UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Escuela de Derecho

La Fusin de las Sociedades Annimas, en relacin al

Control Preventivo de la Libre Competencia
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales.
Profesor Patrocinante: Sr. Juan Carlos Albornoz R.
Antoine Salim Ren Butte Barrios
Valdivia Chile 2004

Informe Profesor Patrocinante

DE: JUAN ALBORNOZ ROBERTSON
Prof. de Derecho Tributario
A: DR. JUAN OMAR COFRE LAGOS
Prof. Seminario de Investigacin Jurdica
Ref. Informe de Memoria de Prueba
La Memoria de Prueba que en conformidad a lo dispuesto por el artculo 41 del Reglamento para optar al
Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile le corresponde al
profesor que suscribe informar, lleva por ttulo "La Fusin de las Sociedades Annimas, en relacin al
Control Preventivo de la Libre Competencia" y ha sido realizada por el egresado seor Antoine Salim
Ren Butte Barrios
El tema abordado por el seor egresado comprende una descripcin y anlisis del proceso de fusin de las
sociedades annimas, una perspectiva econmica de la libre competencia y su relacin con la fusin de
este tipo de sociedades.
En el Captulo III efecta un anlisis de la legislacin encargada de proteger la Libre competencia e
incluye alguna jurisprudencia sobre la materia, terminando con un anlisis de la nueva ley que protege la
libre competencia.

En mrito de las consideraciones antes expuestas, el profesor que suscribe califica la Memoria de Prueba
para optar al Grado de Licenciado de don Antoine Salim Ren Butte Barrios, con nota 5.0 (cinco).

Valdivia, 08 de marzo de 2004

INTRODUCCION

Mediante la ley 19.911, se dio creacin al tribunal de la libre competencia, eliminndose as

las Comisiones Preventivas cuestin que signific un cambio sustancial al marco regulatorio de
la libre competencia. De esta manera el escenario para aquellas sociedades annimas que
pretendan fusionarse va resultar abiertamente beneficiosa, debido a que ya no va a existir un
control preventivo que regule la implicancia que acarrea para el mercado una determinada fusin
y por ende, la proteccin a los dems competidores y a los consumidores en el caso que exista un
abuso de la posicin dominante, se tornar ms embarazosa en virtud de que al entrar a operar un
control a posteriori, el dao ya se consumo y ms aun ser el afectado que tendr que probar
dicho dao.
En una primera etapa esbozar el contenido de la Sociedad Annima y la fusin de estas
precisando sus modalidades y caractersticas con la finalidad de demostrar como se inserta y
como opera en nuestro sistema societario a la vez examinare la forma en que se presentan estas
figuras en el derecho comparado.
En una segunda etapa, delimitare brevemente que se entiende por libre competencia y el
impacto que puede llegar a tener la fusin de sociedades annimas en el mercado, todo esto a la
luz de la legislacin antimonopolios
En una tercera etapa analizare la labor que realizaban los rganos controladores de la libre
competencia en el decreto ley 211, analizando la jurisprudencia relevante sobre el tema.
Finalmente y de manera muy sucinta pero clara, desarrollare la nueva ley 19.911 precisando
sus objetivos, alcance y los cambios a la estructura normativa sobre la libre competencia,
estableciendo la funcin que el tribunal de la libre competencia desarrollara en el sistema con el
objeto de velar por este bien jurdico de gran relevancia dentro de nuestra sociedad. Adoptando
una visin crtica respecto a este nuevo escenario, sin que ello implique desconocer el loable
propsito que el legislador ha tenido presente a lo hora de dictar dicha ley.

CAPITULO I. SOCIEDADES ANONIMAS Y LA

FUSION PROPIAMENTE TAL

1.- GENERALIDADES
En nuestra legislacin las sociedades se encuentran reguladas en el Ttulo XXVIII del Libro IV
del Cdigo Civil, normas que representan la base legislativa no slo de las sociedades civiles
sino que por referencia expresa del artculo 4071 del Cdigo de Comercio como tambin por la
referencia general del artculo 22 que el mismo Cdigo hace a las disposiciones del Cdigo Civil.
As podemos hacer referencia a la gran clasificacin de las sociedades en civiles y comerciales
segn el objeto que persigan. A su vez las sociedades pueden ser de personas que se pactan en
razn de las personas que en ella participan o bien de capitales en que los socios pueden cambiar
sin autorizacin de los dems, como ocurre especialmente con las sociedades annimas, en
donde la identidad de los socios es irrelevante. Adems se pueden apreciar sociedades mixtas,
esto es de personas y capitales como son las sociedades encomandita por accin.
La definicin de sociedad se encuentra en el artculo 2053 del Cdigo Civil3.

2.- SOCIEDADES ANONIMAS

En Chile la sociedad annima se estableci con anterioridad al Cdigo de Comercio, algunas de
ellas autorizadas por leyes especiales. Al dictarse el Cdigo de Comercio quedaron sujetas en su
constitucin, modificacin y disolucin a la aprobacin por decreto supremo como consecuencia
del temor a las llamadas manos muertas, sistema que provoc diversos problemas en la sociedad
en general.

Artculo 407 Cco. La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Cdigo

Civil.
2

Articulo 2 Cco. En los casos que no estn especialmente resueltos por este Cdigo, se aplicarn

las disposiciones del Cdigo Civil.

3

Artculo 2053 Cc. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan

poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ella provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
4

Su fiscalizacin en principio entregada a una inspeccin de Sociedades Annimas luego

reemplazada por la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y de
Bolsa de Comercio que con el tiempo y la complejidad de las operaciones de estas result
ineficiente y engorrosa. Esto nos lleva a la ley 18.046 y su Reglamento Decreto Supremo de
Hacienda N587 de 1982, que derog las disposiciones sobre la materia contenida en el Cdigo
de Comercio y adems las normas contenidas en el DFL N 251 de 1931 y en el antiguo
Reglamento de 1946.
La ley 18.046 en su artculo 1 inciso 1 define a las sociedades annimas como:
"Persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn suministrado por accionistas
responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables".
En su inciso 2 nos seala el carcter mercantil de estas sociedades, an cuando se formen con
un objeto civil se considerar siempre de carcter mercantil.

3.- FUSION DE SOCIEDADES ANONIMAS

A menudo suele hacerse una diferenciacin terica, que tiene gran relevancia en el sistema del
derecho mercantil. Es aquella que distingue entre las operaciones de simple colaboracin
empresarial y las que conducen a una verdadera concentracin o integracin de empresas y en
este caso especfico de las sociedades annimas.
Los contratos de colaboracin empresarial se distinguen de los mecanismos de concentracin
econmica en que su finalidad no es la integracin de capitales ni el cambio en la estructura
interna de las sociedades participantes, sino ms bien la bsqueda de instrumentos de
cooperacin y coordinacin entre los contratantes 4. Para Jaime Arrubla Paucar, el contrato de
agrupacin tiene por finalidad facilitar o desarrollar determinadas fases la actividad empresarial
de sus miembros o perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. Por ltimo hay
que sealar que la utilizacin de estos contratos en las naciones europeas ha dado lugar a
importantes desarrollos legislativos y doctrinarios 5. Quedando clara esta diferenciacin terica,
4

En algunos de tales contratos, como las denominadas agrupaciones de inters econmico, no

existe ni siquiera un nimo de lucro subjetivo es decir, no hay una finalidad de reparto efectivo
de beneficios o utilidades entre las empresas contratantes.
5

Un importante antecedente sobre el particular est en la ordenanza francesa 67-821, de 23 de

septiembre de 1967, sobre las agrupaciones de inters econmico. El artculo 1 de dicha norma
dispone que dos o ms personas naturales o jurdicas podrn constituir entre ellas, por una
duracin determinada, un grupo de inters econmico, con el propsito de rea1izar todos los
5

podemos sealar que la fusin es una de las modificaciones ms trascendentales que pueden
proponerse al mximo rgano social de una compaa.
Ahora bien es menester sealar que la palabra fusin puede tomarse en sentido econmico o
jurdico. Desde el punto de vista econmico significa cualquier forma de concentracin
empresarial (adquisiciones de participaciones mayoritarias, compra de activos y pasivos o fusin
propiamente dicha)6. En sentido jurdico societario significa la unin estrecha entre sociedades,
de manera que slo subsiste una persona jurdica que absorbe los patrimonios de las otras
sociedades participantes o bien se crea una nueva persona jurdica con el activo y pasivo de dos o
ms sociedades7.
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 99 de la ley de Sociedades Annimas, "la fusin
consiste en la reunin de dos o ms sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos
y obligaciones, a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes
fusionados"

4.- MODALIDADES DE FUSION EN CHILE Y EN DERECHO

COMPARADO
En virtud del artculo 99 de la ley de sociedades annimas, podemos distinguir dos tipos de
fusin consagradas legalmente; la fusin por creacin y fusin por incorporacin.
Fusin por Creacin: Al tenor de la ley, estaremos en presencia de esta, "cuando el activo y
pasivo de dos o ms sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se
constituye"8.
esfuerzos conducentes a facilitar o a desarrollar la actividad econmica de sus miembros o a
mejorar o incrementar los resultados de esa actividad.
6

Recordar que no debe confundirse la fusin, en sentido jurdico, con mecanismos de

colaboracin empresarial tales como por ejemplo carteles, joint venture, grupos de inters
econmico, uniones transitorias o temporales.
7

En este sentido Reyes Villamizar, Francisco Transformacin, Fusin y Escisin de

Sociedades,Santa fe de Bogota Colombia, Editorial Temis S.A, 2000, p. 85.

8

La consagracin legal de la fusin en Chile aparece tardamente data de 1981, contemplada en

la ley sobre Sociedades Annimas 18.046, antes no haba reglamentacin de la Fusin en nuestro
pas y, por lo tanto, para lograr el objetivo buscado por las sociedades que quisieran unir aspectos
patrimoniales, personales, etc. Se deba recurrir a la normativa de derecho comn. Al dictarse la
ley, el legislador de la poca estaba fundamentalmente preocupado del desarrollo de las
sociedades annimas como una palanca eficaz para la poltica econmica que se encontraba en
boga. Incluso, estaba por salir, o saliendo paralelamente todo lo relativo a las Administradoras de
6

Fusin por Incorporacin: esta se produce segn el artculo 99 inciso 3 de la ley, "Cuando una o
ms sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere
todos sus activos y pasivos". A este tipo de fusin se la ha llamado y definido por autores
extranjeros como "fusin por absorcin"; la que ocurre cuando una sociedad absorbe o incorpora
el patrimonio, los asociados y la totalidad de derechos y obligaciones de las sociedades
absorbidas.
Segn lo dispuesto en el inciso 4 del artculo 99 de la ley en estos casos, no proceder la
liquidacin de las sociedades fusionadas o absorbidas.
Rasgos comunes a ambas modalidades de fusin.
Las notas esenciales y comunes son:
1- La fusin es un acto de naturaleza convencional y a la vez corporativa o social, en la que una
o varias sociedades se extinguen para confundir sus activos y pasivos las que se extinguen
consolidan sus patrimonios en la fusionante.
2- Siempre se realiza una aportacin de las sociedades que desaparecen a la absorbente o a la que
se crea. Esos aportes significan una universalidad de derechos con novacin subjetiva de las
sociedades deudoras. En otros trminos, la sociedad incorporante, o la que resulta de la fusin,
adquiere el patrimonio de la sociedad incorporada por medio de una sucesin in universum jus,
de modo que los bienes, crditos y deudas de la sociedad que se extingue pasan a la sociedad
absorbente o a la creada por fusin.
3- La fusin siempre est precedida de un compromiso que ha de ser aprobado por los rganos en
los cuales se forma la voluntad social en cada una de las compaas que pretenden fusionarse.
4- Los socios de las sociedades que se extinguen se convierten en asociados de la absorbente o de
la nueva sociedad. Sin embargo, este factor no excluye la posibilidad de que algunos ejerzan el
derecho a retiro.
Diferencias entre las dos modalidades de fusin.
La fusin por creacin presenta estas caractersticas:

Fondos de Pensiones y las inversiones de las mismas. Por lo tanto, al legislador de 1981 le
interes fundamentalmente la proteccin del accionista y, como el propio mensaje lo dice, del
mediano y del pequeo accionista; y estableci en nuestro pas el denominado derecho a retiro
como una manifestacin clara de este objetivo.
7

a) La disolucin y consiguiente extincin afecta a todas las sociedades que participan en la

fusin.
b) Se crea una nueva compaa con vocacin a suceder, a ttulo universal, a las fusionadas.
La fusin por absorcin tambin tiene sus caracteres propios:
a) Subsiste la sociedad absorbente.
b) La absorbente aumente su capital social.
Procedimiento de Fusin.
En Chile la fusin, de cualquier clase que sea por creacin o incorporacin, debe ser aprobada
por la Junta Extraordinaria de Accionistas de cada una de las sociedades, con el voto conforme
de los accionistas que representen, a lo menos los dos tercios de las acciones emitidas con
derecho a voto. Los accionistas que voten en contra de la fusin o que dentro del plazo de treinta
das contados desde la aprobacin de la fusin por la Junta Extraordinaria de Accionistas
manifiesten su disidencia por escrito, tienen derecho en conformidad a la ley para poder retirarse
como accionistas de las sociedades de que se trate, debiendo sta adquirirle sus acciones en la
forma y valor establecido por la Ley de Sociedades Annimas y su reglamento. Como vimos
nuestra legislacin slo contempla el derecho a retiro de aquellos accionistas que no se
encuentren a favor de la respectiva fusin. En Espaa como proteccin de los socios de las
sociedades que se fusionan la Ley acoge y regula el posible ejercicio de la accin de nulidad
contra fusiones ya terminadas9, es ms puede ser anulado si se utiliza en fraude de ley, por
ejemplo una operacin de asistencia financiera para facilitar la adquisicin de las propias
acciones de la sociedad por un tercero y se utiliza para perjudicar a los propios accionistas puede
dar origen al ejercicio de las acciones de reclamacin y daos.
En derecho comparado a la fusin por creacin algunos la denominan "fusin por combinacin o
strictu sensu" que se realiza cuando dos o ms sociedades se disuelven y funden todos sus
elementos patrimoniales en una nueva compaa que las sucede en sus derechos y obligaciones.
Otros la denominan "fusin propia o por creacin de una nueva sociedad"; donde dos o ms

En este sentido la Ley espaola expresa; "La accin de nulidad contra una fusin ya inscrita en

el Registro, slo podr basarse en la nulidad o anulabilidad de los correspondientes acuerdos de

la Junta general de accionistas, y deber dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la nueva
sociedad resultante de la fusin. El plazo para el ejercicio de la accin de nulidad o de
anulabilidad caduca a los seis meses contados desde la fecha en que la fusin fue oponible a
quien invoca la nulidad".
8

sociedades se disuelven para agrupar sus patrimonios y sus accionistas en una sociedad annima
nueva que previa su constitucin, agrupa a todas las disueltas.
La fusin por absorcin, en derecho comparado la definen como un acto de naturaleza social, que
tiene como vehculo de ejecucin un acuerdo de carcter contractual en virtud del cual opera la
transmisin total del patrimonio de una o varias sociedades a favor de una tercera, como
contrapartida, entrega acciones propias a los accionistas de la sociedad o sociedades
transmitentes que se disuelven sin liquidacin10. Se trata de una fusin ms prctica que la
fusin-creacin, pues aprovecha la infraestructura de una sociedad ya creada, que sirve como
receptora de los patrimonios que se transfieren por efecto de la operacin
Las prcticas mercantiles, los nuevos desarrollos legislativos en el derecho comparado ofrecen
mltiples variaciones respecto de las figuras analizadas anteriormente, como por ejemplo:
A) Fusin Impropia y Reconstitucin, esta operacin no constituye una fusin en estricto sentido
y se da cuando una sociedad, a pesar de encontrarse disuelta y en estado de liquidacin, no ha
comenzado o terminado de pagar el pasivo externo y la nueva sociedad que se crea adquiere no
solo el activo de la absorbida, sino tambin sus pasivos internos y externos.
B) Fusin entre sociedades nacionales y extranjeras, la doctrina extranjera acepta la posibilidad
de efectuar operaciones de fusin en aquellos casos en la sociedad absorbente esta domiciliada
por fuera del territorio nacional11.
C) Fusin Triangular, esta operacin ha sido desarrollada por la prctica societaria
norteamericana y es aceptada por la jurisprudencia y la doctrina de ese pas. Se trata
esencialmente, de crear una sociedad filial que se sita en un punto intermedio entre la sociedad
absorbente y la absorbida, de manera que se logra deslindar la rbita de decisiones, as como las
responsabilidades entre las dos compaias que realmente participan en la operacin. Tal como
afirma William Klein, "la fusin triangular representa la oportunidad de utilizar una tercera
sociedad para conseguir lo que esencialmente constituira una fusin de dos compaas. La forma
triunfa sobre el fondo"12.
10

En este sentido. Reyes Villamizar, Francisco, Transformacin, Fusin y Escisin de

sociedades, Santa fe de Bogota Colombia, Editorial Temis S.A, 2000, pp. 99-100.
11

De aqu surgira evidentemente el problema del derecho internacional privado que se relaciona

con la aplicacin de varias legislaciones nacionales a un mismo asunto. Y es que en el caso

especfico de la fusin, resulta imperioso cumplir las disposiciones legales que gobiernan dicha
institucin.
12

Klein., William A, Business Organization and Finance, Legal and Economic Principles,

Quinta Edicin, New York, Foundation Press, 1993, pg. 112.

9

D) Fusin Escisin compleja, en Espaa es posible este tipo de operacin, el cual consiste en un
procedimiento unitario que sobre la base de diversos acuerdos de fusin ms escisin en virtud
de la cual es posible conseguir una reestructuracin societaria conjunta.
E) Fusiones Abreviadas, en derecho comparado es posible visualizar este modelo de fusin que
se da en el supuesto de que la sociedad absorbente sea titular de todas las acciones de la sociedad
absorbidas.

10

CAPITULO II. PERSPECTIVA ECONOMICA DE LA

LIBRE COMPETENCIA EN SU RELACION CON
LA FUSION DE SOCIEDADES ANONIMAS

1.- Qu se entiende por Libre Competencia?

Este es un tema de gran relevancia no slo para las empresas y sus asesores, sino tambin para
los ciudadanos, puesto que es necesario llegar a comprender un concepto que un mundo
globalizado como el de hoy resulta de vital importancia, ya que una de las funciones esenciales
de la competencia es fomentar la innovacin y garantizar que los bienes y servicios se produzcan
de la forma ms eficaz posible y que esta eficiencia repercuta en beneficio de los consumidores
en forma de precios ms bajos o en mejoras en la calidad, variedad o servicios, otra de sus
funciones consiste en garantizar que los mercados sean lo suficientemente competitivos y
contribuir al crecimiento de empleos. As por ejemplo un control preventivo contribuye a una
competencia clara, transparente, y permite que las normas se apliquen eficazmente al mismo
tiempo. Debido a que las fusiones pueden tener implicancias positivas y negativas, por lo tanto
un control preventivo de stas evitara efectos perniciosos de la fusin tales como; una excesiva
concentracin en el mercado, lo que hace de l un ambiente menos competitivo, y posible
aumento de "poder de mercado" de la sociedad resultante con posterioridad a la fusin. Este es
quizs, el mayor peligro que pueden presentar las fusiones, ya que si como resultado de ella la
sociedad resultante logra una alta participacin en un mercado, ello puede traducirse en
conductas monoplicas por parte de ella, como por ejemplo un aumento de precios a niveles
monoplicos, es decir, un precio no determinado por el juego de la oferta y la demanda, sino por
la decisin unilateral de un oferente, generando para ste un ingreso monoplico, en s una
ganancia injusta, adems mediante un control preventivo se evitaran en cierto grado conductas
tendientes a potenciar o fomentar un abuso de posicin dominante en cualquiera de sus formas,
por parte de la sociedad resultante de la fusin.
La libre competencia es el bien jurdico que la autoridad y el legislador han definido necesario
proteger para el apropiado funcionamiento de los mercados. Pero para poder comprender con
mayor claridad la libre competencia es necesario entenderla desde una perspectiva econmica, y
es as como los economistas asimilan la libre competencia al mercado perfecto, el cual es ms
bien un modelo terico, debido a que en la prctica no existe un mercado perfecto, para la

11

mayora de los autores13 se configura un mercado perfecto al reunirse cuatro requisitos

copulativos:
1.Atomicidad. Ello se da cuando estamos en presencia de gran cantidad de oferentes y gran
cantidad de demandantes, y ninguno de ellos tiene un poder monoplico y, por ende, no se
encuentran en condiciones de influir a travs de su conducta en los precios del mercado.
2.Homogeneidad en el producto ofrecido en el mercado. Esto permite que, al existir productos
sustitutos, los oferentes no puedan subir injustificadamente los precios de un determinado bien.
3.Existencia de informacin perfecta para todos los agentes que participan en el mercado. Esto
asegura la transparencia en el mercado y, en consecuencia, un adecuado proceso de toma de
decisiones.
4.Libre entrada y salida al mercado por parte de los agentes econmicos. Es decir libre movilidad
de los factores productivos, vale decir, que no existan barreras de entrada para una determinada
actividad econmica. Adems deber tenerse en cuenta, aquello que se denomina barreras de
salida, esto es la circunstancia de que puede resultar tan costoso para una determinada empresa,
que enfrentada a una competencia monopolstica retirarse de dicho mercado e incursionar en
otros14.
Hay que tener en cuenta que el Decreto Ley 211 no seala una definicin de lo que debe
entenderse por libre competencia, por lo tanto para poder llegar a un concepto ms acorde con
nuestra legislacin es necesario recurrir a la Comisin Resolutiva 15, rgano de carcter
administrativo que tiene facultades jurisdiccionales y que en virtud de su jurisprudencia ha
interpretado la libre competencia, recurriendo a dos elementos:
A. Mercado Relevante. El cual se determina recurriendo a dos elementos distintos;
(a) Objeto especfico al que nos estamos refiriendo, es decir, el bien o mercanca respecto del
cual se ests tratando el tema, analizamos si ese bien tiene substitutos y qu grado de satisfaccin
presentan respecto de ese bien que sustituye.
13

En este sentido N. Gregory Mankiw. Principios de Microeconoma. Primera Edicin en

espaol. Editorial McGraw-Hill11998, p. 266 y sgtes.

14

Todos los elementos mencionados precedentemente son considerados, en una mayor o menor

medida, por los legisladores y por las autoridades antimonopolios al momento de analizar si una
determinada transaccin que implique una fusin atenta o no contra la libre competencia.
15

Organo encargado de proteger la libre competencia en virtud del Decreto Ley 211, se analizar

en mayor profundidad ms adelante.

12

(b) Criterio geogrfico, es decir apreciar si se puede importar?, qu trabas tenemos?, incluimos
factores como fletes, seguros, aranceles, etc.
B. Indicadores de Competencia. Son aquellos que se aplican una vez determinado el mercado
relevante, a cada uno de esos mercados relevantes implicados le aplicamos los indicadores de
competencia, los cuales apuntan bsicamente a tres aspectos:
1. Estructura del mercado; es decir que cantidad de oferentes y demandantes existen en ese
mercado relevante, esto contribuye a la atomicidad del mercado, adems es necesario analizar
que porcentaje de ese universo de oferentes o demandantes ocupa cada uno, que grado de
atomicidad existe en ese mercado y que posibilidad real de acceso de nuevos agentes existe en
ese mercado.
2. Comportamiento de los sujetos en ese mercado o cul es el funcionamiento dentro de ese
mercado, se analiza si actan en forma independiente entre s, o si actan coludidos.
3. El resultado obtenido, nos tiene que llevar necesariamente a dos elementos, los cuales son
autonoma de los sujetos que participan en el mercado relevante, asumen o no las decisiones
econmicas bsicas, e igualdad de los sujetos, verificar si todos se encuentran en un plano de
igualdad de oportunidades, de modo que tengan todos la misma alternativa de entrar y salir del
mercado libremente, y que por lo tanto no sean obligados a tomar decisiones derivadas de su
menor poder econmico.
Ahora bien como se mencion anteriormente la libre competencia, es el bien jurdico que la
autoridad y el legislador han definido necesario proteger para el apropiado funcionamiento de los
mercados y frente aquellas prcticas atentatorias a dicho bien jurdico que se pretende proteger,
hay diversas alternativas para solucionar dichos problemas, as se pueden agrupar de la siguiente
forma:

Fomentar la competencia a travs de la dictacin de leyes; es uno de los mecanismos que

tiene a la mano la autoridad para proteger la competencia, con ella el legislador puede
establecer claramente el marco ideal en el cual se pueden desarrollar los mercados, al mismo
tiempo que puede establecer sanciones para las prcticas atentatorias contra la libre
competencia. Por medio de este mecanismo, la autoridad puede por ejemplo, dictar normas
que objeten las fusiones entre sociedades cuando ellas no sean convenientes para la
competencia en el mercado16.

16

En nuestra legislacin chilena, el mejor ejemplo de este instrumento es el Decreto Ley N 211

de 1973, dicho cuerpo normativo es la base del derecho de la libre competencia en Chile, base
que en virtud de la Ley 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia va a
sufrir modificaciones. En los Estados Unidos existe una gran cantidad de normas jurdicas que
13

Fomentar la competencia a travs de la regulacin de la conducta monoplica, es necesario

no confundir legislacin con regulacin, cuando se habla de regulacin nos referimos
principalmente a la labor de la autoridad administrativa o ejecutiva destinada a enmarcar en
un mbito apropiado la conducta de los agentes econmicos en mercados no competitivos, en
los denominados monopolios naturales. Este mecanismo de resguardo del mercado no es
incompatible con la legislacin y es propio de mbitos en los cuales suele haber un solo
oferente por las condiciones propias del mercado. Ello suele suceder en el rea de los
servicios, como el agua potable, la energa elctrica y otros.

En este tipo de situaciones lo que hace la autoridad es supervigilar la determinacin del

precio que se cobra por dicho servicio. Generalmente dicho sector se somete a procesos de
fijacin de precios o de tarifas a cobrar, con el objeto de evitar que el oferente cobre precios
monoplicos por el servicio que otorga. La regulacin de la autoridad se constituye, de esta
forma, en un mecanismo eficiente para proteger a los consumidores y limitar la posible
accin abusiva de un oferente monoplico.

A travs del desarrollo de la propiedad pblica; todo ello con relacin a la idea de la
autoridad de evitar las conductas monoplicas. Para el presente anlisis, ello implicara que el
Estado asuma dentro de sus funciones, el desarrollo de una actividad econmica de carcter
monoplico, pero otorgando precios considerados por una determinada autoridad central
como "justos". Lo que sucede en este tipo de situaciones es que la autoridad, en vez de
regular un monopolio natural, conviene para el caso particular que el Estado asuma un rol de
oferente en un mercado con el objeto de evitar que el monopolista natural tenga precios
abusivos en el mercado. Ello, sin embargo, no garantiza que el propio Estado no pueda
abusar de dicho monopolio natural. Claramente, sta no es una opcin razonable en la
opinin de diversos autores17. Para muchos esta alternativa es una posibilidad retrgrada, la
mayora de los economistas prefiere evitar esta forma de accin del Estado y estima
conveniente entregar este tipo de servicio a los privados con un marco regulatorio apropiado.
Consideran que los privados sern ms eficientes que el sector pblico, lo que se traducir en
definitiva en un beneficio para los demandantes y para la economa en general.

No hacer nada; opuesto ms bien a una forma de promover la competencia y evitar las fallas
de ella, hay quienes creen que los defectos de los mercados son menores que los defectos de

regulan la materia, quizs las tres normas ms importantes que regulan la materia son la Sherman
Act, la Clayton Act y la Federal Trade Commission Act, junto a otros textos legales establecen
los criterios a seguir y otorgan competencia a organismos tcnicos para que analicen el desarrollo
de los mercados y la realizacin de potenciales transacciones.
17

En ese sentido Lizana, Claudio, Revista Chilena de Derecho, Vol.29 N3, 2002, p. 511.
14

la legislacin y la regulacin pueden producir. Por ello, estiman como alternativa

conveniente, el no tomar acciones en ese sentido y dejar que el mercado se autorregule.

2.-

VISIONES

ECONOMICAS

RESPECTO

DE

LA

CONCENTRACION DE MERCADO
Los elementos de carcter econmico que influyen en la decisin de cmo legislar y regular la
libre competencia encuentran respuesta en la visin econmica de cada pas en la materia, por
ello es necesario conocer y entender las visiones de las principales escuelas de economa sobre
este respecto.
a) Una Perspectiva de Libre Mercado. La posicin de la escuela de "libre mercado" propone que
las fuerzas libres del mercado producen la mejor asignacin de los recursos econmicos; que los
mejores ejecutores, esto es, quienes alcanzan los costos ms bajos y/u ofrecen el valor ms alto a
los consumidores sobrevivirn; que las grandes compaas y los mercados concentrados son a
menudo necesarios para promover la innovacin tecnolgica y producir economas de escala; y
que aquellos potenciales entrantes se encuentran siempre preparados para entrar al mercado si las
empresas en el mercado crecen lenta e ineficientemente o si no son capaces de cumplir con los
requerimientos de los consumidores. Esta escuela tambin sostiene que el mercado opera mejor
si se le deja funcionar solo y que la regulacin gubernamental de casi cualquier tipo afectar
adversamente el funcionamiento de la libre competencia.
b) Una Visin Centrista. La escuela "centrista" sostiene que el tamao y distribucin de las
empresas en el mercado no afecta, generalmente, la intensidad de la competencia en el mercado.
Sin embargo, cuando un mercado es altamente concentrado, es ms probable que las empresas
tiendan a una colusin encubierta y a una interdependencia anticompetitiva. Al igual que los
economistas de libre mercado, los centristas estiman que las fusiones casi siempre producen
eficiencia. No obstante, pueden llegar a sostener que una potencial ley de fusiones se encuentra
justificada por la teora econmica. Basados en sus conclusiones relativas a mercados altamente
concentrados, una ley de fusiones desde su perspectiva debiera centrarse en la posibilidad de que
una fusin podra producir o probablemente tendera a producir, un mercado altamente
concentrado y los efectos de aquello en el mercado relevante.
c) Una Visin Estructuralista Moderada. La posicin de esta escuela postula que un mayor
nmero de competidores efectivos resulta en una mayor presin hacia abajo en el precio, en una
mayor diversidad de ideas e innovacin y en un mayor incentivo para minimizar costos. Tambin
sostiene que un mercado competitivo ser ms sensible frente a los intereses de los consumidores
por la va de traspasar los ahorros de costos al consumidor. A la inversa, estiman que, en un
mercado concentrado, las grandes empresas tienden a cobrar precios ms altos y obtener
15

utilidades ms altas sin traspasar los ahorros de costo a los consumidores. Aquellos que sostienen
esta posicin podran favorecer una potencial ley de fusiones. Pueden tener visiones que varan
acerca de la relevancia de una defensa de la eficiencia. Algunos podran reconocer realidades
sociales y econmicas y sacrificar los nmeros hacia economas de escala significativas, mientras
otros podran estar ms preocupados con un mayor nmero de competidores efectivos y, por lo
tanto, limitar o eliminar una justificacin de economa de escala para una fusin.
d) Un Punto de Vista Estructuralista Estricto. Esta posicin cree que la competencia est
directa e inversamente relacionada con la concentracin. Tambin creen que el ahorro de costos
de una empresa individual a travs de una fusin usualmente no aumenta la eficiencia o beneficia
al pblico. Al contrario, sostienen que una fusin que aumente la concentracin en una industria
consolida el poder de la empresa fusionada por sobre las empresas ms pequeas en el mercado,
hacindose ms difcil para ellas competir, y a menudo impide las nuevas entradas al mercado,
hacindolo menos atractivo a las empresas ms pequeas. Generalmente ven a un gran nmero
de compaas en una industria como una fuerza democrtica que dispersa el poder, iguala las
oportunidades de negocios y entrega la mejor calidad y los productos de ms bajo costo a los
consumidores.

3.- CONSIDERACIONES ECONOMICAS RESPECTO DE LA

INTEGRACION DE SOCIEDADES
La finalidad principal de las operaciones de fusin, adquisicin o compra global de activos y
pasivos, consiste en la concentracin empresarial. Tal objetivo est ligado a las modalidades
econmicas de integracin horizontal y vertical18. Por la primera de ellas, el empresario procura
integrarse con otros que tengan por objeto actividades econmicas iguales o semejantes a las que
este realiza. Esta modalidad de concentracin le permite al empresario as integrado, obtener una
posicin ms slida dentro del mismo ramo de actividad econmica (produccin, distribucin o
comercializacin de determinado bien o servicio). Como efecto colateral, la integracin
horizontal puede implicar la eliminacin de los competidores en el mismo regln econmico y
dar lugar a una posicin dominante del empresario.
Por su parte, quienes se encuentren integrados verticalmente logran reducir los costos de
intermediacin dentro de un mismo proceso econmico. Se trata, entonces, de empresarios que
se dediquen a actividades econmicas anteriores (proveedores) o posteriores (clientes), respecto
18

La conglomeracin, entendida como la concentracin de empresarios dedicados a actividades

econmicas desmilis, se obtiene, usualmente por va de adquisicin de participaciones

mayoritarias de capital y conduce a relaciones de subordinacin entre matrices, filiales y
subsidiarias o a situaciones de grupo empresarial.
16

de las que cumple, la que propende a la integracin por ejemplo, produccin de insumos,
manufactura, transporte, distribucin y comercializacin. Patrick Gaughan seala que la
integracin vertical comprende la adquisicin de firmas que estn bien cerca de la fuente de
suministro o prxima al consumidor final.
Ahora bien, las bondades econmicas de las operaciones de integracin 19, sobre las que existe
algn grado de controversia20, han sido sealadas desde hace tiempo por las doctrinas
econmicas y jurdicas comparadas21. Tales ventajas se relacionan esencialmente con los
beneficios que se obtienen por el mejoramiento de la eficiencia econmica asociada con la tesis
de las economas de escala. De acuerdo con Samuelson, al aumentar la escala de operaciones, es
decir, aumentar todos los factores de produccin al mismo tiempo y en la misma proporcin el
producto debe aumentar ms que proporcionalmente.

19

En sentido econmico, el trmino fusin suele abarcar todas las operaciones que conduzcan a

una efectiva integracin empresarial, bien por va de creacin de nuevas sociedades, absorcin,
adquisicin mayoritaria de participaciones de capital, compra de activos y pasivos, o cualquiera
otro semejante. De acuerdo con Solomon, en todos los casos referidos "el efecto prctico de la
operacin es idntico". Solomon, Lewis, Corporations, Examples and Explanations, Segunda
edicin, Boston Little, Brown and Co, 1994, p. 526. En este mismo sentido suele definirse la
fusin para efectos de la regulacin de la competencia en derecho comparado tal es el caso de
Colombia, tal es el alcance de las normas contenidas en la ley 155 de 1959 y los decretos 2153
de 1992 y 266 de 2000, respecto de las operaciones que requieren autorizacin gubernamental
previa. El mismo alcance es notorio en la legislacin
comunitaria europea (reglamento 4064 de 21de diciembre de 1989). Lo propio ocurre respecto de
la legislacin Espaola en la ley 16 de 1989 y de la Canadiense de 1985 (seccin 91).
20

William F. Long, afirma que estas incrementan el empleo aumentan la investigacin y el

desarrollo, transfieren impuestos al gobierno, estimulan la inversin en capital, son adecuadas

para contrarrestar eventos negativos como ciclos econmicos de recesin y garantizan alta
rentabilidad a los inversionistas. Long, William F, The Battle for Corporate, Shareholder Rights,
Stakeholder Interests and Managerial Responsibilities, New York University, 1991, p. 536.
21

En 1938 en la Corte Suprema de Justicia de Colombia reconoca los beneficios econmicos

derivados de la fusin de sociedades. En fallo del 14 de Julio de ese ao esa corporacin

expresaba que la fusin "...obedece frecuentemente a motivos econmicos tales como disminuir
los gastos de explotacin de las empresas combinando esfuerzos para obtener resultados que no
puedan alcanzarse aisladamente, o para luchar contra la concurrencia, o para poner fin a una
competencia inconveniente entre dos empresas rivales". Revista de la Cmara de Comercio de
Bogot, Nmero 64, de Junio de 1987, p. 52.
17

En sntesis, lo que la observacin emprica demuestra a menudo es que al causarse un incremento

en escala global de operaciones, la produccin crecer en mayor medida que el aumento
proporcional de los factores de produccin22. Ms modernamente se habla la tsis econmica de
la dimensin ptima de la empresa, por cuyo efecto se pretende explicar una racionalizacin de
los recursos productivos que ha de conducir a una mayor rentabilidad. Paradjicamente esta
teora sirve tambin para justificar la existencia de las operaciones de escisin societaria, por las
razones contrarias a las que se aducen respecto de la fusin23.
En Espaa un sector doctrinal seala que el aumento indefinido del tamao de la empresa, por
ende una fusin, no es compatible con el concepto de dimensin ptima. Ms all de esta
dimensin, las economas que originan la gran escala desaparecen, producindose un aumento en
los costos totales medios y una rigidez de la estructura, que hace que el rendimiento comparativo
de la empresa disminuya.
Es muy interesante la investigacin emprica realizada por Ronald J. Gilson, en relacin con los
distintos ciclos de fusiones en Estados Unidos, 1era fase 1890-1905, 2da fase 1920-1928, y en
una 3era fase 1960-1971. Dicho investigador sostiene que, "en contra de la opinin popular,
relativamente pocas fusiones parecen haber tenido como objetivo la monopolizacin del
mercado. La ola de conglomerados de la dcada de los 60 no tuvo prcticamente ningn efecto
sobre la concentracin del mercado ni produjo una concentracin econmica agregada" 23. Otros
factores mencionados por el autor son los siguientes:
1. El deseo de obtener ganancias especulativas con el incremento del valor de las acciones en el
mercado;
22

Los beneficios de la produccin de gran escala suelen relacionarse con la concepcin

econmica segn la cual ha de drsele prevalencia a la capacidad de competir en condiciones

eficientes, en lugar de proihar sistemas de proteccin de pequeas o medianas unidades
empresariales. Se estima, de acuerdo con esta tsis que la integracin de empresas facilita el
acceso a los denominados mercados globales. Samuelson, Paul, Economa, Edicin nmero 11,
Mxico, Mcgraw-Hill, 1983, p. 27. La concepcin no es, ni mucho menos, nueva. Ya Garrigues
que el fenmeno de la concentracin como puede suponerse no es debido a la casualidad, sino
que tiene como fundamento causas perfectamente explicables. En efecto, la existencia de
mercados territoriales cada vez ms extensos y con capacidad de consumo cada vez mayor exige,
como es lgico, la creacin de mayores unidades de produccin, que permitan aprovechar al
mximo las ventajas derivadas de la extensin del mercado. Garrigues, Joaqun, Curso de
Derecho Mercantil, tomo II, Dcima edicin, 1987, p. 310.
23

Ronald J. Gilson, Some of the essencials of Finance and Investment, New York, Foundation

Press, 1993, p. 19.

24

Ibidem, p. 19.
18

2. El aprovechamiento de cambios en la infraestructura econmica (estos cambios dieron origen

a nuevas definiciones del mercado y a nuevas tecnologas de produccin y distribucin);
3. El deseo de los empresarios de salir de una industria despus de haber obtenido los mayores
beneficios de ella24.
Se habla, entre otros propsitos, de la necesidad de dominar los mercados nacionales, la
preocupacin por diversificarse, la conquista de mercado extranjeros, el inters por atraer
capitales y crditos, el deseo de progresar tcnicamente y de lograr la innovacin empresarial, la
adquisicin de marcas prestigiosas, la bsqueda de una mayor solvencia financiera, la
compensacin de cargas fiscales.
Para Gabino Pinzn, seala que, lo que se procura o pretende con la fusin es "una verdadera
concentracin de empresas, bien para absorber negocios complementarios o a fines y conseguir
una mejor organizacin y un mayor desarrollo de la empresa social; bien para conseguir
cualquier otro fin lcito y laudable, como abaratar la produccin; o bien para fines ilcitos y
legalmente sancionables, como la formacin de verdaderos monopolios"25.
Juan Mascareas menciona, entre otras motivaciones de la fusin, las siguientes:
a) Economas de escala e integracin horizontal;
b) Economas de integracin vertical;
c) Eliminacin de ineficiencias;
d) Ventajas fiscales no aprovechadas
e) Empleos de excedentes de tesorera, y
f) Combinacin de recursos complementarios26

25

Pinzn, Gabino, Sociedades Comerciales, tomo I, Editorial Temis S.A, 1988, p. 297.

26

Mascareas, Juan, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Editorial McGraw-Hill,

1993, pp. 1-7.

2

19

Tambin Patrick A. Gaughan, se refiere a motivaciones de la fusin, tales como la expansin

territorial, la bsqueda de sinergia, la diversificacin de actividades, factores de ndole financiera
y motivos tributarios27.

4.- LA FUSION DE S.A FRENTE A LA LEGISLACION

ANTIMONOPOLIOS EN CHILE
En nuestro pas se puede apreciar una fuerte tendencia de las empresas, y ms especficamente
las sociedades annimas a fusionarse para competir de una mejor forma, por ello resulta
necesario la existencia de un control preventivo de estas operaciones para que no se configure un
atentado a la libre competencia, control que existe en nuestro pas, el cual se llevaba a cabo por
los rganos encargados de proteger la libre competencia, que sealaba el Decreto Ley 211 de
1973 ms conocido como la "Ley Antimonopolios".
La legislacin que protege la libre competencia es la garanta ms importante que tiene el sistema
social de mercado, ello porque la libertad absoluta es su mayor enemiga, ya que la libertad se
autodestruye cuando no tiene lmites que aseguren a todos y cada uno de los miembros de la
sociedad el ejercicio de su propia cuota de libertad econmica.
El origen de la proteccin de la libre competencia es la legislacin anti trush proveniente del
derecho anglosajn, especialmente de la legislacin estadounidense.
La proteccin de este bien jurdico tiene por objeto considerar la igualdad jurdica de los sujetos
que componen un determinado mercado, en la toma de decisiones y a su vez el libre ingreso y
salida a este mismo.
El rango jerrquico que tienen en Chile las normas que protegen la libre competencia segn la
disposicin sexta transitoria del mismo Decreto N 211 es de un Decreto Supremo, sin embargo,
respecto de su contenido es una norma de carcter legal y por ende tiene la jerarqua de una ley
subordinando a ella todas las normas de rango inferior.

27

Gaughan, Patrick A, Mergers, Acquisitions and Corporate Restructuring, New York, 1996, p.

104.
28

La Ley 19.911 en su disposicin primera transitoria seala en su inciso 1 "La presente ley

entrar en vigencia transcurridos noventa das desde su publicacin en el diario oficial".

20

Esta legislacin tena un doble objetivo, sancionar situaciones potenciales an sin intencin
monoplica y las que efectivamente atenten contra sus normas, por lo tanto, era una ley
fuertemente represiva.
Sin embargo, el 20 de octubre de 2003 se promulga la ley que crea el Tribunal de Defensa de la
Competencia, ley que se publica en el diario oficial el 14 de noviembre de 200328, ley que viene a
cambiar el estatuto jurdico que protega la libre competencia, es decir, modifica el Decreto Ley
211, dicha modificacin surge en respuesta a los cambios ocurridos en la estructura econmica
del pas con la entrada en vigencia de diversos acuerdos comerciales, los que llevan a la
necesidad de perfeccionar el estatuto jurdico de las normas sobre defensa de la libre
competencia, en virtud del aumento de la participacin privada en sectores bsicos y tpicamente
estatales; la creciente ola de fusiones y alianzas de negocios en el mbito mundial, creando
grandes conglomerados de negocios; la insercin de Chile en la economa global, as como el
impacto de estos cambios sobre los agentes econmicos.

21

CAPITULO III. ANALISIS DE LA LEGISLACION

QUE SE ENCARGABA DE PROTEGER LA LIBRE
COMPETENCIA EN CHILE D.L. 211, CON
RELACION AL CONTROL PREVENTIVO DE LA
FUSION DE SOCIEDADES ANONIMAS

Es necesario acotar, como ya ha sido mencionado con anterioridad que dicho decreto ley "211",
se modific en virtud de la ley 19.911, ley que en marzo del 2004 comenzar a surgir efectos
prcticos, en el sentido que ser plenamente aplicable en desmedro del decreto ley "211", pero
sin embargo las Comisiones Preventivas y la Resolutiva subsistirn, y continuarn conociendo
los asuntos sometidos a su consideracin, hasta la instalacin del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia29.
Por ende, se proceder a realizar un anlisis del Decreto Ley 211, estatuto jurdico que era el
encargado de proteger la libre competencia en Chile, anlisis que nos llevar a determinar si
efectivamente realizaba o no un control preventivo de fusiones de sociedades annimas.

1.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Como ya se ha mencionado con anterioridad y se explic en detalle, la libre competencia es el
bien jurdico llamado a proteger en virtud del Decreto Ley "211", por lo tanto toda fusin de
sociedades annimas que constituya un atentado a dicha libre competencia, entendindose que
esto ocurre cuando la fusin es conducente a potenciar o fomentar un abuso de posicin
dominante en cualquiera de sus formas por parte de la sociedad resultante de la fusin.

2.- AMBITO DE APLICACION DEL DECRETO LEY N 211

Hay que distinguir en el Decreto Ley N 211 tres mbitos de aplicacin:
1. Ambito de aplicacin territorial; lo que implica que este decreto es aplicable, en virtud del
artculo 14 del Cdigo Civil30, a todos los habitantes de la Repblica incluso los extranjeros, a los
29

As lo seala el inciso 2 de la disposicin primera transitoria de la ley 19.911.

30

Artculo 14 del Cdigo Civil "La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica,

incluso los extranjeros."

22

acuerdos o convenciones que se hayan celebrado en el extranjero en la medida que produzcan

efectos en Chile adems de su aplicacin en todo el territorio de la Repblica.
2. Ambito de aplicacin personal; podemos decir que el Decreto Ley N 211 por la estructura del
tipo formulado en el artculo primero es amplsimo, en este sentido abarca personas naturales o
jurdicas, de derecho pblico y privado, nacionales o extranjeras con la salvedad del mbito de
aplicacin territorial, sin perjuicio, de que se considere la aplicacin de la norma en forma
distinta dependiendo del tipo de persona a la cual se aplica.
3. Ambito de aplicacin material; tenemos que distinguir bsicamente dos situaciones:
I. En donde subdistinguimos:
A. Una figura genrica que est contenida bsicamente en el artculo 1 inciso 1 el que ejecute
o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que tienda a impedir
la libre competencia dentro del pas en las actividades econmicas, tanto en las de carcter
interno como en las relativas al comercio exterior, ser penado con presidio menor en
cualquiera de sus grados.
En este inciso 1 del artculo 1 encontramos un ilcito econmico, que se distingue del ilcito
penal en los siguientes aspectos:
a) Diversos criterios de juzgamiento; toda vez que los elementos subjetivos del tipo penal no
tienen incidencia en el ilcito econmico, s lo tienen para determinar el ilcito penal.
b) Distinto tribunal competente para conocer; mientras que para el ilcito econmico el Tribunal
competente es la Comisin Resolutiva, en materia penal lo son los Tribunales Ordinarios de
Justicia.
c) Procedimiento aplicable; el procedimiento ante la Comisin Resolutiva es diverso al
procedimiento aplicado a ilcitos penales.
d) Distinto regmenes de sanciones; el ilcito penal contempla sanciones corporales, la comisin
del ilcito econmico contempla una variada gama de sanciones, que van desde aquellas
simplemente preventivas a aquellas efectivamente "reparadoras" del dao causado.
Cabe precisar que este ilcito econmico no necesariamente ser ilcito penal.
Ilcito econmico: desde un punto de vista material apreciaremos dos aspectos;

23

1. La forma de ejecucin de las conductas, en que nos vamos a referir en forma general a ejecutar
o celebrar cualquier hecho, acto, convencin o arbitrio.
2. Los verbos rectores ejecutar o celebrar nos presentan una disyuncin. Mientras el verbo
ejecutar se refiere a hechos o actos o arbitrios descritos en la norma, el verbo celebrar se refiere a
la forma contractual de la convencin, as hechos, actos y arbitrios se ejecutan y las
convenciones se celebran.
Condiciones de ilicitud.
Estas conductas tienen que tender a impedir la libre competencia o tener por finalidad eliminar,
restringir dicha competencia.
Estas expresiones han sido interpretadas bajo un criterio doblemente objetivo tanto desde el
punto de vista del sujeto que ejecuta el acto como del resultado obtenido no siendo necesario que
el individuo haya querido provocar el resultado, esto es atentar contra la libre competencia, ya
que no se requiere que se produzca un atentado contra la libre competencia para que sea
sancionado, basta que sea potencial, siendo un reflejo del sistema preventivo y represivo de las
normas contenidas en el Decreto Ley N 221.
Esta finalidad o resultado involucra necesariamente impedir, que lo entendemos como sinnimo
de evitar o entrabar la libre competencia, entorpecer que involucra la libre competencia, eliminar
en cuanto suprime la libre competencia y restringir en donde se limita la libre competencia.
El artculo 2 del Decreto Ley N 211 en sus letras a) a e) inclusive contempla las figuras
ejemplificadoras del artculo 1.
B. La figura residual contenida en el artculo 2 letra f) Para los efectos previstos en el caso
anterior se considerarn entre otros, como hechos, actos o convenciones que tienden a impedir
la libre competencia los siguientes:
f) En general, cualquier otro arbitrio que tenga por finalidad eliminar, restringir o
entorpecer la libre competencia.
II. Por otro lado tenemos la figura denominada abuso de situacin monoplica contenida en:
a) El artculo 6 inciso 1 para la prevencin, investigacin, correccin y represin de
los atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin
monoplica, aun cuando no fueren constitutivo de delito habr los siguientes organismos y
servicios":
a) Las comisiones Preventivas Regionales
24

b) La comisin Preventiva Central

c) La Comisin Resolutiva
d) La Fiscala Nacional Econmica.
b) El artculo 8 letra c) Las Comisiones Preventivas Regionales tendrn las siguientes
atribuciones y funciones: velar porque dentro de su respectiva jurisdiccin se mantenga el
juego de la libre competencia y no se cometan abusos de una situacin monoplica, pudiendo
conocer, de oficio o a peticin de cualquiera persona, de toda situacin que pudiera alterar
dicho libre juego o constituir esos abusos, y proponer los medios para corregirlo.
Esta figura de abuso de situacin monoplica no est definida por la ley y slo aparece
mencionado en estos artculos al referirse a las atribuciones de la Comisin Preventiva.
Esta figura formalmente segn la redaccin del artculo 1 del Decreto Ley N 211 no constituira
nunca un ilcito penal por el hecho de no estar comprendido dentro de esa tipificacin penal an
cuando los hechos que la constituyen pudieran revestir caracteres de delito no podr ser
sancionado como tal.
Requisitos:
1. Una situacin fctica, vale decir, detentar una situacin monoplica dentro de cierto mercado
relevante.
2. Quien detente esta posicin monoplica, abuse de ella.
Estos requisitos son condiciones copulativas ya que no constituir el ilcito el detentar una
situacin monoplica sino se abusa de ella.
El Tratado de Roma de 1953 en su artculo 86 se refiere a la posicin dominante, expresin
ms acertada que la utilizada por nuestro legislador ya que omnicomprensiva de toda aquella
situacin que implique imperfeccin en el mercado.
Si bien la ley no define la figura de abuso de situacin monoplica esto ha permitido que la
jurisprudencia de la Comisin Resolutiva haga de esta expresin mucho ms amplia y
comprensiva de todas aquellas situaciones que afectan al mercado, como lo son el duopolio,
oligopolio, monopsonio, duopsonio y oligopsonio, lo que significa que no slo podemos
interpretar dicha expresin como el predominio de un solo oferente en el mercado.
Los requisitos de ilicitud que acabamos de revisar van en razn del bien jurdico protegido por
esta legislacin que es la libre competencia.

25

3.- ORGANOS ENCARGADOS DE EFECTUAR UN CONTROL

PREVENTIVO

DE

LA

FUSION

DE

SOCIEDADES

ANONIMAS
Como ya se seal anteriormente, el artculo 6 del Decreto Ley 211 31, seala a los rganos
encargados de efectuar un control preventivo de la fusin de sociedades annimas con relacin a
los atentados que puedan provocar en contra de la libre competencia.

Las Comisiones Preventivas Regionales. Las Comisiones Preventivas Regionales son

organismos encargados de prevenir, investigar y corregir los atentados a la libre competencia
o los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, an cuando no fueren
constitutivos de delito, en el mbito de su respectiva regin.

Integrantes de las Comisiones Preventivas Regionales. De acuerdo al artculo 7 del D.L. N

211, en cada capital de regin existir una Comisin Preventiva Regional, que estar integrada
por las siguientes personas:
a) El Secretario Regional Ministerial de Economa, que la presidir;
b) Un miembro designado por el Intendente Regional;
c) Un profesional universitario designado por el Consejo Regional;
d) Un representante de las Juntas de Vecinos, elegido por los Presidentes de Juntas de Vecinos de
la ciudad capital de la regin, en reunin especialmente convocada por el correspondiente Fiscal
Regional.
El integrante mencionado en la letra a) precedente ser reemplazado, en caso de ausencia o
impedimento, por su subrogante legal. Respecto de los dems integrantes deber designarse un
titular y un suplente, quienes permanecern dos aos en sus cargos.

31

El artculo 6 inciso 1 para la prevencin, investigacin, correccin y represin de los

atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin
monoplica, aun cuando no fueren constitutivo de delito habr los siguientes organismos y
servicios":
a) Las comisiones Preventivas Regionales
b) La comisin Preventiva Central
c) La Comisin Resolutiva
d) La Fiscala Nacional Econmica.

26

En ausencia del Presidente titular o suplente, la Comisin ser presidida por el integrante, titular
y un suplente, que le siga en el orden de precedencia establecido en este artculo, que se
encuentre presente.
El qurum para sesionar ser de tres miembros, a lo menos, y los acuerdos se adoptarn por
simple mayora. En caso de empate, decidir el voto de quien presida.
Funciones y Atribuciones de Las Comisiones Preventivas Regionales.
a) Absolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que podran infringir las
disposiciones de la presente ley;
b) Pronunciarse respecto de las consultas que se formulen sobre actos o contratos que se
propongan ejecutar o celebrar en cuanto puedan alterar la libre competencia;
c) Velar porque dentro de su respectiva jurisdiccin se mantenga el juego de la libre competencia
y no se cometan abusos de una situacin monoplica, pudiendo conocer de oficio o a peticin de
cualquiera persona, de toda situacin que pudiera alterar dicho libre juego o constituir esos
abusos, y proponer los medios para corregirla;
d) Requerir de la Fiscala la investigacin de los actos contrarios a la libre competencia o que
pudieren constituir abusos de una situacin monoplica;
e) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos o servicios pblicos; de
las empresas, entidades o sociedades en que el Estado tenga directa o indirectamente, aporte,
representacin o participacin, y de las municipalidades;
f) Resolver, a peticin de la Fiscala, las medidas preventivas de:
1.- Suspender, hasta por el trmino de quince das, la aplicacin de convenios de reparto de
cuotas de produccin, de distribucin y zonas de mercado o de cualquiera otra ndole que
pudieren configurar fundadamente alguna de las acciones descritas en los artculos 1 y 2.
Esta suspensin podr ser renovada, por una sola vez e igual plazo, a requerimiento del Fiscal.
2. - Fijar dentro de su zona jurisdiccional precios mximos a los bienes y servicios objeto de
investigacin, por un plazo hasta de quince das, prorrogable por la propia Comisin en
resolucin fundada, por igual perodo, y
g) A requerimiento del Fiscal, solicitar del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin o
de cualquier otro organismo o servicio pblico el ejercicio de sus facultades reguladoras de la

27

actividad econmica, con carcter preventivo, a fin de impedir los efectos perjudiciales de los
actos que se investigan.
Si la materia sometida al conocimiento de la Comisin Preventiva Regional tuviere carcter
nacional o se refiriese a ms de una regin, sta deber abstenerse de su conocimiento y enviar
los antecedentes a la Comisin Preventiva Central.

Comisin Preventiva Central. Al igual que las Comisiones Preventivas Regionales, es un

organismo encargado de prevenir, investigar y corregir los atentados a la libre competencia o
los abusos en que incurra quien ocupe una situacin monoplica, an cuando no fueren
constitutivos de delito.

Integrantes de la Comisin Preventiva Central.

La Comisin Preventiva Central est integrada por:
a) Un representante del Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, que la preside;
b) Un representante del Ministro de Hacienda;
c) Dos profesores universitarios, abogado e ingeniero comercial, respectivamente, designados
por el Consejo de Rectores, y
d) Un representante de las Juntas de Vecinos, elegido por los Presidentes de Uniones Comunales
de Juntas de Vecinos de la Regin Metropolitana en reunin especialmente convocada al efecto
por el Fiscal Nacional Econmico.
Las autoridades y organismos respectivos deben designar un representante titular y otro suplente,
quienes permanecen dos aos en sus cargos.
En ausencia del Presidente titular o suplente, la Comisin es presidida por el integrante, titular o
suplente, que le sigue en el orden de precedencia, que se encuentre presente.
Funciones y Atribuciones de la Comisin Preventiva Central. Segn el artculo 11 del
Decreto Ley N 211, "La Comisin Preventiva Central actuar como Comisin Preventiva para la
Regin Metropolitana de Santiago, con todas las atribuciones conferidas por el artculo octavo.
Le corresponder especialmente, conocer de todos aquellos actos o situaciones que,
comprendidos en dicho artculo, tengan carcter nacional o se refieran a ms de una regin"32.

32

Por lo tanto las Atribuciones de la Comisin Preventiva Central, sern las mismas que aquellas

de la Comisin Regional, siempre que tengan carcter nacional o se refieren a ms de una regin.

28

Comisin Resolutiva. Es el Tribunal de la Competencia de Chile, destinado a reprimir los

atentados a la libre competencia. Como organismo mximo tiene la superintendencia
directiva y correccional sobre las Comisiones Preventivas. Est, a su vez, sujeta a la
superintendencia de la Corte Suprema respecto de las resoluciones que dicte, ante la cual los
afectados, incluyendo al Fiscal Nacional Econmico, pueden entablar recursos.

La Comisin Resolutiva tiene amplias atribuciones, las que ejerce mediante un procedimiento
reglado en la ley. Puede conocer de oficio o a requerimiento de la Fiscala, de cualquier situacin
que se estime contraria a la libre competencia y puede, frente a estos requerimientos, investigar
por s misma, con las ms amplias atribuciones, incluida la de requerir el auxilio de la fuerza
pblica.
Integrante de la Comisin Resolutiva. De acuerdo a lo estipulado al artculo 16 del Decreto
Ley N 211, la Comisin Resolutiva est integrada por las siguientes personas:
a) Un Ministro de la Corte Suprema, designado por este Tribunal, que la preside.
b) Un Jefe de Servicio, designado por el Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin.
c) Un Jefe de Servicio, designado por el Ministro de Hacienda;
d) Un Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de una Universidad con sede en
Santiago, y
e) Un decano de una Facultad de Ciencias Econmicas de una Universidad con sede en Santiago.
En caso de impedimento de la persona indicada en la letra a), la Corte Suprema deber designar a
otro de sus miembros en su reemplazo. Los dems miembros de la Comisin sern reemplazados
por sus subrogantes.
Los integrantes de la Comisin duran dos aos en sus cargos. Los sealados en las letras d) y e)
son designados por sorteo ante el Presidente de la Comisin, en conformidad a las normas
internas que sta acuerde. Un abogado de la planta de la Fiscala Nacional Econmica acta
como Secretario de esta Comisin y l mismo u otro profesional de ese Servicio acta como
relator en los asuntos que conozca.
El qurum para su funcionamiento ser de tres miembros y no podr sesionar sin la asistencia del
Presidente, designado por la Corte Suprema
Funciones y Atribuciones de la Comisin Resolutiva. Segn el artculo 17 del Decreto Ley N
211, son funciones y atribuciones de esta Comisin:

29

a) Conocer de oficio o a solicitud del Fiscal, las situaciones que pudieren constituir infracciones
al Decreto Ley N 211 investigando a su respecto, con las ms amplias atribuciones, incluida la
de requerir el auxilio de la fuerza pblica, incluso con facultad de allanamiento y
descerrajamiento, la que ser concedida sin ms trmite; pronunciarse respecto de las mismas
situaciones y adoptar, en cada caso, si fuere necesario, una o ms de las siguientes resoluciones:
1) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean
contrarios a las disposiciones de la ley;
2) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas
jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios,
sistemas o acuerdos a que se refiere el nmero anterior;
3) Declarar la inhabilidad temporal de los responsables para ocupar cargos directivos en colegios
profesionales o instituciones gremiales, la que podr regularse de uno a cinco aos;
4) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a diez mil unidades
tributarias.
Las multas se regularn prudencialmente, segn sea el capital en giro o la capacidad econmica
del infractor y la gravedad de la infraccin.
5) Ordenar al Fiscal Nacional Econmico el ejercicio de la accin penal respecto de los delitos a
que se refieren los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N 211;
b) Dictar instrucciones de carcter general a las cuales debern ajustarse los particulares en la
celebracin de actos o contratos que pudieran atentar contra la libre competencia;
c) Informar de acuerdo con los artculos 4 y 5 del Decreto Ley N 211;
d) Requerir la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios a que se
refiere el inciso final del inciso 5 del Decreto Ley N 211;
e) Conocer de la reclamacin a que se refiere el artculo 9 y, de oficio o a peticin de cualquier
interesado, de los diferendos que se produzcan entre dos o ms Comisiones Preventivas, en
especial cuando se emitan pronunciamientos distintos sobre una misma materia;
f) Establecer de oficio o a peticin de parte, y previo informe del Ministerio del Trabajo y
Previsin Social, fechas distintas de negociacin colectiva para empresas de una misma rama de
actividad, a fin de evitar que negociaciones en una misma fecha en distintas empresas puedan
conducir a una situacin monoplica. Copia de esta resolucin se remitir a la Direccin del
Trabajo, la que deber notificarla a los afectados;
30

g) Las dems que sealen las leyes.

Fiscala Nacional Econmica33. La Fiscala Nacional Econmica es un Servicio Publico,

descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, encargado de velar por la
libre competencia. Su funcin principal es la de investigar todo hecho, acto o convencin que
tienda a impedir, eliminar, restringir o entorpecer la competencia econmica en los mercados
y, cuando lo estime procedente, someter el resultado de sus investigaciones al conocimiento
de las Comisiones Resolutiva o Preventivas, a fin de que stas, en el ejercicio de sus
atribuciones, adopten las medidas, prevenciones o sanciones adecuadas para evitar o reparar
los efectos anticompetitivos de las conductas o hechos investigados.

La Fiscala Nacional Econmica tiene su sede en Santiago. Est a cargo de un funcionario

denominado Fiscal Nacional Econmico, de la exclusiva confianza del Presidente de la
Repblica, a quien le corresponde ejercer tanto la jefatura superior como la representacin
judicial y extrajudicial del Servicio. El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus
funciones, es independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acte. Adems,
preside la Comisin Nacional de Distorsiones e integra la Junta Nacional de Aduanas, tribunal de
segunda instancia de las causas aduaneras.
Funciones y Atribuciones de la Fiscala Nacional Econmica. Segn el artculo 27 del Decreto
Ley N 211, son atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico:

33

La primera ley chilena que establece normas para fomentar la libre competencia industrial y

comercial es la Ley N 13.305, del ao 1959, que incorpor normas relativas a la competencia en
su Ttulo V, artculos 172 a 182.
En ella, entre otras materias, se crea una Comisin denominada "Comisin Antimonopolios"
para ejercer las facultades sancionadoras y de control que la propia ley le otorgaba.
Posteriormente, se cre una Fiscala destinada a servir de apoyo tcnico a la Comisin y a
instruir las investigaciones que fueran necesarias para una aplicacin ms efectiva de la ley.
La ley vigente es el Decreto Ley N 211, de 1973, que fija normas para la defensa de la libre
competencia en las actividades econmicas, y cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado
fue fijado mediante el Decreto Supremo N 511, de 1980, del Ministerio de Economa, Fomento
y Reconstruccin. Esta ley derog expresamente la legislacin previa, contenida en la Ley N
13.305.
Este cuerpo legal, que constituye el ordenamiento general para Chile en materia de
competencia, ha sido objeto de diversas modificaciones desde su promulgacin, introducidas por
los Decretos Leyes N 2.760 y 2.879, ambos del ao 1979; por el Decreto Ley N 3.057, dictado
el ao 1980; y, finalmente, por las leyes 19.336, 19.610 y 19.806.

31

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley,
dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del Presidente de la Comisin
Resolutiva, la Direccin General de la Polica de Investigaciones de Chile deber poner a
disposicin del Fiscal Nacional Econmico el personal que ste requiera para el cumplimiento
del cometido indicado en esta letra o ejecutar las diligencias especficas que le solicite con el
mismo objeto.
El Fiscal Nacional Econmico, con conocimiento del Presidente de la Comisin Resolutiva,
podr disponer que las investigaciones que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan
el carcter de reservadas.
El Fiscal Nacional Econmico podr disponer que no se d noticia del inicio de una
investigacin al afectado, con autorizacin de la Comisin Resolutiva;
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el orden econmico,
ante la Comisin Resolutiva y los tribunales de Justicia, con todos los deberes y atribuciones que
le correspondan en esa calidad.
Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Econmico, por si o por delegado, podr defender o
impugnar los fallos de la Comisin Resolutiva.
Respecto de las investigaciones practicadas por las Comisiones Preventivas y por los Fiscales
Regionales Econmicos y de los cargos formulados por unas y por otros, el Fiscal Nacional
Econmico podr hacerlos suyos, ejerciendo sus funciones acusadoras ante la Comisin
Resolutiva o desestimarlos, con informe fundado a esta misma;
c) Requerir de las Comisiones el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de
medidas preventivas con ocasin de las investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando;
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones que dicten las
Comisiones o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley;
e) Emitir los informes que soliciten la Comisin Resolutiva y las Comisiones Preventivas;
f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y servicios pblicos, de
las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas,
entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representacin o participacin,
quienes estarn obligados a prestarla;

32

g) Requerir de cualquiera oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que ponga a su
disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o
querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
El Fiscal Nacional Econmico tambin podr recabar y ejecutar por medio de los funcionarios
que corresponda, el examen de toda documentacin, elementos contables y otros que estime
necesarios;
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con
motivo de las investigaciones que practique;
i) Ejercitar la accin penal por s o por delegado, cuando se lo ordene la Comisin Resolutiva, de
acuerdo con el nmero 5 de la letra a) del artculo 17 de la presente ley.
El Fiscal Nacional Econmico podr delegar el ejercicio de la accin penal que le corresponde,
en los abogados de la Fiscala, en los Fiscales Regionales Econmicos, o en el Consejo de
Defensa del Estado;
j) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre
cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio, incluso aquellos que
permitan enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de derechos, acciones y
obligaciones, sean contractuales o extracontractuales.
Las transacciones a que se refiere el inciso anterior debern ser aprobadas por resolucin del
Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a dos mil unidades de fomento, y,
k) Las dems que sealen las leyes.
Asimismo, el artculo 30 A del mismo D.L. 211 dispone, en sus incisos pertinentes, que las
personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la Fiscala Nacional Econmica en el
mbito de sus funciones, podrn ser apremiadas con arresto hasta por quince das, agregando en
el inciso siguiente que la orden de arresto se dar por el juez letrado con jurisdiccin en lo
criminal que sea competente segn las reglas generales, a requerimiento del Fiscal Nacional
Econmico, previa autorizacin de la Comisin Resolutiva.
Finalmente, el artculo 30 A establece que "Los funcionarios y dems personas que presten
servicios en la Fiscala Nacional Econmica, estarn obligados a guardar reserva sobre toda
informacin, dato o antecedente de que puedan imponerse con motivo u ocasin del ejercicio de
sus labores.

33

Claramente puedo sealar en consideracin a lo antes expuesto, que la regulacin

antimonopolios y, en especial el control preventivo de fusiones se desarrollaba en virtud del D.L.
211, puesto que siempre exista la posibilidad de recurrir ante la Comisin Preventiva Central
para solicitar a esta un pronunciamiento sobre una potencial fusin, o bien, a requerimiento del
Fiscal Nacional Econmico que puede iniciar una investigacin al respecto. Es menester sealar
que sin embargo en nuestra legislacin no existe la obligacin de notificar previamente a las
autoridades una fusin o integracin, como se da en derecho comparado, por ejemplo; en Italia se
debe efectuar la respectiva notificacin antes de la adquisicin de una participacin mayoritaria.
Es posible efectuar la notificacin antes del contrato de fusin estando definidos los trminos
esenciales. En Suecia, se debe efectuar la notificacin antes del cierre de la operacin. La
Direccin de Competencia tiene 30 das para determinar si iniciar una investigacin, durante ese
perodo las partes no podrn cerrar la operacin.

4.- JURISPRUDENCIA CHILENA SOBRE INTEGRACIONES

HORIZONTALES
1. Participacin simultnea de Telefnica Espaa S.A. ("Telefnica Espaa") en Compaa
de Telfonos de Chile S.A. ("CTC") y Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.
("ENTEL"); Dictamen de la Comisin Preventiva34 N 735/240, de 19 de abril de 1990.
i. Los Hechos. Telefnica Espaa era la propietaria del 48% de capital accionario de CTC, una
compaa que controla en Chile casi el 95% del mercado de la telefona local. Al mismo tiempo,
Telefnica Espaa era tambin la propietaria del 20% del capital accionario de Entel, compaa
lder en Chile en servicios de telefona de larga distancia. Adicionalmente, y en virtud de un
pacto de accionistas celebrado con una subsidiaria del Banco Santader, Telefnica Espaa estaba
en condiciones de controlar otro 10% del capital de Entel.
ii. Cuestiones planteadas. Telefnica Espaa consulto a la CP si su participacin simultnea en
CTC y Entel restringa o no a la libre competencia dentro de sus mercados de conformidad al
D.L. 211.
iii. Resolucin. El dictamen 735/240 de la CP estableci que la participacin simultnea de
Telefnica Espaa en CTC y Entel restringa a la libre competencia bajo el D.L. 211. y que, en
consecuencia, Telefnica Espaa deba optar entre mantener su inversin en CTC o en Entel,
pero no en ambas compaas. Los fundamentos de esta desicin fueron los siguientes: (a) el
mercado de las telecomunicaciones en Chile era extremadamente imperfecto desde el punto de
vista de la competencia, el cual, a consecuencia de su imperfeccin, era de difcil regulacin y
supervisin. (b) el mercado de las telecomunicaciones en Chile era servido, de manera muy
34

En adelante tambin CP.

34

relevante, por solo dos operadores: CTC en comunicaciones locales, y Entel en comunicacin de
larga distancia. A fin de garantizar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones,
especialmente respecto de la posible aparicin de barreras de entradapara nuevos competidores y
la supervivencia de los competidores existentes de CTC y Entel, era necesario que ambas
actuarn con absoluta independencia una de la otra. (c) la importante participacin de Telefnica
Espaa en CTC, la cual le permita controlar las operaciones de la segunda y su simultnea
participacin en Entel, implicaba la introduccin de enormes barreras de entrada al mercado de
los servicios de larga distancia, ya que exista el riesgo de que CTC, constituyendo un monopolio
natural en la telefona local, pudiera discriminar contra los competidores de Entel en el mercado
de los servicios de larga distancia. De acuerdo con los argumentos de la CP, este riesgo exista en
primer lugar, debido a que una accin discriminatoria podra reportarle beneficios econmicos a
Telefnica Espaa, aun en el caso de que no controlara de manera alguna las decisiones de Entel,
y, en segundo lugar, debido a que la tecnologa y los recursos administrativos de que dispona la
autoridad a la poca de ese dictamen, no podan garantizar la no discriminacin en las
interconexiones telefnicas ni en la eleccin de los carriers de larga distancia, y (d) un actuar
discriminatorio por parte de CTC a favor de Entel poda resultar altamente inconveniente debido
a que los avances tecnolgicos podran permitir que en el futuro el mercado de la larga distancia,
donde Entel todava tena un poder monoplico, pudiera llagar a ser ms competitivo, con claros
beneficios para los usuarios en trminos de nuevos y mejores servicios y de una reduccin
sustancial de las tarifas, y que ese proceso podra verse seriamente daado por este actuar
discriminatorio.
2. Adquisicin por parte de Lan Chile S.A. (LAN) de la mayora de las acciones de Lneas
Areas del Cobre S.A. (LADECO); Resolucin de la Comisin Resolutiva 35 N 445, de
fecha 10 de Agosto de 1995.
i. Los Hechos. LAN, la principal lnea area de Chile, decidi adquirir la mayora de las acciones
de LADECO, la cual, a su vez, era la segunda lnea area de nuestro pas, si la Transaccin era
llevada a cabo, poda implicar que el holding LAN-LADECO pasara a controlar el 85% del
mercado de transporte areo chileno, tanto nacional como internacional.
ii. Cuestiones planteadas. LAN consult a la CR si la Transaccin restringira o impedira la
competencia dentro de sus mercados de conformidad al DL. 211. La CR decidi que, en orden a
resolver este asunto, los hechos relevantes que deban ser probados en el proceso eran los
siguientes: (a) si la transaccin producira efectos restrictivos en el Mercado Relevante, ya fuera
en relacin con las tarifas, la frecuencia de los vuelos , o de cualquier otra manera. (b) si la
integracin de LAN y LADECO, como consecuencia de la Transaccin, implicara una mejor y
35

En adelante CR.
35

ms eficiente utilizacin de los recursos de ambas compaas, y (c) si la situacin econmica de

LAN y LADECO mejorara como consecuencia de la transaccin.
iii. Resolucin. La Resolucin 445 de la CR estableci que la Fusin no restringa a la libre
competencia bajo el D.L 211, porque; no prohbe ni castiga la existencia de compaas que
tengan una posicin dominante en un mercado determinado. Lo que el D.L 211 sanciona es el
abuso en que tales compaas puedan incurrir basadas en su posicin dominante, la Transaccin
implicara una ms eficiente utilizacin de los derechos de trfico areo de ambas compaas,
permitindoles no incurrir en costos dobles que pudieran resultar de la promocin de dos lneas
areas diferentes en cada ruta area, la legislacin chilena garantiza el derecho a acceder
libremente al Mercado Relevante a cualquier persona o compaa, as como la libre competencia
en el mismo, sin perjuicio de que LAN y LADECO conjuntamente controlaran el 85% del
Mercado Relevante, la presencia de National Airlines, que controlaba el 15 % restante y haba
mostrado un crecimiento sostenido en el mercado de los vuelos nacionales, era un factor
importante para mantener la libre competencia en el Mercado Relevante, el cual era competitivo
y operaba en condiciones de apertura, transparencia y desregulacin, bajo un fuerte proceso de
expansin, el cual, a travs de un aumento en la oferta y una reduccin de los precios,
presumiblemente expandira el Mercado Relevante, la integracin de LAN y LADECO
originara economas de escala, las que haran el negocio ms eficiente, produciendo una
reduccin de costos que al final debera traspasarse a los usuarios, y no haba informacin para
creer, que solo debido a la Transaccin, la libre competencia en el Mercado Relevante se vera
restringida o impedida.
3. Fusin de Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. y Fbricas de Confites y Galletas
Mackay S.A.; Dictamen N 229/170 de la CP, de fecha 2 de octubre 1979.
i. Los Hechos. Hucke y Mackay, dos compaas de la industria y mercado de los confites,
consultaron a la CP respecto de su eventual fusin.
ii. Cuestiones planteadas. Si la Fusin restringira la competencia dentro de sus mercados de
conformidad al D.L. 211.
iii. Resolucin. El dictamen 229/170 estableci que la Fusin alterara, reduciendo, la libre
competencia de acuerdo al D.L. 211 porque: (a) significara la creacin de un poder productor de
galletas que concentrara ms del 75% de la produccin nacional, (b) no existan otros
productores, ni en tamao ni en nmero, capaces de competir con este poderoso oferente.
4. Adquisicin de acciones de la sociedad Hucke Industrias Alimenticias S.A.C. por la
sociedad Fbricas de Confites y Galletas Mackay S.A.; Resolucin N 86 de la CR, de fecha
22 de octubre de 1980.
36

i. Los Hechos. Hucke y Mackay, dos compaas de la industria y mercado de los confites,
consultaron a la CR respecto de su pretensin de operar conjuntamente en dicho mercado,
mediante la adquisicin por parte de la segunda de la mayora de las acciones de la primera.
ii. Cuestiones planteadas. Si la Fusin restringira la competencia dentro de sus mercados de
conformidad al D.L. 211, tal como lo haba considerado previamente el dictamen 229/170.
iii. Resolucin. La resolucin N 86 de la CR estableci que la Fusin no restringira la libre
competencia bajo el D.L. 211, porque: (a) la Fusin tena por objeto principal aumentar la
capacidad instalada de produccin de las sociedades, a fin de cubrir el futuro aumento estimado
del consumo de galletas fundamentalmente, y mejorar la calidad y cantidad de la produccin
nacional, incluso permitiendo la exportacin de estos bienes, (b) en los rubros de chocolates y
confites exista una serie de productores en el mercado con una capacidad productiva importante
y que podra aumentar con la importacin, (c) no obstante concentrarse ms de 77% de la
produccin nacional de galletas en manos de estas dos sociedades, exista una cantidad
importante de galletas importadas que entraban al pas y que podan, por precio y calidad,
competir con las nacionales, ampliando considerablemente el mercado en cuestin36.
iv. Voto disidente. La Fusin restringira la libre competencia porque: (a) examinar el mercado en
un sentido amplio, esto es, comprendiendo en l no solo la produccin interna del bien, en este
caso las galletas, sino tambin la importacin que del mismo se haga, hace perder todo el sentido
de la Ley Antimonopolios, ya que cualquier empresa que fuera la nica productora de un bien en
Chile, al tener la libre competencia del resto de las empresas extranjeras del rubro, estara libre
de ser considerado monoplica, (b) que los productos importados deben pagar fletes, seguros y
derechos de importacin, con lo cual su costo sube en un porcentaje que representa una
desventaja frente al producto nacional.
36

Los criterios que la resolucin N 86 de la CR, tomo en cuenta para determinar si una

adquisicin de una porcin importante de un mercado a travs de una fusin constituye una
violacin o una contravencin al D.L 211, son los siguientes: (a) El examen del mercado
potencialmente afectado en un sentido amplio, esto es, comprendiendo en l no solo la
produccin interna del bien de que se trate, sino tambin la importacin que del mismo se haga,
como ocurre en la especie. (b) que la incidencia que tenga en el mercado nacional el producto o
bien que se importa est vinculada con la posibilidad real y efectiva de que ese producto o ese
bien puedan llegar al mercado en condiciones competitivas, (c) que cualquier abuso que en
materia de precios que pudiera cometerse por parte de una empresa con participacin mayoritaria
en el mercado, pueda ser reprimido con posterioridad a su comisin por la autoridad en uso de
sus facultades legales, (d) los objetivos y condiciones especficos de la fusin.

37

5. Adquisicin de la mayora de las acciones de la sociedad Lechera del Sur S.A. por la
sociedad Nestl Chile S.A.; Dictamen N 880/790 de la CP, de fecha 20 de octubre de 1993.
i. Los Hechos. Por resolucin del Fiscal Nacional Econmico, se decret iniciar de oficio una
investigacin relativa a la compra de la empresa Lechera del Sur S.A. por Nestl Chile S.A., en
atencin a que esta operacin concentrara significativamente el mercado de los productos
lcteos en el pas y, eventualmente, el poder comprador de leche fluida al productor en la X
Regin.
ii. Cuestiones planteadas. Si la Adquisicin de ms del 92% de Lechera del Sur por parte de
Nestl, no consultada previamente a los Organismos Antimonopolios, restringira la competencia
dentro de sus mercados de conformidad al D.L. 211.
iii. Resolucin. El Dictamen N 880/790 de la CP estableci que la Adquisicin no restringira la
libre competencia bajo el D.L. 211 porque: (a) la posicin de Nestl en el mercado de los
productos elaborados derivados de la leche, si bien se vera mejorada, carecera de importancia
en la mayora de los productos, por la participacin de otras empresas de la competencia, (b) si
bien Nestl mejorara su posicin de comprador de insumos, especialmente en la provincia de
Llanquihue, la existencia de otras empresas compradoras de leche en la provincia, servira como
alternativa ante posibles actitudes monopsnicas que pudieren originarse, y (c) la Adquisicin no
producira, en el mbito nacional, una concentracin en la compra de leche fluida y produccin
de sus derivados en trminos de significar un atentado a la libre competencia.
6. Adquisicin de acciones de la sociedad Alimentos Golondrina S.A. por Lefersa
Alimentos.; Dictamen N 952 de la CP, de fecha de 1995.
i.

Los Hechos. Lefersa Alimentos S.A. celebr un contrato de promesa de compra del 50%

consolidado de las acciones de alimentos Golondrina S.A. establecindose como condicin para
la celebracin del contrato prometido, la aprobacin de dicha adquisicin por parte de la CP.
ii.

Cuestiones planteadas. Si la adquisicin del 50% de las acciones de la sociedad

Alimentos Golondrina S.A. por parte de Lefersa Alimentos S.A. es legtima al tenor de lo
dispuesto por el D.L. 211. La participacin de mercado que adquiriran las empresas fusionadas
alcanza a un 66.07% del mercado de la levadura, y a un 69,3% en el caso de la levadura seca.
iii.

Resolucin. La CP aprueba la adquisicin de los activos consultada. En un anlisis

considera diversos factores: (a) la estructura de la oferta en el mercado del producto, (b)
estructura de la demanda, (c) presencia o ausencia de barreras de entrada a nuevos competidores,
(d) la incidencia de las importaciones.

38

CAPITULO IV. LA NUEVA LEY QUE PROTEGE LA

LIBRE COMPETENCIA, CON RELACION AL
CONTROL PREVENTIVO DE LA FUSION DE
SOCIEDADES ANONIMAS

Las autoridades enviaron al Congreso Nacional un proyecto para modificar la actual

institucionalidad antimonopolio, proyecto que dio como resultado final la creacin de la Ley
19.911, ley que crea el tribunal de la defensa de la libre competencia, dicho cuerpo normativo
entrar en vigencia a partir del mes de marzo del ao 2004.
Todo esto surge a raz de reconocer una necesidad de modernizar y dotar de mayor
especializacin a la Comisin Resolutiva transformndola en un Tribunal de la Competencia,
dada la importancia que ha adquirido en su rol de velar por la libre competencia.
El Bien Jurdico protegido por la Ley 19.911 es "la libre competencia en los mercados como
medio para desarrollar y preservar el derecho a participar en las actividades econmicas,
promover la eficiencia y, por esta va el bienestar de los consumidores".
Respecto de lo anterior cabe sealar que lo importante es tener claro que se quiere resguardar la
libre competencia y no confundir ese objetivo con el de proteger a los competidores. La libre
competencia se da en mercados donde no existen barreras a la entrada. Sin embargo, un mercado
no es ms competitivo por el solo hecho de existir numerosos competidores.
Objetivos complementarios, pero no suficientes son el derecho a participar en las actividades
econmicas y promover la eficiencia.
Al lograr resguardar la libre competencia, se asegura el bienestar de los consumidores, debido a
que los precios finales no son monoplicos.

39

La Ley tipifica algunas conductas como atentatorias a la libre competencia 37, por lo tanto, si una
sociedad annima que se ha fusionado realiza dichas conductas, incurrir por consiguiente en un
atentado contra la libre competencia, debiendo actuar el tribunal de la libre competencia. Ahora
bien no obstante, la Ley en comento merece criticas en lo que dice relacin con el control
preventivo, puesto que, al eliminar completamente a todas las Comisiones Preventivas 38 y
traspasar la funcin consultiva al Tribunal de la competencia, ya sea a solicitud de parte o del
Fiscal Econmico, va resultar desde mi punto de vista ms difcil, prevenir las conductas
atentatorias a la libre competencia, puesto que ahora los particulares solo podrn intervenir,
mediante demanda al tribunal de la libre competencia, lo cual va a dificultar su motivacin
preventiva frente a fusiones de sociedades annimas que puedan resultar dainas a la
competencia.
Es ms si al Tribunal se le realizar una consulta y este se pronuncia respecto de esa consulta,
quedara inhabilitado para posteriormente pronunciarse por haber anticipado opinin, luego de
este modo el tema se quedara sin Tribunal.
Adems la eliminacin de las Comisiones Preventivas implica una carga excesiva de trabajo al
Tribunal provocando lentitud en la proteccin de la libre competencia.
Es necesario recalcar que en la anterior legislacin que regulaba la libre competencia, siempre
exista la posibilidad de recurrir ante la Comisin Preventiva Central, para solicitar un
pronunciamiento sobre una potencial fusin, el problema y que la gran mayora 39 de la doctrina
crea que se iba a solucionar con la Ley 19.911, y lo cual no ocurri era que no exista y an no
37

El artculo 3 de la Ley 19.911 seala en su inciso 2 "Se considerarn, entre otros, como

hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los
siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tcitos entre agentes econmicos, o las prcticas

concertadas entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra venta o de
compra, limitar la produccin o asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que
dichos acuerdos o prcticas le confieran. b) La explotacin abusiva por parte de una empresa, o
conjunto de empresas que tengan un controlador comn, de una posicin dominante en el
mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto,
asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prcticas
predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o
incrementar una posicin dominante".
38

La funcin principal de las Comisiones Preventivas consista en resolver consultas acerca de

los actos o contratos existentes que podan atentar contra la libre competencia, la labor que
realizaba la Comisin Preventiva Central ha sido muy importante. Actualmente existen ms de
1.000 resoluciones dictadas por este organismo.
39

En ese sentido Lizana, Claudio, Revista Chilena de Derecho, Vol.29 N3, 2002.
40

existe la obligacin de notificar previamente a las autoridades antimonopolios una fusin o

integracin, obligacin que si existe en la gran mayora de la legislacin comparada.

41

CAPITULO V. CONCLUSIONES

1.- La fusin de sociedades annimas es un mecanismo, que tiene por objeto la integracin de
capitales y el cambio en la estructura interna de las sociedades participantes, as el empresario
integrado, le permite obtener una posicin ms slida dentro del mismo ramo de actividad
econmica, y su control va a depender de la visin econmica que se adopte, habiendo de este
modo doctrinas que se inclinan a favor de un control preventivo para prevenir que las fusiones
puedan llegar a constituir un atentado a la libre competencia, y otros sugieren que el mercado
opera mejor si se le deja funcionar solo y que la regulacin gubernamental de casi cualquier tipo
afectar adversamente el funcionamiento de la libre competencia.
2.- Las fusiones, pueden presentar el peligro de que si como resultado de ella la sociedad
resultante logra una alta participacin en un mercado, ello puede traducirse en conductas
monoplicas por parte de ella, como por ejemplo un aumento de precios a niveles monoplicos,
es decir, un precio no determinado por el juego de la oferta y la demanda, sino por la decisin
unilateral de un oferente, generando para este un ingreso monoplico, en s una ganancia injusta.
3.- Un control preventivo contribuye a una competencia clara, transparente, y permite que las
normas se apliquen eficazmente al mismo tiempo. Debido a que las fusiones pueden tener
implicancias positivas y negativas, por lo tanto un control preventivo de stas evitara efectos
perniciosos de la fusin tales como; una excesiva concentracin en el mercado, lo que hace de l
un ambiente menos competitivo, y posible aumento de "poder de mercado" de la sociedad
resultante con posterioridad a la fusin.
4.- Un control preventivo evitara en cierto grado conductas tendientes a potenciar o fomentar un
abuso de posicin dominante en cualquiera de sus formas, por parte de la sociedad resultante de
la fusin.
5.- En nuestro pas, exista un control preventivo de fusiones el cual se llevaba a cabo por los
rganos encargados de proteger la libre competencia, que sealaba el Decreto Ley 211 de 1973
ms conocido como la "Ley Antimonopolios". Esta legislacin tena un doble objetivo,
sancionar situaciones potenciales an sin intencin monoplica y las que efectivamente
constituyan un atentado contra sus normas, por lo tanto, era una ley fuertemente represiva.
6.- El Decreto Ley 211 estableca para la prevencin, investigacin, correccin y represin de los
atentados a la libre competencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situacin
monoplica, aun cuando no fueren constitutivo de delito los siguientes organismos y servicios,

42

las comisiones Preventivas Regionales, la comisin Preventiva Central, la Comisin Resolutiva y

la Fiscala Nacional Econmica.
7.- El 20 de octubre de 2003 se promulga la ley 19.911 que crea el Tribunal de Defensa de la
Competencia, ley que se publica en el diario oficial el 14 de noviembre de 2003, ley que
modifica el estatuto jurdico que protega la libre competencia, es decir, modifica el Decreto Ley
211. Ley que en marzo del 2004 comenzar a surgir efectos prcticos, en el sentido que ser
plenamente aplicable en desmedro del Decreto Ley 211.
8.- La Ley 19.911 a mi parecer merece crticas en lo que dice relacin con el control preventivo,
puesto que, elimina completamente a todas las Comisiones Preventivas, cuya funcin principal
consista en resolver consultas acerca de los actos o contratos existentes que podan atentar
contra la libre competencia, de este modo la labor que realizaba la Comisin Preventiva Central
ha sido muy importante. Actualmente existen ms de 1.000 resoluciones dictadas por este
organismo.
9.- Ahora la funcin consultiva se traspasa al Tribunal de la competencia, ya sea a solicitud de
parte o del Fiscal Econmico, lo cual va a resultar desde mi punto de vista ms difcil prevenir
las conductas atentatorias a la libre competencia, puesto que ahora los particulares solo podrn
intervenir, mediante demanda al tribunal de la libre competencia, lo cual va a dificultar su
motivacin preventiva frente a fusiones de sociedades annimas que puedan resultar dainas a la
competencia.
10.- La eliminacin de las Comisiones Preventivas va a implicar una carga excesiva de trabajo al
Tribunal provocando lentitud en la proteccin de la libre competencia.
11.- En la anterior legislacin que regulaba la libre competencia, en el Decreto Ley 211 siempre
exista la posibilidad de recurrir ante la Comisin Preventiva Central, para solicitar un
pronunciamiento sobre una potencial fusin.
12.- Como conclusin final, desde mi punto de vista, el control preventivo de la fusin de
sociedades annimas se debilito con la dictacin de la ley 19.911.

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