CONCEPCIN DEL DERECHO

El ser humano vive casi siempre en compaa de sus semejantes, dentro de un grupo
social. Solo muy excepcionalmente vive en soledad, y ello por un tiempo limitado,
construyendo situaciones que llaman la atencin precisamente porque se apartan de la
normalidad, las cuales no puede servirnos de base para describir la forma como transcurre
su vida.
El hombre es capaz de proponerse fines y de realizarlos; su vida se desenvuelve
entre deseos, ilusiones, codicias metas etc., manifestaciones de su ego todas ellas. Estas
manifestaciones de unos y otros miembros de las sociedades humanas pueden coexistir, en
muchos casos, sin mayores dificultades, pero en ocasiones tropiezan con la oposicin
decidida de una voluntad extraa que tiene la misma pretensin; se encuentran dos
voluntades que persiguen el mismo objeto: La posesin de un caballo, por ejemplo. Una
persona afirma haber adquirido dicho animal en un remate, mediante el pago de cierta
cantidad de dinero; la otra, a su vez sostiene que el equino le fue robado tiempo atrs.
Tenemos entonces dos sujetos que afirman ser dueos del animal, pero solo hay un caballo,
y con seguridad ninguno de ellos quedara satisfecho recibiendo la mitad del bien en
disputa. Ha surgido, pues, un conflicto, un problema que demanda una solucin.
En los indicios de la humanidad podemos suponer que todo fue bastante sencillo: el
conflicto desembocaba en la lucha, en el empleo de la fuerza, prevaleciendo al final el mas
fuerte, el mejor armado, el mas diestro para la pelea, pero no quien tena la razn y el
derecho. Este procedimiento (que no ha cado en desuso) se tuvo que desechar ya que esta
solucin solo desataba nuevos problemas: La venganza, el desquite, la reanudacin de la
lucha, perturbando la paz del grupo. Apareci entonces .como necesario la creacin de una
fuerza superior dentro de los miembros del grupo como la AUTORIDAD, que tomo a cargo
la solucin de los conflictos, pero fue necesario establecer bases, reglas y moldes que
deberan ajustarse tanto el comportamiento de los individuos como la intervencin de la
autoridad.

DEFINICIN DEL DERECHO

Etimolgicamente la palabra Derecho proviene de los vocablos latinos Dirigere,
Regere, que significan dirigir, gobernar. En sentido metafrico o figurado, deriva de la voz
latina Directum, o sea lo que est de acuerdo o conforme a la regla, la cual a su vez
proviene del adjetivo Directus, que significa Dirigir, Conducir, lo derecho, lo recto, lo
rgido, ello da una idea de Direccin, Rectitud, Disciplina, Conduccin. As pues, desde el
punto de vista etimolgico, la palabra derecho proviene del latn directum, la cual deriva de
dirigere (enderezar, dirigir, encaminar), a su vez, de regere, rexi, rectum (conducir, guiar,
conducir rectamente, bien).
El Derecho es una ciencia que ha tratado a lo largo de la historia de reglamentar la
vida en sociedad y de convivencia de los seres humanos, desde pocas inmemoriales. Es
por ello que en este trabajo trataremos de descifrar algunos conceptos tales como Derecho
romano, Derecho Indiano, Derecho positivo y Derecho consuetudinario, entre otros
aspectos. En un principio cuando an no existan leyes escritas el hombre trat de dar
solucin a sus diferencias, quizs utilizando mtodos arcaicos pero que fueron tiles en su
momento y en su poca, los cuales se fueron perfeccionando con el tiempo hasta llegar a lo
que hoy da conocemos como Derecho propiamente dicho.
El fin ltimo del Derecho es lograr la convivencia humana dentro de los parmetros
ms idneos y justos posibles, donde prevalezcan los valores, la moral y las buenas
costumbres, sin que nadie quede perjudicado, sino que por el contrario haya equidad y
equilibrio al momento de aplicar la norma y que haya un clima de armona, justicia e
igualdad, pero sobre todo que estos elementos nos permitan dejar una herencia social que
sirva como legado a las generaciones venideras.

ANLISIS FUNDAMENTAL TERICO-SOCIAL DEL DERECHO

POSITIVO PARTIENDO DEL DERECHO ROMAN E INDIANO
HASTA LA ACTUALIDAD
El Derecho positivo es el conjunto de normas jurdicas escritas en un mbito
territorial, que abarca toda la creacin jurdica del legislador, nunca del pasado y slo la

vigente, no slo recogida en forma de ley. El concepto de derecho positivo est basado en el
iuspositivismo, corriente de pensamiento jurdico que considera al derecho como una
creacin del ser humano. El hombre crea el derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del
soberano) crean Derecho. Al contrario del Derecho natural, segn el cual el derecho estaba
en el mundo previamente, y el ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo.
El concepto de Derecho positivo est basado en el iuspositivismo, que es una
corriente de pensamiento jurdico que considera al Derecho como una creacin del ser
humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean
Derecho. Al contrario del Derecho natural, en el cual el Derecho estaba en el mundo, y el
ser humano se limitaba meramente a descubrirlo y aplicarlo. El derecho positivo (escrito)
proclama el cumplimiento de las normas jurdicas, sin tener en cuenta su contenido, para
lograr, sobre todo, la seguridad colectiva. Si pudiera cuestionarse la validez de las leyes,
opinan, alegando normas ticas, que pueden diferir de un grupo de personas a otro, an
dentro de la misma comunidad, la finalidad misma del ordenamiento jurdico, de lograr la
paz social, podra desvirtuarse. Los que sostienen esta posicin, llamados positivistas,
consideran que las leyes no son en s mismas, buenas o malas, justas o injustas, sino vlidas
o invlidas, segn sean dictadas por autoridad competente, de acuerdo a los procedimientos
legalmente establecidos, o no, respectivamente.
Los positivistas no niegan la existencia de los derechos humanos, pero como
creaciones del legislador, y no como reconocimiento de facultades naturales, que posee el
individuo desde su nacimiento. Niegan s, por lo tanto, el derecho natural. El filsofo griego
Trasmaco, afirmaba, hablando del concepto de justicia, que justo es lo que impone el ms
fuerte. O sea, que es la autoridad la que determina, lo que a cada uno le corresponde.
Vemos que aluda al fin superior de la justicia, pero sta no proceda de una escala de
valores universales, sino de la propia conciencia de la autoridad. Hans Kelsen (1881-1973),
es uno de los representantes ms importantes de este pensamiento, expuesto en su Teora
Pura del Derecho. Toda norma para este autor emana de otra norma que la fundamenta,
siendo la primera un presupuesto, la norma hipottica fundamental, que luego ubic en el
derecho Internacional.

DERECHO ROMANO
La expresin Derecho romano designa el ordenamiento jurdico que rigi a los
ciudadanos de Roma y, con posterioridad, de aquellos instalados en distintos sectores de su
Imperio, en un espectro histrico cuyo punto de partida se sita a la par de la fundacin de
Roma (c. 753 a. C.) y que se extiende hasta mediados del siglo VI d. C., poca en que tiene
lugar la labor compiladora del emperador Justiniano I el conocido desde el Renacimiento
como Corpus Iuris Civilis. Con todo, el redescubrimiento de los textos justinianos en poca
bajomedieval ha permitido a algunos autores hablar tambin de Derecho romano de la
Edad Media.
Si bien la expresin Derecho romano hace referencia fundamentalmente al
derecho privado, lo cierto es que otros aspectos, tales como el derecho penal, el pblico, el
administrativo, caben dentro de la denominacin. En la actualidad, el derecho romano es
objeto de estudio de una disciplina jurdica internacional, la romanstica, cuya sede son las
facultades de Derecho de todo el mundo. En virtud de este carcter internacional, el
derecho romano se cultiva en varios idiomas, principalmente italiano (lingua franca de la
romanstica), seguido por el alemn y el espaol. Hasta la mitad del siglo XX hubo
importantes contribuciones en francs, pero en la actualidad esta situacin ha variado a la
baja; a su turno, el ingls es un idioma de uso minoritario en el cultivo de la disciplina,
aunque se acepta como idioma cientfico en la mayora de las publicaciones. El espaol se
consolid como idioma cientfico en esta disciplina a partir de la segunda mitad del siglo
XX, gracias a la altura cientfica que alcanz la romanstica espaola, comandada por
lvaro d'Ors y continuada por sus discpulos.

DERECHO INDIANO
En sentido estricto, el derecho indiano es el conjunto de disposiciones legislativas o
reglas jurdicas que promulgaron los monarcas espaoles o sus autoridades delegadas, tanto
en Espaa como en Amrica, para ser aplicadas, con carcter general o particular, en todos
los territorios de las Indias Occidentales, durante los siglos XVI, XVII y XVIII
principalmente, dominados por Espaa. En sentido amplio, el derecho indiano es el sistema

jurdico que se aplic en Amrica durante los tres siglos de dominacin espaola, en este
derecho se comprendan: Las normas creadas especialmente para las indias en la metrpoli
y en los territorios americanos. El derecho castellano, utilizado a falta de disposiciones
especiales. El derecho indgena, propio de los aborgenes.
Por el contrario, los defensores del derecho natural, no niegan el derecho positivo,
en s mismo evidente. El derecho escrito es palpable (est escrito), pero afirman que por
sobre ste est el Derecho Natural, que los romanos definieron como aquel que pertenece
tanto a los hombres como a los animales. Es el Derecho que existe antes que el legislador y
el jurista, el que ellos tienen que descubrir, al redactar, o aplicar la norma. Si la norma
elaborada es contraria a la verdad y a la justicia, debe resistirse a la aplicacin de la ley, de
lo contrario, estaramos a merced de la arbitrariedad de los legisladores. Los partidarios del
derecho natural, pueden ser religiosos, sosteniendo que estas normas provienen de Dios, o
laicos, que las hacen proceder de la propia naturaleza humana.
Cuando en la antigedad se aceptaba la esclavitud, los romanos reconocieron que
era contraria al derecho natural, concepto que aprendieron de los griegos, pero la
reconocieron por el derecho de gentes, que es el comn a los distintos pueblos.
Observamos, por lo tanto, que, como siempre, la supremaca de las normas est dada por la
conveniencia. La institucin de la esclavitud era muy provechosa a los intereses de sus
amos, pues proporcionaba mano de obra barata, y entonces, el derecho de gentes, primaba
sobre el derecho natural. El Digesto de Justiniano nos da la siguiente definicin de derecho
natural, que corresponde al jurista Ulpiano: es el que la naturaleza ense a todos los
animales. Otro concepto incluido en la misma obra, pertenece al jurista Paulo, que dice
que es el que siempre es bueno y equitativo.
Sin embargo, este concepto desarrollado por Cicern, que deca que el derecho
natural debe ajustarse a la recta razn, pareciera en ciertos casos, relacionarse ms que a lo
justo a lo instintivo. As pone como ejemplos, que si bien el derecho civil condena a un
hombre que engaa a otro vendindole una baratija, hacindola pasar por una joya, para el
derecho natural sera algo justo que el astuto se aprovechara del crdulo.

Como vemos, an entre los defensores del derecho natural, no haba demasiado
acuerdo, ya que la solucin de Cicern no parecera concordar con la definicin de Paulo.
No podemos dejar de reconocer que si bien en algunos casos las normas del derecho natural
son fciles de descubrir, como cuando estn en juego valores fundamentales, como el de la
vida, la libertad, o la seguridad de las personas, en otros, pueden existir choques de valores,
incluso entre los antes mencionados. Pinsese por ejemplo, en el caso del aborto. Una ley
que prohba el aborto, penalizando a la mujer que se lo practica, puede ser considerada
contraria al derecho natural, si se piensa que penalizar el aborto, sera impedir que la mujer
concurra a centros asistenciales adecuados, y ponga en riesgo su propia vida. Otros podrn
decir, que impedir el aborto, y obligar a la madre a criar un nio que no desea, podr
exponer a ste a riesgos tan grandes, carencias y padecimientos, que ser como matarlo de a
poco. Una ley que liberalice el aborto tambin podr ser cuestionada como contraria al
derecho natural, pues no tendra en cuenta el derecho a la vida de un ser indefenso: la
persona por nacer.
Creemos en definitiva que si el fin perseguido por el Derecho es la bsqueda de un
orden social justo, no podemos desconocer que debe ceirse al derecho natural: El
problema es ponernos de acuerdo sobre el contenido de este derecho, escrito sobre el alma
humana, que en muchas de stas est muy borroneado. Los revolucionarios franceses de
1789, cuyos pensadores ilustrados e iluministas reflotaron la teora del derecho natural, para
justificar el derecho de los pueblos a ejercer el poder, declararon cono derechos naturales,
sagrados e irrenunciables, el derecho a la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresin. No se tuvieron en cuenta a las mujeres, ni tampoco los derechos de los
trabajadores asalariados oprimidos. Luego de la Segunda Guerra Mundial, y conocidas las
aberraciones cometidas por el rgimen nazi, se dict la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos (1948) para que ningn gobierno pueda arrogarse la posibilidad de
desconocer los ms sagrados derechos de la humanidad.
Las sentencias dictadas en los juicios de Nuremberg, se basaron el derecho natural,
que permiti aplicar las leyes penales en forma retroactiva (o sea, en el pasado). Quienes
cometieron los aberrantes crmenes de la Segunda Guerra Mundial, lo hicieron de acuerdo
al derecho positivo, cumpliendo rdenes superiores, pero que segn el derecho natural,

deban ser evaluadas por quien deba cumplirlas. Las dictaduras militares que enlutaron a
Amrica Latina en la dcada de 1970, impusieron un estricto positivismo, mostrndonos el
peligro de un sistema que deja en manos de quien ejerce el poder, la decisin sobre el
respeto de los derechos del hombre. Se dej de lado, en estos casos, para condenar
posteriormente a los dictadores, el principio de la prescripcin, que impide la condena de
un delito luego de cierto lapso de tiempo, pues se consider a los derechos naturales como
imprescriptibles.
La diferencia fundamental entre estas dos concepciones podra resumirse as: Para
los positivistas el legislador crea los derechos, para los iusnaturalistas, simplemente los
reconoce. Por lo tanto si los omite, est obligado a incorporarlos. En este sentido, el
Derecho positivo descansa en la teora del normativismo, elaborada por el terico del
Derecho Hans Kelsen en el siglo XX, y que estructura al Derecho segn una jerarqua de
normas. Desde el punto de vista de otros pensamientos jurdicos, que no excluyen la
existencia del derecho natural o derecho divino el Derecho positivo sera aquel que emana
de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser justo y
legtimo.
Tambin se le considera un sistema jurdico, como lo son el Derecho continental y
el Common law. Incluso en algunos pases coexiste con ellos. En este sentido, el derecho
positivo descansa en la teora del normativismo (elaboracin del terico del derecho Hans
Kelsen -siglo XX-), y que estructura al derecho segn una jerarqua de normas (jerarqua
normativa). Desde el punto de vista de otras escuelas de pensamiento jurdico, que no
excluyen la existencia del derecho natural o derecho divino, el derecho positivo sera aquel
que emana de las personas, de la sociedad, y que debe obedecer a los anteriores para ser
justo y legtimo.
As, se entiende el derecho positivo como un Derecho puesto o dado desde el
Estado. El positivismo jurdico se divide en formalista y sociolgico. El primero estudia las
formas jurdicas y surge en el siglo XIX con dos escuelas como precursoras de esta
corriente: en Francia la Escuela Exgesis, y en Alemania la Escuela Dogmtica alemana.
En cuanto al positivismo jurdico de carcter sociolgico, estudia el impacto del derecho
positivo en la sociedad. Sus escuelas precursoras son en Francia la Escuela Social francesa,

y en Alemania el Movimiento del Derecho Libre alemn, ambas del siglo XIX-XX. La
concepcin del positivismo jurdico abarca un solo derecho, lo que tambin se conoce como
monismo jurdico: el derecho positivo. En cambio, para el iusnaturalismo o derecho natural,
existen dos derechos (dualismo jurdico): el derecho positivo y el derecho natural. Este
ltimo se define como el conjunto de principios o valores superiores a los cuales podemos
acceder a travs de la capacidad humana y que prevalecen sobre el derecho positivo y son
siempre vlidos. El origen de esta doctrina es tan antiguo como el Derecho, y puede
rastrearse intelectualmente desde el paso del mito al logos en la Grecia Antigua.
Recordando que, por derecho positivo, hemos entendido aquellos preceptos que tienen una
fuerza normativa y que provienen, de manera directa o indirecta, del Estado (considerando
tal igualmente sus distintas dependencias), nos tropezamos con la necesidad de determinar
los criterios para la aplicacin de estas normas en el espacio y en el tiempo, en tanto
registramos que son necesariamente cambiantes, no por volubles, sino por su necesidad de
adaptarse a las nuevas circunstancias y a las nuevas tendencias ideolgicas imperantes.
Igualmente, que no pueden ser idnticas las soluciones de Derecho en las distintas
circunscripciones de organizacin social, por las diferentes maneras de aplicar ellas esos
principios inmutables del Derecho a los cuales tantas veces nos hemos referido. As esta
ltima aplicacin, cuando es guiada por la recta razn debidamente ilustrada, pueda llevar,
como ocurre en la inmensa mayora de las naciones civilizadas, a soluciones similares, esta
similitud no implica identidad. Adase a lo anterior que, a pesar de que los medios de
comunicacin actualmente existentes han puesto en contacto cercano a las distintas
civilizaciones y, no obstante que los intercambios comerciales estn igualmente acercando a
los diferentes pases, subsisten con todo diferencias en la soluciones jurdicas, que imponen
la necesidad de determinar cul es el alcance espacial de estas soluciones. Lo expresado nos
lleva a tratar, primeramente, de la aplicacin de las reglas de derecho positivo en el tiempo
y, luego, de esta misma aplicacin en el espacio. A pesar de que en este estudio
mencionemos frecuentemente slo a la ley, deberemos entender que esta referencia se hace
a ella en un sentido amplio, es decir, comprendiendo todas las fuentes de Derecho
provenientes del Estado (reglas constitucionales, ley en sentido estricto y reglamentos
administrativos). Adicionalmente, que el derecho positivo nos incluye la analoga, en tanto
sta es extensin de la ley misma. Por ltimo, an cuando en sentido propio no podemos

sostener que la costumbre sea derecho positivo, s es preciso que le apliquemos las
consideraciones que siguen.

La ley, lo mismo que la costumbre, pueden variar, y de hecho la historia registra estos
cambios, algunos de ellos bastante cercanos entre s. La aceleracin de las mutaciones
en la organizacin social y la presencia en ella de continuas novedades, a la par que la
influencia, cada vez ms marcada, de las soluciones de derecho comparado, imponen
estos ajustes. Por lo dems, los cambios de ideologas polticas en el control del
Estado, a la par que la necesidad de reconocer errores en algunas de las formulaciones
adoptadas, sumados a la conveniencia de adaptar el rgimen jurdico a esquemas
internacionales, llevan a que los cambios en la ley se hayan hecho ms frecuentes en
estos tiempos, de cuanto lo fueron en el pasado. El ideal, desafortunadamente no
alcanzable, menos an en la condiciones presentes, sera el de una gran estabilidad
jurdica. Esta, no solamente favorece el conocimiento del Derecho, porque facilita su
aprehensin y su estudio, sino que permite una decantacin de las instituciones, que
conduce de mejor manera al orden y a la tranquilidad social, lase a la paz.
Experiencias vividas en nuestra patria, como la de haber contado con una Constitucin
Poltica, la del ao 86, que en los sustancial perdur por ms de un siglo, o la del
Cdigo Civil, que en buena parte de sus preceptos cuenta con ms de ciento veinte
aos, han registrado entre nosotros las innegables ventajas de contar con una
legislacin veterana. Sin embargo, de otra parte, con frecuencia nos quejamos del
arcasmo de algunas concepciones de Derecho, particularmente en terrenos como el
Procesal, que mantiene un sistema por lo general escrito y unas superestructuras
formales que no favorecen la agilidad en la administracin de justicia, menos an la
preponderancia del derecho sustancial por sobre el formal ; en campos como el
Comercial, en que un estatuto que empez a regir en el ao de 1972, registra ya varios
factores de obsolescencia; en un derecho administrativo, en el cual las facultades
exorbitantes reconocidas al Estado en la contratacin ordinaria, pueden estar minando
su capacidad de celebrar acuerdos en condiciones ventajosas y retardando las
soluciones a los inevitables conflictos que se presentan en su actuacin; etc. Dentro de

esta perspectiva, no es fcil tomar una posicin general respecto del tema de si
conviene ms o no una estabilidad legislativa.

La cuestin de la aplicacin de la ley en el tiempo, deriva del comienzo de la vigencia de

una ley, que entra a regular situaciones no determinadas anteriormente o no reguladas de
una manera clara; igualmente, del hecho de que una ley anterior puede ser modificada o
derogada. Sabemos que una ley se compone, por lo general, de dos partes claramente
diferenciales: una hiptesis descrita en ella, y una consecuencia que se aplica a dicha
hiptesis. Pues bien, cualquiera de estas dos partes puede nacer, variar o desaparecer.
Surge, entonces, una cuestin fundamental: producido un hecho no regulado o regulado
de manera diferente, puede la ley futura cambiar la situacin jurdica de este hecho?, o
establecer efectos derivados del mismo, distintos de los existentes anteriormente? .

Evidentemente,

la

respuesta

general,

no

necesariamente

universal,

consiste,

primeramente, en que la ley nueva en el terreno del Derecho Privado (luego se harn
algunas referencias a otros campos del Derecho) debe tener efectos inmediatos, una vez
aprobada, sancionada por el poder ejecutivo, publicada y cumplido el plazo establecido
para su vigencia; debe, adems, cubrir todas las situaciones posteriores a ella y respetar
los efectos producidos anteriormente, as muchos de ellos, a la luz de las concepciones
de la nueva regulacin, no sean los mejores. Slo de esta manera se respetan los
derechos ciudadanos, atenidos a las reglas vigentes y conocidas o debidas conocer por
ellos. Adicionalmente, debemos sostener la ley nueva, al menos no en materia de
derecho privado, no puede por regla general regir situaciones ya ocurridas, en tanto stas
se produjeron cuando dicha ley no rega an. Se trata, entonces, de dos principios
fundamentales en la materia: el primero, el efecto inmediato de la ley nueva, salvo que
ella misma admita que consecuencias de situaciones anteriores se sigan rigiendo por la
ley anterior. El segundo, el principio de la irretroactividad de la ley, que implica que sta
no puede cubrir situaciones previas a su vigencia, porque sera injusto que los
ciudadanos debieran haberse atenido a una ley que no conocan o que, en todo caso, si se
enteraron de su proyecto en curso, no estaba an rigiendo y podra no llegar nunca a
entrar en vigor. Sin embargo, estas respuestas, aparentemente lgicas en toda su

extensin, no son tan sencillas como parece. En efecto, cabe que nos preguntemos: qu
sucede con los efectos de la ley antigua, que se prolongan durante la vigencia de la ley
nueva? Por ejemplo, si una persona otorga un testamento, cumpliendo con todas las
prescripciones de la ley vigente, pueden las previsiones de este testamento, luego del
fallecimiento del testador, ser desconocidas por una ley posterior que establezca reglas
distintas para la posibilidad de testar? Si un menor de veintin aos, pero mayor de
dieciocho, celebr un negocio jurdico cuando la ley vigente estableca la incapacidad
relativa de los menores adultos hasta este lmite de edad, puede invocarse la anulabilidad
de dicho negocio, luego de que la ley estableci la plena capacidad a partir de los

dieciocho aos cumplidos?

De otra parte, es justo que una ley represiva anterior o creadora de una exigencia, siga
sancionando conductas ocurridas en el curso de su vigencia, si la nueva ley las permite
sin ninguna consecuencia? Verbi gratia: si la ley anterior sancionaba la conducta
homosexual, es justo que una persona contine sufriendo las consecuencias de dicha
sancin, luego de que se reconoce la libertad en este campo?; si se elimina un impuesto
que todava no se ha cancelado, puede el Estado exigirme el pago del mismo?

Los problemas anteriormente planteados se han solucionado, en materia de derecho

privado y en algunos otros campos de la ciencia jurdica, tradicionalmente, a travs de la
teora que se denomina de los derechos adquiridos y de las expectativas. Segn esta
teora, la ley nueva debe respetar los derechos que se consolidaron bajo el imperio de la
anterior, aquellos que entraron al patrimonio de su titular, sin que dichos derechos
puedan ser desconocidos, en tanto son elementos esenciales de la seguridad jurdica.
Tanto la Carta Poltica vigente , como la anterior, consagraron expresamente el respeto
de los derechos adquiridos, agregando la norma anterior un requisito, no reiterado por
aquella actualmente vigente, pero que debe en todo caso entenderse como parte de esta
ltima disposicin, que deben haberlo sido con justo ttulo, ya que es preciso entender
que, en caso contrario, no se tratara de verdaderos derechos, sino apenas de la
apariencia de los mismos. Este tema fue claramente definido por la Corte Constitucional,
cuando estudi la exequibilidad de la ley que sanciona el enriquecimiento ilcito con la
privacin de los bienes fruto de esta forma indebida de enriquecerse. Por lo dems, el
artculo vigente de la Carta tuvo el cuidado de agregar que estos derechos

Adquiridos debieron serlo de acuerdo con las leyes civiles vigentes, dejando claro que
no puede predicarse este respeto con relacin a materias penales, de las cuales adelante
se tratar; tampoco, en el terreno administrativo, en la cual el Estado debe tener la
posibilidad, que el artculo de la Constitucin reconoce expresamente, de hacer
prevalecer el bien general sobre el inters particular, por supuesto, reconociendo la
necesaria indemnizacin de los derechos adquiridos que se desconozcan; igualmente, no
cabe este respeto en materia laboral, en la cual es posible que las relaciones jurdicas
sean objeto de modificaciones por razones de orden social que impliquen avances en el
reconocimiento de derechos de los trabajadores; por ltimo, no puede aceptarse la
defensa de los derechos adquiridos en el campo procesal, en el cual rige el principio
general de que las reglas de procedimiento son de aplicacin inmediata, ya que ninguno
de nosotros tiene el derecho de ser juzgado de conformidad con trmites anteriores, en el
entendido de que si los nuevos son mejores para alcanzar la misma finalidad, el respeto
de la ley material, lo cual debe presumirse si se impuso un cambio, conviene que entren
a regir cuanto antes.

Este principio de la irretroactividad de la ley fue categricamente sentado por el texto

original del artculo 13 del Cdigo Civil, que deca: la Ley no tiene efecto retroactivo.
Sin embargo, la norma fue derogada por la ley 153 de 1887, que quiso consagrar en su
lugar una serie de disposiciones concretas sobre irretroactividad de la ley, con la
consiguiente falta de tcnica, en tanto el conjunto de las respectivas disposiciones no
asegura la claridad de que el principio general rija para todos los casos. Sin embargo, la
circunstancia de que este principio general formaba y forma parte de la Constitucin
Poltica, asegura su presencia en todas las hiptesis denominadas civiles, dentro de las
cuales debemos incluir necesariamente las de carcter comercial, por un entendimiento
extensivo de dicha expresin. Saviny nos recuerda como la irretroactividad de la ley
proviene del Derecho Romano, en el cual se estableca la diferencia entre los hechos
consolidados bajo el imperio de la norma previa (facta praeterita), aquellos posteriores a
dicha norma (facta futura) y los hechos en curso de consolidacin (negocia pendentia).
En el caso de estos ltimos, solucin que sera menester mantener an, habra que

distinguir entre la posibilidad de escindirlos, para aplicar a la parte surtida bajo la norma
previa las disposiciones de ella y a la parte que se produce bajo la vigencia de la nueva
regla el contenido de sta. De no ser posible dicha escisin de una manera lgica, en
forma tal que cada una de las partes forme un todo coherente y til, debera aceptarse
que el negocio no se consolid estando vigente la norma derogada o no existente, sino
que lleg a esta situacin bajo la vigencia de la nueva disposicin, con lo cual sta
regira ntegramente la materia.

ASPECTOS TERICO SOCIALES DEL DERECHO

CONCUETUDINARIO
Derecho consuetudinario, tambin llamado usos y costumbres, es una fuente del
derecho. Son normas jurdicas que se desprenden de hechos que se han producido
repetidamente en el tiempo en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a
l cuando no existe ley (o norma jurdica escrita) aplicable a un hecho.
Los orgenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orgenes de lo
que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos
elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos
jurdicos:
Uso repetitivo y generalizado.- Slo puede considerarse costumbre un comportamiento
realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando
hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido ms estricto posible, aceptando la
posibilidad de la existencia de comunidades pequeas. As mismo esta conducta debe ser
una que se repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte integrante del comn actuar de
una comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene
antigedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del da de
hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.
Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben
considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no

puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que
regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso
es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen
emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la
religin.
Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos
encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y
deberes.
El derecho consuetudinario en Venezuela tiene en parte una consagracin en el
marco del derecho positivo y otra como derecho oral y no escrito. El primero, est
reconocido en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela (CRBV); el
segundo, es parte de la tradicin de los pueblos y comunidades indgenas del pas, en el
mbito del mantenimiento de sus propias formas especficas de vida. Como resultado de lo
anterior, el Estado venezolano garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los
conocimientos, tecnologas e innovaciones de los pueblos indgenas, al mismo tiempo que
todas las actividades relacionadas con los recursos genticos, estableciendo que los
conocimientos asociados a los mismos perseguirn beneficios colectivos.
La CRBV adems establece una clusula de salvaguarda para los recursos y
conocimientos ancestrales de los pueblos y comunidades indgenas, en tanto prohbe el
registro de patentes sobre ellos. El derecho consuetudinario es considerado como una parte
integral de la estructura social y cultural de un pueblo.
El Derecho Consuetudinario tiene sus orgenes en los mismos inicios de lo que hoy
llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos
imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurdicos.
Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una
comunidad de manera consecuente. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de
comunidad, lo hacemos en el sentido ms estricto posible, aceptando la posibilidad de la
existencia de comunidades pequeas. Visto as, esta conducta debe ser una que se repita
invariablemente a travs del tiempo, es decir, que sea parte intrnseca del actuar de esa

colectividad. Difcilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene

antigedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del da de
hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley. En ese sentido,
es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no
constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Eso
diferencia al derecho de la moral y la religin. Solo con la confluencia de estos dos
elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como
fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.
El Derecho Consuetudinario, tambin es el sistema jurdico normativo que rige la
convivencia y el ordenamiento de las comunidades indgenas, los mismos que estn
debidamente protegidos por la Constitucin Poltica del Estado y los Tratados
Internacionales, tanto el derecho positivo, as como el derecho adjetivo reconoce la
primaca del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el sistema de
justicia en los pueblos originarios. Estados Unidos que tiene un sistema jurdico slido y
que su sistema judicial es debidamente respetado, tambin implementa con xito su derecho
consuetudinario, conocido all como el Sistema Common Law, donde los usos y
costumbres tiene debida primaca. El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberacin
jurdica de determinados territorios donde la administracin se ejerce al sabio entender de
quien dirige la comunidad, por ello es importante que todos orientemos nuestros esfuerzos
en seguir valorando la importancia de este derecho.
En nuestra constitucin vigente se expresa as:
"Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad tnica
y cultural, cosmovisin, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado
fomentar la valoracin y difusin de las manifestaciones culturales de los pueblos
indgenas, los cuales tienen derecho a una educacin propia y a un rgimen educativo de
carcter intercultural y bilinge, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y
tradiciones" (Artculo 121).
Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y
norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al

contrario, constituyen el depsito cultural que ha de inspirar en cualquier momento una

forma de tratamiento especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos
problemas son comunes.

VALIDEZ DEL DERECHO CONSUETUDINARIO INDGENA

Por orden de los reyes catlicos los indgenas gozaban de proteccin y calidad de
sbditos, a raz de esta misma se ordeno tambin que fueran respetadas y conservadas las
leyes, buenas costumbres y estatutos indgenas, las cuales fueron usadas en el gobierno y
polica, antes de la llegada de los espaoles. Esta medida se plasmo en la ley iiij de las leyes
indianas, con el fin de no perjudicar lo preexistente y de respetar, de la misma forma, a las
autoridades indgenas; no atentando contra su titulo, ni despojndolos de su cultura. Sin
embargo una vez que a los indgenas se les considerara cristianos todas las leyes y
costumbres que fueran en contra de las creencias cristianas y las leyes indianas deban
desaparecer. Por ejemplo: las leyes que atentaran en contra de la vida y el hombre, es decir,
ritos sangrientos, poligamia, incesto o atentaran contra los derechos polticos del rey. Sin
desmedro de aquellas que sean reformuladas y ordenadas de nuevo. Todas las leyes
conservadas, as como tambin las que se reformularon, fueron usadas para complementar a
las llamadas leyes indianas. De esta forma estas eran guardadas, cumplidas y ejecutadas
como leyes espaolas, otorgndoles fuerza de ley y pragmtica sancin.

IMPORTANCIA Y OBSERVANCIA DE LAS LEYES ESPECFICAS SOBRE

INDGENAS
Los indgenas al ser considerados miserables fueron especialmente protegidos desde
la muerte de Isabel la catlica Reina de Espaa quien en su testamento se aseguro de que
los indgenas fueran protegidos conforme a su condicin de incapaces relativos, por lo cual
se formaron instituciones dedicadas a ello: como las audiencias, en las cuales los indgenas
exponan sus problemas. A su vez se crearon de las leyes indianas para resguardar sus
derechos y delimitar sus obligaciones y mantener una organizacin propia, as como lo

estipula la ley iiij la cual les permite mantener sus leyes, las cuales bajo la aprobacin
catlica deja de lado algunas costumbres consideradas como poco civilizadas. Esta
proteccin se ve reflejada en la ley v, la cual seala que Todas las leyes a favor de los
indios deben ser ejecutados sin embargo de apelacin, lo cual se traduce en que las leyes
que favorezcan a los indios no sern objetadas de ninguna manera resguardando sus
derechos y protegindolos de los abusos cometidos contra ellos. En cuanto a trminos
territoriales, las nuevas conquistas se repartieron de acuerdo a un sistema de capitulaciones.
Este sistema resultaba altamente beneficioso para la corona espaola, debido a que no
incurran en gastos pero si obtenan beneficios de las tierras conquistadas. En las cuales se
daba forma a una organizacin territorial conformada por quienes tuvieran que ver en la
dicha conquista, a estos se les otorgaba un titulo de gobernador que brindaba poder y
beneficios, sin embargo esto no poda ir en desmedro de los derechos territoriales de los
indgenas, de esta manera no solo se salvaguarda su gobierno sino tambin sus tierras como
se seala en la ley XVII, la cual expresa Que las cedulas de las mercedes mandadas a
situar en repartimiento no perjudiquen el derecho de los ms antiguos, si el rey no mandare
en ellas otra cosa esta quiere decir que las tierras de los indgenas deben ser respetadas a
no ser que el rey exprese lo contrario.

DIFERENCIAS ENTRE DERECHO POSITIVO Y DERECHO

CONSUETUDINARIO.

El derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en mbito territorial, que abarca

toda la creacin jurdica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma
de ley.
El trmino consuetudinario no es aceptado universalmente, se refiere a un conjunto
de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto al derecho positivo
vigente en el pas.

El derecho positivo es aquel que emana de las personas, de la sociedad. El derecho

positivo es la expresin de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder.
Este derecho es sancionado por el legislador y modificable segn la sociedad y las pocas,
es decir que vara bruscamente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a externos
insospechables y racionalmente ilgicos.
En este sentido consideramos que sin el aporte valiossimo que nos brinda la
reflexin filosfica, "el Derecho Positivo queda reducido a coercin o sancin como lo
seala Hans Kelsen, y adems el mundo jurdico queda privado de sentido, y su creacin,
interpretacin y aplicacin resultan fruto de una decisin sin argumentos oponibles".
"Si lo dice la ley, debers cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y
tantos

otros

exponentes

del

positivismo

jurdico. Aunque

para

ser

honestos

intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los tericos del positivismo jurdico
comparten el positivismo ideolgico, dado que hay una diferencia radical entre describir y
verificar un hecho, a calificarlo como positivo.
Vale sealar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de
observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese pblicos y
privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por
herencia social. Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurdicas
escritas en un mbito territorial, que abarca toda la creacin jurdica del legislador, tanto del
pasado como la vigente, recogida en forma de ley. Ejemplo de esto son la nueva
Constitucin de 1999, las leyes orgnicas, los cdigos, entre otras normas escritas que se
fundamentan en el derecho consuetudinario.

BIBLIOGRAFA

BODEBHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO. Ediciones Fondo de Cultura

Econmica, Primera Edicin en espaol, dcimo cuarta reimpresin, Mxico, 1994.

BOBBIO, Norberto. Teora General del Derecho. Editorial Temis, segunda edicin,
1994, pg 28.

KELSEN, Hans. Teora pura del derecho.

GARCA MYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho. Porra, Mxico, 1974.

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