El Garantismo Procesal - Adolfo Alvarado Velloso PDF

ADOLFO
AL V ARADO
VELLOSO
EL GA'RANTISlv1<9 P'R<9CESAL
~ EDITORIAL
EL GARANTISMO PROCESAL
10 Edicin septiembre 2010

Tiraje: 1000 Ejemplares
ADOLFO ALVARADO VELLOSO
PRESENTACIN
Editorial Adrus. S.R.L
San Jos N 311. Of. 314

Arequipa - Per
Telf. 054-227330
editorial_adrus@hotmail.com
Una de las satisfacciones ms profundas que he podido sentir en mi contacto con el mundo del Derecho
es el haber conocido al destacado maestro del procesaIismo latinoamericano Adolfo Alvarado Velloso, quien
-qu duda cabe- adems de ser un experto en la materia
procesal, rene las condiciones propias de todo Maestro:
no slo saber mucho ni tampoco saber decir lo que sabe,
sino tambin saber compartirlo, explicarlo con paciencia
y, ms an, fundamentarlo con amor y gran pasin
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
N 2010-12327
ISBN: 978-612-4049-22-4
Composicin y diagramado:
Jos Luis Vizcarra Ojeda
Diseo de caratula:
omarsuri@hotmail.com
Correccin ortogrfica:
Editorial ADRUS S.R.L.
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte
de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningn.
procedimiento electrnico ni mecni.co. incluyend~ fotocopia.
grabacin magntica o cualtqUler almacenamiento
de informacin y sistema de recuperacin.
sin permiso expreso del autor.
Impreso en Per
2010
Printed in Per
Estas condiciones de gran Maestro las demuestra

Don Adolfo sin demasiado aspaviento, cuando ao
tras ao rene a muchos destacados procesalistas de
Latinoamrica y a otros no tan destacados como el suscrito, pero jvenes y con mucha expectativa de formar
parte del cambio requerido para el mejoramiento del
sistema de justicia de toda nacin, en la Maestra en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosarlu en la Repblica Argentina, de la cual es Director:
comparte con ellos todo su conocimiento y termina
formndolos como sus disCpulos. Cuando menos, en
esn clltcgora es que pretendo ubicarme.
JOHAN
S.
PRESENTACIN
CAMARGO AcosTA
y quiero hacerlo porque el discurso de Don Adolfo

convence. y convence no precisamente por encontrarse
adornado de bonitas palabras o de una demostracin
egosta de gran tcnica verbal. Definitivamen~e no dudo
de que la calidad verbal es algo muy propIO de Don
Adolfo; pero demostrarlo no es algo que le quite e: sueo,
pues el buen verso y complejidad no son necesanamente
una dupla perfecta y de ello ha reparado .acer.tadamente
l, dado que es ms importante la combmaCIn qu~ alcanza la simplicidad de su discurso con la profundIdad
de contenidos.
Deca que el pensamiento de Don Adolfo convence porque, ms all de dar a conocer un punto ~: vista
propio, guarda en s mismo una gran preocupaclOn por
hacerse entender pero, sobre todo, por alcanzar fundamentos apropiados, altamente pensados, re~ensados,
funcionales, razonados, acordes a nuestra realIdad y especficos de un proceso civilizado e ideado para igualar
a desiguales en conflicto.
Una preocupacin para el procesalismo, quiz ms
de contenido filosfico que tcnico, se advierte en la determinacin de las condiciones de participacin de las
partes al interior del proceso y d~l pap~l qu~ debe c~m
plir en ste el tercero imparcial, mlpartlal e zndependlente
llamado Juez. No sorprende advertir que en reiteradas
ocasiones decisiones judiciales cuestionables conllevan
una abierta sensacin de injusticia en los justiciables regularmente el demandado- quien, sin participar en el
proceso en igualdad de condiciones .con su contraparte,
ha resultado perdedor de ua contIenda. y tal vez no
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porque a su contraparte se le haya permitido realizar

actos que a ella se le negaron sino, lo que es peor an,
por una intromisin judicial disfrazada bajo del ttulo de
prueba de oficio o medida para mejor resolver, que termina
por inclinar la balanza de la justicia a favor de una de las
partes del proceso.
Lo natural en un proceso supone la presencia de dos
partes que, en condicin de igualdad de armas y de posibilidades, acuden ante un tercero imparcial, impartial e
independiente a fin que ste d solucin a su conflicto; en
tal sentido, si aquella que reclama un derecho no cuenta
con los medios necesarios para acreditar sus alegaciones
-por desidia o cualquier otra circunstancia- ver desestimada su pretensin; ello, responde a que slo a ella es a
quien le corresponde acreditar todo aquello que afirma y
lo que corresponde le sea dado.
Al menos en teora, quien va a un proceso a reclamar
un derecho debe ir preparado con las herramientas necesarias para obtener un resultado que no le sea adverso, correspondiendo al juzgador la tarea de valorar todo aquello que
ha sido aportado por las partes; no as pretender stas que
lada omisin suya -grave o superficial- sea subsanada por
aquel a quin le es encomendada la tarea de poner fin a la
controversia. Definitivamente aquel que considera que le asiste
/l1l derecho, debe probar tal circunstancia y no esperarlo slo de
una actitud piadosa del juzgador.
Recuerdo haber ledo alguna vez un texto que asemejaba al proceso con una batalla en la que, cual duelo
con espadas, los contendores deseI!vainaban las suyas
propias pretendiendo vencer al oponente de tumo con
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jOHAN
S.
CAMARGO AcosTA
la mayor ferocidad posible. Imaginemos que, en.un d~

terminado momento del duelo en el que se eVIdenCla
igualdad de condiciones de ambos contendores para
afrontarlo, y como consecuencia de un forcejeo, ambos
hacen caer sus espadas al suelo y lo suficientemente lejos
como para que resulte inviable pretender que vuelvan a
cogerlas en sus manos. En ese preciso momento, el juez
del duelo -que tambin cuenta con una espada-la desenvaina y se la entrega a uno de los contendores.
El nuevo escenario que se presenta es el de un duelista armado frente a otro absolutamente desprotegido, que no tendr ya ms remedio que ver pasar el
tiempo hasta el momento en el que lo alcance la muerte luego de recibir un certero y ms an, letal puntazo
que le atraviese el corazn.
Nos preguntamos: si el juez del duelo iba a tener tal
actuacin qu propsito tena llevar a cabo la contienda?, no era mejor asesinar al contendiente perdedor sin
necesidad de duelo alguno? Al fin y al cabo, el resultado
sera el mismo y se hubiera ahorrado todo el protocolo
innecesariamente ejecutado.
Este relato que parece tomado de un cuento de ficcin del renacimiento italiano suele reproducirse en la
contienda procesal actual, cuando las partes despojadas en algunos casos ilegtimamente de los medios para
acreditar su derecho a recibir lo reclamado y en otros carentes de stos, ven la solucin a este problema en una
inesperada intromisin judicial ocasionalmente denominada prueba de oficio o medida para mejor resolver, que arroja como resultado el t;uevo escenario de aquellos que se
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PRESENTACIN
retaron a duelo, por lo que a la parte no favorecida con la

brillante idea del hombre de la justicia no le quedar ms
que aguardar a recibir la estocada final que termine por
revelar su derrota en el proceso.
Nos preguntamos nuevamente: si el juez del proceso
iba a tener tal actuacin qu propsito tena llevar a cabo el
proceso judicial?, no era mejor condenar desde un inicio a
la parte vencida sin necesidad de proceso alguno?
Con este actuar judicial, si ste es el "proceso"
que queremos para una sociedad como la nuestra, entonces apliquemos sin ms el conocido "slvese quien
pueda", pues brota a borbotones la impredecibilidad
del resultado del proceso y su clara inutilidad como
medio de heterocomposicin pacfica, pues lo importante no es poner sobre la mesa nuestros argumentos y
medios para acreditarlos, sino lo que -a fin de cuentasdetermine unilateralmente el juzgador, quien asume
as e indebidamente un trascendental protagonismo
en el desarrollo del proceso.
Este es el tema que preocupa a Don Adolfo, porque al interior del Derecho Procesal y sus respectivos
seguidores se presentan hoy dos corrientes antagnicas de pensamiento.
y as como ya desde la antigedad primaban las nociones de disposicin e inquisicin, hoy, la primera se ve reflejada en el denominado GARANTISMO PROCESAL,
en tanto que la segunda, en el denominado con algo de
maquillaje activismo procesal. Ambas explican las formas
de pensamiento referidas a la forma de concepcin de
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JOHAN
S.
CAMARGO ACOSTA
este fenmeno social llamado "proceso", privilegiando

el GARANTSMO al MTODO en tanto que el ACTIVI5MO lo hace con la META.
No me preocupa particularmente el hacer las distinciones entre los sistemas procesales, pues de ello se
ocupa Don Adolfo a lo largo del presente, libro, a ~uya
conclusin de lectura el lector se encontrara en condIciOnes de ratificar mis expresiones. Cuando menos, confo
que as sea.
Todo lo descrito en relacin al comportamiento -tanto de las partes como del juzgador al interior del procesogener que all por el mes de ju~io del 2010, sabedor de
que en el Per poco o nada se dIfunde respecto del.pensamiento garantista -quiero pensar que por carenCIa de
formacin filosfica en los operadores del Derecho y no
por un arbitrario cierre de puertas a las reflexiones s~bre
la ilegitimidad de la actuacin que le cabe a a~g~~os Jueces - consult a Don Adolfo acerca de la posIbIlIdad de
incorporar a la literatura jurdica peruana algunos tex~os
suyos, pues buena falta hacen. Estoy seguro de que su insercin permitir garantizar que los afortunados le~tores
de este texto empiecen a corregir todas esas falenCias de
comportamiento procesal.
Don Adolfo, me sorprendi, no por aceptar de inmediato mi pedido de que insertara en la literatura jur~~ica
peruana el texto que aqu presento, si~o. por la condICIn
que me puso para hacerlo: que me hICIera cargo personalmente de su presentacin.
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PRESENTACiN
y es que creo haber hecho poco mrito para recibir

tan inmerecido honor, pues no es comn ver que un
ilustre debutante del Derecho Procesal como el suscrito
asuma tamaa responsabilidad, como la de realizar la
presentacin a un libro magistral de un GRAN MAESTRO; lo comn y correcto hubiera sido que l presentase
un libro mo. Pero no fue as: en esta ocasin se realiz el
viaje al revs.
Concluyo aprovechando estas lneas para manifestar mi personal y especial gratitud a Don Adolfo por tomarme en cuenta para formar parte de su proyecto de
concientizacin del Derecho y, en concreto, del Derecho
Procesal, convirtindome as en uno de sus operadores,
al haberme permitido ingresar a la Maestra en Derecho
Procesal de la Universidad Nacional de Rosario que l dirige, y contribuir en este proceso de informacin con miras a evitar que siga confundindose el mtodo con la meta
y se privilegie el primer concepto en aras de un mundo
mejor, con ms justicia entre iguales.
Ciudad de los Reyes, Primavera del 2010
JOHAN
S.
CAMARGO ACOSTA
Profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad Inca

Garcilaso de la Vega
Director Acadmico de la Sociedad Peruana de Ciencias Jllrdicas
Maestrnndo de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad
Nacionlll de Rosario, Arge1ltina
13
INDICE
PRESENTACIN..............................................................
1.
QU ES EL PROCESO:
SU CAUSA Y SU RAZN DE SER.....................................
19
2.
Los PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCESO............... 27
3.
Los SISTEMAS JUDICIALES............................................. 45
3.1.
EL SISTEMA ACUSATORIO O DISPOSITIVO.................
45
3.2. EL SISTEMA INQUISITORIO......................................... 54

3.3. EL SISTEMA MIXTO..................................................... 57
4.
QU ES EL DEBIDO PROCESO......................................... 65
5.
QU ES EL GARANTISMO PROCESAL.............................. 73
6.
QU ES EL ACTIVISMO JUDICIAL
DESDE LA PTICA GARANTISTA ..................................... 83
ADOLFO ALVARADO VELLOSO*
Hace ya tiempo que en el mundo del derecho se

ha instalado un importante debate acerca de las diferencias existentes entre los denominados activismo
judicial y garantismo procesal, sobre los cuales existe
arduo debate doctrinal en la Argentina, hoy extendido a Panam.
Me propongo explicar aqu qu es el movimiento filosfico autodenominado garantismo procesal, hoy
con ramificaciones en toda la Amrica hispanoparlante y en Brasil, Espaa e Italia. De tal modo, el lector
podr comparar su contenido con el de la filosofa que
muestra en su discurso el activis11lo judicial, acerca del
Profesor de Teora General de Derecho Procesal en varias

Universidades de Amrica. Director de la Maestra en
Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Presidente del Instituto Argentino de
Derecho Procesal Garalltista. Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Su currculo puede ser
visto en www.adolfoalvarado.com.ar
cual ilustra abundante literatura en todos los pases de

este continente.
Para esto, no tengo ms remedio que abusar de la
paciencia del lector y, as, recordar conceptos por t~
dos conocidos pero respecto de los cuales tales mOVImientos discrepan grandemente por tener di(erentes
causas, fuente y fin.
y ello porque el garantismo postula y pretende la

irrestricta y plena vigencia del sistema acusatorio o dispositivo de enjuiciamiento, tanto pe.nal com.o civil, ~ie~
tras que el activismo acepta y mantIene el sIstema mqUlsitorio o inquisitivo para todo tipo de juzgamiento. Y,
como luego se ver, ambos son claramente antagnicos e
incompatibles, lgica, jurdica y moralmente.
1.
SU CAUSA Y SU RAZN DE SERl

No obstante que muy prestigiosa doctrina ha sostenido que todos saben dnde est el proceso pero nadie
puede decir qu es, y que ha sido calificado como un
drama y, ms an, como un enigma y un misterio, desde
el ms remoto pasado se ha dado toda suerte de explicaciones acerca de qu es el proceso, particularmente cuando
de se trata de establecer su naturaleza jurdica2
Que esta explicacin sirva de respetuosa excusa por

la reiteracin de las ideas que comienzo a presentar seguidamente.
La explicacin que doy aqu es la que siempre utilizo

para que todo jurista pueda realizar una visin sistl/lica del proceso, donde todo armonice con todo y
nada quede sujeto a la caprichosa variacin interpretativa judicial, merced a la cual se relativizan algunas veces las instituciones del Derecho hasta hacerlas
desaparecer en ms de una ocasin, tal como quedar
demostrado en este trabajo.
2
18
Qy ES EL PROCESO:
En la tarea de explicar la esencia misma de todas

las figuras y fenmenos del Derecho, los juristas se
preocupan desde siempre por estudiar y analizar si
un determinado instituto encuadra en una categora
mayor general con el objeto de que, si as es, resulten
aplicables las normas reguladoras de sta en caso de
carencia legislativa (laguna de la ley). De tal modo,
por ejemplo, si se afirma que el proceso es esencial-
mente un contrato -cosa que no es exacta, como luego

se ver- se tiene en miras el aplicar supletoriamente
al fenmeno proceso las disposiciones legales propias
del gnero contrato. En el campo del derecho procesal
no ha sido posible escapar a esa regla constante de la
doctrina, que ha elaborado las ms vriada's teoras
para intentar ,definir cul es la esencia del proceso.
No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas
ellas, habida cuenta de que responden a patrones dismiles y, en algunos casos, inslitos. Un primer criterio
clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la
bsqueda de la categora general en el derecho civil
(privatistas), en tanto que algunos ms lo hacen fuera
de ste (publicistas); otro criterio clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etctera. No creo
necesario efectuar un inventario detallado de todas
las corrientes interpretativas que han generado las
doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo -ya que el tema no merece hoy la atencin que se le
brind en el pasado- dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica del proceso se ha sostenido que es: un
contrato de Iitiscontestatio; un cuasicontrato de Iitiscontestatio; una relacin jurdica pblica y continua;
una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones
jurdicas; un estado de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de
una interferencia real; una entidad jurdica compleja;
una institucin; un medio para obtener satisfaccin
jurdica; una empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin -y desesperacin- del estudioso, dentro de
cada una de algunas de las corrientes apuntadas se
han establecido nuevas diferencias que, por supuesto,
llevan a los autores a polemizar circularmente y sin
20
Por mi parte, sostengo desde antao -y lo adelanto brevemente ahora- que slo es un mtodo pacfico de debate dialogal yargumentativo 3
y para explicar ello creo que el punto de partida debe
estar en la inicial determinacin de su causa: la existencia
de un conflicto intersubjetiva de intereses en el plano de la
realidad de la vida, que hay que solucionar lo antes posible para mantener la cohesin del grupo social en un
lugar y tiempo dados.
Histricamente, tan grave problema de convivencia

se solucion slo con la autodefensa, mediante la aplicacin de la razn de la fuerza por los propios antagonistas
entre s, hasta que se entendi que deba darse preeminencia al dilogo y, por ende, a la fuerza de la razn, gracias
a lo cual se posibilit la autocomposicn 4, que se mantiene
resultado final y positivo. Pero toda esta bsqueda
ha perdido inters acadmico pues, a partir de que se
ha concebido a la accin procesal como una instancia
necesariamente bilateral, el proceso (objeto de aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser
subsumida en otra categora general. De tal modo, el
proceso es proceso. Y punto.
y no como un mtodo de investigacin, tal cual lo

concibe el sistema inquisitorio, como luego se ver.
Que puede ser directa (opera por la sola actuacin de los
propios interesados y sin la ayuda de nadie. Se presenta fuera y dentro del proceso como desistimiento, allanamiento y transaccin) o indirecta (con la ayuda de un
tercero, que puede actuar como amigable componedor o
como mediador o, finalmente, y resolviendo el conflicto,
21
EL ARANTlSMO PROCESAL
hasta hoys. Y con ello, la sociedad gan muchsimo en

tranquilidad y en paz.
dencia, todo lo cual asegura la permanente bilateralidad7

de la audiencia.
Cuando por las razones que fueren esa autocomposicin no era posible, la civilidad no dejaba al individuo
-y hasta hoy- otra alternativa que la de la heterocomposicin pblica, que opera bajo la forma de proceso judicial.
As concebido y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, creo que en tales trminos puede afirmarse
que la razn de ser del proceso es la erradicacin de toda fuerza
ilegtima8 dentro de una sociedad dada para mantener un es-
A base de ello, y completando lo recin sealado

en cuanto a que es mtodo de discusin, lo presento ahora como un medio6 de debate dialogal y argumentativo
que se realiza entre dos sujetos naturalmente desiguales
situados en posiciones antagnicas respecto de un mismo bien de la vida y que se igualan jurdicamente a los
fines de la discusin merced a la actuacin del director
del debate, que como tal luce y debe lucir siempre tres
calidades esenciales: imparcialidad, impartialidad e indepen-
como rbitro o arbitrador).

5
y prohijada permanentemente por el Estado, proclive

a la conciliacin de los intereses encontrados por la va
de la mediacin, hoy tan en boga.
Atencin a la idea: el proceso es mtodo y, como tal,

medio y no meta a lograr (la meta del proceso como medio de discusin es la obtencin de una sentencia). En
cambio, en el proceso visto como mtodo de investigacin, la meta es la bsqueda de la verdad, a veces a
cualquier trance y precio. Adelanto desde ya que en
caso de existir tensin entre medio y meta (mtodo y
sentencia), el pensamiento garantista privilegia siempre
el mtodo pues, de no ser as, habr que dar razn postrera a Maquiavelo: el fin justicia los medios ....
22
La bilateralidad significa audiencia recproca. De tal

modo, y gracias a ella, todo lo que dice o hace una de
las partes debe ser comunicado a la otra para que diga
y haga lo que quiera al respecto. Y viceversa.
La idea de fuerza no puede ser eliminada del todo en
un tiempo y espacio determinado, ya que hay casos
en los cuales el Derecho, su sustituto racional, llegara
tarde para evitar la consumacin de un mal cuya existencia no se desea: se permitira as el avasallamiento
del atacado y el triunfo de la pura y simple voluntad
sin lgica. Tal circunstancia hace posible que, en algunos casos, la ley permita a los particulares utilizar
cierto grado de fuerza que, aunque ilegtima en el fondo, se halla legitimada por el propio derecho. Por ejemplo, si alguien intenta despojar a otro de su posesin,
puede ste oponer -para rechazar el despojo- una
fuerza igualo proporcional a la que utiliza el agresor.
Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado (entendido en esta explicacin como el
todo de la congregacin social ya jurdicamente organizada) tambin se halla habilitado -por consenso
de sus coasociados- para ejercer actos de fuerza, pues
sin ella no podra cumplir su finalidad de mantener la
paz. Pinsese, por ejemplo, en la necesidad de ejeclltar complllsivamente IIna sentencia: qu otra cosa sino
liSO de la fuerza es el acto material del desahucio, del
23
tado perpetuo de paz y de respeto a normas adecuadas de

convivencia que todos deben acatar9
No importa al efecto que una corriente doctrinal
considere que el acto de juzgamiento es nada ms que
la concrecin de la ley en tanto que otras amplen no-
desapoderamiento de la cosa, de la detencin de la

persona, etctera? Realmente, esto se presenta como
una rara paradoja: para obviar el uso de la fuerza en la
solucin de un conflicto, se la sustituye por un debate
dialogal que termina en una decisin final que -a su
turno- originar un acto de fuerza al tiempo de ser
impuesta al perdedor en caso de que ste no la acate y
cumpla espontneamente. En suma: todo el Derecho,
ideado por el hombre para sustituir la autoridad de la fuerza, al momento de actuar imperativamente para restablecer el orden jurdico alterado se convierte o se subsume en un acto de fuerza: la ejecucin forzada de una
sentencia. Estas circunstancias hacen que deba ponerse
en claro que el acto de fuerza puede ser visto desde
un triple enfoque: a) es ilegtima cuando la realiza un
particular; b) es legitinwda cuando excepcionalmente
el Derecho acuerda al particular la posibilidad de su
ejercicio en determinadas circunstancias y conforme a
ciertas exigencias o requisitos que en cada caso concreto se especifican con precisin; c) es legtima, por
fin, cuando la realiza el Estado conforme con un orden jurdico esencialmente justo y como consecuencia
de un proceso.
Quede en claro desde ya que, para el garantismo, el
proceso poco tiene que ver con la bsqueda de la verdad,
como habitualmente se dice de su objeto o de su razn
de ser. Ya volver recurrentemente sobre el tema.
24
tablemente este criterio; en todo caso es imprescindible

precisar que la razn de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener la paz social, evitando que los
particulares se hagan justicia por mano propia. Y para eso, la
discusin pacfica regulada por la leylO. Terminada ella,
y siempre que los propios interesados no hayan logrado
autocomponer el conflicto, su heterocomposicin la realiza el juez en su sentencia que, as vista, se erige en el
objeto delprocesol l .
lONa otra cosa es el proceso.

Utilizo la palabra objeto en su cuarta acepcin espaola: trmino o fin de los actos. De donde resulta obvio
que la sentencia no puede integrar el mtodo y, por
ende, que no debe ser considerada como un acto procesal. Por haberse hecho as durante ms de un siglo, se
han generado gravsimo s problemas interpretativos
que hay que erradicar a toda costa.
11
25
2.
Los PRINCIPIOS QUE REGULAN

EL PROCESO
De la mayor importancia resulta ahora establecer

\'uMes son los principios procesales, entendidos como las
wandes directrices que expresa o implcitamente brinda el legislador para que el mtodo de enjuiciamiento
pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientacin
filosfico-poltica de quien ejerce el poder en un tiempo
y lugar determinado.
De tal modo, un principio es simplemente un punto de
/ltIrtida. Pero as como nadie puede caminar hllcia ninguna
/'/lrte (siempre que lo haga tomar una direccin: hacia
\delante, hacia atrs, etctera), ese punto de partida debe
'Il'r visto en funcin de lo que se pretende hallar o lograr
illllegar (en el derecho privado esto se llama causa eficien/(. y causa fin).
Si lo que se desea es regular un medio pacfico de dehate dialctico entre dos antagonistas en pie de igualdad 1
Para descartar el uso de la fuerza. Pero atencin: la
igualdad procesal, nica que puede ser lograda, consiste en otorgar y asegurar a los antagonistas idnticas
posibilidades de audiencia mediante la bilateralizacin
de cada instar. Que nadie imagine que se puede 10-
ante un tercer0 2 que heterocompondr el litigio', formular

los principios necesarios para lograrlo implica tanto como
trazar las lneas directivas fundamentales que deben ser
imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de
coherencia que supone todo sistema.
Si se lee con atencin cualquiera obra de la asignatura,
se ver que siempre existe un captulo destinado a la puntual explicacin del tema, al que invariablemente se le da
la denominacin de "principios procesales"4. Y, adems, se
advertir que su contenido refiere a muchas cosas que no
son similares entre s. Acorde con ello, por ejemplo, se habla
del principio de igualdad, del principio de inmediacin, del principio inquisitivo, del principio de imparcialidad, del principio de
oralidad, del principio acusatorio, etc.
Pero si se piensa el derecho (lo que implica meditar lo
que se dice y no aceptar sin ms y a ciegas las opiniones ajenas so capa de la importancia autoral de quien las
expresa) y se lee atentamente cada uno de tales "principios" y se los compara con los dems, se advertir que
2
3
4
grar otro tipo de igualdad.

Que, como tal, es impartial, imparcial e independiente.
Si es que no se disuelve por alguna de las vas posibles
de autocomposicin.
De aqu en ms, cuando hable de "principios", as entre comillas, estar refirindome al vocablo equvoco
que se utiliza habitualmente en el derecho procesal.
Cuando lo utilice en sentido propio y nico que creo
es correcto, lo llamar simplemente principios, sin el
uso del comillado.
28
ron esta palabra _" principios" - se mencionan"las cosas

ms diversas, algunas de las cuales nada tienen que ver
con las otras. Y esto no es bueno para la adecuada comprensin de cada tema y, sobre todo, para la del propio
fenmeno del proceso ya que se trata de otro baldn de
I'l]uivocidad por multivocidads.
5
En el comienzo de las sociedades no existi una concepcin racional y unitaria de todo el Derecho. Esta
carencia llega hasta el da de hoy, cuando se contina
discutiendo el carcter cientfico del Derecho: y en alguna medida tienen razn quienes lo niegan pues para referir a uno slo de los problemas que justifican
tal postura- existe en la actualidad un vocabulario jurdico 1/lultvoco que conduce inexorablemente al equvoco, toda vez que a una misma e idntica palabra se
le asignan generalizadamente diversos significados y,
a la inversa, se utilizan varias palabras con races diferentes para denominar a un mismo e idntico fenmeno jurdico. Valga un ejemplo para confirmar lo dicho:
si ante un grupo de personas con determinado grado
de cultura alguien pregunta en este pas el significado
de la frmula qumica "H O", seguramente que todas
identificarn en sus ments el objeto agua. Pero lo que
verdaderamente importa en esta afirmacin es que a
idntico resultado se llegar con igual formulacin en
el Japn: aunque en otro idioma, se identificar tambin el objeto agua. Esta es la base mnima de todo conocimiento cientfico: mantener un lenguaje universal
unvoco para que sea inequvoco. Propongo ahora hacer
experimento similar en un mismo pas (no en pases
diferentes con idiomas distintos): si en una reunin
de juristas con distinta especializacin -no ya de personas con relativa cultura- se pregunta el significado
29
EL ARANTISMO PROCeSAL
de la palabra accin, habrn de obtenerse por lo menos

las sigUientes respuestas: a) es el legitimo derecho que
respaldll a la pretensin del Ilctor (as, se habla de accin
de alimentos, de Ilccin de deslinde, de Ilccin de divorcio, de Ilccin de filiacin, etctera) (respuesta del civilista); b) es el ttulo de crdito representlltivo de cada una
de las partes en que se divide el capital de ciertas sociedades

(respuesta del comercia lista); c) es el elemento fsico o
de ejecucin mllterilll y externo del delito (respuesta del
penalista); d) es el lIIedio legal de pedir judicilllmente lo
que es nllestro o se 110S debe (respuesta del procesalista).
Puede concebirse mayor confusin terminolgica?
Parecera que todo este dislate semntico proviene de
la simple circunstancia de haber olvidado el legislador que el mundo del Derecho es un 11/undo de palabras
y, por ello, se apart de los postulados mnimos de
la Lgica. Se aprende en ella que el trmino, el vocablo que utiliza el jurista, constituye slo la expresin
simblica de un concepto (el Derecho es, en realidad,
un mundo de conceptos abstractos), del mismo modo
que la proposicin es la expresin simblica de un juicio
y que elllrgu1Ile1lto es la envoltura verbal de un razonamiento. Para mayor complejidad del problema en
el caso que ocupa ahora nuestra atencin, tambin se
utiliza la palabra accin como sinnimo de derecho, de
delllllnda y de fac1lltlld; y, adems, usualmente se la califica de acuerdo con el derecho: accin cambillria, accin civil el! CIlSO de delito, accin pmal, etctera. Y este
no es un fenmeno nico en el Derecho; otro tanto
ocurre con las palabras Ilbllndono, absolucin, Ilpremio,
cllrgll, competencia, j1lrisdiccin, prueba, etctera, etctera. Como puede apreciarse, todo lo contrario de un
lenguaje cientfico: aqu, lo multvoco conduce al equvo-
30
Lo que corresponde hacer para solucionar el problema

apuntado es indagar la esencia misma de cada uno de estos
llamados" principios" a fin de poder metodizarlos adecuadamente. Y cuando ello ocurre se comprende que con tal
palabra se mencionan indistintamente a tres cosas que, en
verdad, deben ser denominadas diferenciadamente.
y esto es as pues la mayora de los "principios"
enunciados por los autores se presenta con esencia binaria, corno pares antinmicos: oralidad o escritura, mediacin o inmediacin, preclusin o libre desenvolvimiento,
etc. Cosa que permite al legislador optar por uno o por
otro al momento de normar. Y cuando elige uno para
consagrarlo en la ley, por ejemplo, la inmediacin, deja de
lado automticamente a su par mediacin, pues resulta
imposible aceptar que el juez pueda actuar con mediacin e inmediacin al mismo tiempo.
Al lado de ellos, hay otros "principios" que se

presentan invariablemente en forma unitaria pues no
admiten lgicamente la existencia un par antinmico.
Por ejemplo: la imparcialidad del juzgador (o qu? la
parcialidad?), la igualdad de las partes litigantes (o qu?
la desigualdad?).
Dadas estas obvis diferencias y habida cuenta de
que algunos "principios" hacen a la esencia misma del proccso6 en tanto que otros no, ya que refieren slo a cmo se
ca (de ah que muchos dilogos entre juristas no sean
otra cosa que conversaciones entre sordos!).
h
Lo que significa que si estn ausentes se genera un

simple procedimie1lto y no un verdadero proceso. Y esto
31
es muy importante de comprender pues, en la historia del derecho procesal, no siempre se ha efectuado
tal distincin, no obstante ser de la mayor importancia para comprender el fenmeno que aqu describo.
Se entiende por procedillliento -concepto puramente
jurdico- la sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s, por virtud de lo
cual uno es precedente necesario del que le sigue y
ste, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior. Existe procedimiento en toda actividad, privada
(orden del da en una asamblea) o pblica (procedimiento administrativo, parlamentario, etctera), que
requiere de una consecucin de actos. Por lo contrario,
se entiende por proceso -concepto puramente lgico- el
medio de discusin de dos litigmztes ante ulla autoridad segn cierto procedimiento preestablecido por la ley. En
rigor de verdad, se trata de una serie de actos procedimentales conseclltivos e invariables. De tal modo, el procedil1liellto es el gnero (aparece en todas las instancias),
en tanto que el proceso es una especie de l (aparece
slo en la accin procesal, instancia que debe ser necesariamente bilateralizada). Insistiendo en la idea: el
procedimiento es el rasgo comn y distintivo de todas
las instancias que, salvo la accin procesal, se otorgan
para regular una relacin dinmica entre dos personas: quien insta y quien recibe la instancia. El proceso
es el procedimiento propio de la accin procesal, que
se otorga para regular una relacin dinmica entre tres
personas: quien insta, quien recibe el instar y aqul
respecto de quien se insta. Surge de lo expuesto que
todo proceso contiene un procedimiento; pero no ocurre
lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye ll1Z proceso. La distincin es importante, porque:
32
desarrolla el trmite procedimental con el cual tramitan,

se aceptar buenamente la opinin de quienes proponen
denominar principios slo a los unitarios en tanto que propician el uso del sintagma reglas procedimentales (propias
de las actividades de procesar y de sentenciar) para nombrar a todos los binarios.
Finalmente, en la doctrina autoral mayoritaria hay
otros dos "principios": el acusatorio o dispositivo y el inquisitorio o inquisitivo que no son unitarios y, por tanto,
no puede ser catalogados como principios. Pero tampoco
son reglas aunque se muestren con apariencia binaria ya
que, en esencia, son sistemas de enjuiciamiento y, como tales, comprenden una suma diferenciada de verdaderos
IJrincipios y de autnticas reglas.
1) no siempre que existe un procedimiento judicial

se genera un proceso: los llamados actos de jurisdiccin voluntaria (en rigor, algunos de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos; 2) toda
pretensin ejercida judicialmente en las condiciones
que marca la ley, origina un proceso cuyo objeto ser
la sentencia mediante la cual se habr de satisfacer
aqulla, existiendo as tantos procesos como pretensiones se hagan valer. De donde resulta que un solo
procedimiento judicial puede ser la envoltura externa
de ms de un proceso. Para finalizar: debe quedar en
claro que en el curso de este trabajo deber entenderse
por proceso el mtodo de debate pacfico, dialogal y argumentativo sostenido entre dos personas actuando en pie de
perfecta igualdad ante U1l tercero que ostenta el carcter de
autoridad. Y no otra cosa.
33
De ah que en esta exposicin pxesentar como tpicos diferentes a los principios procesales, a las reglas tcnicas
del debate y de la actividad de sentenciar y a los sistemas
de enjuiciamiento
Como se comprender cabalmente luego, el sistema
acusatorio es la conjuncin de los principios que hacen a
la esencia misma del proceso y que aparece como tal en el
mundo jurdico sin importar las reglas que se utilicen al
efect07 para el desarrollo de su trmite. Del mismo modo,
el sistema inquisitorio es una simple sumatoria de reglas
procedimentales que se exhiben siempre en forma aislada y
carentes de los principios antes enunciados8
As concebidos, los principios procesales -propiamente dichos, sin importar ahora las denominaciones
7
Es claro que el sistema aCl/satorio genera siempre un

verdadero proceso en tanto el juez es imparcial y, con
ello, posibilita la igualdad de los parciales. Y a estos
fines, es indiferente si el trmite es oral o escrito, con o
sin inmediacin, etc.
. Si bien se mira, el sistema inquisitorio es un conjunto de
reglas que no responden a los que he calificado como
principios procesales, pues en tanto el juez es quien lleva el impulso procesal y, adems, procede de oficio
(en lo penal) y prueba por si mismo las afirmaciones
de las partes civiles que ellas no se han ocupado de
probar, resulta obvia su prdida de imparcialidad en
los trminos en los que se la concepta en este trabajo.
Para terminar: nada importa si un trmite es oral o escrito cuando el juez no es imparcial: lo que resulta de
ello ser siempre un procedimiento y no un verdadero
proceso. Ya se ver bien el porqu de ello en el texto.
34
EL GARANTlSMO PROCESAL
errneas que le otorgan los autores que he consignado

precedentemente- son slo cinc 09, y su enunciacin
debe comenzar por el ms importante de todos: el de
la imparcialidad del juzgador.
A los fines de este trabajo, importa slo que me ocupe de l, ya que su conceptuacin es lo que diferenCia
liminarmente a activistas y garantistas.
La idea de imparcialidad' indica que el tercero" que
acta en calidad de autoridad para procesar y sentenciar el litigio12 debe ostentar claramente ese carcter:
para ello, no ha de estar colocado en la posicin de parte
(impartialidad13) ya que nadie puede ser actor o acusador
9
10
11
12
1:'1
Son: 1) la imparcialidad del juzgador; 2) la igualdad

de los parciales (partes) que litigan; 3) la transitoriedad del proceso como medio de debate; 4) la
eficacia de la serie procedimental prevista por el
legislador y 5) la moralidad en el debate. El desarrollo ntegro del tema lo hago en El debido proceso
de la garanta constitucional, con varias ediciones en
pases diferentes.
Latamente concebida y comprensiva de diversas situaciones, tal como se ver en el texto.
Ser tercero o tener la calidad de terceidad, implica ser
neutral (ni uno ni otro: neutralidad), ajeno al objeto de la
discusin y a las partes que discuten (ajenidad).
Eso es lo que precisamente hace todo juez de derecho.
La voz significa que el juez no es ni debe ser parte en
el litigio. Obvia y lgica consecuencia de ello es que
el juez no ha de hacer en el proceso lo que es tarea
propia y especfica de las partes litigantes: afirmar e
35
y juez al mismo tiemp014; debe carecer de todo inters

subjetivo en la solucin del litigio (imparcialidatf 5) y debe
poder actuar sin subordinacin jerrquica respecto de las
dos partes (in dependen cia 16).
Pero hay algo ms: la palabra imparcialidad significa varias cosas diferentes a la falta de inters que comnmente se menciona 'en orden a definir la cotidiana
labor de un juez.
14
15
16
introducir hechos y, llegado el caso, probarlos.

Por eso es, precisamente, que en el sistema inquisitivo no se puede hablar con propiedad de una imparcialidad judicial en razn de que el juez es, al
mismo tiempo, el acusador o el impulsor oficioso
de la llamada accin penal" ... Es decir: juez y parte.
Idntica reflexin cabe hacer especto del juez de lo
civil dentro del sistema que le permite subrogar a la
parte procesal en la tarea de probar hechos controvertidos y no probados adecuadamente por el interesado a quien le incumba la carga de hacerlo ..
Se trata del inters crematstico o moral, directo o indirecto, que el juez puede tener o llegar a tener en la
solucin del litigio.
El tema se estudia habitualmente desde la ptica de
la relacin que el juez tiene con quien ejerce el poder en un tiempo y lugar dados. En otras palabras:
la independencia poltica respecto del mandams de
turno. Pero la idea entraa mucho ms, como se
ver seguidamente en el texto.
36
Por ejemplo, implica ausencia de prejuicios17 de todo

lipa (particularmente racial o religioso); independencia de
cualquier opinin y, consecuentemente, tener odos sordos
.mte sugerencia o persuasin de parte interesada que pueda influir en su nimo; no identificacin con alguna ideologa
determinada18; completa ajenidad19 frente a la posibilidad de
di\diva o soborno; y a la influencia de la amistad, del odio,
tlt' un sentimiento caritativo, de la haraganera, de los deseos
tlt' lucimiento personal, de figuracin periodstica, etctera. Y
lambin es no involucrarse personal ni emocionalmente en el
/l/eollo del asunto litigioso y evitar toda participacin en la in,J('stigacin de los lleclws o en la formacin de los elementos de
('(1/1viccin, as como de fallar segn su propio conocimiento
II/'ivado el asunt020, etc.
Todo esto que se presenta como obvio -y lo es- no se
ve tan claro a poco que el lector quiera estudiar el tema
t'n las obras generales de la asignatura.

Ver en ellas que, al igual que lo que acaece con
t'l concepto de debido proceso, la mayora se maneja por
/'I'/'Oximacin y nadie lo define en trminos positivos.
En realidad, creo que todos -particularmente los ma17
IH
11)
20
Se entiende por prejuicio la accin y efecto de prejuzgar. Y este vocablo significa "juzgar antes de
tiempo o sin conocer adecuadamente el tema".
Cual la que expresamente obligaban tener a los jueces
los cdigos fascista, nazi y ruso sovitico.
Refiero a lo que es distante, lejano o apartado de algo.
Ya se sabe que esto se encuentra prohibido desde
hace siglos.
37
EL
gistrados judiciales- sobreentienden tcitamente el concepto de imparcialidad pero nadie afirma en qu consiste
con precisin y sin dudas.
Por eso es que se dice despreocupada y errneamente
que los jueces del sistema inquisitivo pueden ser y de hecho
son imparciales en los procesos en los cuales actan21
21
Los jueces de Amrica en general no han sido preparados para actuar con imparcialidad. En rigor,
una gran mayora ignora en qu consiste esa destreza
(cual la denomin alguna vez HAROLDO BRlro CRUZ,
connotado magistrado chileno), as como cul es su
verdadera esencia o las variadas situaciones en las
cuales el concepto queda vulnerado y, con l, la garanta del debido proceso. Antes bien, la cultura paternalista que al mejor estilo Macando nos han impuesto los parmetros autoritarios que rigen desde
siempre en este sufrido sur del continente, hace que
los jueces en general vean como correctas las actitudes propias que cumplen a diario para tratar de
igualar la desigualdad natural de las partes procesales
en homenaje a una difusa meta de Justicia que bien
pueden llegar a lograr. Pero ilegtimamente. Y es
que el problema surge, a no dudar, del doble papel
protagnico de juez y parte que el sistema inquisitivo acuerda al juzgador, particularmente en lo penal.
As ocurre hasta hoy en la mayor parte de Amrica
tambin con los jueces laborales y los jueces de menores, encargados desde siempre de obviar la desigualdad del trabajador frente al patrn y la del menor en situacin de abandono, cuyo inters superior
deben privilegiar a todo trance. Cosa similar ocurre
con los jueces de familia. Estoy convencido de que
38
GARANTISMO PROCESAL
esa notable desigualdad real debe ser paliada. Pero no

por el juez, encargado final de asegurar la igualdad
jurdica de las partes procesales. Antes bien, podr
ser cuidada por defensores ad Izoc, por asesores en
el litigio que procedan promiscuamente con los representantes de los menores y de los trabajadores,
por muchos y variados funcionarios -acepto a todos
los que imagine el lector- quienes se dediquen con
exclusividad a ello. Pero insisto: nunca por el juez
pues, al desnivelar la igualdad jurdica para lograr
una supuesta y nunca alcanzable igualdad real, logra
slo desequilibrar el fiel de la balanza de la Justicia y
hacer ilegtima su sentencia. Por justa que sea en los
hechos ... y para el sentir del propio juzgador. Tal vez
toda esta execrable actitud paternalista provenga
de mal copiar sin meditarlo la funcin de los jueces
penales que procesan y juzgan en el sistema inquisitivo, en el cual tienen el deber de aplicar siempre
la ley ms benigna y de introducir oficiosamente el
conocimiento de hechos que configuran excepciones
cuando el reo no las ha opuesto (por ejemplo, lo sobreseen por prescripcin o por amnista no obstante
que el reo no haya hecho valer la respectiva defensa
en el juicio). Como cruel corolario final de toda esta
exposicin, recuerdo que habitualmente soy interrogado por algunos jueces que, aceptando estos parmetros lgico-interpretativos y acadmicos, afirman
no compartirlos en el campo de la Justicia, pues ese
criterio asptico de la imparcialidad que pregono no
sirve para prevenir la desigualdad de la parte ms
dbil que no pudo contratar al abogado de renombre
que asiste a su contrario y, por eso, deben ayudar
para que el joven y poco preparado letrado efecte
39
ADOLFO AL VARADO VELLOSO
y ello ocurre pues los jueces en general han visto des-
de siempre a la palabra imparcialidad desde una ptica

puramente personal y nunca desde la funcional, que es de
donde corresponde verla.
Es cierto que un juez impoluto del sistema inquisitivo puede no tener inters personal en que alguien gane o
pierda. Pero es obvio que el inters debe ser funcional, de
una defensa correcta y, llegado el caso, suplirlo (con
lo cual la ayuda ya no es para la parte dbil sino para
el abogado ignorante). Estas actitudes duelen al Derecho y, a poco que se las analice, repugnan a la legitimidad procesal. Para empezar de nada vale ser
buen abogado para estos jueces justicieros que, en
lo que creen su augusta misin, igualan hacia abajo.
Por esto mismo es que el joven abogado no se prepara adecuadamente: no slo no le sirve -pues as
es como logra la ayuda del juez- sino que, tragicmicamente, el estudio conspira contra sus propios
intereses: cuando sea un letrado reconocido y capaz
de abogar como Dios manda, el juez tomar partido
seguro por el adversario joven e inexperto, ignorante
y chapucero ... Se advierte cmo y cunto se iguala
hacia abajo y, a la postre, se perjudica todo el sistema de Justicia? Lo que habra que hacer cuando una
parte est mal defendida es ordenar el cambio de
abogado -claro que esto es fuerte, aunque se use habitualmente en los pases que pertenecen al conmlOn
law- o, ms livianamente, ordenar una asistencia letrada al letrado que la necesita. En este sentido hay norma
expresa en muchas legislaciones (por ejemplo, ver la
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe, Argentina).
40
la misma forma que debe tenerlo el fiscal, de quien siempre se ha dicho absurdamente que es la parte imparcial del
proceso penal22
De tal forma, el juez no debe tener inters personal ni
funcional en el desarrollo ni en el resultado del proceso.
Si bien se miran todas las cualidades definitorias del
vocablo que he mencionado supra, la tarea de ser imparcial es asaz difcil pues exige absoluta y asptica23 neutralidad24, que debe ser practicada en todo supuesto justiciable con todas las calidades que el vocablo involucra25
22
23
24
25
Sin advertir quienes as lo afirman que esto es una

contradictio in terminis (una contradiccin del sustantivo por el adjetivo), dislate lgico imposible de
explicar. Es lo mismo que decir lo bueno malo, lo
bello feo, etc.
Si bien la voz asepsia significa ausencia de I/lateria productora de descomposicin o de grl/lenes qlle pueden producir infecciones o enfermedades, por extensin se dice
que asptico es quien no muestra ningulla emocin ni expresa sentimientos.
Es la actitud o comportamiento del que no se inclina
por ninguna de las dos partes que intervienen en un
enfrentamiento ni las beneficia ayudando a forzar la
solucin pretendida por una de ellas.
Insisto vehementemente en esto por cuanto los jueces
del sistema inquisitivo sostienen siempre -y con absoluta buena fe- que actan con una imparcialidad funcional que nada tiene que ver con la il/lparcialidad personal
o espiritual que, de existir, no empaan a aqulla. Frase similar se lee en Los miserables, dicha por el Inspector JAVERT para justificar su tenaz persecucin al des-
41
La natural consecuencia de esta concepcin de la imparcialidad genera el segundo de los principios y al que la
doctrina coloca siempre por sobre el primero .. Me refiero
al de igualdad de las partes que tiene vigencia en tanto el
juez sea imparcial.
y es que, esencialmente, todo proceso supone la presencia de dos sujetos (carcter dual del concepto de parte)
que mantienen posiciones antagnicas respecto de una
misma cuestin (pretensin y resistencia, protagonista y
antagonista). Y bien sabido es que si ello no ocurre se est
ante un simple procedimiento y no ante un proces026
Si la razn de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegtima de una sociedad dada y, con ello, igualar
jurdicamente las diferencias naturales que irremediablemente separan a los hombres, es consustancial de la
idea lgica de proceso el que el debate27 se efecte en
pie de perfecta igualdad28
26
27
28
graciado JEAN VALjEAN: cuando el polica descubre que

no es as, se suicida.
Todas estas ideas las he desarrollado detenidamente
en mi Sistema procesal: garanta de la libertad, 2 tomos,
ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2009.
Insisto recurrentemente en que el debate procesal es lucha, no un paseo alegre y despreocupado de las partes
tomadas de la mano y caminando por el parque. Por
tanto, los contendientes -protagonista y antagonistano estn interesados en la bsqueda de la verdad -cual
lo afirman ilustres tratadistas- sino en ganar en lo pretendido o en lo resistido!
Si no se acepta la imprescindible necesidad que tienen
42
Tan importante es esto que todas las constituciones del

mundo consagran de modo expreso el derecho de igualdad
ante la ley, prohibiendo contemporneamente algunas situaciones que implican clara desigualdad: prerrogativas de
sangre y de nacimiento, ttulos de nobleza, fueros personales, etctera, y admitiendo otras que permiten paliar la desigualdad: el libre acceso a los tribunales de quienes carecen
de los medios econmicos suficientes para ello, etc.
En el campo del proceso, igualdad significa paridad
de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas
que regulan la actividad de una de las partes antagnicas no pueden constituir, respecto de la otra, una
situacin de ventaja o de privilegio, ni el juez puede
dejar de dar un tratamiento absolutamente similar a
ambos contendientes.
La consecuencia natural de este principio es la regla de la bilateralidad o contradiccin: cada parte tiene el
irrestricto derecho de ser oda respecto de lo afirmado
y confirmado por la otra. En otras palabras: igualdad de
ocasiones de instancias de las partes. Si esto no se respeta habr una simple apariencia de proceso. Pero nunca un
verdadero proceso, tal como se lo concibe en este trabajo,
acorde con el mandato constitucional.
ambas partes de discutir en situacin de exacta igualdad jurdica y, por tanto, se mantiene en el proceso
la natural desigualdad humana, para qu hemos
adoptado el proceso como mtodo de debate? No es
ello una simple hipocresa? No es ms fcil y honesto
continuar la antigua tradicin del uso de la fuerza?
43
A esta altura, creo que ya estoy en condiciones de

explicar cmo funciona cada uno de los dos sistemas
judiciales referidos precedentemente.
3.
Los SISTEMAS JUDICIALES
Vanse ahora las diferencias existentes entre ambos

sistemas ya referidos.
3.1. El sistema acusatorio o dispositivo
Es un mtodo bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales1 discuten pacficamente en situacin de
igualdad jurdica2 asegurada por un tercero que acta al
1
La desigualdad natuml de los hombres es evidente: todos
somos diferentes ya que hay quienes sal! uus que otros (no
importa al efecto si la diferencia radica en el peso, altura,
belleza, fuerza, inteligencia, astucia, etc.: siempre hay uno
que es /lus qlle otro). Y esa desigualdad puede ser la fuente del ejercicio de la fuerza en la solucin de los conflictos
que aparecen en la vida real. Por ejemplo, quien es ms
rpido, puede robar una cartera y salir corriendo sin ser
alcanzado, y su fuerza es su rapidez. De la misma forma,
quien es ms astuto puede vender ID1 buzn a otro; quien
es ms grande puede pegar al ms chico, etc.
2
44
La igualdad jll rdien no se corresponde con la igualdad fsien, ya que sta es natural al hombre en tanto aqulla es
dada por la ley para paliar esa desigualdad mediante el
otorgamiento de una simple igualdad de trato. Y nada
ms. Advirtase que en e! pleito de! obrero contra el patrono, ambos siguen siendo quieries siempre son duran-
EL
efecto en carcter de autoridad, dirigiendo y regulando

el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensin
discutida>.
Es valor entendido por la doctrina mayoritaria que
un proceso se enrola en el sistema dispositivo cuando las
partes son dueas absolutas del impulso procesal (por
tanto, ellas son quienes deciden cundo activar o paralizar la marcha del proceso), y son las que fijan los trminos exactos del litigio a resolver afirmando y reconociendo o negando los hechos presentados a juzgamiento,
las que aportan el material necesario para confirmar las
afirmaciones, y las que pueden ponerle fin al pleito en la
oportunidad y por los medios que deseen.
Tal cual se ve, priva en la especie una filosofa liberal
que tiene al propio particular como centro y destinatario
del sistema'.
te todo el curso del pleito, por mucho esfuerzo que haga

el juez del sistema inquisitivo, que jams podr lograr
una igualdad natural real entre ellos. Y es esta igualdad
y no a otra a la que se refieren todos los Pactos que buscan la igualdad entre los hombres.
Advirtase que la idea lgica de proceso requiere la
presencia contempornea de tres personas: quien pretende, aquel respecto de quien se pretende y el tercero
que dirigir el debate y que eventualmente lo sentenciar. De ah su tipificacin como mtodo bilateml.
A raz de ello, el juez es slo un funcionario -muy importante, por cierto- que el Estado coloca al servicio de
los particulares con la magnfica misin de evitar que se
hagan justicia por mano propia. Que no es poca cosa!.
46
GARANTISMO PROCESAL
Como natural consecuencia de ello, el juez actuante en el litigio carece de poder impulsorio, ha de aceptar como ciertos los hechos admitidos .por las partes as
como conformarse con los medios de prueba que ellas
aporten y debe resolver conforme con el mandato legal y
ajustndose estrictamente a lo que es materia de controversia en funcin de lo que fue afirmado y negado en las
etapas respectivas5
Este antiguo sistema de procesamiento es el nico
que se adecua cabalmente con la idea lgica del proceso, como fenmeno jurdico irrepetible y, por tanto,
inconfundible que une a tres sujetos en una relacin
dinmica y continua.
Pero no slo al litigio puramente civil se aplic este
sistema en el pasado remoto: existen noticias que muestran a este fenmeno respecto de la materia penal en las
antiguas repblicas de Grecia y en la misma Roma, en la
poca de los Comicios.
y es que la primitiva concepcin del juicio penal
exiga que fuera iniciado por un acusador (ya que prevaleca el inters particular del ofendido y sus parientes) quien actuaba contra el reo ante la persona que
oficiaba como juzgador.
Por tanto: si las partes aceptan de consuno un hecho

y, as, tal hecho est fuera del litigio, el juez debe aceptarlo aunque no le guste y le conste que no coincide
con lo verdaderamente acaecido en el plano de la realidad social.
47
EL
Tanto es as que lo que hoy podra llamarse proceso

penal comn fue acusatorio desde antes del Siglo XII en
numerosos pases de Europa.
Para la mejor comprensin del tema en estudio, cabe
recordar que el sistema dispositivo (en lo civil) o acusatorio
(en lo penal), se presenta histricamente -y hasta hoycon los siguientes rasgos caracterizadores:
el proceso slo puede ser iniciado por el particular

interesado. Nunca por el juez;
el impulso procesal slo es dado por las partes. Nunca
por el juez.
el juicio es pblico salvo casos excepcionales;
existe paridad absoluta de derechos e igualdad de instancas6 entre actor (o acusador) y demandado (o reo)
Exc~d~ra largamente el objeto de este trabajo la explicacin de qu es una instancia y todas las implicaciones lgicas y jurdicas propias del tema, cosa que
he hecho en el Sistema procesal: garanta de la libertad
y en las Lecciones de Deree/1O Procesal Civil, del donde
he tomado el texto que aqu desarrollo. Sin embargo,
algo debo decir para que el lector pueda comprender lo que sigue. Cuando una norma imperativa de
conducta no se agota por cumplimiento de la prestacin prevista y es menester ocurrir a la alternativa
de la sancin, al igual que en todo lo que ocurre en
la interaccin vertical que existe entre gobernante y
gobernado, hace a la esencia misma de la convivencia social que ste pueda dirigirse a aqul en procura
de una respuesta que brinde adecuada solucin al
problema o conflicto que le plantea. Esta necesidad
48
GARANTISMO PROCESAL
muestra que, dentro del estatuto que rige el poder poltico, pueden existir -y jurdicamente existen- diversas posibles relaciones que unen al particular con la
autoridad y constituyen formas tpicas de actuacin
que son determinables a priori en funcin de la actuacin que ha de cumplir el gobernado o por la que
l exige de la autoridad. Ya se puede decir que, a la
actividad que realiza el gobernado cuando hace uso
de ellas, se leda el nombre de instar, lo que produce
instancias (o derecho de instancia si se las juridiza). Lgicamente, el instar constituye un impulsar a otro para
que a su vez impulse nuevamente, formando en definitiva la cadena de actos que est prevista con anticipacin en la norma. As es que, jurdicamente, se define
a la instancia como el derecho que tiene toda persona
(gente o ente) de dirigirse a la autoridad para obtener de
ella, lllego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano. Entre el primer instar y la resolucin que recae finalmente sobre
l existe necesariamente una serie de actos a cumplir
en un orden ya establecido y que, ya se ver, recibe
el nombre de procedimiento. De tal forma, el objeto (lo
que desea lograr) de la instancia es siempre un procedimiento, en tanto qlle el objeto de ste es una resolucin de
la autoridad. Efectuando. a priori una determinacin
lgica de todas las posibles instancias en la relacin
particular (gobernado) - autoridad (gobemante), en exclusivo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respectivos contenidos - que pueden
ser infinitos - se advierte que ellas slo pueden ser
cinco y se conocen doctrinal mente con el nombre de
denuncia, peticin, reacertamiento, queja y accin
procesal. Estas posibles instancias pueden ser pri-
49
y' el juez es un tercero que, como tal, es impartial,

imparcial e independiente de cada uno de los contradictores. Por tanto, el juez es persona distinta
de la del acusador;
no preocupa ni interesa al juez la bsqueda denodada y a todo trance de la verdad real sino que, mucho
ms modesta pero realistamente, procura lograr el
mantenimiento de la paz social fijando hechos para
adec~ar a ellos una norma jurdica, tutelando as el
cumplimiento del mandato de laJey7;
marias (no suponen una instan~ia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia de otra
instancia previa) y con o sin contenido pretensional. La
peticin, la denuncia, la queja y el reacertamiento son
definitivamente unilaterales desde la ptica del gobernado, pues unen siempre a dos sujetos: a quien insta y
a la autoridad que recibe el instar. La ltima -la accin
procesales de necesario contenido bilateral pues tiene como objeto unir siempre a tres sujetos: quien insta,
la autoridad que recibe el instar y aqul contra quien
se insta o pretende. Si bien se mira, la accin procesal
tiene como objeto la formacin de un proceso y este se
presenta, as',como un fenmeno 'inconfundible por ser
irrepetible en el mundo jurdico.
Es de toda obvie dad que el Derecho no privilegia a la
Verdad como un valor jurdico de mxima importancia ya que, con mirar detenidamente a la Ley, se advierte que los valores trascendentes son la paz social,
con el consiguiente respeto a las reglas de convivencia, y la certeza de las relaciones individuales lograda
con el simple acatamiento de la normativa vigente en
un lugar y tiempo dados. Si la Verdad fuere un autn50
nadie intenta lograr la confesin del demandado

o imputado, pues su declaracin es un medio de
tico valor y el ms importante para el Derecho, cual
lo sostiene el actil,ismo judicial, todas las instituciones
legales tendran que ordenarse lgicamente con ella
para mantener un sistema coherente y comprensible,
y la simple revista de la ley procesal muestra sin ms
que no es as, ya que no hay compatibilidad lgica
alguna entre la denodada bsqlleda de la verdad real y
la absolucin por la duda; y el sobresei/lliento, tanto definitivo como provisional; y la cadllcidad de la instancia; y la prescripcin liberatoria; y la carga probatoria; y
la caducidad de las pmebn por Ilegligencia del oferellte ell
su produccin; y la congmellcia procesal del juzgador en
su sentencia en funcin de lo pretendido, resistido y
regularmente probado; y la cosa jllzgada material; y la
prohibicin legal de discutir la callsa obligaciollal eH jl/icio ejecutivo, donde slo se acepta la excepcin de inhabilidad de ttulo pero referida exclusivamente a sus
aspectos externos (y nunca a su causa); etc" etc. Pero
adems, y tal como luego lo sostendr en el texto, los
jueces no pueden hacer lo que quieren a puro vol untarismo en cualquiera y en todo caso, pues siempre
estn sujetos a la aplicacin de la Constitucin y de
la Ley; y de caducidades; y de prescripciones cuando
han sido alegadas; y de preclusiones; y de requisitos
de oponibilidad, de admisibilidad y de fundabilidad,
que muchas veces deben ser aplicados de oficio; y de
instancias de parte legitimada e interesada; y de cosa
juzgada; y de litispendencia; etc., etc. Cree el lector
que, de verdad, la Verdad importa tanto en el proceso
como para ser erigida en el valor fundamental a tener
en cuenta por los jueces para resolver un litigio?
51
EL ARANTISMO PROCESAL
defensa y 110 de prueba, por lo que se prohbe su

provocacin (declaracin indagatoria y absolucin de posiciones');
8
En la Argentina, el sistema judicial de carcter inquisitivo que domina la competencia civil admite la
prueba de absolucin de posiciones propuesta por
una de las partes contra la otra y, en algunas normativas y asistmicamente, puestas por el propio juez contra una o ambas partes. Y ello es claramente inconstitucional aunque nadie haya reparado en ello todava
pues la Constitucin Nacional garantiza expresamente que Iladie puede ser obligado a declarar el! contra de s
IlIislI/o. Para la total comprensin del problema que
aqu muestro he de decir que es obvio que, dado el
tiempo en el cual se sancion tal Constitucin, la voz
obligado all utilizada ostentaba un contenido con mayores connotaciones que las que pueden ser extradas
de su significado tcnico de collstreiiir IlII1l conducta
haciendo fuerza sobre personas o cosas para lograrla.
As, es comprensiva tambin de las ideas que encierran los conceptos de deber (su incumplimiento genera
una sancin) y de CIlrga (la inactividad genera efectos
contrarios al inters del incumpliente). De all que
el que Iladie pueda ser obligado ... implica que no haya
constriccin ni sancin ni aplicacin de apercibimiento alguno por incumplimiento de deber, obligacin o
carga. He recordado esto pues la citacill para absolver posiciolles que se hace a una parte en proceso en el
cual se controvierte una pretensin no penal se efecta siempre con el expreso apercibimiento de tenerla
por confesa -a tenor de las posiciones redactadas y
presentadas por su contrario- a quien no concurra
sin justa causa a la audiencia sealada al efecto. De la
52
correlativamente exige que, cuando la parte desea

declarar espontneamente, lo haga sin mentir. Por
tanto, castiga la falacia 9;
se prohbe la tortura;
el imputado sabe siempre de qu se lo acusa
misma forma -y si el aceptar declarar o negarse a ello

es innegable derecho de la parte y no obligacin, deber o
carga- se fuerza inconstitucionalmente la declaracin
del absolvente con la sancin que los cdigos le imponen a su silencio en la audiencia respectiva: tenerlo
por confeso acerca de todos los hechos contenidos en
el respectivo pliego de posiciones. En otras palabras:
citada una parte procesal para declarar en juicio por
la va del medio de la absolucin de posiciones, pierde
automticamente la garanta constitucional de que no
puede ser obligado a hacerlo. En efecto: si no concurre
a la audiencia, no slo declara sino que tambin confiesa todos los hechos adversos que haya imaginado su
contradictor. Y si concurre pero se abstiene voluntariamente de declarar -utilizando al efecto la misma
garanta constitucional recin mentada- ocurre algo
idntico: no slo declara sino que tall/bin confiesa ... No
le parece al lector que esto es definitivamente absurdo
y reido con la estructura piramidal de la legislacin
de una Repblica?
No como ocurre en los pases de la Amrica inquisitorial, en los que la declaracin ante el juez muestra
una suerte de divertido deporte de las partes procesales, en absurda posicin de descarada mentira.
Claro est, esto se hace por indebida interpretacin
de la garanta constitucional que establece que nadie est obligado a declarar en contra de si mismo ...
53
y quin lo acusa
y quines son los testigos de cargo;

etctera.
A mi juicio, todo ello muestra en su mximo grado la garanta de la plena libertad civil para el demandado (o reo).
3.2. El sistema inquisitorio10
Originariamente, fue un mtodo unilaferall1 -y sigue
10
11
El mtodo fue ideado por la Organizacin inquisitorial como va de investigacin para llegar al perfecto
conocimiento de la verdad real. Con ello, p,rocur obtener la confesin y el arrepentimiento del confeso pues, a
la postre, se buscaba la reconciliacin del pecador con
la Iglesia. Slo que se lograba por medio de la tortura,
para ayudar al alma a arrancar el pecado de su seno,
y la condena por hereja se acompaaba con la orden
de absoluta expropiacin de los bienes del condenado.
Este mtodo de enjuiciamiento -por supuesto, penalestaba muy alejado en su estructura de aqul que la
pacificacin de los pueblos supo conquistar y que ya se
presenta con una figura triangular que sigui practicndose para todo lo que no fuera delito. Porque ese mtodo era practicado por una organizacin conocida como
IlIquisici/l, pas a la historia con el nombre de sistema
inquisitorio (opuesto a acusatorio) o inquisitivo (opuesto a
dispositivo). y as se lo conoce hasta hoy.
Advirtase que la idea lgica de procedimiento, que es
la que existe en el sistema inquisitivo, requiere la presencia contempornea de dos personas: aquel respecto
54
sindolo- en el cual el propio pretendiente, convertido

ahora en acusador de alguien (a quien sigo llamando
resistente para mantener la sinonimia de los vocablos
utilizados) le imputaba la comisin de un delito. Y esa
imputacin -he aqu la perversa novedad del sistemala Izaca ante l mismo como encargado de juzgarla oportunamente. Por cierto, si el acusador era quien afirmaba
(comenzando as con el desarrollo de la serie) resultaba
elemental que sera el encargado de probarla. Slo que otra vez- por s y ante s, para poder juzgar luego la imputacin despus de haberse convencido de la verdad de
la propia imputacin ... 12 Por obvias razones, este mtodo
de enjuiciamiento no poda hacerse en pblico.
De all que las caractersticas propias del mtodo eran:
el juicio se haca por escrito y en absoluto secretol3;
el juez era la misma persona que el acusador y, por

tanto, el que iniciaba los procedimientos, bien porque a l mismo se le ocurra (as su actividad comenz a ser oficiosa o propia de su oficio) o porque admita
una denuncia nominada o annima (ello qued escondido en la idea del accionar oficioso);
como el mismo acusador deba juzgar su propia acu-
12
13
de quien se pretende y quien pretende y, al mismo

tiempo, dirige el debate y eventualmente lo sentencia.
De ah su tipificacin como mtodo unilateral.
Este es el tpico "proceso" penal vigente en casi toda
Amrica latina. Hasta hoy.
De dnde piensa el lector que deriva eso del "secreto
del sumario"?
55
sacin, a fin de no tener cargos de conciencia (que, a

su turno, tambin deba confesar para no vivir en pecado14) busc denodadamente la prueba de sus afinnaciones, tratando por todos los medios de que el resultado
coincidiera estrictamente con lo que l sostena que haba acaecido en el plano de la realidad social;
para ello, comenz entonces la bsqueda de la

verdad real;
y se crey que slo era factible encontrarla con la

confesin 15; de ah que ella se convirti en un medio de
prueba y, luego, en la reina de todas las pruebas (la
probatio probatissima)16;
y para ayudar a lograrla, se instrument y regul minuciosamente la tortura.

Como se ve, mtodo radicalmente diferente al que
imper en la historia de la sociedad civilizada17.
14
Recurdese que los jueces originarios de sistema inquisitorio eran sacerdotes.
15
Hasta entonces un sacmmento que posibilitaba al pecador confesar sus pecados a un sacerdote para obtener
su absolucin si se daban dos condiciones: la existencia de verdadero arrepentimiento y el firme propsito
de no volver a pecar.
16
17
Hasta hoy: a confesin de parte, relevo de pruebas ...

Que desde los orgenes de la civilidad emple el mtodo triangular, propio del sistema acusatorio.
56
EL
GARANTISMO PROCESAL
En la actualidad este es el mtodo que se practica en

casi toda Amrica para el juzgamiento penaPs y que se
aplica en todas partes para lo civil con las lgicas atenuaciones del tiempo que se vive (por ejemplo, ya no puede
decirse que haya tortura indiscriminada en todas partes).
3.3. El sistema mixto
Comparando los sistemas descritos en los pargrafos
anteriores, puede colegirse con facilidad que los conocidos como dispositivo e inquisitivo son franca y absolutamente antagnicos y que, por razones obvias, no se puede hablar seriamente de una suerte de convivencia entre
18
Hago esta referencia pues en varios pases americanos

se ha intentado poner en vigencia el sistema acusatorio (por ejemplo, Chile, Paraguay, algunas provincias
argentinas, Colombia, Nicaragua, etc.) yen todas partes funciona mal pues los jueces encargados de aplicarlo han sido formados profesionalmente durante
muchos aos en la aplicacin del sistema inquisitivo
y, acostumbrados a l, deforman al acusatorio a tal
punto que dan rdenes a los fiscales acerca de cmo
deben actuar o, lo que es peor, prueban las pretensiones de ste cuando ha sido inoperante o fallan ms
all de sus pretensiones o se enredan en preguntas y
repreguntas a partes, testigos y peritos SO pretexto de
formar conviccin para fallar adecuadamente el caso
litigioso! Ya me ocupar en el texto de este gravsimo
tema, que con su persistencia ha logrado que la masa
del pueblo descrea del nuevo sistema ante la constante crtica que le hace diariamente el periodismo amarillo instalado en l~s medios masivos de comunicacin.
57
EL
ellos, aunque resulte aceptable que puedan alternarse en

el tiempo conforme a distintas filosofas polticas imperantes en un lugar dado 19
19
As es como disposicin e inquisicin aparecen siempre en la historia judicial a la manera de poderosos

partidos polticos, como bandos contrapuestos que
ganan ms o menos adeptos segn las circunstancias,
que gobiernan alternadamente, que se soportan de
manera recproca, que simulan no pocas veces que
hasta pueden llegar a convivir pacficamente. Tanto
es as, que al escuchar el comentario de los autores
acerca de cualquier cdigo, es habitual que indiquen
que es predominantemente dispositivo con algunas pautas
inqllisitivas o, por lo contrario, que es fundamentalmente inquisitivo, con algllllos rasgos dispositivos. Si se me
dispensa el seguir con la metfora poltica, es sencillo
afirmar que, tal como acontece en esa rea, se considera habitualmente -por autores y legisladores- que
disposicin e inquisicin son posiciones extremas que,
como tales, resultan negativas y disvaliosas. De all
que, desde antao, abunden los centristas, embarcados en la tarea de lograr un adecuado equilibrio entre
las posiciones antagnicas. No resulta difcil advertir
que la tenacidad de estos predicadores ha fecundado
prolfica mente en el pensamiento de los ms eximios
procesa listas americanos: a fuerza de una empecinada
reiteracin, esa idea de equilibrio, de saludable medio entre los dos extremos, se ha convertido en una especie
de dogma que hoy adoptan casi todos los ordenamientos del continente. Para constatarlo, basta con leer la
Exposicin de Motivos de la mayora de los cdigos procesales: como mxima virtud, se seala habitualmente
que el respectivo cuerpo legal, na la par que mantiene
58
GARANTISMO PROCESAL
Sin embargo, gracias a la persistente vigencia en la ley

de la filosofa inquisitivista de la autoridad a la cual todo
esto le sirve20 -por ms de quinientos aos- hoy abundan
los cdigos mixtos, cosa que se puede ver con facilidad en lo
civil: todos los cdigos de Amrica son, segn los autores
20
valiosas pautas dispositivas, no deja de recoger los no

menos valiosos aportes del sistema inquisitivo ... " Si
bien se mira la cuestin, se presenta en la especie una
suerte de sndrome de Estocollllo.
Particularmente en lo penal. Recurdese que todos los gobiernos autoritarios que hubo en la Argentina desde el
ao de 1930 hasta el de 1983 [me refiero a los encabezados
por los Generales Uriburu (1930), Ramrez (1943), FarrelI
(1944), Aramburu (1955), Ongana (1966) y Videla (1976)
y, tambin, por el Dr. Guido (tras de quien se escondan
varios Generales) (1962)] derogaron la Constitucin nacional o la subordinaron a Reglamentos y Estatutos Revolucionarios. Paradojalmente, en cambio, todos ellos mantuvieron vigentes las leyes procedimentales que toleraban
sus actuaciones autoritarias. No se piensa, acaso, que el
secreto del sumario, la declaracin illdagatoria, la recurrente
actuacin oficiosa, etctera, concurrieron en alguna medida
al genocidio de miles de argentinos? Hubiera sido todo
ello posible en un rgimen procesal apegado al texto de la
Constitucin? Ruego al lector dar honesta respuesta intelectual y moral a estos interrogantes. Y si se me contesta
-tan slo- que pudo ser posible que el mtodo inquisitivo
coadyuvara a tan atroz resultado, me dar por satisfecho
con la demorada exposicin hasta aqu realizada y me
convencer an ms de que siempre cabe legislar para la
generalidad de los posibles jllzgadores y no slo para los blleIlOS que lwy se cuentan por lIlontones ...
59
EL
mayoritarios, predominantemente dispositivos pero con

leves atenuaciones inquisitivas ... !
No obstante ello -y surge slo de la simple lectura de
los anteriores prrafos- no son exactas las afirmaciones
de la doctrina, pues disposici611 e inquisicin son posiciones que generan sistemas de procesamiento incompatibles
en su esencia. Por eso es que no resulta factible concebir
racionalmente el sistema mixto21,
Para persuadir sobre la exactitud de esta afirmacin, recurro a un ejemplo cualquiera: pinsese en un
cuerpo legal que contenga normas claramente dispositivas en materia de prueba de afirmaciones contradichas. Supngase que, al mismo tiempo, tal normativa
consagre una sola norma que, bajo el inocente ttulo de
medidas para mejor proveer o resolver, otorgue al juez amplsimas facultades e.ara ordenar de oficio cualquiera
diligencia conducente a la investigacin de la verdad
real acerca de los hechos litigiosos, con prescindencia
de su aceptacin por las partes. En este caso, no dudo
de que abundaran los ms elogiosos comentarios: se
hablara del adecuado equilibrio de la norma pues, al
estatuir conforme a las pautas tradicionales en mate-
ria de prueba, recoge las ideas ms avanzadas, que

concuerdan en entregarle al juez una mayor cantidad
de poderes en orden al mejor y ms autntico conocimiento de los hechos ... etc.
Afirmo que tal comentario es incoherente. Baste una
sencilla reflexin para justificar este aserto: la norma que
le confiere al juez la facultad de acreditar por s mismo
un hecho litigioso, no tiene la virtualidad de tirar por
la borda toda la regulacin dispositiva referente a cargas,
plazos, negligencia, caducidad, etctera, en materia de ofrecimiento y produccin de la prueba22?
Por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto?
A mi juicio, son varias las razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagnicos:
la secular tradicin del Santo Oficio y la abundante
literatura jurdica que fundament y justific la actuacin de la Inquisicin espaola durante ms de quinientos aos, as como la fascinacin que el sistema
provoca en regmenes totalitarios que, al normar para
el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema
22
21
No ocurre otro tanto con las reglas tcnicas que indican cmo procesar, que pueden llegar a combinarse
en el tiempo. Y hago la advertencia pues lo que vengo
explicando hasta ahora no es una simple regla para
instrumentar el mtodo de debate; ms que ello, es
la representacin en el proceso de filosofas polticas
antagnicas que no pueden coexistir sino a riesgo de
una simple y deplorable incoherencia sistlllica
60
GARANTISMO PROCESAL
Advirtase que si en un vaso de agua pura y cristalina

se echa una sola gota de tinta azul, todo el contenido
se tie de ese color. Y nunca ser ms lo que era hasta momentos antes. Igual cosa ocurre en el proceso:
puede afirmar el legislador que norma a base de un
sistema puramente acusatorio. Pero si en el respectivo
contexto inserta una sola norma que tolere la prueba
oficiosa del juzgador, por ejemplo, ti todo el cuerpo
legal del ms puro inquisitivismo ...
61
EL
(recurdese que nuestra asignatura es actualmente

d.enominada en muchas partes como derecho jurisdiccIOnal). Adems, toda la doctrina procesal publicada
en el continente desde los afos '50 del siglo pasado
en adelante ha contribuido grandemente a ello pues
con su lectura y estudio se han formado quienes ensefan la asignatura hasta ahora en las diferentes autoridade~ de Amrica. Incluso quien esto escribe.
FInalmente: en la generalidad de la Argentina de hoy
se cuenta con normativas procesales fuertemente inquisitivas, tanto en lo penal como en lo civil.
A riesgo de predicar en el vaco, mantengo la esperanza de revertir tal estado de cosas y, para eso, esta obra.
y ello por simples y obvias razones: los constituyentes de
1853 normaron en funcin de la dolorosa historia vivida
en el pas hasta entonces, tratando de evitar desde la propia Constitucin la reiteracin de los errores y las aberraciones del pasado. Buena prueba de ello se encuentra ~n
los artculos 2923 y 10924
.
23
24
CN, arto 29: "El congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias,
ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria".
CN. arto 109: "En ningn caso el presidente de la Na-
62
GARANTISMO PROCESAL
Acorde con textos constitucionales vigentes en la poca,

reitero que la idea que tuvieron de la actividad de procesar
no puede ser ms clara, ms pura, ni puede concebirse ms
liberal: acordaron la igualdad ante la ley, remarcaron la inviolabilidad de la defensa en juicio, establecieron el principio del
juez rutural y el del estado de inocencia, prohibieron la condena
sin juicio previo fundado en ley anterior al he:cho que motiv
el proceso, etc.
Dentro del espritu que exhibe la Constitucin, todo
ello muestra que su meta era -y es- un proceso regulado
con las modalidades explicadas hasta ahora: fenmeno
jurdico que enlaza a tres sujetos, dos de ellos ubicados
en situacin de igualdad y el otro en la de imparcialidad
(lo cual ocurre exclusivamente en el sistema dispositivo
o acusatorio).
De ninguna manera creo que pueda afirmarse, al
menos congruente y fundadamente, que todas las garantas constitucionales recin enunciadas rijan dentro del sistema inquisitivo (propio de nuestro proceso
penal hasta hace poco tiempo) pues al posibilitar que
sea el propio juez quien inicie de oficio una investigacin imputando a alguien la comisin de un delito,
por ejemplo, y al mismo tiempo permitir que dicho
juez resuelva por s acerca de su propia imputacin,
viene a resultar algo obvio: el juez es juez y parte al
cin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el

conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas" .
63
mismo tiemp025. Y hasta el menos avisado puede advertir que lo que ello genera no es un proceso (de tres)
sino un simple procedimiento que une slo a dos sujetos: al juez-acusador y al reo.
Insisto reiterativamente y a riesgo de producir hartazgo en el lector: no obstante tal afirmacin, que no
puede ser desvirtuada con razonamiento lgico jurdico (aunque s con argumentacin poltica o caprichosa), la antigua vocacin por el totalitarismo que tan
persistente mente ha mostrado el legislador argentino
lo ha llevado a dictar regulaciones normativas que, al
permitir la coexistencia incoherente de sistemas antagnicos, descartan per se la vigencia del debido proceso
al establecer para un sinnmero de casos simples procedimientos judiciales a los cuales se les adjudica -indebidamente- la denominacin de procesos. Pero como
las cosas son lo que realmente son, sin que importe al
efecto cmo se las llame, no creo que ello sea suficiente
para que se acepte con alegra y buena voluntad un
sistema filosficamente errneo, polticamente nefasto
y jurdicamente inconstitucional.
4.
Desde el siglo pasado la doctrina publicista refiere

insistentemente al debido proceso como un claro derecho
constitucional de todo particular y como un deber de
irrestricto cumplimiento por la autoridad.
La frase luci novedosa en sU poca pues, no obstante que la estructura interna del proceso concebido
como mtodo de discusin y no como medio de investigacin aparece natural y lgicamente en el curso de
la historia con antelacin a toda idea de Constitucin,
slo algunas cartas polticas del continente incluyen la
adjetivacin debido, en tanto que en otras la norma se
concreta a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio
o un procedimiento racional y justo, cual lo hace la Constitucin de Chile.
El origen generalmente aceptado de la palabra debido
se halla en la Quinta Enmienda de la Constitucin de los
E~tados Unidos de Amrica, al establecer los derechos
de todo ciudadano en las causas penales! y de all pasa
1
25
y esto est prohibido desde la Ley de Partidas.
64
Qy ES EL DEBIDO PROCESO
Su texto dice en su parte pertinente que no podr u someterse a una persona dos veces, por el mismo delito,
al peligro de perder la vida o sufrir daos corporales;
tampoco podr obligrsele a testificar contra s mismo en una causa penal, no se le privar de la vida,
EL
con diferentes denominaciones al grueso de las Constituciones americanas.

Tal vez por la imprecisin terminolgica que sistemticamente emplean los autores que estudian el tema,
la doctrina en general se ha abstenido de definir en forma
positiva al debido proceso, hacindolo siempre negativamente: y as, se dice que 110 es debido proceso legal aqul por el
cual -por ejemplo;..- se ha restringido el derecho de defensa o por talo cual otra cosa. Esto se ve a menudo en
la doctrina que surge de la jurisprudencia de todos los
mximos tribunales de Amrica hispanoparlante2
la libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial". Este mandato figura nuevamente en el texto de
la Decimocuarta Enmienda (ahora como restriccin al
poder de los Estados confederados) donde Se utilizan
palabras similares: " ... ningnEstado podr tampoco
privar a persona alguna de la vida, la libertado la propiedad, sin el debido procedimiento jurdico". En la
Argentina la norma constitucional es ms decidora e
importante pues declara el derecho a la inviolabilidad
de la defensa en juicio. Y es inviolable lo que no puede
ser .violado (desobedecido, incumplido, quebrantado
o profanado).
Una idea clara de lo que sucede respecto de la imprecisin apuntada puede encontrarse en frase de distinguido magistrado que, para definir al proceso, afirmaba en el ao de 1951: "A diferencia de algunas reglas
jurdicas, el debido proceso no es una concepcin tcnica con un contenido fijo, sin relacin al tiempo, al
lugar y a las circunstancias imperantes, pues la nocin
de debido proceso no puede aprisionarse dentro de los
66
ARANTISMO PROCESAL
No obstante todo ello, pasando a afirmativa las

concepciones negativas y haciendo un mnimo inventario de las frases hechas acuadas por la jurisprudencia
local, podra decirse que el debido proceso:
supone el derecho a la jurisdiccin, que es imprescriptible, irrenunciable y no afectable por las causas extintivas de las obligaciones ni por sentencia3,
implica el libre acceso al triburtal,
y la posibilidad plena de audiencia (lo cual lleva aneja
una efectiva citacin que permita total conocimiento

de la acusacin o demanda cursada),
lmites traicioneros de cualquier frmula. Al representar una profunda actitud de Justicia entre hombre
y hombre y, ms particularmente, entre hombre y gobierno, el debido proceso est constituido de historia,
de razn, del curso pasado de las decisiones y de la
profunda confianza en la fuerza de la fe democrtica
que profesamos". Retricamente, la frase es bellsima.
Tcnicamente, no slo dice nada sino que constituye la
negacin misma del proceso y de la ciencia procesal.
La actitud no es aislada: ya he referido que prestigiosa
doctrina de este siglo ha definido al proceso como drama o como misterio o como algo que se sabe exactamente
dnde est pero no qu es.
3
Lo que viene a querer significar la afirmacin contenida en la Declaracin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948: "Toda persona tiene el derecho
de ser oda en plena igualdad, pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente para la determinacin de sus derechos y obligaciones".
67
la determinacin previa del lugar del juicio y
el derecho del reo de explicarse en su propia lengua;
comprende el derecho de que el proceso se efecte

con un procedimiento eficaz y sin dilaciones,
adecuado a la naturaleza del caso justiciable
y pblico,
con asistencia letrada eficiente desde el mOIhent mismo de la imputacin o detencin.

Especficamente en cuanto a la prueba, comprende
el derecho de probar con la utilizacin de todos los medios legales procedentes y pertinentes
y el de que el juzgador se atenga slo a lo regular y

legalmente acreditado en las actuaciones respectivas.
En cuanto atae a la sentencia, comprende el derecho de
que sea dictada por un juez objetivo, imparcial e independiente,
que emita su pronunciamiento en forma completa: referida a todos los hechos esenciales con eficacia decisiva y al derecho aplicable,
legtima: basada en pruebas vlidas y sin omisin de

las esenciales,
lgica: adecuada a las reglas del pensamiento lgico y
a la experiencia comn,
motivada: debe ser una derivacin razonada del derecho vigente con relacin a la pretensin esgrimida y
en funcin de los hechos probados en el proceso y
68
congruente: debe versar exclusivamente acerca de lo

pretendido y resistido por las partes.
La sentencia que no cumple tales condiciones es
calificada habitualmente como arbitraria, cuyos parmetros generadores tambin constituyen frases hechas
inteligentemente acuadas por la jurisprudencia.
y aS, una sentencia es arbitraria cuando no decide
acerca de cuestiones oportunamente planteadas, o decide acerca de cuestiones no planteadas, o contradice
constancias del proceso, o incurre en autocontradiccin,
o pretende dejar sin efecto decisiones anteriores firmes, o
el juez se arroga en ella el papel de legislador, o prescinde del texto legal sin dar razn plausible alguna, o aplica
normas derogadas o an no vigentes, o da como fundamentos algunas pautas de excesiva latitud, o prescinde
de prueba decisiva, o invoca jurisprudencia inexistente,
o incurre en excesos rituales manifiestos, o sustenta el
fallo en afirmaciones dogmticas o en fundamentos que
slo tienen la apariencia de tal, o incurre en autocontradiccin, etc.
Como se ve, se trata de una simple enunciacin
ms o menos detallada de vicios contenidos en las
actividades de procesar y de sentenciar que, adems, son aglutinados en una misma idea no obstante
que ostentan obvias y profundas diferencias lgicas
y materiales.
Si se intenta definir tcnicamente la idea de debido
proceso resulta ms fcil sostener que es aqul que se
adecua plenamente a la idea lgica de proceso: dos su-
69
EL
jetos que actan como antagonistas en pie de perfecta

igualdad en el instar ante una autoridad que es un tercero en la relacin litigiosa (y, como tal, impartial, imparcial e independiente).
y ello toma inconciliables las posiciones doctrinales

que sostienen ambos movimientos, tal como se ver seguidamente.
En otras palabras: el debido proceso no es ni ms ni

menos que el proceso que respeta sus propios principios, tal cual lo he explicado precedentemente y mediante el cual opera y puede operar el sistema acusatorio. Esta concepcin, que no por sencilla es errada,
convierte en estril a todo el inventario que he hecho
precedentemente.
Conforme lo sostenido precedentemente, ya puedo
afirmar que la idea constitucional de debido proceso se encuentra nica y exclusivamente en el sistema acusatorio
por la clara concepcin que all se hace del principio de
imparcialidad, tal he explicado con detenimiento supra.
De la misma forma, puedo afirmar que el sistema inquisitorio no permite la existencia del debido proceso pues
funciona a base de puras reglas y sin la presencia de los
principios esenciales que hacen que el procedimiento sea
slo eso y no un verdadero proceso.
La flor y nata de la filosofa del activismo judicial en
la Argentina no comparte esta afirmacin y, antes bien,
sostiene que el procedimiento inquisitorial es verdadero
proceso y, como tal, suficiente garanta constitucional.
Si bien se mira, se advertir fcilmente que ambas
posiciones difieren en la concepcin de la imparcialidad judicial, pues el activismo la finca slo en la persona del juez y no en sus atributos funcionales.
70
ARANTlSMO PROCESAL
71
5. Qy ES EL GARANTISMO PROCESAL
Ya creo estar en condiciones de referir al tema, lamentablemente bastardeado hasta el cansancio por el periodismo que se ha adueado de los sistemas de justicia
de nuestros pases e insiste en aconsejar a los jueces cmo
deben actuar en sus respectivos juzgamientos, tanto en
lo civil cuanto en lo penal. Y, muchas veces con supina
ignorancia, les reprocha dura y pblicamente si hacen lo
contrario, sin advertir que ellos no pueden apartarse sin
ms, con alegra y sin consecuencias personales disvaliosas de la normativa constitucional, de la de los Pactos
que integran el bloque constitucional que nos consigui
el advenimiento de la democracia y de las leyes vigentes.
Y todo ello no es bueno para la salud de la Repblica1
Insisto en esto: es por todos conocido que la justicia
meditica que se ha impuesto en nuestro tiempo por la
1
Desde hace aos, los argentinos nos llenamos la boca

hablando de democracia sin advertir que la palabra
slo refiere, en esencia, al origen del poder, y de que lo
que verdaderamente importa es la idea de repblica,
donde hay separacin de funciones e intercontrol de
poderes. Y la Argentina, mal que le pese a algunos polticos actuales, es repblica por expresa manda constitucional
recurrente y tenaz actuacin de alguna prensa amarilla y

de ciertos programas televisivos de inexplicable vigencia
en un pas que se dice culto, ha originado en la poblacin una decidida vocacin popular (claro producto de la
inseguridad reinante en nuestros pases) -sostenida por
numerosos medios de informacin2- que pregona la necesidad de castrar al violador, matar al homicida, cortar
la mano del ladrn, aumentar las penas de los delitos de
moda, hacer que no haya excarcelacin alguna, etc.
rismo
decisionismo4 judicial, y que se caracteriza por la
tendencia doctrinal que procura denodadamente que los

jueces sean cada ms activos, ms viriles y a la par ms
piadosos, ms comprometidos con su tiempo y decididos a
vivir peligrosament&, con la Verdad y con la Justicia.
Ya se sabe que esta posicin filosfica se conoce en el

derecho penal con la denominacin de solidaria, generadora del solidarismo penaP y ste, a su turno, del solida-
Gracias entonces a la recurrencia de ese periodismo

de barricada y mostrando una filosofcula progre y light
a la cual se ha sumado inexplicablemente importante
nmero de procesalistas, se ha entendido que la palabra
garantismo representa cosa anmala, perversa y extravagante, pues se afirma con insistencia que slo se intenta
con sus postulados dejar prontamente en libertad a los
Convertidos hoy en jueces definitivos de las conductas de los hombres al amparo de la notable ineficiencia del Poder Judicial cuyos pronunciamientos, adems, condicionan gravemente.
Ser solidario es mostrar o prestar adhesin o apoyo a
una causa ajena, idea de la cual surge el solidarismo,
considerado como una corriente destinada a ayudar
altruistamente a los dems. La nocin se ha impuesto hace aos en el derecho penal y, particularmente,
en el derecho procesal penal, donde existen autores y
numerosos jueces animados de las mejores intenciones que, solidarizndose con la vctima de un delito,
tratan de evitarle a ella un estado de revictimizacin
que podra operar, por ejemplo, con slo enfrentarla
al victimario. Este movimiento doctrinal y judicial se
ha extendido tambin hacia los procesalistas que operan en el campo de lo civil, donde ha ganado numerosos y apasionados adeptos. Reconozco que la idea y la
bandera que ellos despliegan son realmente fascinan-
tes: se trata -nada menos- que de ayudar al dbil, al

pobre, al que se halla malo peor defendido, etctera.
Pero cuando un juez adopta esta postura en el proceso
no advierte que, automticamente, deja de lado lo que
siempre ha de ser irrestricto cumplimiento de su propio deber de imparcialidad. Y, de esta forma, vulnera
la igualdad procesal.
Se conoce como decisionismo a la misin que cumple
el movimiento formado por ciertos jueces solidaristas
que resuelven los litigios que les son presentados por
los interesados a base exclusiva de sus propios sentimientos o simpatas hacia una de las partes, sin sentirse vinculados con el orden legal vigente.
Esta frase, tan repetida actualmente en el procesalismo proclive a instaurar un fuerte decisionismo judicial en la Argentina, pertenece en rigor de verdad a
Benito Mussolini y fue dicha en una arenga a sus camisas negras que, cantando La giovinezza, se lanzaban a
tomar Etiopa ...
74
75
ms crueles y desfachatados facinerosos que, segn los

crticos deberan estar presos de por vida como ejemplar
escarmiento. Y si es sin sentencia, mejor 7!
Nada de ello es exacto: como movimiento filosfico que en definitiva es, lo que el garantismo pretende es
el irrestricto respeto de la Constitucin y de los Pactos
internacionales que se encuentran en su mismo rango
jurdico. Los autores as enrolados no buscan a un juez
comprometido con persona o cosa distinta de la Constitucin, sino a un juez que se empee en respetar y hacer
respetar a todo trance las garantas constitucionales8
Se colige de lo expuesto que el garantismo se
muestra antagnico con el solidarismo judicial (no
quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mano
6
Gracias a la constante prdica del ILANUD, se sabe

que el 60% de los presos en las crceles de Amrica
latina est all sin sentencia y preventivamente ... y
aterra pensar que, para mucha gente, el derecho penal
siempre es cosa de los otros, nunca de nosotros.
Hasta se ha llegado a decir en algn medio televisivo
que la mxima aspiracin garantista es colocar una
puerta giratoria en la entrada de las comisaras de polica para que los detenidos puedan salir de la prisin
aprovechando el mismo envin de entrada ...
Que es precisamente lo que el juez jura hacer cuando es investido del cargo. En mi larga vida en el Poder Judicial, nunca he jurado Izacer justicia ni buscar
la verdad en el proceso sino "respetar y hacer respetar la Constitucin y las leyes que en su consecuencia se dicten" ...
76
de nadie sin el previo y debido proceso legal; tampoco

pretende que no haya presos sino que los que lo estn se encuentren en esa calidad por razn de una
sentencia judiciaI9 ).
y es que el proceso judicial es la gran y mxima garanta
que otorga la Constitucin para la defensa de los derechos
individuales desconocidos por cualquiera persona -comenzando por el de libertad- y, muy particularmente, por la propia autoridad, con la cual el individuo puede igualarse jurdicamente slo en el proceso, ya que all hay un tercero que
le otorga un trato absolutamente igualitaro desde su propia
imparcialidad. De ah el nombre de garantista o libertaria (por
oposicin a la antagnica, claramente totalitaria).
La voz garantista o su sucedneo garantizador proviene

del subttulo que LUIGI FERRAJOU puso a su magnfica obra
Derecho y Razn y quiere significar que, por encima de la ley
con minscula est siempre la Ley con mayscula (la Constitucin). En otras palabras: guarda adecuado respeto a la
gradacin de la pirmide jurdica.
No se me escapa que las banderas que levanta el
solidarismo (la Justicia, la Verdad, el compromiso del juez
con su tiempo, con la sociedad, con el litigante mal defendido por su joven o ignaro novel abogado, etctera)
ganan adeptos rpidamente, pues quin no quiere la
Justicia? Quin no quiere la Verdad?
Pero no se trata de abandonar o de sustituir esas
9
Ya he afirmado antes de ahora que la prisin preventiva

nada cautela y que, en esencia, constituye lisa y llanamente un adelanto de pena.
77
banderas para siempre sino -as de simple- de no colocarlas por encima de la Constitucin (ruego recordar que
los cdigos procesales nazi, fascista y comunista sovitico pretendian un juez altamente comprometido con la
filosofa poltica imperante en el gobierno del Estado. Y
ruego tambin recordar en qu y cmo terminaron los
pases que todo ello proclamaban ... !)10 11.
Reitero: el garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental (que, en el
caso, prohbe la tortura en cualquiera de sus manifestaciones); por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces -insisto que comprometidos slo con la ley- declaren la certeza de las relaciones
jurdicas conflictivas otorgando un adecuado derecho
de defensa a todos los interesados y resguardando
la igualdad procesal con una clara imparcialidad
10
11
Hay autores que ironizan con esta afirmacin y me

imputan que, con ella, pretendo instaurar la mentira y
la injusticia en el proceso. Nada ms alejado de la realidad. Lo que afirmo es que el juez, por buscar el valor
puramente subjetivo de la justicia -que siempre ha de
procurar- no debe dejar de cumplir la fundamental
funcin que deben realizar todos los jueces, que consiste en tutelar efectivamente los derechos prometidos
en la Constitucin y en la Ley y, con ello, posibilitar el
mantenimiento de la paz en la convivencia social.
Recuerde el lector que la Inquisicin espaola, por
ejemplo, procurando la Verdad y con la confesada vocacin de hacer Justicia a todo trance, institucionaliz
la tortura como adecuado mtodo para lograr los fines
que se propusiera ...
78
funcional para, as, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos.
y ello, particularmente en el campo de lo penal, pues
las garantas constitucionales son como el sol, que sale

para todos. Muy especialmente, para quienes ms las
necesitan: los sometidos a juzgamiento ...
Como se ve, el tema es reflejo actualizado del
antiguo enfrentamiento de dos sistemas de enjuiciamiento que ya he mencionado antes: inquitivo y dispositivo, que sigue vigente en forma inexplicable y con
visos de no mejorar, al menos en el campo del derecho procesal civil.
En efecto: reitero ac que los procesalistas civiles
sostienen cada da ms denodadamente la necesidad
de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a tal
punto, que se ha llegado al glorioso extremo de sostener algn autor la irrelevancia del debate procesal
cuando al juez actuante -sin escuchar previamente a
aqul contra quien se dirige la pretensin (!) y que
ha de sufrir de inmediato los efectos de la respectiva
orden dirigida contra l- le parece que quien pretende
tiene directamente la razn (... se habla de la existencia
de indicios vehementes ... ).
y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgrsela sin
ms (por ejemplo, en lo que denominan como medidas
autosatisfactivas).
En cambio, los procesalistas penales -que trabajan

con la vida, el honor y la libertad de las personas (y no
slo con sus patrimonios)- exigen cada da con ms fuer-
79
za que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el juez!
fuerzas armadas, los sindicatos, lo~ medios de comunicacin, etc., etc.
En fecha relativamente reciente -1998- ha comenzado la vigencia de un nuevo cdigo procesal penal en
la Provincia de Buenos Aires que, enrolado en un claro
sistema acusatorio, ha logrado que su interpretacin casatoria prohba bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de prueba!
Todos ellos son medianamente controlables, cual se

ha comprobado en la Argentina en las ltimas dcadas.
Extrao movimiento conceptual ste que muestra un

extico cruzamiento filosfico doctrinal: en tanto se pretende penalizar cada vez ms al proceso civil, se civiliza cada
vez ms el proceso penal ... 12.
La trascendencia de la eleccin garantista es obvia en nuestro mundo y, particularmente, en la asigna,tura procesal: hay temas estudiados en ella que son
eminentemente tcnicos (preclusin procesal, por ejemplo) en tanto que hay otros que son decididamente polticos (si los jueces pueden o no, por ejemplo). Y todo lo
poltico tiene que ver con el ejercicio del Poder, condicionado desde siempre por un cmulo de factores conocidos: la economa, la sociologa, el derecho, la iglesia, las
12
Cmo puede comprender este desfase un alumno de

Derecho? Cmo explicarle que el juez de lo penal,
que maneja derechos no disponibles, no puede salir a
probar afavor de una de las partes en tanto que el juez de
lo civil, que habitualmente s maneja derechos disponibles,
IZO slo puede sino que debe salir a probar a favor de una
yen contra de otra de las partes procesales? No se ve que
esto, adems de ilegtimo, es absolutamente esquizofrnico?
80
Pero aceptar sin ms un nuevo factor desconocido hasta hace poco -el solidarismo judicial- parece
realmente peligroso para la vigencia de la Repblica
pues, sostenindose al socaire de la interpretacin
de la ley, es materialmente imposible de controlar
por inexistencia de rganos con competencia fijada
al efecto.
Ya sufriendo en nuestros pases el fenmeno
desvastador que ha dado en conocerse como globa/izacin, nos encontramos inmersos en un nuevo estatismo
imperialista diferente a los conocidos hasta ahora: el del
dinero, notablemente ms importante que el del puro
abuso de la fuerza sin lgica.
Y la tranquilidad ciudadana, al amparo de las garantas prometidas desde la Constitucin, no puede aceptar
despreocupadamente la existencia de un factor incontrolable que puede llegar a poner en juego nada menos
que el valor libertad.
De ah la importancia de conocer el tema, a lo cual
aspira contribuir el texto de este trabajo.
81
6.
QU ES ELACTIVISMO JUDICIAL
DESDE lA PTICA GARANTIS1J1
Es indudable que la, Justicia de Amrica se encuentra

en gravsima crisis: el nmero de jueces y de funcionarios
existentes en las plantas de personal de los diversos Poderes Judiciales no se corresponde con la magnitud del trabajo
que deben cumplir diariamente l ; la crisis es persistente por
coexistencia de un cmulo enorme de causales2 que nadie
1
2
a)
Y ello ocurre desde hace aares.

En la actualidad se asiste a un fenmeno complejo
que se presenta en todas las latitudes y que se denomina universalmente crisis de la justicia. Tal como lo he
sealado en El debido proceso de la garanta constitucional, estas causas pueden agruparse convenientemente
con diferentes pticas:
orgnicas: Porque estoy convencido de que la crisis
judicial es consecuencia de la asistemicidad de su funcionamiento, creo importante remarcar entre ellas a:
1) la defectuosa regulacin de la actuacin del Poder
Judicial por parte de las leyes que lo reglamentan;
2) la notable incoherencia que existe entre las leyes
procesales heredadas de Espaa y la Constitucin
argentina, que sigue el modelo norteamericano; 3)
la ausencia -hasta hoy- de un adecuado sistema de
b)
designacin de jueces, que muy lamentablemente, no

ha sido mejorada por la existencia de Consejos de la
Magistratura; 4) la defectuosa regulacin de la competencia judicial; 5) la existencia de excesivos grados de
conocimiento; 6) la inexistencia de juzgados que entiendan eficientemente en los litigios de menor cuanta, solucionndolos expeditamente; etc.;
normativas: entre ellas pueden ser mencionadas: 1)
la defectuosa regulacin procedimental de elevado
nmero de tipos de juicio; 2) la falta de comprensin
por el legislador de lo que es un debido proceso como
objeto de una instancia bilateral (y, a raz de ello, la
normal ruptura del principio de igualdad de las partes procesales; la instauracin del deber legal de bsqueda de la verdad real; la indebida regulacin de
los principios procesales, confundidos con las reglas
de procedimiento; la falta de definicin coherente de
las funciones del juez y de las de las partes, etctera);
3) la existencia de elevado nmero de tipos procedimentales y la enorme disimilitud de plazos procesales, defensas oponibles y medios de impugnacin
existentes en cada uno de ellos; 4) el deficiente manejo
de la oralidad en su adopcin slo por tribunales de
instancia nica; 5) la excesiva duracin de los trmites
de todo procedimiento; 6) la excesiva intervencin del
Ministerio Pblico en asuntos que esencialmente no le
conciernen; 7) la aplicacin del principio de legalidad
en materia penal, con una poltica criminal marginada
del tiempo que se vive; 8) la hiperlflacin legislativa
que, para colmo, contiene normas oscuras, mal redactadas y sin tcnica especfica suficiente y generadoras
de microsistemas legales, cuyo articulado o lgica interna contradicen al sistema general y se convierten en
84
c)
cuerpos extraos, obligando a la tortura de interpretaciones contradictorias, creando dudas respecto de la

legislacin realmente aplicable a un caso y posibilitando infinitos planteos de inconstitucionalidad; etc.;
sociolgicas: cabe mencionar a: 1) la existencia de una
justicia posmoderna light, de tipo utilitario; 2) la notable influencia en la sociedad de los medios televisivos, lo que ha generado un inusual vedettismo judicial;
3) la falta de ejemplaridad de la conducta de algunos
jueces; 3) la inadecuacin del sistema legal con lo que
hacen sus destinatarios; 4) la existencia de demasiados abogados, con notable cada del nivel acadmico
profesional generado por una permisiva obtencin
de ttulos acadmicos que permiten, sin ms, el total
ejercicio de la abogaca; 5) la falta de credibilidad del
pueblo en general en su judicatura, con la plena certidumbre de los particulares de que no comparecen
ante los tribunales iguales en poder sino desiguales en su
poder econmico y poltico; 6) idntica falta de credibilidad respecto de los abogados, muchos de los cuales
practican impunemente la utilizacin de inconducta
procesal maliciosa; 7) la adopcin en las sentencias
de un lenguaje crptico y esotrico, que las hacen incomprensibles para sus verdaderos destinatarios y,
muchas veces, su inusual extensin (a veces, ms de
cien hojas y, algunas, con citas de autores franceses
del siglo 19!); 8) la ausencia de control de los jueces
por parte de sus superiores; 9) la excesiva litigiosidad
actual; 10) el excesivo coste del servicio judicial; 11)
la falta de contraccin al trabajo de muchos funcionarios judiciales; 12) la intromisin de muchos jueces en
cuestiones de especfica competencia de otros poderes
del Estado; etc.;
-85
EL
d)
e)
econmicas: cabe mencionar: 1) la endmica reduccin

presupuestaria del Poder Judicial, con la consiguiente
carencia de adecuada infraestructura; 2) la carencia de
completa y adecuada informatizacin del movimiento de expedientes; 3) el escaso material existente en la
generalidad de las bibliotecas de los tribunales, 4) la
permanente escasez de personal y el mantenimiento
de estructuras bsicas prcticamente similares a las
que estaban en vigencia en el ao de 1930; 5) la excesiva desproporcin entre la cantidad de asuntos justiciables que ingresan cada ao judicial y el nmero
de jueces existentes para resolverlas; 6) el mal aprovechamiento de los presupuestos de los Poderes Judiciales, destinados en enorme proporcin a sufragar
sueldos y no para hacer inversiones de base; etc.;
polticas: cabe mencionar: 1) la permanente comprobacin de que el Poder Judicial no acta como un
verdadero poder de control de los dems Poderes del
Estado; 2) el recurrente sometimiento financiero que
le imponen al Judicial los otros dos Poderes mediante la reduccin presupuestaria a lmites intolerables;
3) la notable injerencia de los poderes polticos en el
sistema judicial mediante los ms variados artilugios
a partir de la designacin de jueces y funcionarios menores; 4) el desajuste interno del Poder por la influencia de los medios de comunicacin; 5) los excesivos
problemas gremiales que se han dado en las ltimas
dcadas; 6) los diversos problemas aislados que afectan la estructura del Poder: falta de utilizacin de los
mecanismos de control, sancin y exclusin por parte
de los Tribunales superiores respecto de los jueces y
funcionarios inferiores; el recurrente y endmico problema que genera la designacin de parientes y afines
86
f)
GARANTISMO PROCESAL
de los jueces en las distintas oficinas judiciales, creando las imaginables situaciones de tensin y de compromiso (este problema ha sido denunciado recientemente en valiente obra titulada La sagrada familia,
publicada en Crdoba respecto de la justicia federal
de esa provincia); la recurrente designacin de funcionarios judiciales afines polticamente al partido de
turno en el gobierno; la atribucin legal de tareas de
superintendencia a jueces en actividad que no se hallan preparados al efecto y que, con ello, logran grave
resentimiento de la eficiencia de sus labores especficamente judiciales; etc.;
culturales: cabe mencionar: 1) la escasa preparacin
jurdica de muchos jueces, que ingresan muy jvenes
y sin base suficiente al Poder Judicial; 2) la pertinaz
y antigua negativa de las autoridades polticas y judiciales de crear y organizar una verdadera Escuela
Judicial cuyo trnsito sea obligatorio para ingresar,
ascender y permanecer en los cuadros del Poder;
3) la insuficiente preparacin de los abogados en las
Universidades en general, en las cuales no se ensean
asignaturas propias y especficas de la funcin: redaccin de sentencias, control de eficiencia en la gestin
judicial, direccin de personal, etc.; 4) la carencia de
cursos obligatorios y peridicos de actualizacin profesional para jue;:es y funcionarios; 5) el marcado desinters de los magistrados en general para lograr una
adecuada preparacin en sus menesteres especficos;
6) la falta de capacitacin de funcionarios menores y
empleados; 7) la evidente falta de formacin educativa de la ciudadana en general, que la hace carecer de
conocimientos respecto de cmo debe funcionar republicanamente el Poder Judicial, etc.;
87
g)
burocrticas: cabe mencionar: 1) existencia de demasiadas oficinas que se retroalimentan con el cruzamiento
de los ms diversos trmites; 2) cada juzgado acta
como unidad nica de gestin, repitiendo y multiplicando al infinito la misma funcin del juzgado que
est alIado; 3) la notable prdida de la eficiencia en el
expedienteo judicial; 4) el predominio de la labor de la
oficina por sobre la labor personal del juez; 5) la notable delegacin en funcionarios inferiores de las tareas
que le competen al juez con carcter exclusivo; 6) la
ineficacia final que genera la tarea de controlar todo
lo delegado; 7) la recurrente distribucin deficiente de
los recursos humanos, etc.
A todas ellas agrego hoy la exagerada actividad inquisitiva que practican todos los jueces al
tiempo de procesar, ocupndose de un cmulo de cosas cuya efectivizacin conspira grande y definitivamente contra la eficiencia del servicio.
Sin pretensin de exhaustividad, vanse
algunas de las cosas que se le exigen cumplir al juez
en el ejercicio de su tarea de dirigir y llevar adelante
un proceso para que las realice puntualmente y, todas, dentro de las seis horas que, en general, atiende
al pblico. Para ello, clasificar sus diferentes actividades a fin de relacionarlas con lo administrativo, lo
impositivo fiscal y parafiscal y lo judicial propiamente
dicho; esta ltima, la referir en cuanto al fondo del
litigio mismo, en cuanto a los hechos controvertidos,
en cuanto al trmite de la prueba, en cuanto a la conducta de las partes y de sus letrados y en cuanto a la
sentencia que pone fin al pleito.
As, entonces, todo lo que debe hacer un
juez durante todos los das de toda su vida profesional
88
1)
2)
3)
4)
en lo administrativo: en primer trmino, debe ser el

natural administrador de su Juzgado, con todo lo que
tal actividad conlleva y el tiempo que se pierde en la
gestin, que no es sencilla; como es materialmente imposible despachar personalmente todas las peticiones
que le presentan los interesados, debe delegar gran
parte de su tarea de proveer los escritos judiciales, generando as una nueva funcin que no puede obviar
so capa de incurrir en eventual responsabilidad personal: supervisar el despacho diario que ha preparado el
personal inferior; debe hacer las estadsticas que cada vez
en mayor nmero le exigen los superiores jerrquicos
a los ms diversos efectos; adems, debe ejercer el poder disciplinario sobre su propio personal; etc.;
en lo impositivo fiscal: por expresa disposicin legal y
bajo las ms severas penas y responsabilidades personales, el juez debe controlar el pago de los sellados, tributos o impuestos que gravan toda la actividad procesal y,
a veces, debe actuar como agente cobrador de ellos; etc.;
en la tributacin parafiscal: debe controlar el puntual
pago de los honorarios de los profesionales intervinientes en todos los expedientes de su respectivo Juzgado y de los aportes a las Cajas Previsionales; etc.;
en lo judicial: 4.1) en cuanto al fondo del litigio: debe ser
conciliador de las partes litigantes en un sinnmero de
asuntos justiciables y, algunas veces, mediador entre
ellas, proponiendo frmulas de avenimiento al efecto;
4.2) en cuanto a los hechos controvertidos: debe investigar
la verdad de lo ocurrido y, adems, debe probarlos personalmente o encauzar su prueba. Para esto, 4.3) en cuanto al trmite de la prueba, debe definir los hechos a probar
y establecer su procedencia probatoria y su conducencia
o pertinencia probatoria. Adems, presidir las audiencias
89
ADOLFO AL VARDO VELLOSO
5)
de prueba y estar presente durante todo su desarrollo; y

all, interrogar personalmente a las partes ya los testigos,
formulando las preguntas del caso o modificando las
propuestas por las partes y ordenar los careos que fueren
menester; y ordenar puntos de pericia; 4.4) en cuanto a la
conducta de los litigantes durante todo el trmte procesal
debe vigilar la moral de las partes procesales y de sus
letrados y, eventualmente, sancionarlos mediante decisin adecuadamente fundada pues ser materia de
impugnacin; etc.;
al momento de sentenciar debe ser justiciero en el reconocimiento de la pretensin deducida y, para lograrlo,
es necesario que se involucre espiritualmente en el contenido del pleito y, adems, debe regular los zanoraros
de todos los profesionales intervinientes y, en cualquier
momento, debe cautelar bienes, personas y derechos, etc.
Por si todo esto fuera poco, se le encomienda adems administrar los bienes involucrados en todos los
juicios universales que tramitan ante l, autorizar matrimonios y la inscripcin de ciertos nombres y de nacimientos que no se inscribieron oportunamente ante
el Registro Civil, as como otorgar tutelas y curatelas,
etc., etc. Y, finalmente, deben atender cordialmente a
los litigantes que as lo solicitan (lo que tambin consume un tiempo enorme cada da judicial).
A esta altura del inventario de funciones que cumple un juez -en rigor, todos los jueces- cabe hacer
una elemental y demorada pregunta: haciendo tanta y tanta cosa, cundo tiene tiempo para sentenciar?
Se advierte la razn de la importancia que le doy a
esta causal como gran generadora de mora judicial?
Paradojalmente, todas las reformas procedimentales
habidas en mi pas en los ltimos aos han ahonda-
90
quiere enfrentar y, en su caso, revertir; ha crecido desmesuradamente el ndice de litigiosidad, tanto en lo civi14
do profundamente el sistema, con ms y ms cargas

laborales intiles a los jueces. En definitiva, ms de lo
mismo. Lo que hace pensar: cmo se cree que pueden
obtenerse resultados diferentes utilizando siempre el
mismo exacto mtodo de procesamiento?
Esto salta a la vista. No hay antecedente alguno en las
Legislaturas argentinas de que alguien se haya preocupado mnimamente y en serio del problema. Todos los intentos de reforma han pasado siempre por
ahondar ms el sistema inquisitivo, otorgando mayores poderes y deberes a los jueces, suprimiendo muchas veces la idea lgica del proceso, aumentando las
cautelas para que los pleitos finalicen slo con ellas,
reduciendo las posibilidades de defensa y acortando
los plazos acordados para ellas, suprimiendo medios
de impugnacin. No se ha hecho, en cambio, una propuesta que abarque todo el sistema, una suerte de barajar y dar de nuevo, que siempre ha sido rechazada por
los sectores interesados al socaire de que toda reforma
molesta a los operadores y cambia las estructuras con
las cuales nos manejamos ...
De ah que resulta explicable que, segn dato estadstico proporcionado por el propio Poder Judicial, exista una morosidad terminal imposible de erradicar.
Veamos la veracidad de esta afirmacin: en la tapa del
diario La Capital de Rosario del 22 de marzo de 2000, se
publica un dato proporcionado por la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Santa Fe: durante el ao
de 1999 ingresaron a los tribunales de dicha ciudad
un total exacto de 212.947 causas justiciables civiles;
y en el mismo lapso, slo se dictaron 29.847 senten-
91
como en lo penal; en numerosos pases se exhibe una clara

y a ve"Ces descarada injerencia del poder poltico de tumo
en su operativa diaria5 cuando no un indebido control del
cias, lo que revela -a ms de una extraordinaria morosidad- que el rendimiento de eficiencia en el ao

judicial apenas supera el 14%. En otras palabras: se
sentencian slo catorce de cada cien expedientes que
ingresan anualmente. En lo penal, las cosas no fueron
mejor: contemporneamente, La Capital inform que
en el mismo ao de 1999, se hicieron 82.562 denuncias
(7500 ms que en 1999). Eso quiere decir que hay una
denuncia cada siete minutos! Y por lo que se sabe, la
tendencia era a aumentar. Y la realidad de los aos
posteriores mostr que los nmeros aumentaron en
constante progresin. Qu Poder Judicial acepta semejante presin de litigiosidad? Y si en lugar de estar
dedicados todos los jueces a dictar las sentencias que
exige tan alto nivel de conflictividad, pasan su escaso
tiempo tribunalicio dedicados a cumplir la enorme
carga de la tarea parajudicial que he descrito precedentemente, cmo no comprender que la morosidad
y la ineficiencia han de venir inexorablemente? Una
importante corriente doctrinal y jurisprudencial que
ha cautivado a quienes estn desesperados por tanta
morosidad e ineficiencia, sostiene que gran parte de la
demora se debe a la mala fe de abogados inescrupulosas que no trepidan en incidentar sin razn con tal
de dilatar el desarrollo de los pleitos, generando as
una suerte de insoportable e inaceptable industria de
la deuda. E insiste que ello debe ser erradicado a cualquier precio. Aun a costa de la eliminacin definitiva
del proceso como medio de debate.
Cual se est viendo en este enero de 2010 en el go-
92
contenido de las sentencias de los jueces6; etc., que no es

posible solucionar desde el Derecho Procesal y en tanto no
haya voluntad poltica de hacerlo.
Pero, adems, la crisis ha sido alimentada por otros
factores: la inexplicable complacencia de la justiciabilidad de casos claramente no justiciables?; la aceptacin
inmediata por parte de los jueces de los llamados derechos de tercera generacin que se aplican sin ms aun
sin haber sido reglamentados8; la indebida importacin
bierno nacional que pretende echar por decreto a un

funcionario pblico que cuenta con acuerdo legislativo y, por tanto, con inamovilidad propia hasta tanto
se obtenga su desafuero.
Increblemente este mecanismo perverso lo ha utilizado un Consejo de la Magistratura altamente politizado para quitar del medio a jueces que molestaban al
mandams de turno ...
Esto se ve diariamente en los medios periodsticos:
se judicializa importante nmero de asuntos polticos buscando soluciones de alternativa a las que no
brinda el quehacer de los otros poderes del Estado en
su constante actuacin caprichosa y muchas veces al
margen de la ley.
Al incorporarse al bloque constitucional los pactos
internacionales que declaran y consagran los que ha
dado en llamarse derechos de la tercera generacin, el
Parlamento argentino no se ha molestado hasta ahora en reglamentar su ejercicio. Y en razn de que los
jueces han entendido que tales derechos no son programtios sino directamente operativos y, por tanto,
de inmediata ejecucin, los aplican a casos concretos
93
de soluciones jurisprudenciales vigentes en el sistema

del camman law9 y que resultan extraas al orden jurdico
y puntuales cometiendo para ello graves tropelas con

otros derechos individuales tan importantes como
los que quieren proteger. Ya se ver ms adelante
un paneo de la jurisprudencia decisionista que impera hoy en el pas con el beneplcito de los activistas
judiciales. Pero como para muestra basta un botn,
recuerdo aqu el caso de la provincia de Entre Ros
que se puede ver en http:j jwww.diarioc.com.arj
inCgeneraljReemplazan_aLjuez_que_ordeno_entregar31imentos3_un_desocupadoj1328 y en http:j j
www.nbLorg.arjwp-contentjuploadsj2009j08j
Defensor-del-Su perior-Tribunal-de-J usticia-c.-Provincia-de-Entre-Rios.doc
Por ejemplo, el certiorari negativo que tan rpido prendi en la jurisprudencia de la Corte y que ha echado
por la borda todo el sistema romanista del que ha hecho siempre gala la Argentina. Y es que, a efectos de
lograr su intervencin cuando fuere menester y ms
all de la ley y de la admisin de un recurso extraordinario, se import desde los Estados Unidos de Amrica el writ of certiorari, mediante el cual la Corte de all
abre a voluntad, discrecionalmente y sin fundamentacin alguna, los casos que estima deben ser tratado
por ella en tanto el tribunal es un obvio rgano de cogobierno en el pas. En puridad de verdad, esto es una
simple avocacin de la Corte respecto de un caso concreto. Y desde esta ptica es que debe ser estudiado
el tema. Y esto es bueno dentro de un orden jurdico
sistmico, pues se permite al mximo tribunal del que
se trate intervenir frente a situaciones cuya gravedad
puede poner en peligro la existencia o subsistencia de
94
nacional lO; la prdica constante, apasionada y de buena
10
los valores que rigen toda la normativa legal. Claro es

que tales situaciones generan estados de excepcin y
deben ser tratadas como lo son: excepcionalmente. En
esta tesitura, la Corte local permiti la apertura de su
sede luego de decir que tena facultades de avocacin
no obstante carecer de ley reglamentaria al respecto.
Y, as, dijo que para ello se exige la existencia clara
de cuestin federal y de gravedad institucional, que
opera slo en el marco de la competencia federal, que
puede interponerse directamente ante la propia Corte
y que no es menester guardar en la presentacin los
recaudos formales propios del recurso extraordinario.
Sin perjuicio de lo expuesto, el certiorari se utiliz tambin por la Corte para cerrar su competencia, no slo para
abrirla. Y esto se produjo mediante la ley 23.774 que
modific los arts. 280 y 285 del CPC Nacin con pautas que no se condicen con el sistema jurdico vigente
en nuestros pases que exigen desde las propias Constituciones la fundamentacin congruente de todas las
resoluciones judiciales. Y esto parece, a primera vista,
ser de manifiesta ilegitimidad, no obstante que la mejor doctrina nacional haya aplaudido largamente esta
novedosa institucin sosteniendo que "vino para quedarse" como frmula aceptable para terminar con la
fenomenal mora de la Corte. Y es que la Corte, sin fundamento algu11o, rechaza por infundado el ms fundado de
los recursos. En verdad: una ofensa para la abogaca
seria que an cree en la Justicia.
Cuyo sistema de derecho viene de Roma y pertenece
a la familia juridica de Europa continental, con derecho codificado y donde la leyes lo que el legislador
estableci al efecto.
95
fe de los autores que se enrolan en la doctrina publicista11 y el desconocimiento casi generalizado del orden de
los valores jurdicos que consagra la Constitucin12; la
fascinacin que sobre los hombres de buena fe y, particularmente, de los jueces consagrados a su ministerio13
despierta siempre el sistema inquisitivo en homenaje al
valor justicia que all puede lograrse segn el particular
sentido de cada uno; etc.
y todo ello, en conjunto, ha logrado instalar en la men-
te de muchos jueces argentinos la idea de un sano activismo

que, si bien al comienzo y sin decirlo se presentaba como una
suerte de dereclw de excepcinJ4 termin generalizndose en:
11
12
13
14
En la Argentina dominan la escena procesal por hacerse eco de la aosa y constante prdica acerca de las
bondades del sistema inquisitorial.
y lo hacen en pro de la bsqueda de la verdad y del
hallazgo del valor justicia, con olvido de todo lo que he
apuntado en el texto en cuanto a los valores que la propia Constitucin consagra y que no vienen de Roma ni
de la Europa continental con su historia de Santa Inquisicin sino de la Carta Magna de Inglaterra de 1215 y de
todas las normas jurdicas que en ella se han originado a
partir de la Declaracin de los Derechos del Hombre.
Como se trata de un sistema de investigacin y no de
debate igualitario, el sistema se basa en la figura hegemnica del propio juez, con poderes adecuados al efecto.
As lo afirman hoy los propios sostenedores del activismo. Ver, por ejemplo, los trabajos contenidos en
la obra ActivislIlo judicial y garantislllo procesal, editada
por la Academia Nacional de Derecho de Crdoba
bajo la direccin del Prof. ARIEL LVAREZ GARDlOL. No
96
a) la prueba de oficio por el juez de las pretensiones improbadas de las partes, que en la Argentina se hace
en lo civil mediante el uso de las llamadas medidas
para mejor proveer15,
15
obstante, lo que naci como excepcin es hoy regla

contenida en los cdigos de algunas provincias argentinas y su uso ha generado abuso.
Las leyes en general refieren como ejemplos de estas
medidas que los jueces pueden ordenar la agregacin
de documentos existentes en poder de las partes y terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalos o algunas otras diligencias necesarias, aceptar u
ordenar la ampliacin del nmero de testigos, etctera. Como ejemplo de la desmesura legal, la Ley 50
facultaba a los jueces a poner posiciones a las partes!
No estoy de acuerdo con esta extensin. Creo que el
juez de lo civil, atado legalmente a las reglas del onus
probandi, slo puede dictar este tipo de medidas cuando tiene pruebas convictivas que son claramente contradictorias y, entonces, busca argumentos para poder
fundar su pronunciamiento en una de ellas. Y nunca
para suplir a las partes, subrogndolas en su actividad de probar. Por su parte, el juez de lo penal est
atado constitucionalmente a la presuncin de inocencia,
por lo que no deben decretarse jams y bajo ninguna
circunstancia salvo que tengan la nica finalidad de
beneficiar al reo. Ac es donde se ve con total claridad
que si el juez penal dicta prueba de oficio para formar
conviccin acerca de la autora imputada al reo, lo
hace para suplir la inactividad del fiscal y tiene la nica finalidad de lograr la condena del imputado. Esto,
que suena tan fuerte, se comprende con facilidad si
se tiene presente que las medidas para mejor proveer
97
b) la aplicacin de instituciones ajenas .~ la idea constitucional del debido proceso: la mverSlOn de las cargas
probatorias legales mediante la utilizacin del concepto de cargas diruimicas16,
16
slo pueden ordenarse en caso de duda (carencia de

conviccin) y que precisamente por ello, resultan asaz
improcedentes en el campo de lo penal en razn. de
:que tal duda autoriza sin ms a d:~retar la a~solucln
del imputado, por simple aplicacl.on ?el ar:tIguo bro. crdico in dubio pro reo. Veamos: SI el Juez tiene dud~s
acerca de la culpa del imputado, debe absolver sm
ms conforme con el principio que muestra y acepta el constitucional estado de inocencia de todo ciudadano.
Si no lo hace y pretende salir de la duda mediante el
resultado de una eventual medida para mejor proveer,
parece obvio que la intencin del juez al declararlas es
lograr siempre la posibilidad de una condena, con lo ~ual
muestra una clara parcialidad que destroza la Idea
del debido proceso. En efecto: si las ordena y no se
practican o resultan anodinas para el resultado ~e la
causa, el juez persiste en la duda y debe absolver; SI las
practica y, a la postre, resultan favorables al reo, tam:
bin persiste la duda y debe absolver a ~ase de ella; ~1
las practica y salen en contra del reo, el Jllez condenara.
. No parece as claro que dicta tales medidas slo para
~osibilitar la condena y, con ello, no resulta ya obvia
su inconstitucionalidad?
Esto es tanto o ms grave y preocupante que todo lo
ya expuesto: se trata de una notable in~titucin gracias a la cual el juez cambia, al sentenClar, las reg~~s
del juego que escrupulosamente respetaron los htIgantes durante todo el desarrollo d:l proceso, en clara
muestra de decisionismo pues el Juez falla como le
98
EL
GARANTISMO PROCESAL
parece aun en contra de lo expresamente establecido

para el caso en la ley positiva.
Aares ha llevado lograr la compleja elaboracin que determina con precisin a quin incumbe la carga de confirmar en el proceso: hoy se
ha llegado a establecer desde la propia ley un claro
criterio objetivo que indica al juez qu hacer cuando no hay elementos probatorios suficientes como
para producir conviccin. En efecto: si al momento
de sentenciar, un juez se encuentra con un caso en
el que hay varias declaraciones testimoniales acordes entre s, un buen peritaje que responde adecuadamente al interrogatorio formulado al efecto y
varios documentos que acreditan los hechos litigiosos, el juez falla segn la interpretacin que haga
de la suma de tales medios y, por supuesto, no se
pregunta a quin le incumba la carga de probar.
No le hace falta hacer esa indagacin. En cambio,
si el juez carece de elementos probatorios suficientes para que pueda formar su conviccin en uno u
otro sentido, como no puede ordenar por si mismo
la produccin de medio alguno de prueba (ya se ha
visto que esa actividad vulnera la imparcialidad) y
como tampoco puede hacer valer su conocimiento
personal del asunto a fallar, recin ah se interroga
acerca de quin deba probar determinado hecho
y no lo hizo. Y la respuesta a ese interrogante sella definitivamente la suerte del litigio: qllien debi
probar lln hecho afirmado y negado por su antagonista
y no lo hizo, pierde el pleito aunque su contraparte
no haya hecho nada al respecto. As de fcil.
Comprender ahora el lector la enorme importancia del tema en estudio: se trata, simplemente,
99
de facilitar la labor del juez al momento de fallar, otorgndole herramientas que le imposibiliten tanto el
pronunciamiento non liquet como su propia actuacin
probatoria, involucrndose con ello personalmente en
el resultado del juicio.
Ya se puede colegir que las reglas de la carga de la pnteba constituyen, en verdad, directivas para
el juzgador, pues no tratan de fijar quin debe asumir
la tarea de probar sino de quin asume el riesgo de que
faIte al momento de resolver el litigio. Sin embargo, este
fatigoso y largo esfuerzo para lograr parmetros de
pura objetividad a fin de permitir un rpido y seguro
juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se
concreta a mantener la paz social dando certeza a las
relaciones de las partes encontradas y asegurando el
efectivo cumplimiento de las promesas y garantas
brindadas por el constituyente y por el legislador, est
siendo dejado de lado en los ltimos aos. Al comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, alguna
jurisprudencia la hizo pesar absurdamente sobre ambas partes por igual (!). Con posterioridad, conocida
doctrina americana comenz a insistir en la necesidad
de lograr la vigencia en el proceso de una adecuada y
justa tica de la solidaridad entre ambos contendientes,
exigiendo para ello la plena y total colaboracin de una
parte con la otra en todo lo que fuere menester para
lograr la produccin eficiente de un medio cualquiera
de confirmacin.
A mi juicio, esta doctrina es extica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia, por lo
que no merece ser atendida. Sin embargo, tal doctrina
ha ido actualmente mucho ms lejos respecto de la
vigencia de la carga de probar. Yes que, so pretexto
100
de que la justicia debe merecer un tratamiento ms

gil y eficiente en esta poca que ha dado en llamarse pos1ll0dernista, algunos jueces con alma de pretores
desean volver raudamente a las incertidumbres del
pasado. En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un
orden jurdico previo, creen que pueden cambiar las
reglas procedimentales segn sus propias opiniones hacindose eco de otros sistemas jurdicos no vigentes
en nuestros pases- y con olvido del claro mandato
constitucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio. Y as, han decidido dejar de lado las regIas normativas de la incumbencia probatoria recin
explicadas, varindolas en cada caso concreto por
la mera aplicacin caprichosa de las antiguas reglas
subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad de
"probar". Con estos alcances es que se habla hoy de las
cargas dinmicas probatorias que, ms all de las buenas
intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo
compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley
y, con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato.
Para que se entienda adecuadamente la seriedad de
la crtica, debo recordar que hay cdigos en Amrica
latina que nada establecen en cuanto al tema en trato.
En los lugares donde ello ocurre (por ejemplo, en la
provincia de Santa Fe, Argentina) es la sola doctrina la
que se encarga de explicitar a quin incumbe la tarea
de efectuar la confirmacin procesal. Por tanto, si un
juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso
de la ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le ocurra.
Y as, con indudable actitud justiciera, alguna jurisprudencia comenz a sostener, en e/momento
mismo de sentenciar un recurso de apelacin -es decir,
101
e) la tutela anticipada de toda suerte de pretensiones17,

despus de que el proceso termin- que si bien n? u.e
adecuadamente confirmado por el actor el hecho constItutIvo de la imputada responsabilidad aquiliana, ello careca de
importancia en la especie plles la respectiva carga (cabra
preguntar de qu?) corresponda a la contraparte y, p~r
tanto, al nada haber acreditado sta, deba acogerse sm mas
la pretensin demandada (!). En otras palabras: quien
as sentenci el pleito vari a su voluntad las reglas del
juego a las Cltales se ajustaron los contrincantes dll~ante
todo el proceso. Slo que lo hizo despus de que el Juego
terminl y esto parece de ilegitimidad manifiesta por
ms que pueda ser justa la solucin dada al caso. Pero
hay lugares donde ocurre exactamente lo contrario a
lo hasta aqu relatado. Por ejemplo, en el epe de la
Nacin Argentina, en cuyo artculo 377 se establece
con absoluta claridad que: "Incumbir la carga de la
prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurdico que el juez o
el tribunal no tenga el deber de conocer. eada una de
las partes deber probar el presupuesto de hecho de
la norma o normas que indicare como fundamento de
su pretensin, defensa o excepcin... " Resulta ya claro que la tesis que acepta sin ms la vigencia de las
cargas dinmicas "probatorias" no puede coexistir con
la norma pretranscrita, por cuya razn creo que no es
menester insistir abundando en el tema.
En definitiva: la ley -y slo la ley, nuncaJa
jurisprudencia- es la que debe regular todo lo referente a la incumbencia probatoria a fin de dar total y objetiva seguridad a la actividad que los jueces cumplen
al sentenciar, evitando as que ellos puedan alterar las
reglas del onus probandi a discrecin y una vez que el
pleito ha finalizado.
102
17
En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego desplls de que el juego termin,
convirtiendo en ganador al claro perdedor segt;ln las
normas tenidas en cuenta por los jugadores durante
todo el desarrollo del certamen, no slo es actitud
tramposa sino que, en el proceso, viola la garanta
de la defensa en juicio. Por mucho empeo justiciero
que ostente el juez actuante!
Reitero conceptos para fijarlos en el lector:
como se ha visto hasta aqu, el tema en tratamiento
relativo a la incumbencia probatoria -que habitualmente se estudia con el nombre de carga de la prueba- no
es en s mismo un tema propio de la prueba judicial
sino que es, en esencia, una clara regla de juzgamiento
dirigida al juez para que sepa a qu atenerse cuando
carece de elementos de confirmacin acerca de los hechos litigiosos sobre los cuales debe fallar. Y como es
obvio, tal regla no slo debe ser precisa sino de cumplimiento objetivo y acatamiento irrestricto.
Mediante esta va. el actor trata de alterar una situacin fctica sobre la cual no ha empezado an la discusin procesal y que desea evitar obteniendo, anticipadamente y sin previa discusin, el resultado que
debe ser el necesario contenido de la sentencia a dictar
en un litigio despus de transitar todas las fases de un
proceso regularmente llevado, con previa y completa
audiencia de ambos interesados. En otras palabras:
el juez oye a una sola de las partes, con cuya versin
unilateral estima que le asiste un derecho verosmil y
le da la razn sin ms, interfiriendo sorpresivamente en la esfera de libertad de quien ha de sufrir los
efectos de la respectiva decisin. Para ello, algunas
103
leyes toleran la anticipacin de la sentencia con la

sola y unilateral presencia del pretendiente cuando:
1) existe verosimilitud del derecho en un grado mayor
que en las medidas cautelares ordinarias; 2) se advierte en
el caso una urgencia impostergable tal que si la medida
anticipatoria no se adoptare en el momento, la suerte
de los derechos se frustrara; 3) se efectivice la contracautela suficiente; 4) la anticipacin no produzca
los efectos irreparables de la sentencia definitiva. Y, a
veces, la misma norma que todo ello consagra y autoriza termina diciendo que "la decisin no configurar
prejuzgamiento". Obtenido de tal guisa el resultado
pretendido, lo que se hace habitualmente en el foro
ducho que todo esto ha aprendido con rapidez y notable beneficio es dilatar lo ms posible -algunas veces,
sine die- la duracin del pleito, pues con el resultado
ya inicialmente asegurado no es cosa de posibilitar su
prdida con una eventual sentencia adversa. Y esto se
muestra como una clara trampa que se realiza con la
bendicin judicial y que genera ms descrdito en el
sistema de justicia. Pongo especial nfasis en lo que
acabo de decir: se obtiene tal resultado por va cautelar y sin audiencia previa del interesado que sufrir
los efectos de la orden respectiva. Como se colige de
inmediato con meditar mnimamente sobre el tema,
existe en tal supuesto una grosera violacin del inviolable derecho de defensa en juicio. Yeso se ha hecho factible por la insistente prdica decisionista de muchos
aos, tmidamente primero y con mucha fuerza luego
al amparo del poder cautelar genrico que refer supra.
Ello es una muestra ms de que: todo lo cautelar est
ideado y legislado a partir .del embargo preventivo, que
necesariamente es consecuencia de una instancia de
104
d) la eliminacin del proceso mismo como medio de

debate cuando al juez actuante le parece que no
hace faIta sustanciarlo pues le cree lisa y llanamente al peticionante y, con ello, dicta sentencias
autosatisjactivas 18,
18
peticin y no de accin procesal, por las varias razones

que ya he expuesto al tratar el tema. Y parece obvio
sostener que la medida innovativa as concebida, nada
tiene de cautelar sino que, antes bien, se muestra
como clara anticipacin de lo que debe ser resuelto en
la sentencia que ponga fin al pleito. De donde surge
su manifiesta ilegitimidad cuando se la estudia, legisla o considera como si fuere una cautela. Por cierto,
es posible imaginar casos de extrema urgencia obviados por el legislador, en los cuales la sentencia dictada luego de prolongado proceso podra ser inicua.
Pero si en tal hiptesis es menester brindar inmediata
respuesta judicial para evitar la consumacin de mal
mayor, lo que cabe es ordenar la sustanciacin de un
proceso con llOras de audiencia previa y no soslayar sta
bajo la ilegtima apariencia de una seudo cautela. Si
se revisa la normativa procesal de los pases de Amrica, esta figura cautelar no se encuentra legislada en
parte alguna. Con excepcin, por cierto, del CPC del
Per y, en la Argentina, partir de la irrupcin en el
concierto nacional de algunos Proyectos de claro corte
decisionista y que increblemente son comprados por
algunos legisladores que ignoran el mal que causan
con ello a la juridicidad argentina.
Esto es consecuencia del activismo de los jueces: inteligente doctrina ha generado una nueva suerte de
medida cautelar que se conoce con el nombre de me-
105
EL
dida autosatisfactiva que, en el sentir y en el discurso

de quienes la propician, viene a constituirse en la solucin eficaz para los planteos urgentes. Y esto lo hacen
bajo el lema: derechos evidentes, satisfaccin inmediata.
Claro est, esta nueva institucin -que se basa en la
adopcin del sintagma indicio vehemente, de antigua
prosapia en el Derecho Cannico- no tiene naturaleza cautelar pues no accede a proceso alguno. Tal vez
porque esto no se ha advertido o, quizs, porque la
gente est cansada de tanta ineficiencia procesal, la
idea ha prendido en la jurisprudencia nacional y se ha
institucionalizado la figura que, a la postre, ha servido
para hacer mayor dao a la Justicia. Por supuesto, el
resolver cualquier cosa sin el control previo de todos los
interesados e imponer a voluntad un resultado que no
puede ser desconocido por quien sufre sus efectos inmediatos, puede ser subyugante para todos los miembros de la administracin en general y, particularmente, para las autoridades policiales o militares, que
se concretan a ordenar y no admiten discusin alguna
sobre lo ordenado. Pero cuesta creer que algunos pocos magistrados judiciales -ejerciendo una profesin
que desde siempre es clara muestra de ponderacin
y mesura- acepten realizar lo mismo. Descarto que
lo hacen con la ms absoluta buena fe profesional y
con el elogiable deseo de que pueda obtener pronta y
fcil justicia quien la requiere con urgencia, Pero creo
que, maguer ello, proceden ilegtimamente a tenor de
expresas clusulas constitucionales que operan como
firmes garantas para todos los justiciables. En este
tren de cosas, la actividad se retroalimenta en forma
circular y crece -sin parar- cada da ms. Y as, desde
la posibilidad de resolver autosatisfactivamente, algu-
106
GARANTISMO PROCESAL
nos jueces -los menos, claro est- han empezado a

apartarse del orden jurdico al cual parecen no sentirse vinculados. Y copiando asistmicamente aspectos
puntuales propios del realismo norteamericano, hacen ahora juzgamiento mental acerca de la bondad,
oportunidad y justicia intrnseca de la norma que corresponde aplicar a un caso concreto segn el sistema
vigente. Y si no les gusta -otra vez lo good por sobre
lo right- fallan en equidad -en rigor, a voluntad-yen
contra de la norma expresa de la ley. Vanse algunos
pocos ejemplos de ello en casos que tomo de la prensa escrita, concretndome al efecto a insertar aqu un
resumen de la nota periodstica: 1) "Como no poda
competir contra los precios subsidiados de los productores del Brasil, una Cmara de Productores avcolas de Concepcin del Uruguay pidi que la Justicia
prohibiera autosatisfactivamente la importacin de pollos eviscerados de aquel pas, o bien que estableciera
un cupo. El juez que actu en la emergencia as lo hizo
y orden a la Subsecretara de Comercio Exterior, a
la Administracin Nacional de Aduanas y al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria
que implementara medidas inmediatas para que slo
pudiera importarse determinada cantidad de kilos
de pollo". 2) "Un abogado rosarino quera instalar en
su telfono un identificador de llamadas, pero la respuesta de Telecom. era que no poda hacerlo porque
la calidad de la lnea no lo permita. Por eso pidi a
un juez que le ordenara a la empresa telefnica que,
en el plazo de cinco das, le brindara el servicio en
condiciones normales. Y el juez acogi el pedido". 3)
"Una mujer desempleada de Lomas de Zamora pidi
a un juez bonaerense que su obra social continuara
107
EL
e) la f1exibilizacin de la regla procesal de la congruencia, lo

prestando el servicio asistencial a su hijo oxgenodependiente ms all del plazo del cese de su cobertura
porque el hospital pblico de la ciudad todava no
contaba con el equipamiento necesario para atender
al chico". 4) "En un amparo de un particular contra la
Organizacin Veraz para que acreditara documentadamente una supuesta deuda del interesado con el Banco Francs, respecto de la cual apareca como moroso,
se conden a Veraz como responsable y se extendi la
responsabilidad al propio Banco Francs y, adems,
al Banco Central de la Repblica por carencia de control efectivo sobre el tema". 5) "Un particular cliente
de un servicio de cable de TV sostuvo haberlo contratado para poder ver la transmisin de los partidos
de basketball de la NBA de los Estados Unidos. Por
razones contractuales entre el prestador del servicio
-Galavisin- y la cadena de transmisin ESPN, los
partidos dejaron de ser transmitidos. Sobre esta base
pidi que se dispusiera la continuidad de la prestacin, lo que fue ordenado autosatisfactivamente". Los
ejemplos pueden continuar en gran nmero. Pero ya
es suficiente para que se aprecie la magnitud de esta
novedosa "institucin". Pero el movimiento jurisprudencial no par all. Ahora, y siempre desde lo cautelar, dando o no audiencia previa a quien ha de sufrir
los efectos de lo resuelto, este movimiento judicial ha
comenzado a tomar decisiones acerca de numerosos
asuntos que doctrinalmente son cIaras actos no justiciables, so pretexto de que nada puede quedar en el
mundo jurdico sin control judicial. Y as, se vari extraordinariamente la funcin de resolver y cambi la
actividad habitual del juez como normador.
108
ARANTISMO PROCESAL
que le permite al juez fallar un asunto litigioso de

esencia transigible ms all de lo pretendido y aceptado por las partes,
f)
el desconocimiento del valor poltico de la cosa juzgada

cuando hay jueces que no aceptan el sentido de justicia contenido en la sentencia que gan tal efectol9
g) la eliminacin de la preclusin procesapo pues ella

hace prevalecer la pura forma por sobre el sentido de
justicia, etc.
En suma: en todos los supuestos mencionados en la
nmina precedente, se elimina la idea de proceso como
mtodo de discusin y se lo utiliza como medio de investigacin, ahondando con ello la aplicacin del sistema inquisitivo que, a mi juicio, sigue colocado en los arrabales de
la Constitucin.
Pero algo mucho ms grave ha ocurrido en los ltimos tiempos: al socaire de una afirmada defensa de la
19
Eso fue lo que ocurri, precisamente, en el caso que

gener importante polmica entre conocidos procesalistas argentinos y espaoles. Sus antecedentes y
resultados se han publicado en el importante libro
Proceso civil e ideologa (ed. Tirant Lo Blanch, Valencia,
Espaa, 2000).
20
Como un avance importante hacia el desconocimiento final de la idea misma de proceso en aras del mantenimiento del valor justicia, la doctrina italiana actual pretende eliminar el instituto de la prec!usin, so
pretexto de con su vigencia se coartan derechos y se
impone la forma por sobre el fondo.
109
Constitucin, algunos jueces con vocacin de protagonismo meditico han comenzado a intervenir en toda
suerte de asuntos, propios de la competencia constitucional exclusiva de otros Poderes del Estado, interfiriendo
con ello en la tarea de gobernar al asumir el cumplimiento de funciones que son privativas de otras autoridades.
Y, de tal forma, han abandonado el juicioso acatamiento
de la ley para entrar al campo del cogobierno y, an ms,
ingresando a un terreno muy peligroso: el de una suerte
de increble desgobierno, ya imposible de controlar.
I
De este modo y porque quienes as actan sostienen

que lo hacen por elemental solidaridad con el ms ,?~bil,
con el mal defendido, con el ms pobre, con el que tiene
la razn pero no alcanza a demostrarla" (), etctera, se
gener el movimiento que -ya lo adelant- es conocido
doctrinalmente con la denominacin de solidarismo21 y
que, porque se practica aun a pesar de la ley, decidiendo
lo que algn juez quiere a su exclusiva voluntad, tambin se llama decisionismo 22
Si bien se mira, quien as acta no cumple una tarea
propiamente judicial, en razn de que con ello no se resuelven conflictos intersubjetivos de intereses, que es la
esencia de la tarea de otorgar justicia conmutativa. Antes
bien, practica justicia distributiva sin tener los elementos

para poder hacerlo: en primer lugar, la legitimidad de
la eleccin por los votos del pueblo; luego, presupuesto
adecuado, conocimiento de la realidad general y del impacto que causar en la sociedad el dar a unos lo que las
circunstancias de la vida niegan a otros, etctera.
Vanse ahora algunos ejemplos de lo que acabo de
afirmar. A este efecto, me concretar a mencionar slo el
ttulo de la noticia judicial que diariamente ha aparecido
en la tapa de algn peridico un par de aos atrs23
"La Justicia tiene en sus manos el futuro del tren Rosario-Retiro"24;
"Fren Justicia el aumento en trenes"25;
"Ferrocarriles: la Justicia suspendi la renegociacin

de los contratos"26;
"Ecologistas van a la Justicia para que el gobierno

ejecute una obra"27;
"La Justicia autoriz la red cloacal de Bustinza"28;
"Sorpresa y disgusto en la Intendencia, minutos antes de firmar el contrato: la Justicia orden suspender
23
21
22
El nombre proviene de la actitud de solidaridad que

muestra el juez que as acta respecto de las partes procesales a las cuales les dedica su simpata o su piedad.
La denominacin encuentra su origen en el deseo de
resolver algo a todo trance que muestra el juez y que
est basado en su propia voluntad aunque, a veces, el
resultado as obtenido repugne al orden jurdico.
110
24
25
26
27
28
Me abstengo deliberadamente de mencionar los ltimos y ms resonantes casos.

Diario La Capital, si d.
Diario mbito Financiero del 4 de febrero de 1999.
Diario La Capital del 7 de diciembre de 1999.
Diario La Capital del 18 de julio de 1998.
111
sarina campeona de tae kwondo"38;
la adjudicacin de los semforos"29;
"La Justicia orden suspender las obra de remodelacin en la Estacin Fluvial"30;
"La Justicia orden la suspensin del monotributo

para abogados"39;
"La Justicia orden

monopasaje"31;
implemente el
"La Justicia le puso un freno a las rebajas en los sueldos pblicos"4o;
"Un juez orden al gobierno porteo que cierre los

minimercados de estaciones de servicio"32;
"Un juez anul en un amparo sanciones a una alumna cordobesa"33;
"Un fallo judicial hace tropezar a la ley de emergencia econmica: una jueza orden suspender pos dos
meses los descuentos a los maestros"41;
"La Justicia rechaz un aborto teraputico"42;
"La Justicia orden la suspensin del cobro del servicio de informacin 110"34;
"Las telefnicas siguen sin cobrar el 110"35.
"La Justicia aconsej usar preservativos a un matrimonio para evitar Un indeseado embarazo: rechaz
una demanda en la que la mujer pretenda que le fueran ligadas las trompas de falopio"43;
"La Justicia dice que no es delito que los travestis

muestren sus senos en la calle"44;
"La Justicia aprob cambio de sexo de un hombre"45;
que
se
"Una jueza paraliz un aumento de tarifas en la telefona celular"36;
"Celulares: qued en suspenso la modalidad 'el que
"Por orden judicial, la Nacin deber becar a una ro-
29
30
31
32
33
34
35
36
37
llama paga"'37;
Diario La Capital del 5 de junio de 1999.

Diario La Capital del 12 de agosto de 1999.
Diario La Nacin del 8 de mayo de 1998
Diario La Capital del 30 de diciembre de 1999
Diario La Capital del 20 de enero de 2000.
Diario La Capital del 30 de agosto de 2001.
Diario La Capital del 1 de setiembre de 2001.
112
38
39
Diario La Capital del 22 de mayo de 1999.

Diario El Ciudadano del 31 de octubre de 1998.
40
41
Diario La Capital del 17 de junio de 2000.

Diatio La Capital del 21 de octubre de 1999.
DiarioLa Capital del 3 de octubre de 2001.
Diario La Capital del 16 de mayo de 2000.
42
43
44
45
113
EL
l/Fallo a favor de un homosexual en la herencia de su

concubino" 46;
l/Un Juez orden al lAPOS que pague la costosa ciruga de un chico sordo que no es beneficiario del
sistema"47;
l/Obligan a un obra social a atender a un nio

postrado"48;
l/Una joven fue autorizada por la Justi~ia para liga~s~

las trompas por razones socioeconmlcas: la MUnIClpalidad no lo recomienda y la Iglesia se opone"49;
l/Un juez autoriz a un transexual a cambiar de ide~

tidad: el fallo fue considerado progresista por la SocIe-
dad de Integracin Gay Lsbica Argentna
46
47
48
49
50
51
l/
50
;
Condenaron a muerte a un perro que mordi a una

mujer en Neuqunl/ 51 ;
1/

Diario La Capital, si d.
Diario La Capital del 15 de junio de 2001
Diario La Capital del 28 de enero de 2000.
Diario La Capital del 30 de noviembre de 1998
Diari"o La Capital del 18 de noviembre de 2000.
114
52
53
OARANTlSMO PROCESAL
l/La Justicia orden a un supermercado que alimentara a una familia durante un mes y que compensara el
precio de la mercadera con impuestos adeudados"52;
etc.; etc. 53
Vale la pena leer los fundamentos del fallo y de la medida cautelar previa en los sitios de internet mencionados en la nota 91.
Todas estas resoluciones -la mayora unilaterales y
dictadas en carcter de cautela procesal pero con efecto inmediato- no son novedad en la historia jurdica
universal sino recurrente actuacin de funcionarios que
se mueven dentro de sistemas autoritarios que, como
tales, son notable y definitivamente inconstitucionales. Relata MICHEL FOUCAULT que el rgimen absolutista
francs aplicaba unilateralmente soluciones parecidas
en las entonces conocidas lettres de cachet que expedan
los comisarios de polica y que caan COlllO un rayo sobre
los particulares que sufran las rdenes ms dispares
y antojadizas, propias de un verdadero estado de decisionismo, en ese entonces policial y hoy judicial. Veamos
algunos ejemplos de su uso: ordenar el arresto de las
mujeres que engaaban a sus maridos (por supuesto,
a pedido de stos) o de un hijo considerado muy gastador (a pedido del padre) o del cura del pueblo que
no mostraba buena conducta con alguna feligresa (a
pedido de las vecinas del lugar) u ordenar el desalojo
de un inquilino a quien el locador consideraba deudor
de alquileres o la internacin en un convento de algn
minusvlido mental (a pedido de la familia que deseaba deshacerse de l), etctera, etctera. Qu diferencia
esencial existe entre aquella actividad del pasado y sta
del presente, si ambas avasallan por igual y con idntica efectividad la libertad individual?
115
Cuando se glosa el tema de la solucin en va cautelar de cualquier problema y sin necesidad de ocurrir
a la previa tramitacin de un proceso en s.erio y legtimamente llevado, advierto que los jvenes 'abogados impresionados por la excesiva morosidad de los pleitos
en general- se entusiasman con el rpido final que se
brinda a un problema dado y se enamoran de la autosatisfactividads4
Pero tambin advierto que todos miran el problema
desde la ptica del actor que se beneficia con la inmediatez del resultado y jams desde la del demandado que no
ha sido escuchado previamente y que debe sufrir de inmediato los efectos contrarios a su inters que le provoca
la resolucin judiciaPs.
54
55
Realmente no creo que pueda ser por otro motivo.

Un claro ejemplo de esto se ha visto hasta el cansancio con motivo de los amparos judiciales que gener
el corralito financiero impuesto a los depsitos bancarios
durante el ao 2002. Por un raro, efectivo y claramente
ilegtimo invento, a la relacin de derecho privada depsito bancario existente entre un particular que guard su
dinero como depositante en un Banco y que ste lo recibi como depositario, con obligacin de devolverlo ante
el slo requerimiento del interesado, se aplic normativa
de derecho pblico. De tal forma, y en razn de que el
Gobierno nacional dispuso ordenar a todos los Bancos
que no devolvieran sus depsitos a los depositantes,
stos se ampararon contra el Estado nacional y algunos
jueces acogieron la pretensin amparista con informe
previo del Estado pero no de los Bancos, a los que finalmente se orden que devolvieran los dineros all depo-
116
Como siempre ocurre, todas las instituciones autoritarias seducen hasta que se sufren en carne propia ... Me
gustara ver qu cara pone uno de estos enamorados de
la rapidez y de la efectividad cuando, al llegar una noche a su casa, se encuentra con que est ocupndola otra
persona a quien un juez le otorg la tenencia porque, con
cuasi divina inspiracin, vio en sus ojos un indicio vehemente de propiedad acompaado de argumentos que lo
convencieron de la sinceridad de los dichos. Tanto, que
no precis escuchar al ocupante antes de disponer el
cambio de la tenencia.
Supongamos por un instante qe ese recin notificado de que ya no puede habitar en su casa, acepta resignadamente sufrir el perjuicio porque sigue enamorado de
la expeditividad judicial y porque, a la postre, sabe que
an no est terminada la cuestin ya que siempre existe la
posibilidad de impugnar. Y, as, desde la calle y no desde
su casa, como buenamente puede, sale a deducir algn recurso contra la decisin que orden su desplazo del hogar,
en el angustioso plazo de das que exige una revocatoria o
una apelacin. Pero cuando advierta que no es lo mismo
contestar una demanda que impugnar una decisin judicial, pues en este caso se achica enormemente el campo de
la discusin, descarto que no mantendr los fogosos mpesitados. Cuando stos -que eran los obvios, primarios y
directos damnificados por la orden emitida- quisieron
impugnar la decisin bajo los ms variados argumentos,
les fue invariablemente negado el recurso interpuesto so
pretexto de que no eran parte en el amparo. Pero eran nada
menos que los que pagaban ... !
117
razn de que all deben operar en forma exclusiva

y excluyente otros Poderes del Estado;
tus de sostn de la rapidez que aoraba antes de sufrir los

efectos del rayo que le cay sobre la cabeza.
Por si ya no se advirti con claridad, es posible -y
aconsejable- cautelar los resultados de una eventual sentencia a dictar en un litigio. Pero es manifiestamente ilegtimo resolver el litigio mismo con puras cautelas.
y ello porque todo lo cautelar se resuelve sin audiencia previa del interesado, cosa que es absoluta, racional, lgica y constitucionalmente inadmisible.
Insisto: los jueces no pueden aspirar a equipararse a
los comisarios de polica -por buenos y justicieros que
estos pudieren ser- en aras de lograr una eficiencia que
no encuentran respetando la Constitucin. No es eso lo
que precisamente juraron cuando fueron investidos de
sus cargos.
Hasta aqu he pasado revista a algunas actitudes decisionistas:
la solucin de conflictos en vas cautelares y eliminando directamente el mtodo procesal de discusin
en homenaje a una meta difusa que se muestra como
justa y verdadera;
la irrupcin de algunos jueces en campos de actuacin que le estn vedados -casos no justiciables- en
56
56
Y as debe ser, ya que en todos los posibles casos de

medidas precautorias se trata siempre de interponer
un pedido que constituye esencialmente una instancia
de peticin y no de accin procesal (lo que significa que
el juez acta administrativa ypo jurisdiccionalmente).
118
el notable apartamiento de lo dispuesto expresamente

en la ley positiva, con abandono de la dogmtica para
lograr el imperio del valor relativo de la equidad.
Aunque muchos jueces se encuentran muy contentos con los resultados de rapidez y justicia que
descubren en la aplicacin activista del sistema, utilizando a veces la ley o apartndose definitivamente
de ella cuando no sirve para la solucin justiciera que
desean dar a un determinado problema litigioso, si
se le pregunta a cualquier abogado serio y responsable en el ejercicio de su profesin si se ha logrado
con ello un mejor sistema de Justicia, invariablemente dir que no. Por lo contrario, argumentar en pro
de la justicia del pasado cuando los resultados de las
sentencias eran predecibles.
Hoy, activismo mediante, se ha llegado a una inseguridad jurdica en estado terminal gracias a la imprevisibilidad absoluta de la mayora de las soluciones judiciales y,
gracias a ello, la abogaca seria tiende a desaparecer.
Nada de todo esto podra decir yo si viere que, como
resultado del activismo vigente en el pas, el pblico en
general aplaude a los jueces cuando pasan por la calle;
si los abogados no permanecen jamas sentados ante la
augusta presencia de un juez en lugar de ponerse de pie
como muestra de simple respeto a su investidura; si la
generalidad de la gente confa ciegamente en la justicia de todas las resoluciones y, por ello, prefiere seguir
119
la tediosa, larga, angustiante y costosa incertidumbre

de un pleito antes que llegar rpidamente a un arreglo
que no lo beneficiar tanto como lo hara el juez en su
pronunciamiento; si la solucin a lograr en la Justicia
es previsible en orden al mandato legal y al estricto y
puntual cumplimiento por parte de los abogados y de
los jueces de las claras y expresas reglas del air play que
domina toda la escena procesal; si no se cambian a voluntad esas mismas reglas, hacindoles perder toda vigencia cuando no gustan o no resultan tiles para torcer
la vara de la justicia hacia un lado distinto al del que
tiende a caer; etc. 57
57
Todo, en pos de una difusa meta justiciera que hay

que lograr al amparo de nuevas ideas filosficas presentadas pregonando la existencia de un posmodernismo aplicado al proceso judicial. Y ello, en un pas que
desde hace aos reza laicamente la palabra democracia
(que en definitiva sirve slo para marcar el origen del
poder) sin advertir que lo importante es la repblica,
donde existe intercontrol de poderes y que se encuentra tan olvidada en este rincn del continente .. ! Si bien
se mira el fenmeno sealado, se trataba -en rigor, se
trata, pues es la moda actualmente reinante en materia jurisprudencial- de invertir la frmula de privilegio que JOHN RAWLS mostr en su Teora de la Justicia,
al preguntarse acerca de qu debe prevalecer en una
sociedad bien ordenada: si la bsqueda de lo bueno
(lo good) o la del derecho (lo right). l se decidi por
lo right entendiendo que, en tal tipo de sociedad, el
derecho debe prevalecer sobre lo que se considera el
bien comln. Glosando el tema en su columna editorial,
MARIANO GRONDONA tomaba idntico partido en abril
120
de 2002, sosteniendo:
"Parece absurdo dejar de hacer algo que se
percibe como bueno, como conveniente, slo porque
lo prohbe una regla. Pero esta primera impresin ignora la naturaleza de las reglas, sean ellas morales o
jurdicas, porque cundo adquiere su plena vigencia
una regla? Slo cuando no conviene cumplirla. Supongamos que alguien se ha impuesto como regla el despertarse a las seis de la maana. Cuando se despierta
naturalmente diez minutos antes de las seis, esa regla
resulta redundante. Ella se pone a prueba, en cambio,
cuando despus de una larga noche en vela el sueo
lo invita a seguir descansando. Cuando es duro cumplirla. Por eso los romanos, que inventaron el Derecho, decan dura lex, sed lex. Ms an: slo es verdadera
ley cuando es dura. Imaginemos ahora una nacin que
en lugar de seguir la tablas de valores de RAWLS adhiere a la primaca de lo bueno (o de lo que gusta) por
sobre las reglas. Har en cada caso lo que ms le convenga. Pero a1.comportarse as vivir, en los hechos,
sin reglas. Cuando ellas convengan, las cumplir, pero
no porque sean rectas (riglzt) sino porque son buenas
(good). Pero cuando las perciba como inconvenientes,
como malas, no las cumplir. Al proceder as, esa nacin creer que optimiza lo que ms conviene al bien
comn pero, al hacerlo, se volver impredecible: sI
aprueba un contrato o emite una ley, los violar cada
vez que no convengan. De esta manera destruir la
confianza de los dems en sus promesas, en sus contratos, en sus leyes ... Y es que hay dos ideas del bien:
los pequeos bienes, con ~inscula, a los que desestima RAWLS, se obtienen con las reglas. El Bien con
mayscula resulta -al contrario- de renunciar a los
121
EL GARANTISMO PROCI!.SAI.
pequeos bienes cuando lo exige una regla vigente.

Olvidar las reglas por atender a los pequeos bienes
con minscula destruye el Bien con mayscula. Ese
bien es, en definitiva, la confianza de los dems. Este es
el bien que la Argentina ha perdido. Y que Dios quiera que no sea para siempre ... "
y todo esto sucede, claro est, en un mundo cuyos habitantes no desean cumplir la ley y que
se encuentra gobernado por una execrable oclocracia.
Esto es ya antigua costumbre en la Argentina, donde desde siempre se practica el autoritarismo, el desprecio al otro, el facilismo, la igualacin hacia abajo,
la frustracin impuesta por el gobernante de turno,
etctera, en recurrencia histrica que ha hecho decir
a MARCOS AGUINIS, importante pensador del pas, que
aqu nos preocupamos por acatar lo que dice la ley
con minscula para desconocer olmpicamente, con
alegra y despreocupacin, lo que manda la Ley con
mayscula ... Y en esa tnica, nos han form~do desde
la propia Universidad y en todos los estudIOs posteriores o paralelos, mostrndonos una cultura que ensea que la ley no sirve para adecuar la convivencia
a una autntica pacificacin social sino al individual
y egosta inters particular, que debe ser privilegiado por sobre toda otra cosa. Se trata, en definitiva y
perversamente, de apaar la prctica de una suerte de
autoritarismo pasivo que nos prepara para aceptar subconscientemente la existencia del verdadero autoritarismo y de no cuestionar a quienes lo practican desde
antao y en claro beneficio personal o de unos pocos,
aunque lo hagan al margen de la Constitucin y de las
leyes. Marginalmente: sin esta cultura sera imposible
aceptar el mtodo de enjuiciamiento inquisitivo, que
122
Pero como el activismo muestra que nada de ello tiene sentido en la aplicacin justiciera de la voluntad del
eventual cad de tumo, ya que el publico no aplaude a
los jueces, los abogados no los respetan como lo merece
ya lleva rigiendo ms de quinientos aos en estas tierras sin que la minora poltica dominante -a quien,
por cierto, ello sirve- haya aceptado erradicarlo. As,
hay abogados -no todos, afortunadamente- que
aconsejan de modo habitual-a no asustarse pues sa
es, en definitiva, su cultura- incumplir la ley, evitar
sus efectos, evadir el pago de los impuestos, incoar
un concurso para no pagar a los acreedores, etctera,
para lo cual interpretan, o malinterpretan, o desinterpretan, o acomodan, o desacomodan o desconocen la
ley. En sus dos versiones: con y sin mayscula. En los
ltimos aos la jurisprudencia argentina mostr ese
rumbo, que rpidamente estn adoptando otros pases vecinos. Pues bien: cuando esta actitud se generaliz y numerosos tribunales superiores se plegaron
a esa interpretacin (?) seudorealista y refundadora
de la ley -afortunadamente no fueron todos los que
se enrolaron en esta lnea de pensamiento- la Justicia, como institucin de poder y cogobierno, dej de ser
predecible y la jurisprudencia -que por decenas de
aos fue muestra cabal del estudio, la dedicacin, el
sosiego,' la mesura, la prudencia y la mansedumbre
de los jueces argentinos- se torn de golpe en algo
autntica e incomprensiblemente catico. De verdad,
se ha logrado con,ello una Justicia que acta ilegtimamente en procura de obL ner una vaga, difusa y cada
ms incomprensible justicia particular... que, adems,
es un concepto diferente para cada uno de los miles de
jueces que actan contemporneamente!
123
el Oficio, la gente prefiere el peor de los arreglos al mejor

de los pleitos y todo se ha convertido en la inmensa inseguridad reinante precisamente por la impredecibilidad
de los fallos, es que sostengo todas las ideas publicadas
en este trabajo, que amplo constantemente y reitero desde el ao de 1999 cuando inaugur en la ciudad de Azul
el Primer Congreso Nacional de Dereclw Procesal Garantista58
58
y del cual han salido numerosos trabajos elaborados por

la cada vez mayor concurrencia habitual a los Encuentros anuales que all se realizan.
La ciudad de Azul, en el centro geogrfico de la Provincia de Buenos Aires, Argentina, se ha convertido en el polo del garantismo procesal. Y es que en
el ao de ... recal all la Universidad Nacional de
Rosario a instancias de la Asociacin de Abogados
de la localidad, para instalar un curso de posgrado
de Especializacin en Magistratura Judicial que logr
un xito sorprendente. Se manejaron all y ante un
compacto e importante nmero de jueces de todas
las localidades cercanas, las ideas garantistas que se
exponen en este trabajo y, a instancias de los propios
abogados de la zona presididos por LUIS MIRALLES,
se realiz en el mes de noviembre del ao de 1998
el Primer Congreso Nacional de Derecho Procesal Garantista que se repiti anual y regularmente hasta el
celebrado en el mes de noviembre de 2008: en total,
diez congresos que contaron con nutrida asistencia
de nacionales y extranjeros de toda Amrica, Espaa
e Italia. Los numerosos trabajos all presentados han
tenido notable influencia en el desarrollo del pensamiento garantista. Quien desee acceder a toda la correspondiente informacin t:elativa al tema as{i como
a los numerosos trabajos escritos acerca de el, debe
ingresar a http://www.e-derecho.org.ar/congresoprocesal/ index.html
124
125
Si el lector desea cualquier ampliacin de estas

ideas, dejo al pie mi direccin electrnica en la cual
con mucho gusto recibir las crticas que deseen hacerme y que publicar en www.garantismoprocesal.com
aav@alvarado-abogados.com
ROSARIO, ARGENTINA, JUNIO DE
2010.
EL
GARANTISMO PROCESAL
Se termin de imprimir en los Talleres Grficos de
Editorial Adrus, S.R.L

San Jos N" 311, Of. 314
Arequipa - Per
Telf. 054-227330
editorial_adrus@hotmail.com
en el mes de septiembre del 2010

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ADOLFO

10 Edicin septiembre 2010

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Editorial Adrus. S.R.L

San Jos N 311. Of. 314

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

Estas condiciones de gran Maestro las demuestra

y quiero hacerlo porque el discurso de Don Adolfo

porque a su contraparte se le haya permitido realizar

la mayor ferocidad posible. Imaginemos que, en.un d~

retaron a duelo, por lo que a la parte no favorecida con la

este fenmeno social llamado "proceso", privilegiando

y es que creo haber hecho poco mrito para recibir

Profesor de Derecho Procesal Civil de la Universidad Inca

Los PRINCIPIOS QUE REGULAN EL PROCESO............... 27

Los SISTEMAS JUDICIALES............................................. 45

EL SISTEMA ACUSATORIO O DISPOSITIVO.................

3.2. EL SISTEMA INQUISITORIO......................................... 54

Hace ya tiempo que en el mundo del derecho se

Profesor de Teora General de Derecho Procesal en varias

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

cual ilustra abundante literatura en todos los pases de

y ello porque el garantismo postula y pretende la

SU CAUSA Y SU RAZN DE SERl

Que esta explicacin sirva de respetuosa excusa por

La explicacin que doy aqu es la que siempre utilizo

En la tarea de explicar la esencia misma de todas

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

mente un contrato -cosa que no es exacta, como luego

Histricamente, tan grave problema de convivencia

y no como un mtodo de investigacin, tal cual lo

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

hasta hoys. Y con ello, la sociedad gan muchsimo en

dencia, todo lo cual asegura la permanente bilateralidad7

A base de ello, y completando lo recin sealado

como rbitro o arbitrador).

y prohijada permanentemente por el Estado, proclive

Atencin a la idea: el proceso es mtodo y, como tal,

La bilateralidad significa audiencia recproca. De tal

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

tado perpetuo de paz y de respeto a normas adecuadas de

desapoderamiento de la cosa, de la detencin de la

tablemente este criterio; en todo caso es imprescindible

lONa otra cosa es el proceso.

Los PRINCIPIOS QUE REGULAN

De la mayor importancia resulta ahora establecer

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

ante un tercer0 2 que heterocompondr el litigio', formular

grar otro tipo de igualdad.

ron esta palabra _" principios" - se mencionan"las cosas

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

de la palabra accin, habrn de obtenerse por lo menos

de las partes en que se divide el capital de ciertas sociedades

Lo que corresponde hacer para solucionar el problema

Al lado de ellos, hay otros "principios" que se

Lo que significa que si estn ausentes se genera un

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

desarrolla el trmite procedimental con el cual tramitan,

1) no siempre que existe un procedimiento judicial

ADOLFO ALVARADO VELLOSO

Es claro que el sistema aCl/satorio genera siempre un

errneas que le otorgan los autores que he consignado

Son: 1) la imparcialidad del juzgador; 2) la igualdad