XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

Buenos Aires, septiembre de 2001.

COMISION II. OBLIGACIONES: Los intereses en las obligaciones dinerarias.

TITULO DE LA PONENCIA: EL CONTRATO DE MUTUO COMO FUENTE DE

OBLIGACIONES DINERARIAS Y LOS INTERESES EN EL MISMO.

Presentada por los Dres.: Jos Mara GASTALDI, Esteban CENTANARO, Guillermo A.M.
COLLA, y Sabrina R. PROPPER (Universidades de Buenos Aires, de Belgrano, Catlica
Argentina, del Salvador y Catlica de Santiago del Estero)1
PUNTOS DE PONENCIA:
1. La principal fuente de los intereses compensatorios se da en el contrato de mutuo
oneroso.
2. Entendemos por contrato de mutuo como aquel por el cual una parte (mutuante,
prestamista o acreedor) transfiere en propiedad a la otra (mutuario, prestatario o
deudor), una cantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe,
obligndose a restituirle, en el plazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma
especie y calidad (especie gratuita) o adicionndole acrecidos (especie onerosa).
3. Si no se pactan intereses el mutuo, tanto civil como comercial, es gratuito.
4. Los intereses deben fijarse en dinero.
5. La fijacin de una retribucin en especie convierte en atpico el contrato en el cual se
pacta.
6. La obligacin de intereses debe probarse por los mismos medios y con los mismos
modos establecidos para los contratos.
7. La deuda por intereses acaba por cualquiera de los modos normales por los que se
extinguen las obligaciones
8. El acuerdo de capitalizacin de intereses en un contrato de mutuo que se basen en la
evolucin peridica de la tasa de inters de plaza autorizado expresamente por el art.
623 del CC (texto segn ley 23928) convierte en aleatorio dicho acuerdo.

FUNDAMENTACION:
1. Los intereses compensatorios, o sea, los que son debidos por la indisponibilidad del
capital y que, en la normativa actual, su existencia y tasa se fija por convenio de partes,
pueden surgir de diversas fuentes, como por ejemplo, la fijacin de los mismos en un depsito
de garanta en una locacin de cosas, o en algn pacto en la compraventa, siendo la ms
importante el caso del contrato de mutuo oneroso.

2. El trmino mutuo proviene de las voces latinas ex meo tuum, que equivale a decir
porque lo mo se hace tuyo.
En nuestro derecho se denomina mutuo, emprstito, prstamo de consumo y an
simplemente prstamo.

Los ponentes, todos docentes, se desempean en alguna, algunas o todas las Universidades mencionadas.

En francs prt mutuel; en italiano prestito o mutuo; en ingls loan mutual y en

alemn anleihe gergenseitig.
De los artculos 2240 y 2241 del Cdigo Civil, resultan los componentes del contrato de
mutuo: a) entrega de una cosa consumible o fungible; b) autorizacin de consumir, por lo cual el
contrato transfiere el dominio de la cosa; c) obligacin de restituir igual cantidad, especie y
calidad;
El Cdigo Civil define al mutuo en el primero de los artculos mencionados, mientras que
el de Comercio no la proporciona2,
Definimos el contrato de mutuo: como aquel por el cual una parte (mutuante,
prestamista o acreedor) transfiere en propiedad a la otra (mutuario, prestatario o deudor), una
cantidad de cosas fungibles o consumibles y esta otra las recibe, obligndose a restituirle, en el
plazo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad (especie gratuita) o
adicionndole acrecidos (especie onerosa).

3. Tanto el mutuo civil como el comercial pueden ser gratuitos u onerosos.

Respecto del primero, el artculo 2243 del Cdigo Civil establece: El mutuo puede ser
gratuito u oneroso. Por lo que no cabe duda que se dan ambas especies en la figura civil,
apareciendo ello corroborado por las normas que regulan el mutuo con inters. Pero
anticipamos que la onerosidad, en nuestro criterio, en principio slo est prevista para el mutuo
de dinero, no obstante lo cual es factible el prstamo oneroso de otras cosas, pero en tal caso
el contrato ser atpico.
En materia comercial, si bien la onerosidad se presume como principio general, tal
principio resulta inaplicable al mutuo, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artculo 560 del
respectivo cdigo: En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o
cuando stos no estn estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la
obligacin, hace que corran los intereses desde el da de la demanda, aunque sta excediera el
importe del crdito, y aunque el acreedor no justifique prdida o perjuicio alguno, y el obligado
creyese de buena fe no ser deudor. Esta norma determina que el prstamo ser gratuito salvo
convencin expresa.

Gastaldi Jos M. Centanaro Esteban: Contratos Aleatorios y Reales. Ed. Belgrano, 1997. El texto tal obra constituye
base de las propuestas y consideraciones de la presente ponencia.
2

La Comisin Reformadora de 1889, que modific el Cdigo de 1859 -extendido a la Nacin en 1862- dice al

respecto: La definicin de este contrato era intil en el Cdigo de Comercio, cuando ha sido dada por el Cdigo
Civil. Por la misma causa que fueron suprimidos varios artculos que legislaban sobre los efectos jurdicos de este
contrato, y la Comisin se ha limitado a tratarlo en cuanto est sujeto a las leyes mercantiles; por razn de la cosa
prestada, del destino o uso y de la calidad de comerciante (Ps. XXXII y XXXIII). Esto ltimo es muy importante
tenerlo en cuenta cuando se analiza el rgimen del mutuo comercial, pues deja en claro que se extienden al mismo,
en general, las normas del Cdigo Civil, que son mucho ms completas.

Es decir que en una u otra especie -civil y comercial- el mutuo puede ser gratuito u
oneroso, presumindose lo primero salvo convencin expresa 3.
Respecto a la gratuidad u onerosidad, est contemplada en el artculo 1139 del Cdigo
Civil, el cual hemos interpretado en el sentido de que la clave de la onerosidad est dada por el
hecho de que si una parte concede una ventaja o efecta la prestacin lo hace teniendo en
mira la contraprestacin de la otra4.
O sea, que el contrato ser oneroso cuando las partes hayan estipulado expresamente
que el mutuario, adems de la obligacin de restitucin del capital que ha recibido, deber
intereses, como retribucin hacia el mutuante por el goce de dicho capital. El prestatario,
entonces, se obliga a pagar intereses teniendo en mira el capital que recibi al momento de
concluirse el mutuo5. Y ser gratuito cuando slo deba la restitucin.
En el caso de la especie civil, el mutuo se presume gratuito, conforme el artculo 2248
del Cdigo Civil: No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito,
y el mutuante slo podr exigir los intereses moratorios, o las prdidas e intereses de la mora.
En el supuesto del mutuo comercial, es de especial inters analizar los alcances del
citado artculo 560 del Cdigo de Comercio, porque establece, como principio, la gratuidad de
dicho contrato, lo cual viene a constituir, en realidad, una excepcin a la regla general de la
onerosidad6. Principio aqul que encuentra su fundamento en el disvalor con que era merituado
el cobro de intereses, de acuerdo con los criterios morales de la poca recordemos que el
Cdigo de Comercio data de 1859 como cdigo para la Provincia de Buenos Aires, extendido a
todo el pas en 1862-.
Pero en la realidad negocial impera el principio general consagrado por el artculo 218,
inciso 5, del Cdigo de Comercio, que establece que los actos de los comerciantes nunca se

Malagarriga, Carlos C., Derecho Comercial, ECYLA, Buenos Aires, 1926, t. 1, pg. 168, afirma: A la obligacin

de restituir se une en el prstamo oneroso la obligacin de pagar intereses, compensacin que recibe el mutuante por
la privacin momentnea de la cosa y que representa, por consiguiente, la diferencia entre el valor prestado y el valor
a restituir. Como en el mutuo civil, los intereses deben haberse estipulado, y los intereses no estipulados que se
pagaron por error pueden repetirse; pero si espontneamente se pagaron, ni pueden repetirse ni pueden ser imputados
al capital, pues se presumen pagados por gratitud.
4

Conf. Gastaldi Jos M: Contratos unilaterales y bilaterales, en CONTRATOS, su ctedra, vol. I, cap. VI. Zavala

1971. Tambin en Pacto Comisorio, Ed. Hammurabi, 1985, p. 77.

5

Centanaro, Esteban, El contrato oneroso de renta vitalicia, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1996, pg. 37,

afirma: Debemos aclarar que el concepto de onerosidad contractual no exige reciprocidad de ventajas, lo que la ley
quiere al clasificar a un contrato como oneroso es que la parte al obligarse a efectuar una prestacin tenga en mira la
ventaja que la otra le ha hecho o se obliga a hacerle, pero de ningn modo exige equivalencia entre las ventajas...
6

Zavala Rodrguez Carlos Juan, Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentado y concordado, Ed.

Depalma, 1972, t. III, pg. 36 Segn el art. 560, el mutuo comercial puede -al igual que el mutuo civil (art. 2243
C.C.)- ser gratuito u oneroso. Sorprende que contra lo que dispone el art. 218 inc. 5, la regla sea que el mutuo
comercial es gratuito y no oneroso, si la ley no hace correr expresamente los intereses o cuando stos no estn
estipulados. Solamente es oneroso el mutuo cuando se estipulan, expresamente, intereses compensatorios.

presumen gratuitos7, por lo cual una reforma legislativa debera adaptar el mutuo a dicho
principio8.
El contrato oneroso es la forma ms comn del mutuo y ms desarrollada, ya que el
gratuito sealamos que se da hoy en da en circunstancias especiales de parentesco,
confianza, poco monto y poco plazo, etc. En cambio, el prstamo con intereses, desde el punto
de vista del mutuario, le permite cubrir numerosas necesidades, que van desde afrontar
compromisos varios hasta la compra de una vivienda o el desarrollo de un emprendimiento de
envergadura. Hoy en da el prstamo permite una cantidad enorme de negocios.
Desde el ngulo del mutuante, es una forma de colocacin de su dinero, obteniendo con
ello una ganancia, lo cual, a nivel comercial, nos enfrenta con la realidad de la presencia de
entidades bancarias y de financiacin de gran importancia.
La onerosidad se da tanto en la figura civil como en la comercial -al igual que la
gratuidad-, pero para que ella se presente, conforme la redaccin actual de los cdigos, debe
pactarse expresamente. Ello implica la fijacin por las partes de los intereses, que el mutuario
debe pagar al mutuante, como compensacin por el uso del capital prestado,
independientemente de los que puedan fijarse como moratorios o punitorios.

4. En nuestro criterio el mutuo oneroso tpico slo est previsto para el caso en que su
objeto sea dinero y que no siendo as estaramos en presencia de una figura atpica, al menos
en el caso del civil. Fundamos nuestra opinin.
El Cdigo Civil -esto lo acepta toda la doctrina- regula el tema de los intereses en el
captulo IV del Ttulo De las obligaciones de dar, de la Seccin Primera del Libro Segundo.
Dicho captulo trata de las obligaciones de dar sumas de dinero y alude a aqullos a partir del
artculo 621, normas que luego comentaremos.
Por su parte, cuando trata del mutuo, el cdigo efecta varias remisiones ya comentadas
a partir del artculo 2252, disponiendo que, precisamente, slo cuando aqul es de dinero se
aplica el citado captulo IV, pues de lo contrario podr regirse por las obligaciones de dar
cantidades de cosas (remisin del artculo 2253) o de dar cosas inciertas (remisin del
artculo 2254).
Es decir, que la ley prev el pago de los intereses -compensatorios, que son los que
interesan al caso- nicamente en el supuesto de que se trate de obligaciones dinerarias.
Advirtase que en los otros casos, slo prev intereses moratorios o de sancin (vase, por
ejemplo, artculos 605, 608, 615).
Siendo as, no aparece otra hiptesis de mutuo oneroso que el contrato que tiene por objeto
sumas de dinero, repetimos, nico en que se prev por la ley la fijacin de intereses
compensatorios.

Muoz Luis, Derecho Comercial, Contratos, TEA, 1960. t. 3, pg. 23, invocando el art. 218, inc. 5, Cd. Com.,

sostiene que en el prstamo comercial no debe presumirse la gratuidad.

8

Etcheverry Ral A, Derecho Comercial y Econmico, Contratos, Parte Especial, Astrea. 1991, T. 2, pg. 175,

expresa: En la actualidad es prcticamente inconcebible el mutuo gratuito, y mucho ms en materia comercial, en

tanto los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos (art. 218, inc. 5, del Cdigo de Comercio).

Ello no impide que el mutuo que tenga por objeto otro tipo de cosas pueda obligar al
mutuario a pagar un plus, que tambin se denominarn intereses9. El Cdigo de Comercio lo
prev expresamente en el artculo 562: Consistiendo los prstamos en especie, se graduar su
valor, para hacer el cmputo de los rditos, por los precios que en el da que venciere la
obligacin, tengan las especies prestadas en el lugar donde deba hacerse la devolucin. En el
caso del mutuo civil, no obstante el silencio, no existiendo prohibicin consideramos que es
posible la onerosidad en prstamos de cosas que no sean dinero y que se tratar de una figura
atpica, aunque regulada por las normas de la figura tpica prcticamente en su totalidad.
Se admite tambin con generalidad, que los intereses, aunque la cosa prestada no sea
dinero, deben fijarse en dinero. En el caso del Cdigo de Comercio resulta del artculo 563: Los
rditos de los prstamos entre comerciantes se estipularn siempre en dinero, aun cuando el
prstamo consista en efectos o gnero de comercio. Los rditos se pagarn en la misma
moneda que el capital o suma principal.

5. Tanto para el mutuo civil -como tambin para el comercial- debe admitirse, dentro de
la autonoma de las partes, la posibilidad de que el plus se abone en especie que no sea
dinero, por ejemplo, incrementando la cantidad de cosas fungibles prestadas que hay que
restituir.

6. La obligacin de intereses debe probarse por los mismos medios y con los mismos
modos establecidos para los contratos, ya que no slo queda ligado a la prueba del prstamo
mismo, sino que se origina en un pacto de las partes, aunque a veces la ley fije la tasa (por
ejemplo, artculo 565, 1a. parte, del Cdigo de Comercio).
7. Hay que diferenciar la extincin de intereses vencidos y la de intereses por vencer.
- Intereses vencidos: En este caso, la deuda por intereses se extingue por cualquiera de los
modos normales por los que se extinguen las obligaciones, conforme enumeracin del artculo
724 del Cdigo Civil (pago, novacin, compensacin, transaccin, confusin, renuncia,
remisin, imposibilidad de pago).
- Intereses por vencer: Se produce la extincin cuando el crdito que los produca deja de
devengarlos, sea por acuerdo entre las partes o por renuncia del acreedor.
Existe tambin un modo especial de extincin. Lo determina el artculo 624 del Cdigo Civil al
establecer: El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue
la obligacin del deudor respecto de ellos.
Esta norma, que se encuentra dentro del captulo de las obligaciones de dar sumas de
dinero, aplica el principio general del artculo 525 del Cdigo Civil: Extinguida la obligacin

Conf., por ejemplo, Salvat Raymundo, Tratado de Derecho Civil , Fuentes de las obligaciones, TEA, 1954, t. III,

pg. 546; Fernndez Raymundo - Gmez Leo Osvaldo R., Tratado Terico prctico de Derecho Comercial,
Depalma, 1991, t. III-B, pg. 178. Es la solucin del Cdigo Civil francs, art. 1905, que admite los intereses por
simple prstamo, sea de dinero, sea de mercaderas, u otras cosas muebles.

principal, queda extinguida la obligacin accesoria, pero la extincin de la obligacin accesoria

no envuelve la de la obligacin principal.
En cuanto a la prescripcin, les es aplicable en general la de cinco aos del artculo.
4027, inc. 3, del Cdigo Civil10, pues los intereses se pactan habitualmente por aos o perodos
ms cortos.

8. El mutuo, civil o comercial, es un contrato conmutativo, ya que las ventajas y las

prdidas de los contratantes son jurdicamente conocidas al momento de celebrarlo,
independientemente del resultado econmico. Pero se convertira en aleatorio, en el supuesto
de acuerdos de capitalizacin de intereses que se basen en la evolucin peridica de la tasa de
inters legal de plaza, tal como lo permite el art. 623 del Cdigo Civil, segn el texto de la ley
23928.
El concepto de contrato aleatorio est contemplado en el artculo 2051 del Cdigo Civil
que dispone Los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o prdidas para ambas
partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.;
por oposicin entendemos que ser conmutativo cuando sus ventajas o prdidas no dependan
de un acontecimiento incierto, o lo que es lo mismo sean conocidas al momento de contratar.
Conmutativo es el contrato que versa sobre prestaciones ciertas y determinadas, no
sujeto a riesgo, aunque el resultado econmico no este asegurado o sea incierto.11El vocablo
aleatorio deriva del latn aleatorius que significa lo propio del juego o del jugador y este a su vez
de alea que tiene por significado juego de azar.
Entendemos que esta clasificacin legal es independiente y en su consecuencia que
abarca a la totalidad de los contratos y que por ello no es una mera subclasificacin de la
onerosidad contractual, desde que no vemos por qu no puede haber un contrato gratuito que
sea aleatorio - acaso no puede haber una atpica renta vitalicia gratuita? no existen las
donaciones de prestaciones vitalicias?, aludidas en el artculo 1810 del Cdigo Civil12.
Jos Mara GASTALDI

Esteban CENTANARO

Guillermo A.M. COLLA

Sabrina R. PROPPER

10

Art. 4027 Cd. Civil: Se prescribe por cinco aos, la obligacin de pagar los atrasos :...3 De todo lo que debe

pagarse por aos, o plazos peridicos ms cortos.

11

Conf. Gastaldi Jos Mara , Contratos Vol,II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994 pg. 178.

12

conf. Gastaldi Jos Mara , Contratos Vol,II, pg. 177/8.