4. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera
de los actos a los que se refiere el presente artculo; y
5. La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice, encubridor o en
cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin, o
confabulacin para la comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el
presente artculo.
En lo que aqu nos ocupa, la Convencin, como no podra ser de otro modo, y a efectos de su
puesta en vigencia en el marco de los derechos internos de nuestra regin, establece, en el artculo
VII, el deber de los Estados que la han suscripto de incorporar los delitos mencionados a travs
de su tipificacin legislativa nacional.
Ahora bien, en el caso de los delitos de soborno transnacional y enriquecimiento ilcito, ellos
son previstos en los arts. VIII y IX de la CICC.
En lo que respecta al tipo penal del soborno transnacional, la CICC establece : ...cada Estado
parte prohibir y sancionar el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa o
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas
domiciliadas en l, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o
ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones pblicas,
relacionado con una transaccin de naturaleza econmica o comercial. Entre aquellos Estados parte que
hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ste ser considerado un acto de corrupcin
para los propsitos de esta Convencin.
En cuanto al delito de enriquecimiento ilcito, se dispone como tipificacin posible: ...el
incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso respecto de sus ingresos legtimos
durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por l..
Ahora bien, al mismo tiempo se sugiere, en el contexto de un desarrollo progresivo de la
legislacin interna, la incorporacin de los siguientes delitos:
1. el aprovechamiento indebido de informacin reservada.
2. el uso de bienes del Estado.
3. el procurar decisin ilcitas de la autoridad pblica.
4. desviacin ajena a su objeto de bienes o valores del Estado percibidos en razn del
cargo.

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

Como es evidente, las disposiciones contenidas en la Convencin Interamericana contra la

Corrupcin deben generar en los derechos internos de la convencin un profundo trabajo de
adecuacin a efectos de que los postulados, a veces programticos, adquieran plena vigencia en el
funcionamientos de los diferentes sistemas de justicia.
ALGUNAS PAUTAS PARA EL DESARROLLO DE UN MODELO DE CONTROL
INTEGRAL DE LOS ACTOS DE CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS PBLICOS

La presente propuesta parte de las siguientes consideraciones metodolgicas que deben ser
tenidas en cuenta a efectos de comprender acabadamente sus objetivos, estrategias y resultados
esperados:
* El problema de la corrupcin de funcionarios pblicos es de ndole cultural.
Hay una verdad repetida, pero de poca aceptacin operativa: la corrupcin es un problema
cultural. Ello quiere significar que el problema de la corrupcin, como muchos otros propios de
nuestra difciles realidades latinoamericanas (por ejemplos las tremendas violaciones a los
derechos individuales), han surgido al amparo o por lo menos con la indiferencia del tejido
comunitario. En muchos pases de Amrica Latina, el ci udadano ha pensado que en la medida en
que estas tragedias comunitarias no distorsione la planificacin individual, no deberan generar
demasiada preocupacin y, menos, necesidad de participacin directa en la solucin del
problema.
Un funcionario corrupto es el producto de una sociedad acostumbrada a vivir bajo reglas
mticas lejanas y cdigos operativos inmorales demasiado cercanos. Es por ello que, no es
posible esperar, soluciones mgicas sino largos aos de reinstalacin progresiva de la comunidad
en el reino de la legalidad. Algo que depende de innumerables factores.
* El problema de la corrupcin debe ser atacado de modo multidimensional.
Es por ello que debemos pensar en respuestas que admitan la complejidad del problema. Se trata
de respuestas normativas, organizacionales, comunicacionales, tecnolgicas, etc, etc.
* El control efectivo de la corrupcin requiere del compromiso del tejido comunitario.
Por otro lado, no hay chances de un control efectivo del problema, sino no se logra permear al
tejido comunitario con el diagnstico, con el convencimiento del camino de la respuesta y con la
ejecucin compartida de la puesta en funcionamiento de los mecanismos de control. La sociedad
tiene la informacin, la sociedad puede aumentar con su participacin de modo ntido los niveles
de eficiencia del sistema estatal.
* El control de la corrupcin requiere de una decisin poltica bsica y sin matices.
No habr xitos sin una decisin tangible desde los niveles ms altos de la estructura poltica. Del
mismo Presidente de la Repblica depender, siempre, que se aseste un golpe mortal al problema
de la corrupcin de los funcionarios pblicos. Es por ello que si esta decisin no se logra, o se
logra slo a medias, o de modo no sincero, o de modo contradictorio, o con matices, o de forma
sectorial, no habr ninguna posibilidad de una mejora sensible en esta dimensin. Se trata de una
decisin trgica y sin retorno.
* El xito en el control de la corrupcin tambin requiere de mensajes externos.
Se requiere de mensajes externos. Es preciso combatir dcadas de frustracin comunitaria, de
desnimo por el control de la cosa pblica, de impunidad y de individualismo. Para ello es preciso

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

desarrollar un modelo eficiente de comunicacin social sobre los avances en el programa de

aumento de la transparencia de la gestin estatal.
* La deficiencia en el control judicial de la corrupcin slo en parte responde a un
problema de estructuras judiciales.
A diferencia de lo que se pensaba en relacin a la crisis judicial expuesta en los aos 80 y 90, el
problema de la ineficiencia en el control de la corrupcin no puede explicarse por la todava
vigentes estructuras inquisitivas. Ms all de ello, y sin perjuicio de esta advertencia, es indudable,
por ejemplo, que se ha transformado en absolutamente relevante la construccin de Ministerios
Pblicos potentes, eficientes, giles, con especializacin, en fin, que puedan cumplir en toda su
extensin el programa poltico criminal del modelo acusatorio.
* Es preciso el logro de una red de control interinstitucional.
Debemos tener en cuenta, por otro lado, que gran parte de la consolidacin definitiva de un
modelo eficiente en el control de las conductas aqu analizadas, depende de la creatividad y
profundizacin del sistema de relacione s que se genere en el marco de las instancias de control
administrativo y/o judicial.
La primera reaccin, vinculada con este punto de partida, debe remarcar una advertencia: el
fortalecimiento institucional de todos los organismos de control (judiciales y administrativos)
depende del establecimiento de una red de apoyo mutuo.
Es indudable que a diferencia de los organismos que ejercen el poder, los que controlan la
legitimidad de ese poder no tienen incorporada ya en la pila bautismal su propia vitalidad, sino
que requieren llevar como una preocupacin fundacional las reales posibilidades de desarrollar
cierta capacidad de gestin.
En este sentido estas instancias de control deben potenciarse en la implementacin de un modelo
de trabajo de red institucional que asegure, ms all de las eventuales y muchas veces declarativas
autonomas de cada organismo, la vitalidad institucional suficiente como para enfrentarse con
xito a las conductas ilcitas o econmicamente daosas.
En esta lnea de razonamiento la eficiencia en la determinacin del ilcito de corrupcin de
funcionarios pblicos depende de que se generen caminos institucionales compatibles y no
contradictorios entre las tareas de control administrativo y/o judicial.
ALGUNOS EJES DE TCNICA LEGISLATIVA
QUE INSPIRAN LA PROPUESTA

La propuesta aqu presentada toma en cuenta un conjunto de ejes de tcnica legislativa:

v

No multiplicar indebidamente los tipos penales (es decir: no contribuir a la inflacin

penal.

Utilizar el lenguaje de la moderna dogmtica jurdico penal.

Disminuir al mximo posible la utilizacin de elementos normativos del tipo penal.

Procurar una vinculacin sistmica entre las propuestas procesales, administrativas y

penales.

No prever penas de gravedad irracional.

10

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

EL MARCO IDEAL DE LA INVESTIGACIN A DESARROLLAR POR EL

MINISTERIO PBLICO EN CASOS DE CORRUPCIN

La reforma del sistema de enjuiciamiento penal ha asumido un rol absolutamente protagnico en

el espectro de las distintas polticas pblicas que se han llevado a cabo en los ltimos 10 aos en
Amrica Latina. Casi ningn pas de la regin ha dejado de reformular con distintos niveles de
profundidad y con diverso grado de compromiso poltico e institucional, el modelo de sistema de
enjuiciamiento con el que administrar el poder penal estatal. Los procesos de transformacin
iniciados (y algunos ya concluidos) en Argentina, Uruguay, Chile, Ecuador, Paraguay, Venezuela,
Guatemala, Nicaragua, Honduras, El Salvador, etc, son slo algunos ejemplos que constatan esta
realidad.
Existe una evidente preocupacin por combatir la brecha existente entre el modelo reflejado por
las postulaciones iluministas de las constituciones liberales de la regin y los sistemas de
administracin de justicia que ostentaban, incluso con orgullo, el sello de la mas pura inquisicin.
Este desdibujamiento de un conjunto de derechos y garantas del ciudadano y la forma
republicana de ejercicio del poder desemboc, incluso, en un "colapso administrativo" de los
sistema de justicia, que se sum a la necesidad poltica o ideolgica de reformarlos .
Desde el punto de vista metodolgico estos procesos de transformacin se caracterizan de modo
visible por un conjunto de seas que los distinguen de los cambios en el mbito de la justicia
penal que hasta el comienzo de la dcada del 80 se haban producido.
En primer lugar, se advierte, en relacin con los clsicos procesos de cambio en el mbito de la
administracin de justicia, un estilo de debate alrededor de la reforma que ha abandonado cierta
tradicin corporativa en el marco de la cual se crea que slo eran competentes para proponer un
modelo judicial eficiente justamente quienes formaban parte del Poder Judicial o de instancias
cercanas. Hoy la discusin sobre los posibles modelos judiciales involucran a Jueces, Fiscales,
Defensores oficiales, Abogados particulares, instancias intermedias (como las asociaciones
profesionales), organizacin no gubernamentales de derechos humanos, periodistas, socilogos,
profesores universitarios, etc, etc.
Ello, sin lugar a dudas, ha enriquecido el debate intelectual y poltico sobre la reforma, hasta el
punto de que ha posibilitado, a mi juicio, el desarrollo de un modelo de evaluacin de la eficiencia
de la justicia penal que se caracteriza, ahora, por un cambio del punto de observacin.
En segundo lugar, se puede advertir con claridad un abandono del enfoque unilateral que
representaba la expectativa casi mgica en el efecto de la reforma puramente normativa. Hoy ya
nadie cree que con la mera transformacin de algunas normas la realidad vigente del sistema de
justicia penal vaya a cambiar sustancialmente. Antes bien, hoy la reforma del sistema penal se
caracteriza por lo que se ha llamado, quiz exageradamente, la "multidimensionalidad" de los
proceso de cambio, pretendiendo con ello bautizar a un enfoque de la reforma enriquecido y que
se hacia cargo de las necesidades de trabajo en distintas reas como: infraestructura tecnolgica,
edilicia, capacitacin, difusin, normativa, organizacional, etc, etc.
Por ltimo, otra de las caractersticas evidentes de los procesos de reforma del sistema penal
surgidos en la regin latinoamericana en los ltimos diez aos, se relaciona con una mucho ms
rica y profunda comprensin de la crisis por la que atraviesa el sistema vigente.
Durante mucho tiempo era comn asistir a definiciones de la crisis del sistemas, generalmente de
parte de los propios operadores, demasiado vinculadas a una percepcin slo funcional del
problema (condiciones de infraestructura, salubridad del trabajo cotidiano, bajo nivel de
remuneraciones, desproteccin institucional, etc). Hoy la explicacin de las dificultades actuales
del sistema de justicia se desarrolla mucho ms a travs del "ojo del ciudadano", de quien debe

11

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

encontrar en el sistema de justicia un servicio republicano esencial e indelegable por parte del
Estado. Es por ello que ya nos hemos acostumbrado a escuchar como diagnstico de esta crisis a
la falta de acceso a la justicia de la comunidad, la casi nula participacin de la vctima en la
solucin de su conflicto, el enorme porcentaje de presos sin condena, y sobre todo, la falta de
eficiencia en la solucin jurdica de los casos complejos y de alto impacto econmico.
Estos procesos de transformacin de la justicia penal en Amrica Latina se distinguen, por otra
parte, por un conjunto de lneas poltico-criminales, ms agudamente en la propuesta de un
modelo procesal determinado: aquel sistema que pueda ofrecer la configuracin de algunos
extremos vistos como esenciales.
Dentro de estos extremos, casi todos los procesos de reforma del sistema de enjuiciamiento penal
en Amrica Latina han consolidado como un eje central la necesidad de lograr un fortalecimiento
del juicio como la etapa del proceso penal en la cual debe decidirse fundamentalmente la suerte
del conflicto penal. En este sentido la oralizacin de la etapa del juicio no slo es un fin
republicano en s mismo sino que se transforma de modo visible en un instrumento para este
fortalecimiento. Se busca garantizar el rol poltico-criminal de aquella zona del proceso penal que
ms se acerca a la postulada "igualdad de armas" entre la acusacin y la defensa, que ms
resguarda el papel trascendente de la vctima, y que mayor control posibilita de los operadores del
sistema de justicia. Este fortalecimiento del juicio oral y pblico requiere asimismo lo que se ha
denominado modernamente una desformalizacin de la etapa de instruccin.
No habr, en verdad, un verdadero fortalecimiento del juicio sin que se produzca un ntido
debilitamiento de la instruccin. Se busca modificar una tradicin cultural de dcadas segn la
cual la prueba se produce durante la instruccin y el caso define su solucin, salvo excepcin rara,
en esta etapa. Esa instruccin formal, asimismo, siempre estuvo muy bien acompaada de una
prolija y ritual compilacin de actas (el expediente), con valor casi sacramental, que tranquilizaba
a los operadores judiciales: la solucin del caso deba provenir de la lectura de todo lo compilado
en esa carpeta o expediente. Qu valor puede tener el juicio oral y pblico luego de una
instruccin as definida?
En tercer trmino el principio, recin mencionado, de "igualdad de armas" en el proceso penal se
ha transformado tambin en un eje poltico-criminal visible. Ello se logra con una definicin muy
comprometida de la necesidad de vigencia terica y prctica de la garanta del derecho de defensa
en juicio (tanto formal, como material). Una de las crticas ms reiteradas al sistema penal, aquella
que se refera a una acentuada falta de protagonismo de la vctima, ha obligado a que se analice la
racionalidad de varios presupuestos tericos, y tambin prcticos, que hasta hoy eran vistos como
poco menos que inmutables y formando parte de la conservacin de ciertos extremos ms o
menos fijos que constituyen el mbito "tranquilizador" que siempre requieren los juristas.
La respuesta a esta preocupacin por una crnica ausencia de inters por lo que hace, omite o
piensa uno de los titulares del conflicto y dueo absoluto de su propio "problema" ha tenido otra
caracterstica absolutamente motivadora desde el punto de vista de lo que hasta hace poco
tiempo se poda esperar: ella ha nacido y se ha desarrollado hasta en sus consecuencias concretas
desde un planteo poltico criminal, es decir, que ha sobrevolado el derecho procesal penal, la
criminologa y, tambin, y ms modernamente, al sistema del hecho punible y el estilo de
reflexin dogmtica que lo caracteriza.
Ahora bien, todos estos procesos no pueden dejar de reconocer como un eje enormemente
trascendente del camino de reforma al Ministerio Pblico Fiscal. En el marco de este panorama
va quedando claro que, tanto en lo que se refiere al resguardo de las garantas individuales bsicas
y al modelo de ejercicio del poder acorde con el Estado de Derecho en su mxima expresin,
como en cuanto a la bsqueda de un grado razonable de eficacia estatal en la redefinicin de los

12

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

conflictos que le son sometidos, se hace imperioso detenernos en el rol a cumplir por el
Ministerio Pblico Penal.
Y ello porque este organismo cumple un rol protagnico desde cualquier ngulo que se observe o
evale al sistema procesal penal: a) cumple un rol indudable en la eficacia eventual de la
persecucin penal y en la manifestacin prctica de la defensa de los valores tico -sociales que el
Estado ha decidido proteger; b) la insercin correcta del organismo posibilita la vigencia real de
un conjunto de garantas "orgnicas" en el proceso penal y una interpretacin objetiva de las
clsicas garantas procesales; c) el Ministerio Pblico, como motor de la investigacin, debe ser, a
menudo, el puesto de observacin de los sistemas de flujo de informacin y de organizacin
administrativa. No exageramos si decimos que ningn programa de reforma o modernizacin del
sistema de justicia penal puede obviar, justificadamente, el tratamiento del lugar que debe ocupar
este rgano. Poco importa si esta reflexin se inicia en el diseo del proceso o en el diseo
constitucional.
Los proyectos que las distintas agencias internacionales impulsan o impulsaron en la regin son
ejemplos de esta afirmacin. Ahora bien, existe una razn adicional para que la preocupacin
sobre el Ministerio Pblico contine siendo objeto de anlisis por parte de los procesos de
reforma: de esta institucin depende en forma casi exclusiva la eficiencia judicial en los delitos
complejos6. El Ministerio Pblico es el nico organismo con un modelo orgnico que permite:
n

Relaciones fludas con el tejido comunitario.

Agilidad en la bsqueda de informacin.

Actuacin de oficio.

Organizacin ad-hoc y flexible de los recursos humanos.

Es por ello que esta propuesta toma en cuenta, asimismo, la necesidad de fortalecer el rol
de este organismo en la investigacin de los delitos cometidos por funcionarios pblicos,
procurando un adelantamiento de su intervencin a efectos de garantizar un mayor
xito en ese control.

Ver, Fernando Cruz Castro, La investigacin y persecucin de la corrupcin. Observaciones fundamentales sobre el
rol del Ministerio Pblico en los sistemas penales latinoamericanos, Pena Y Estado, Corrupcin, pg. 81 y sgtes.
6

13

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

PROPUESTA DE
INICIATIVA DE LEY
ANTICORRUPCIN
(S U S T E N T A D O E N L O A P L I C A B L E Q U E
ESTABLECE LA CONVENCIN
INTE RAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIN,
PARA REFORMAR LAS NO RMAS SUSTANTIVAS Y
ADJETIVAS VINCULADAS CON LA
INVESTIGACIN PENAL EN CASOS DE
CORRUPCIN)

Esta iniciativa fue elaborada bajo la direccin de Accin Ciudadana en el marco del
proyecto Fortalecimiento de la participacin ciudadana dentro del
Sistema de Administracin de Justicia respaldado por el Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo, con apoyo financiero del Gobierno de
Suecia a travs de su Programa de Participacin con la Sociedad Civil en materia de
Reconciliacin Nacional, Derechos Humanos y Justicia.

14

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

EXPOSICIN DE MOTIVO S
El proyecto que se somete a consideracin busca en forma clara el logro de un plan de poltica
criminal destinado a ser exitoso en el combate a la corrupcin de funcionarios pblicos en el
manejo de los bienes del Estado. Ello explica que, en el marco de ese plan de poltica criminal, se
sugieran modificaciones normativas que se ocupan de varias de las dimensiones del problema
(administrativa, jurdico penal, procesal, de organizacin, etc).
Se comienza por procurar reducir un mbito de evidente ambigedad en la legislacin que se
ocupa de la transparencia en la administracin pblica: la definicin misma de los sujetos a los
cuales est dirigida la norma, los funcionarios pblicos. Se ha utilizado en este sentido, salvo
modificaciones de detalles, la definicin que ofrece la Convencin Interamericana contra la
Corrupcin.
Como ltimamente lo afirma Luis Ramrez: la legislacin interna presenta confusiones en sus
terminologa..disposiciones que (son) ambiguas para definir las calidades del autor que ejerce
funciones pblicas 7 . Aqu se ha pretendido utilizar una definicin que termine con las
discusiones y que a la vez reconozca la amplitud necesaria como para alcanzar a todos los
supuestos de corrupcin de funcionarios pblicos.
En segundo lugar se ha incorporado un tipo penal, de importancia determinante en el sistema de
proteccin estatal contra los actos infieles de sus funcionarios, como es el de enriquecimiento
ilcito de funcionarios pblicos.
La importancia de esta incorporacin surge de varias dimensiones: en primer lugar, de una razn
formal, la CICC lo prev en su artculo IX. Pero, adicionalmente, se trata de una necesidad
poltico criminal evidente: gran parte de los actos infieles cometidos por funcionarios pblicos en
la administracin de los bienes del Estado presentan dificultades notables para su prueba y
persecucin, sin embargo existe una gran cantidad de servidores pblicos que ofrecen a los
ojos de los ciudadanos una transformacin radical de sus respectivos niveles de vida, al minuto
siguiente de ser nombrados en cargos pblicos. Se trata, entonces, de una alternativa de control
que remite a la necesidad tica de justificar los incrementos patrimoniales: una versin moderna
de los antiguos juicios de residencia.
Por otro lado se sugiere la introduccin del tipo penal de uso de informacin privilegiada o
reservada, tambin incorporado en la CICC. A efectos de evitar una tergiversacin del sentido de
la norma y efectos nocivos, se ha buscado aclarar con claridad que lo que se busca evitar es el uso
con fines de lucro de la informacin a la cual se accede por el mismo cargo o funcin pblica
desempaados.
En cuanto a la definicin tpica del soborno transnacional se ha seguido, nuevamente, a grandes
rasgos la propuesta por la CICC. Se trata de una tipificacin que debera ser seguida tambin por
aquellos pases centrales en donde se encuentran las grandes corporaciones que, a su vez, han
contribuido enormemente a la difusin de la corrupcin en la regin. Para este caso puntual se ha

Luis Ramrez, Planteamiento poltico-criminal del fenmeno de la corrupcin, O.E.A..

15

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

optado por dejar de lado la idea de que las personas ideales no pueden ser responsabilizadas en el
mbito del sistema penal8.

Se incorpora el tipo penal de omisin o fraude ideolgico de declaraciones juradas patrimoniales.

Creemos que se trata de un tipo penal que contribuir decisivamente al combate a la corrupcin
de funcionarios pblicos. Por supuesto la comisin del tipo penal, requiere, como condicin
objetiva clara, la intimacin fehaciente a esa presentacin: no se trata de la mera violacin a un
deber formal de informacin administrativa, sino del primer paso en el ocultamiento de un
incremento patrimonial.
Un elemento trascendente para el adecuado ejercicio del control penal del Estado reside en la
posibilidad de mantener latente la legitimidad del deber de persecucin estatal una vez que el
funcionario pblico abandona su cargo y funcin. Recin en ese momento, de transicin poltica
o meramente burocrtica, es que normalmente comienza el Estado a tener chances de ejercer el
poder de persecucin penal: entonces recin all debe comenzar a correr el reloj de la
prescripcin de la accin. Se trata de una solucin paralela a la que se indica, en el sistema
internacional de los derechos humanos, para los casos de comisin de delitos de lesa humanidad.
El proyecto ha tomado en cuenta esa sugerencia.
Como ya se ha afirmado ms arriba, el xito en la lucha contra la corrupcin exige un Ministerio
Pblico especializado y con acceso a la informacin. En este sentido es que el Anteproyecto
procura, a travs de un artculo especfico, que se asegure que el organismo preciso en esta tarea,
la Fiscala Anticorrupcin, posea toda la informacin administrativa necesaria y consolida a este
organismo como el que debe producir el cierre del tipo penal del enriquecimiento ilcito
solicitando la justificacin del enriquecimiento sospechado de ilegalidad. Este ltimo tema ha
sido uno de los de mayor debate en el anlisis dogmtico y jurisprudencial en los pases que
contienen esta figura, se busca entonces evitar esa ambigedad.
Por ltimo el proyecto se ocupa de dos cuestiones realmente trascendentes en la bsqueda de la
eficiencia poltico-criminal en el combate de la corrupcin de los funcionarios pblicos: el
ejercicio del derecho del imputado a que se concedan medidas sustitutivas y el bloqueo
investigativo que implica la ley en materia de antejuicios.
En cuanto a la primera de las cuestiones se estipula un parmetro de racionalidad vinculado a la
idea de proporcin, toda vez que se trate del juzgamiento de una conducta cometida por un
funcionario pblico y el supuesto hecho ha causado un eventual perjuicio al Estado. Se pretende
introducir procesalmente la idea del dao estatal, aunque ello no implique un abandono de la idea
de ultima ratio cada vez que se trate de la administracin de medidas de coercin.
Asimismo, se ha pretendido corregir los excesos en el aseguramiento de la impunidad que
provienen de la ley en materia de antejuicios. El antejuicio no es una garanta funcional
individual, sino, en todo caso, un instrumento para asegurar cierta seriedad institucional. Mas all
de que esa ley debera ser revisada en su totalidad, aqu se proponen slo algunas correcciones
legislativas que, sin embargo, pueden darle a ese instrumento normativo un conjunto de
parmetros un poco ms sostenibles: la estipulacin de un plazo mximo para resolver y el
entendimiento de que el antejuicio slo asegura que no se detenga, durante su tramitacin, al
funcionario, ni se lo juzgue, pero este juzgamiento en el sentido estricto de la etapa de juicio oral
y pblico. De ningn modo se puede entender que el Juez que investiga o el propio Fiscal ya no
deben continuar con las medidas que puedan procurar el esclarecimiento del hecho sin que ase
afecten garantas individuales. Entre otras cosas porque el funcionario pblico tambin mantiene
8

En el mismo sentido se encontraba ya la recomendacin del Consejo de la OCDE, del 27 de mayo de 1994.

16

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

durante el antejuicio, el derecho al sobreseimiento si es que de esa investigacin surge la ausencia

de responsabilidad penal en el sujeto activo sospechado o denunciado.
Por ltimo, el trfico de influencias como conducta punible sugerida en el artculo XI numeral 1,
inciso c de la CICC, creemos a diferencias de algunos autores nacionales que se encuentra
correctamente descrito en el artculo 449 b del Cdigo Penal Guatemalteco.

REFORMAS AL CDIGO PENAL

(Decreto 17-73 del Congreso de la Republica)

a) Conceptualizacin de funcionario pblico.

Artculo 1. Modificase el artculo 1, inciso 2 de las Disposiciones Generales del Cdigo Penal que
queda redactado del siguiente modo:

2. Por Funcionario Pblico, a todo funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los
que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre o al
servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos y en forma temporal o permanente..

b) Inclusin del tipo penal del enriquecimiento ilcito.

Artculo 2. Se adiciona el articulo 448 Bis, el cual queda as:

El funcionario pblico que al ser debidamente requerido por autoridad judicial o administrativa
competente, no brinde justificacin razonable a un enriquecimiento patrimonial apreciable, suyo o de
persona interpuesta para ocultarlo o disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asuncin de un cargo o
empleo pblico y hasta dos aos despus de haber cesado en su desempeo, ser sancionado con prisin de
5 a 10 aos, multa equivalente al monto del enriquecimiento no justificado e inhabilitacin perpetua para
ejercer cargos y funciones pblicas.
A los efectos de la interpretacin de la presente norma, se deber entender que hubo enriquecimiento no
solo cuando el patrimonio se hubiera incrementado, sino tambin cuando se hubieren cancelado deudas o
extinguido obligaciones que afectaban al funcionario pblico o persona a favor de quien se ha producido
ese enriquecimiento.
La persona interpuesta para ocultar o disimular el enriquecimiento ser sancionada con la escala penal
del autor.
c) Inclusin el tipo penal de utilizacin indebida de informacin privilegiada.
Artculo 3: Se adiciona el articulo 448 Ter, el cual queda as:

17

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

El funcionario pblico que, con fines de lucro, utilizare, para s o para un tercero, informaciones
reservada a la cual haya tenido acceso en razn de su cargo o funcin, ser sancionado con pena de prisin
de 3 a 6 aos, e inhabilitacin perpetua para ejercer cargos y funciones pblicas.

d) Inclusin del tipo penal del soborno transnacional.

Artculo 4: Se adiciona el artculo 442 bis, el cual queda as:
El que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario pblico de otro Estado o
integrante de una Organizacin Pblica Internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de
dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como ddivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el
ejercicio de sus funciones pblicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto
vinculado a una transaccin de naturaleza econmica, financiera o comercial, ser sancionado con pena de
prisin de 2 a 8 aos y multa de 10,000 a 200,000 quetzales.
Si el acto fuera realizado en representacin, a favor o en nombre de una persona jurdica o ente ideal, a
sta se le impondr la pena de la cancelacin de la personera jurdica.

e) Inclusin del delito de omisin dolosa de presentacin de declaracin

jurada patrimonial.
Artculo 6: Se adiciona el artculo 420 bis, el cual queda as:
El funcionario pblico que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaracin
jurada patrimonial y omitiere, dolosamente, hacerlo, ser sancionado con pena de prisin de 1 a tres aos,
multa de 10.000 a 50.000 quetzales e inhabilitacin perpetua para ejercer cargos y funciones pblicas.
El delito se consumar cuando mediando notificacin fehaciente de la intimacin respectiva del organismo
competente desde el punto de vista administrativo o judicial, el sujeto obligado no hubiere dado
cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda.
En la misma pena incurrir el que en forma dolosa, falseare u omitiere insertar los datos que las
referidas declaraciones exigieran para su cumplimiento.
f) La prescripcin de la accin penal en lo que respecta a delitos cometidos
por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones.
Artculo 7: Se adiciona el inciso 6to. al artculo 108, quedando as:
6. Para los todos los delitos, cuyos sujetos activos, sean funcionarios pblicos, desde el da siguiente al
cese en el ejercicio de sus funciones.

18

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

Artculo 8: Se reforma el artculo 109, el cual queda as:

Artculo 109. Interrupcin. La prescripcin de la accin penal se interrumpe desde que se inicie el
proceso contra el imputado, corriendo de nuevo el tiempo de la prescripcin desde que se paralice su
prosecucin por cualquier circunstancia, como por ejemplo la fuga o rebelda del imputado.
Tambin se interrumpe respecto a quien cometiere otro delito.

REFORMAS A LEY ORGNICA DEL MINISTERIO PBLICO

(Decreto 40-94 del Congreso de la Repblica)

g) Acceso a las bases de datos de organismos de control por parte de la

Fiscala Anticorrupcin.
Artculo 9: Se adiciona como ltimo prrafo del artculo 6, el siguiente texto:
El Fiscal General de la Repblica y los representantes de los dems organismos de control procurarn la
firma de convenios bilaterales entre las instituciones involucradas a efectos de reglamentar el acceso, por
parte de la Fiscala Anticorrupcin o de las dependencias del Ministerio Pblico que tengan a cargo la
investigacin de delitos cometidos por funcionarios pblicos, a las bases de datos de cada institucin y a
toda la informacin administrativa que pueda ser til para el xito de las investigaciones que se realizan
an de oficio.

h) Requerimiento por parte del Ministerio Pblico de justificacin del

patrimonio de los funcionarios pblicos.
Artculo 10: Se reforma el inciso 11 y se adicionan los incisos 12 y 13 del artculo 11, los
cuales quedan as:
11. Requerir, de acuerdo a la reglamentacin que se dicte, a los funcionarios pblicos, las justificaciones,
en los casos de incremento del patrimonio individual, que surgen del artculo 448 bis del Cdigo Penal.
12. Coordinar, junto con la Contralora General de Cuentas, la recepcin de la informacin, bajo la
reglamentacin que se dicte, que surge de las declaraciones juradas patrimoniales a las que se refiere el
artculo 420 bis del Cdigo Penal.
13. Las dems estipuladas en la ley.

REFORMAS AL CDIGO PROCESAL PENAL

(Decreto 51-92 del Congreso de la Repblica)

19

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

i)

Modificacin del artculo 264 del Cdigo Procesal Penal.

Artculo 11: Se adiciona al artculo 264, como ltimo prrafo, el siguiente texto:
En los procesos instruidos por delitos cometidos por funcionarios pblicos y que hayan afectado presumiblemente
al patrimonio estatal, no podr concederse ninguna de las medidas sustitutivas referidas, excepto la de prestacin de
caucin econmica, siempre y cuando, la misma no sea inferior a la mitad del perjuicio presumible que haya
causado el delito investigado, ni superior a la suma total del supuesto dao econmico.

REFORMAS A LEY EN MATERIA DE ANTEJUICIO

(Decreto 85-2002 del Congreso de la Repblica)

j) Reforma a la definicin de antejuicio.

Artculo 12: Se reforma el artculo 3, el cual queda as:
Artculo 3. Definicin. Derecho de antejuicio es la garanta que la Constitucin Poltica de la Repblica o leyes
especficas otorgan a los dignatarios y funcionarios pblicos de no ser detenidos ni sometidos a juicio oral y pblico
ante los rganos jurisdiccionales correspondientes, sin que previamente exista declaratoria de autoridad competente
que ha lugar a la posibilidad procesal de un juicio de conformidad con las disposiciones establecidas en la presente
ley. El antejuicio es un derecho inherente al cargo, inalienable, imprescriptible e irrenunciable.
El derecho de antejuicio termina cuando el dignatario o funcionario pblico cesa en el ejercicio del cargo, y no podr
invocarlo en su favor an cuando se promueva por acciones sucedidas durante el desempeo de sus funciones.
El dictamen que indica que es viable el sometimiento a juicio del funcionario pblico, alcanza al juzgamientos de
todos los actos ejecutados durante la funcin desempeada, anteriores a la decisin del rgano competente y no
obstaculiza cualquier cambio en la tipificacin de los hechos analizados que decidan los rganos jurisdiccionales y
del Ministerio Pblico en el marco del caso penal.
Artculo 13: Se reforma el artculo 16, el cual queda as:
Artculo 16. Cuando un juez competente tenga conocimiento de una denuncia o querella presentada en contra de
un dignatario o funcionario que goce del derecho de antejuicio, segn lo estipulado por la ley, y sin perjuicio de
continuar con la investigacin del caso en todo lo que se refiere a la etapa procesal de preparacin de la accin
pblica, y la realizacin de las medidas urgentes para el aseguramiento del xito del proceso, en un plazo no mayor
de tres das hbiles, elevar copias del expediente a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia para que sta,
dentro de los tres das hbiles siguientes de su recepcin, lo traslade al rgano que deba conocer del mismo, salvo que
ella misma le corresponda conocer. El juez no podr emitir en la remesa juicios de valor, ni tipificar el delitos, sin
perjuicio de lo cual podr acercar al rgano con competencia en materia de antejuicio en el caso concreto los
resultados posteriores de la investigacin llevada a cabo, hasta tanto se obtenga una resolucin sobre la viabilidad o
no del juzgamiento.
Artculo 14. Se adiciona el artculo 20 bis, el cual queda as:
Artculo 20 bis: Plazo. El Congreso de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y, en su caso, las Salas de la
Corte de Apelaciones, que intervengan en materia de antejuicio segn su competencia, culminarn todo el proceso de
antejuicio y resolvern, en el sentido que corresponda, siempre y en todo caso, antes de los 90 das corridos.

20

COALICIN POR LA TRA NSPARENCIA /ACCIN CIUDADANA

21