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TEMA I
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Sociedad Annima, Argentina,
6 ed., 2003, p. 41
2 Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, Ed. Bosch,
1976, pp. 17-23, Vid. Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, Espaa, 2004. pp. 25-26
3 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, p. 5
4 Ibem, p. 7
5 op.cit. , Muoz Conde Francisco, pp. 25-27
que es la Facultad que tiene el Estado de imponer estas penas o medidas de seguridad al
culpable. 6 Tal como lo establece el siguiente Auto Supremo.7
op.cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp.
113-164
7 op.cit. , Muoz Conde Francisco, pp. 67- 95
8 La teora del tipo o de la tipicidad no es muy antigua, en 1906 comienza con la investigacin. El tipo
conocido en Alemania como tabestand, fue conocido por los penalistas antiguos como el nombre de
Corpus Delicti, Cuerpo del delito, que era necesario para dictar una sentencia ya que constitua la
justificacin y el resultado objetivo del delito cometido.() Binding en esta etapa crtica la teora de
Beling caracterizndose esta fase por la apropiacin del tipo a la antijuricidad que expresa en que la
Sin embargo, el Derecho Penal no se limita solo a proteger los Bienes Jurdicos (suele llegar
tarde), sino que debe fomentar el respeto de estos, tratando de obligar a los ciudadanos en su
conciencia, llegando incluso a la coaccin (WELZEL). Es por esto que el Estado debe de
cumplir con su rol y activar polticas preventivas destinadas a evitar la comisin de hechos
delictivos.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Los principios a los que me referir, no son los nicos, sin embargo para el presente estudio
describir algunos de estos sin antes puntualizar que la naturaleza de los principios del
Derecho Penal, es poltica y jurdica, ya que proviene de razonamientos de los juristas que
han plasmado en la legislacin los factores reales de poder. 9
1. Principios relativos a la funcin protectora del Derecho Penal: son aqullos que
establecen lmites al legislador sobre el contenido de la norma penal.
a) Principio de Mnima Intervencin.
b) Principio de Subsidiariedad.
c) Principio de Proporcionalidad de las Penas.
2. Principios relativos a la forma y aplicacin de la norma penal: son aqullos que
establecen lmites al Estado respecto de la forma en que se debe de plasmar la norma penal,
y la forma en que debe de aplicar esta.
a) Principio de Legalidad.
b) Principio de Principio de prohibicin de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo
y Principio de Ultra actividad de la ley penal.
c) Principio de Especialidad.
d) Principio de Non Bis In dem.
3. Principios que se desprenden del concepto de Culpabilidad: son aqullos que imponen
al legislador y al juzgador el deber de satisfacer las exigencias de la culpabilidad para poder
imponer una pena.
a) Principio de Culpabilidad.
b) Principio del Derecho Penal del Acto.
c) Principio de prohibicin de las penas trascendentales.
d) Principio de Presuncin de Inocencia.
e) Principio de imputabilidad.
tipicidad de una conducta es indicio de antijuricidad()durante un tiempo al definir el delito se deca
que la conducta debe ser antijurdica y tpica, se mezclaba la doctrina de Beling con la de Binding ya
que se pretenda sostener que el acto delictivo es algo que se opone a las normas del derechoantijurdico- y, por otro que es tpico. Vid. Harb Benjamn Miguel, Derecho Penal, Tomo I, Ed. La
juventud, Bolivia, 2003, pp. 261-262
9 op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp., 74-104 Vid. Santiago Mir Puig describe
los limites del ius puniendi los que se encuentran sintetizados por el autor en; El Estado social y
democrtico de Derecho como fundamento del ius puniendi y sus lmites, el principio de legalidad
como exigencia del Estado de Derecho, los lmites del ius puniendi en un Estado social y los lmites
del ius puniendi en un Estado Democrtico.
Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
217-245
En este sentido, no podr imponerse pena de prisin a los inimputables, es decir, a los
menores de edad, los que sufran alteraciones psquicas o alteraciones en su percepcin. 14
Este principio se apoya en la necesidad de que el hecho punible pertenezca a su autor no
solo material y subjetivamente, sino tambin como producto de una racionalidad normal,
que permita verlo como obra de un ser suficientemente responsable
LL. Principio In dubio pro reo, o de estado jurdico de inocencia
En el plano procesal en caso de duda debe absolverse al acusado y no debe aplicarse pena
alguna sino en virtud de sentencia ejecutoria.
En general, consiste en el derecho de toda persona acusada de la comisin de un delito, a ser
considerada como inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a travs de
una sentencia definitiva.
La presuncin de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del ordenamiento
jurdico de todo estado democrtico, al establecer la responsabilidad penal del individuo,
nicamente cuando este debidamente acreditada su culpabilidad.
2. EL DELITO
Para poder entender que es el delito es necesario distinguir entre el concepto formal de
delito y el concepto material de delito. Desde el punto de vista formal, delito es toda
conducta que el legislador sanciona con una pena. Es consecuencia de un principio
fundamental: NULLUM CRIME SINE LEGE. Este principio impide que pueda considerarse
delito cualquier conducta, solo son delito las conductas que estn tipificadas, es decir,
recogidas en el Cdigo Penal.15
Art. 4 del Cdigo Penal Boliviano establece:
1. - Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est
expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas
o medidas de seguridad penales que n se hallen establecidas en ella.
Desde el punto de vista material, delito es la conducta que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico y que constituye una grave infraccin de las normas de la tica o de las normas de
orden poltico econmico, y que adems puede imputrsele al autor.
En este concepto se pueden deducir tres elementos:
1. -Antijurdica.- Es la desaprobacin de un acto por parte del legislador.
2. -Culpabilidad.- Es la atribucin al autor del acto desaprobado.
3. -Responsabilidad. - Es la posibilidad de imputar un determinado hecho al autor.
Podemos decir que el delito es una infraccin jurdica, que supone la desobediencia a las
14
15
normas del Derecho. Cuando se produce estas infracciones jurdicas, tienen lugar la
aplicacin de sanciones, que son la consecuencia jurdica del delito, y consisten en la
privacin de determinados bienes jurdicos a los autores de la comisin del delito.16
Otro de los principios que rigen en el Derecho Penal es el de la intervencin mnima, segn
el cual, el Derecho Penal solo debe intervenir en caso de ataques muy graves a los derechos
jurdicos. Por este principio se dice que el D. Penal tiene carcter subsidiario frente a las
dems normas del Ordenamiento Jurdico. En caso de perturbacin ms leve del
ordenamiento jurdico entran en juego otros derechos (Derecho Civil, Administrativo,
etc.). El delito es una accin tpica antijurdica culpable y punible y por lo que el delito es una
conducta que lesiona un B.J. (Bien Jurdico) y constituye una grave infraccin de las normas de
la tica social o del orden poltico o econmico de la sociedad.
Para seleccionar los Bienes Jurdicos tutelados y determinar su mbito de proteccin juegan
importante papel las concepciones dominantes en la sociedad, estas son; las Concepciones
tico-sociales, las Concepciones jurdicas y las Concepciones polticas. 17
A.-Concepciones tico-sociales:
Las concepciones tico-sociales desempean un papel primordial, pues el Derecho penal
castiga generalmente como delito las infracciones ms graves de las normas de la tica
social. Las concepciones tico sociales son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica
la diversa regulacin de algunas figuras delictivas.
El Derecho penal ha de limitarse a tutelar las normas fundamentales de la tica social. Las
normas ticas y las jurdicas coinciden esencialmente en su contenido. El Derecho penal no
puede exigir, sin embargo, la moralidad en el aspecto subjetivo, es decir, el cumplimiento de
sus normas por la conciencia de su contenido valioso, sino que tiene que conformarse con el
acatamiento externo de las mismas aunque se realice por mviles egostas.18
Por lo general se castigan como delito infracciones graves de normas de tica social que por
cierto son cambiantes en la historia, as su diversa regulacin (por ejemplo la usura castigada
en la Edad Media (cristianismo), impune en el siglo XIX (Ilustracin, liberalismo), de la misma
manera era sancionado adulterio el cual desaparece de los ordenamientos penales y es
introducido como una causal de divorcio en el rgimen familiar.
B.- Concepciones jurdicas:
Implica las relaciones entre el Derecho Penal y la tica social, el Derecho Penal no debe tutelar
la totalidad del orden tico social, slo las normas fundamentales, bsicas para la conservacin
de la sociedad. El Derecho Penal no puede exigir la moralidad en el aspecto subjetivo (L. del
ciudadano), teniendo que conformarse con el acatamiento externo de las normas por ejemplo:
16
La pena, se distingue de las dems sanciones, por ser la ms dura, ya que afecta a los bienes jurdicos
ms importantes (la libertad, la vida...). La pena, por ser la ms dura sancin, tiene que ser la ltima
razn de defensa del orden social. El legislador tiene que evitar no debe acudir a la sancin penal, si
puede recurrir a otras sanciones. Con la pena se castiga la comisin de un hecho delictivo. (Se entiende
por hecho delictivo hacer un mal a alguien o a algo).
17 op. cit. Mir Puig, Mir , Derecho Penal, Parte general pp. 105-118
18 El orden moral sexual slo debe ser objeto de tutela en la medida en que sea imprescindible para el
mantenimiento del orden social.
la moral sexual, slo debe ser objeto de tutela en la medida en que sea imprescindible para el
mantenimiento del orden social.
C.- Concepciones polticas:
El Derecho Penal es siempre instrumento de proteccin del sistema poltico dominante (mayor
servidumbre), que determina el contenido de las figuras delictivas contra la seguridad interior
del Estado
Necesidad Social => Reforma de la Constitucin => Reforma del Cdigo Penal
El Derecho Penal castiga como delito a veces conductas de poca relevancia tico-social, y el
legislador debe evitar castigarlas como delito. Slo debe acudirse a la pena cuando sea
imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones
administrativas, civiles, etc.), por lo que El Derecho Penal tiene carcter subsidiario
(presupuesto de intervencin mnima).
3. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO. LA PENA.
Las consecuencias jurdicas del delito son las penas y medidas de seguridad. Muchas teoras
sobre las penas, suelen agruparse en tres grupos: absolutas, relativas y unitarias o eclcticas.
Tambin hay una polmica hoy en da en cuanto los fines y fundamentos. 19
La pena es el mal que impone el legislador por la comisin de un hecho delictivo, al culpable
o culpables de este hecho. Uno de los problemas ms debatidos en Derecho Penal, es l
porque? y para qu? de la pena; es decir: La justificacin, el sentido y la finalidad de la
pena.
En cuanto a la justificacin, la totalidad de la doctrina justifica la existencia de la pena, ya
que se considera como medio de represin para mantener las condiciones de vida
fundamentales en una comunidad.
En cuanto al sentido de la pena, esta tiene un sentido de retribucin, es el mal que se impone
por la comisin de un hecho delictivo cometido, por haberse causado un mal.
La finalidad de la pena es la prevencin se pone la pena para intimidar a la colectividad y
que estos se abstengan de cometer hechos delictivos por lo que en torno al sentido y la
finalidad de la pena, surgen las teoras mencionadas anteriormente y que detallamos a
continuacin:
3.1.- TEORAS ABSOLUTAS:
Son aquellas que atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo del fin. Segn estas
teoras, la pena es la imposicin de un mal por el mal cometido. Pena nicamente corno
retribucin. Entienden que la pena es la consecuencia justa y necesaria del delito cometido.
Justifican la pena en el delito cometido (compensacin del mal causado) estas aparecen en el
idealismo alemn con Kant y Hegel. Kant establece que la ley penal es un imperativo
categrico, una necesidad tica y una exigencia de la justicia (teora de la retribucin moral).
19
Por su parte HEGEL concibe que la pena es la negacin del delito y, como tal, afirmacin del
Derecho (teora de la retribucin jurdica).
Entonces si se justificara la pena por sus efectos preventivos (razones utilitarias) se utilizara al
delincuente para conseguir fines sociales -> menoscabo de su dignidad humana. Sin embargo
la reaccin a las concepciones utilitarias, carecen de representantes espaoles (ciencia penal).
Segn los seguidores de estas teoras unitarias podramos distinguir tres momentos
10
Existen diferencias importantes entre las teoras, algunas tienden a la absoluta (retribucin) y
otras a la relativa (prevencin), como Antn Oneca (proporcionalidad delito-pena. La
ejemplaridad es la manifestacin ms importante de la prevencin general). La pena es una
especie del gnero sancin jurdica (la ms grave del Ordenamiento Jurdico).Esta debe ser:
justa, adecuada a la gravedad del delito y necesaria para mantener el orden social (justificacin
de la pena estatal). Si la pena rebasa la gravedad del delito es considerada injusta en cualquier
caso.
De acuerdo a esta teora de la prevencin general, el delincuente es instrumento para
mantener el orden social sin embargo es un desconocimiento de su dignidad humana. En lo
que respecta la prevencin especial, el delincuente es considerado como un fin, si se trata de
enmendarle, y no si se trata de apartarle de la sociedad (Inocuizacin).21 La proporcionalidad
de delito y pena es una exigencia de la justicia que sirve a la prevencin general y, en muchos
casos, a la especial. El Derecho Penal basado en la prevencin general, considera que el
incremento constante de penas para los delitos ms graves con esta concepcin, se llegara
fcilmente a penas injustas.
El Derecho Penal basado en la prevencin especial, no podra proteger los BJ, pues la muchos
delitos los cometen delincuentes ocasionales que no necesitaran prevencin especial,
entonces, habra que prescindir de la sancin.
Aunque el art. 25 del cdigo Penal dispone que la privacin de libertad se orienta hacia la
reeducacin y reinsercin social, de la concepcin de Estado social y democrtico de Derecho
no se concluye aquello.
Adems de la incompatibilidad con las teoras absolutas, la concepcin unitaria de la pena
satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y democrtico de Derecho. El
Cdigo Penal de que rescata la teora unitaria (retribucin + prevencin, aunados). No
presenta armona entre los diversos fines de la pena, poniendo nfasis en uno u otro por
ejemplo: la prisin tiene un lmite de hasta 30 aos, muy elevado, cuando en la moderna
Ciencia del Derecho Penal se considera que ms de 15 aos podra producir un grave
deterioro de la personalidad del recluso, y penas mayores iran contra este principio que
prohbe las penas inhumanas. Sin embargo la Constitucin Poltica del Estado boliviano en su
artculo 121 en su ordinal II establece que; La mxima sancin penal ser de treinta aos de
privacin de libertad sin derecho a indulto. El precepto constitucional no condice con la
moderna ciencia del Derecho Penal al imponer una sancin de 30 aos, por otra parte esta
sancin mxima en Bolivia se cumple de la manera ms inhumana ya que los recintos
carcelarios no renen las mas mnimas condiciones que establecen los principios de la
Organizacin de las Naciones Unidas de Tratamiento a los reclusos y desde la realidad el
cumplimiento de la sancin equivaldra a cumplir una sancin superior a la misma puesto
que no es lo mismo cumplir una sancin con ambientes hacinados sin lugar para la el
descanso donde mas de las veces los catres son simples cartones colocados en los pisos de
cemento fri, sin recreacin, sin rehabilitacin, sin la mas mnima posibilidad de practicar
algn culto, religioso, y sin la posibilidad de tener privadamente las visitas conyugales.
4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El Derecho Penal, no es solo un medio de represin, sino tambin un medio de prevencin y
lucha contra la delincuencia, por eso en Derecho Penal, junto con la pena existen otras
21
Si la pena es inferior al delito, puede no ser necesaria para mantener el orden social (el Tribunal puede
aplicar una pena menor o dejar de aplicarla).
11
12
Ibidem
Ibidem
13
14
La moderna Ciencia del Derecho Penal aleman (ROXIN) introduce la reparacin a la vctima
del delito como una tercera consecuencia jurdico-penal. en muchos casos se podran cumplir
los fines de la pena, dando lugar a una sustitucin o atenuacin de la misma. Aunque en la ley
alemana de lucha contra el delito (1994) la rechaza expresamente, se faculta al Tribunal. a de
disminuir la pena o a de prescindir de ella en algunos casos (p. ej. el arrepentimiento, cuando
el autor haya reparado el hecho por completo o en partes o haya indemnizado).
En caso de prevencin especial, la reparacin puede sustituir a la pena siempre que se
compense por completo a la vctima. En caso de prevencin general, la reparacin no puede
cumplir los fines de la pena siempre (p. ej. la ejemplaridad), por lo que puede llegarse a una
atenuacin de la misma, no a una sustitucin. En la mayora de los Cdigos Penales se
contempla la atenuacin de reparacin del dao causado, pudiendo llegar a disminuir la pena
en uno o dos grados. La reparacin puede estar tambin indicada para sustituir una medida de
seguridad de carcter educativo, especialmente para jvenes delincuentes.
15
TEMA II
LA DELIMITACION DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO.
Antes de abordar el tema es necesario puntualizar ciertos aspectos que trataron la concepcin
del derecho penal y del derecho administrativo, las cuales son las siguientes;26 Dificultades en
cuanto al plano material (penal, civil, administrativo, etc) y en cuanto a distinguir la pena de
las restantes sanciones del Ordenamientos Jurdicos. Por una parte, el planteamiento del
problema con la Ilustracin, al escindirse los sectores culturales de la religin, la moral y el
Derecho (antes el delito era concebido como rebelin contra el orden establecido por Dios).Por
otra parte, los idealistas alemanes HEGEL y KANT, describieron que el delito es una rebelin
contra el orden exigido por la razn moral, no reducindose al menoscabo de los Derechos del
individuo o de la sociedad (DELITO ILCITO CIVIL), y por su parte MERKEL y
BINDING27 objetan que no han podido precisar un carcter distintivo estructural de lo ilcito
penal y civil.
26
Por otra parte la pena y las medidas de seguridad del Derecho penal se diferencian de otras
sanciones por tener como presupuesto necesario el delito y por ser impuestas por jueces
independientes en un proceso, segn las reglas del Derecho procesal. La pena, adems, puede
imponerse sin perjuicio de la aplicacin simultnea de otras sanciones.
27 op.cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 23
28 Idem, p.5
16
Idem, p.1-52-75
Idem, p. 24
17
1. Ilcito disciplinario tiene carcter interno y existe o tiene lugar aunque no haya sufrido
perturbacin alguna la marcha de la Administracin.
2. Ilcito penal, el bien jurdico protegido es la confianza de los ciudadanos en la pureza de
la gestin administrativa.
Este criterio seguido por Maurach, no permite hacer una diferenciacin cualitativa entre lo
ilcito penal y lo ilcito disciplinario.
Segn este autor, en el Derecho disciplinario las infracciones interesan slo como sntoma de
que el funcionario no es merecedor de confianza (Derecho de autor, no de hecho) y la
sancin es una medida con fines de correccin y proteccin, a diferencia de la pena que es
retribucin del hecho delictivo realizado.
Para Caetano, el criterio de distincin es esencialmente un criterio cuantitativo, ya que:
De lo ilcito disciplinario devendra penal cuando no se hubiese lesionado slo el inters del
servicio pblico, sino que se hubiesen violado, adems; las normas esenciales de la
institucin. Se hubiese puesto en peligro su existencia, su carcter y finalidad de su
organizacin.
Para llegar a una diferencia cualitativa pone de manifiesto que el inters y la necesidad de
perfeccionamiento progresivo del servicio pblico inspiran tanto los preceptos del Derecho
Disciplinario como los de Derecho penal comn, que regulan los delitos de los Funcionarios
en el ejercicio de sus cargos.
Para Cerezo Mir, entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal, no hay sino una diferencia de
grado.
La sancin disciplinaria y la pena no se diferencian esencialmente, ya que la sancin
disciplinaria ha de ser tambin justa, adecuada a la gravedad de la infraccin y necesaria.
Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes.
La menor gravedad de lo ilcito disciplinario frente a lo ilcito penal explica que en el
derecho disciplinario las conductas prohibidas no estn reguladas con frecuencia en una ley,
sino en disposiciones de carcter reglamentario, por ello, las sanciones disciplinarias no son
impuestas por la jurisdiccin ordinaria, sino por las autoridades administrativas en
resoluciones por lo general, revocables.
Dentro del poder sancionador que tiene la Administracin, hay que distinguir dos
facultades distintas:
Facultad correctiva, es decir la facultad de imponer sanciones a los ciudadanos en cuanto
son administrados. Con esta facultad se tutela o custodia el orden social general.
Facultad disciplinaria. Facultad de imponer sanciones a los funcionarios y dems sujetos
vinculados a la Administracin, por los derechos y deberes que tiene con la
Administracin.31
31
Con esta facultad tutela el orden interno de los funcionarios y los dems sujetos vinculados a la
18
En sntesis, las diferencias del Derecho penal y del Derecho disciplinario son:
1.
El Derecho penal trata de la defensa del orden jurdico en general y del Derecho.
Disciplinario trata de lograr una mejor organizacin de un servicio pblico en concreto.
2.
El Derecho. Penal se ejerce por el Estado a travs de los rganos de la jurisdiccin
criminal; y el Derecho. Disciplinario se ejercita por las autoridades administrativas a travs
de expedientes administrativos.
3.
El proceso penal termina en sentencias irrevocables, firmes; y el Derecho.
Administrativo disciplinario da lugar a resoluciones revocables, no firmes.
Administracin.
19
TEMA III
ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES
1. -LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Es necesario puntualizar que en el panorama actual de la Ciencia del Derecho penal aparece
dividido en dos grandes ramas que, simplificando un poco, se pueden denominar
criminolgica y jurdico-dogmtica:
1.- La rama criminolgica se ocupa del delito como fenmeno social y biopsicolgico,
analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo, prevenirlo o controlarlo. La
rama criminolgica se sirve en su investigacin de mtodos sociolgicos y antropolgicos,
segn el carcter social o individual de su enfoque, o de ambos conjuntamente.32
2.- La rama jurdico-dogmtica estudia el delito y sus consecuencias como un fenmeno
jurdico regulado y previsto por normas jurdicas que hay que interpretar y aplicar. La
orientacin jurdica emplea un mtodo tcnico-jurdico o dogmtico que sirve para
interpretar y sistematizar las normas jurdicas que se refieren al delito y a sus consecuencias.
A esta situacin dualista, que se considera hoy como satisfactoria, se ha llegado tras una
polmica que ha durado casi cien aos y que an perdura soterrada entre los partidarios de
una y otra direccin. El origen de esta polmica se encuentra en el siglo XIX, en la poca del
positivismo. Para esta direccin cientfica, la nica actividad que mereca el calificativo de
ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y en los hechos indubitados que podan
ser aprehendidos con un mtodo puramente causal o explicativo.
A la actividad jurdica se le negaba el carcter de ciencia precisamente por faltarle esas
cualidades. La consideracin jurdica de delito deba, por tanto, ser sustituida por una
sociolgica o antropolgica, ya que stas eran las nicas que podan garantizar unos
resultados seguros y autnticamente cientficos. 33
Frente a este positivismo cientfico surgi, al mismo tiempo, un positivismo jurdico que,
como reaccin, prescindi de las dimensiones sociales y polticas del delito, desterrando las
de su mbito y estudiando el delito exclusivamente desde un punto de vista jurdico con
ayuda de un mtodo puramente jurdico tambin.
Ya en el siglo XX el Neokantismo, en un intento de superacin del concepto positivista de
ciencia, trat de fundamentar el carcter cientfico de la actividad jurdica, distinguiendo
entre; ciencias de la Naturaleza y ciencias del espritu.
32
op. cit. Navarro Ameller Juan Manuel, Corrientes criminolgicas Contemporneas, UMSS, p. 6
Surgi as una nueva ciencia, la Criminologa, a la que se reservaba el estudio cientfico del delito,
como fenmeno social o antropolgico, con exclusin total de sus aspectos jurdicos.
33
20
Tanto unas como otras, decan los Neokantianos, son autnticas ciencias porque tienen un
objeto determinado y un mtodo para investigarlo que les es propio y es precisamente por
esto por lo que difieren entre s, ya que:
1.- Las ciencias de la naturaleza estudian su objeto desde un punto de vista causal o
explicativo
2.- Las ciencias del espritu estudian el suyo empleando un mtodo comprensivo referido al
valor.
La Ciencia del Derecho se incluye entre estas ltimas porque en sus esfuerzos por conocer
del Derecho positivo, objeto de su investigacin, tiene que acudir a una valoracin.
La influencia de esta corriente filosfica en la Ciencia del Derecho penal fue considerable y
supuso un impacto muy beneficioso, al dividir el estudio del delito en dos vertientes
distintas con el mismo rango cientfico:
la causal-explicativa,
la comprensiva-axiolgica
A la vista del contenido de la Dogmtica jurdico-penal, resulta evidente que la vieja polmica del
penalista de s, el penalista debe dedicarse a la investigacin jurdica o a la criminolgica carece de
sentido.
21
Creacin,
Interpretacin o conocimiento,
Aplicacin y
Enseanza.
Gnther Jakobs, Moderna dogmtica penal, Ed. Porra, Mxico, 2002, pp. 13-44
Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp. 279-298
22
23
Rodriguez Manzanera Luis, Criminologa, Ed. Porra, Mxico, 1990, pp. 1-3
No todo lo que castiga el Derecho penal (Por ejemplo, en el delito ecolgico, en el fraude fiscal, en el
aborto) es desaprobado igualmente en el mbito social. Y no todo lo que socialmente merece
desaprobacin es elevado a la categora de infraccin punible o tan siquiera de infraccin jurdica (Por
ejemplo, el gamberrismo o mal comportamiento social o inmoral).
39
24
Por eso, algo tan aparentemente neutral y asptico como la Estadstica criminal, en sus distintas
vertientes de Estadstica policial, judicial y penitenciaria, aparece as como algo ms que un simple
indicador matemtico del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es tambin un ndice de
las diferencias entre Criminalidad real y Criminalidad oficialmente registrada y, por tanto, una
prueba de la ineficacia del Derecho penal o del valor simplemente simblico de algunas normas
penales.
41 Claus Roxin, Dogmtica Penal y Poltica Criminal, Ed. EDEMESA, Lima, 1998, pp. 437-463
25
inaceptable, por injusto, castigar con pena de muerte un hurto, por ms que el aumento de
las penas de estos delitos pueda ser til desde el punto de vista de su prevencin. Pero
igualmente sera desaconsejable, por intil y contraproducente, castigar con pena privativa
de libertad el impago de pensiones en el mbito de las separaciones conyugales, cuando ello
puede producir ms daos que beneficios a las vctimas.
El criterio de utilidad es tambin un factor a tener en cuenta en la determinacin del
merecimiento de pena de una conducta, por cuanto en el moderno Estado social de Derecho
las normas se justifican por los efectos y consecuencias beneficiosas que producen, y no slo
por la justicia intrnseca de las mismas.
Precisamente el conocimiento emprico de estos efectos que suministran las diversas teoras
criminolgicas puede servir para perfilar el criterio de utilidad a la hora de decidir qu
conductas, de todas las que aparecen como desviadas socialmente, merecen el calificativo de
punibles. Esta conducta merecedora de pena es finalmente la que llega al Derecho penal,
que la elabora con sus propios criterios y en funcin de finalidades y metas especficas. 42
En resumen; a la Criminologa le interesan los factores de la criminalidad y de la
criminalizacin. Al Derecho penal, su imputacin a un individuo a efectos de hacerlo
responsable conforme a un esquema o estructura de responsabilidad cuyos presupuestos
establece la ley penal positiva y a la Poltica criminal, los criterios a tener en cuenta en la
creacin del Derecho penal.
Todo ello hace que al Derecho penal le corresponda fundamentalmente una funcin
sistemtica y ordenadora de los presupuestos de la pena, as como la determinacin
de la pena misma o de otras consecuencias jurdicas del delito. La Dogmtica
jurdico-penal es la actividad intelectual que se ocupa de todo esto.
A la Criminologa le corresponde sobre todo el estudio emprico de estos mismos
fenmenos situndolos en un contexto ms amplio de control social, y, finalmente, a la
Poltica criminal incumbe la elaboracin de los criterios a tener en cuenta a la hora de
adoptar decisiones en el mbito del Derecho penal. La Ciencia total del Derecho penal, ana
estas tres perspectivas.
42
Ibidem
26
TEMA IV
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
En sentido estricto la Ciencia del Derecho Penal contiene la dogmtica y la poltica criminal
(aunque hubo filsofos que hablaban de las penas, no tiene sentido considerar a Alfonso de
Castro, el originador de la misma).43
1.- EL ILUMINISMO DE LARDIZBAL
Los principios informadores del Derecho penal moderno los formularon los juristas de la
Ilustracin (s. XVIII), con crticas al Antiguo Rgimen y a la crueldad de sus penas
(Montesquieu, Voltaire, Csar Bonnesana-Marqus de Beccara mximo exponente).44
Beccara fund el Derecho penal en el contrato social (el fundamento de la pena se halla para
evitar la comisin de delitos en el futuro).
Prevencin general (intimidacin) y especial, exigiendo proporcionalidad de los delitos y las
penas. El legislador, representante de la sociedad unida por el contrato social, es el nico que
debe establecer los delitos y las penas.
Combati el arbitrio judicial, la crueldad de las penas, la pena de muerte, y propuso su
sustitucin por pena perpetua de privacin de libertad acompaada de trabajos tiles a la
sociedad (esclavitud perpetua).
Influencia de Montesquieu y Beccara en los juristas espaoles, ms adelante, tambin
BENTHAM, con concepcin utilitaria de la pena, asignndole como fin primordial el de la
intimidacin y alguna influencia de Filangieri, Romagnosi y Feuerbach.
Entre los penalistas espaoles de la Ilustracin estn Fray Martn Sarmiento (ineficacia de la
pena de muerte), P. Feijoo, Alfonso de Acevedo, Forner, Melndez Valds y Jovellanos.
El ms destacado fue Lardizbal, mejicano, al que se encarg que hiciera un extracto de las
Leyes Criminales de la Recopilacin, para servir de base a la elaboracin de un Cdigo
Criminal, que no lleg a elaborarse.
Coincidencias y divergencias entre el pensamiento de Lardizbal y Beccara, debiendo tenerse
en cuenta las peculiaridades de la Ilustracin en Espaa (crtica y razn, por un lado, y
43
Arranca con los juristas del s. XVI (Diego de Covarrubias y Leyva y Antonio Gmez), de gran
cultura humanstica e influencia en Europa. No se elaboraron obras sistematizadas de carcter general
como en Italia, Francia o Alemania. Atencin preferente al Derecho romano y al cannico y escasa al
real, a principios del s.XVII se reacciona por los prcticos Castellanos.
44 op. cit.,Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp.
266-273
27
tradicin cristiana por otro). Lardizbal se encuentra entre los "cristianos ilustrados"
reformistas junto con Campomanes, Floridablanca y Jovellanos, distinguindose de los
revolucionarios (Conde de Aranda), tradicionalistas de la derecha y escolsticos. Acepta el
contrato social, en conciliacin con sus creencias cristianas (Dios atribuye poder a los
gobernantes). No menciona la divisin de poderes, admite el principio de legalidad de delitos
y penas, admitiendo tambin la interpretacin extensiva de las leyes. Acepta la legitimidad de
la pena de muerte en algunos casos, penas diferentes para los nobles y combate el tormento.
La Pena es utilitaria, y su fin general es la seguridad de los ciudadanos y la salud de la
Repblica. Los fines particulares: correccin del delincuente, escarmiento y ejemplo, seguridad
de los bienes y reparacin del dao causado. Denuncia los presidios (efecto corruptor) y
propugna crear casas de correccin.
2. ECLECTICISMO DE PACHECO
Seguidor de Rossi, (1847), expuso las ideas de los doctrinarios franceses (lecciones de D.
poltico-constitucional) y milit en el partido moderado (grupo de los puritanos). Rossi basaba
el Derecho Penal en el orden moral eterno e inmutable, necesario para conservar el orden
social. Pacheco: rechaza el contrato social y la pena utilitaria: es legtimo, natural y necesario
castigar los crmenes.
El delito (crimen social) es infraccin del orden moral (crimen moral), y es en la esfera moral
donde ha de moverse el legislador.
Por otra parte, la teora eclctica o unitaria, destaca los fines como la retribucin (expiacin),
intimidacin (los ms importantes, imprescindibles), imposibilidad de daar y reforma de los
criminales (inferiores en categora). 45
3. LA ESCUELA CORRECCIONALISTA
Rder (discpulo de Krause) funda el correccionalismo en Alemania, para quien el delincuente
es un ser necesitado de ayuda, y el Derecho se la debe prestar, restringiendo su L. exterior
(evitar malas influencias) y corrigindole su voluntad injusta.
La Pena es un bien para el delincuente y la sociedad, su nico fin es la correccin de aqul. La
ms idnea es la privacin de libertad con aislamiento celular (no contagios), con tratamiento
individualizado, libertad condicional, amplio arbitrio judicial y sentencia indeterminada (no
puede fijarse de antemano).
Se destacaron en esa corriente; la Concepcin Arenal (la esencia de la pena es que haga bien,
debe ser correccional y admite como fines las expiacin, seguridad, intimidacin, afirmacin
de la justicia y educacin). De la misma manera Luis Silvela (el fundamento de la pena es el
delito cometido y su fin es restaurar el orden perturbado, correccin en sentido jurdico;
tambin la ejemplaridad y la intimidacin como fines). Por ltimo Flix de Aramburu y
Zuloaga (influjo de Rder, fundamenta la pena en el delito cometido y sus fines son la
intimidacin y la correccin). 46
45
46
Ibidem
Ibidem
28
4. LA DIRECCIN CORRECCIONALISTA-POSITIVA
Dorado Montero recibi influencias de la escuela positiva italiana, aunque no se adhiri a su
ideario (positivista crtico).Trat de sintetizar las ideas de las escuelas correccionalista y
positivista. El positivismo italiano usaba el mtodo inductivo-experimental para estudiar el
delito y el delincuente.
Para esta escuela, el hombre es responsable por el mero hecho de vivir en sociedad
(concepcin determinista del hombre).La fundamentacin de la pena no en la culpabilidad
sino en la peligrosidad, y su fin es la defensa social (fines preventivos, trata de readaptar
socialmente al delincuente segregndolo por tiempo indeterminado).
Por otra parte, Dorado considera a los delincuentes como seres inadaptados, que precisan un
tratamiento tutelar, individualizado y con amplio arbitrio judicial.
El Derecho es protector de los criminales ampliado por medios sociales o penales, como en el
caso de los menores, con gran arbitrio y sin sujecin al principio de legalidad de penas y
delitos (aplicable a delincuentes y a aqullos en que se aprecie peligro de que lleguen a
hacerlo).
Son innecesarias las garantas procesales y penales, aunque permite la coaccin y la violencia
si son necesarios para la correccin del delincuente. Seguido por Bernaldo de Quirs y Jimnez
de Asa, se ha calificado su concepcin de utpica (riesgos para la seguridad jurdica y para
los Derechos de la persona). Tambin Rafael Salillas. 47
47
48
Ibidem
Ibidem
29
TEMA V
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIIO DE LEGALIDAD
1. - FUENTES DEL DERECHO PENAL
Una de las fuentes inmediatas del Derecho Penal es la Ley. La doctrina de las fuentes del
Derecho Penal as lo establece. Sin embargo en el mbito normativo, el Cdigo Penal
boliviano solo lo sobreentiende, sin embargo el sistema normativo espaol, presenta rasgos
peculiares en relacin con la doctrina general de las fuentes, as su Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y segn el Art. 1 del Cdigo civil espaol establece que: Las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
Lo importante es que en el Derecho Penal, dada la gravedad de las consecuencias del delito,
en las penas y las medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del
individuo (vida, libertad y honor) rige el principio de legalidad. Este principio que establece
que:
La intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar
sus consecuencias (al establecer penas y medidas de seguridad), debe estar regida por el imperio de la
ley, entendida sta como expresin de la voluntad general.
El principio de legalidad implica que por muy grave que sea un hecho, su autor slo podr
ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito por una ley y slo
con la pena prevista en esa ley, aplicada y ejecutada tambin conforme a dicha ley. Del
principio de legalidad se deriva, pues, una considerable restriccin de la importancia de la
costumbre y los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal.
Por ello, la ley es la fuente principal de derecho penal y slo a travs de una ley podrn
crearse figuras delictivas o categoras de estado peligroso y establecerse o agravarse penas o
medidas de seguridad. No obstante, son tambin fuentes del Derecho penal; la costumbre,
los principios generales del Derecho y los tratados internacionales que se han incorporado al
ordenamiento jurdico interno.
1.1. LA LEY
La ley es la disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que
tienen encomendado el desarrollo de funciones legislativas.49 En el concepto de ley, (a
49
Castellanos Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 2004, pp.
70-75
30
efectos de aplicacin del principio de legalidad) estn incluidas todas las leyes en sentido
formal, aunque no sean de carcter orgnico. 50
Las leyes orgnicas las referentes al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas.
Tienen el carcter de Ley orgnica aquellas leyes penales que por el bien jurdico protegido
o por la ndole de las sanciones que establezcan afecten a los derechos fundamentales y
libertades pblicas regulados en las Constituciones (derecho a la vida, integridad fsica,
libertad y seguridad, honor...)
La ley es la fuente de derecho, por antonomasia, dicho esto, en seguida puede ponerse en
duda, simplemente observando, que La Ley, es la fuente principal de derecho en los pases
de tradicin Continental Europea (romanistas), como el nuestro. No as en los pases del
denominado Common Law, en los cuales es la Jurisprudencia, quien se erige como
fuente principal.
La ley es la norma general que emana del rgano competente, entendiendo por ste , el
poder legislativo. Esta acepcin del trmino ley, es su acepcin formal o ley stricto
sensu, pero hay otra acepcin, no menos relevante, es la de ley en sentido material o
ley lato sensu, quedan aqu comprendidas todas aquellas leyes, que no emanan del
rgano (Congreso) y no siguen el procedimiento tpico en la produccin legislativa. As, los
decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. En el uso corriente del trmino ley, se incluyen
tanto las que son de sentido formal, como las que son en sentido material. As uno escucha:
A partir del mes que viene es obligatorio, ahora, es por ley, y quien lo dice,
generalmente, no sabe si habla de una ley o de una ordenanza o de un decreto, pero s sabe
si habla de una ley o de una ordenanza o de un decreto, pero si sabe que lo obliga51.
No tendrn la consideracin de ley a efectos de aplicacin del principio de legalidad:
-
50
Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 84
51
Bornia Mnica Beatriz, Introduccin al Derecho, Ed. La Ley, Argentina, 2004, pp. 87-88
31
Norma (supuesto de hecho punible): prohibicin de matar a otro ser humano, no matars,
que est implcita en la figura delictiva.
Sancin (consecuencia jurdica): pena de prisin de 5 a 20 aos.
Las leyes penales que contienen, al menos implcitamente, la norma y la sancin, son leyes
penales completas
1.1.1. Las leyes penales en blanco
Como se vio anteriormente la estructura de las normas penales se compone de dos partes: 52
la definicin del supuesto de hecho punible y el establecimiento de la consecuencia jurdica
o sancin.
Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de esta estructura
(generalmente, parte de la definicin del supuesto de hecho) no se contiene en la propia ley
penal sino que sta se remite a una norma distinta:
Por ejemplo, al definir el delito de quiebra se remite a la declaracin civil de la quiebra, que
deber formularse con arreglo al Cdigo de comercio.
El problema que plantean las leyes penales en blanco, desde el punto de vista del principio
de legalidad, aparece cuando la remisin se lleva a cabo respecto de una disposicin de
rango inferior a la propia ley penal, generalmente un reglamento.
En nuestro Cdigo Penal se contienen numerosas normas que remiten a lo dispuesto en
disposiciones administrativas. Tales remisiones son necesarias por lo complejo y cambiante
de las materias (sanitaria, medioambiental, laboral) que debe regular el Cdigo Penal y en
las que la norma penal no puede recoger los mltiples matices con los que la conducta
punible puede producirse.
Ejemplo de leyes penales en blanco:
32
por razones de tcnica legislativa (por resultar en otro caso la regulacin legal excesivamente
casustica o farragosa), o
por el carcter extraordinariamente cambiante de la materia
objeto de regulacin, que exigira una revisin muy frecuente de las acciones prohibidas u
ordenadas.
1.2. LA COSTUMBRE
Es una fuente indirecta del derecho penal. No es una fuente de produccin de normas, ya
que no puede establecer ni delitos ni penas. Sin embargo es un medio de integracin,
interpretacin y complementacin de las fuentes de produccin, y ocupa una importante
funcin en la interpretacin y aplicacin del derecho penal. 53
Segn LACRUZ, costumbre es:
La conducta general y repetida de un medio social o territorial, que este considera jurdicamente
obligada, es decir, que se practica (al menos cuando se consolido la costumbre, aunque inicialmente no
fuera as) en la idea de estar ajustndose a una norma jurdica. 54
No hay que confundir costumbre con jurisprudencia, es decir, con los criterios
mantenidos, aunque sea de un modo reiterado y constante, por los Tribunales en la
interpretacin de las leyes.La costumbre slo puede adquirir relevancia como fuente
del derecho, cuando es conforme a la ley o colma una laguna de la ley.
En el Derecho Penal, sin embargo, dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos
y las penas, la costumbre no puede servir de base para la creacin de figuras delictivas o
categoras de estado peligroso, ni para el establecimiento o agravacin de penas o medidas
de seguridad.
Por ejemplo el Cdigo Penal espaol determina en su artculo. 20, nmero 7 del CP (causa
de justificacin), dispone que estn exentos de responsabilidad criminal:
El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo as,
un deber o un derecho basados en preceptos de derecho consuetudinario determina la exclusin de la
antijuricidad de la conducta.
1.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Desempean tambin una funcin en la aplicacin del Derecho penal aunque no pueden
tener carcter de fuente directo del mismo. 55 Entre ellos, hay que destacar el principio in
dubio pro reo (en caso de duda debe resolverse a favor del reo), que, aunque tiene una
vertiente claramente procesal (impone la absolucin si existen dudas sobre la validez de las
pruebas de cargo), puede operar, tambin, en la decisin sobre la ley aplicable, en el sentido
53
Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 84
op. cit. Castellanos Fernando, pp. 70-74
55 Ibidem
54
33
1.5. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los Tribunales
de Justicia la que se la tiene que entender en dos sentidos, el amplio y e estricto. En Sentido
amplio: comprende las sentencias o resoluciones de todos los Tribunales. En Sentido
estricto: nicamente las sentencias dictadas en el caso boliviano por el La Corte Suprema de
la Nacin al resolver los recursos de casacin.
Sin embargo, la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en el sentido de que no puede
crear normas de carcter general, de segura aplicacin en el futuro. Se trata siempre de
criterios o normas de aplicacin slo probable, pues los Tribunales Supremos pueden
cambiar y cambia en ocasiones de orientacin en la interpretacin de la ley. 56
El estudio de la jurisprudencia es muy til para el conocimiento de la ley (la costumbre y los
principios generales del Derecho) y del derecho penal realmente vigente en el pas.
La funcin de la jurisprudencia es complementadora de apoyo a la interpretacin. En
ocasiones ha sido la que ha motivado la modificacin de la ley penal a travs de la
reiteracin de fallos en los que se plasmaba determinada aplicacin del Derecho penal. 57
La jurisprudencia aunque no vincula formalmente a los tribunales, sin embargo, los rganos
judiciales mantienen una clara tendencia a seguir los criterios interpretativos de rganos
superiores, y en cuanto a eso, constituye fuente indirecta del Derecho penal. 58
2. - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno.
establece que:
Este principio
La intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar
sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, entendida esta como voluntad
general.
56
Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 77
op. cit. Castellanos Fernando, pp. 70-74
58 Ibidem
57
34
Este principio sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal.
Una consecuencia de este principio de legalidad es que por muy grave que sea un hecho, su
autor slo podr ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito
por una ley y slo con la pena prevista en esa ley, aplicado y ejecutada tambin conforme a
dicha ley. 59
Ibidem
Vid. Montesquieu, Carlos Lus de Secondat Barn de Brde y de Montesquieu, El Espritu de las
leyes, Ed. Porra, Mxico, 2003
60
35
36
competente y sea intimado por escrito Por su parte la actual constitucin en vigencia del ao
2009 establece que en su Art. 117 I.- que; Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido
oda y jusgada previamente en un debido proceso . Nadie sufrir sancin penal que no haya sido
impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
El Cdigo penal recoge entre las garantas penales del principio de legalidad, las
siguientes:
a) Garanta criminal (nullum crimen sine previa lege): que el delito (crimen) se halle
determinado por la ley. Supone calificar como delito slo lo que la ley considere como tal. Es
decir, no puede castigarse como delito conducta alguna, sino ha sido previamente declarada
como tal en una ley. Esta garanta est establecida en el Art. 7 CP boliviano:
Art. 7.- Las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto stas expresamente no establezcan lo contrario.
b) Garanta penal (nulla poena sine previa lege): que la ley seale la pena que corresponde
al hecho, imponiendo solamente la pena fijada en la ley para e delito cometido. Significa que
no se puede imponer por los tribunales pena alguna que no se halle establecida previamente
en una ley. El Cdigo Penal boliviano establece: Art. 5.- (EN CUANTO A LAS PERSONAS).
La ley penal no reconoce ningn fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarn a las
personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos.
c) Garanta Jurisdiccional: Supone el que las penas se impongan por el rgano competente
y tras el proceso legalmente establecido. Dicho de otra manera, esta garanta se establece en
que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
Esta garanta jurisdiccional est implcitamente recogida en la abrogada Constitucin
Poltica del Estado boliviano, en el Art. 16. I Presuncin de inocencia en el sentido que
implica que: Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. Por su
parte la actual Constitucin establece esta garanta en su Art. 116 Se garantiza la presuncin
de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la ms favorable al
imputado o procesado.
d) Garanta de ejecucin: Supone que la ejecucin o el cumplimiento de las penas se lleve
a cabo con total sumisin a lo establecido en las leyes. Esta garanta quiere decir que
Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por
la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar
bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes. Estas garantas tambin deben
exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.
2.4. PROBLEMAS QUE PLANTEA.
PENAS: El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es
susceptible de plena realizacin. Es muy difcil o casi imposible determinar en la ley todos
los supuestos y todas las conductas susceptibles de ser constitutivas de infraccin penal.
Para la plena realizacin del principio de legalidad sera necesario un casuismo excesivo de
las figuras delictivas y la utilizacin exclusiva de elementos descriptivos.
MEDIDAS DE SEGURIDAD: La aplicacin del principio de legalidad a los estados
37
peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada. El legislador puede
determinar los presupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad con cierta precisin,
pero la aplicacin de una medida de seguridad exige no slo que el sujeto est comprendido
en una de esas categoras sino que se aprecie adems en el una cierta peligrosidad.
3. -PROHIBICION DE LA ANALOGIA
Al hablar de las garantas contenidas en el principio de legalidad, qued establecida la
completa sumisin a los trminos de la ley que opera para quienes la interpretan y aplican.63
Ello significa que las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos
para los que estn previstos, exigencia contenida en la llamada prohibicin de analoga,
entonces las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.
La analoga consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy
similares (anlogos) a los que la ley describe.
Sin embargo la doctrina y algunos cdigos penales como el espaol, distinguen entre la
analoga favorable y la perjudicial para el reo;64
Analoga favorable (in bonam partem): est slo parcialmente permitida en el Cdigo
penal espaol. La aplicacin de atenuantes por analoga est expresamente prevista en el
Art. 21.6. Sin embargo, no es posible la apreciacin de eximentes por analoga, pues a ello se
opone lo dispuesto en el Art. 4.3 del mismo Cdigo Penal espaol.
Analoga perjudicial (in malam partem): contraria al principio de legalidad y vulnera,
por tanto, las garantas constitucionales.
La prohibicin de analoga afecta a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el
reo. Esto es consecuencia directa del sentido garantista del principio de legalidad que acta
como lmite a la intervencin punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse
analgicamente las normas penales que fundamentan la responsabilidad penal porque
definen las conductas punibles, ni tampoco aquellas que la agravan en funcin de
determinadas circunstancias.
Por ltimo, es preciso distinguir la analoga de la interpretacin extensiva:
En la interpretacin extensiva se aplica una ley a un hecho que no est claramente
comprendido en su tenor literal, pero s en su espritu o voluntad.
En la analoga, la Ley se aplica a hechos que no estn comprendidos ni en su letra ni en
su voluntad, pero son semejantes a los comprendidos en la misma.
La interpretacin extensiva es lcita, pues no se opone al principio de legalidad. La
interpretacin debe mantenerse dentro de los lmites del sentido literal posible del precepto.
Por ello, no se opone a la interpretacin extensiva
63
64
38
TEMA VI
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
Como hemos visto, la Ley es la principal fuente del Derecho penal, pues en virtud del
principio de legalidad slo pueden crearse figuras delictivas y establecerse o agravar penas
mediante una Ley. Sin embargo, la Ley tiene una eficacia limitada en el tiempo y en el
espacio. Es as que, la ley nace con su promulgacin que es el acto del Jefe de Estado, que
declara que su existencia y ordena su ejecucin.65
Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 2
edicin, 3 reimpresin, pp. 297-314
66 Harb Benjamn Miguel, Derecho Penal, Tomo I, Ed. Juventud, 2003, p. 111-114
39
1.2. DEROGACION
La eficacia de las leyes se extiende, en principio, desde su entrada en vigor hasta su
derogacin, esta derogacin puede darse de dos formas distintas:67
Por leyes posteriores: Las leyes slo se derogan por otras posteriores. As, las leyes slo
pueden ser derogadas por otras posteriores, siempre leyes, y nunca por disposiciones de
rango inferior.68
Por la declaracin de inconstitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional: el Art..
120 de la Constitucin Boliviana establece: Son atribuciones del Tribunal Constitucional conocer
y resolver 1.- En nica instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes,
decretos y cualquier genero de resoluciones no judiciales ().
2. - LA IRRETROACTIVIDAD
La ley penal se aplica a los hechos realizados despus de su entrada en vigor y antes de su
derogacin o de su declaracin de inconstitucionalidad. Es por esta razn que las leyes no
tendrn efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario.
En el Derecho penal rige, con carcter general, el principio de irretroactividad de las leyes.
Se establece, sin embargo, una excepcin a este principio para las leyes penales favorables al
reo, excepcin que hace posible el Art. 4 que se limita a proclamar la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que se
declara;
Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est expresamente
previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas
de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo
o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms favorable.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser sta la que se
aplique.
67
68
Idem, p. 115
Ibidem
40
No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo durante un
tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
El fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales est en la exigencia del
principio de seguridad jurdica, y su vigencia en Derecho penal es consecuencia de la
influencia de los pensadores de la Ilustracin. En la doctrina se discute la aplicacin del
principio de irretroactividad a:
Leyes o disposiciones que complementan las llamadas leyes penales en blanco: la
respuesta es afirmativa. Respecto de ellas rige el principio de la irretroactividad as como el
de retroactividad de las leyes penales de carcter favorable. Ello es porque en realidad
dichas leyes o disposiciones, aunque pertenezcan a otro sector del ordenamiento jurdico y
son remitidas a estos como ser la Ley del Medio Ambiente Derecho administrativo, etc. ,
quedan incorporadas a las normas penales, al completarlas con la descripcin de las
conductas prohibidas u ordenadas.
Medidas de seguridad: stas estn en funcin de la peligrosidad del delincuente y
persiguen nicamente los fines de la prevencin especial. Algunos autores consideran que
tratndose de medidas de seguridad debe aplicarse la legislacin vigente en el momento del
juicio, pues es la ms adecuada a las exigencias actuales de la poltica criminal.69
Los Cdigos penales establecen la aplicacin a las medidas de seguridad de los mismos
principios, de irretroactividad y de retroactividad de la ley ms favorable, que a las penas.
Las leyes procesales no tienen carcter retroactivo salvo que en ellas se disponga lo
contrario. Ests estn sometidas a las Constituciones, que declaran la irretroactividad de las
disposiciones restrictivas de derechos. En cualquier caso, el objeto de las leyes procesales
son los actos del proceso y no los hechos delictivos enjuiciados, por ello, la aplicacin de una
ley procesal nueva a una conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en vigor
no implica infraccin del principio de irretroactividad.
Un problema especial plantea la prescripcin porque su naturaleza es discutida. Si se tratase
de una institucin de derecho material debera regirse por el principio de irretroactividad de
las leyes penales, con la salvedad de las leyes penales favorables para el reo. Si por el
contrario se estima que tiene carcter procesal, deber regirse en materia de retroactividad
por lo dispuesto en las normas salvo que en ella se disponga lo contrario.
Segn Cerezo Mir, la prescripcin por guardar una relacin indisoluble con la aplicacin del
derecho penal, pertenece al Derecho procesal. La insercin de su regulacin en los Cdigos
Penales no prejuzga su naturaleza jurdica, del mismo modo que la de los preceptos
referentes a la responsabilidad civil derivada del delito. Por tanto, la prescripcin tiene
naturaleza procesal y as, el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso y no los
hechos delictivos enjuiciados.
3. - RETROACTIVIDAD DE LA LEY FAVORABLE Y SU DETERMINACIN
El principio de irretroactividad de las leyes penales tiene como excepcin el de la
69
Otros autores como Jimnez de Asa y Anton Oneca proponen una distincin segn se trate de
medidas de carcter educativo o curativo, que deben aplicarse con carcter retroactivo y aquellas otras
que persiguen un fin de internamiento para las que debe regir el principio de irretroactividad
41
retroactividad de las leyes penales favorables. Algunos autores fundamentan esta excepcin
en razones de justicia. Si las concepciones o valoraciones jurdicas han cambiado no es justo
aplicar al reo la Ley antigua ms desfavorable, que estaba en vigor en el momento de la
realizacin del hecho, pero que no responde a las concepciones o valoraciones actuales.
Otros autores aluden a la falta de necesidad (utilidad o inters) en aplicar la pena ms
severa de la Ley ya derogada.70
El cdigo penal alemn establece la aplicacin de la ley ms favorable de acuerdo al
segundo precepto normativo:
2. Validez en el tiempo
(1) La pena principal y las consecuencias accesorias se determinaran de acuerdo con la ley que rija en
el momento del hecho.
(2) Si la sancin penal cambia durante la comisin del hecho, entonces se debe aplicar la ley que rige
en
el momento de la culminacin del hecho
(3) Si la ley que rige en la culminacin del hecho es cambiada antes de la decisin, entonces ha de
aplicarse la ley ms benigna.
(4) Una ley, que solo debe regir para un determinado tiempo, tambin es aplicable a hechos que
durante su validez son cometidos an cuando ella haya dejado de tener vigencia. Esto no es aplicable
en la medida en que una ley disponga otra cosa.
(5) Para el comiso, la confiscacin y la inutilizacin rigen los incisos 1 a 4 en lo pertinente.
(6) Cuando no se ha determinado legalmente otra cosa, las medidas de correccin y seguridad se han
de decidir conforme a la ley que rija al tiempo de la decisin.
Pero el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, las exigencias de la seguridad
jurdica, no se opone a la aplicacin retroactiva de las leyes penales favorables. No son,
pues, razones de utilidad humanidad las que sirven de fundamento al principio de la
retroactividad de las leyes penales favorables. La aplicacin de la nueva pena ms leve es
justa y la de la pena ms severa de la ley derogada, innecesaria.
De esta manera Benjamn Miguel Harb en su obra Derecho Penal establece cuatro
situaciones en lo que respecta la aplicacin de la Ley ms benigna, denominndolas
Sucesin de Leyes Penales las cuales son;
1.- Una Ley penal crea un nuevo delito por conductas que antes de dictarse el precepto no eran
delitos, en este caso la ley es irretroactiva en aplicacin del principio de legalidad.
2.- En este caso tenemos la situacin opuesta, la nueva ley penal deja de considerar como delito una
conducta que hasta ese momento era delito, aqu la nueva ley es irretroactiva.
3.- Se dicta una ley nueva que mantiene el carcter delictivo de la conducta, pero al sanciona ms
severamente, aqu se aplica la ultractividad, la ley anterior sigue rigiendo para las conductas que se
han cometido cuando estaba vigente, se aplica la ultactividad de la anterior ley.
4.- En esta ltima situacin la nueva ley es ms benigna que la anterior, se aplica a los casos
anteriores a su vigencia, es decir es retroactiva.
Por su parte la Constitucin Poltica del Estado boliviano en su artculo16 IV. norma que:
Nadie pude ser condenado sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal; (). La
condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y solo se aplicarn las leyes posteriores
cuando sean ms favorables al encausado.71
70
71
42
El Cdigo Penal espaol formula este principio en su Art. 2.2, y lo hace con gran amplitud,
pues el efecto retroactivo se produce aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena.
En el Cdigo Penal boliviano se aplican las leyes favorables con carcter retroactivo aunque
al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Se aplica el principio, por tanto, con gran generosidad, lo cual es, adems, justo, pues la
mayor o menor rapidez en el procedimiento podra dar lugar a que se aplicaran en un caso
la ley nueva ms benigna y en el otro la antigua ms severa.
Tampoco supone un obstculo a la aplicacin con carcter retroactivo de la ley posterior ms
favorable a las sentencias ya ejecutadas, los Jueces o Tribunales procedern a revisar las
sentencias firmes y en las que el penado est cumpliendo efectivamente la pena, aplicando
la disposicin ms favorable consideradas taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio
judicial, pues lo lgico que se limite la revisin de oficio a las sentencias en perodo de
ejecucin.
72
Ibidem
Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 2
edicin, 3 reimpresin, p. 306
73
43
4. - LEYES INTERMEDIAS
Segn Muoz Conde, es el caso en que la Ley que no estaba en vigor en el momento de
comisin de los hechos ni lo est en el momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre
uno y otro. El Cdigo Penal boliviano seala en su Art. 4 que Si la ley vigente en el momento
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms favorable.
Las dudas que plantean su posible aplicacin provienen del hecho de que la valoracin
contenida en dicha ley no era mantenida por el legislador cuando se cometi la conducta,
pero tampoco lo es en el momento en que esta se enjuicia. Pese a ello, si la ley intermedia
resulta ms beneficiosa para el reo, se acepta su aplicacin en atencin a que ste pudo ser
juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiera celebrado bajo su vigencia y si ello no
ha ocurrido, no deben aplicrsele las consecuencias de la ley que le perjudica.74
Cerezo Mir seala que; Cuando al cometerse un hecho delictivo estaba en vigor una ley
penal, que fue derogada posteriormente por otra ms favorable, pero en el momento del
juicio esta haba sido a su vez derogada y sustituida por otra ms severa. Este supuesto no
est incluido en el vigente Cdigo Penal boliviano, de los que se deduce, nicamente, la
necesidad de comparar la resolucin concreta a la que se llegara con arreglo a la ley vigente
en el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del juicio y
aplicar la ms favorable. En cualquier caso, la utilizacin de la ley intermedia como trmino
de comparacin carece de fundamento, porque, adems, la ley intermedia no estaba en
vigor en el momento de la realizacin de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el
momento del juicio.
5. -LEYES TEMPORALES
Para Muoz Conde son Aquellas que nacen con un perodo limitado de vigencia
establecido taxativamente en la propia ley que fija la fecha en que dejar de estar en vigor.75
Por otra parte, existen tambin las denominadas leyes de excepcin que son tambin
temporales, en la medida en que tienen limitada su vigencia, pero tal lmite no se establece
de manera fija sino remitindolo al cese de las circunstancias en virtud de las que se
promulga la Ley. Sera excepcional una ley que aumentara las penas de los delitos contra la
propiedad para evitar los robos durante una catstrofe y mientras sta durara o bien, que
estableciera penas para quienes violaran el toque de queda durante una situacin blica.
Tanto las leyes temporales como las excepcionales suelen tener una vigencia corta, tras lo
cual vuelve a entrar en vigor la legislacin anterior a la situacin que las ha provocado, es
decir, el que se encontrara anteriormente vigente y que suele ser ms beneficioso que la ley
excepcional porque sus normas estn previstas para circunstancias normales.
El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporal o
excepcional ms rigurosa son juzgados cuando ya vuelve a regir el Cdigo Penal que resulta
ms favorable, puesto que este debe ser aplicado retroactivamente en detrimento de la ley
temporal.
74
Idem, p. 304
Muoz Conde Francisco, Garca Arn Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Ed. Trant la Blanch,
2 ed., Valencia, 1996, 152
75
44
45
TEMA VII
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO
46
deber de;Ratificar los tratados internacionales celebrados por el ejecutivo, en las formas
establecidas por esta Constitucin
Pese a tratarse de normas del derecho interno, hay que decir que toda esta materia est
afectada por principios de carcter internacional nacidos de los acuerdos entre los Estados.
Por tanto, el problema que surge es determinar cul es el Estado competente para perseguir
o sancionar un hecho delictivo, es decir, cul es la ley aplicable y cuales con los rganos
competentes, en funcin del lugar en que tal hecho delictivo se ha cometido.
El punto de partida para establecer esta competencia ser el principio de territorialidad que
conlleva el respeto a la soberana de los dems Estados cuando la ejercen sobre delitos
cometidos dentro de sus fronteras.
No obstante, en determinados supuestos, los Estados ceden parte del ejercicio de su
potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos,
en virtud de principios que atienden no ya al lugar de comisin de los hechos, sino a la
nacionalidad del delincuente o a la proteccin de intereses supranacionales.
Sin embargo, pese a la existencia de numerosos principios de carcter jurdico, esta materia
presenta frecuentes connotaciones polticas que resaltan especialmente en materia de
extradicin -institucin mediante la que los Estados reclaman o conceden competencia a
otros para la persecucin de delitos. En ltimo trmino, la decisin sobre la oportunidad de
perseguir o no al autor de un delito que se encuentra fuera de las fronteras del Estado tiene
un claro componente poltico que se refleja en la intervencin del poder ejecutivo que
muchos Estados prevn para este procedimiento.
2. - EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
El principio de territorialidad es el principio general para determinar la competencia de los
Estados en la persecucin de delitos, atendiendo al lugar en que stos se han cometido.
En virtud de este principio, el Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes
propias, los hechos cometidos en su territorio locus regit actum, independientemente de la
nacionalidad de quien los haya cometido.77
En suma, se dice que la ley penal es territorial, lo que supone que cualquier ciudadano
extranjero que cometa un delito con arreglo a las leyes del pas en el que se encuentra,
puede ser perseguido y sancionado aunque los hechos no constituyan delito en su pas de
origen.
Este principio se encuentra recogido en el ordenamiento boliviano, en el art 1 inc. 4 :
Este Cdigo se aplicar: () A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del
Estado, la fe pblica y la economa nacional. Esta disposicin ser extensiva a los extranjeros, si
fueren habidos por extradicin o se hallasen dentro del territorio de la Repblica.
Por otra parte la Constitucin Poltica del Estado boliviano establece en el artculo 24 que:
Las empresas y sbditos extranjeros estn sometidos a las leyes bolivianas, sin que ningn caso
puedan invocarse situacin excepcional ni apelar a reclamaciones diplomticas.
77
47
Por su parte el cdigo penal alemn tambin se rige por el principio de territorialidad al
establecer en su artculo tercero que:
3. Validez para hechos cometidos en el interior del pas. La ley penal alemana rige para
hechos, que sean cometidos dentro del territorio nacional.
Espacio terrestre: tierra firme y aguas interiores comprendidas dentro de las fronteras.
Espacio martimo: abarca la zona de 12 millas nuticas adyacentes a las costas.
Espacio areo: es el que eleva sobre el espacio terrestre y el mar territorial.
Los edificios de las legaciones extranjeras (embajadas y consulados) forman parte del
territorio boliviano a estos efectos y, por tanto, la ley boliviana es aplicable a los delitos
cometidos en ellos, pero tal competencia se ve limitada por la inviolabilidad de que gozan
dichos espacios en virtud de la Convencin de Viena de 18 de abril de 1961.
Forman parte del territorio en sentido jurdico, los espacios acogidos por el denominado
derecho de bandera o pabelln, es decir, los buques o aeronaves espaoles (tanto militares
como civiles) cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, aunque al respecto la
prctica internacional deja a salvo la posibilidad de que en los Tratados internacionales
puedan establecer otra cosa.79
78
79
48
Muchas normas mantienen un absoluto silencio acerca de cul es el lugar de comisin del
delito, por lo que, en principio, debe acudirse a las opciones interpretativas que
tradicionalmente se han mantenido en la doctrina y que son las siguientes:80
Para la teora de la actividad, el delito se ha cometido all donde el autor ha realizado su
accin.
Para la teora del resultado, el delito se ha cometido donde se ha producido el resultado.
Sin embargo, tanto una como otra teora conduce a situaciones de impunibilidad. As,
por ejemplo, si un boliviano enva un paquete bomba desde Bolivia y produce una muerte
en Argentina, permaneciendo su autor en territorio boliviano, la teora del resultado
permitira la impunibilidad del boliviano, ya que el delito no se ha cometido en Bolivia
luego no habra competencia de los Tribunales bolivianos y solo sera procesado si
concurren tratados de extradicin entre Bolivia y Argentina, y su juzgamiento se realizara
en Argentina
Teora de la ubicuidad: esta tercera teora es en la que se apoya la doctrina
mayoritariamente, y con arreglo a la cual puede considerarse cometido el hecho tanto en el
lugar donde se ha llevado a cabo la accin como en aquel en que se ha producido el
resultado.
El Cdigo penal Boliviano en su Art. 1 establece:
Este Cdigo se aplicar: 1.A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin. 2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan
producido o deban producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que ste se encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinqui. 4.A los delitos
cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pblica y la economa nacional. Esta
disposicin ser extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por extradicin o se hallasen dentro
del territorio de la Repblica. 5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de
transporte bolivianos en pas extranjero, cuando no sean juzgados en ste. 6. A los delitos
cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el desempeo de su cargo o
comisin. 7. A los delitos que por tratado o convencin de la Repblica se haya obligado a reprimir,
an cuando no fueren cometidos en su territorio.
Obviamente, para ejercer dicha competencia, los rganos jurdicos bolivianos debern tener
a su disposicin al autor de los hechos y en caso de no ser as, el reconocimiento de la misma
les facultar para solicitar la extradicin al pas en que se encuentre.
Por otra parte el Art. 3 del mismo cuerpo penal establece que:
Ninguna persona sometida a la jurisdiccin de las leyes bolivianas podr ser entregada por
extradicin a otro Estado, salvo que un tratado internacional o convenio de reciprocidad disponga lo
contrario. La procedencia o improcedencia de la extradicin ser resuelta por la Corte Suprema. En
caso de reciprocidad, la extradicin no podr efectuarse s el hecho por el que se reclama no
constituye un delito conforme a la ley del Estado que pide la extradicin y del que la debe conceder.
Con relacin al mismo punto, el cdigo penal alemn establece la validez de los hechos
cometidos en espacio territorial de la siguiente manera:
4. Validez para hechos cometidos en embarcaciones y aeronaves alemanas
80
49
El derecho penal alemn rige, independientemente del derecho del lugar de la comisin del hecho, para
hechos que hayan sido cometidos en una embarcacin o aeronave, que esta autorizada para llevar la
bandera federal o los smbolos patrios de la Repblica Federal de Alemania.
5. Hechos cometidos en el exterior contra bienes jurdicos del territorio nacional
El derecho penal alemn rige, independientemente del derecho del lugar de la comisin del hecho, para
los siguientes hechos que se han cometido en el exterior:
1. Preparacin de una guerra de agresin
2. Alta traicin
3. Puesta en peligro del Estado Democrtico de Derecho
a) en los casos de los incisos 89, 90a inciso 1 y del 90b, cuando el autor es alemn y su
condicin de vida tiene su mbito espacial de validez dentro de esa ley; y,
b) en los casos de los incisos 90 y 90a., inciso segundo.
4. Traicin a la patria y puesta en peligro de la seguridad exterior
5. Hechos punibles contra la defensa nacional
2.3.- La extradicin
La extradicin consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo
territorio se ha refugiado, al Estado que es competente para juzgarle o para ejecutar la pena
o la medida de seguridad impuesta.81 La extradicin se lleva a cabo en virtud de tratados
bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los Estados o de leyes que regulan la
extradicin.82 Su naturaleza jurdica es la de un contrato de Derecho Internacional en virtud
del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos sobre l y el
Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o la medida de
seguridad impuesta. La extradicin es una forma de cooperacin judicial internacional y no
una manifestacin del ejercicio del ius puniendi del Estado que la concede. Actualmente la
mayor parte de los Estados estn ligados entre s por tratados de extradicin.
2.3.1.- Clases de extradicin83
a) Activa. Consiste en la solicitud por parte de un Estado de la entrega de un delincuente al
Estado en cuyo territorio se ha refugiado.
b) Pasiva. Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado donde se ha
refugiado a aquel que la solicita por ser competente para juzgarle o aplicarle la pena o
medida de seguridad impuesta.
c) De trnsito. Consiste en la autorizacin dada por un tercer Estado para que el
delincuente sea trasladado a travs de su territorio.
d) Reextradicin. Consiste en la entrega del delincuente por parte del Estado que ha
obtenido su extradicin a un tercer Estado que tambin le reclama. En este caso ser
necesaria la autorizacin del Estado de refugio del delincuente y que fue requerido en
primer trmino.
2.3.2.- Otra clasificacin sobre la anterior:
Tambin se puede clasificar la extradicin en:84
81
op. cit. Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, 2 edicin, 3 reimpresin, pp. 285-293
82
83
50
84
85
op. cit., Muoz Conde, pp. 171,175, 176, Cfr. Cardozo, pp. 49-50
op. cit., Rodriguez Devesa, pp. 242 250
51
Este principio sufri un breve eclipse con la aparicin de los modernos regmenes totalitarios, pues
para stos, los delitos polticos eran los de mayor gravedad, pero en la actualidad sigue siendo un
principio fundamental recogido en todas las leyes y tratados de extradicin.
52
87
53
TEMA VIII
TEORIA DEL DELITO
op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, pp. 105-118
Placencia Villanueva Ral, Teora del Delito, Ed. UNAM, Mxico, 2000, pp. 25-46
90 op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, , Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 173
89
54
propuso una definicin del delito como acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una
pena; esta idea fue completada por Beling, a partir de dos puntos fundamentales: a) el
proceso material causal, y b) el contenido objetivo de la voluntad, situaciones ambas que
producen su impacto en el desarrollo de todo sistema y en las construcciones dogmticas
derivadas del mismo. 91 De esta manera, la accin es la causa del resultado, en virtud de que
el proceso causal naturalstico plantea forzosamente una relacin de causalidad entre la
accin y su resultado. Por lo que la causa de la causa es causa de lo causado, por ende, la
accin es ciega. 92
La concepcin clsica se encuentra caracterizada por concebir a la accin de una manera
simple y clara, lo cual tiene trminos totalmente naturalsticos, como es el caso de una accin
compuesta por un movimiento corporal (accin en sentido estricto) y la consecuente
modificacin del mundo exterior (resultado) unidos por la relacin de causalidad. El Iter
Criminis nace en base a esta concepcin surge la distincin entre la fase interna y externa del
delito, la primera engloba la ideacin, deliberacin y resolucin, en tanto la segunda, la
exteriorizacin, preparacin y ejecucin. La concepcin anterior, perdi total vigencia
tratndose de la omisin en la que no era factible explicar la falta de movimiento corporal
unida a una relacin de causalidad. Liszt fue el primero describir la esencia de la omisin
basada en el espritu y no en una forma de comportamiento corporal, en virtud de que la
norma espera un determinado comportamiento y no simplemente una falta de actividad, sin
embargo, con dicha explicacin se abandonaba el concepto naturalstico de la accin. Con la
concepcin de accin era necesario acreditar la concurrencia de la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, para lo cual se opt por la distincin entre elementos
objetivos y subjetivos del delito por lo que, los objetivos se referan a la tipicidad y la
antijuridicidad, en tanto los subjetivos correspondan a la culpabilidad, por lo que, tipo se
enfoc a elementos de caracteres externos derivados de la accin, desprovistos de todo
predicado, lo cual negaba la posibilidad de justificar un comportamiento.
Iter Criminis
(Vida del delito)
Segn Eduardo Lpez Betancourt 93
FASE INTERNA
Idea
criminosa
PSIQUE
DEL
AGENTE
(la idea de
cometerlo
est en la
Deliberacin
FASE EXTERNA
Resolucin
Comunicacin
Preparacin
Ejecucin
El agente se
previene
para realizar
el delito
I.- Tentativa
(delito
frustrado)
o
exteriorizacin
PRO Y
CONTRA
(El agente
examina si lo
realiza o no,
para tomar una
DECIDE
COMETER
EL DELITO
Exterioriza su
resolucin de
delinquir
a.- Acabada
b.- Inacabada
91
op. cit. ,Placencia Villanueva Ral, Derecho Penal, Parte general pp. 35-36
op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general , Introduccin a las bases del Derecho Penal, pp.
174-178
93 Betancour Lpez Eduardo, Introduccin al Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, p. 161
92
55
mente del
agente)
decisin)
c.- Imposible
II.Consumacin
realizacin
del delito
ACTOS NO PUNIBLES
ACTOS
op. cit. Castellanos Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico,
2004, pp. 112-125
56
comprobables.
Tal planteamiento serva de contrapeso a las exigencias de prevencin especial postuladas
por la escuela moderna, patrocinadas por Liszt en la dogmtica clsica. 95
tpica, antijurdica
Objetivo
culpable
Aspecto Subjetivo
Presupuesto
Culpabilidad
Imputabilidad
Nexo Psicolgico
Dolo - Culpa
Betancur Nodier Angudelo, Curso de Derecho Penal (esquemas del delito), Ed. Nuevo Foro,
Colombia, 1998, pp. 24-36
96op. cit., Placencia Villanueva, pp. 37-38
57
Culpable
Prevalentemente
97
58
Objetiva:
A veces, elementos
Subjetivos y normativos
Imputabilidad
dolo - culpa
exigibilidad
98
Monreal Eduardo Novoa, Causalismo y Finalismo en el Derecho Penal, Ed. Juricentro, Chile, 1980,
pp. 51-111
99 op. cit., Betancur pp. 57-73
59
Sin embargo, ese obrar, al no proponerse los fines tpicos, no devendra en doloso, y no
habra accin desde la perspectiva jurdico penal, puesto que sus movimientos corporales
voluntarios no habran terminado la finalidad de llevar a cabo un comportamiento con el
dolo legalmente exigido.
La modificaciones fundamentales del finalismo se orientaron sobre los siguientes aspectos:
La coexistencia de la antijuridicidad tuvo que separarse del dolo, una vez entendido ste
como pura realizacin de la voluntad, y convertirse en factor central del concepto de
culpabilidad, ya que el reproche por la formacin defectuosa de la voluntad alcanz al autor
por haberse decidido por el hecho con conocimiento de su antijuridicidad.
Como consecuencia de la separacin de dolo y conciencia de antijuridicidad, hubo, tambin,
que distinguir los supuestos de error de distinta forma a como se haca en el esquema
anterior (error de tipo y error de prohibicin).
Para la nueva doctrina existen por una parte, el error de tipo, que excluye el dolo y, con el, la
punibilidad, porque sin el dolo no se realiza el tipo y, por otra parte, el error de prohibicin,
que elimina la conciencia de la antijuridicidad. Ello suscit el problema del tratamiento del
error de prohibicin, para lo que Welzel introdujo los criterios de evitabilidad e
inevitabilidad. En el supuesto de un error invencible de prohibicin, deba desaparecer por
completo el reproche de culpabilidad; de no ser as, ste subsista en principio, si bien
debilitado segn el grado. Por ltimo, se sigui que slo cabe participacin (induccin y
complicidad) en un hecho principal doloso, puesto que sin el dolo falta el tipo del hecho
principal.
La concepcin del finalismo, se complet por la teora de los delitos de omisin de Armin
Kaufmann, que los concibi como tercera forma general de aparicin del hecho punible al
lado del delito doloso, y culposo de comisin, dotada de una estructura independiente de
sus elementos. El delito de omisin constituye para los finalistas una forma especial del
hecho punible que no resulta abarcado por el concepto final de accin cuya comprensin
exige en todos sus aspectos la inversin de los principios sistemticos desarrollados para el
delito de comisin.100
Representacin del Esquema Neoclsico
Segn Nodier Andelo Betancur
NEXO CAUSAL
Causa
Efecto
NEXO FINAL
Causa
100
60
Efecto
ACCIN FINAL
Propuesta del Fin
Medios
Fin
61
E = Medios
G = Referencias temporales
S = Referencias espaciales
F = Referencias de ocasin
W1 = Lesin del bien jurdico
W2 = Puesta en peligro del bien jurdico
V = Violacin del deber jurdico penal
En atencin a lo anterior, la estructura general de los tipos penales sera:
T = [NB(A1+A2+A3+ A4+A5) (P1+P2)M] [(J1+J2) (I1+I2)
R (E+G+S+F)] [W1=W2)V] X1
Los elementos del tipo penal son clasificados como nicamente descriptivos o no
valorativos, descriptivos y a la vez valorativos, subjetivos y objetivos. Los elementos
puramente descriptivos constituyen el objeto sobre el cual recae la valoracin dada en los
propios tipos por el legislador. Los valorativos contienen precisamente la valoracin legal de
ese objeto. Son valorativos: el deber jurdico penal y la violacin del deber jurdico penal.
Todos los dems son puramente descriptivos. Tambin se puede hablar de elementos
subjetivos y elementos objetivos. Son subjetivos: la voluntabilidad, la imputabilidad, la
voluntad dolosa y la voluntad culposa. Son objetivos todos los restantes.
62
caso de Olga Islas de Gonzlez Mariscal, la incluyen dentro de la ciencia del derecho penal
que, a su vez, se encuentra inmersa en la ciencias penales, siendo la teora del delito una de las
teoras explicativas que la conforman, opinin vlida por ser la ms ampliamente extendida
en la actualidad. El derecho penal, se divide en dos partes; PARTE GENERAL del derecho
penal: el estudio de las caractersticas comunes a todos los delitos (Teora General del
delito).PARTE ESPECIAL del derecho penal: el estudio de las concretas figuras delictivas,
de las particularidades especficas del hurto, de la agresin sexual, de la estafa etc.
CONCEPTO DE DELITO
La primera tarea de la Teora General del Delito es la de dar un concepto de delito que
contenga todas las caractersticas que debe tener un hecho paro ser considerado como delito
y sancionado, en consecuencia, con una pena. Paro ello se debe partir del Derecho penal
positivo vigente. 102 La aproximacin bsica es que el delito es una accin tpica antijurdica
culpable y punible, esta caracterizacin es secuencial, es decir que para que se cometa el
delito primero es la accin u omisin sin importar que este sea un delito doloso o culposo,
luego se deber de determinar la tipicidad del mismo, es decir si se encuentra tipificado en
alguna norma penal, tambin se determinar si contraviene a algn bien jurdico tutelado,
es decir si es antijurdica y por ultimo se determinar la punibilidad.
Claro esta que si se cumplen los elementos del delito, no quiere decir que necesariamente el
que comete el hecho deber de ser sancionado, por ejemplo si examinamos el elemento
subjetivo del delito es decir la culpabilidad, habr que determinar si el delito es doloso o
culposo, pero puede acontecer que el que comete el hecho sea inimputable en razn de la
edad o en razn de alguna enfermedad mental y que no pueda comprender la magnitud del
hecho, entonces la persona no ser sancionada. Por otra parte aunque concurran todos los
elementos del delito, es decir; la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, no
quiere decir que existir una punibilidad, es decir una sancin. La sancin se impondr en
algunos casos si se valora que realmente se cometi un dao, este es el caso de las excusas
absolutorias y que en la legislacin boliviana se encuentra por ejemplo el caso del artculo
200 del cdigo penal que a la letra establece: El que falsificare material o ideolgicamente un
documento privado, incurrir en privacin de libertad de seis meses a dos aos, siempre que su uso
pueda ocasionar algn perjuicio. Como puede evidenciarse, solo ser sancionada la persona
siempre que el uso del documento privado cause un dao. A continuacin ilustrare en un
esquema del delito:
DELITO
DOLOSO
Accin u Omisin
Tipicidad
Tipo Objetivo
CULPOSO
Accin u Omisin
Tipicidad
Tipo Subjetivo
(si hay error)
102
Muz Conde Francisco, Teora General del Delito,Ed. Temis, Colombia, 2004, pp. 1-6
63
Antijuricidad
Antijuricidad
Culpabilidad
Culpabilidad
Punibilidad
Punibilidad
La teora del delito contempla categoras que resultan fundamentales para su conformacin, en
tales trminos encontramos al comportamiento huma no, la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la punibilidad, los cuales se exponen en el orden antes sealado con el fin de
cumplir una funcin metdica desde el principio hasta el final, es decir, cada uno de los
conceptos requiere analizarse segn dicho ordenamiento para as lograr un sistema que permita
pensar un hecho calificado como delictivo.
Por otra parte, resulta interesante determinar los postulados y las teoras que pueden ser de
utilidad para analizar esas categoras, adems de la concepcin que a la luz de cada una de
ellas pueda formularse. Iniciemos con la evolucin de la teora en Alemania, para lo cual
debemos empezar con el modelo propuesto por Liszt y Beling, correspondiendo a un periodo
denominado clsico de la teora del delito. El antecedente del modelo propuesto por dichos
autores se puede localizar los postulados que a mediados del siglo XIX Stbel defenda sobre
la distincin entre injusto e imputacin del hecho. Posteriormente, Luden establece una nocin
tripartita de delito entendindolo con las categoras de accin, antijuridicidad y
culpabilidad, las cuales Liszt y Beling, retoman y complementan.103
En materia de antijuridicidad fue Ihering quien en 1867 propuso para el derecho civil el concepto
de antijuricidad objetiva, al determinar la irrelevancia de la culpabilidad en ciertas infracciones
que provocan consecuencias jurdicas.
Este concepto de antijuridicidad se hizo manejable en el derecho penal y se introdujo en la
estructura de la teora del delito, significando el abandono de la teora de la imputacin.
Binding,104 para entonces, estableci la separacin del derecho penal y del concepto de
antijuridicidad, dndole significado autnomo, al establecer que la accin punible no vulnera
directamente a la ley penal, sino que se dirige en contra de la norma inmersa en la misma,
vulnerando los mandatos o prohibiciones que a nivel de norma contiene, de tal manera que la
teora del injusto debe aprenderse a partir del anlisis de dichas normas.
En lo relativo a la culpabilidad, sus antecedentes se remontan a Merkel, quien no obstante
seguir los postulados de la teora tradicional de la imputacin, fue el primero en reunir el
dolo y la imprudencia bajo el concepto de determinacin contraria al deber, en tanto que Berner
fue quien situ en la base de la estructura de la teora del delito el concepto de accin frente al
cual todo lo dems que se dice del delito es nicamente predicado.
La tipicidad se transform en un contenido descriptivo, superando su conceptualizacin
103
op. cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, Ed.
Bosch, 1976, p. 36
64
como una mera adecuacin de la conducta al supuesto descrito por el legislador y contenido
en la ley penal.
En estos trminos, surge a principios de siglo el concepto belingniano del delito
entendindolo como continente de las categoras accin, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad, punibilidad y ajustada a ciertas condiciones objetivas de punibilidad, de donde
se desprendi la llamada concepcin clsica del delito, la cual estuvo caracterizada por una
estructura sencilla y tambin didcticamente ventajosa, que a la postre fue plenamente
rebasada por lo limitado de sus explicaciones.
Resumiendo: la teora del delito se plantea en Alemania en tres pocas: la clsica, la
neoclsica y el finalismo. En cada una existirn postulados en torno a la concepcin del delito,
especficamente en materia de las categoras de accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y punibilidad. 105 Para que se produzca un delito:
1)
Tiene que haber una accin o no accin (Cuando el resultado se produce porque no
hay accin), humana.
2)
Esa accin o no accin tiene que reflejarse en el exterior.
3)
Esa accin tiene que ser evitable.
4)
Esa accin tiene que tener un resultado.
5)
Ese resultado tiene que estar recogido por el cdigo penal.
6)
Tiene que existir una relacin de causalidad entre la accin y el resultado. Esta
relacin exige que la relacin genere un riesgo jurdicamente desaprobado.
7)
El resultado tiene que ser la concrecin de ese riesgo jurdicamente desaprobado.
Por tanto en el delito intervienen:
A. ELEMENTOS OBJETIVOS. Son hechos comprobables exteriormente.
a)
ACCION. Para que exista delito, la accin tiene que ser humana, exterior y evitable.
b)
RESULTADO. El resultado de esa accin tiene que estar penado por el Cdigo Penal
105
Idem, p. 32
65
C. ANTIJURICIDAD. Para que el resultado de una accin pueda ser penado por la ley,
este tiene que ser antijurdico, es decir, tiene que estar penado por la ley., pero hay algunos
actos, que convierte un hecho antijurdico en jurdico. Estos actos son:
La legtima defensa. La legitima defensa solo se aplica a una parte, y requiere:
1. Agresin, que a de ser:
Exterior.
Humana.
Actual o inminente (no posterior)
Injustificada.
2. Necesidad racional del medio empleado. Si te defiendes de un puetazo, no puedas
hacerlo con una metralleta.
3. Elemento subjetivo. Tiene que saber que se est defendiendo.
a)
c)
Restricciones por el hecho. Son hechos en los que no hay antijuricidad., por lo cual no
hay que defenderse. Son los siguientes:
d)
Cuando no se conoce la ilicitud, se dice que hay un error de prohibicin, es este puede ser:
Evitable. Cuando se puede evitar preguntando.
Inevitable. Cuando no se puede preguntar.
Desde el punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una
pena. Esto es consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el Derecho Penal
boliviano Art. 4 Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no
est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto
a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
De la misma manera el artculo Art. 13del mismo ordenamiento penal norma que no hay
pena sin culpabilidad, No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es
reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena.
66
Aspecto negativo
ACCIN
Adecuacin tpica
TIPICIDAD
ANTIJURICIDAD
Causas de justificacin
Imputabilidad y conocimiento
Antijurdico del hecho realizado
CULPABILIDAD
Causas de inimputabilidad
Error de prohibicin
Aplicacin de la pena
PUNIBILIDAD
Excusas absolutorias.
Condiciones
objetivas de punibilidad
CONSECUENCIA
JURDICA
Por otra parte, la Dogmtica jurdico penal ha llegado a la conclusin de que el concepto de
delito responde a una doble perspectiva:
106
As, en esta definicin se aade unos elementos acciones, omisiones, dolosas, imprudentes que el
legislador exige para considerar una accin u omisin como delito o falta.
Sin embargo, para ver todos los elementos del delito hoy que partir no slo de esta definicin general
del Cdigo penal, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las
caractersticas generales comunes a todo delito.
107 Romero Gladys, Casos de derecho penal, Ed. Desalma, Bs. As. 1999, p. 9
67
Juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano. A este juicio de desvalor se
le llama injusto o antijuricidad. Injusto o antijuricidad: desaprobacin del acto.
Juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. A este juicio de desvalor se le
llama culpabilidad o responsabilidad. Culpabilidad: atribucin de dicho acto a su autor para
hacerle responsable.
Dentro de estas dos grandes categoras, antijuricidad y culpabilidad, se han ido
distribuyendo luego los diversos componentes de delito:
3.1. ANTIJURICIDAD Se refiere al desvalor del bien jurdico tutelado por el Cdigo Penal
pudiendo realizarse por; la accin u omisin; los medios y formas en que se realizan; sus
objetos y sujetos como la relacin causal y psicolgica con el resultado
3.2. CULPABILIDAD Es considerada como el elemento subjetivo del delito con sus dos
elementos, el dolo y la culpa, por lo que se necesita de; facultades psquicas del autor (la
llamado imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del
carcter prohibido de su accin lo que recae en la exigibilidad de un comportamiento
distinto
Sin embargo, no todo hecho antijurdico realizado por un autor culpable es delito. De toda la
gama de acciones antijurdicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de
ellas, normalmente las ms graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por
medio de su descripcin en la ley penal.
4.-TIPICIDAD. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que slo
medio de la descripcin de las conductas prohibidas en tipos penoles se cumple el principio
nullum crimen sine lege; pero tambin del principio de intervencin mnima, por cuanto
generalmente slo se tipifican los ataques verdaderamente graves a los bienes jurdicos ms
importantes.
Por tanto, la ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD Y TIPICIDAD son caractersticas comunes
a todo delito.
El punto de partida es siempre la tipicidad, pues slo el hecho tpico, es decir, el descrito en
el tipo legal, puede servir de base a posteriores valoraciones. Luego hay que indagar sobre
la antijuricidad, es decir, la comprobacin de s el hecho tpico cometido es o no conforme a
Derecho.
Un hecho tpico (p. Ejemplo, A mata a B) no es antijurdico si existe una causa de
justificacin que lo permita (p. Ejemplo, A mata a B en legtima defensa.)
Una vez comprobado que el hecho es tpico y antijurdico hay que ver si el autor de ese
hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas indispensables para
atribuirle ese hecho y hacerle responsable penalmente del mismo (p. Ejemplo, si est sano
mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho).
Por tanto, la REGLA GENERAL es que con la constatacin positiva de estos elementos,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se puede decir que existe delito y su autor puede ser
castigado con la pena que se asigne a dicho delito en lo Ley.
68
5. EXCEPCION
Sin embargo, en algunos casos se exige, adems, para poder calificar un hecho como delito,
la presencia de elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la
antijuricidad, ni a la culpabilidad.
Por Ejemplo, para castigar la quiebra punible se exige la previa declaracin de insolvencia
conforme al cdigo de comercio, o la presentacin de querello en los delitos de injurias y
calumnias, etc...
En estos casos se habla de PENALIDAD y se considera que esta categora es tambin un
elemento perteneciente a la Teora General del Delito, aunque a diferencia de las anteriores
es una categora que slo hay que investigar en algunos cosos o en algunos delitos.
En RESUMEN, podemos definir delito como la accin u omisin tpica. Antijurdica,
culpable y punible.
6. - CLASIFICACION DE LOS DELITOS.La clasificacin de los delitos es algo convencional, as los diferentes autores la realizan de
muchas maneras, pudiendo ser enmarcadas en base a la pena, al bien jurdico tutelado,
etc.,108 a continuacin, describir algunos de ellos
El Cdigo penal boliviano establece en su normativa en su Art. 25.- que la sancin
comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptacin
social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial.
Pudiendo clasificarse de acuerdo al 26 en penas principales y accesorias de la siguiente
manera:
Son penas principales:
1) Presidio
2) Reclusin
3) Prestacin de trabajo
4) Das - multa
Es pena accesoria la inhabilitacin especial.
Por otra parte el Art. 27 establece las penas privativas de libertad de mayor o menor
gravedad siendo estas:
1. (PRESIDIO). El presidio se aplicar a los delitos que revistan mayor gravedad y tendr duracin de
uno a treinta aos. En los de concurso el mximo no podr, en ningn caso, exceder de treinta aos.
2. (RECLUSIN). La reclusin se aplicar a los delitos de menor gravedad y su duracin ser de
un mes a ocho aos.
De la misma manera la misma norma clasifica a los delitos en penas no privativas de
libertad siendo estas las de das multa y prestacin de trabajo, aunque estas desde la
realidad boliviana de difcil aplicacin, los preceptos normativos son los siguientes:
Art. 28.- (PRESTACIN DE TRABAJO). La pena de prestacin de trabajo en beneficio de la
comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pblica que no
atenten contra su dignidad y estn de acuerdo a su capacidad.La prestacin de trabajo no interferir
108
69
en la actividad laboral normal del condenado, se cumplir en los establecimientos pblicos y en las
asociaciones de inters general en los horarios que determine el juez.Tendr una duracin mxima de
cuarenta y ocho semanas, y semanalmente no podr exceder de diecisis horas, ni ser inferior a
tres horas.La prestacin de trabajo slo podr ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso
de que el condenado no preste su consentimiento, la sancin se convertir en pena privativa de libertad.
A este efecto un da de privacin de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta
sustitucin se realizar por una sola vez, y una vez realizada no podr dejar de ejecutarse. El juez de
vigilancia deber requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la entidad empleadora. En caso de
que los informes no sean favorables se convertir en privacin de libertad conforme al prrafo
anterior.
Art. 29.- ( DIAS-MULTA). La multa consiste en el pago a la Caja de Reparaciones, de una
cantidad de dinero que ser fijada por el juez en das-multa, en funcin a la capacidad econmica del
condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares, considerados
al momento de dictarse la sentencia. El mnimo ser de un da multa y el mximo de quinientos.
Las cuotas que el condenado deba pagar no superarn el mximo embargable de su sueldo, si ste
fuera su nica fuente de recursos. El monto mximo total del da multa no podr sobrepasar de
veinticinco salarios mnimos mensuales nacionales. Si el condenado no da informacin suficiente
sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el clculo de una cuota diaria, entonces ella podr
evaluarse estimativamente .En la resolucin se sealar la cantidad de das multa, monto de la
cuota diaria y el plazo de pago.
Por otra parte desde la dogmtica penal Santiago Mir Puig clasifica los delitos segn su
modalidad de la accin, segn la modalidad de la parte objetiva y segn los de mera
actividad y de resultado.109
Segn describe Mir Puig importa aqu si el tipo requiere o no que la accin vaya seguida
de la acusacin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.
En los delitos de mera actividad no es necesario. Ejemplos: allanamiento de morada,
agresin sexual. Lo contrario sucede en los delitos de resultado.
Ejemplo: el
homicidio.
Continuando con su descripcin los delitos de mera actividad como los de resultado,
pueden dividirse en:
Delitos instantneos, permanentes y de estado. En el primer caso el homicidio se
consuma en el instante en que se produce el resultado (delito instantneo). El delito
permanente supone en mantenimiento de una situacin antijurdica de cierta duracin
por voluntad del autor, por ejemplo: el secuestro. En cambio en el delito de estado
aunque crea tambin un estado jurdico duradero la consumacin cesa desde la
aparicin de este, porque el tipo solo describe la produccin de estado y no su
mantenimiento, por ejemplo: la falsificacin de documentos.
Los delitos de accin son aquellos en que la ley prohbe la realizacin de una conducta
que se estima nociva. Los delitos de omisin son aquellos en que se ordena actuar en
determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo.
Los delitos de acto son aquellos en los que se vulnera un bien jurdico tutelado con una
sola accin, por ejemplo: el hurto. Delitos de pluralidad de actos son los que necesitan
varios hechos que vulneran muchos bienes jurdicos, por ejemplo: en algunos casos el
robo requiere de un apoderamiento con violencia, intimidacin y fuerza en las cosas.
109
70
Por su parte Claus Roxin describe otro tipo de delitos, 110 como ser: los cualificados por el
resultado, los que traen consigo un ulterior resultado ms grave, por ejemplo: las
lesiones dolosas seguidas de homicidio, por otra parte el mismo autor describe los
delitos de peligro los que suponen una amenaza ms o menos intensa para el objeto de
la accin, los delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona; y en la
mayora de los casos aunque no necesariamente empiezan con el trmino quien o el
que, en cambio los delitos especiales solo puede ser autor quien rena una
determinada cualidad, por ejemplo: el infanticidio que solo la madre puede cometer y
los delitos cometidos por funcionarios pblicos.
Para Fernando Castellanos los delitos simples y complejos en funcin de su estructura o
composicin, los delitos se clasifican en simples y complejos. 111 Llmese simples
aquellos en los cuales la lesin jurdica es nica, como el homicidio. En ellos la accin
determina una lesin jurdica inescindible. Delitos son aquellos en los cuales la figura
jurdica consta de la unificacin de dos infracciones, cuya fusin de nacimiento a una
figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que componen, tomadas
aisladamente, Edmundo Mezger, por su parte, estima que el delito complejo se forma
de la fusin de dos o ms.
Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. Por el nmero de actos integrantes de la
accin tpica, los delitos se denominan unisubsistentes y plurisubsistentes; los primeros
se forman por un solo acto, mientras los constan de varios actos. Expresa Soler que en
el delito plurisubsistente, a diferencia del complejo, cada uno de los actos integrantes
de una sola figura no constituye, a su vez, un delito autnomo, As, sigue diciendo que
la actividad imputada conste de varios hechos homogneos, pues par la existencia del
delito es requerida la habitualidad. El delito plurisubsistente es e resultado de la
unificacin de varios actos, naturalmente separados, bajo una sola figura,; el complejo,
en cambio, es el producto de la fusin de dos hechos en s mismos delictuosos. El delito
plurisubsistente es fusin de actos; el complejo, fusin de figuras delictivas.
Para algunos penalistas extranjeros, el delito plurisubsistente se identifica con el
llamada de varios actos, sean stos idnticos o no; en tales condiciones, un mismo
delito se da unas veces mediante diversos actos y otras como uno solo, como ocur re con
el homicidio, cuyo elemento objetivo puede manifestarse en un movimiento nico o por
varios y el conjunto acarrea el resultado letal. Nosotros, siguiendo a Soler, slo
consideramos plurisubsistete el delito que comporta en su ejemplo objetivo una
repeticin de conductas similares que aisladamente no devienen delictuosas, porque el
tipo se colma del concurso de ellas. De acuerdo con este punto de vista, el homicidio
siempre es unisubsistente, mientras el contemplado por la faccin II del artculo 4 03 del
Cdigo Penal Mexicano, es plurisbsistente: Se impondrn a quienes voten ms de
una ven en una misma eleccin, porque cuando esa conducta ocurre una sola ocasin,
no se integra el tipo y, en consecuencia, no se conforma el delito.
En cuanto a los Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos, atiende a la unidad o pluralidad
de sujetos que intervienen para ejecutar el hecho descrito en el tipo. El peculado, por
ejemplo, es delito unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo, la actuacin de
110
71
EXCLUYENTES
negativos)
DEL
DELITO
(aspectos
1) CONDUCTA
AUSENCIA DE CONDUCTA
b) Movimientos reflejos.
Elementos:
Efectos:
a) Consciencia
b) Voluntad.
c) Estados de inconciencia.
112
Ibidem
72
2) TIPICIDAD.
ATIPICIDAD.
Elementos:
1)
Descriptivos:
son
aqullos
adecuacin se aprecia por los sentidos.
cuya
1)
ANTIJURICIDAD.
CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
73
74
CULPABILIDAD.
INCULPABILIDAD.
Debemos
distinguir
las
causas
de
inculpabilidad en base a los elementos de la
culpabilidad:
Elementos:
2
en forma
a) Conciencia
elementos:
1)
2)
Volitivo:
antijurdica.
de
Antijuricidad:
querer
actuar
tiene
a)
Invencible:
antijuricidad.
excluye
conciencia
de
a)
b)
c)
Minora de Edad
Alteracin en la percepcin.
Alteraciones psquicas.
Efectos de las causas de inculpabilidad:
a) No se impondr una pena, si podr
imponerse una sancin de otra rama del
derecho o una medida de seguridad.
b) Son individuales, solo benefician al sujeto.
75
TEMA IX
LA ACCION Y LA OMISION
1. - LA ACCIN Y LA OMISIN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.
La accin y la omisin cumplen la funcin de elementos bsicos de la Teora General del
Delito, aunque slo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la
correspondiente figura de delito sern penalmente relevantes.
Es decir, que no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente,
sino que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los
respectivos artculos del Cdigo Penal. La realidad ontolgica del comportamiento humano
slo adquiere relevancia jurdico-penal en la medida en que coincida con el correspondiente
tipo delictivo.
Pero tambin hay que tener en cuenta que slo aquello que puede ser considerado como
accin o, en su caso, omisin puede ser objeto de tipificacin.
El concepto de accin cumple, as, una funcin para la Teora del delito: es el objeto de
valoracin, no la valoracin misma que se hace posteriormente en las restantes categoras
del delito.113
EL CONCEPTO DE ACCION
Se llama accin a todo comportamiento que depende de la voluntad humana. Slo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No
se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad
es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin. 114
La direccin final de la accin se realiza en dos fases, una interna y otra externa:
A. En la fase interna (es la que se sucede en la esfera del pensamiento del autor): ste se
propone anticipadamente la realizacin de un fin (por ejemplo: realizar un viaje). Para llevar
a cabo este fin, selecciona los medios necesarios (viajar en coche, tren, avin ...). Esta
seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir, slo cuando el autor est seguro de
qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de cmo lo quiere. En esta fase interna,
el sujeto tiene que considerar tambin los efectos concomitantes que van unidos a los
medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si por ejemplo, elige el coche
como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tendr que parar para dormir, tendr en
cuenta la posibilidad de alguna avera ...). La consideracin de estos efectos concomitantes
puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los
medios seleccionados para ello. Pero una vez que los admita como de segura y probable
produccin, tambin esos efectos concomitantes pertenecen a la accin.
113
114
76
B. Fase externa: Una vez propuesto el fin, seccionados los medios para su realizacin y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo
externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y
procurada alcanzar la meta propuesta.
La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estas dos fases de la accin, una vez
que esta se ha realizado en el mundo externo.
Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo
importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo. As,
por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede
pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero
todos los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos
concomitantes (la muerte de un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal.
Por tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir
que slo sea el fin de esa accin lo que interesa al Derecho penal, pues ste puede estar
igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos
concomitantes a la realizacin de ese fin. Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que
deciden qu partes o aspectos de la accin son o pueden ser penalmente relevantes
2. - LA POLEMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCION
2.1. - LOS CONCEPTOS CAUSAL, FINAL Y SOCIAL DE ACCIN.
El concepto de accin que acabarnos de ver, coincide en sus lneas generales con el de teora
final de la accin, formulada por WELZEL a principios de los aos 30.
La teora final de la accin surgi para superar la teora causal de la accin, dominante en la
Ciencia alemana del Derecho penal desde principios de siglo y que encontr su ms acabada
expresin en los Tratados de LISZT y MEZGER. 115
Para esta teora la accin es tambin conducta humana voluntaria pero, a diferencia de la
teora final, la teora causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Para
esta teora la accin es tambin conducta humana voluntaria pero, a diferencia de la teora
final, la teora causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Segn esta
teora lo importante para establecer el concepto de accin es que el sujeto haya actuado
voluntariamente. Lo que este sujeto haya querido (es decir, el contenido de la voluntad) es
irrelevante y slo interesa en el marco de la culpabilidad. La teora causal reduce, pues, el
concepto de accin a un proceso causal impulsado por la voluntad, prescindiendo por
completo de la vertiente de la finalidad, con lo que desconoce la realidad de las acciones
humanas, que no son simples procesos causales voluntarios, sino procesos causales
voluntarios dirigidos a un fin. Es pues, lgico que ese fin sea tambin tenido en cuenta ya en
el momento de establecer el concepto de accin.
En realidad, esta conclusin no es ignorada por el causalismo, pero para ste la finalidad
debe ser objeto de valoracin en el mbito de la culpabilidad, dejando a las otras categoras,
tipicidad y antijuricidad, la valoracin del aspecto puramente causal del comportamiento
115
77
humano.
116
Para el causalismo, slo la accin entendida causalmente puede servir de base a todas las
formas de aparicin del delito y tanto a la comisin dolosa como a la imprudente. Pero el
legislador cuando describe una conducta en el tipo penal (por Ejemplo el que matare a
otro) no describe un simple proceso causal (tambin un rayo puede causar la muerte de
otra persona), sino un proceso causal en la medida en que se deriva de la realizacin de una
accin final humana. 117
Por ello, tambin la finalidad, los medios necesarios para su realizacin y los efectos
concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la Teora del Delito, en
la tipicidad, y subsiguientemente en los dems.
Luego se irn aadiendo y valorando otros datos que caracterizan la antijuricidad de la
accin en el caso concreto o que determinan la culpabilidad del autor; pero slo a partir de
la accin final que sirve de presupuesto a toda valoracin y reaccin jurdico-penal. Lo que
importa es, por tanto, que el legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo
hace pensando en la accin, no como un simple proceso causal voluntario, sino como un
proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin (sea ste relevante o lo sean los
medios elegidos para su realizacin o los efectos concomitantes).
De ello se derivan importantes consecuencias sistemticas y prcticas que sern expuestas
en su lugar.
Por ahora basta con decir que la teora final de la accin, tal como aqu ha sido expuesta,
tiene cada vez ms partidarios, aunque no todos acepten los postulados filosficos de los
que dicha teora o su fundador parten: vinculacin del legislador a las estructuras
ontolgicas, que no puede modificar.
Lo que al penalista, al juez, o al intrprete interesa, sobre todo, es la accin tpica y sta,
como se desprende del articulado de las leyes donde se definen los delitos, no es puede
distinguir, en efecto, la accin humana de matar a otro de la muerte producida por un rayo.
Pero tambin para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recurrir a la
finalidad con la que stas se realizan:
un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto de caza
una insolvencia puede ser producto de la ruina econmica del deudor consecuencia de un
incendio, o de una maniobra fraudulenta de ste que oculta su patrimonio a la accin de los
acreedores
Slo la finalidad de su autor puede dar sentido a estos procesos puramente causales.
Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, para
tipificar la accin a determinados elementos subjetivos que exige la ley en delitos tales como
el hurto (nimo de lucro) o la manipulacin gentica (que slo es constitutiva de delito
cuando se realiza sin finalidad teraputica.
116
Vid., Novona Monreal, en: Causalismo y finalismo en el Derecho Penal, Ed. Juricentro, 1980, pp. 51143
117 Ibidem
78
Art. 326.- (HURTO). El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir
en reclusin de un mes a tres aos.
La pena ser de reclusin de tres meses a cinco aos, en casos especialmente graves. Por regla
un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere cometido:
Con escalamiento o uso de ganza, llave falsa u otro instrumento se mejante, para penetrar al
lugar donde se halla la cosa objeto de la substraccin. C o n o c a s i n d e u n e s t r a g o o
conmocin popular.
3) Aprovechndose de un accidente o de un infortunio particular.
4) Sobre cosas de valor artstico, histrico, arqueolgico o cientfico.
5) Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueo.
6) Sobre cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la
sustraccin ocasionare un quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento.
7) Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa un culto religioso.
Art. 277 bis.- (ALTERACION GENTICA). Ser sancionado con privacin de libertad de dos a
cuatro aos e inhabilitacin especial quien con finalidad distinta a la teraputica manipule genes
humanos de manera que se altere el genotipo.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el sistema de la Teora del Delito vaya ya prejuzgado
por un concepto de accin prejurdico, ni que ste pueda ser establecido sin recurrir a
ningn tipo de valoraciones. Como seguidamente vamos a ver, el concepto de accin no
puede ser slo un concepto ontolgico, sino que depende tambin de valoraciones.
Para superar la polmica entre teora final y teora causal surgi una tercera teora, la teora
social de la accin, que llama la atencin sobre la relevancia social del comportamiento
humano.
Esta teora puede ser aceptada en la medida en que slo atendiendo al contenido de la
voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la accin Pero este concepto de
relevancia social es excesivamente ambiguo y, en ltima instancia, es un dato prejurdico
que no interesa directamente al jurista.
2.2. LA ACCIN COMO EXPRESIN DE LA PERSONALIDAD Y LA ACCIN COMO
CONCEPTO SIGNIFICATIVO.
Ms acertada parece la concepcin de ROXIN,118 que entiende de la accin como un conjunto
de datos fcticos y normativos que son expresin de la personalidad, es decir, de la parte
anmicoespiritual del ser. Ello hace preciso recurrir, a veces, a valoraciones que dotan de
sentido a la accin; pero estas valoraciones dependen, en realidad, del contexto en el que la
accin se realiza.
Esto no excluye la validez del concepto final de la accin como concepto prejurdico, lo
nico que demuestra es que ste, por s mismo, no puede servir de nico criterio para
determinar el concepto de accin jurdicamente relevante. Por eso es necesario, adems,
recurrir a criterios valorativos extrados de las propias normas jurdicas que seleccionan
aquella parte de la accin que les interesa (concepto significativo de accin).
118
79
3. - AUSENCIA DE ACCION
El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
1. Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta materialmente
sobre el agente. Por lo que los cdigos penales declaran exento de responsabilidad penal al
119
Ibidem
80
que obra violentado por una fuerza irresistible. Puesto que se considera que el efecto
eximente de la fuerza irresistible va implcito en el concepto de accin, supone que se anula
la voluntad y que no puede haber en estos casos accin. Por tanto, se diga o no
expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de ausencia de accin. Para
que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos requisitos:120
1.Fuerza absoluta: es decir, que el que la sufre no pueda resistirla.
2.Fuerza que provenga del exterior: que provenga de una tercera persona o de fuerzas
naturales.
En la prctica, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras hiptesis, en los
delitos de accin; sin embargo, es importante en los delitos de omisin, p. Ejemplo, caso del
que ata al guardagujas para que no pueda accionar el cambio en las vas.
La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es que el que violenta,
empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y
el que acte u omite violentado por la fuerza irresistible, no slo no responde, sino que su
actuacin u omisin es irrelevante penalmente.
2. Movimientos reflejos: Por Ejemplo las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos
controlado por la voluntad.121
Desde el punto de vista penal no acta la persona que en un ataque epilptico deja caer un
valioso jarrn que tena en la mano en ese momento, ni quien aparta la mano de una placa al
rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, aunque, como veremos despus, el
hecho habr de ser valorado globalmente como parte de uno accin.
Actos de cortocircuito: son distintos de los actos reflejos. Son reacciones impulsivas en las
que s participe la voluntad, aunque sea fugazmente, por Ejemplo, el caso del atracador que,
nerviosos ante un gesto equvoco de huida del dependiente del banco, aprieta
instintivamente el gatillo.
3. Estados de inconsciencia: tambin falta en estos. casos la accin. Son, por Ejemplo, el
sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...En estos casos los actos que se realizan no
dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden considerarse acciones penalmente
relevantes. Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La
opinin dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que
el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza
irresistible.122
El cdigo penal boliviano establece en su Art. 13.- (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD).
No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y
no el resultado es el lmite de la pena.
120
81
82
83
realizados por las personas fsicas que integran la persona jurdica, pero para prevenir estos
actos procede adoptar tambin sanciones que afecten a la persona jurdica como ente
jurdico a cuyo amparo se cometen acciones delictivas.
El CODIGO PENAL PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES EN MATERIA DE
FUERO COMUN, Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA DE FUERO FEDERAL
establece el tratamiento de los delitos cometidos por personas jurdicas de la siguiente
manera:
ARTICULO 11 - Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de una
sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, con excepcin de las instituciones del Estado,
cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que
resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez
podr, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la
agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad pblica.
El tratamiento a la persona jurdica tambin la realiza Puerto Rico en base a los preceptos
siguientes:
Artculo 84. Multa. La pena de multa consiste en la obligacin impuesta por el tribunal
a la persona jurdica convicta de pagar al Estado Libre Asociado de Puerto Rico la cantidad de dinero
sealada en la sentencia.
La multa a imponer se determinar a base del ingreso bruto anual de la persona jurdica durante el
ao que cometi el delito, segn se dispone en el prrafo siguiente de acuerdo a la clasificacin del
delito. El tribunal podr requerir la informacin necesaria para determinar el ingreso bruto,
incluyendo un estado financiero auditado por un Contador Pblico Autorizado.
No obstante, en la fijacin de la multa, el tribunal tomar en consideracin la situacin
econmica de la persona jurdica al momento de imponer sentencia y las circunstancias
agravantes o atenuantes que concurran.
El tribunal impondr una multa a ser seleccionada segn corresponda a la clasificacin
del delito por el que la persona jurdica result convicta, como sigue:
(a) Delito Grave de Primer Grado una multa equivalente al diez (10) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(b) Delito Grave de Segundo Grado una multa equivalente al ocho (8) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(c) Delito Grave de Tercer Grado una multa equivalente al seis (6) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(d) Delito Grave de Cuarto Grado una multa equivalente al cuatro (4) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(e) Delito Menos Grave una multa equivalente al dos (2) por ciento del ingreso anual
de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
Artculo 85. Suspensin de actividades. La pena de suspensin de actividades consiste
en la paralizacin de toda actividad de la personalidad jurdica, salvo las estrictas de
conservacin, durante el tiempo que determine el tribunal, que no podr ser mayor de seis (6)
meses.
Esta pena est disponible nicamente para convicciones en reincidencia segn se dispone
en el Artculo 90 de este Cdigo.
La pena de suspensin de actividades conlleva tambin la pena de multa que corresponda
al delito.
84
Los delitos que puede cometerla persona jurdica de acuerdo a la legislacin de Puerto Rico
mediante Ley N 149 de 18 de junio de 2004 son:
Artculo 150. Casas de prostitucin y comercio de sodoma. Incurrir en delito menos grave
(a) Toda persona que tenga en propiedad o explotacin, bajo cualquier denominacin,
una casa o anexo, un edificio o anexo, o dependencia de la misma, para concertar o ejercer la
prostitucin o el comercio de sodoma o de algn modo la regentee, dirija o administre o participe en la
propiedad, explotacin, direccin o administracin de la misma.
(b) Toda persona que arriende en calidad de dueo o administrador, o bajo cualquier
denominacin, una casa o anexo, un edificio o anexo, o dependencia de los mismos, para su uso como
casa para concertar o ejercer la prostitucin o el comercio de sodoma.
(c) Toda persona que teniendo en calidad de dueo, administrador, director, encargado, o bajo
cualquier denominacin, una casa o anexo, un edificio, anexo, o dependencia de los mismos, permita la
presencia habitual en ellos de una o varias personas para concertar o ejercer la prostitucin o el
comercio de sodoma.
Se dispone que en cuanto a los establecimientos o locales a que se refiere este Artculo, el tribunal
ordenar tambin la revocacin de las licencias, permisos o autorizaciones para operar. En estos casos,
tambin puede ser sujeto activo del delito la persona jurdica donde se lleva a cabo la conducta.
Artculo 151. Casas escandalosas. Toda persona que tenga en propiedad o bajo
cualquier denominacin un establecimiento o casa escandalosa en la que habitualmente se perturbe la
tranquilidad, el bienestar o decoro del inmediato vecindario, o se promuevan desrdenes, incurrir en
delito menos grave.
En estos casos, tambin puede ser sujeto activo del delito la persona jurdica donde se lleva a cabo la
conducta.
Artculo 212. Fraude en la ejecucin de obras de construccin. Todo empresario, ingeniero,
contratista, o arquitecto de obras, persona jurdica y todo aquel que sea contratado o se comprometa a
ejecutar una obra y que, luego de recibir dinero como pago parcial o total para ejecutar el trabajo
contratado, con la intencin de defraudar incumple la obligacin de ejecutar o completar la obra segn
pactada, incurrir en delito menos grave.
Artculo 243. Contaminacin ambiental agravada. Si el delito de contaminacin ambiental, que
se tipifica en el Artculo 242, se realiza por una persona jurdica sin el correspondiente permiso,
endoso, certificacin, franquicia o concesin ambiental, o clandestinamente, o ha incumplido con las
disposiciones expresas de la autoridad ambiental para que corrija o suspenda cualquier acto en
violacin de la ley, o aport informacin falsa u omiti informacin requerida para obtener el permiso,
85
Muz Conde describe que una norma penal en blanco es aquella cuyo supuesto de hecho se
configura por remisin a una norma de carcter penal. En el caso de la ley 1333, los delitos medio
ambientales remiten el cumplimiento de otras disposiciones no penales que determinaran el dao
ambiental mediante un estudio tcnico del impacto al dao realizado en el medio ambiente. Vid.
Muz Conde Francisco en: Teora General del Delito,Ed. Temis, Colombia, 2004, p. 36. Vid. Muz
Conde Francisco en: Introduccin al Derecho Penal, Ed. B de F, Bs.As. 2003, p. 48
86
crear un precepto general que permite esta sancin en todos los casos donde
concurran problemas de este tipo
5. - EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido.
Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal con el
sujeto sobre el que recae la accin tpica: POR EJEMPLO, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc). 126
Sujeto pasivo puede ser:
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
una sociedad,
El Estado
El hecho de que SOLO el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado
el carcter pblico del Derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato
o mediato de todos los delitos. 127
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que solo en hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
125
Feijoo Snchez Bernardo, Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurdicas y
empresas en el derecho penal espaol y peruano, en: La responsabilidad Penal de las personas
jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA, 2002, pp. 217-267
125 op.cit., Gnther Jakobs, Punibilidad de las personas Jurdicas?, en La responsabilidad Penal de las
personas jurdicas rganos y representantes, pp. 65- 96
126 Kart Seelman, Punibilidad de la empresa causas, paradojas, y consecuencias en: La responsabilidad
Penal de las personas jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA,
2002, pp. 37-64
127 Ibidem
87
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu a colectividad, en tanto que, aquella lesiona un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura.
Igualmente, en el caso de injurias a los muertos se acostumbre a ver al sujeto pasivo no en el
injuriado cuya memoria se menosprecie, sino en los familiares a quienes trasciende el
insulto, es decir, a los herederos.
Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado por
el mismo. Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del
bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido.
POR EJEMPLO: En un Homicidio El Sujeto pasivo: el que pierde la vida. Los perjudicados:
familiares que vivan de su trabajo, amigos.
88
En cuanto al criterio para determinar el tiempo de comisin del delito, ninguna de estas tres
teoras conduce a resultados satisfactorios El criterio para determinar el lugar de comisin
del delito, en relacin con la aplicacin del principio de territorialidad, debera ser, para
que no se produjeran lagunas de impunibilidad, el criterio de la ubicuidad. As, el delito
se entendera cometido en Bolivia tanto si se realiza la accin (total o parcialmente) o la
omisin, como si se produce el resultado, en territorio boliviano.Como ya vimos, el Cdigo
Penal boliviano en su artculo primero establece:
Este Cdigo se aplicar:
1. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin.
2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o deban producirse
en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que ste se encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinqui.
4. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pblica y la
economa nacional. Esta disposicin ser extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por
extradicin o se hallasen dentro del territorio de la Repblica.
5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos en pas
extranjero, cuando no sean juzgados en ste.
6. A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el desempeo
de su cargo o comisin.
7. A los delitos que por tratado o convencin de la Repblica se haya obligado a reprimir, an cuando
no fueren cometidos en su territorio.
89
previsin contenida en el art. 23 con referencia al delito principal es decir 308-1) y 310-3)
todos del Cdigo Penal.
3- Corresponde al juez de la causa la calificacin del delito de acuerdo a las leyes penales
sustantivas, apreciando los hechos probados y, de ninguna manera al mdico forense, tal
como pretenden los apelantes y peor manifestar que hubo estupro, cuando en el acto
ilcito participaron ms de tres personas.
4- En cuanto al recurso de la parte civil, se debe puntualizar que el reclamo corresponde al
Ministerio Pblico, toda vez que es esta institucin que sigue la accin pblica o penal en
busca de una sancin y, a la parte civil el resarcimiento del dao desde luego previa
sentencia condenatoria, sin embargo la pena dispuesta en sentencia para los coimputados
R. y M. T. L., est de acuerdo a la escala establecida en el art. 23 del Cd. Pen. con
referencia al 39 del mismo cuerpo legal. POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Corte
Superior del Distrito de acuerdo con el requerimiento fiscal de Sala Superior de fs. 425425 vta., CONFIRMA la sentencia apelada y que en obrados aparece a fs. 401-406 vta.
Vocal relator: Dr. S. I. M. Regstrese. Fdo.- Dres.: I. O. A.- S. I. M.Ante m: Dra. M. R. I.Secretaria de Cmara.
AUTO SUPREMO
POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, de acuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 438-439, y conforme al art. 59-1) de la
L.O.J., concordante con el art. 307-2) del Cd. Pdto. Pen., declara INFUNDADO el recurso
de casacin venido a fs. 431-433 vta., de obrados, con costas.
Finalmente, en apoyo de los arts. 26-1) y 27-1) del Cd. Pen., se aclara que la pena de
privacin de libertad impuesta a los procesados E. C. T., A. C. I. y J. L. G. M. (prfugos), es
de presidio, quedando inalterables las dems sanciones impuestas en los fallos de grado.
Relator: Ministro J. A. G. Regstrese, hgase saber y devulvase. Fdo.- Dr. A. V. C. Dr. J. A.
G. Sucre, 20 de febrero de 2001.
Provedo: Lic. C. A. P. T.- Secretario de Cmara.
90
91
TEMA X
LA CAUSALIDAD
1. -LA CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA ACCION Y COMO ELEMENTO DEL
TIPO
Segn Rodriguez Devesa,128 la relacin de causalidad (por ejemplo si la muerte de una persona
se origino debido a la accin de una persona), es un concepto importado de las ciencias
naturales aunque procedente de la filosofa con el que se expresa la conexin necesaria entre el
antecedente (causa) y un consiguiente efecto donde la tarea del jurista es el de averiguar que
papel desempea en el complejo causal un acto humano libre entre los antecedentes del
resultado. 129
Elementos constitutivos del delito de
lesin
Conducta
Nexo de causalidad
Resultado
Conocimiento y
voluntad
Exterioriza
materialmente en la
lesin corporal o
alteracin en la salud
Por otra parte de acuerdo a Mir Puig, es importante saber si efectivamente se ha realizado el
hecho antijurdico fruto de la accin humana. 130
De la misma manera Claus Roxin, describe que el juez tiene que verificar la conformidad de
las leyes vulneradas fruto de la accin humana. La accin humana en ejercicio de una
actividad finalista, consiste en una utilizacin de la causalidad (la causalidad es un elemento
de toda accin), sin embargo, en las figuras delictivas hay algunas cuyo resultado no pertenece
a la accin como ser los delitos imprudentes. Los Elementos constitutivos del delito son; la
conducta, el resultado y el nexo causal. 131
128
Rodrguez Devesa Jos Mara, Derecho Penal Espaol, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, pp. 371-381
Campos A. Alberto, Derecho Penal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, pp. 108-113
130 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, pp. 218-230
131 Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 346-362
129
92
Elementos
Constitutivos
del delito
La conducta
b)
El resultado
c)
El nexo de
causalidad entre
la conducta y el
resultado
Pero entre la accin y el resultado tiene que existir una relacin de causalidad, aunque no es
elemento indispensable para que haya responsabilidad penal (por ejemplo, en la omisin).
La distincin entre accin (simple manifestacin de la voluntad) y el resultado
(consecuencia externa derivada manifestacin de voluntad), tiene gran importancia para el
derecho penal.
Por ejemplo:
Delitos de simple actividad: el legislador castiga, en algunos casos, la simple
manifestacin de voluntad, como sucede en el delito de injurias
Delitos de resultado: el legislador sanciona, adems, el resultado derivado de la
manifestacin de voluntad, como sucede en el homicidio.
En este segundo caso se exige una relacin de causalidad entre la accin y el
resultado.
Por tanto, en los delitos de resultado o delitos de consecuencias daosas, debe mediar una
relacin de casualidad entre la accin y el resultado.
RELACION DE CAUSALIDAD: relacin que permite imputar el resultado producido al
autor de la conducta que lo ha causado.
Sujeto
activo
NEXO CAUSAL
Directos
Indirectos
Fsicos
Sujeto
Pasivo
Morales
Positivos
Negativos
Ello sin perjuicio de que deban concurrir otros elementos para que pueda hablarse de
responsabilidad penal, como que se trote de una accin tpica, antijurdica y culpable.
Por ello, puede decirse que la relacin de causalidad entre la accin y el resultado es el
presupuesto mnimo en los delitos de resultado (homicidio, lesiones, daos) para exigir una
responsabilidad por el resultado producido.
93
op. cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomo I, Ed. Civitas, 1996, pp. 346-362
Ibidem
94
3. - TEORIA DE LA CAUSACION ADECUADA O DE LA ADECUACION. Segn CUELLO CALON y ANTON ONECA Slo cuando la accin constituye la causa del
resultado y no una mero condicin ms de la produccin del resultado, se realizara el tipo y
la accin sera antijurdica. Segn sta teora, no toda condicin del resultado concreto es
causa en sentido jurdico, sino slo aqulla que generalmente es necesaria para producir el
resultado. 134
As, una accin ser adecuada para producir un resultado cuando una persona normal, ha
colocado en la misma situacin que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias
corrientes, tal resultado se producira probablemente. Esta teora establece dos lmites:
De la previsibilidad objetiva. Sin embargo, al ser casi todo previsible objetivamente,
paro determinar la relacin de causalidad.
De la diligencia debida.
Por tanto, son estos dos criterios selectivos los que sirven para precisar cuando una accin es
adecuada paro producir un resultado, y por tanto, es causa del mismo.
4. - TEORIA DE LA CAUSA JURIDICA MENTE RELEVANTE
Esta teora entiende que desde el punto de vista naturalista, toda condicin es causa de un
resultado en sentido natural o lgico. 135
Pero, desde el punto de vista jurdico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda
de criterios jurdicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema
jurdico a incluir dentro de la categora de injusto o antijuricidad tpica.
La causalidad segn la teora de la equivalencia de las condiciones es relevante si est
comprendida en los tipos delictivos.
134
135
Ibidem
Ibidem
95
DELITOS DOLOSOS: si la produccin del resultado fuera objetivamente previsible (EX ANTE)
y sea conducta prohibida por la norma.
DELITOS IMPRUDENTES: si la produccin del resultado fuera objetivamente previsible (EX
ANTE); adems, el resultado debe ser consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido.
96
TEMA XI
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ACCION Y LA OMISION.
1. -EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORIA DEL DELITO.
La norma penal pretende regular conductas humanas y tiene por base la conducta humana
que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal como aparece en
la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la
norma penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena.
As pues, es la conducta humana el punto de partida de toda la reaccin jurdico penal y el
objeto a que se agregan los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad que
convierten esa conducta humana en delito.
Entonces, fuera de la accin: movimientos corporales de un epilptico, reflejos en un sentido
estricto y los que se dan durante el sueo (normal o sonambulismo). De la misma manera,
fuera de la omisin: cuando el sujeto est dormido.
Tambin est fuera la fuerza irresistible (violencia material), sugestin hipntica (no hay
acuerdo en la doctrina ni entre los propios psiquiatras), efectos narcticos (estado de
semiinconsciencia). En los dos ltimos casos no puede hablarse de exclusin de la voluntad y
de la accin, sino de exclusin o atenuacin de la imputabilidad, pues no se pierde la
consciencia por completo. EXIMENTE (completa o incompleta) de alteracin psquica.136
No pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales,
como, por ejemplo, los fenmenos de la naturaleza, por ms que puedan producir
resultados lesivos (la muerte de una persona o la destruccin de una cosecha).
Por otra parte, los actos de las personas Jurdicas (asociaciones, sociedades mercantiles, etc)
solo pueden ser constitutivos de delito en la medida en que sean atribuibles a personas
fsicas individualmente consideradas.
Entonces, el sujeto activo del delito, slo puede serlo el ser humano, se discute si pueden serlo
las personas morales o jurdicas, aunque en pases anglosajones se admite con carcter general,
no as en el resto del continente.
Aunque parece aconsejable el reconocimiento de responsabilidad penal a personas jurdicas
por la importancia que tienen en la vida moderna, se discute si debe ser incluida o no la de los
miembros dirigentes.
136
Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y no de autor. El Derecho penal boliviano es un
Derecho penal de acto porque, a pesar de que en algunos casos los delitos se construyen sobre la base
de comportamientos habituales de su autor, la base de la reaccin penal sigue siendo la realizacin de
actos, independiente del carcter u otras condiciones personales de su autor. Lo mismo sucede con las
medidas de seguridad que, aunque se basen en la peligrosidad del criminal, slo pueden imponerse
cuando esa criminalidad se exterioriza en la comisin de un acto, de un hecho previsto en la Ley como
delito.
97
98
Es decir, no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente, sino
que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los
respectivos artculos del Cdigo Penal.
3. -EL CONCEPTO DE ACCION
Se llama accin todo comportamiento tpico que depende de la voluntad humana y que
tienda a modificar el mundo exterior.137
Slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido
de la voluntad es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin.
La direccin final de la accin se realiza en dos fases:
una interna y
otra externa.
En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, ste se propone
anticipadamente la realizacin de un fin.
Por ejemplo realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin, selecciona los medios necesarios
(viajar en coche, tren, avin...). Esta seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir,
slo cuando el autor est seguro de qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de
cmo lo quiere. En esta fase interna tiene que considerar tambin los efectos concomitantes
que van unidos a los medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si p.
Ejemplo, elige el coche como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tiene que parar para
dormir, cuenta con una avera ...).
La consideracin de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a
plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para ello.
Pero una vez que los admita como de segura y probable produccin, tambin esos efectos
concomitantes pertenecen a la accin.
Fase externa: Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realizacin y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo
externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y
procurada alcanzar la meta propuesta. La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de
estas fases de la accin, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo.
Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo
importantes sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo.138
137
Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
417-436
138 Por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede pretender
una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero todos los medios
empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de
un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal.
99
Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que deciden qu partes o aspectos de la
accin son o pueden ser penalmente relevantes.
4. - AUSENCIA DE ACCION
El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
1. - Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta materialmente
sobre el agente.
El Cdigo Penal boliviano considera que el efecto eximente de la fuerza irresistible va
implcito en el concepto de accin, supone que se anula la voluntad y que no puede haber en
estos casos accin. El precepto normativo establece lo siguiente.
Art. 12.- Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un bien jurdico propio o
ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los siguientes
requisitos:
1) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
Por tanto, se diga o no expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de
ausencia de accin. Para que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos
requisitos:
1. Fuerza absoluta: Es decir, que el que la sufre no pueda resistirla.
2. Fuerza que provenga del exterior: Que provenga de una tercera persona o de fuerzas
naturales.
En la prctica, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras hiptesis, en los
delitos de accin; sin embargo, es importante en los delitos de omisin. (Ejemplo, caso del
que amarra al guardagujas para que no pueda accionar el cambio en las vas).
La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es que el que violenta,
empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y
el que acte u omita violentado por la fuerza irresistible, no slo no responde, sino que su
actuacin u omisin es irrelevante penalmente.
3. - Movimientos reflejos: por Ejemplo las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos
controlado por la voluntad.
Desde el punto de vista penal no acta la persona que en un ataque epilptico deja caer un
Por lo tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir que slo
sea el fin de esa accin lo que interesa al derecho penal, pues ste puede estar igualmente interesado
en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realizacin de ese fin.
100
valioso jarrn que tena en la mano en ese momento, ni quien aparta la mano de una placa al
rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, aunque, como veremos despus, el
hecho habr de ser valorado globalmente como parte de una accin.
Actos de cortocircuito: son distintos de los actos reflejos. Son reacciones impulsivas en las
que s participa la voluntad, aunque sea fugazmente, por ejemplo, el caso del atracador que,
nerviosos ante un gesto equvoco de huida del dependiente del banco, aprieta
instintivamente el gatillo.
4. -Estados de inconsciencia: tambin falta en estos casos la accin. Son, por ejemplo, el
sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...
En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden
considerarse acciones penalmente relevantes.
Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin
dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que el
hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza
irresistible.
5. - LOS SUJETOS DE LA ACCION: LA SUPUESTA INCAPACIDAD DE ACCION DE
LAS PERSONAS JURDICAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO.
En la Teora del derecho penal, slo la persona humana, individualmente considerada,
puede ser sujeto de una accin penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden
ser sujetos de accin.
Tradicionalmente se considera que tampoco pueden ser sujetos de accin penalmente
relevante, aunque s puedan serlo en otras ramas del ordenamiento jurdico, las personas
jurdicas (societas delinquere non potest).
Desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de culpabilidad y de pena exige la
presencia de una voluntad, entendida como facultad psquica de la persona individual, que
no existe en la persona jurdica (mero ente ficticio al que el derecho penal atribuye
capacidad a otros efectos distintos a los penales)
Sin embargo, existe la necesidad de que el derecho penal pueda reaccionar de un modo u
otro frente a los abusos que, especialmente en el mbito econmico, se producen a travs de
la persona jurdica, sobre todo, cuando sta adopta la forma de sociedad mercantil annima
o limitada.
As, para evitar contradicciones con el principio de irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas, lo que se propone es castigar a las personas fsicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda
aplicar a la persona jurdica como tal disolucin, multa, prohibicin de ejercer determinadas
actividades.
El fundamento de esta responsabilidad lo constituyen siempre los actos individualmente
realizados por las personas fsicas que integran la persona jurdica, pero para prevenir estos
actos procede adoptar tambin sanciones que afecten a la persona jurdica como ente
101
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
una sociedad,
el Estado
El hecho de que slo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el
carcter pblico del derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato o
mediato de todos los delitos.
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
139
Algunos cdigos penales como por ejemplo el espaol y francs recogen algunas de estas sanciones
de modo general, calificndolas, junto con otras de parecida ndole, como consecuencias accesorias,
evitando as cualquier discusin sobre si son autnticas penas o medidas de seguridad.
102
Puesto que slo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu la colectividad, en tanto que, aquella lesiona un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura
Igualmente, en el caso de injurias a los muertos se acostumbra a ver al sujeto pasivo no en el
injuriado cuya memoria se menosprecia, sino en los familiares a quienes trasciende el
insulto, es decir, a los herederos. Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es
precisamente el perjudicado por el mismo.
Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya sufrido un
perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del bien
jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido, por ejemplo;
Homicidio:
Sujeto pasivo: el que pierde la vida
Perjudicados: familiares que vivan de su trabajo, amigos..
Falsificacin de moneda:
Sujeto pasivo: el Estado
Perjudicados: las personas a quienes ha sido dada la moneda
103
B) El criterio para determinar el lugar de comisin del delito, en relacin con la aplicacin
del principio de territorialidad, debera ser, para que no se produjeran lagunas de
impunibilidad, el criterio de la ubicuidad.
As, el delito se entendera cometido en Bolivia tanto si se realiza la accin (total o
parcialmente) o la omisin, como si se produce el resultado, en territorio boliviano.
As, el Cdigo penal boliviano establece reglas para su aplicacin
Art. 1, (EN CUANTO AL ESPACIO). Este Cdigo se aplicar:
7. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin.
8. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o deban producirse
en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
9. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que ste s e encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinqui.
10.
A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pblica y la
economa nacional. Esta disposicin ser extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por
extradicin o se hallasen dentro del territorio de la Repblica.
11.
A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos en
pas extranjero, cuando no sean juzgados en ste.
12.
A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el
desempeo de su cargo o comisin.
7. A los delitos que por tratado o convencin de la Repblica se haya obligado a reprimir, an cuando
no fueren cometidos en su territorio.
104
TEMA XII
EL DELITO COMO ACCION TIPICA
Nada ms adecuado, que en la formacin del abogado es imprescindible el conocimiento de
teora del delito, es la parte medular del derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella
constituye el mecanismo para familiarizarse con el ilcito, rengln fundamental dentro del
universo jurdico, la materia de derecho penal es fundamental en la formacin del
principiante en las ciencias jurdicas. En cuanto, que regula con especial nfasis la libertad,
la seguridad, la proteccin a los ms altos valores inherentes del ser humano.
Hasta hace algunos aos se estudiaba al delito como un ente monoltico, en el cual slo se
identificaba con lo contrario al derecho fue necesaria la ardua labor de eminentes
investigaciones por mencionar algunos como Edmundo Mezger, Luis Jimnez de Asa,
Eugenio Cuello Caln Celestino Porte Petit, Mariano Jimnez Huerta, este ltimo brillante.
La Jurisprudencia describe que las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la
intuicin, frena la emocin y dotan al derecho penal de una mstica noble y de una
reciedumbre segura y grandiosa que cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las
arbitrariedades y adems excesos emotivos inherentes a la feble condicin humana.
Sus contornos y distornos, sus lmites y amplificaciones, sus fcticas formas y contenidos
intra jurdicos, captan los fenmenos ilcitos ms trascendentes y ms adheridos a la vivida
realidad social.
Es recomendable reflexionar sobre la importancia de la teora del delito, ya que a partir de
esta idea podemos asegurar la existencia de un parte aguas en el Derecho Penal.
Entender el delito conformado por varios elementos constituye el mismo avance que la
desintegracin del tomo, por ello subrayamos lo esencial que representa para la formacin
del profesionista del derecho.
El Derecho Penal de raz filosfica como instrumento predominante e indispensable en el
mecanismo de vida social fundada en la libertad, no agota la tarea del Estado en la lucha
contra el choque y mal social que representa el delito.
La pena es un magnfico instrumento de esta lucha contra el crimen porque responde a la
conciencia del bien y del mal que anida en el corazn de los hombres y constituye un factor
importante de motivacin.
105
la tipicidad,
la antijuricidad,
la culpabilidad y en algunos casos,
la penalidad.
1)
Infringe el ordenamiento jurdico (antijuricidad).
2)
Lo infringe en la forma prevista en los tipos penales (Tipicidad)
3)
Esa infraccin puede ser atribuida a su autor (Culpabilidad), siempre que no existan
obstculos procesales o punitivos que impidan la penalidad.
106
Reyes Echanda Alfonso, Tipicidad, Ed. Temis, Colombia, 6 ed., 1989, pp. 13-20
Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, Tercera reimpresin, pp. 25-33
141
107
Ibidem
Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin sistematizadora, p. 16
144 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin garantizadora del principio
de legalidad la misma que debe de guardar correspondencia con los principios constitucionales, p. 13
145 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin fundamentadota, p.16
143
108
109
El primero, en el que el tipo se materializa (EN 1906), de su obra fundamental DIE LEHRE
VOM VERBRECHEN, y el segundo (en 1930), con su monografa DIE LEHERE VOM
TATBESTAND, en acertado resumen de la nomenclatura y distintos elementos y conceptos
que se mueven en torno al tipo sintetiza lo siguiente (BELING 1930):
Tipo de delito.- se trata de la figura del delito, se procura slo destacar especies.
Tipo de lo injusto; se trata de la conducta antijurdica de determinada especie, es
una valoracin, ya que se trata de imgenes normativas.
Tipo de culpabilidad; este tipo es interno, consiste en el dolo que se exige en cada
caso.
Figura rectora; es objetiva y descriptiva, hace posible reunir en su tipo todos los
dems tipos internos, el de lo injusto y el de la culpabilidad.
Adecuacin tpica; la adecuacin entre el hecho concreto y el real, y el tipo del
delito, la accin que da contenido al tipo legal.
Tipicidad stricto sensu, en estricto sentido la tipicidad sera un elemento esencial
del delito; la descripcin hecha por el legislador.
Fase destructiva
La tipicidad es predominantemente descriptiva lo que singulariza su valor en el concierto de
las caractersticas del delito, basadas en el principio nullum crimen, nula poena sine lege.
Funcin de la tipicidad
Puede afirmarse que la tipicidad es elemento constitutivo del delito y que sin ella no sera
incriminable la accin.
Generalmente la conducta humana (accin u omisin), y su resultado es coetneo, o el
intervalo del tiempo entre aqulla y ste es insignificante. As mismo, es lo corriente que en
el lugar donde se ha manifestado la conducta humana, donde la accin en amplio sentido
tuvo lugar, se produzca tambin el resultado.
Papel que desempea la tipicidad en la teora del delito.
Es determinante el papel que le han asignado a la tipicidad en la teora del delito, una vez
comprobado que existe una conducta o hecho, debe investigarse que haya adecuacin al
tipo.
La tipicidad constituye una relacin conceptual, esto es:
La tipicidad es una caracterstica esencial del delito.
La tipicidad es un requisito del hecho, segn el derecho positivo.
La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito
La tipicidad es una condicin, pero no elemento del delito.
1.4. CONCEPTO DE LA TIPICIDAD:
Slo voy a referirme a algunos emitidos como caracteres del delito en s nocin tcnica
jurdica.
La accin tpica es slo aquella que se acomoda a la descripcin objetiva.
110
111
conducta tpica.
Formal, de accin o de mera conducta.- Basta con realizar la accin (omisin) para
que el delito nazca y tenga vida jurdica.
Material o del resultado.- Es necesario un resultado, de manera que la omisin de
la gente debe ocasionar una alteracin.
Por la intencionalidad.- La intencin del activo determina el grado de
responsabilidad penal, y en ocasiones difcil de probar, puede ser:
Doloso intencional.- Se tiene la voluntad y el dolo de infringir la ley.
Culposo imprudencial no intencional.- Se comete sin la intencin de cometerlos,
ocurre debido a negligencia, imprevisin, imprudencia.
Preterintencional o ultraintencional.- El agente desea un resultado tpico, de menor
intensidad que el producido de manera que ste ocurre por imprudencia.
Por su estructura.- Hace alusin al tipo de afectacin producida al bien tutelado.
Simple.- El delito producido slo consta de una lesin.
Complejo.- El delito consta de ms de una afectacin, y da lugar al surgimiento de
un delito distinto y de mayor gravedad.
Por el nmero de sujetos.- De acuerdo con la cantidad de activos que intervienen
en el delito.
Unisubjetivo.- Se requiere un solo sujeto activo.
Plurisubjetivo.- Se requiere la concurrencia de dos o ms sujetos para su
integracin.
Por su duracin.- Desde la realizacin de la conducta, hasta el momento en que se
consuma transcurre un tiempo.
Instantneo.- El delito se consuma en el momento en que se realizaron todos sus
elementos.
Instantneo con efectos permanentes.- Se afecta el bien jurdico, pero sus
consecuencias permanecen durante algn tiempo.
Continuado.- Se produce mediante varias conductas y un solo resultado, el
comportamiento es de la misma naturaleza y va encaminado a un mismo fin.
Permanente.- El sujeto realiza la conducta, sta se prolonga en el tiempo a voluntad
del activo.
Por su procedibilidad o perseguibilidad.- Es la forma en que se debe proceder
contra el delincuente.
De oficio.- Se requiere la denuncia de hecho por parte de cualquiera que tenga
conocimiento del delito.
De querella necesaria.- ste slo puede perseguirse a peticin de parte, por medio
de querella del pasivo o de sus legtimos representantes.
Por la materia.- Sigue el criterio de la materia a que pertenece el delito.
Comn.- Cada estado legisla sus propias normas.
Federal.- En los paices federales el tipo emana del Congreso, en el que se ve
afectada la Federacin.
Militar.- Contemplado en la legislacin militar. Slo afecta a miembros de ejrcito
nacional.
Poltico.- Es el que afecta al Estado.
Contra el derecho internacional.- Afecta bienes jurdicos de derecho internacional.
Por el bien jurdicamente protegido.- Prevalece el bien jurdico en la legislacin
mexicana.
Por su ordenacin metdica. Segn determinadas circunstancias.
Bsico o fundamental.- Tipo que sirve de eje o base y del cual se derivan otros con
el mismo bien jurdico tutelado.
Especial.- Se deriva del anterior, pero se incluyen otros elementos que le dan
112
Simple omisin
De omisin
Comisin por omisin
Lesin o dao
Efectivo
Peligro
Presunto
Formal, accin o mera conducta
Material o de resultado
Instantneo
Instantneo con efectos permanentes
Continuado
Permanente
113
Comn
Justicia ordinaria
Justicia originaria (en el caso de los pueblos originarios
donde se aplica el derecho consuetudinario de acuerdo a
sus principios y costumbres)
Justicia militar
De derecho penal internacional
Unisubjetivo
y/o
Doloso o intencional
10.- Por su reprochabilidad
Dependiente o subordinado
Causstico
Alternativo
Acumulativo
Amplio
Descriptivo
Normativo
Subjetivo
114
El supuesto de la norma
2.- Perinorma
3.- Cpula
5.- Sujetos
5.1.- Sujeto Activo
6.Bien
Tutelado
Rector
10.- Sancin
1.9. ATIPICIDAD
1.9.1. EL ASPECTO NEGATIVO DE LA TIPICIDAD
El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad: no hay delito sin tipicidad. Es la falta de
adecuacin de la conducta al tipo penal.
Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no
existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin a determinado; dentro de la teora del delito,
una cuestin es la ausencia de tipicidad y otra diversa la falta de tipo, pues la primera
supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los
elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencias
115
116
op. cit. Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, pp. 25-33
117
que el sujeto ha de tener de que est vulnerando con su propio comportamiento, y sin
justificacin legtima, el inters jurdico penalmente tutelado por el tipo dentro del cual
se subsume; el segundo se refiere a la libertad para actuar en sentido antijurdico
pudiendo y debiendo comportarse diversamente, lo que no se da en autos, pues los
elementos de la teora del delito en su unidad procesal, exigen la valoracin de otras
pruebas para lograr la identificacin de la infraccin personal de la norma primaria, por
parte del sujeto penalmente responsable.()
POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 821-822 y en ejercicio de la atribucin 1ra.
del art. 59 de la Ley de Organizacin Judicial concordante con el art. 307-2) del Cdigo de
Procedimiento Penal, declara INFUNDADO, el recurso de casacin planteado a fs. 812-815
de obrados.
RELATOR: Ministro Dr. C. T. G..
Regstrese y hgase saber.
Fdo. Dr. J. A. G.
Dr. C. T. G.
Dr. Hctor Sandoval Parada
Sucre 30 de julio de 2002
Provedo.- Dr. E. M. A. Secretario de Cmara.
Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante. Por imperativo
del principio de legalidad y las ideas de certeza y seguridad jurdicas slo los
comportamientos antijurdicos que, adems, son tpicos pueden dar lugar a reaccin jurdico
penal.
La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuricidad del mismo,
sino, todo lo ms, un indicio de que el comportamiento puede ser antijurdico (funcin
indiciaria del tipo), por ejemplo: Del hecho de que A haya matado a B, o haya daado una
cosa mueble de C, no se desprende, sin ms, que el comportamiento de A sea antijurdico.
Ciertamente A puede haber realizado un tipo de homicidio o de daos, pero su hecho puede
estar justificado, es decir, no ser antijurdico, por la concurrencia de alguna causa de
justificacin. (Legtima defensa, Estado de necesidad.)
De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categoras distintas de la Teora
General del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad (ratio
cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi)
3.- TIPO Y ADECUACION SOCIAL
Hemos dicho que TIPO implica una seleccin de comportamientos, y por tanto, una
valoracin. Sin embargo, hay que decir que existen ciertas acciones en s tpicas que carecen
de relevancia al ser corrientes en el mbito social, por ejemplo: La entrega de regalos a un
Funcionario o el invitarle a una copa (podra ser delito de cohecho), o los puetazos en el
boxeo (podran constituir delitos de lesiones). No obstante se estima que, por ser
comportamientos adecuados no deben considerarse tpicos y mucho menos antijurdicos.147
Sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohben y lo
que socialmente se considera adecuado, desfase, que puede llevar a la derogacin del
147
Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Sexta Edicin, Ed. Sociedad
Annima, Buenos Aires, 2003, pp. 367-369
118
Muoz Conde Francisco, Teora General del Delito, Ed. Temis, 2 reimpresin de la 2 ed.,
Colombia, 2004, pp. 31-32, 34-35.
149 Idem, pp. 35-41
119
Tanto los tipos cualificados como los tipos privilegiados son simples derivaciones del tipo
bsico por lo que las reglas aplicables a stos, tambin lo son a aquellos.
Distinto es lo que ocurre cuando al tipo derivado se le aaden caractersticas o
peculiaridades que lo distinguen, hasta tal punto del tipo bsico, que lo convierten en un
tipo autnomo.150 Siguiendo con el ejemplo del hurto, cuando el apoderamiento de la cosa
mueble va precedido del empleo de la fuerza en las cosas (escalamiento, rompimiento de la
pared, uso de llaves falsas, etc...), el hurto se transforma en un delito distinto.
Sucede esto en los delitos contra la vida: en ellos, el tipo bsico es el homicidio del Art. 251;
el asesinato Art. 252 podra considerarse como una simple cualificacin del tipo bsico, pero
ofrece tales peculiaridades que, a nivel tcnico jurdico, debe considerarse como delito
autnomo e independiente del tipo bsico.
Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o un tipo privilegiado y cuando ante
uno autnomo, es necesario, por tanto, acudir a la interpretacin partiendo de la regulacin
legal completo, sin que se puedan establecer a priori unos criterios vinculantes al margen de
la regulacin legal positiva.
150
Segn describe Roxn, existen que muchos casos, que dan lugar a los tipos selectivos en su
formacin que siguen con tipos bsicos y crea tipos derivados o tipos de conexin de esta manera
existen derivaciones tpicas o tipos derivados que si bien agravan (tipos cualificados) o bien atenuado
(tipos privilegiados) la consecuencia jurdica prevista para el delito base pertenecen al mismo grupo
bsico. Por ejemplo los delitos contra la vida el tipo ms pobre en elementos seria de la siguiente
manera; el homicidio, es el delito base, mientras que el asesinato es una cualificacin y, en cambio, el
homicidio a peticin de la vctima y el infanticidio simple son tipos privilegiados. Tambin hay que
distinguir de las cualificaciones y tipos privilegiados, los delitos autnomos (o independientes) que
contienen ciertamente todos los elementos de otro delito, pero no son agravados o atenuados de ese
otro delito, sino tipos atnomos con su propio tipo (clase) de injusto. Segn describe Roxin, un robo
violento en relacin al hurto, tiene en su seno los elementos de ambo tipos, sin embargo, mediante su
combinacin se convierte en un nuevo tipo de injusto independiente.op. cit., Roxin, pp. 339-341
120
199906-Sala Penal-1-117
Lesiones graves y leves
F. F. M. c/ F. R. V.
Distrito: Oruro
() Que, dictado el auto inicial de instruccin en folio 12 tipificndose los hechos en el
art. 271 primera parte del Cd. Pen., el denunciante formaliza querella y se constituye en
parte civil en fs. 17 notificando los mismos extremos de su denuncia, agregando que
aprovechando que se encontraba en estado de ebriedad intent matarle con saa y
alevosa causndole lesiones gravsimas y que tiene aproximadamente 40 das de
impedimento, costillas y brazo derecho fracturados, que este atentado ocurri el da 25 de
febrero de 1994 al promediar las 21 horas en la calle Jaen y Antofagasta que es en un
sector desolado lo que fue aprovechado por los agresores.
Que, se dicta el auto final de instruccin de procesamiento en folios 178 y 179 contra F. R.
V. por existir en su contra suficientes indicios de culpabilidad que hacen presumir su
participacin en la comisin del delito de lesiones graves sancionado por el art. 271
primera parte del Cd. Pen., de conformidad a lo establecido por el art. 220-3) del Cd.
Pdto. Pen. Como consecuencia disponiendo la remisin de obrados ante el Juez de Partido
de Turno en lo Penal para su juzgamiento en instancia.()
CONSIDERANDO: Que a fs. 352-355 vta. corre la sentencia pronunciada por el juez a
151
Ibidem
121
quo, que declara al incriminado F. R. V., autor del delito de lesiones graves y leves,
previsto en el art. 271 1ra. parte del Cd. Pen., condenndolo con la pena privativa de
libertad de tres aos de reclusin a cumplir en el penal de San Pedro de la ciudad de
Oruro, ms el resarcimiento del dao civil y costas en favor del querellante y del Estado,
conforme previene el art. 349 del Cd. Pdto. Pen. ()
Relator: Ministro Dr. H. S. P.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. H. S. P.
Dr. E. R. V.
Sucre, 11 de junio de 1999.
Provedo: Dra. N. G. C.- Secretaria de Cmara.
Sin embargo, hay otros supuestos en que la determinacin del sujeto activo se complica:
Delitos monosubjetivos: en los que el tipo exige la participacin de una persona como ser el
caso del Art. Art. 250 en su primer supuesto establece que;El que fuera de matrimonio
hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, ser
sancionado con reclusin de seis meses a tres aos.
Este tipo de delitos pueden ser a su vez determinados o indeterminados por ejemplo
El caso del Art. 258.- (INFANTICIDIO). La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere
muerte a su hijo durante el parto o hasta tres das despus, incurrir en privacin de libertad de
uno a tres aos. El delito implica un sujeto activo determinado siendo este solo la madre
quien comete el delito (mujer-madre). Este delito tiene como sujeto activo a la madre
(monosubjetivo).
El otro caso de un delito monosubjetivo es el indeterminado donde el que comete el delito
puede un hombre o una mujer ya que se establece el que por ejemplo en el Art. 194.- El
que falsificare o alterare billetes de empresas pblicas o privadas de transporte, ser sancionado con
reclusin de uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das.
Delitos plurisubjetivos: en los que el tipo exige la concurrencia de varias personas, de la
siguiente manera los que o en su defecto la persona que formare parte de un grupo: Es
el por ejemplo el caso del Art. 121 que establece; Los que se alzaren en armas con el fin de cambiar
la Constitucin Poltica o la forma de gobierno establecida en ella, deponer algunos de los poderes
pblicos del gobierno nacional o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades constitucionales o su renovacin en sus trminos legales, sern sancionados con
privacin de libertad de cinco a quince aos.
Los que organizaren o integraren grupos armados irregulares, urbanos o rurales, bajo influencia
interna o externa, para promover enfrentamientos armados con fuerzas regulares o de
seguridad pblica, o para cometer atentados contra la vida y seguridad de las personas, la
integridad territorial o la soberana del Estado, sern sancionados con la pena de quince a treinta aos
de presidio.
Otro ejemplo es el : Art. 123 Sern sancionados con reclusin de uno a tres aos los que sin
desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido, se alzaren pblicamente y en
abierta hostilidad, para deponer a algn funcionario o empleado pblico, impedir su posesin u
oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativos, ejercer
algn acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los
particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden pblico.
122
123
En los delitos con sujeto activo plurisubjetivo puede concurrir dos formas;
1.- Bien concurriendo uniformemente para la consecucin del mismo objeto (delitos de
convergencia: rebelin, asociacin ilcita).
2.- Bien autnomamente como partes de una misma relacin delictiva (delitos de encuentro:
el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborno).
Delitos de participacin necesaria: intervienen varios sujetos en la realizacin de la accin,
pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurdico
protegido en el tipo (por ejemplo., sujeto pasivo en la agresin o abusos sexuales, el menor
en los delitos relativos a la prostitucin de menores...).
Delitos especiales: existen casos en que la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto
activo del delito. Sujeto activo de estos delitos slo puede serlo aquella persona que, adems
de realizar la accin tpica, tengan las cualidades exigidas en el tipo (por ejemplo, el el
funcionario pblico en la malversacin de caudales pblicos,...).152 Estos delitos se dividen
en:
Propios: aquellos delitos que no tienen correspondencia con uno comn, (por ejemplo:.
El que suprimiere, ocultare o destruyere, en todo o en parte, un expediente o un
documento, de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en la sancin del Art. 200. Art.
202.- (SUPRESIN O DESTRUCCION DE DOCUMENTO)Cdigo Penal boliviano
Impropios: tienen correspondencia con uno comn, pero la realizacin por determinadas
personas hace que este se convierta en un tipo autnomo distinto, con punicin tambin
distinta, (por ejemplo el cohecho, Art. 145 y 158, tienen un rgimen penal distinto y ms
severo que la misma conducta realizada por un particular.
152
124
Art. 145.- (COHECHO PASIVO PROPIO). El funcionario pblico o autoridad que para hacer o
dejar de hacer un acto relativo a sus funciones o contrario a los deberes de su cargo, recibiere
directamente o por interpuesta persona, para s o un tercero, ddivas o cualquier otra ventaja o
aceptare ofrecimientos o promesas, ser sancionado con presidio de dos a seis aos y multa de treinta
a cien das.
Art. 158.- (COHECHO ACTIVO). El que directamente o por interpuesta persona, diere o prometiere a
un funcionario pblico o autoridad, ddivas o cualquier otra ventaja, para hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones ser sancionado con la pena del Art. 145, disminuida en un tercio.
Quedar exento de pena por este delito el particular que hubiera accedido
ocasionalmente a la solicitud de ddiva o ventaja requerida por autoridad o funcionario pblico y
denunciar el hecho a la autoridad competente antes de la apertura del correspondiente procedimiento
penal.
Delitos de propia mano: en ellos el tipo exige la realizacin de una accin determinada y
slo el que se encuentre en posicin de ejecutarla inmediata y corporalmente, por s mismo,
puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la accin descrita en el tipo legal (por
ejemplo el acceso carnal en la violacin).153
b) ACCION: en todo tipo hay una accin, entendida como comportamiento humano
(accin u omisin), que constituye el ncleo del tipo (verbo Nuclear), su elemento ms
importante. La accin viene descrita generalmente por un verbo (matare, causare una
lesin) que puede indicar una accin positiva o una omisin.
a. Delitos de mera actividad: cuando el tipo slo exige la realizacin sin ms de la accin, o
en su caso, de mero inactividad, en caso de misin pura.
b. Delitos de resultado: se exige junto a la realizacin de la accin, la produccin de un
resultado material de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. En algunos tipos la
accin se delimito por la exigencia del empleo de algunos medios legalmente determinados
(por ejemplo, estragos, incendios...), por el lugar (por ejemplo, atentados contra la seguridad
de transporte.
c. Delitos simples: segn que el tipo comprendo una slo accin
d. Delitos compuestos: el tipo comprende dos o ms acciones, cada una constitutiva de un
delito autnomo distinto:
Delitos Compuestos Complejos: concurrencia de dos o ms acciones, cada una constitutiva
de un delito autnomo,154 pero de cuya accin nace un complejo delictivo autnomo distinto
(por ejemplo., el Art. 331 de Cdigo Penal boliviano tipifico el robo con violencia o
intimidacin en las personas, Art. 331.- (ROBO). El que se apoderare de una cosa mueble
ajena con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las personas, ser sancionado con
privacin de libertad de uno a cinco aos. Los medios del delito que ya de por s son
constitutivos de delitos de coacciones o amenazas, pero que pero que al integrase en el robo
forman un delito complejo autnomo. Art. 294.- (COACCIN). El que con violencia o
amenazas graves obligare a otro a hacer, no hacer, o tolerar algo a que no est obligado, incurrir en
reclusin de seis meses a dos aos. La sancin ser de reclusin de uno a cuatro aos, si para el
hecho se hubiere usado armas.
Delitos Compuestos mixtos: aqu el tipo contiene, bajo la misma conminacin penal,
153
154
125
diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se
constituyo el tipo (Art. 298, entrar o mantenerse en morada ajena; Art. 146, el funcionario
que solicito o recibe ddiva). Art. 298.- (ALLANAMIENTO DE DOMICILIO O SUS
DEPENDENCIAS). El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en
un recinto habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos,
incurrir en la pena de privacin de libertad de tres meses a dos aos y multa de treinta a cien das,
Se agravar la sancin en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza en las cosas
o violencia en las personas, o con armas, o por varias personas reunidas.
Art. 146.- (USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS). El funcionario pblico o autoridad que, directamente o
por interpuesta persona y aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las
influencias derivadas de las mismas, obtuviere ventajas o beneficios, para s o para un tercero, ser
sancionado con presidio de dos a ocho aos y multa de cien a quinientos das.
e. Delitos dolosos y delitos imprudentes: segn la relacin psicolgica entre el autor y su
accin o resultado.155 El cdigo penal boliviano establece la diferencia al respecto en las
siguientes disposiciones normativas:
Art. 13 quater.- (DELITO DOLOSO Y CULPOSO). Cuando la ley no conmina
expresamente con pena el delito culposo, slo es punible el delito doloso.
Lo que quiere decir es que, para que sea entendido como delito culposo algn delito, en la
redaccin normativa deber de estar expresamente la palabra culpa o culposamente. En
el caso que no exista, los delitos son dolosos, por ejemplo; Art. 260.- (HOMICIDIO
CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona, incurrir en reclusin de seis meses
a tres aos(delito culposo). Art. 257.- (HOMICIDIO PIADOSO). Se impondr la pena de
reclusin de uno a tres aos, si para el homicidio fueren determinantes los mviles piadosos y a
apremiantes las instancias del interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner
fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables, pudiendo aplicarse
la regla del artculo 39 y aun concederse excepcionalmente el perdn judicial.(delito doloso)
Por otra parte la normatividad boliviana aclara de manera mucho mas expresa cuando es un
delito doloso y cuando uno culposo de la siguiente manera:
Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su
realizacin y acepte esta posibilidad.
Art. 15.- (CULPA). Acta culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a
las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
2. Tiene como posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la
confianza de que evitar el resultado.
c) BIEN JURIDICO: la norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Para
cumplirla, eleva a la categora de delitos, por medio de su tipificacin legal, aquellos
comportamientos que ms gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
protegidos. El bien jurdico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del
tipo, dndole sentido y fundamento. Todo tipo penal debe incluir un comportamiento
humano capaz de provocar la puesta en peligro o la lesin de un bien jurdico. Este no es
otra cosa que el valor que la ley quiere proteger de las acciones que puedan daarlo. Este
valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses.
155
Idem 383
126
La cualidad del bien jurdico es, por tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella
misma. Lgicamente se espera que, de acuerdo con el principio de intervencin mnima, el
legislador slo utilice el derecho penal para proteger bienes jurdicos verdaderamente
importantes y tipifique aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para
esos bienes jurdicos. Pero esto es un desideratum que no siempre se cumple. De ah la
necesidad de tener presente siempre una actitud crtica tanto frente a los bienes jurdicos
protegidos como frente a la forma de protegerlos penalmente.
El concepto de bien jurdico se utiliza en derecho penal adems, como criterio de
clasificacin, aglutinando los distintos tipos delictivos en funcin del bien jurdico protegido
en ellos (delitos contra la vida, contra el honor, contra el patrimonio ...). Segn este criterio
de clasificacin se distingue entre:
1. Bienes jurdicos individuales: vida, libertad, honor
2. Bienes jurdicos comunitarios: delitos contra la vida, contra el honor contra el patrimonio.
Esta distincin no tiene, sin embargo, un valor absoluto, ya que tan importante es para el
individuo que se respeten los bienes jurdicos que le afectan directamente, como los que
afectan al orden social en el que el individuo tiene que vivir y realizarse.
Distinto al bien jurdico protegido es el OBJETO DE LA ACCION: que es aquella cosa del
mundo exterior sobre la que recae directamente la accin tpica (por ejemplo la cosa mueble
ajena en el hurto) y que en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en
peligro (la cosa daada en el delito de daos, la vida puesta en peligro en la conduccin
temeraria de un vehculo de motor).
En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos (bien jurdico y objeto de la accin)
sobre un mismo objeto (por ejemplo., homicidio) pero incluso en este caso se puede
distinguir entre el objeto como objeto material fsico sobre el que recae la accin y el objeto
jurdico como bien valor ideal al que la ley reconoce su proteccin.156
Titular del bien jurdico es el SUJETO PASIVO: no siempre coinciden el titular del bien
jurdico protegido en el tipo legal con el sujeto sobre el que recae la accin tpica.
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido. Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal
con el sujeto sobre el que recae la accin tpica., por ejemplo, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc.).
Sujeto pasivo puede serlo:
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
156
As, por ejemplo, en el hurto o en los daos una cosa es el objeto material sobre el que recae la
accin (una valiosa porcelana china) y otra el valor idea que se protege (la propiedad o posesin).
127
una sociedad,
El Estado
El hecho de que solo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el
carcter pblico del derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato o
mediato de todos los delitos.
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que slo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu la colectividad, en tanto que, aquella lesiono un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura.157
Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado por
el mismo. Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del
bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredidos.
POR EJEMPLO:
Homicidio:
Sujeto pasivo: el que pierde la vida
Perjudicados: familiares que vivan de su trabajo, amigos.
Falsificacin de moneda:
Sujeto pasivo: el Estado
Perjudicados: las personas a quienes ha sido dada la monedo
Navarro Ameller Juan Manuel, Anlisis Integral del Tipo Penal, Ed. UCB, 2000, p. 74
Ibidem
128
Perinorma
Cpula
Incurrir
Precepto legal
Sujetos
Sujeto Activo
Sujeto Pasivo
La funcin pblica
Elemento Objetivo
Verbo Rector o Nuclear
Elemento Subjetivo
Sancin
Otros elementos
160
Ibidem
129
Principio de Lesividad,
No lo viola porque lesiona el buen funcionamiento de la funcin pblica y por ende
lesiona el Servicio Pblico.
No lo viola porque no es un tipo de peligro abstracto, pero s de vctima difusa.
Principio de Subsidiaridad o de ltima ratio
Se pone en peligro concreto la funcin pblica, no es cualquier bien jurdico, no se estn
utilizando los mecanismos ms fuertes del Estado para castigar cualquier conducta. Adems
en cuanto a la sancin que es de un mes a un ao, o la multa, el uso del Ius puniendi es
menos restringido de lo que debera ser.
Principio de Idoneidad
Viola el principio de idoneidad porque las penas cortas, como en este caso de un mes a
un ao o multa, no sirven ni como prevencin general ni especial Adems cabe recordar que
las malversaciones de nuestra historia muestran una escala de prdida de caudales que sube
ao tras ao. Casos muy bullados, que indican que las penas son muy cortas. Sin embargo, a
mas de que la pena sea mayor, este no es el problema de fondo, el problema de fondo es la
"prevencin" por otros medios.
Principio de Culpabilidad
No viola el principio de culpabilidad porque en la segunda parte del artculo se describe
un resultado de la primera conducta, en la que no hay dolo pero s culpa. Sin embargo,
conforme lo prev el art. 13 quater del C.P. cuando la Ley no conmina expresamente con
pena el delito culposo, solo es punible el delito culposo, entonces es un delito DOLOSO
Principio de Proporcionalidad.- Los casos normativos sealados abajo son un ejemplo de la
retribucin proporcional del delito cometido
Art. 214 Atentado contra la seguridad de los servicios pblicos. Sancin mnima dos aos,
mxima seis aos.
Art. 249 Incumplimiento de deberes de asistencia. De seis meses a dos aos.
Art. 293 Amenazas. De un mes a un ao y multa hasta de sesenta das.
Art. 335 Estafa. De uno a cinco aos y multa de sesenta doscientos das.
Art. 325 Publicaciones obscenos. De tres meses a dos aos
El art. 144, Malversacin establece una pena un mes a un ao o multa de 20 a doscientos
cuarenta das, y si es agravada un tercio ms. Consecuentemente el Imputado se podra
beneficiar con la suspensin condicional de pena y no entrara a la crcel. Claro esta que el
derecho penal y el derecho procesal penal configuran la Poltica Criminal, y sta no es mas
que un conjunto del decisiones de Poder sobre corno, cuando y qu castigar. La pena es muy
corta en comparacin con las penas que describo supra.161
La pena no corresponde a la Gravedad intrnseca respecto a la afectacin de los bines
jurdicos, y no corresponde respecto a la gravedad extrnseca por la alarma social que
produce;; la accin. Por tanto, viola este principio.
161
Binder, M. Alberto. Introduccin al derecho procesal penal Edit.: Ad-Hoc S.R.L. 2000 Buenos Aires Repblica de Argentina, Vid, Navarro op. cit. p. 80
130
131
164
132
133
Es un tipo preterintencional por efecto del art. 13 del Cdigo Penal en su Segunda Parte.
6.4. Elementos Subjetivos Adicionales
La emocin, la intencin, etc. no existen en el tipo penal.
7. Etapas de la Realizacin del Delito
a. Actos Preparatorios
No son sancionados en el Tipo.
b. Tentativa
Cabe la Tentativa porque es un cielito de Resultado.
c. Consumacin
Se exige la sola realizacin de la accin.
d. Agotamiento
Penalmente irrelevante
e. Desistimiento
Admite el desistimiento.
8. Posibilidades de Participacin Criminal
a.
b.
c.
Complicidad
Cabe la complicidad por la Autora mediata.
Instigacin
Cabe la instigacin.
Autora Mediata
Cabe la Autora mediata, y a ste se le puede imponer la pena del Instigador, conforme lo
prev el Art. 22 del Cdigo Penal.
9. Punibilidad
a.
134
165
SIVAK, Martn. EL DICTADOR ELEGIDO. VA. Plural. Pg. 272 y 273. 2001 Bolivia.
135
1. Tipicidad
1.1. Tipicidad Objetiva
a. Accin
Rematar vehculos en buen estado corno chatarra.
b. Causas de Exclusin de la Accin
No existe la Fuerza Fsica irresistible, no existe la involuntabilidad (estado de Inconciencia,
imposibilidad de dirigir las acciones). Por lo tanto hay accin.
c. Resultado
1ro. Una actividad de la administracin pblica que no ha recibido los caudales que le
estaban destinados.
2do. Dao al Patrimonio de la Prefectura.
d. Nexo Causal
La causa del Resultado es el Remate de vehculos en buen estado corno chatarra.
1.2. Tipicidad subjetiva
Dolo. En el caso existe evidentemente un dolo dilecto por reunir los elementos
cognoscitivos (el agente sabe que esta cometiendo el hecho y. acepta los resultados),
volitivos (el agente elige la accin, el resultado y las circunstancias concomitantes, en este
caso la lesin al buen funcionamiento de la funcin pblica).
Culpa. No existe Culpa candente, ni inconsciente.
Elementos subjetivos del caso
Chito suscribe un contrato de compraventa de vehculos en buen estado.
Se puede Inferir que los vehculos en buen estado tenan un destino determinado.
Actividad que no recibi los caudales que le estaban destinados.
Subsuncin Preliminar
Apropiacin de dineros de los que se halla encargado. Art. 142 del CP. PECULADO. La
Accin que describe el caso no se adecua al verbo rector de este tipo, el verbo es "apropiare".
El caso no describe que Chito se haya apropiado de dineros.
Obtencin de ventajas o beneficios por su cargo. Art. 146 del CP. USO INDEBIDO DE
INFLUENCIAS. La Accin que describe el caso no describe que Chito "haya obtenido
ventajas o beneficios" que son los presupuestos de este tipo.
Dar a los caudales que administra, este funcionario pblico, una aplicacin distinta de la
que estaban destinados, Art. 144 del CP. MALVERSACIN. Se puede inferir que los
"vehculos en buen estado" tenan un fin determinado que no concreto porque fue "vendido
como chatarra", consecuentemente se les dio una aplicacin distinta, otro destino diferente
del original. Aplicacin distinta realizada por el Sr. Prefecto, "funcionarlo pblico",
mediante un contrato de compraventa con la empresa P y D. La Accin del caso se subsume
al tipo penal de Malversacin.
Antijuricidad
No existen causas de justificacin aplicables a este caso
Culpabilidad
El agente tena la posibilidad de comprender la Antijuricidad de su accin.
Tena el suficiente mbito de autodeterminacin.
Punibilidad.
No existen excusas legales absolutorias.
136
Conclusin
El agente cometi el delito de Malversacin tipificado en el art. 144 del Cdigo Penal.
Presupuesto de Hecho
1.
El agente, un funcionario pblico, dio una aplicacin distinta a los vehculos,
caudales, que estaban destinados para trabajos de la Prefectura.
2.
El agente vendi los vehculos en buen estado a precio de chatarra.
3.
Las actividades a las que estaban destinados estos vehculos no recibieron los
caudales, no se concretaron.
4.
La Prefectura sufri un dao en su patrimonio estimado en 5 millones de dlares.
Presupuesto de Derecho
1.
Se ha lesionado el bien Jurdico buen funcionamiento de la administracin pblica,
de la funcin pblica.
2.
Se ha cumplido con los elementos descriptivos (administrar, percibir, custodiar) que
exige el tipo, con los elementos valorativos (caudales, aplicacin distinta), y con los
elementos valorativos normativos (funcionario pblico).
3.
Se ha cumplido con el verbo rector que es dar a los vehculos en buen estado una
aplicacin distinta a la que estaban destinados.
4.
El Resultado es que una funcin de la administracin no ha recibido los caudales que
le estaban destinados.
5.
Se ha cumplido con el presupuesto objetivo puesto que el agente ha dado una
aplicacin distinta al destino de los vehculos en buen estado. Aplicacin que es la "Venta a
precio de chatarra" mediante un contrato.
6.
El sujeto activo ha cometido el delito dolosamente (dolo directo) lesionando el bien
jurdico protegido, afectando a la Sociedad y al Estado. Porque el agente sabe que esta
cometiendo el hecho ilcito y acepta los resultados), y voluntariamente elige la accin, el
resultado y las circunstancias concomitantes, en este caso decide daar el bien jurdico
protegido dando una aplicacin distinta a los vehculos en buen estado.
7.
El delito se ha consumado.
En cuanto a la agravante, establecida en la segunda parte del tipo de Malversacin, no se
describe en el caso el dao o entorpecimiento a un Servicio Pblico determinado, Por lo
tanto, el agente no es susceptible de esta agravante.
137
TEMA XIII
A. EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS.
EL TIPO OBJETIVO
1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO
Se pueden distinguir en el tipo de injusto dos vertientes:166
A. Tipo objetivo: donde se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que
caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal, o el tipo penal, como
por ejemplo.
Sujeto activo
Accin u omisin
Resultado
Objeto material
B. Tipo subjetivo: supone el contenido de la voluntad que rige la accin. Esta vertiente
subjetiva es ms difusa y mucho ms difcil de probar que la objetiva. Adems, esta vertiente
subjetiva admite gradaciones:
166
Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
247-273
138
El Cdigo Penal boliviano, recoge claramente las diferencias entre dolo e imprudencia
(tradicionalmente llamada culpa) Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho
previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor
considere seriamente posible su realizacin y acepte esta posibilidad .Art. 15.- (CULPA). Acta
culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a las circunstancias y sus
condiciones personales y, por ello: 1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal. 2. Tiene como
posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la confianza de que
evitar el resultado.
Veamos los siguientes Autos Supremo
199802-Sala Penal-1-052
Acusacin y denuncia falsa R. M. F. c/ F. R. C.
Distrito: Santa Cruz
AUTO SUPREMO
()Que remitido el proceso en grado de apelacin, ante la Corte Superior de Santa Cruz,
la Sala Penal Segunda de la misma, revoca la sentencia apelada y deliberando en el fondo
absuelve de culpa y pena al procesado con el argumento de que la acusacin y denuncia
falsa resulta ser "un delito doloso y debe demostrarse la intencionalidad de causar
dao".()
Relator: Ministro Dr. O. H. S.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. O. H. S.
Dr. A. S. S.
Sucre, 2 de febrero de 1998.
Provedo: Dra. N. G. C.- Secretaria de Cmara.
200012-Sala Penal-2-800
Homicidio en accidente de trnsito
Ministerio Pblico c/ Freddy Valeriano Huarachi Rivera
Distrito: Tarija
SENTENCIA
()En la indagatoria de fs. 107, el sindicado declara que al manejar el micro placa TBA189 de la lnea "B", luego de haber estacionado para bajar pasajeros en la Av. Domingo
Paz esq. Ramn Rojas al arrancar de nuevo el vehculo Edgar Mollo con su bicicleta le
choc en la parte trasera y que por el golpe falleci instantneamente.
El informe contenido en las diligencias de polica judicial de la P.T.J. de fs. 29-30, la
determinacin tcnica atribuye la muerte de la Sra. Ll. al conductor como delito culposo
por inobservancia a los arts. 252 y 254 y a la occisa por el art. 251, ambos del Reglamento
de Trnsito.
()CONSIDERANDO: Que de una atenta y cuidadosa revisin de los antecedentes y
pruebas cursantes en el proceso, y especialmente de los fundamentos expuestos en los
fallos de instancia, se establece que stos, con la facultad conferida por el art. 135 del Cd.
Pdto. Pen., han procedido correctamente en la valoracin del conjunto de las pruebas
ofrecidas, arribando a la evidencia de la culpabilidad del procesado F. V. H. R., en la
comisin del delito de homicidio en accidente de trnsito, toda vez, que el informe
tcnico de la Unidad Operativa de Trnsito que sale a fs. 29-30, adems por su confesin
139
en el plenario, dan cuenta que el incriminado anotado no niega haber tenido el accidente
con el ciclista E.M.F., como tampoco niega el accidente donde falleci G. Ll. H.()
Relator: Ministro Dr. J. A. G.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Fdo.- Dr. A. V. C.
Dr. J. A. G.
Sucre, 2 de diciembre de 2000.
Provedo: Lic. C. A. P. T.-Secretario de Cmara.
2. - LA IMPUTACION OBJETIVA
Hoy en da existe unanimidad en la dogmtica jurdico-penal en que la verificacin de un
nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar se resultado al autor de la
accin. 167
En el proceso de depuracin y seleccin de los factores causales jurdicamente relevantes se
impone la utilizacin de criterios de carcter normativo que permitan, ya desde el plano
objetivo, delimitar la parte de la causalidad jurdicamente relevante.
- la previsibilidad objetiva,
- la evitabilidad del resultado,
- la relevancia jurdica, etc...,
No son ms que frmulas abstractas que poco sirven para resolver los casos ms
conflictivos. Previsible y evitable objetivamente es casi todo y, en todo caso, el mbito de
prohibicin jurdico penal slo puede comenzar all donde se contraste la realizacin de una
accin que exceda de lo jurdicamente permitido. De un modo general se puede decir que
toda conducta que suponga:
La creacin de un riesgo no permitido o
El aumento de un riesgo ya existente ms all de los lmites de lo permitido es ya
suficiente para imputar el resultado que se produzca como consecuencia de ese riesgo.
Sin embargo, y en algn caso excepcional, la creacin de un riesgo no permitido puede ser
irrelevante penalmente sino entra dentro del mbito de proteccin del precepto penal que
prevea esa conducta como delictiva, por ejemplo: Inducir a alguien a beber ms de la cuenta
o a realizar ejercicios acrobticos, en una cuerda floja, salvo que se trate de una induccin al
suicidio ya de por s constituye un delito especficamente tipificado en muchos cdigos
penales es ciertamente una forma de incrementar el riesgo de que se produzca un accidente,
pero no entra dentro del fin de proteccin de la norma, porque la norma no proteger a
quienes consciente y voluntariamente se exponen a peligros
- bien aceptando apuestas ruleta rusa,
- bien participando voluntariamente en una actividad peligrosa (copiloto de un coche de
carreras).
167
Feijoo Snchez Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Ed. Grijley, Per, 2002, pp.
441-518
140
As, son los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexin
causal, imputar objetivamente en el mbito jurdico un resultado a la persona que lo caus.
1.
Creacin de un riesgo no permitido
2.
Realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado
3.
Produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma
infringido.
1. Creacin de un riesgo no permitido: con ayuda de este primer criterio se pueden resolver
casos en los que no hay creacin ni incremento del riesgo porque el resultado se hubiera
producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida: 168
POR EJEMPLO:
El mdico inyecto indebidamente procana al paciente produciendo su muerte, pero sta
tambin se hubiera producido de haberse empleado novocana, que era lo aconsejable.
El automovilista, conduciendo o ms velocidad de la permitida, atropello al ciclista
embriagado, que igualmente hubiese sido atropellado aunque el conductor hubiese
conducido el vehculo a la velocidad permitida.
En los dos ejemplos el resultado slo puede imputarse al mdico o al automovilista si se
demuestra claramente que, con su accin indebida, aumentaron sensiblemente las
posibilidades normales de producir el resultado.
2. Realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado: este segundo criterio sirve para
excluir la imputacin de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atpicos.
POR EJEMPLO:
Es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido de produccin de
muerte de este -primer criterio-.
Pero si la vctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, el
sujeto que le dispar no responder del resultado muerte (homicidio consumado) porque
ste no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo.
3. Produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma
infringida:el tercer criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado
o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, ste no debe ser
imputado al no haberse producido dentro del mbito de proteccin de la norma. Los casos a
los que afecta este problema son muy diversos y complejos, y van desde: 169
la provocacin imprudente de suicidios (se deja una pistola al alcance de un depresivo
que se suicido con ella) y la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (muerte del
copiloto en una carrera de automviles)
hasta los daos sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado daoso
principal producido (la madre de la vctima del accidente muere de la impresin al saber lo
168
169
Ibidem
Ibidem
141
ocurrido a su hijo).
Todos estos resultados caen fuera del mbito de proteccin normal que se previ al dictar la
norma penal y, por ello, deben ser excluidos del mbito jurdico penal relevante. Estos
problemas se plantean generalmente en los delitos imprudentes, ya que es all donde la
mala suerte y una serie de circunstancias ms o menos imprevisibles determinan la
produccin de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su
causante.
Por el contrario, en el delito doloso, el problema a penas se plantea, porque en este caso el
sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ello ste
no se produce, habr tentativa.
Intelectual:
Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace y conocer los
elementos que caracterizan su accin como accin tpica. por ejemplo: ha de saber en el
homicidio, que mata a otra persona; en el hurto, que se apodero de una cosa mueble ajena;
en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo est privado de sentido o que es menor, etc...
No es necesario que conozca otros elementos. Como la antijuricidad, culpabilidad o la
penalidad. El conocimiento de esos elementos podr ser necesario a otros efectos, por
ejemplo, para calificar la accin como antijurdica, culpable o punible, pero no para
calificarla como tpica. El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos
170
Gnter Jakobs, Bases para una teora funcional del Derecho Penal, Ed. Palestra, Lima, 2000, pp. 34-
58
171
Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. p. 252
142
que caracterizan objetivamente a la accin como tpica (elementos objetivos del tipo): sujeto
activo, accin, resultado, relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, por ejemplo
el tipo subjetivo de homicidio dolosos requiere el conocimiento (y, como despus veremos,
la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata,
que la accin realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la vctima
es una persona y no un animal... El que el individuo conozca o no la ilicitud de su hacer
(crea, por ejemplo, que mata en legtima defensa) o su capacidad o incapacidad de
culpabilidad, es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos
de la Teora General del Delito.
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual no bastando uno meramente
potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o
podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto debo tener un conocimiento exacto de
cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos, esto sera, adems,
imposible, por ejemplo. En el abuso sexual de un menor de 12 aos no es preciso que el
sujeto activo conozca exactamente la edad de dicha menor, basta con que aproximadamente
se represente tal extremo; En el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no
sepa exactamente de quien es. Se habla en estos casos de la valoracin paralela en la esfera
del profano, es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significacin
social o jurdica de tales elementos. La vertiente negativa del elemento intelectual cognitivo
del dolo es el error o la ignorancia, que da lugar a que el dolo no exista, determinando, todo
lo ms, la existencia de imprudencia si se don los elementos conceptuales de esta.
2) Volitivo:
Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, adems, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con
los mviles del sujeto, por ejemplo: Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del
dinero probablemente no desea su muerte, incluso preferira no hacerlo, pero, a pesar de
ello, quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse
del dinero.172
El elemento volitivo supone voluntad incondicionado de realizar algo (tpico) que el autor
cree que puede realizar. Si el autor an no est decidido a realizar el hecho (por ejemplo,
an no sabe si disparar y espera la reaccin del otro; llevar una pistola por lo que pueda
pasar al huir de la polica), o sabe que no puede realizarse (la vctima se ha alejado del
campo de tiro), no hay dolo, bien porque el autor no quiere todava, bien porque no puede
querer lo que no est dentro de sus posibilidades.
De algn modo el querer supone adems el saber, ya que nadie puede querer realizar algo
que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el ladrn sabe que la
cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afn por apoderarse de ella le hace realizar
voluntariamente lo accin de apoderamiento, a pesar del conocimiento de la ajenidad. Lo
mismo sucede en otros delitos, por ejemplo: El que comete un abuso sexual sobre una
persona con un bajo coeficiente intelectual, abusando de esta situacin, sabe que la mujer
172
Tambin son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los mviles del autor. En el
ejemplo anterior, los mviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, polticos...,
pero el atraco, no deja por eso de ser doloso.
143
con la que tiene la relacin sexual es dbil mental y, a pesar de ello, preferira que estuviese
sana mentalmente.
En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas
circunstancias, al incluir en su voluntad la representacin total del hecho, tal como se
presenta en la parte objetiva del tipo.
1.2. CLASES DE DOLO
Segn que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo,173 se
distingue entre dolo directo y dolo eventual. 174
1.- Dolo directo.
En el llamado dolo directo de primer grado el autor quiere realizar precisamente el
resultado (en los delitos de resultado)o la accin tpica (en los delitos de simple actividad): el
autor quera matar y mata; quera daar y rompe la cosa.
Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el autor no quiere
directamente una de las consecuencias que se va o producir, pero la admite como
necesariamente unida al resultado principal que pretende: dispara contra alguien que est
detrs de una cristalera. No bosta con que preveo la consecuencia accesoria, es preciso que,
previndola como de necesaria o segura produccin, la incluyo en su voluntad. No hay, por
consiguiente, en admitir tambin aqu la existencia de dolo o incluso de dolo directo,
aunque para diferenciarlo del supuesto anterior se hable en este caso de dolo directo de
segundo grado.
Las diferencias psicolgicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales:
tan grave puede ser matar a alguien sin ms, como admitir su muerte como una
consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretenda (robar. Normalmente se
pueden incluir en esta forma de dolo los atentados terroristas en los que mueren varias
personas adems del destinatario del atentado. En los atentados indiscriminados (bomba en
unos grandes almacenes), las muertes que puedan producirse, aunque el sujeto no sepa a
priori el nmero de muertes que puede ocasionar su atentado, deben incluirse mejor en el
dolo directo de primer grado.
2. -Dolo eventual.
Supuesto en que existe dolo aunque el querer del sujeto no fuero causar ese resultado. En el
dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable produccin y, aunque
no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realizacin.
Es decir, el sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l, admite su produccin,
acepto el riesgo. Se trata de un complejo proceso psicolgico en el que se entremezclan
elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difcil reduccin a un
concepto unitario de dolo.
173
174
Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. p. 261
op.cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 414-423
144
El dolo eventual constituye, adems, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre todo
con la llamada imprudencia consciente. dentro de esa zona fronterizo se hace difcil
determinar qu procesos psicolgicos son inclubles en una u otro forma de imputacin
subjetiva; pero dado el diverso tratamiento jurdico de una y otro categora, es necesario
hacer la distincin con mayor claridad.
Para distinguir la imprudencia del dolo eventual se han formulado principalmente dos
teoras: 175
1.- Teora de la probabilidad: parte del elemento intelectual del dolo. Lado lo difcil que es
demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo, el querer el resultado, la teora de la
probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el
resultado como de muy probable produccin y a pesar de ello acta, siendo indiferente que
admito o no su produccin. Si lo probabilidad es ms lejano o remota, habr imprudencia
consciente o con representacin.
2.- Teora de la voluntad o del consentimiento: atiende al contenido de la voluntad. Para
esta teora no es suficiente con que el autor se plantee el resultado como de probable
produccin, sino que es preciso que, adems, se diga: an cuando fuere segura su
produccin, actuario (Frmula de FRANK). Hay, por el contrario, imprudencia si el autor,
de haberse representado el resultado como de segura produccin, hubiera dejado de actuar.
Contra la teora de la probabilidad se afirma que deja sin valorar uno parte especial del dolo
(pinsese, por ejemplo, en las intervenciones quirrgicas de alto riesgo o en la conduccin
de vehculos de motor a gran velocidad en una carrera de coches/motos).
Parece, por ello, preferible la teora de la voluntad, ya que, adems de tener en cuenta el
elemento volitivo, delimito con mayor nitidez el dolo de la imprudencia. Sin embargo,
tambin contra ella se han formulado objeciones:
Porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se plantea lo que habra caso
de que el resultado fuera de segura produccin. En efecto, la teora de la voluntad se basa en
confrontar al delincuente con el resultado cuando ste todava no se ha producido,
imaginndolo como efectivamente acaecido.
Porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni an en los casos en que el
autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo de segundo grado es
suficiente con la representacin de la necesaria o segura produccin del resultado
concomitante.
En realidad el nico objeto seguro de volicin es la accin misma, ya que el resultado es
siempre incierto. Pero ello no quiere decir, como pretende algn sector de la doctrina, que la
voluntad vaya slo referida a la accin. Tambin el resultado puede ser querido y
precisamente por eso, cuando se quiere ste directamente, se procura una accin que pueda
producirlo con toda certeza, por ejemplo disparando a quemarropa. Por ello, en los delitos
de resultado, consistentes en la lesin de un bien jurdico (homicidio, daos...), el dolo debe
ir tambin referido al resultado, no bastando con un dolo de peligro.
175
Ibidem
145
En estos casos la muerte de otros conductores o del interrogado no es exactamente querida, ya que
determina perder la apuesta o no conocer la verdad de los hechos, aparte de otras consecuencias no
deseadas como la propia lesin del piloto suicido o el escndalo o las graves responsabilidades
penales en el caso del torturador.
146
Herrera Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, 2 ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pp. 124-147
op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 251-260
147
148
dictar fallos en los que se debaten las mismas cuestiones de derecho, hasta que se les haga
conocer la resolucin del recurso.
Regstrese y hgase saber.
Fdo. Dr. J A G Dra. B A. S de C
Sucre, dos de septiembre de dos mil cinco.
Provedo.- R B B - Secretaria de Cmara.
Esta regulacin coincide, por lo que se refiere al error de tipo, con la propuesta por la
doctrina la jurisprudencia. El error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal, 179
cuando sea vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a ttulo de imprudencia,
cuando est especialmente prevista esta forma de relevancia del tipo. Si el error recae sobre
una cualificacin o agravacin, sta no podr apreciarse. As, por ejemplo, el que dispara
sobre una persona confundindola con un animal no responde por homicidio doloso, pero s
por homicidio imprudente si su error se deba a una ligereza o negligencia (error vencible).
El error invencible, es decir, aquel que el autor no hubiera podido superar ni an
empleando una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a ttulo de dolo como de
imprudencia, por lo que ni siquiera pueda hablarse de tipo penal.
El error puede recaer sobre distintos elementos tpicos. De acuerdo con ello se distingue
entre: 180
2.1. Error sobre el objeto de la accin:
En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la
accin. 181 Por ejemplo, es irrelevante que A se apodere del automvil de B creyendo que era
propiedad de C, o que mate a B creyendo que era F, o que detenga ilegalmente a E creyendo
que era F.
Sin embargo, cuando los objetos son heterogneos (se quiere matar al perro del vecino, pero
se mata al vecino) el error dar lugar a un. concurso entre el delito que el sujeto quera
realizar (daos en grado de tentativa, si el perro no ha muerto, o de consumacin, si el perro
tambin muere) y el resultado imprudentemente realizado (la muerte del vecino).
2.2. Error sobre la relacin de causalidad:
En principio las desviaciones que no afectan a la produccin del resultado querido por el
autor son irrelevantes182 (A dispara contra B con nimo de matarle, pero slo le hiere,
muriendo B a los pocos das a causa de la gravedad de la herida).
Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la accin
del autor, todo lo ms podra imputarse el hecho como tentativa (en el ejemplo anterior B
muere posteriormente a consecuencia del incendio del hospital). En este caso, aunque se d
el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del
peligro implcito en la accin lesiva inicial y, por tanto, ci imputacin objetiva del resultado
179
Herrera Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, 2 ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pp. 103-111
Idem, pp. 43- 68
181 op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, pp.
251-260
182 Ibidem
180
149
a la accin.
2.3. Error en el golpe: (aberratio ictus)
Se da sobre todo en los delitos contra la vida y contra la integridad fsica. 183El autor por su
mala puntera alcanza a B cuando quera matar a C. En este caso se considera que hay
tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio imprudente consumado. Sin
embargo, un sector doctrinal considera que tratndose de resultados tpicos equivalentes, la
solucin debe ser la misma que en el error in persona y apreciar un slo delito doloso
consumado.
Esta solucin tiene el inconveniente de que es injusta cuando adems de la tercera persona
alcanzada por el disparo o golpe tambin resulta alcanzada la persona a la que se pretenda
herir, y, desde luego, no puede aplicarse tampoco cuando se trata de resultados
heterogneos; por ejemplo, se pretende matar a una persono y se mata al valioso caballo que
sta montaba. En estos casos, la solucin del concurso es la nica capaz de abarcar el
desvalor perfectamente diferenciable de los distintos resultados.
2.4. Dolus generalis
En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumacin se
produce por un hecho posterior 184 (el sujeto, tras haber estrangulado a su vctima y en la
creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo
entonces cuando la vctima, que slo estaba desvanecida, muere realmente a consecuencia
del golpe en la cada.
En la prctica, parece ms justo apreciar, sin embargo, un slo delito consumado doloso: el
sujeto quera matar a la persona y lo ha conseguido, ya que aqu, a diferencia de lo que
sucede en la aberratio ictus, no se pone en peligro ni se lesiono a otra persona.
2.5. Error sobre los elementos agravantes o cualificadores:
El error sobre los elementos agravantes o cualificadores determina la no apreciacin de la
circunstancia agravante o, en su caso, del tipo cualificado.
3.-OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE INJUSTO
Normalmente el tipo de injusto de los delitos dolosos slo requiere, en el mbito subjetivo,
el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Cuando coinciden el tipo objetivo y el tipo subjetivo se da la congruencia perfecta, que
normalmente existe en el delito doloso consumado. Sin embargo, en algunos delitos
especficos se requiere, para constituir el tipo de injusto, adems, la presencia de especiales
elementos de carcter subjetivo.
Fue el penalista MEZGER quien sistematiz esos elementos subjetivos del tipo. Esos
elementos subjetivos no coinciden con el dolo. Se troto de especiales tendencias o motivos
que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo de algn
delito. As, por ejemplo, el fin de conseguir una confesin en el delito de torturas, que el
183
184
Ibidem
Ibidem
150
cdigo penal boliviano establece; Art. 295.- (VEJACIONES Y TORTURAS). Ser sancionado
con privacin de libertad de seis meses a dos aos, el funcionario que vejare, ordenare o
permitiere vejar a un detenido. La pena ser de privacin de libertad de dos a cuatro aos, si le
infligiere cualquier especie de tormentos o torturas. Si stas causaren lesiones, la pena ser de
privacin de libertad de dos a seis aos; y si causaren la muerte, se aplicar la pena de presidio de
diez aos.
Por otra parte, una manifestacin objetivamente injuriosa, hecha sin nimo de injuriar, sino
como testimonio en un juicio, no es constitutiva de un tipo de injurias Art. 287.- (INJURIA).
El que por cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrir
en prestacin de trabajo de un mes a un ao y multa de treinta a cen das. Si el hecho previsto en
el Art. 283 y la injuria a que se refiere este artculo fueren cometidos mediante impreso,
mecanografiado o manuscrito, su autor ser considerado reo de libelo infamatorio y sancionado con
multa de sesenta a ciento cincuenta das, sin perjuicio de las penas correspondientes.
De la mima manera, la utilizacin de una cosa mueble ajeno sin nimo de apropirsela, sino
de usarla, no constituye, salvo que se trate de un vehculo de motor, un tipo de hurto.
Algunas veces el elemento subjetivo consiste en un especial mvil o tendencia que no
pertenece al tipo de injusto, sino al de culpabilidad.
151
As, el penalista alemn ENGISCH destoc, en 1930, que entre la pura conexin causal de la accin
imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los nicos que se exigan entonces)
haba un tercer elemento importantsimo, sin el cual no podra fundamentarse el tipo de injusto del
delito imprudente: el deber objetivo de cuidado.
152
graves a bienes jurdicos muy importantes y en la medida en que sean ineficientes para
sancionarlos otros medios jurdicos menos radicales. Y parece evidente que las infracciones
imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ella hay, pues, un
menor grado de rebelin contra el Ordenamiento jurdico y, en consecuencia, un menor
grado de reprochabilidad social, por ms que los daos cuantitativamente puedan ser
mucho ms graves que los causados dolosamente, por ejemplo; Para Prevenir las
infracciones de trfico (comportamientos la mayora de las veces imprudentes) es suficiente
con la aplicacin de las sanciones administrativas contenidas en el Cdigo de la Circulacin.
Slo cuando la infraccin sea muy grave y ya de por s constituyo un peligro relevante para
determinados bienes jurdicos, como la vida o la integridad fsica, se eleva el
comportamiento imprudente a la categora de delito de peligro autnomo de esta manera el
cdigo penal boliviano establece; Art. 261.- (HOMICIDIO Y LESIONES GRAVES Y GRAVISIMAS
EN ACCIDENTES DE TRANSITO). El que resulte culpable de la muerte o produccin de lesiones
graves o gravsimas de una o ms personas ocasionadas con un medio de transporte motorizado,
ser sancionado con reclusin de uno a tres aos. Si el hecho se produjera estando el autor bajo
la dependencia de alcohol o estupefacientes, la pena ser de reclusin de uno a cinco aos y se
impondr al autor del hecho, inhabilitacin para conducir por un perodo de uno a cinco aos.
En caso de reincidencia se aplicar al mximo de la pena prevista.
Si la muerte o lesiones graves o gravsimas se produjeren como consecuencia de una grave
inobservancia de la ley, el cdigo y el reglamento de trnsito que establece los deberes de
cuidado del propietario, gerente o administrador de una empresa de transporte, ste ser
sancionado con reclusin de uno a dos aos.
Pero lo ms frecuente es que los delitos imprudentes se castiguen cuando se produzca un
resultado lesivo y siempre, obviamente, con una pena ms leve que la imponible por la
comisin dolosa del mismo hecho.
Pero qu es lo que constituye la esencia del tipo de injusto de esta clase de delito? Qu
cualidades debe tener una accin para ser calificada como imprudente respecto a la
produccin de un resultado, prohibido?
Tanto la moderna doctrina, como la jurisprudencia penal, destacan fundamentalmente dos
componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
la accin tpica imprudente y
el resultado que ella ha causado.
2.-LA ACCION TIPICA: LA LESION DEL DEBER DE CUIDADO
En los delitos imprudentes, la accin tpica no est determinada con precisin en la
Ley que, como ya hemos visto, slo habla del que por imprudencia causarse determinado
resultado. Son, pues, el juez o el intrprete quienes deben establecer el contenido de la
accin imprudente.
Los delitos imprudentes son, por consiguiente, tipos abiertos, en el sentido de que una
caracterstica del tipo injusto debe ser completada por va judicial o doctrinal. Ello no
supone en este caso una lesin del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las
cosas impide poder describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos
imprudentes que se puedan dar o realizar. Lo que s hay que hacer es buscar un punto de
referencia con el que comparar la accin realizada, para ver si ha sido realizada
153
Estas reglas de cuidado no son siempre fciles de precisar y es necesario recurrir a criterios
abstractos como buen conductor, conductor experimentado, hombre de inteligencia media, etc.
En algunas ocasiones, las reglas de cuidado que deben observarse vienen descritas en preceptos de
normas administrativas (el Cdigo de la transito), cuya inobservancia constituye generalmente una
154
imprudencia. Otras veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas
profesiones (la llamada Lex artis): medico, ingeniero, arquitecto. A veces las peculiaridades tcnicas de
la conducta que se desarrolla dificultan la valoracin del comportamiento como imprudente y ello
hace que, a menudo, imprudencias profesionales de mdicos, arquitectos, etc., no sean castigadas
(aparte de otras razones metajurdicas, que ahora no vienen a cuento).
155
El Derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que
objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situacin. Por
ello, slo la lesin del deber de cuidado convierte la accin en accin imprudente.
Sin embargo, dado que junto a la lesin del cuidado objetivamente requerido hay que tener
en cuenta tambin la capacidad, rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que
acta, tanto para fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad, debe
distinguirse entre imprudencia grave y leve, segn el grado de participacin subjetiva del
autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la accin que realiza.
De ah que la imprudencia profesional opere siempre como una agravante y que algunos
supuestos de imprudencia punible slo sean imaginables si los realiza un profesional, por
ejemplo, el Art. 218 del Cdigo Penal boliviano que establece; Ser sancionado con reclusin de
tres meses a dos aos o multa de treinta a cien das:4.- El que efectuare intervencin quirrgica o
tratamiento mdico innecesarios.
Art. 219.- (DISPOSICIONES COMUNES). En cualquiera de los casos de los tres captulos
anteriores, la pena ser aumentada:
1. En un cuarto, si hubiere peligro de muerte para alguna persona.
En un tercio, si el hecho fuere la causa inmediata de la muerte o lesiones graves de alguna
persona. Art. 260.- (HOMICIDIO CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona,
incurrir en reclusin de seis meses a tres aos.
O tambin por ejemplo; la alteracin del genotipo; Art. 277 bis.- (ALTERACION
GENTICA). Ser sancionado con privacin de libertad de dos a cuatro aos e inhabilitacin
especial quien con finalidad distinta a la teraputica manipule genes humanos de manera que se altere
el genotipo.
Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. Esta
gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una
imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto
ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su accin, refleja un grado de ligereza
an ms grave que la imprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el
peligro que est creando conscientemente
3.-EL RESULTADO. LA IMPUTACION OBJETIVA
Las acciones imprudentes slo son castigadas, por imperativo del principio de intervencin
mnima del Derecho penal, en la medida en que producen determinados resultados.
El desvalor de la accin (la accin imprudente) no es, por s, suficiente para determinar una
sancin penal, sino que es preciso, adems, que se conecte con el desvalor del resultado (la
produccin de un resultado prohibido; sobre la distincin desvalor de accin-desvalor de
resultado)
La produccin del resultado es el componente de azar de los delitos imprudentes, ya que
estos slo pueden ser castigados cuando el resultado tiene lugar, por ms que la accin
imprudente sea la misma, se produzca o no se produzca el resultado, que normalmente
consistir en la lesin de un bien jurdico y otras veces, las menos, en su puesta en peligro.
Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condicin objetiva de penalidad y
que baste con que ste se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin
156
157
3.El resultado producido por la accin imprudente cae fuera del mbito o fin de
proteccin de la norma lesionada. En este caso se niega la imputacin objetiva porque el
resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. As, las normas
que disciplinan la circulacin de automviles estn para prevenir, por ejemplo, la muerte de
la madre de un conductor que muere de infarto al conocer la muerte de ste en un accidente.
Tambin se puede resolver con este criterio los casos en los que la vctima participo
voluntariamente en la accin peligrosa (as, por Ej., el copiloto en las carreras de coches, la
persona que tiene relaciones sexuales con un sujeto sabiendo que ste es portador de SIDA y
sin utilizar preservativo, o los deportistas que participan voluntariamente en deportes o
juegos peligrosos ruleta rusa, etc.), pues salvo caso de incapaces, nios, etc., el Derecho no
puede extender su proteccin a los que voluntariamente renuncian a ella (salvo en caso de
que se trate de una cooperacin o induccin al suicidio que se castiga expresamente en el
Art. 256 del cdigo penal boliviano.- (HOMICIDIO - SUICIDIO). El que instigare a otro al suicidio
o le ayudare a cometerlo, si la muerte se hubiere intentado o consumado, incurrir en reclusin de dos
a seis aos.
Si con motivo de la tentativa se produjeren lesiones, la sancin ser de reclusin de uno a cinco
aos.
Aunque hubiere mediado consentimiento de la vctima en el doble suicidio, se impondr al
sobreviviente la pena de reclusin de dos a seis aos.
158
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser sta la que se
aplique .No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo
durante un tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
En el Cdigo penal se castigan determinados delitos imprudentes (crimino culposa),
operando el resultado como una forma de seleccin de la imprudencia punible.
De acuerdo con la regulacin actual, la punicin de la imprudencia viene condicionada, por
consiguiente, a que se realice la parte objetiva del tipo de injusto del delito en el que se
incrimine expresamente su comisin imprudente.
El delito imprudente constituye, por tanto, un supuesto de incongruencia, ya que el tipo
subjetivo no se corresponde con el tipo objetivo, que va ms all de lo que el sujeto quera
realizar. Pero la pena concreta a imponer depende de la gravedad que en el caso concreto
tenga la imprudencia, ms que del resultado producido. Generalmente slo se castiga la
imprudencia grave que da lugar a la produccin de un homicidio, aborto, a la alteracin del
genotipo, a graves daos patrimoniales, a la puesta en peligro de la vida, salud o integridad
fsica de los trabajadores o consumidores, a la realizacin de documentos falsos, a la
prevaricacin, etc.
Adems, muchos cdigos penales tanto en la falta de homicidio o de lesiones por
imprudencia leve, como en los casos de homicidio o lesiones por imprudencia grave, toman
en cuenta si el hecho se realiz utilizando un vehculo de motor o un arma de fuego o por
imprudencia profesional para imponer determinadas sanciones inhabilitadotas de privacin
del permiso de conducir, del derecho a la tenencia y porte de armar o de inhabilitacin
especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo.
5.-LA RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. LA PRETERINTENCIONALIDAD
En principio, las nicas formas de imputacin existentes en Derecho penal son el doloso y el
culposo; todo lo que no sea atribuible a dolo o a imprudencia debe ser excluido del mbito
del Derecho penal e, incluso, del mbito de lo tpicamente relevante
El tipo, en efecto, como materia de prohibicin, en su funcin motivadora slo puede
prohibir aquel suceso de la vida desencadenado, doloso o culposo, por una accin humana
final. Toda produccin de un resultado que no se deba, al menos, a un comportamiento
imprudente debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto del mbito de lo penalmente
relevante.
Como ya anteriormente se ha dicho, ni siquiera en el plano causal son imputables, de
acuerdo con la teora de la causalidad adecuada, los resultados objetivamente previsibles o
que se produzcan como consecuencia de acciones realizadas con la diligencia debida.
Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesin de la diligencia debida, igual que los
criterios del incremento del riesgo, realizacin del riesgo y fin de proteccin de la norma,
son tambin elementos del tipo de injusto del delito imprudente, de tal modo que, si no se
dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a ttulo de imprudencia.
La exclusin de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del
mbito del Derecho penal es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la
159
norma penal, que solo puede motivar a los ciudadanos paro que se abstengan de realizar
acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Carece de sentido prohibir
procesos meramente causales.
Esto que parece lgico es, sin embargo, una conquista relativamente reciente del moderno
derecho penal y, aun as, no siempre respetada. El Derecho penal, an en el siglo XX, ha
conocido una tercera fuente de imputacin distinta a la dolosa y a la imprudente, que es la
pura responsabilidad por el resultado.
Su origen ms inmediato se encuentra en el principio versan in re ilcita, procedente del
Derecho cannico medieval, segn el cual bastaba con que se iniciara la ejecucin de un acto
ilcito para que se imputase a su autor el resultado producido, aunque dicho resultado fuese
fortuito y totalmente alejado de la finalidad y de la previsibilidad del sujeto.
La responsabilidad por el resultado se vinculaba, por tanto, aun inicial hecho ilcito,
generalmente un delito doloso, aunque poda ser imprudente; de esta manera, una vez
iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responda de todas sus consecuencias, aunque fueran
fortuitas.
Una consecuencia de esta concepcin objetiva de la responsabilidad eran tambin los delitos
cualificados por el resultado, en los que bastaba que el resultado cualificarte se produjera
como consecuencia de un delito inicial doloso (por Ejemplo, en el Cdigo penal boliviano, el:
aborto con resultado muerte de la embarazada; Art. 264.- (ABORTO SEGUIDO DE LESIN
O MUERTE). Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesin, la pena
ser de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si sobreviniere la muerte, la sancin ser
agravada en una mitad.
Cuando del aborto no consentido resultare una lesin, se impondr al autor la pena de privacin de
libertad de uno a siete aos; s ocurriere la muerte, se aplicar la de privacin de libertad de dos a
nueve aos.
Por otra parte los artculos 278 y 279 establecen el mismo criterio de la siguiente manera;
Art. 278.- (ABANDONO DE MENORES). El que abandonare a un menor de doce aos, ser
sancionado con reclusin de tres meses a dos aos. Si del abandono resultare lesin corporal
grave o muerte, la pena ser agravada en un tercio.
Art. 279.- (ABANDONO POR CAUSA DE HONOR). La madre que abandonare al hijo recin
nacido para salvar su honor, ser sancionada con reclusin de un mes a un ao. Si del hecho
derivare la muerte o lesin grave, la pena ser aumentada hasta tres o dos aos respectivamente.
6.-EL CASO FORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO
El Art. 4 del Cdigo penal boliviano establece: Nadie podr ser condenado o sometido a medida de
seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al
tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen
establecidas en ella.
Por otra parte el Art. 13. Dispone (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podr
imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado
es el lmite de la pena.
De la misma manera, el Art. 347 establece; Incurrir en la pena de multa hasta de cien das: 1.El que habiendo hallado un tesoro en propiedad ajena, se apropiare en todo o en parte de la cuota a
que tiene derecho el propietario.2.- El que se apropiare de cosa ajena llegada a su poder por error,
160
Ciertamente la realizacin de un acto ilcito puede dar lugar a responsabilidad por las
consecuencias que de l se deriven, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o imprudencia.
161
162
ejemplo, el conducir un coche bajo la influencia del alcohol, drogas..., es un delito de simple
actividad pero implica la lesin del bien jurdico protegido: la seguridad del trfico. Donde
puede faltar el desvalor de resultado es en la tentativa y en los delitos de peligro. El
desvalor de accin, sin embargo, concurre siempre en los delitos de accin dolosos.
7.1.1. RELACIN ENTRE EL DESVALOR DE ACCIN Y. DESVALOR DE RESULTADO
El problema ms importante que plantean el desvalor de accin y de resultado es la relacin
que existe entre ambos: desvalor de accin y desvalor de resultado se complementan; es
decir, cuanto mayor sea el valor de lo que se protege, mayor ser tambin la desaprobacin
de la conducta que lo lesione o ponga en peligro, bastando, por tanto, para imponer un
castigo, que la conducta suponga una lesin o puesta en peligro imprudente. Por el
contrario, si el desvalor de resultado es pequeo la conducta slo ser delictiva si es
especialmente, peligrosa, o lesiva para el bien jurdico.
Ambos conceptos son igualmente importantes en la configuracin de la antijuricidad: el
valor o el desvalor de una conducta supone siempre el valor o el desvalor de un resultado
por ejemplo
La prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin y el valor que se concede al
bien jurdico vida.
La prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin y el valor que se concede a la
propiedad.
En ambos casos, el desvalor de accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado
(destruccin de la vida, lesin de la propiedad).
No existe ninguna jerarqua de valoracin entre ambos, ya que ambos contribuyen, al
mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento.
7.1. 2. DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO EN LOS DELITOS
IMPRUDENTES.
En los delitos imprudentes entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado tiene que
darse una relacin interna: el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de
la inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, adems, uno de los que
trataba de evitar la norma infringida.
7.1.3. VALOR DE ACCION Y VALOR DE RESULTADO EN LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIN.
Del mismo modo que lo injusto de los delitos de accin dolosos e imprudentes slo queda
constituido cuando el desvalor de accin se aade al desvalor de resultado, la exclusin de
lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accin y del valor del resultado de las
causas de justificacin, es decir a concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos
que se derivan de las mismas.
163
La concurrencia de los elementos objetivos que sirven para que se pueda apreciar una causa
de justificacin (Ejemplo, en la LEGITIMA DEFENSA: La agresin ilegtima, la necesidad de
defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin y la
falta de provocacin suficiente por parte del defensor) no puede justificar una accin u
omisin tpica (un homicidio doloso, p. Ejemplo), si falta el elemento subjetivo de la causa
de justificacin (en este coso el nimo o voluntad de defensa). Por ejemplo el Cdigo Penal
boliviano en su Art. 11 establece:
I. Est exento de responsabilidad:
1) (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
Por otra parte el Art. 12.(ESTADO DE NECESIDAD).- Est exento de responsabilidad el que para
evitar una lesin a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un
tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.- Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2.- Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3.- Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,.
4.- Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
TEMA XIV
EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA
1. - EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA.
Toda accin comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de accin doloso o
imprudente ser antijurdica si no concurre una causa de justificacin. Si al tipo de lo injusto
pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una figura
delictiva, no podrn existir acciones tpicas jurdicamente neutrales, indiferentes para el
188
Derecho o meramente no prohibidas. Carecer tambin de sentido la consideracin del
tipo como simple expresin del desvalor de la accin, relegando el desvalor del resultado
(lesin o peligro del bien jurdico) a la antijuridicidad.La ausencia del desvalor del resultado
188
Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal,Ed. ADIAR, 6ed. 2003, pp. 377-382
164
no determina, por otra parte, la licitud de la conducta, como se advierte, por ejemplo, en la
tentativa y en los delitos de peligro abstracto. Si concurre una causa de justificacin la accin
tpica ser lcita, conforme a Derecho. 189
2. - LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Las causas de justificacin llevan implcito un precepto permisivo, que interfiere las normas
de carcter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a que la conducta prohibida o la
no realizacin de la conducta ordenada, sea lcita.
Se habla de preceptos permisivos o autorizaciones desde la perspectiva del Derecho penal,
pues se trata de preceptos independientes, que persiguen sus propios fines y la realizacin
de la conducta tpica puede ser, incluso, obligada, como sucede en los supuestos de
aplicacin de la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber.Por ejemplo en
el cdigo penal espaol, la mayor parte de las causas de justificacin estn contenidas en el
catlogo de eximentes de su artculo 20, donde son causas de justificacin:
La legtima defensa.
El estado de necesidad.
Cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar y la conducta no
implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana, a su condicin de persona
autnoma.
El obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo
En el caso del Cdigo penal boliviano establece las causas de justificacin en su Artculo 11
de la siguiente manera:
Art. 11.I. Est exento de responsabilidad:
2) (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
3) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN
DEBER).- El que en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de
un deber, vulnera un bien jurdico ajeno.
II. El exceso en las situaciones anteriores ser sancionado con la pena fijada para el delito
culposo. Cuando proviniere de una excitacin o turbacin justificables por las circunstancias
concomitantes en el momento del hecho, estar exento de pena.
Art. 12.- (ESTADO DE NECESIDAD).- Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin
a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando
concurran los siguientes requisitos:
5) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
6) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
7) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
8) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
189
165
Sin embargo algunas causas de justificacin no estn contenidas en los catlogos de eximentes de los cdigos penales, como sucede con el consentimiento del ofendido, cuando:
El sujeto pasivo sea un individuo (una persona fsica o jurdica). Respecto a las personas
jurdicas ni el cdigo penal francs que reconoce como sujeto activo a la persona jurdica
establece una figura de este como sujeto pasivo.
Se trate de bienes jurdicos disponibles y el consentimiento no excluya ya la tipicidad de la
conducta, por tratarse de figuras delictivas que protejan la libertad individual.
A travs de las causas de justificacin de obrar en el cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, se tiene en cuenta la totalidad del ordenamiento jurdico;
pues el deber y el derecho pueden dimanar de los preceptos de cualquier sector del mismo y
los deberes y los derechos pueden derivarse, por otra parte, tanto de un precepto legal,
como de otras disposiciones jurdicas de rango inferior de convenios o tratados
internacionales suscritos por los Estados y que hayan quedado incorporados en el Derecho
interno, o del Derecho consuetudinario.
Ello no es contrario al principio de legalidad de los delitos y de las penas, proclamado en las
Constituciones y los Cdigos penales porque aqul afecta nicamente a la creacin de
figuras delictivas y al establecimiento o agravacin de las penas.
Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad de la conducta y determinan que la
conducta sea lcita. Impiden, por ello, la aplicacin de medidas de seguridad, pues stas
exigen la realizacin de una accin u omisin tpica y antijurdica.
Al ser lcita la conducta amparada por una causa de justificacin queda excluida no slo la
responsabilidad penal, sino tambin la responsabilidad civil derivada de la realizacin de
un acto ilcito.
3. - INTENTOS DE SISTEMATIZACIN
En la Ciencia del Derecho penal alemana se han llevado a cabo diversos intentos de
sistematizacin de las causas de justificacin en funcin de los principios que les sirven de
fundamento.
TEORAS MONISTAS: buscan un fundamento nico a todas las causas de justificacin:
- DOHNA: principio del medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el Derecho
- SAUER: es lcita la conducta que procura a la comunidad estatal ms utilidad que dao.
- SCHMIDHUSER: prevalencia de la exigencia de respeto de un bien frente a la del
lesionado.
- JIMNEZ DE ASA: principio del inters o del deber preponderante.
- CARBONELL: principio de ponderacin de intereses.
- NOLL: principio de ponderacin de valores.
Especial repercusin ha tenido en nuestro pas clasificacin de Mezger, que las clasifica
segn se basen en: el principio de la ausencia del inters (consentimiento del ofendido,
166
Por ello, no es posible llevar a cabo, una autntica sistematizacin de las causas de justificacin
167
168
voluntad, ser sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.
Sin embargo el mismo cdigo establece otras causas de tratamiento al problema por
ejemplo:
Art. 9.- (DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO EFICAZ). No ser sancionado con pena
alguna:
1. El que desistiere voluntariamente de la comisin del delito.
2. El que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca a menos que
los actos realizados constituyan delitos por s mismos.
Art. 10.- (DELITO IMPOSIBLE). Si el resultado no se produjere por no ser idneos los medios
empleados o por impropiedad del objeto, el juez slo podr imponer medidas de seguridad.
La diferencia es que en la tentativa no existe la mas mnima posibilidad del arrepentimiento
en cambio en el Art. 8 si, es por esta razn que el legislador boliviano ha tomado en cuenta
la voluntariedad real de no cometer el delito. Dicho de otra manera es una forma de
retrotraerse a la mismisidad de la persona en lo que respecta la fase interna del iter criminis y
pasar esta hacia atrs y ubicarse en un lugar tal que jams existi la ideacin de cometer el
delito.
La aplicacin de la figura de la tentativa (de lesiones corporales) resultara, a mi juicio, sin
embargo, forzada, pues de su regulacin en el artculo 8 del Cdigo penal boliviano se
deduce que la falta de produccin del resultado es un requisito o elemento de la misma.
Cabra pensar nicamente en una aplicacin de la figura de la tentativa por analoga, pues
en estos casos se ha producido el resultado material, pero faltara el desvalor del resultado
(al estar en nuestro ejemplo, las lesiones corporales amparadas objetivamente en la causa de
justificacin de la legtima defensa).
Se tratara de una analoga in bonam partem, pues dara lugar a la exclusin de la pena del
delito consumado, pero no sera viable puesto que en la legislacin penal boliviana no se
admite la analoga y la doctrina actual slo se admite, la apreciacin de atenuantes por
analoga a las reguladas expresamente en los nmeros anteriores de dicho artculo.
Ello estara en contradiccin, adems, con la concepcin de lo injusto como infraccin de
una norma de determinacin (un mandato o una prohibicin) y no como infraccin de una
norma de valoracin.
El Derecho prohbe la realizacin de acciones peligrosas dirigidas por la voluntad del sujeto
a la produccin de la lesin de un bien jurdico o que no respondan al cuidado
objetivamente debido y no puede valorar positivamente la produccin de resultados que
estn slo amparados de un modo objetivo y casual en una causa de justificacin.
Del mismo modo que no basta con que al desvalor de la accin siga la produccin de un
resultado para que quede constituido lo injusto de los delitos dolosos o imprudentes, sino
que es preciso que entre ellos exista una relacin interna. El desvalor del resultado no puede
fundamentarse ni quedar excluido con independencia del desvalor o el valor de la accin.
La solucin alternativa que ofrecen Cobo del Rosal-Vives Antn al apreciar, en estos casos,
una eximente incompleta (causa de justificacin incompleta) como atenuante al parecer poco
viable, pues la apreciacin de eximentes incompletas exige la concurrencia de los elementos
esenciales de la eximente respectiva y dada la concepcin de lo injusto que inspiran la
169
170
171
mandato si el sujeto era capaz de realizarla. Esta capacidad concreta de accin precisa de los
siguientes requisitos:
a) conocimiento de la situacin tpica.
b) conocimiento de los medios o formas de realizacin de la accin debida.
4. La posibilidad real, fsica, de realizar la accin debida. Cuando el sujeto no puede realizar
la accin debida, ni personalmente, ni mediante la utilizacin de un tercero, est obligado a
solicitar la ayuda de otra persona obligada, a recordarle su deber de llevar a cabo la accin
debida, a ayudarle en su realizacin o a llevarla a cabo conjuntamente.
La antijuricidad.
La omisin que sea tpica no ser antijurdica en el supuesto de que concurra alguna causa
de justificacin.
La culpabilidad.
En la culpabilidad, en la reprochabilidad personal de la conducta tpica y antijurdica, se
distingue un elemento intelectual y un elemento volitivo.
El elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la posibilidad de
conocimiento de la ilicitud de la conducta. Implica que el sujeto slo es culpable si conoca o
poda conocer su deber de actuar. Puede darse tambin un error sobre la ilicitud de la
conducta faltando el elemento intelectual de la reprochabilidad . Se trata de un error sobre
un mandato.
Por lo que respecta al elemento volitivo de la reprochabilidad , quedar excluida la
culpabilidad cuando sean aplicables las causas de inculpabilidad basadas en la idea de la no
exigibilidad, y tambin cuando al omitente no le fuera exigible la obediencia al Derecho, la
realizacin de la accin debida, por implicar un riesgo propio o de terceros.
172
173
TEMA XV
LA LEGTIMA DEFENSA
1. - LA LEGITIMA DEFENSA SU FUNDAMENTO Y NATURALEZA.
174
se defiende al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que no cabe duda de que,
cualquiera que sea la actitud anmica del que se defiende, existe una autntica causa de
justificacin que legtima el acto realizado.
Junto a este aspecto individual de la legtima defensa, existe tambin uno supraindividual
representado por la necesidad de defensa del orden jurdico y del derecho en general,
conculcados por la agresin antijurdica.
Sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que
incluso se le niegan al Estado (p.ej., matar a otra persona), imponen la necesidad de limitar
ese derecho individual a casos o situaciones realmente excepcionales, en los que slo el
individuo puede defender sus bienes jurdicos ms preciados.191
En la medida en que puedan operar eficazmente otros mecanismos jurdicos protectores, el
derecho a la defensa cede. No hay, pues, un principio de prevalencia del derecho a toda
costa frente a la injusta agresin y, en todo caso, ese principio tiene que ser compaginado o
matizado por otros principios informadores de las causas de justificacin, como el de
proporcionalidad, ponderacin de intereses, etc.
Tambin debe tenerse en cuenta que la pluralidad de situaciones y la tensin y el
dramatismo que suelen envolver los casos de legtima defensa dificultan una solucin ntida
de los mismos, siendo a veces difcil distinguir donde terminan los lmites de la justificacin
y comienzan los de la exculpacin. 192
Por otra parte, la legitima defensa, aunque suele estudiarse como las dems causas de
justificacin en la Teora General del Delito, se plantea sobre todo en el homicidio y en las
lesiones, por lo que a la hora de interpretar sus requisitos deben tenerse en cuenta las
particulares circunstancias que rodean esos delitos (violencia, inseguridad ciudadana,
agresividad, rias. , etc).
1.2. REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA. 193
Las bases de la punibilidad en la legislacin penal boliviana se establecen en el Art. 11.ordinal
I el que establece que est exento de responsabilidad:
1.- (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
El cdigo penal del Per establece en su
Capitulo III las causas que eximen o atenan la responsabilidad penal que en su artculo 20
estipula que est exento de responsabilidad penal: () 3. El que obra en defensa de bienes
jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a)
Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,
c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa;
191
175
1. Agresin ilegtima:
Este requisito es el presupuesto de la legtima defensa y lo que la diferencia de otras causas
de justificacin (por ejemplo, del estado de necesidad). Tambin para la eximente
incompleta es requisito esencial: con l puede darse la justificacin incompleta aunque falte
alguno de los otros; sin l, no.194
La jurisprudencia y algn sector doctrinal suelen interpretar el trmino agresin en el
sentido de acometimiento, acto de fuerza. Sin embargo, la expresin tambin puede ser
entendida como accin de puesta en peligro de algn bien jurdico, incluyendo tambin en
ella la omisin, cuando sta suponga esa eventualidad (omisin de socorro a alguien que se
encuentra en grave peligro). Un problema especfico plantea el caso de resistencia a
abandonar el domicilio ajeno. En este sentido, la negativa a abandonar una morada, que
constituye tambin un delito de allanamiento de morada, puede constituir una agresin
ilegtima, s bien no de forma automtica como el allanamiento activo, sino como resistencia
al requerimiento del propietario. Ahora bien, tanto la accin como la omisin deben ser
agresiones dolosas, es decir, el ataque al bien jurdico debe ser intencional; por lo que frente
a lesiones o puestas en peligro, simplemente imprudentes, no cabe legtima defensa, aunque
s estado de necesidad. 195
La agresin ha de ser en todo caso ilegtima, es decir, antijurdica. Frente a quien acte
lcitamente (por ejemplo en legtima defensa o en ejercicio legtimo de un derecho), no cabe
hablar de legtima defensa. Pero esta antijuricidad no debe ser puramente formal sino
material: es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurdicos defendibles,
que con la agresin estn en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario,
194
176
sin embargo, que el autor de la agresin antijurdica sea culpable. Por tanto, aunque en la
medida de lo posible, por razones tico-sociales, debe evitarse reaccionar violentamente
frente a ataques de menores o imputables, en principio no hay obstculo legal alguno para
actuar contra ellos en legtima defensa, si se dan los dems requisitos de sta causa de
justificacin. Una buena prueba del valor prctico de la diferencia entre la antijuricidad y la
culpabilidad.
Respecto a los bienes jurdicos que pueden ser defendidos y cuya agresin constituye, por
tanto, el presupuesto de la legtima defensa, el cdigo menciona expresamente los bienes
(en sentido patrimonial), cuando el ataque a los mismos constituya delito o falta y los ponga
en peligro grave de deterioro o prdida inminentes; y la morada o sus dependencias, s
se entra indebidamente en ellas, cometiendo, por ejemplo, un allanamiento de morada.
Adems de estos bienes jurdicos existen otros que tambin pueden ser legtimamente
defendidos: como la vida, la integridad fsica, la libertad o el honor; es decir, bienes jurdicos
individuales, que son los que el sujeto individualmente puede defender. Los bienes jurdicos
comunitarios no pueden ser objeto de la legtima defensa aqu tratada, porque existen otros
mecanismos de defensa jurdica a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. Puede
incluso suceder que la legtima defensa del bien individual (por ejemplo la vida), no
justifique la lesin del bien social (por ejemplo la tenencia ilcita de armas). Si son
defendibles, en cambio, los bienes jurdicos individuales de terceros, bien asumiendo la
defensa que la vctima no puede hacer (por ejemplo defender a la mujer a punto de ser
violada), bien prestando ayuda al tercero para que l mismo se defienda (alcanzndole una
pistola) o interviniendo con l directamente en la accin defensiva.
Una ulterior restriccin respecto a los bienes jurdicos defendibles se da exigiendo que la
agresin, adems de antijurdica, sea tpica, es decir, constituya el tipo de injusto de un
delito. Esto se desprende claramente de la referencia legal a la defensa de los bienes (el
ataque ha de ser delito o falta), de la morada y sus dependencias (la entrada indebida en
ellas constituye allanamiento de morada), pero es, adems, una exigencia poltico criminal
evidente, ya que slo la agresin constitutiva del tipo de injusto de un delito o falta puede
tener la entidad suficiente como para justificar la defensa. En definitiva, lo que se quiere
conseguir exigiendo estos requisitos de la agresin ilegtima es limitar, por razones ticosociales, el principio de prevalencia del derecho a toda costa frente al agresor injusto, no
permitiendo la legtima defensa nada ms que frente a agresiones muy graves a bienes
jurdicos muy importantes. Muchas de estas limitaciones a la legtima defensa se pueden
conseguir tambin por los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad del acto de
defensa. 196
La agresin ha de ser real; es decir, no basta que quien se defienda crea que lo hace si la
agresin slo existe en su imaginacin. La defensa putativa frente a una agresin que no
existe realmente, slo puede dar lugar a una causa de exculpacin si el error era invencible o
a una atenuacin de la pena si el error era vencible.
La agresin ha de ser, adems, actual. No cabe, pues, apreciar legtima defensa cuando la
agresin ha cesado. Matar, por ejemplo, al agresor cuando ste huye, disparndole por la
espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legtima defensa. En este caso, ms
que de legtima defensa se puede hablar de un acto de venganza. Lo mismo hay que decir
cuando la agresin an no ha comenzado. La llamada defensa preventiva no se basa en una
agresin, sino en una prediccin, y no constituye, por tanto, legtima defensa. La inminencia
196
Ibidem
177
del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que
esperar a que el ataque se produzca efectivamente. Sacar el revlver de su funda,
profiriendo, al mismo tiempo, amenazas de muerte, es un signo inequvoco, para cualquier
observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los mrgenes admisibles en la
apreciacin de esta circunstancia deben establecerse con los mdulos, objetivos ya sealados
(riesgo permitido, adecuacin social, etc.), situndose el juzgador ex ante en las
circunstancias en las que el sujeto activo actu. En general, se puede decir que el margen de
apreciacin subjetiva que debe concederse al individuo en la constatacin de las
circunstancias fcticas que permiten una legtima defensa se debe establecer de acuerdo con
un doble baremo: uno objetivo, que se corresponde con la apreciacin que cualquier persona
razonable hubiera podido hacer, y otro, subjetivo, teniendo en cuenta las circunstancias y
conocimientos del que se defiende valorndolos, a su vez, con el criterio objetivo antes
mencionado.
2.- NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIR O REPELER
LA AGRESIN.
Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos: 197
1. La necesidad de defensa, que slo se da cuando es contempornea a la agresin y que
persiste mientras la agresin dura, siempre que sea, adems la nica va posible para
repelerla o impedirla.
2. La racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad, tanto en la especie
como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresin. Es decir, la entidad
de la defensa, una vez que sta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la
agresin, de lo contrario, no habra justificacin plena y, todo lo ms, vendr en
consideracin eximente incompleta (exceso intensivo).
3.- FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE POR PARTE DEL DEFENSOR.
En principio, una interpretacin estricta de este requisito llevara a la injusta conclusin de
que, cuando la agresin es consecuencia de una previa provocacin del que luego se
defiende ante ella, en ningn caso cabe apreciar legtima defensa, 198 sin embargo, esta
interpretacin podra conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda
posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoc la agresin, pero no con la entidad
con que sta se produjo (el sujeto, p.ej, empuja al contrario, pero ste reacciona
violentamente atacndole con un hacha). Los cdigos establecen la provocacin suficiente
y, de acuerdo con una correcta interpretacin de ste trmino, habr que entender que slo
cuando la agresin es la reaccin normal a la provocacin de que fue objeto el agresor, se
podr denegar la legtima defensa. No debe apreciarse legtima defensa, sin embargo,
cuando la agresin fue provocada intencionalmente para luego invocar legtima defensa
(actio ilcita in causa), porque ms que de un derecho se trata de un abuso del derecho y de
una manipulacin del agresor. La impunidad buscada de propsito para matar o lesionar a
alguien es una perversin del derecho de defensa o un abuso de este derecho y no puede
ser cubierta por esta causa de justificacin.
A veces, se niega la apreciacin de legtima defensa en los casos de ria mutuamente
197
198
178
aceptada, ya que existe una situacin de provocacin mutua. Sin embargo, esta tesis es
criticable por su generalidad. As, por ejemplo, cabe que alguien se vea envuelto en una ria
sin haberla aceptado o que intervenga en ella para apaciguar o defender a alguien. Del
mismo modo, es perfectamente posible apreciar la legtima defensa cuando la ria es
consecuencia de un acto agresivo y se suscita para repeler dicho acto agresivo.
LUZN PEA: distingue entre agresin recproca y simultnea, y agresin individualizada
dentro de una ria libre y mutuamente aceptada (en este ltimo caso se dar agresin
ilegtima, necesidad racional del medio y solo faltara el requisito de falta de provocacin
suficiente por parte del defensor cabra la eximente incompleta de legtima defensa, si se
cumplen los requisitos).
Consecuencias jurdicas.
La accin realizada en Legtima Defensa es lcita exclusin de responsabilidad penal y civil.
Amparados en la causa de justificacin de Legtima Defensa los daos en los medios utilizados
por el agresor, aun sin ser suyos. No amparados en la eximente de Legtima Defensa los daos
en Bienes Jurdicos de terceros no utilizados como medio de agresin (objetos o personas que
se hallaban en el lugar de los hechos). El defensor podr invocar, en relacin con la lesin de
estos Bienes Jurdicos, la eximente de estado de necesidad, cuando se den los requisitos.
TEMA XVI
EL ESTADO DE NECESIDAD
1. - EL ESTADO DE NECESIDAD.
El cdigo penal del Per establece en su artculo 20 inc. 5. () El que, ante un peligro actual y
no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad,
realiza un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin. No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el
179
peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por una
particular relacin jurdica ().
Por su parte el cdigo penal de Mxico norma en su Art. 16 que: Al que se exceda en los casos
de defensa legtima, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se
refieren las fracciones IV, V, VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo.
El Art. 15 del mencionado cdigo en sus fracciones indicadas por el Art. 16 contempla los
supuestos del cumplimiento del deber de la siguiente manera:
IV - Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos
propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y
no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a
quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se
encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin;
V - Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual
o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que
el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el
deber jurdico de afrontarlo;
VI - La accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un
derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el
derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro; ()
El Cdigo penal de Mxico establece el presupuesto de la necesidad de salvaguardar otro
bien jurdico real, actual pero que sea de menor o igual valor, en este caso no puede darse el
caso de que el bien jurdico lesionado sea mayor del que se quiere proteger.
Por otra parte el cdigo penal francs MISE A JOUR LEGIFRANCE A jour au 15 septembre
2003 Dernier texte modificateur : Loi 2003-495 du 12/06/03 (JO 13/06/03) en su CAPTULO II:
establece las causas de exencin o de atenuacin de la responsabilidad.
Artculo 122-2 No ser penalmente responsable quien haya obrado bajo fuerza o coaccin a la que no
se haya podido resistir.
Artculo 122-5
No ser penalmente responsable quien, ante un ataque injustificado contra s o contra otro, realice, al
mismo tiempo, un acto ordenado por la necesidad de legtima defensa propia o ajena, salvo si existe
desproporcin entre los medios de defensa empleados y la gravedad de la agresin. No ser penalmente
responsable quien, para interrumpir la ejecucin de un crimen o de un delito contra los bienes, realice
un acto de defensa, que no sea un homicidio voluntario, si este acto fuera estrictamente necesario para
lograr el fin perseguido y siempre y cuando los medios empleados sean proporcionados a la gravedad
de la infraccin.
El cdigo penal francs establece la figura de legtima defensa y estado de necesidad en un
solo precepto normativo con la condicin de que estos actos antijurdicos sean necesarios
para repeler una accin contraria a estos.
180
199
181
Causa de exculpacin: cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor;
aqu la Ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes, que son de igual valor, pero
por razones preventivas (falta de necesidad de pena), disculpa a quien acta en dicha
situacin.
Sin embargo, en este segundo caso, este planteamiento exclusivamente cuantitativo del
estado de necesidad, que responde al principio de ponderacin de intereses, conduce a
soluciones injustas y no exentas de objeciones, como la de considerar justificados hechos
tales como intervenir quirrgicamente, en contra de su voluntad, a un paciente para mejorar
su salud o, incluso, salvar su vida, extirpar el rin sin su consentimiento a una persona
para trasplantarlo a otra que salva as su vida, o quitar un paraguas a un obrero para evitar
que la lluvia dae el valioso traje del play-boy.
Que no se trata slo de una ponderacin de intereses en juego, lo demuestra tambin el
hecho de que en los Cdigos penales el requisito del estado de necesidad no alude a una
comparacin de los bienes en conflicto, sino entre los males causados y evitados. Por otra
parte, no siempre son comparables la entidad de los bienes ni de los males en conflicto; por
ejemplo, en el aborto por razones ticos o en el aborto por razones eugensicas, que en los
ordenamientos se admiten expresamente, constituyen claras causas de justificacin, sin que
por ello se piense necesariamente en el menor valor para la vida del feto. Por eso, aunque el
principio de ponderacin de intereses informa, sin duda, la regulacin del estado de
necesidad, no se le debe dar a dicho principio una importancia exclusiva. He ah que, en
principio, siempre que exista una relacin de adecuacin entre el mal causado y el mal que
se intenta evitar, el estado de necesidad, incluso el que se da entre los bienes jurdicos de
igual valor, es una causa de justificacin.200
1.1. PRESUPUESTOS
La situacin de necesidad que de origen a la eximente ha de ser decisivo. Sin ella no puede
darse esta causa de justificacin, ni completo ni incompleta. Muchos cdigos penales,
describen el estado de necesidad, pero no definen en qu consiste ste. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia lo conciben como una situacin de conflicto entre dos bienes
jurdicos, en la que la salvacin de uno de ellos exige el sacrificio del otro. Ello supone que el
bien jurdico que se trata de salvar ste en inminente peligro debe ser destruido. Este peligro
ha de ser real y objetivo, no pudiendo ser meramente supuesto, con ms o menos
fundamento, por el que trata de evitarlo. 201
El estado de necesidad putativa, slo puede dar lugar a una causa de exculpacin en caso de
error invencible. Sin embargo, el Tribunales admiten a veces, como en la defensa putativa,
que los casos de peligro putativo pueden dar lugar a la apreciacin de la eximente, sin
matizar si se trata de una causa de justificacin o de simple exculpacin. Lgicamente, el
200
Ello explica el tratamiento unitario que le dan los cdigos penales. Los casos ms extremos de
conflictos entre bienes de igual valor pueden ser reconducidos al miedo insuperable o a la no
exigibilidad de un comportamiento distinto como causas de exculpacin, cuando no se d la relacin
de adecuacin y proporcionalidad que exige la causa de justificacin.
201
op. cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 895-964
182
estado de necesidad slo puede ser considerado como causa de justificacin en la medida en
que se den realmente los presupuestos objetivos (existencia real de peligro inminente) y los
subjetivos. El error sobre los presupuestos objetivos debe ser tratado conforme a las reglas
generales. Pero aqu tambin puede considerarse que acta justificadamente quien,
apreciando la situacin cuidadosamente y dentro de los mrgenes del riesgo permitido,
considera errneamente que existe una situacin de peligro que no se da realmente.
Criterios objetivos y objetivables, como la diligencia debida, experimentado conductor, etc.,
pueden servir para delimitar los mrgenes de error en la apreciacin de la realidad que
admite el estado de necesidad como causa de justificacin, sin tener que recurrir a la
exculpacin por la va del error indirecto de prohibicin.
Es preciso, adems, que la realizacin del mal o la infraccin del deber, que el sujeto realiza
para evitar un mal a s mismo o a un tercero, sea el nico camino posible para conseguir la
meto salvadora. La comisin del tipo de injusto de un delito que la lesin de un bien jurdico
o la infraccin de un deber jurdico realizan ha de ser, por tanto, necesaria, es decir, la
evitacin del mal que amenaza al bien jurdico slo puede ser conseguida realizando otro
mal. Igualmente la necesidad debe ser tambin valorada de un modo objetivo, aunque
lgicamente teniendo en cuenta la situacin concreto en la que se encuentra el sujeto y las
circunstancias y medios de que dispone.
Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligro que se trata de evitar
amenace a bienes jurdicos propios o ajenos (mal propio o ajeno establecen literalmente
los cdigos penales. En el segundo caso se habla de auxilio necesario. Este auxilio
necesario no presenta ningn problema de comprensin en el estado de necesidad como
causo de justificacin; s, en cambio, en el estado de necesidad que se concibe como causa de
exculpacin, ya que, en buena lgica, la participacin en un hecho no culpable, pero
antijurdico, es punible. Sin embargo, muchos legisladores admiten auxilio necesario en
los dos tipos de estado de necesidad, lo que puede entenderse como una confirmacin de la
tesis de que el estado de necesidad es siempre una causa de justificacin. Igualmente, el
estado de necesidad entre bienes de igual valor justifica la conducta del tercero que
autnomamente decide a cual de las personas en conflicto va a salvar: el que slo tiene un
salvavidas y se encuentra entre dos personas que se estn ahogando, acta correctamente
cualquiera que sea la persona que elijo para echarle el salvavidas; lo mismo que el cirujano
que tiene que elegir de entre varios pacientes de igual gravedad a quien va a operar
primero; decir que en stos casos slo hay causas de exculpacin parece poco ajustado a la
realidad. 202
1.2. REQUISITOS
Los requisitos que, junto al presupuesto antes sealado, deben darse, vienen sealados las
normas penales sealados anteriormente son: 203
1) Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar:
De acuerdo con la redaccin legal de este requisito, el estado de necesidad puede darse
tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daos para salvar la vida) como entre
bienes iguales (matar a otro para salvar la propia vida). Ello obliga a una comparacin entre
los males: el que amenaza producirse y el que se realiza. Pero no siempre, como se ha dicho,
202
203
Ibidem, Vid. Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 447-479
Ibidem
183
dada la naturaleza heterognea de los males en cuestin. Quien falsifico una receta para
obtener un calmante y evitar sus fuertes dolores de cabeza, o quien conduce a gran
velocidad un vehculo de motor para llevar un herido a un hospital, realizan males
(falsificacin, conduccin temeraria) que nada tienen que ver con los que amenazan. He ah
que la comparacin sea difcil y, mucho ms, precisar su importancia valorativa. La nica
salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rgida
ponderacin de bienes. En el estado de necesidad entre bienes iguales, esta comparacin de
males en juego ha de ser an ms amplia. En todo caso, ms que de una comparacin se
trata de establecer una relacin de adecuacin. El estado de necesidad tendrs efecto
justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro. De
lo contrario, slo puede ser aplicable como eximente incompleta. En caso de error sern
aplicables las reglas generales.
2) Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
En principio, la provocacin de una situacin de necesidad impide que el que la provoc
puedo despus ampararse en ella. En este sentido, vale aqu lo dicho respecto a la
provocacin en la legtima defensa, aunque con algunas matizaciones. En el estado de
necesidad slo la provocacin intencionada del mismo impide su apreciacin. No basta, por
tanto, que se haya cometido intencionadamente el hecho (por ejemplo, un incendio) que dio
lugar a la situacin de necesidad, sino que es preciso que sea la situacin misma de
necesidad la que se haya provocado intencionadamente. Ello hace que la exclusin del
estado de necesidad por falta de este requisito sea, prcticamente, casi imposible, salvo raras
hiptesis. As, por ejemplo, puede invocar el estado de necesidad el automovilista que,
conduciendo a velocidad excesivo, crea una situacin extrema en la que tiene que elegir
entre chocar frontalmente con un camin o atropellar a un ciclista. Los Tribunales intentan
evitar esta conclusin negando la apreciacin del estado de necesidad en los delitos
imprudentes y considerando que la provocacin intencionada del riesgo es ya provocacin
intencionada de la situacin de necesidad. La misma tesis mantiene tambin en el caso en
que el sujeto acte en sndrome de abstinencia provocado por una drogadiccin, aunque en
este caso cabe apreciar la eximente completa o incompleta.
El requisito de la no provocacin intencionada se refiere al que acta, bien sea el propio
afectado o un tercero (auxiliador necesario). En este ltimo caso, el auxiliador necesario
acta justificadamente si lesiono un bien jurdico para salvar, por ejemplo, la vida de un
tercero, sin saber que ste ha provocado
Intencionadamente la situacin de necesidad (por ejemplo, porque se trataba de un suicido.
3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
La no exigibilidad de otro comportamiento es, ante todo, un principio regulador del
Ordenamiento jurdico que puede ejercer su influencia tanto en el mbito de las causas de
justificacin como, tambin y sobre todo, en el de las causas de exculpacin. En el estado de
necesidad, como causa de justificacin, se supone que el que acta en esta situacin no est
obligado a soportarla. Pero si la situacin es normal dentro del mbito de su profesin
entonces ser, en principio, obligado a soportarla. 204
Las funciones especficas que tienen las personas encargadas de determinados oficios o
204
Ibidem
184
TEMA XVII
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Y
EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
Las bases de la punibilidad en el Cdigo penal boliviano las tiene establecidas en el artculo
11, donde el ordinal segundo establece que est exento de responsabilidad: El que en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un
185
bien jurdico ajeno y el exceso en las situaciones de la legtima defensa junto al ejercicio
de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber ser sancionado con la
pena fijada para el delito culposo en el caso en que proviniere de una excitacin o
turbacin justificables por las circunstancias concomitantes en el momento del hecho, estar
exento de pena.
La eximente del nm. 7 del Art. 20 del cdigo penal espaol es quizs la que ms
claramente tiene el carcter de causa de justificacin y, hasta cierto punto, es una
declaracin superflua, pues igualmente tendra valor justificante aunque no se mencionara
expresamente en el catlogo de las eximentes. No cabe, desde luego, mayor justificacin que
la de cumplir un deber o ejercer legtimamente un derecho, oficio o cargo.
Lgicamente, el cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es el que
se realiza dentro de los lmites legales y conforme a Derecho
Este requisito de la conformidad a derecho del que acta al amparo de esta eximente,
plantea dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del
Ordenamiento jurdico. En efecto, para saber cuando un mdico, un funcionario, un polica,
etc., actan dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jurdicas, es necesario
conocer cual es el contenido de la regulacin jurdica (administrativa, laboral etc.) que rige
dicha actuacin.
El fundamento de esta causa de justificacin se encuentra en el principio del inters
preponderante. Este principio resulta insuficiente en el caso de conflicto de dos deberes
iguales, pues la conducta sera lcita si el sujeto cumple uno cualquiera de ellos. Si el deber o
ejercicio legtimo implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana que
siempre ser ilcito aunque sea de rango superior o igual. 205
La cuestin tiene trascendencia porque no siempre esta regulacin jurdica extrapenal es
suficientemente clara o, incluso, puede ser contraria a los principio informadores de las
causas de justificacin. Una reglamentacin administrativa no puede justificar abusos de
poder o arbitrariedades de las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando,
por medio de conceptos jurdicos indeterminados y de clusulas que dejan amplio espacio a
la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisin para valorar los
presupuestos objetivos o los lmites jurdicos de su actuacin.
Ante esta situacin conviene que, por encima de cualquier regulacin concreta, estn los
principios generales de las causas de justificacin que, aunque en la configuracin legal de
esta eximente no se citan expresamente, siguen teniendo indudable vigencia, como
seguidamente veremos con algunos casos concretos:
1. - CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
1.1. EL USO DE LA VIOLENCIA POR PARTE DE LA AUTORIDAD.
Especialmente interesante es el problema del empleo de la violencia por parte de la
autoridad o de sus agentes, que puede provocar lesiones e, incluso, la muerte del que la
205
op.cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 481-511
186
187
188
Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificacin en estos casos, siempre que
ello sea necesario, en estrictos trminos forenses, para la defensa de los intereses del cliente.
189
Este se da cuando se haya infringido el reglamento para la prctica del respectivo deporte. Aunque
la accin realice el tipo de las lesiones corporales o del homicidio doloso, no ser antijurdica si el
deportista a observado el cuidado objetivamente debido, conforme a lo dispuesto en el reglamento, y
ha actuado con el nimo o voluntad de ejercer el derecho a la prctica del deporte, cuando es
aficionado, o la profesin, cuando es profesional. Podr entonces invocar la causa de justificacin del
ejercicio legtimo de un derecho.
190
Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber y, por
tanto, la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificacin del cdigo penal
boliviano artculo 11.2 sin embargo, tienen que darse los siguientes presupuestos: 209
Relacin jerrquica: esta relacin slo puede darse en el mbito del derecho pblico y del
derecho militar, que se basan precisamente en la idea de subordinacin y del sometimiento
del inferior al superior. Aqu se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque s otras,
en los mbitos familiar y laboral.
Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades. Un
notario no puede, por ejemplo, dar una orden de detencin.
Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales.
Si se dan estos requisitos, el subordinado debe, en principio, cumplir la orden, aunque sea
antijurdica. De hecho, si no se cumplen rdenes de la autoridad superior dictadas dentro
del mbito de su respectiva competencia y revestidas de formalidades legales se comete el
delito de desobediencia, salvo que el mandato constituya una infraccin manifiesta, clara y
terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general
De aqu se deduce que si el mandato no infringe clara, manifiesta y terminalmente una ley,
debe ser obedecido, obediencia debida, pues de lo contrario se incurrir en el delito de
desobediencia. Lo importante es, pues que la orden aparezca dictada dentro de los lmites
de la respectiva competencia y revestida de las formalidades legales (teora de la
apariencia), pero si an as infringe manifiesta, clara y terminalmente un precepto legal, no
habr ninguna obligacin de obedecerla y, por tanto, el que la cumple no podr alegar el
cumplimiento de un deber como causa de justificacin.
2. - EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento es la nica causa de justificacin no citada expresamente entre las
eximentes de muchos cdigos penales. El consentimiento, no regulada en la Parte General
de los Cdigos Penales, slo exime en los delitos en los que el portador del Bien Jurdico es un
individuo (persona fsica o jurdica vid. Cdigo penal francs)
Sin embargo, aparte de este precepto, de dudoso mbito, existen otros en los que, expresa o
tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurdico protegido
como elemento del tipo de injusto del delito en cuestin. Se trata de aquellos casos, como la
libertad domiciliaria, la propiedad, etc., en los que el ordenamiento jurdico reconoce al
titular una facultad dispositiva sobre el bien jurdico. As, por ejemplo, el delito de
allanamiento de morada se construye sobre la base de la opinin del morador a que alguien
entre o se mantenga en la morada y el delito de hurto, sobre la base de que el dueo de la
cosa mueble no consienta en que otro se apodere de ella.
209
191
192
Ej: delito de coacciones, el consentimiento del portador del Bien Jurdico excluye la tipicidad
de la conducta.
Ej: en los delitos contra la libertad sexual, el consentimiento excluye el ataque a la libertad
sexual y con ello, la tipicidad de la conducta.
El consentimiento tambin excluye la tipicidad de la accin o de la omisin cuando se trata de
tipos delictivos en que se protege, junto a un Bien Jurdico, la libertad de disposicin del
mismo.
En cuanto a la edad, no hay lmite, salvo lo que ponga la ley expresamente discusin
doctrinal: JIMNEZ DE ASA (criterio general de 16 aos), ROMEO CASABONA (16
sujeto activo, no tiene que ver con pasivo), Ciencia del D.P. alemana (en delitos contra el
patrimonio debe exigirse capacidad de obrar segn el D.C., si no se ira contra la unidad del
O.J.).
2.2. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN.
El consentimiento no excluye la tipicidad, pero s la antijuridicidad de la conducta en los tipos
en que se protege un Bien Jurdico cuyo portador es el individuo, pero en los que no se protege
a la vez la libertad de disposicin del mismo (siempre que sea un Bien Jurdico disponible). 210
Ej: delito de injurias,el consentimiento no puede excluir la tipicidad de la conducta, pero se
considera que el honor es un bien jurdico disponible. El consentimiento es, en este caso, una
causa de justificacin.
Ej: daos, la realizacin del tipo no exige que el dao se haga contra o sin la voluntad del
dueo.
Ej: delitos de lesiones corporales, el consentimiento no excluye la tipicidad, slo en algunos
casos, la antijuridicidad de la conducta.
Una corriente minoritaria de la Ciencia del Derecho Penal alemana considera que el
consentimiento excluye el tipo en todo caso en todas las figuras en que el consentimiento es
eficaz, el Bien Jurdico protegido es nico.
Segn JIMNEZ DE ASA: el consentimiento no puede ser causa de justificacin, pues stas
se caracterizan por ser aplicables a todas las especies de delitos (no es as, hay causas de
justificacin aplicables a un nmero reducido de delitos).
Sin embargo de los anteriores ejemplos, el caso boliviano tiene una serie de peculiaridades que
si bien el consentimiento en algn caso no es un causa de justificacin plena, en otros se
constituye en un agravante.
Art. 256.- (HOMICIDIO - SUICIDIO). El que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si la
muerte se hubiere intentado o consumado, incurrir en reclusin de dos a seis aos. Si con motivo de
la tentativa se produjeren lesiones, la sancin ser de reclusin de uno a cinco aos. Aunque
210
op.cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 513-534
193
Ibidem
194
convincente.
212
TEMA XVIII
LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE
212
213
Ibidem
Ibidem
195
Tanto unas como otras gradan la medida de lo injusto o de la culpabilidad una vez
comprobada la existencia de dichos elementos.
196
Circunstancia es todo hecho, relacin o dato concreto, determinado, que es tenido en cuenta
por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad.
Nuestro Cdigo penal distingue claramente las circunstancias atenuantes y agravantes y los
restantes factores de medicin de la pena.
En el concepto de circunstancia estn comprendidas no slo las atenuantes y agravantes
comunes o generales, aplicables en principio en todos o en varios delitos, comprendidas en
los cdigos penales, sino tambin, en un sentido amplio, las que sirven para formar tipos
atenuados (privilegiados) o agravados (calificados) en la Parte especial del Cdigo.
Algunos de los tipos privilegiados del Cdigo Penal boliviano son los siguientes:
Art. 126.- (CONSPIRACIN). El que tomare parte en una conspiracin de tres o ms personas para
cometer los delitos de rebelin o sedicin, ser sancionado con la pena del delito que se trataba de
perpetrar, disminuida en una mitad.
Estarn exentos de pena los partcipes que desistieren voluntariamente antes de la ejecucin del
hecho propuesto y los que espontneamente impidieren la realizacin del delito.
Art. 181.- (FAVORECIMIENTO DE LA EVASIN). El que a sabiendas favoreciere, directa o
indirectamente, la evasin de un detenido o condenado, incurrir en prestacin de trabajo de uno a
seis meses. () Ser disminuida en la misma proporcin, si el autor fuera ascendiente,
descendiente, cnyuge o hermano del evadido.
Art. 222.- (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS). El que habiendo celebrado contratos con el
Estado o con las entidades a que se refiere el artculo anterior, no los cumpliere sin justa causa, ser
sancionado con reclusin de uno a tres aos. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado,
ste ser sancionado con reclusin de tres meses a dos aos.
Por otra parte algunos de los tipos calificados o agravados del mismo ordenamiento penal
son:
Art. 239.- (TENENCIA, USO Y FABRICACIN DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a
sabiendas tuviere en su poder pesas y medidas falsas, ser sancionado con prestacin de trabajo de
uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das. La pena ser aumentada en un tercio, para
el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.
Art. 278.- (ABANDONO DE MENORES). El que abandonare a un menor de doce aos, ser
sancionado con reclusin de tres meses a dos aos. Si del abandono resultare lesin corporal
grave o muerte, la pena ser agravada en un tercio.
Art. 225.- (INFIDENCIA ECONMICA). El funcionamiento pblico o el que en razn de su cargo
o funciones se hallare en posesin de datos o noticias que debe guardar en reserva, relativos a la
poltica econmica y los revelare, ser sancionado con privacin de libertad de uno a tres aos.
Incurrir en la misma sancin, agravada en un tercio, el funcionario pblico o el que en las
condiciones anteriores usare o revelare dichos datos o noticias, en beneficio propio o de tercero. Si
obrare culposamente, la pena ser rebajada en un tercio.
La mayor parte de las circunstancias agravantes de los artculos suponen una mayor
gravedad de lo injusto, concretamente por ser mayor el desvalor de la accin.
Este es el caso de las circunstancias de alevosa, abuso de superioridad, aprovechamiento de
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa o
faciliten la impunidad, disfraz, abuso de confianza y prevalerse del carcter pblico.
197
198
Segn la opinin dominante en la Ciencia del Derecho Penal, es preciso, para apreciar una
eximente como incompleta, que concurran los elementos esenciales de la misma, pues de lo
contrario se tratara de circunstancias.
En la legtima defensa la opinin dominante considera que son elementos esenciales: de la
causa de justificacin la existencia de una agresin ilegtima y la necesidad de la defensa.
Son elementos inesenciales: la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
La falta de uno de estos elementos inesenciales o de ambos determina la aplicacin de la
eximente incompleta El supuesto ms frecuente de aplicacin de la causa de justificacin
incompleta de la legtima defensa es el de exceso en la intensidad de la reaccin defensiva.
El exceso en la intensidad de la reaccin defensiva es ilcito, pues no est amparado por la
causa de justificacin.
.
No hay que confundir los supuestos de exceso en la intensidad de la reaccin defensiva con
los del llamado exceso cronolgico, en que la reaccin se produce antes de que se inicie o sea
inminente la agresin o despus de que hubiera cesado. En esos casos faltan los requisitos
esenciales de la agresin ilegtima, la necesidad de la defensa y el nimo o voluntad de
defensa y no cabe apreciar, por tanto, la eximente incompleta.
En el estado de necesidad la opinin dominante considera, con razn, que es un elemento
esencial de la eximente la existencia de un estado de necesidad. Es preciso que el mal grave
e inminente que amenaza no fuera evitable por Otro procedimiento menos perjudicial. Es
tambin un elemento esencial de esta eximente que el sujeto acte con el fin de evitar un
mal propio o ajeno.
La eximente de estado de necesidad podr apreciarse como incompleta s: el mal causado es
mayor que el que se trataba de evitar, si la situacin de necesidad haba sido provocada
intencionadamente por el sujeto o si el necesitado tena, por su oficio o cargo, obligacin de
sacrificarse.
Por otra parte, si el mal causado es menor del que se trataba de evitar, pero la conducta
implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, la eximente incompleta
podr disminuir nicamente la culpabilidad, si estaba realmente disminuida la capacidad
del sujeto de obrar de acuerdo con las exigencias del Derecho.
En la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber son los elementos
esenciales
199
200
como circunstancia anloga cualquiera que suponga una menor gravedad de lo injusto o de la
culpabilidad. Las atenuantes por analoga podran desempear una funcin parecida a la de
las atenuantes genricas, innominadas, del Cdigo Penal francs de 1810 y del italiano.
Si bien la analoga no se aplica en el Derecho penal boliviano, existe en la legislacin
referida el Art. 173 referido al PREVARICATO la cual describe lo siguiente. El juez que
en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley ser
sancionado con reclusin de dos a cuatro aos. Si como resultado del prevaricato en
proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena ms grave
que la justificable o se aplicara ilegtimamente la detencin preventiva, la pena ser de
reclusin de tres a ocho aos. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, es aplicable a
los rbitros o amigables componedores o a quien desempeare funciones anlogas de
decisin o resolucin. Como puede apreciarse en el caso boliviano la analoga cuando se
trate de funciones no es un atenuante y ms bien es un agravante si se cumple una
funcin parecida al juez y dicha resolucin es contraria a un beneficio.
Por su parte el cdigo penal espaol en su numeral 6 del artculo 21 permite la apreciacin
de atenuantes por analoga. De acuerdo con dicho precepto, son circunstancias atenuantes:
Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores
En el caso boliviano solo se refiere al artculo 173 y el caso espaol se refiere a todas las
reguladas en los anteriores nmeros del artculo 21 y, por tanto, tambin a las eximentes
incompletas.
Las circunstancias anlogas a las causas de justificacin incompletas atenan, por tanto, la
pena, por ser menor la gravedad de lo injusto. La apreciacin de atenuantes por analoga no
plantea problemas desde el punto de vista del principio de legalidad de los delitos y de las
penas, pues se trata de una analoga favorable para el reo (analoga in bonam partem), que no
supone un menoscabo de la seguridad jurdica.
Por lo que los Tribunales exigen generalmente, sin embargo, para apreciar atenuantes por
analoga que se trate de una circunstancia anloga y de la misma entidad que alguna de las
reguladas de un modo expreso en los nmeros anteriores del artculo 173 del Cdigo Penal
boliviano y del 21 del Cdigo Penal Espaol, debiendo indicarse con cul de ellas se da la
relacin de analoga
En el caso de legislaciones que manejen la analoga, para apreciar una atenuante por esta
va, no basta con que se trate de una circunstancia que suponga una menor gravedad de lo
injusto o de la culpabilidad, pero tampoco es preciso que su sustrato fctico sea anlogo al
de alguna de las circunstancias reguladas de un modo expreso en los artculos. Basta con
que ambas circunstancias obedezcan a una misma ratio, tengan el mismo fundamento.
Los Tribunales han aplicado, en ocasiones, causas de justificacin incompletas por analoga.
A veces se trataba de supuestos en que faltaba alguno de los requisitos esenciales de la causa
de justificacin; por ejemplo, en la legtima defensa concurra nicamente el requisito de la
agresin ilegtima.
En general, cabe apreciar una causa de justificacin incompleta por analoga cuando, a pesar
de faltar algn elemento esencial de la causa de justificacin, la ratio de la circunstancia
fuera idntica; Tambin cabe apreciar una causa de justificacin incompleta cuando, aun
siendo el sustrato fctico de la circunstancia diferente (no concurriera elemento esencial
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202
TEMA XIX
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN
EN UNA MAYOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO
La mayor parte de las circunstancias agravantes de los Cdigos penales, as como la
circunstancia de parentesco cuando se aprecia como agravante, suponen, como vimos, una
mayor gravedad de lo injusto, concretamente del desvalor de la accin.
1. - ALEVOSA
Segn el del artculo 22 inc. 1.0 del Cdigo penal espaol, es una circunstancia agravante:
Ejecutar el hecho con alevosa.
El mismo Cdigo nos da una definicin de la alevosa: Hay alevosa cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que
tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa por parte del ofendido.
El Cdigo penal alemn incorpora la palabra alevosa en su artculo 211, el que describe el
supuesto del asesinato e impone una sancin de por vida, el precepto normativo se describe
de la siguiente manera:
211. Asesinato (1) El asesino se castigar con pena privativa de la libertad de por vida
(2) Asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra
manera por motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano.
El Cdigo penal francs si bien no incluye la alevosa en el caso del asesinato, introduce la
palabra premeditacin. Artculo 221-3 (Ley n 94-89 de 1 de febrero de 1994 art 6 y 373 Diario
Oficial de 2 de febrero de 1994 en vigor desde el 1 de marzo de 1994) El homicidio cometido con
premeditacin constituye un asesinato. Ser castigado con reclusin criminal a perpetuidad.
El Cdigo penal peruano tipifica el asesinato bajo la denominacin de homicidio
cualificado, el mismo que introduce la palabra alevosa de la siguiente manera.
Artculo 108.- Homicidio calificado - Asesinato Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinticinco aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1.- Por ferocidad, por lucro o por placer;
2.- Para facilitar u ocultar otro delito;
3.- Con gran crueldad o alevosa;
4.- Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas.
Por su parte el cdigo penal boliviano en su artculo Art. 38 establece las circunstancias
para la aplicacin de las penas, estas son:
1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomar principalmente en cuenta:
a) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los mviles
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vctima,
-
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aos. Art. 155.- (DENEGACIN DE AUXILIO). El funcionario encargado de la fuerza pblica que
rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido
por autoridad competente, ser sancionado con reclusin de seis meses a dos aos. Art. 156.(ABANDONO DE CARGO). El funcionario o empleado pblico que, con dao del servicio pblico,
abandonare su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo de ste, ser sancionado con
multa de treinta das. El que incitare al abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados
pblicos, incurrir en reclusin de un mes a un ao y multa de treinta a sesenta das. Art. 157.(NOMBRAMIENTOS ILEGALES). Ser sancionado con multa de treinta a cien das, el funcionario
pblico que propusiere en terna o nombrare para un cargo pblico a persona que no reuniere las
condiciones legales para su desempeo.
El Cdigo penal peruano establece en su Capitulo II: delitos cometidos por funcionarios
pblicos
seccin I: el abuso de autoridad de la siguiente manera:
Artculo 376.- Abuso de autoridad. El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete
u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos. Artculo 377.- Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales
El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algn acto de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
Artculo 378.- Denegacin o deficiente apoyo policial El polica que rehusa, omite o retarda, sin causa
justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Si la prestacin de auxilio es requerida
por un particular en situacin de peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Artculo 379.- Requerimiento indebido de la fuerza pblica El funcionario pblico que requiere la
asistencia de la fuerza pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos. Concordancias: Artculo 380.- Abandono de cargo El funcionario o
servidor pblico que, con dao del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el
desempeo del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Si el
agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores pblicos la pena ser
privativa de libertad no mayor de tres aos. Artculo 381.- Nombramiento o aceptacin ilegal El
funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a persona en quien no concurren
los requisitos legales, ser reprimido con sesenta a ciento veinte das- multa. El que acepta el cargo sin
contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma pena.
Por ltimo el Cdigo Penal Espaol en el nmero 2.0 del artculo 22 se consideran
circunstancias agravantes:
Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de
lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad
del delincuente.
En rigor se trata de tres circunstancias agravantes diferentes, pues el uso de disfraz no
implica un abuso de superioridad y el aprovechamiento de las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, no supone necesariamente que el sujeto activo consiga alcanzar una
situacin de superioridad.
El abuso de superioridad supone una notoria desproporcin de fuerzas entre el sujeto activo
y el pasivo. Puede apreciarse esta circunstancia no slo cuando sean varios los sujetos
activos, sobre todo si llevaban armas y una sola la vctima, sino tambin cuando sta es un
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de los dems, cualquier actividad de una persona, aunque sea de carcter profesional.
Este concepto amplio de morada no se ajusta al sentido gramatical de la palabra morada y
carece, adems, de fundamento, en el que se castiga, junto al allanamiento de morada, en
figuras delictivas independientes la entrada o permanencia indebida, contra la voluntad de
su titular, en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u
oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al pblico.
En caso de comisin del delito en uno de estos lugares se aplicarn, sin embargo, agravantes
del, si con ello se debilita la defensa del ofendido o se facilita la impunidad del delincuente.
La agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar es aplicable si el delito se
comete en un tnel, un stano, u otro lugar en que reine una oscuridad semejante.
Esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del
desvalor de la accin, si el sujeto elige o se aprovecha consciente y voluntariamente de las
circunstancias del lugar de comisin del delito con el fin de debilitar la defensa del
ofendido.
En estos casos deber ser mayor tambin la peligrosidad de la accin, es decir, desde un
punto de vista ex ante deber aparecer como ms probable la produccin del resultado
delictivo.
La circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar tiene sentido
nicamente en los delitos dolosos (de accin y de omisin), no siendo aplicable en los delitos
imprudentes.
3.2. - CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO
Dentro de las circunstancias de tiempo que pueden debilitar la defensa del ofendido o
facilitar la impunidad del delincuente se encuentran, sin duda, el cometer el delito con
ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad o desgracia, o por la noche.
Si el delito se comete en una ocasin calamitosa es ms fcil su ejecucin y ms difcil la
intervencin oportuna de los miembros de las fuerzas o cuerpos de seguridad. La
nocturnidad debilita tambin, generalmente, la defensa del ofendido y facilita la impunidad
del delincuente.
No basta, sin embargo, con que el delito se cometa de noche para que pueda apreciarse la
circunstancia agravante. Es preciso que la nocturnidad debilite la defensa de la vctima o
dificulte la identificacin o detencin del delincuente.
No debe apreciarse la agravante, si el lugar de comisin del delito se hallaba
suficientemente iluminado. El fundamento de la agravante permite restringir su aplicacin,
pero no excluirla por completo, en algunos delitos, como hacen los Tribunales, que no la
considera aplicable generalmente en los delitos contra la libertad sexual, malversacin de
caudales pblicos y falsedades.
Para la apreciacin de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias
de tiempo es preciso que concurra un elemento subjetivo. El sujeto ha de buscar de
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210
En primer lugar surge la duda de s deber tratarse de personas de distinto sexo, que vivan
una relacin matrimonial defacto, o la analoga puede extenderse a personas del mismo sexo,
homosexuales, unidos de un modo estable por una anloga relacin de afectividad La
referencia a la anloga relacin de afectividad implica una aplicacin de la ley penal por
analoga, que es contraria al principio de legalidad, cuando d lugar a la apreciacin del
parentesco como circunstancia agravante.
La aplicacin de esta circunstancia, como atenuante o agravante, no es obligada cuando se
d entre el sujeto activo y el pasivo la relacin de parentesco a que se hace referencia o una
relacin de afectividad, de carcter estable, anlogo a la existente entre los cnyuges.
En la Ciencia del Derecho penal y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha tratado
de determinar en qu delitos la relacin de parentesco agrava y en cules atena la
responsabilidad.
El criterio general es que agrava en los delitos contra la vida, contra la integridad corporal y
la salud y contra la libertad sexual. En los delitos contra el honor, dado su carcter
circunstancial, el parentesco podr apreciarse como atenuante o como agravante.
La apreciacin del parentesco como agravante o como atenuante exige que el sujeto activo
tenga conocimiento de la existencia de la relacin de parentesco con el sujeto pasivo.
El parentesco como circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y
concretamente del desvalor de la accin, pues la existencia de una relacin de parentesco
entre el sujeto activo y el pasivo determina, en muchos casos, que la realizacin de la accin
u omisin tpica y antijurdica lleve aparejada la infraccin de un deber.
Cuando el parentesco se aprecia como atenuante es porque, dada la naturaleza, los motivos
y los efectos del delito, es menor la culpabilidad.
La relacin de parentesco o la anloga relacin de afectividad suponen tambin entonces
una mayor gravedad del desvalor de la accin, de lo injusto, pero se ve no slo compensada
sino superada por la menor gravedad de la culpabilidad.
211
TEMA XX
EL DELITO COMO ACCIN CULPABLE
Una accin tpica y antijurdica slo es culpable si le poda ser reprochado al sujeto, en la
situacin concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del
Ordenamiento Jurdico. La antijuridicidad implica la infraccin de una norma de
determinacin (una prohibicin o un mandato, en los delitos de omisin). En la culpabilidad
se examina, en cambio, si le puede ser reprochado al sujeto la infraccin de las normas de
determinacin, es decir, la realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica. Esto slo
es posible si esa persona, en la situacin concreta en que se hallaba, poda obrar de otro
modo, de acuerdo con las exigencias del Ordenamiento Jurdico.
La culpabilidad es el elemento esencial del concepto del delito en el nuevo Cdigo penal
boliviano. Ello se advierte: En la utilizacin del trmino imprudentes en la definicin de los
delitos y las faltas, en los artculos 14 y 15.
Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su
realizacin y acepte esta posibilidad.
Art. 15.- (CULPA). Acta culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a
las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
3. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
4. Tiene como posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la
confianza de que evitar el resultado.
En la inclusin, en el catlogo de eximentes del artculo 16, 17 y 18, de la anomala o
alteracin psquica; intoxicacin plena por alcohol, drogas...; alteracin mental grave de la
conciencia de la realidad; estado de necesidad; miedo insuperable; error de prohibicin
invencible, de tipo y de prohibicin
Art. 16.- (ERROR).
3. (ERROR DE TIPO).- El error invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo,
cuando la ley lo conmine con pena. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una
circunstancia agravante, impedir la aplicacin de la pena agravada. El delito cometido por error
vencible sobre las circunstancias que habran justificado o exculpado el hecho, ser sancionado como
delito culposo cuando la ley lo conmine con pena.
4. (ERROR DE PROHIBICION).- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo
penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse conforme al
artculo 39.
Art. 17.- (INIMPUTABILIDAD). Est exento de pena el que en el momento del hecho por
enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia o por grave insuficiencia de la
inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de
acuerdo a esta comprensin.
Art. 18.- (SEMI-IMPUTABILIDAD). Cuando las circunstancias de las causales sealadas en
el artculo anterior no excluyan totalmente la capaci dad de comprender la
antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin, sino que la
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213
poder conseguir una ms plena realizacin del principio de culpabilidad. De acuerdo con la
opinin mayoritaria en la moderna Ciencia del Derecho penal, se han pretendido suprimir
los delitos calificados por el resultado, pero, sin embargo, en la Parte Especial hay algunas
figuras delictivas que son difcilmente interpretables de otro modo que como delitos
calificados por el resultado. Ello es contrario al principio de culpabilidad; deberan haberse
suprimido estos delitos, creando, si se consideraba necesario otorgar una proteccin
indirecta a otros bienes jurdicos, nuevos tipos de delitos de peligro o de delitos
imprudentes o unas figuras complejas, compuestas de un tipo bsico doloso y un tipo doloso
de peligro concreto.
2.- EL DESARROLLO DE LA TEORA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD.
A fines del pasado siglo y principios de este imperaba en la Ciencia del Derecho penal
espaola, como en la alemana, la llamada teora psicolgica de la culpabilidad. La
culpabilidad era el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. El dolo y la culpa
eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el sujeto haba actuado con conciencia y
voluntad de la produccin del resultado delictivo se daba el dolo, que era la forma ms
grave de la culpabilidad. La culpa concurra, con arreglo a la teora psicolgica, cuando el
sujeto haba previsto o haba podido prever la posibilidad de la produccin del resultado.
Esta teora era el correlato del concepto causal de la accin y acusaba, como ste, la
influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho penal de fines del
siglo XIX y principios del siglo XX.
La teora psicolgica de la culpabilidad tropezaba con grandes dificultades en la culpa
inconsciente. En ella el autor pudo prever la posibilidad de la produccin del resultado
delictivo, pero no la previ. No existe, pues, un nexo psicolgico entre el autor y el resultado
delictivo. Todos los intentos para explicar de un modo satisfactorio la culpa inconsciente,
utilizando esta teora, fracasaron. Algunos de sus defensores llegaron a mantener la tesis de
que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad.
Frente a esta teora psicolgica, Frank desarroll la teora normativa, segn la cual la
culpabilidad no se agota en el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. Frank
aade, por ello, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de las circunstancias
en las que el sujeto llev a cabo la conducta delictiva, como elemento de la culpabilidad. La
culpabilidad, para Frank, es reprochabilidad. El desarrollo de esta teora se vio favorecido
por la influencia de la filosofa neokantiana en la Ciencia del Derecho penal alemana. A
pesar de las resistencias iniciales, la teora normativa de la culpabilidad penetr los cdigos,
con cierto retraso.
Rodrguez Muoz fue el primero que sustent esta teora, al encontrar puntos de apoyo,
concretamente en la eximente de miedo insuperable y en la de encubrimiento de parientes.
Ambas se basaban, segn l, en la idea de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica, segn la
opinin dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal espaola y alemana, aunque
existen considerables diferencias de opinin en torno a cules sean los elementos y el
fundamento material de la culpabilidad. Suele decirse que la culpabilidad consiste en un
juicio de reproche. La expresin ha dado lugar al malentendido de que la culpabilidad slo
surge cuando el juez o tribunal aprecia su existencia. Lo cierto es, que la culpabilidad, la
reprochabilidad, es una cualidad inherente a la accin delictiva, cuya existencia aprecia el
juez o tribunal de acuerdo con las valoraciones implcitas en el Ordenamiento Jurdico.
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Por ejemplo, el insumiso que se niegue a realizar la prestacin social sustitutoria, o el padre,
testigo de Jehov, a que rechaza, por sus creencias religiosas la transfusin que podra salvar
la vida de su hijo, no hay culpabilidad moral, pero s culpabilidad jurdica. Al incluir la
ndole de los motivos en la medida de la culpabilidad, es posible tener en cuenta, sin
embargo, la motivacin tica del autor por conviccin en la medida de la pena, en el margen
de arbitrio judicial o aplicar por analoga la atenuante de arrebato u obcecacin.
El papel o rol que el individuo desempea en la sociedad y los deberes jurdicos inherentes
al mismo influye en la medida de la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
6.- EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD DE MIR PUIG.
Aunque en la ltima edicin de su Parte General del Derecho Penal, Mir Puig sustituye el
trmino culpabilidad por el de imputacin personal, se preocupa por determinar el
fundamento material de la misma.
Parte tambin de la imposibilidad de demostrar empricamente la capacidad de obrar de
otro modo. Rechaza, sin embargo, la concepcin material de la culpabilidad como capacidad
de motivacin por la norma, pues considera que dicha capacidad de motivacin no est
excluida en los inimputables y concurre, sin duda, en los que actan en una situacin de
inexigibilidad.
La culpabilidad consiste, desde el punto de vista material, segn Mir, en la capacidad de
motivacin normal por las normas jurdicas, capacidad que est excluida en los
inimputables y en los que obran en una situacin de inexigibilidad.
Subraya este autor que la imputacin personal representa un limit a las exigencias de la
prevencin en el Estado social y democrtico de Derecho. Segn l, el culpable lo es no
porque tuviera capacidad normal de motivacin, en el sentido de que pudiera haberse
motivado asimismo en una medida normal a actuar de otro modo, sino porque pudo ser y
fue motivado normalmente, aunque el motivo representado por la norma no lograra
imponerse frente a otros motivos.
7.- HACIA UN CONCEPTO EMPRICO-NORMATIVO
CONFORME A LA CONSTITUCIN
DE
CULPABILIDAD
Antes de tomar posicin ante el problema del concepto material de culpabilidad es preciso
hacer algunas matizaciones en la tesis de que no se puede comprobar empricamente si una
persona determinada, en una situacin concreta, pudo obrar o no de otro modo.
Henkel, considera que algunos elementos relevantes para el juicio de culpabilidad son
susceptibles de comprobacin. Por ejemplo, si el autor pudo o no prever el curso externo de
la accin y las repercusiones de la misma y, si el autor, poda comprender el desvalor o lo
injusto de su conducta. No son susceptibles de comprobacin emprica, por ejemplo, si el
autor tena la posibilidad concreta de asumir emocionalmente el fin de su conducta
considerada como correcto por su razn; o si el autor tena la posibilidad de aportar
mediante su voluntad la energa que hubiera sido necesaria para superar las inhibiciones y
resistencias que se derivaban de las circunstancias externas. Concluye Henkel, que no cabe
un juicio global empricamente comprobable de la capacidad de obrar de otro modo del
delincuente en la situacin concreta. Esta comprobacin slo puede realizarse respecto a
aspectos parciales aunque de gran trascendencia para el juicio de culpabilidad.
217
Las dificultades del enjuiciamiento de la capacidad del delincuente para obra de otro modo,
en la situacin concreta, no se resuelven sustituyendo este juicio por el de la capacidad de
autodeterminacin de otra persona en la misma situacin. Ni siquiera si para ello se recurre
a la figura del ser humano dotado de una capacidad de autodeterminacin media. Dado que
cuando se pueda demostrar que no pudo obrar de otro modo (por ser su error de
prohibicin invencible, por ejemplo), sera injusto afirmar la existencia de culpabilidad
porque otra persona en su lugar hubiera podido hacerlo.
El concepto material de culpabilidad ha de ser coherente con el concepto del ser humano
que inspiran las Constituciones, por lo que se basan en la concepcin del hombre como
persona, como ser responsable, como un ser capaz de e autodeterminacin conforme a
criterios normativos.
El Derecho ha partido siempre de la concepcin del hombre como persona, como ser
responsable. El Derecho no puede ignorar la conciencia de la libertad de los ciudadanos, la
visin que tienen del mundo y de s mismos y que se refleja en la reconstruccin social de la
realidad.
La concrecin de la habilidad como la de obrar de otro modo viene avalada no slo por
exigencias normativas (el concepto del hombre que inspiran las Constituciones en sus
derechos fundamentales, sino tambin por la concepcin del ser humano de la moderna
Antropologa y la Psicologa comparada, as como por el reconocimiento de la libertad de la
voluntad en la realidad social, objeto de la regulacin del Derecho.
Esta capacidad de obrar de otro modo slo puede ser demostrada empricamente de un
modo parcial, como hemos visto. Pero siempre que pueda comprobarse la imposibilidad de
obrar de otro modo debe quedar excluida, en principio, la culpabilidad. La culpabilidad
jurdica no coincide, por ello, con la culpabilidad moral. La culpabilidad jurdica no supone
siempre una culpabilidad tica. Se trata de dos conceptos ntimamente relacionados, sin
embargo, pues la prueba, en los aspectos parciales en los que es posible, de la incapacidad
de obrar de otro modo excluye no slo la culpabilidad moral, sino tambin la culpabilidad
jurdica.
La culpabilidad es la culpabilidad de la voluntad. Se le reprocha al sujeto que en ella haya
adoptado la resolucin de voluntad de llevar a cabo la accin (u omisin) tpica antijurdica,
en lugar de haber adoptado una resolucin de voluntad diferente, de acuerdo con las
exigencias del Ordenamiento Jurdico.
Aunque el fundamento de la culpabilidad, en el aspecto material, sea la capacidad de obrar
de otro modo, en la medida de la culpabilidad, es decir, la reprochabilidad. Influye tambin
la ndole de los motivos. Este es el fundamento de las circunstancias agravantes de: cometer
el delito por precio, recompensa, motivos racistas. La motivacin tica, en el autor por
conviccin supone, por ello, tambin una menor reprochabilidad de la accin u omisin
tpica y antijurdica.
La disposicin de nimo o talante no puede fundamentar por s sola la culpabilidad, pero si
puede influir en su medida. Por ejemplo una actitud de rebelda o el ensaamiento,
determinan una mayor reprochabilidad.
La capacidad de obrar de otro modo puede estar disminuida, en ciertos casos, por las
circunstancias anormales en que se llev a cabo la accin u omisin tpica y antijurdica. Este
218
educacin
- Su personalidad. No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente
(culpabilidad por conducta de vida) o su carcter, sino que estos datos son relevantes para
determinar si la realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica le era o no
reprochable y, en su caso, en qu medida le era reprochable. No es preciso acudir, por ello, a
la culpabilidad por conducta de vida o a la culpabilidad de carcter para fundamentar la
culpabilidad en la culpa inconsciente, en el error de prohibicin invencible, en los delitos
cometidos en un estado emocional ocasional, o en la actio libera in causa (aquella accin que
no era libre en el momento de su realizacin, pero s en un momento anterior; Por ejemplo,
si el sujeto se provoc un trastorno mental transitorio con el propsito de delinquir). En
cuanto a la agravante de reincidencia, no se basa en la culpabilidad por conducta de vida,
sino en la mayor gravedad de la culpabilidad por el hecho.
El Cdigo Penal Boliviano se basa en el principio de la culpabilidad por el hecho, pero
excepcionalmente algunos de sus preceptos se inspiran en la concepcin de la culpabilidad
por conducta de vida que se basan en la concepcin de la culpabilidad por conducta de vida
deberan ser reformados o suprimidos, pues esa concepcin de la culpabilidad no es
coherente con la concepcin del hombre como persona. Slo en parte y es difcil precisar en
qu medida, la vida de una persona depende de su voluntad.
219
TEMA XXI
LA IMPUTABILIDAD (CAPACIDAD DE CULPABILIDAD).
1.- NATURALEZA DE LA IMPUTACIN SUBJETIVA LA CULPABILIDAD
La culpabilidad ha de entenderse como el juicio de reproche y de atribucin personal que se
origina a raz de un acto antijurdico, pero de acuerdo con la doctrina contempornea el
termino culpabilidad est en crisis y ha cambiado su denominacin por la de Imputacin
Subjetiva o Imputacin Personal, ya que a decir de MIR PUIG lo que se sanciona no es la
culpabilidad, ni el elemento antijurdico, porque la culpabilidad, simplemente es la
atribucin personal de un elemento antijurdico realizado por una persona.214
Es por esto que se habla de Imputacin Personal que tiene por objeto la no
desvalorizacin del elemento antijurdico, pues de no ser as se estara sancionando la
culpabilidad y no la atribucin personal.215
PREZ MANZANO, habla de que imputacin subjetiva en virtud de que la culpabilidad es un
trmino en crisis dentro de lo que significa el Derecho Penal, debido a que lo que interesa es
saber si el hecho antijurdico se realizo en pleno uso de las facultades mentales del autor por
lo que: la crisis de la culpabilidad no es solo una crisis del concepto normativo de la culpabilidad
como categora dogmtica, sino tambin una crisis de la fundamentacin culpabilista del Derecho
Penal,216 coincidiendo con la posicin que adopta MIR PUIG, por lo que la palabra
culpabilidad ha sido sustituida por la de Imputacin Subjetiva o por la de Imputacin
Personal, pero en definitiva al mencionar cualquiera de estas dos acepciones se est
hablando de lo mismo.217
Actualmente, la Imputacin Subjetiva, es entendida en dos sentidos distintos: el primero
referido al principio de Derecho penal, de que no existe pena sin culpabilidad. y el
segundo a los elementos de la Teora del Delito, siendo los mismos: el hecho antijurdico
(antijuricidad ) y la atribucin al autor (culpabilidad).218
Pero la responsabilidad penal no siempre se origin de un juicio o de una atribucin
subjetiva a su autor; es as cmo antiguamente la responsabilidad penal naca del vinculo
fsico de una persona con un hecho determinado y era suficiente que un individuo estuviera
presente en el lugar de un evento para atribuirle la responsabilidad del mismo; por otra
parte, no interesaba el vnculo anmico del autor con el resultado; a este tipo de
responsabilidad se denominaba objetiva.219
214
MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 4 ed., Espaa, Barcelona, 1996 pp. 530 y ss
NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva La Culpabilidad, Revista Jurdica,
Carrera de Derecho, Universidad Catlica Boliviana, San Pablo, N 4, 2003, p. 197
216 PEREZ MANZANO Mercedes, Culpabilidad y Prevencin, Ed. Coleccin de estudios, Espaa, p.132
217 Ibid, pp. 57 y ss.
218 COBO DEL ROSAL M. T.S. VIVES Antn, Derecho Penal Parte General, Ed. Universidad de Valencia,
1984, p. 441
219 op. cit. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva La Culpabilidad, p. 203
215
220
Es en el Derecho Romano cuando aparece por primera vez el vnculo subjetivo del autor con
el resultado y se empieza a hablar de culpa,220 culpa lata y culpa levis.
Por influencia de la filosofa llamada iluminismo europeo en el Derecho Penal (fines del
Siglo XVIII), reaparece el concepto de responsabilidad subjetiva por el hecho delictivo
cometido, como principio de Derecho que se desprende del principio de legalidad, no hay
pena sin ley previa, no hay pena sin culpa.221 Ello supone que slo puede ser responsable el
autor psicolgicamente vinculado con el hecho.
Posteriormente, la responsabilidad del hecho pasa a ser una categora en la teora del delito
y es definida como el vnculo o nexo psicolgico entre el autor y el hecho. Tal fue la teora
psicolgica de la culpabilidad.222 A fines del siglo XIX comienzan a ser tomados en cuenta
los elementos del dolo y la culpa, pero esta concepcin de la culpabilidad tropez con
problemas que no poda explicar, tales como los hechos imprudentes y los delitos causados
por estado de necesidad.223
Como consecuencia de tales circunstancias, aparece la Teora Normativa de la Culpabilidad,
desarrollada en 1907 por Reinhard VON FRANCK. Segn este autor, la culpabilidad no es el
nexo psicolgico del autor con el hecho, sino el reproche que se origina a raz de haber
actuado alguien de manera contraria a una norma penal, en la cual son elementos
importantes la capacidad de culpabilidad (dolo y culpa),224 las formas de culpabilidad
(intencin o imprudencia), y las condiciones normales de exigibilidad.
La teora normativa se explica como la reprochabilidad personal de un hecho antijurdico a
su autor y no como vnculo psicolgico entre el saber y el querer del autor con el hecho
tpico sino como un juicio de valoracin por haber incumplido una norma de cuidado, por lo
que como otro elemento importante en la valoracin de esta teora se da el incumplimiento a
la norma.
Del principio de legalidad en el Derecho, se desprende la culpabilidad como una categora
dogmtica, en la cual sus elementos deben estar reglados por parmetros establecidos en la
ley,225 entendindose como imputables en Bolivia a todos los que fueren mayores de diez y
seis aos, exceptuados los enfermos mentales, los que sufren de una grave perturbacin de
conciencia o los que sufren una grave insuficiencia de la inteligencia en el momento del
hecho delictivo (Art.17 Cdigo Penal boliviano).
220
JORDN QUIROGA Augusto, Derecho Romano, Ed. Arol, Cochabamba, Bolivia, 1990, pp. 97-98, Vid.
Navarro Ameller, en Imputacin Subjetiva, el autor describe que; La primera, referida al impedimento
para la realizacin de una prestacin, ya sea por imprudencia o por falta de previsin; la segunda,
referida a la extrema negligencia del autor del hecho y la tercera, al cuidado que se toma de ordinario
en los propios asuntos. El segundo vnculo subjetivo a que hace referencia el Derecho Romano es el
dolo, entendido como un vicio del consentimiento en los contratos, que consiste en la argucia, falacia,
o maquinacin para engaar a una persona, pero en el feudalismo desaparece esta responsabilidad
subjetiva, volviendo con mucho peso la responsabilidad objetiva.
221 PERZ MANZANO, op. cit., p.73, Vid., JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal tomo V p 20
222 PEREZ MANZANO, op. cit., p. 74
223 op. cit. Navarro Ameller Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 199
224 COBO DEL ROSAL, M. Derecho Penal parte general op. cit.,p. 79
225 COBO DEL ROSAL, M. Derecho Penal parte general, p. 460, Jeschek, HANS-HEINRICH. Tratado de Derecho
Penal Parte General, p. 391,Perez Manzano op. cit., p. 107
221
La teora normativa, tras varias consideraciones con Hans WELZEL (finalismo), llega a
desembocar en la llamada teora normativa pura, denominada as porque se extrae del juicio
de culpabilidad la intencin y la imprudencia dejando en la culpabilidad slo elementos
normativos puros como son la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y la
exigibilidad de la conducta.226
Como se puede apreciar, la Teora Normativa pura se basa en el reproche personal al autor
del hecho antijurdico por haber actuado de manera contraria a la norma de cuidado y se
entiende as porque es culpable el que pudiendo actuar conforme a Derecho no lo hizo o lo
que es lo mismo es culpable el que pudiendo actuar de forma distinta, no lo hizo. Al
respecto, varias fueron las explicaciones con las que se intent fundamentar la Teora
Normativa de la culpabilidad, que pueden resumirse en la teora del Poder Medio y en la
teora de la motivabilidad normal.
La primera teora,227 explica que el hombre poda actuar de una manera diferente a la que lo
hizo, por lo que es factible crear un hombre ideal que se ajuste a la normatividad existente,
pero como era de esperar, esta teora no tuvo muchos seguidores pues la crtica que sufri
la ech por tierra, debido a que se trataba de un juicio impersonal al juzgarse al hombre
ideal, lo cual puede ser bueno para anlisis de modelo pero no para juicios de
responsabilidades penales.
La motivabilidad normal plantea que,228 slo debe sancionarse a la persona que tenga la
libertad de voluntad de elegir entre varias cosas la que ms le motive y ser culpable aquella
que teniendo una motivabilidad normal hubiera cometido un acto antijurdico.
Segn MIR PUIG,229 el problema de ambas teoras se traduce en la relacin de causa y efecto
en la conducta humana; por ello se debe establecer con claridad, el significado de ambos
elementos, ya que causa efecto son categoras filosficas inseparables que expresan una
concatenacin universal de todos los fenmenos en la realidad objetiva y no un resultado
subjetivo siendo imposible poder valorar ciertas circunstancias de estados de necesidad
traducidos en actos antijurdicos.
2.- CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
El trmino Imputabilidad presenta varios sentidos.230 Etimolgica y semnticamente,
imputar significa atribuir e imputabilidad tiene por ello, tanto peso como atribuibilidad.
Entre otros tratadistas, PATROCELLI diferencia la imputabilidad de accin, de la de hecho,
siendo la primera llamada tambin de agente, caracterizada por una serie de condiciones
que debe reunir el que protagoniza un hecho antijurdico para que ste pueda serle
atribuido. La imputabilidad, entonces, se da en una serie de condiciones establecidas en la
norma para que un hecho pueda ser atribuido a su autor.231
Pero los trminos de imputabilidad e inimputabilidad vienen hoy en da a ser reemplazados
por Capacidad de Culpabilidad e Incapacidad de Culpabilidad, los mismos que tienen un
226
MIR PUIG, Santiago, op. cit,, p. 535, PERZ MANZANO op. cit., pp. 83-85
PEREZ MANZANO, op. cit., p. 93
228 Ibid, pp. 110-114
229 MIR PUIG, op. cit., pp 530 y ss
230 Idem
231 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 200
227
222
223
224
236
LOPEZ BOLANO, Jorge D. Cuestiones Penales en Yungano Responsabilidad Profesional de los mdicos,
op. cit., p. 258
237 COBO- VIVES, op. cit., p. 535
238 Ibid, pp. 528 y ss
239 COBO del Rosal, op. cit., p. 523
240 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 203
225
Ibid, p. 537
Cfr. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, en: Imputacin Subjetiva, p. 203, NAVARRO describe otro
ejemplo en el cual la muerte de una persona producida por fallas de fabrica en los frenos de un auto,
seala que su conductor estara excento de culpabilidad puesto que se trata de un hecho imprevisible
242
226
persona sin que est hubiera sido querida por el autor, pero que pudo haber sido previsto, ser
sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro aos. El trasplante de rganos y tejidos
como cualquier otro tipo de intervencin quirrgica, la intervencin del mdico cirujano es
primordial para salvar y mejorar la vida de un paciente, por otra parte estos profesionales
estn actuando en ejercicio legtimo de su profesin u oficio por lo que al igual que en el
anterior caso si concurren situaciones permitidas y normales para la ablacin de un rgano
u tejido con fines de trasplante el mdico quedara exento de responsabilidad lo mismo que
los familiares del dador si este fuera menor de edad y si la ley de trasplante de rganos as
lo permitiera.
La culpabilidad, en el aspecto material, consiste en la capacidad de obrar de otro modo, es
decir, en la capacidad de adoptar una resolucin de voluntad diferente, acorde con las
exigencias del Ordenamiento Jurdico. La culpabilidad supone, por ello, en primer lugar, un
determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones
biopsquicas que le permitan al sujeto conocer la ilicitud o ilicitud de sus acciones u
omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La imputabilidad o capacidad de
culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad.
Hay varios conceptos de imputabilidad:
Ciencia Derecho Penal tradicional (influencia del Derecho Penal italiano): capacidad de
entender y de querer. Es rechazable, pues si estas capacidades se encuentran excluidas falta la
accin u omisin como primer elemento del delito.
Cdigo Penal alemn: capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar
conforme a ese conocimiento. Se distinguen dos elementos: 243
Intelectual: capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta: No es necesario que
exista capacidad de conocer la punibilidad de la conducta, basta con que se conozca su ilicitud.
Basta que el sujeto sepa que la accin va contra el orden de la comunidad. No basta la
capacidad de comprender el desvalor tico-social.
Volitivo: capacidad de actuar conforme a ese conocimiento anterior. Este ltimo concepto
tiene amplio eco en la Ciencia Derecho Penal espaol y en la jurisprudencia, pero tiene crticas
de MIR PUIG y MUOZ CONDE por tener como fundamento la aceptacin del libre albedro.
op. cit. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, en: Imputacin Subjetiva, p. 203
227
Los dos anteriores cdigos citados nos muestran que la edad de la Capacidad de
culpabilidad es convencional ya que no se maneja una edad de manera estndar y que esta
puede ser diferente de legislacin a legislacin. Adems es necesario contar con otro
elemento que es la realidad social de cada pas.
En la Ciencia del Derecho europeo, sola definirse la imputabilidad, por influencia italiana,
como capacidad de entender y de querer. Esta nocin es dogmticamente insostenible, pues
si faltaba en el sujeto, por completo, la capacidad de entender y de querer, quedaran
228
excluidas la accin o la omisin como primer elemento del concepto del delito. Me parece
ms acertado, por ello, el concepto de imputabilidad como capacidad de comprender el carcter
ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento. Por lo que respecta al elemento
intelectual de la imputabilidad no es preciso que el sujeto pueda conocer los preceptos
legales, sino nicamente si su accin o su omisin son contrarias al orden de la comunidad
(ilcitas).
229
230
231
232
Con la actual regulacin puede suceder que el sujeto deba ser puesto en libertad, por haber
llegado al lmite de duracin del internamiento, pese a ser todava peligroso.
Segn las normas penales el internamiento debe tener lugar en un establecimiento adecuado
al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie. Est sin resolver, sin embargo, el
problema del tratamiento de los psicpatas, pues su internamiento en un sanatorio
psiquitrico no es necesario incluso sera contraproducente y el tratamiento ambulatorio
puede ser insuficiente. Sera conveniente introducir en el Cdigo Penal Boliviano la medida
de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para el tratamiento de
psicpatas donde, segn la experiencia, se trata de desarrollar con medios psiquitricos,
psicolgicos y pedaggicos la voluntad y la capacidad del delincuente de llevar una vida sin
conflictos con la ley penal. Se trata de conseguir la cooperacin activa de los delincuentes en
su proceso de readaptacin. Aunque el xito de estos centros ha sido discutido, predominan,
sin duda, los juicios favorables
9.-ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA SOBREVENIDA DESPUS DE LA COMISIN
DEL DELITO.
Es un problema en el caso de la legislacin boliviana que hacer de manera cierta la
alteracin sobrevenida despus de cometido el delito. Sin embargo existen algunas reglas
que se manejan para tal caso, veamos a continuacin estas.
La aplicacin de la eximente de anomala o alteracin psquica exige que la ausencia de
capacidad de culpabilidad se d en el momento de la realizacin de la accin u omisin
tpica y antijurdica. Si la anomala o alteracin psquica sobreviniese al sujeto con
posterioridad a ese momento y durante la tramitacin de la causa, una vez concluido el
sumario se deber de archivar aqulla hasta que el procesado recubre su salud, debiendo ser
sometido a las medidas de seguridad previstas.
Si ya se hubiera pronunciado sentencia, y se apreciara en el penado una situacin duradera
de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspender el
cumplimiento de la pena privativa de libertad, garantizando el Juez o Tribunal que el
penado reciba la asistencia mdica precisa.
Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la pena no hubiera
prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por
extinguida la condena o reducir su duracin, en la medida en que el cumplimiento de la
pena resulte innecesario o contraproducente.
Frente a la simple suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad y la
consiguiente prestacin de asistencia mdica, sera preferible prever la posible aplicacin de
una medida de seguridad de carcter curativo, cuando se trate de la medida de
internamiento; de modo que se descontase de la pena el tiempo de cumplimiento de la
medida de internamiento, sin perjuicio de que el Tribunal tuviera la facultad de disponer la
anulacin de la condena o dejarla sin efecto si el cumplimiento del resto de la pena fuere
innecesario o pudiera poner en peligro el xito conseguido en el tratamiento. Se tendra en
cuenta la posible peligrosidad del sujeto y se llegara, por otra parte, a resultados ms
conformes con el principio de humanidad, al descontarse en todo caso de la pena el tiempo
de duracin del tratamiento, si ha sido en rgimen de internamiento.
233
234
Estado.
TEMA XXII
OTRAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
1.- ALTERACIONES EN LA PERCEPCIN
Los Cdigos Penales han tratado las causas de inimputabilidad de diferentes maneras, por
ejemplo, segn el art.20 n 3 del Cdigo Penal Espaol est exento de responsabilidad
criminal: "El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad". Esta eximente fue introducida en el antiguo
Cdigo Penal espaol, viniendo a sustituir a la antigua eximente de sordomudez, segn la
cual estaban nicamente exentos de responsabilidad: "El sordomudo de nacimiento o desde la
infancia que carezca en absoluto de instruccin" se quiso dar a la eximente una mayor amplitud,
de modo que se comprendieran en ella otros supuestos semejantes a la sordomudez, como
puede ser la ceguera, adems de introducir otras medidas de seguridad junto a la de
internamiento en un centro educativo.
Igual situacin ocurra en el antiguo Cdigo Penal boliviano del ao 1972, sin embargo el
cdigo actual establece en su Art. 17. La inimputabilidad de la siguiente manera. Est exento
de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia
o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin.
Por otra parte, el Art. 18 del mismo Cdigo Penal establece la semi-imputabilidad Cuando
las circunstancias de las causales sealadas en el artculo anterior no excluyan totalmente la
capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin,
sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuar la pena conforme al artculo 39 o decretar la
medida de seguridad ms conveniente.
En la regulacin de la eximente se sigue un criterio biolgico-psicolgico, pues no basta con
que el sujeto padezca alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia,
sino que es preciso que, como consecuencia de ello, tenga alterada gravemente la conciencia
y la inteligencia de la realidad.
Por otra parte, es cierto que en esta eximente no se exige que el sujeto se vea privado de la
capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de obrar conforme a esa comprensin,
pero la exigencia de este requisito psicolgico resulta obligada, como consecuencia de una
interpretacin sistemtica, del resto del artculo y de una interpretacin teleolgica, en este
caso restrictiva, con base en el concepto de imputabilidad.
En caso de estimarse que en esta eximente se encuentren comprendidos los supuestos de
subdesarrollo cultural (lo que me parece discutible ya que constituira analoga, no siendo
posible la apreciacin de eximentes por analoga, en virtud de lo dispuesto en la lgica del
Derecho Penal pero cuando no pudiera apreciarse en rigor una anomala o alteracin
235
244
Navarro Ameller Juan Manuel, Donacin de rganos y tejidos, en: Temas selectos de Derecho, Ed.
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico Monterrey, compilador Jos Lus Prado Maillard,
2005, pp. 245- 246
245 OSSORIO Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, 21ed., Ed. Heliastia, Bs.As. 1994, p.152
246 OMEBA, Enciclopedia jurdica, tomo II, Editorial Dristkill S.A., Bs. As. 1998, p. 601
247 Ibid, p. 604
248 Idem.
236
249
Navarro Ameller Juan Manuel, Trasplante y donacin rganos y tejidos por menores de edad, Ed.
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico Monterrey, 2003, pp.78-80
250 OMEBA, Ibid, tomo IX, p. 610
251 OMEBA, op. cit., pp. 611 y ss
237
238
privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarn a las personas que en el momento del hecho
fueren mayores de diez y seis aos.
Por otra parte dentro de la legislacin comparada el Cdigo Penal espaol establece en el
art. 19 que: "Los menores de 18 aos no sern responsables criminalmente con arreglo a este Cdigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo
dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor". No se considera, por tanto, los
menores de 16 aos en el caso boliviano y de 18 aos en el caso espaol inimputables. Por
consideraciones de poltica criminal se les quiere excluir pblicamente del Derecho penal de
los adultos. Se trata de crear un Derecho penal juvenil orientado esencialmente en los fines
de la prevencin especial.
En la Ley se evita la utilizacin del trmino penas y se habla dentro de la doctrina penal de
medidas sancionadoras educativas, entre las que tenemos:
1- Internamiento:
En rgimen cerrado (en hechos con violencia..). En rgimen
semiabierto u abierto. Teraputico.
2- Tratamiento ambulatorio.
3- Asistencia a un centro de da.
4- Permanencia de fin de semana
5- Libertad vigilada.
6- Convivencia con otra persona, otra familia o grupo educativo.
7-. Prestaciones en beneficio de la comunidad
8- Tareas socioeducativas.
9- Amonestaciones.
10- Privacin de permisos (de conducir o de obtenerlo) o licencias (caza, armas).
239
TEMA XXIII
LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD.
1.- NOCIONES PREVIAS.La culpabilidad consiste en la reprochabilidad personal de la accin u omisin tpica y
antijurdica. Para que una accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable, es decir, le
pueda ser reprochada al sujeto, es preciso, en primer lugar, que ste tenga capacidad de
culpabilidad, es decir, un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas
determinadas condiciones biopsquicas que le permitan conocer la ilicitud o licitud de sus
acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La capacidad de culpabilidad o
imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Sin embargo, no basta para poder
afirmar que la conducta es culpable, es necesario, adems, que concurran los elementos de la
reprobabilidad:
a.- Elemento intelectual: la conciencia o conocimiento actual o posible de la antijuridicidad
de la conducta, esto es, de que la conducta es ilcita.
b.- Elemento volitivo: La exigibilidad de la obediencia al Derecho. Puede ocurrir que las
circunstancias del caso concreto, de carcter excepcional, y la presin emocional a la que se
vio sometido el sujeto hagan que no le fuera exigible obrar de otro modo. En este caso, la
conducta dejara de ser culpable. Este es el fundamento de las eximentes de estado de
necesidad y de miedo insuperable.
2.- EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD. EL CONOCIMIENTO O
COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Han sido numerosas las teoras que se han formulado acerca de su relevancia para la
responsabilidad penal:
2.1.- ERROR IURIS NOCET.
Este planteamiento tiene sus races en el Derecho romano y con posterioridad fue
desarrollado por los glosadores y postglosadores. Parte de la distincin entre error de hecho
y error de Derecho, de tal manera que mientras el primero tiene relevancia, excluyendo la
responsabilidad penal o dando lugar a una responsabilidad por imprudencia cuando fuera
invencible, el error de Derecho perjudica, es irrelevante, no exime de responsabilidad penal.
240
Esta teora, con la excepcin para el error de Derecho extrapenal, fue seguida tambin en
varios pases. Este fue el caso de Alemania, donde se mantuvo hasta la segunda guerra
mundial. Se pensaba que el error de Derecho penal era inverosmil, al estar basado el
Derecho penal en las normas de la tica social vigentes en la sociedad.
A esta teora se le formularon numerosas crticas. Antn Oneca seal:
Que los preceptos normativos no eran un obstculo para estimar la relevancia del error de
Derecho penal, pues establece la obligatoriedad de las leyes de un modo general y es
compatible con los efectos jurdicos del error en algunos casos, admitidos dentro del
Derecho civil.
La excepcin en el Derecho penal estara basada, en la necesidad de la concurrencia de dolo
o imprudencia para la existencia del delito y en que la conciencia de la antijuridicidad de la
conducta era, segn l, un elemento del dolo.
No es fcil la distincin entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal en las
leyes penales en blanco. La diferencia de trato del error de Derecho penal y de Derecho
extra penal carece de justificacin.
3.- LA LLAMADA TEORA DEL DOLO.
Esta teora desplaz a la del error iuris nocet. Segn esta teora, la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa mayora de sus
defensores es una forma de la culpabilidad y no un elemento subjetivo de lo injusto de los
delitos dolosos. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluir el dolo. Si el error
era vencible podr dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia; en caso de que
fuera invencible quedan excluidos la culpabilidad y la pena.
Esta teora tuvo un gran auge en los aos veinte y treinta, siendo aceptada por la mayora de
la doctrina en Alemania y en Espaa la admitan: Cuello Caln, Antn Oneca, Jimnez de
Asa, Rodrguez Devesa hasta que en posteriormente se introdujo una regulacin en los
Cdigos Penales del error sobre la antijuridicidad de la conducta: "la creencia errnea e
invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere
invencible se observar la atenuacin de la pena, en uno o dos grados, para el caso de
concurrencia de una eximente incompleta".
Pese a esta favorable acogida, esta teora tropieza con graves inconvenientes desde un punto
de vista poltico-criminal en los actuales cdigos contemporneos en que rige el principio de
la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves
lagunas en la punibilidad. Por ello el Tribunal Supremo alemn no la aplic nunca. En
Espaa el Tribunal Supremo la aplic. La nueva situacin hace que la teora del dolo sea
inviable en los actuales sistemas penales.
Los seguidores de la teora del dolo, intentaron, sin embargo, encontrar soluciones para
paliar los inconvenientes sealados:
Mezger: En su opinin, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo y el error
sobre la antijuridicidad excluye el dolo salvo los supuestos de error burdo, craso, que revele
en el sujeto una ceguera jurdica (teora de la ceguera jurdica), una enemistad hacia el
Derecho sobre lo que es lcito e ilcito. Este criterio fue rechazado, entre otras razones, por
241
242
Esta teora de la culpabilidad hall un gran eco en Alemania. El Tribunal Supremo alemn la
acept e inspir la regulacin del error de prohibicin en su nueva Parte General del Cdigo
Penal. Ha hallado acogida, tambin, en la mayor parte de los modernos cdigos penales; por
ejemplo: Suiza, Austria, Portugal y Brasil.
La teora de la culpabilidad fue objeto, sin embargo, de algunas crticas y, como
consecuencia de ellas, surgi una variante de la misma conocida, "teora de la culpabilidad
restringida" (defendida por los partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo y
por algunos penalistas que considera llega a resultados ms justos); lo que hizo que a partir
de entonces a la teora de Wenzel se la conozca como "teora pura o estricta de la
culpabilidad. La diferencia entre la teora de la culpabilidad pura y la de la restringida
radica en el tratamiento del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificacin. As:
- Segn la teora pura o de estricta de la culpabilidad se trata de un error de prohibicin; si
es vencible se atena la pena del delito doloso y si es invencible exime de responsabilidad
penal.
- Segn la teora restringida de la culpabilidad se trata de un error sobre un elemento
(negativo) del tipo o debe tratarse como si lo fuera; si es vencible estamos ante un delito
imprudente, o debe aplicarse la pena de dicho delito y si es invencible exime de
responsabilidad criminal.
No es cierto, del juicio, que con la teora de la culpabilidad restringida se llegue a resultados
ms justos. No me parece justo equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base
a una causa de justificacin y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el
sujeto actu con conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos que
fundamentan lo injusto especfico de la conducta delictiva, lo que debe servirle de estmulo
para cerciorarse bien de s concurren o no las circunstancias que sirven de base a una causa
de justificacin. Me parece ms justo, por ello, considerarlo como un error de prohibicin,
como hace la teora pura.
En Alemania, pese a la intensa polmica, el legislador no se decant a favor de ninguna de
las dos opciones. En cuanto al Tribunal Supremo, sus decisiones incurran durante mucho
tiempo en contradicciones, pero ltimamente aplica con carcter general la teora de la
culpabilidad restringida.
5.- LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CDIGO PENAL ESPAOL.
En Espaa, Cerezo Mir propuso la aplicacin de la teora de la culpabilidad mucho antes de
que se introdujera una regulacin del error de prohibicin basada en dicha teora. Sugiri,
para ello, una solucin similar a la propuesta por Wenzel en Alemania, antes de que en el
Cdigo Penal de aquel pas se regulara el error de prohibicin, con arreglo a la teora de la
culpabilidad. Propona para el error de prohibicin invencible la aplicacin por analoga (in
bonam partem) de la eximente de enajenacin mental o trastorno mental transitorio y para
el error de prohibicin vencible la aplicacin por analoga de la eximente incompleta de
enajenacin mental o trastorno mental transitorio, que daba lugar a una atenuacin
obligatoria de la pena. Esta propuesta no prosper en la prctica, pues tropezaba con el
obstculo del Tribunal Supremo no admita la apreciacin de eximentes por analoga, pero
inspir la regulacin del error de prohibicin de los cdigos penales. La regulacin del error
243
de prohibicin en el Cdigo penal boliviano. Art. 16.- 1.- (ERROR DE TIPO).- El error
invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este
delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible,
la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. El
error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la
aplicacin de la pena agravada. El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que
habran justificado o exculpado el hecho, ser sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine
con pena. 2.- (ERROR DE PROHIBICION).- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo
del tipo penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse
conforme al artculo 39.
De acuerdo con el apartado: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la
pena inferior en uno o dos grados.
Esta regulacin del error de prohibicin presentaba una variante en relacin con la teora de
la culpabilidad tal como fue formulada por Wenzel y ha hallado acogida en los modernos
cdigos penales. En nuestro Cdigo la atenuacin de la pena prevista para el error de
prohibicin vencible es obligatoria, mientras que Wenzel propona, para estos supuestos,
una atenuacin meramente facultativa.
Esta variante, me parece preferible, pues es ms acorde con el principio de culpabilidad. Es
verdad que el carcter obligatorio de la atenuacin de la pena tiene el inconveniente de que
la pena tiene que ser atenuada aunque el error de prohibicin fuera muy fcilmente
vencible, pero lo cierto es que, aun en ese caso, el sujeto actuaba sin conciencia de la
antijuridicidad de su conducta, crea que su conducta era lcita y estaba disminuida, por
tanto, su capacidad de obrar de otro modo, es decir, conforme a las exigencias del
Ordenamiento Jurdico.
La reprochabilidad personal de su accin u omisin tpica y antijurdica es menor que si
obrara con conciencia de la antijuridicidad. Por otra parte, el juez puede, en estos casos,
reducir considerablemente la atenuacin de la pena, aplicando la pena slo inferior en un
grado en su lmite superior.
Desde el punto de vista poltico-criminal es aconsejable tambin establecer una atenuacin
obligatoria de la pena para el error de prohibicin vencible. Si se introduca una atenuacin
meramente facultativa podra suceder que los Tribunales puedan considerar que todos o
prcticamente todos los errores de prohibicin son vencibles y que no habra motivo para
atenuar la pena, por lo que, en definitiva, se habra vuelto al principio del error iuris nocet.
La introduccin de esta variante de la teora de la culpabilidad ha dado pie, sin embargo, a
una intensa polmica en la Ciencia del Derecho penal. Algunos defensores de la teora del
dolo opinan que cualquiera que hubiera sido la voluntad del legislador histrico, la
regulacin del error de prohibicin, se basa en la teora del dolo o, por lo menos, puede ser
interpretada de acuerdo con los postulados de dicha teora. La remisin a la atenuacin de la
pena prevista para el caso de concurrencia de una eximente incompleta o la previsin de la
aplicacin de la pena inferior en uno o dos grados, representan meras reglas tcnicas de
determinacin de la pena para la imprudencia del Derecho, la culpa iuris, es decir, la
imprudencia referida a la prohibicin.
Esta interpretacin carece, a mi juicio, de fundamento. Dada la regulacin del error de
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245
TEMA XXIV
EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD. LA EXIGIBILIDAD DE LA
OBEDIENCIA AL DERECHO.
1.- NOCIONES PREVIAS.Para que una accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable no es suficiente con que
concurra el elemento intelectual de la reprochabilidad (que el sujeto conociera o pudiera
conocer que su conducta era ilcita). Debe concurrir, tambin, el elemento volitivo (la
exigibilidad de la obediencia al Derecho).
En el marco del desarrollo de la "teora normativa de la culpabilidad" (la culpabilidad es la
reprochabilidad personal de la conducta antijurdica) Freudenthal formul la tesis de que
constitua una consecuencia inevitable de esta teora el admitir como causa general de
exclusin de la culpabilidad la no exigibilidad de otra conducta.
Se le objet que tena excesivamente en cuenta los intereses individuales. Por ello Mezger
seal que, a la hora de determinar la exigibilidad o no exigibilidad de otra con la, era
preciso buscar un equilibrio entre los intereses individuales y los sociales.
Modernamente se rechaza, por la mayor parte de los penalistas alemanes la no exigibilidad
como causa general de exclusin de la culpabilidad.
En otros pases como en el caso de Espaa, Sainz, Cantero consideraba que la no exigibilidad
slo poda dar lugar a la exclusin de la culpabilidad cuando hubiera recibido un
reconocimiento expreso en el Cdigo Penal; ste era el caso, del estado de necesidad,
encubrimiento de parientes, miedo insuperable, obediencia debida, omisin de impedir
ciertos delitos, omisin de socorro. Este criterio, que es el de la opinin dominante, me
parece demasiado restringido. La aplicacin de la no exigibilidad como causa general de
exclusin de la culpabilidad en los delitos de accin me parece, sin duda, rechazable pues
atentara contra las ms elementales exigencias de la reafirmacin del Ordenamiento
Jurdico y de la prevencin general.
La no exigibilidad slo podr excluir aqu la culpabilidad cuando constituya el fundamento
de alguna de las causas de inculpabilidad reguladas de modo expreso, es decir: El estado de
necesidad como causa de imputabilidad (artculo 12 CP boliviano), miedo insuperable o el
encubrimiento de parientes. En los delitos imprudentes y los delitos de omisin creo que
debera poder excluirse, en algunos casos, la culpabilidad aunque la conducta no estuviera
comprendida en las causas de inculpabilidad reguladas en la norma. No cabe recurrir a la
aplicacin de las causas de inculpabilidad por analoga, puesto que no es posible la
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247
Hay que sealar que en la prctica forense se invocan con frecuencia conjuntamente el
miedo insuperable y la legtima defensa. Este modo de proceder es, en muchos casos,
correcto y aconsejable, puesto que muchos Tribunales rechazan con frecuencia la aplicacin
de la causa de justificacin de la legtima defensa por exceso en la intensidad de la reaccin
defensiva, al exigir que exista una proporcionalidad o que no exista una gran desproporcin
entre aqulla y la agresin ilegtima. En estos casos, si el exceso se debiera al miedo podra
invocarse la eximente de miedo insuperable, como causa de inculpabilidad. En algunos
cdigos se prev incluso, como eximente especfica, el exceso en la legtima defensa por
miedo o terror; por ejemplo, en el Cdigo Penal alemn.
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TEMA XXV
CIRCUNSTANCIAS QUE AUMENTAN LA REPROCHABILIDAD
1.- PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.
Esta circunstancia se incluye en el Cdigo Penal Boliviano, como agravante genrica en el
art. 252.4: Ejecutar el hecho mediante el precio, recompensa (dones) o promesa. Pero es,
adems, una de las circunstancias calificativas del asesinato (art.252).
En esta circunstancia agravante se toman consideracin, segn la opinin dominante en la
moderna Ciencia del Derecho, el mvil de lucro que impulsa al delincuente al cometer el
delito. Conforme a esta interpretacin, la recompensa o promesa han de tener siempre un
contenido econmico, excluyendo otro tipo de prestaciones como las honorficas, sexuales,
etc. Esa especial motivacin determina, a mi juicio, una mayor gravedad de la culpabilidad,
es decir de la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica.
Los Tribunales suelen aplicar la agravante tanto al que recibe el precio, recompensa o
promesa como al que paga o promete. Este criterio de parece discutible, pues el que paga o
promete no acta normalmente por nimo de lucro sino por otros motivos, por ejemplo, por
venganza.
2.- MOTIVOS RACISTAS, IDEOLGICOS O CONFESIONALES.
Esta agravante introducen algunos Cdigos Penales as el espaol en el art. 22.4: Constituye
una circunstancia agravante "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la
que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca".
Esta circunstancia agravante se fundamenta, como la anterior, en la mayor reprochabilidad
que merece el mvil que impulsa al autor o a cometer el delito. Supone, por tanto, una
mayor gravedad de la culpabilidad.
3.- ENSAAMIENTO.
Segn la doctrina el ensaamiento constituye una circunstancia agravante, aumentar
deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta
250
251
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la
misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados
o que debieran serlo".
En el lenguaje vulgar reincidencia equivale a recada en el delito, pero el concepto jurdico
de reincidencia es ms estricto, es preciso, para que se d la agravante de reincidencia, que
el sujeto al tiempo de cometer el nuevo delito hubiese sido condenado en sentencia firme
por un delito anterior.
En la Ciencia del Derecho penal se han formulado diversas teoras respecto del fundamento
de esta circunstancia agravante:
1- En la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito, desde el punto de vista de
la prevencin especial y la prevencin general. Esta teora de rechazable porque la pena no
puede superar nunca en nombre de la prevencin la medida de la culpabilidad.
2- En una mayor gravedad de la culpabilidad. Esta es la opinin de Rodrguez Devesa que
considera que es mayor la exigibilidad de otra conducta frente al que ha sido anteriormente
condenado. Mercedes Alonso dice que en la reincidencia hay una mayor gravedad de la
culpabilidad por la disposicin de nimo, "por el mayor desprecio hacia los bienes jurdicos
manifestado en la realizacin de un delito despus de haber sufrido una condena".
3- En la mayor peligrosidad del delincuente. Por lo que los defensores de esta teora piden
su supresin, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente fundamente una
agravante de la pena. La pena tiene su fundamento en la gravedad del delito, mientras que
la peligrosidad nicamente puede fundamentar la imposicin de una medida de seguridad.
4- Para Mir Puig Se fundamenta en la insuficiente toma de consideracin y, en este sentido,
mayor desprecio, cualificada como rebelda frente a los bienes jurdicos y puede suponer
nicamente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente al delinquir por segunda
vez est infringiendo dos normas: la implcita en el delito que comete y la que prohbe
especficamente la repeticin delictiva tras la condena. Este aumento de injusto es
insuficiente, sin embargo, para justificar la existencia de la agravante, pues por un lado
estara demasiado alejado de la idea de lesin o peligro de bienes jurdicos y por otro, en el
reincidente se aprecia o cabe presumir, en general, una disminucin de capacidad de
inhibicin y por tanto, una menor gravedad de la culpabilidad. Propone, por ello este autor,
la supresin de la agravante de reincidencia y su sustitucin por medidas de seguridad
vinculadas a la idea de la habitualidad criminal.
La reincidencia, cuando es especfica, supone, a mi juicio, generalmente una mayor
gravedad de la culpabilidad. La sentencia anterior implicaba no slo un juicio desvalorativo
tico-social sobre la conducta realizada, sino tambin una advertencia, que desoy el
delincuente. La reincidencia debera ser una circunstancia agravante de carcter meramente
facultativo.
La agravante de reincidencia no se basa en la culpabilidad por conducta de
vida, ni supone que se castigue dos veces al sujeto por un mismo delito. La culpabilidad es,
generalmente, mayor en el nuevo hecho delictivo realizado, pues puede apreciarse, adems,
en ocasiones una actitud de rebelda frente a las exigencias del Ordenamiento Jurdico y una
mayor exigibilidad de la obediencia al Derecho.
Algunos autores han cuestionado la constitucionalidad de esta agravante porque consideran
que esta agravante no supona un aumento de la culpabilidad y poda resultar, por tanto,
contraria al principio de proporcionalidad y suponer, a su vez, a una infraccin del principio
252
ne bis in idem. por lo que la agravante de reincidencia slo se debe aplicar cuando con ello la
medida de la pena no resulte ms elevada que la medida de la culpabilidad. Parte esta
sentencia de la base de que la reincidencia no influye en la medida de la culpabilidad y
obedece nicamente a consideraciones de prevencin especial o prevencin general.
Entonces la agravante de reincidencia no es inconstitucional, entre otras razones, por no
suponer una infraccin del principio de culpabilidad ni del principio ne bis in idem.
5.- CLASES DE REINCIDENCIA.
1- Reincidencia especfica. Se produce cuando el nuevo delito cometido es idntico o
anlogo al delito por el que sujeto fue condenada anteriormente. Por ejemplo, dos
homicidios dolosos, un homicidio y asesinato, etc.
2- Reincidencia genrica. Cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aqul o
aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente.
La nueva definicin de la reincidencia especfica combina un criterio formal con un criterio
material. Se parte del criterio formal de que los delitos estn comprendidos en el mismo
ttulo y se corrige con el criterio material de que adems sean de la misma naturaleza. Pero
se plantea el problema de que no se podr aplicar la reincidencia cuando los delitos, siendo
de la misma naturaleza, se encuentran en ttulos diferentes, uno regulando en el Cdigo
Penal y otro en una ley penal especial, o estn los dos regulados en una ley penal especial.
Debern de adoptarse un criterio puramente material: "se estimar que existe reincidencia
cuando, al delinquir, el autor estuviese ejecutoriamente condenado por otro delito de igual
naturaleza". El trmino delito est utilizado, a mi juicio, en la agravante de reincidencia en
sentido estricto, es decir comprensivo de los delitos graves y menos graves pero no de las
faltas.
Tambin suele distinguirse entre:
1- Reincidencia propia: El sujeto no slo ha sido condenado sino que ha cumplido la pena.
2- Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado pero no ha cumplido la pena.
En
nuestro Cdigo se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber sido condenado
ejecutoriamente, lo que hace referencia a la firmeza de la sentencia, pero no al
cumplimiento.
253
TEMA XXVI
LOS GRADOS DE LA REALIZACIN DEL DELITO.
1.- NOCIONES PREVIAS.En los delitos dolosos (aquellos en los que el sujeto acta con conciencia y voluntad de la
realizacin de los elementos objetivos del tipo) la resolucin delictiva puede llegar o no a su
plena realizacin. Puede ocurrir:
a) Un delito consumado cuando el dolo se realice plenamente, es decir, se consigue la plena
realizacin del tipo.
b) Una mera tentativa cuando el resultado delictivo no llega producirse por razones ajenas a
la voluntad del sujeto.
En la realizacin del delito doloso, en el iter crimines, se distinguen varias fases:
1- En la primera nos encontramos con los actos de carcter interno.
2- En la segunda con los actos externos, dentro de los cuales suele distinguirse:
- Actos preparatorios.
- Actos ejecutivos.
3- En la consumacin el sujeto ha llevado a cabo todos los actos ejecutivos producindose el
resultado delictivo (se ha realizado plenamente el tipo).
El problema fundamental, desde el punto de vista poltico criminal, consiste en determinar
desde qu momento debe intervenir el Derecho penal, donde debe situarse la lnea de
separacin entre actos impunes y actos punibles.
2.- ACTOS INTERNOS.
Dentro de los actos internos se distinguen:
a.-La tentativa criminal.
b.-La deliberacin interna entre los motivos favorables y desfavorables.
254
255
Por su parte el Cdigo Penal espaol la definicin de la tentativa en el artculo Art. 16, que
hace referencia expresa al requisito del principio de ejecucin: "Hay tentativa cuando el sujeto
da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor". Slo con carcter excepcional se castigan en
determinados delitos la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir y adems,
como ya ocurra en los cdigos del siglo XIX, hay determinados actos preparatorios que se
castigan en la Parte Especial como delitos autnomos, por ejemplo: las asociaciones
ilcitas...." "La tenencia o el depsito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,
incendiarios o asfixiantes, o sus componentes... no autorizado por las Leyes...".
256
Vid. Cdigo Penal Boliviano en su Art. 251.- (HOMICIDIO). El que matare a otro, ser sancionado
con presidio de cinco a veinte aos. Ntese que no existe la palabra culpa o culposamente y en
virtud al Art. 13 quater establece que Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito
culposo, slo es punible el delito doloso. Veas la diferencia con el artculo 260, en este se introduce
257
perifrica sera ya ejecutivo, por ejemplo el escalamiento, en el delito de robo con fuerza en
las cosas.
Se le objet que no permite delimitar con precisin el comienzo de ejecucin, pues los
lmites del contenido del verbo con que se describe la accin tpica son imprecisos (por
ejemplo. El verbo matar comprende el hecho de apuntar antes de disparar?); por otra parte,
si se consideran slo ejecutivos los actos claramente incluidos en el verbo que describe la
accin tpica, se restringe en exceso el mbito de la tentativa (por ejemplo el comienzo de
ejecucin, en el homicidio doloso vendra marcada por el acto de apretar el gatillo) lo que
resultara insostenible desde el punto de vista poltico-criminal.
6.3.- TEORA DE LA UNIDAD NATURAL DE FRANK
Seran ya ejecutivos aquellos actos que estn ntimamente unidos con los descritos en la
accin tpica que para una contemplacin natural aparecen formando una unidad. As, el
encarar el arma y apuntar apareceran ya como integrantes de la accin de matar. Para otros
penalistas el comienzo de ejecucin vendra determinado por el comienzo del ataque o del
peligro concreto del bien jurdico.
6.4.- OPININ DEL AUTOR
Para hallar la solucin de este problema, desde mi punto de vista, hay que partir del criterio
de la accin tpica de Beling, estrechamente vinculado al principio de legalidad. El problema
de la delimitacin de los actos preparatorios ejecutivos consiste en la delimitacin de la
accin tpica. Ejecutivos sern los actos comprendidos en el ncleo del tipo, en el verbo con
el que se designa la conducta tpica y, en su caso, en la zona perifrica. Para precisar la
delimitacin y evitar una excesiva restriccin del mbito de la tentativa, habr que acudir a
los criterios materiales de la unidad natural de Frank y al del comienzo del ataque al bien
jurdico protegido. No as, en cambio, al del comienzo del peligro concreto del bien jurdico,
pues ste puede concurrir ya en los actos preparatorios. Con l podra ampliarse en exceso
el mbito de la tentativa.
Al ser el principio de ejecucin del delito un elemento del concepto de tentativa, la opinin
dominante considera, con razn, que sta no es posible en los delitos de simple actividad, es
decir aquellos en los que se prohbe simplemente la realizacin de una accin determinada
(por ejemplo falso testimonio, conduccin de un vehculo bajo la influencia de drogas etc.).
*Para que la tentativa sea punible es necesario que no se produzca el resultado por causas
ajenas a la voluntad del autor, conforme al artculo 16,2 del Cdigo Penal Espaol " Quedar
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin
del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta".
En algunos cdigos penales, la ausencia de desistimiento era un elemento del tipo de la
tentativa. Otros describen la definicin de la tentativa, cundo ste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor. Cabra llegar a la misma conclusin. No obstante,
la palabra culpa 260.- (HOMICIDIO CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona,
incurrir en reclusin de seis meses a tres aos.
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259
1- TEORAS OBJETIVAS:
Teora del peligro abstracto:
a) Tentativa absolutamente inidnea (impune), se da cuando:
- El medio utilizado no pudiera en ningn caso producir el resultado delictivo
(envenenamiento con una sustancia inocua o el aborto con una sustancia ineficaz).
- En caso de inexistencia del objeto (la mujer no estaba realmente embarazada, o la persona
contra la que se dispara estaba ya muerta).
b) Tentativa relativamente inidnea (punible), se da si el medio utilizado result idneo o
insuficiente en el caso concreto (dosis de veneno demasiado pequea para producir la
muerte), pero podra no serlo si las circunstancias fueran diferentes (si la resistencia de la
vctima veneno fuera menor) y en caso
de mera falta ocasional de presencia del objeto
en el lugar del delito (disparar sobre un bulto en la cama que haba colocado la presunta
vctima para engaar al agresor).
La teora del peligro abstracto, sustentada por la mayora de los penalistas europeos del
siglo XIX y por numerosos penalistas del siglo XX, parte de una perspectiva ex post. Una vez
finalizado el hecho se plantea la pregunta de si la conducta realizada por el sujeto pudo en
otras circunstancias dar lugar a la produccin del resultado delictivo. Pero ex post toda
tentativa es inidnea. Si el resultado delictivo no se ha producido es porque faltaba alguna
de las condiciones necesarias para su produccin. La distincin entre tentativa idnea e
inidnea carecera de sentido desde ese punto de vista.
Teora del peligro concreto: es la moderna teora objetiva. Parte de una contemplacin ex
ante. Es idnea la tentativa peligrosa, es decir, aquella en la que en un juicio de
previsibilidad objetiva realizado ex ante aparece como posible la produccin del resultado
delictivo; e inidnea la tentativa no peligrosa, en la que en un juicio de previsibilidad
objetiva aparece como imposible que se produzca el resultado. Sus autores (von Liszt, von
Hippel y Rocco) opinan que debe ser impune.
2- TEORAS SUBJETIVAS:
segn sus defensores la tentativa inidnea debe castigarse siempre, porque toda tentativa ex
post es inidnea y una resolucin delictiva puesta de manifiesto por actos externos, de
carcter ejecutivo, representa ya un peligro serio para el Ordenamiento Jurdico. Las teoras
subjetivas son muy numerosas y variadas, aunque coincidan en sus postulados
fundamentales.
Suele objetarse a estas teoras que, de acuerdo con sus postulados, habra que castigar, en
principio, tambin la tentativa irreal o con medios supersticiosos, en la que el plan delictivo
est totalmente desconectado de la realidad empricamente comprobable (por ejemplo
Intentar matar a alguien clavndole alfileres a un fetiche). Esta crtica no me parece, sin
embargo, convincente, pues, difcilmente puede decirse que en la tentativa irreal o con
medios supersticiosos se da el desvalor de la accin, se da el dolo, porque est es conciencia
260
261
TEMA XXVII
LA AUTORA.
1.- PRECEPTOS NORMATIVOS QUE REGULAN LA AUTORA.El Cdigo Penal boliviano trata la autora en su Capitulo III relativa a la participacin criminal
de la siguiente manera:
Art. 20.- (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente,
por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza, sin la cual no habra
podido cometerse el hecho antijurdico doloso Es autor mediato el que dolosamente se sirve de
otro como instrumento para la realizacin del delito. Art. 22.- (INSTIGADOR). Es
instigador el que dolosamente determine a otro a la comisin de un hecho antijurdico doloso. Ser
sancionado con la pena prevista para el autor del delito. Art. 23.- (COMPLICIDAD). Es cmplice el
que dolosamente facilite o coopere a la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an
sin esa ayuda se habra cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda
con posterioridad al hecho. Ser sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al
artculo 39. Art. 24.- (INCOMUNICABILIDAD). Cada participante ser pena conforme a
su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades
y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se
comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o cmplice, especiales
relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se
disminuir conforme al artculo 39.
El Cdigo Penal Francs estipula la autora en sus artculos 121-2, 121.4, 121-5, 121-6, 121-7
de la siguiente manera:
Artculo 121-2 (Ley n 2000-647 de 10 de julio de 2000 art.8 Diario Oficial de 11 de julio de
2000)
Las personas jurdicas, con excepcin del Estado, sern penalmente responsables de las
infracciones cometidas, por su cuenta, por sus rganos o representantes, conforme a los
artculos 121-4 a 121-7, y en los casos previstos por la ley o el reglamento. Sin embargo, los
entes territoriales y sus agrupaciones slo sern responsables penalmente de las infracciones
262
Por su parte el Cdigo Penal Espaol norma la autora en sus artculos 27, 28 y 29 de la
siguiente manera:
Art.27: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cmplices". Esta
regulacin supone un cambio respecto al CP antiguo (no se menciona ya a los encubridores). El
criterio es correcto, pues el encubrimiento es una forma impropia de participacin, al tener lugar la
conducta de los encubridores despus de la consumacin del delito, o despus de la interrupcin de la
ejecucin, en la tentativa. Art.28:"Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente
263
o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) los
que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) los que cooperan a su ejecucin con un acto
sin el cual no se habra efectuado". Art.29: "Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
Autor es el que realiza la accin tpica o alguno de sus elementos. En el delito de homicidio
doloso, ser autor el que matar a otro con conciencia y voluntad de matar. En el delito de
agresin sexual ser considerado autor tanto el que abusa sexualmente de la vctima, como
que emplee la fuerza o la intimidacin sobre ella. Ambos sujetos han realizado algn
elemento del tipo y son por ello coautores.
El problema con que tropieza esta teora es que no comprende los casos de autora mediata
(consiste en que una persona utiliza a otra como instrumento para cometer el delito). En
estos casos el sujeto que est detrs del instrumento no realiza generalmente elemento
alguno del tipo y no podra ser considerado autor, segn Beling.
2- CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR DE MEZGER: 259
Autor es todo aquel que coopera a la comisin del delito poniendo una condicin para su
comisin, pero siempre que no est comprendido en alguna de las categoras de
256
Cobo Del Rosal M., Vives Antn, Derecho Penal parte General I-II-III, Ed. Universidad de
Valencia, 2001, p.375
257 Manzanares Samaniego Jos Lus, Albcar Lpez Jos Lus, Cdigo Penal (Comentarios y
Jurisprudencia), Ed. Universitaria, Granada, 1990, pp. 244-245
258
Op. cit., Cobo-Vives, p.376
259 Mezger Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Ed. Revista de Derecho, Tomo II, Madrid, 1990, pp.
278-279
264
260
265
Segn los Artculos 20 al 24 es autor; en primer lugar el que realiza el hecho por s solo
(parte aqu del concepto restringido u objetivo-formal). Autor es tambin, siguiendo este
artculo, el que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. Esta
referencia a la autora mediata obliga a complementar el concepto objetivo-formal con el
concepto material. Por lo tanto se puede decir que en nuestro Cdigo Penal autor es el que
realiza la accin tpica, aunque no tenga el dominio del hecho y el que tenga el dominio del hecho
aunque no realice la accin tpica.
6.- LA AUTORA MEDIATA.
El autor mediato no realiza la accin tpica personalmente, sino que la realiza a travs de
otra persona de la que se sirve como instrumento. El autor mediato es el que tiene el
dominio del hecho. La introduccin de esta figura era necesaria dado que el autor mediato
no realiza la accin tpica y no siempre es posible castigarle como inductor o cooperador
necesario.261
En el Cdigo Penal boliviano, no se determinan las diversas formas de autora mediata, sino
que, acertadamente, esta tarea queda confiada a la Ciencia del Derecho penal y a la
jurisprudencia. Se han hecho muchas clasificaciones, pero, en mi opinin, los supuestos de
autora mediata, que se corresponden con las diversas formas del dominio del hecho, 262 son
los siguientes:263
1- Dominio del hecho mediante la coaccin, por medio de violencia, amenazas y otras
causas.
Se coacciona a una persona para que cometa un delito. Esa persona acta como instrumento,
pues no obra libremente. No basta con una mera induccin, es necesaria la coaccin.
2- Dominio del hecho induciendo a una persona a error o aprovechando la situacin de
error en que se encuentra.
Puede tratarse de un error sobre un elemento del tipo, sobre la antijuridicidad de la
conducta o sobre la concurrencia de una causa de inculpabilidad. Aunque el error de
prohibicin fuera vencible, se da, a mi juicio, el dominio del hecho y, por tanto, la autora
mediata.
3- Dominio del hecho por utilizacin de un inimputable
Por ejemplo una Persona que padezca una anomala o alteracin psquica, provocndole
dicho estado o aprovechndose del mismo. Cuando se utilice a un menor; no ser suficiente
con que se trate de un menor 16 14 aos, sino que el criterio decisivo para afirmar el
dominio del hecho y la autora mediata ser su capacidad de comprender el carcter ilcito
de su conducta y de obrar conforme a esa comprensin.
4- Cuando se utiliza como instrumento a una persona que acta amparada por una causa
261
266
de justificacin.
Por ejemplo, se provoca una situacin de legtima defensa para que el agredido se defienda
y mate al agresor; o se utiliza como instrumento a una persona obligada por un deber
jurdico de obediencia.
5- Por utilizacin de organizaciones o aparatos de poder jerarquizados de Roxin (categora
de autora mediata muy discutible). 264
Este concepto fue ideado teniendo en mente los crmenes nazis de la 2 Guerra Mundial.
Argumenta Roxin, que dentro de la organizacin jerrquica de poder, quien se negase a
cumplir la orden recibida poda ser fcilmente sustituido por otro miembro que llevase a
cabo la conducta delictiva por lo que el dominio del hecho se basa en la fungibilidad del
instrumento, siendo autor no slo el que tiene el dominio material del hecho (autor directo)
sino tambin sus superiores jerrquicos (autores mediatos), subiendo por la escala jerrquica
hasta el mximo dirigente de la organizacin. Roxin considera aplicable esta construccin no
slo a los crmenes de Estado sino tambin a la delincuencia organizada (mafia, terrorismo,
etc.).
Esta construccin no me parece convincente pues la funjibilidad del instrumento no es
suficiente para fundamentar el dominio del hecho. Es cierto que muchos de los supuestos
contemplados por Roxin sern realmente de autora mediata, pero no si aplicsemos otros
criterios: coaccin, error, etc.
No cabe, a mi juicio, la autora mediata en los delitos imprudentes. Slo puede tener el
dominio del hecho quien acte dolosa mente. En cualquier caso la supuesta autora mediata
imprudente sera impune en nuestro Cdigo, dada la definicin que de sta aparece en el
art. 20.
7.- EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO
En los delitos especiales es posible que quien realiza la conducta tpica en nombre o
representacin o inters de otro no rena las cualidades necesarias para poder ser autor del
delito y, en cambio, la persona en cuyo nombre, representacin o inters acta s rena esas
caractersticas. Como ninguno de los dos realiza el tipo completo ambos deberan quedar
impunes, el que acta porque no cumple las caractersticas del sujeto activo que el tipo exige
y aquel por quien se acta porque ni realiza la accin tpica ni tiene el dominio del hecho
(por ejemplo El contable que falsea la declaracin para eludir el pago de los impuestos de la
empresa).
Para solucionar estos problemas se introdujo esta figura en Alemania en los aos 60, se ha
discutido sobre cul es el fundamento material de esta figura, as:
-Bacigalupo considera que se basa precisamente en la representacin (fundamento formal).
-Gracia Martn discrepa y sugiere un criterio puramente material, el tipo ha de ampliarse a
todo aquel que aunque no rene las cualidades para ser autor de los delitos especiales, de
facto pasa a ocupar la posicin del autor, es decir, la posicin de dominio social sobre el bien
jurdico que es inherente a los autores de esos delitos especiales.265
-Creo que este criterio material tiene la ventaja de que conduce a soluciones ms justas,
264
265
267
aunque puede ser menos compatible con las exigencias de la seguridad jurdica. La
regulacin de muchos Cdigos se basa en la idea de la representacin como fundamento de
la imputacin de la conducta delictiva.
8.- LA COAUTORA.
No hay que confundir este concepto con el de codelincuencia. La codelincuencia se da
cuando a la comisin de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que slo
uno de ellos sea autor y los dems sean meros partcipes. Estamos ante la coautora, en
cambio, cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades para la
ejecucin de un hecho, realizan cada una de ellas algn elemento del tipo.
Roxin habla del "dominio funcional del hecho", y pone el ejemplo del delincuente que vigila
mientras sus compaeros ejecutan el robo. El vigilante no realiza ningn elemento del tipo,
pero ayuda a la comisin del delito con un acto coetneo a su ejecucin, y podra tener el
dominio funcional del hecho, segn cual fuera la significacin de su contribucin de
acuerdo con el plano delictivo. Segn mi punto de vista, el que tiene el dominio funcional
del hecho lo realiza conjuntamente con aquellos que ejecutan algn elemento del tipo y est
por tanto comprendido en la regulacin de la coautora. Por tanto, es coautor, siguiendo los
mismos criterios aplicados a la autora, tanto quien realiza algn elemento del tipo como
quien no lo realiza pero tiene el dominio-funcional-del hecho.
Segn la argumentacin seguida, podra pensarse que los cooperadores necesarios tienen
siempre dominio del hecho, pues el Cdigo los define como "los que cooperan a su ejecucin
con un acto sin el cual no se habra efectuado". Pero si el cooperador necesario es siempre
coautor qu sentido tiene su mencin expresa en el art. 20 del Cdigo Penal boliviano?. La
respuesta es que el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho, aunque en
alguna ocasin se haya mantenido este criterio.
La figura del cooperador necesario se basa en la teora de la causa necesaria, la cual examina
desde una perspectiva ex post, tras la comisin del delito, las diversas conductas para
encontrar aqulla sin la cual el delito no se hubiera podido cometer y la considera causa
necesaria. En cambio, la teora del dominio funcional del hecho parte de una contemplacin
ex ante de la contribucin a la comisin del delito. Si ex ante la contribucin aparece, de
acuerdo con el plan delictivo, como esencial, el sujeto tendr el dominio funcional del hecho,
aunque ex post dicha contribucin no haya resultado esencial.
Otro problema que se plantea la doctrina con respecto a la coautora en el de si la misma
cabe en los delitos imprudentes. Una parte de la doctrina niega esta posibilidad
argumentando que es requisito de la coautora el acuerdo de voluntades entre los distintos
sujetos (que no se da en los delitos imprudentes). Esta postura me parece correcta, desde el
momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda slo constituido cuando al
desvalor de la accin (inobservancia del cuidado objetivamente debido) se aade el desvalor
del resultado. La opinin dominante en nuestro pas admite, en cambio, la coautora en los
delitos imprudentes. En estos delitos el sujeto no quiere causar el resultado delictivo, y es
cierto que no cabe un acuerdo de voluntades dirigido a la produccin del mismo. Pero s
que es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar una accin
imprudente, aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el resultado (por ejemplo Dos
arquitectos hacen un proyecto para construir un edificio con materiales de baja calidad.
Ambos confan en que el edificio no se venga abajo, pero ello sucede causando vctimas).
268
9.- LA PARTICIPACIN
El artculo 20 del Cdigo Penal boliviano distingue entre autores y partcipes
(cooperadores): Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente, por medio
de otro o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza, sin la cual no habra podido
cometerse el hecho antijurdico doloso Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro
como instrumento para la realizacin del delito.
Aunque el artculo tras definir a los autores y coautores menciona implcitamente a los
inductores y a los cooperadores necesarios, lo hace para considerarlos autores a los efectos
de castigarles con la misma pena que a estos. Son partcipes, por tanto, los inductores, los
cooperadores necesarios que no tienen el dominio del hecho y los cmplices.
Segn el art. Art. 23 del Cdigo Penal Boliviano, es cmplice el que dolosamente facilite o coopere a
la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an sin esa ayuda se habra cometido; y el
que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Ser
sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artculo y segn el Art. 29 del
Cdigo Penal espaol: " Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
Suele hablarse de una participacin moral representado por la induccin y de una
participacin material representada por los cooperadores necesarios, cuando no tienen del
dominio del hecho, y por los cmplices.
10.- LA NATURALEZA DE LA PARTICIPACIN.
La participacin es participacin en lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad.
Basta con que la accin del autor sea tpica para que puedan incurrir en responsabilidad los
partcipes, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamental lo injusto
especfico de la conducta delictiva.
La participacin consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecucin de la accin tpica
llevada cabo por el autor. La responsabilidad de los partcipes est, en cierta manera, en
funcin de la de los autores. Esta dependencia se observa en dos aspectos diferentes, que
nos llevan a hablar de una accesoriedad cuantitativa y una accesoriedad cualitativas:
- Segn el criterio de la accesoriedad cuantitativa si el autor no da comienzo a la ejecucin
del delito los partcipes quedarn en principio impunes. Es posible que el autor no de
comienzo a la ejecucin del delito pese a haber sido inducido a ello, es posible tambin que
le hubiesen suministrado un utensilio para cometer el delito, pero finalmente no se haya
decidido a cometerlo. En tales casos los partcipes no respondern como tales, pero podrn
incurrir en responsabilidad penal si su conducta constituye alguno de los actos
preparatorios que se castigan de modo excepcional (conspiracin o proposicin). Por
ejemplo, si un sujeto induce a otro a cometer un homicidio, pero el segundo no llega siquiera
a intentar el delito, no habr induccin a un homicidio puesto que tal homicidio no se ha
cometido. Si el autor ha dado comienzo a la ejecucin del delito pero no lo ha consumado,
los partcipes respondern como inductores, cooperadores necesarios o cmplices en un
delito en grado de tentativa. Slo si el autor ha consumado el delito respondern los
partcipes de participacin en el delito consumado. Esta tesis es mantenida de forma
269
Zaffaroni Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, Ed. Sociedad Annima, Buenos Aires, 2003, pp.
565-570
267 Ibidem
270
Por su parte el Cdigo Penal Espaol en su Art.65 describe;" 1. Las circunstancias agravantes o
atenuantes que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos
en quienes concurran.2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho, como en los medios
271
empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que
hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Este precepto en estos y otros Cdigos penales datan del ao 1848, y uno de los ms
elogiables de nuestro el cual es plenamente conforme con el principio de culpabilidad y con
la moderna concepcin personal de lo injusto, que distingue entre un desvalor de la accin y
un desvalor del resultado.
El problema que plantea este artculo es el de si es aplicable nicamente a las circunstancias
agravantes y atenuantes genricas o si se debe aplicar, adems, a las circunstancias que el
legislador ha utilizado para formar en la Parte Especial tipos agravados o atenuados, como
por ejemplo el homicidio. La alevosa es una circunstancia agravante genrica contemplada
en delito de asesinato y como tal puede aplicarse en los delitos de lesiones. Sin embargo, en
los delitos contra la vida la alevosa ha sido elegida por el legislador como agravante
especfica para configurar el tipo del asesinato (circunstancias calificativas de este delito). Si
entendemos que le es aplicable se individualizaran las responsabilidades, y de esta manera
el partcipe que no conoce que el autor comete el delito contra la vida con alevosa
responder nicamente por homicidio, y no por asesinato. Si entendemos que no es
aplicable a los tipos agravados o atenuados de la Parte Especial no individualizaremos las
responsabilidades, respondiendo todos los partcipes por el delito cometido por el autor, es
decir, como partcipes en un asesinato.
La opinin dominante estima que se aplica tambin a las circunstancias agravantes y
atenuantes utilizadas por el legislador en la Parte Especial para formar tipos agravados o
atenuados. Este criterio permite una mayor individualizacin de las responsabilidades y,
por ello, a consecuencias ms justas que la postura contraria, segn la cual los partcipes han
de responder del mismo delito que el autor.
El problema de la aplicacin se plantea tambin en los delitos especiales -aquellos en los que
slo pueden ser sujeto activo personas que renan determinadas caractersticas exigidas por
el tipo-. As:
- En los delitos especiales impropios (los que tienen una figura comn paralela que admite
como sujeto activo a cualquier persona), el criterio de la opinin dominante es que tambin
se les aplica. Por ejemplo, en el supuesto de que una persona no funcionario induzca a un
funcionario a cometer una falsedad en documento pblico, el funcionario responder por
falsedad en documento pblico, mientras que el particular, responder por la figura paralela
a la falsedad en documento pblico cometido por particular. Se individualizan las
responsabilidades, pues la cualidad de funcionario pblico es personal, y por lo tanto no
comunicable segn dispone la lgica de la aplicacin.
- En los delitos especiales propios no podemos operar de la misma manera, ya que no existe
una figura comn paralela por la que hacer responder al partcipe (por ejemplo
Prevaricacin o cohecho). Los tribunales mantienen el criterio de que es aplicable, con la
insatisfactoria consecuencia de que el partcipe, al no existir figura comn paralela, quedaba
impune. Este proceder fue objeto de numerosas crticas. A partir de los aos 60 cambi de
orientacin y castiga a los partcipes extraos por el delito especial propio, pues en los
delitos especiales propios no es de aplicacin, ya que en ellos las caractersticas del autor
exigidas por el tipo no significan una agravacin o atenuacin de la pena, sino que la
fundamentan. El inconveniente que surge es que la pena con la que se castiga al extrao que
participa en el delito especial propio parece demasiado elevada, ya que no est sujeto a los
deberes jurdicos que obligan al autor. Por ello, sera deseable introducir un precepto que
272
prevea una atenuacin de la pena para el caso de que falten en los partcipes las
circunstancias personales que fundamentan la punibilidad de la conducta.
TEMA XXVIII
FORMAS DE PARTICIPACIN
1.- INDUCTORES:
El inductor es el que hace que otra persona adopte la resolucin de voluntad de llevar a cabo
una accin tpica y antijurdica. Es partcipe en el delito cometido por el autor, y es castigado
con la misma pena que este punto su responsabilidad sta en funcin de la del autor ya que
su participacin es de naturaleza accesoria. Si el delito es consumado o en grado de tentativa
recibir la misma pena que el autor que ha cometido el delito consumado o en grado de
tentativa.268 Si no se lleg a producir la ejecucin quedarn impunes ambos segn nuestro
Cdigo Penal boliviano. Por el contrario en otros cdigos como el alemn se castiga la
llamada tentativa de induccin.
La induccin en nuestro derecho ha de ser directa y eficaz. Directa significa que ha de ser
dirigida a una persona determinada para que cometa un delito concreto; eficaz significa que
es preciso que el inducido de comienzo a la ejecucin del delito, aunque no es preciso que lo
consume.
2.- COOPERADORES NECESARIOS. CMPLICES.
Los cooperadores necesarios son tambin partcipes y en el artculo 23 Cdigo Penal
boliviano se les castiga con la misma pena que a los autores. Los cmplices son partcipes.
El artculo define a los cooperadores necesarios como los que cooperan a la ejecucin del
hecho con un acto sin el cual no se habra efectuado. Segn el precepto normativo, son
268
273
cmplices los que, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.269
Existen diversos criterios distincin entre cooperadores necesarios y cmplices:
1. Criterio del caso concreto: segn este criterio ser cooperador necesario todo aquel que
con su conducta ponga una condicin sin la cual el delito no se hubiera cometido, o se
habra cometido de un modo diferente. Este criterio est basado en la teora de la
equivalencia de las condiciones estimando que toda cooperacin es necesaria. La
complicidad acogera aquellas formas de cooperacin que no constituyen siquiera una
condicin de la comisin del delito.
Este criterio es inaceptable pues no distingue junto al desvalor resultado un desvalor de la
accin.
2. Criterio abstracto: segn el cual hay que hacer abstraccin de las circunstancias del caso
concreto y preguntarse si la forma de cooperacin puede considerarse necesaria en general
para la comisin del delito. La cooperacin no sera nunca necesaria pues el autor hubiera
podido conseguir el medio o instrumento o la colaboracin prestada, de otra persona, o
podra haber utilizado otro modo o forma de ejecucin.
El inconveniente de este criterio es que no contempla la cooperacin necesaria ya que nadie
es insustituible. Plantea tambin problemas de prueba.
3. Criterio de los bienes escasos de Gimbernat: segn el cual una contribucin al delito
constituye cooperacin necesaria si era difcil de conseguir. Si era fcil para la autor
conseguir este tipo de contribucin de otra persona, constituir nicamente complicidad.
4. Rodrguez Devesa formul un criterio de distincin segn el cual si la contribucin al
delito que prest un individuo poda haberla prestado algn otro de los codelincuentes que
participaron en el mismo constituir complicidad y de lo contrario ser cooperacin
necesaria.
En realidad distinguir entre cooperador necesario y cmplice es imposible. En la prctica, en
nuestro pas, una misma conducta descalificadas en ocasiones como cooperacin necesaria y
en otras como complicidad.
269
Ibidem
274
TEMA XXIX
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.
el tratamiento de la Unidad y
Art. 44.- (CONCURSO IDEAL). El que con una sola accin u omisin violare diversas
disposiciones legales que no se excluyan entre s, ser sancionado con la pena del delito ms grave,
pudiendo el juez aumentar el mximo hasta en una cuarta parte. Art. 45.- (CONCURSO REAL). El
que con designios independientes, con una o ms acciones u omisiones, cometiere dos o ms delitos,
ser sancionado con la pena del ms grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta la mitad. Art.
46.- (SENTENCIA NICA). En todos los casos de pluralidad de delitos, corresponde al juez que
conozca el caso ms grave, dictar la sentencia nica, determinando la pena definitiva para la
totalidad de los mismos, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal.
Las acciones humanas se desarrollan en sociedad y constituyen una unidad de sentido
desde el punto de vista social. Una accin humana puede estar compuesta por un solo
movimiento corporal o por varios. El problema est en determinar cundo existe una
unidad de accin y cuando estamos ante varias acciones. Los elementos constitutivos de la
unidad de accin se determinan por dos factores:
1. El factor finalista: constituyen una nica accin todos los actos humanos dirigidos a la
consecucin de un mismo fin.
2. El factor normativo, representado por la valoracin jurdico-penal comprendida en los
275
tipos: a veces los tipos hacen cortes en una serie de actos dirigidos a la consecucin de un
mismo fin y cada corte constituye ya una unidad de sentido.
Muchos Tribunales Constitucionales, han seguido el criterio de la doctrina italiana de
Antolisei y la espaola de Sainz Cantero, que opinaban que la unidad de acto viene
determinada por la unidad de fin, pero exigiendo adems una unidad de contexto, es decir,
los diversos actos deben realizarse en un nico contexto local y temporal.270
En funcin de la concurrencia de una o ms acciones los delitos se pueden clasificar en:
1. Delito instantneo: es el caso ms frecuente y se da cuando concurre una sola accin que
constituye un solo delito. Puede darse el caso tambin de que una accin constituya dos o
ms delitos, entonces nos encontramos ante un concurso ideal de delitos. Por ejemplo, si un
individuo arroj una bomba que mata a varias personas, el nmero de resultados es
irrelevante para la unidad de la accin.
2. Delito permanente: se da cuando mediante una accin se crea una situacin antijurdica
que perdura durante un determinado tiempo. Por ejemplo el delito de detenciones ilegales.
3. Delito habitual: se castiga la realizacin de varias acciones por el sujeto como
consecuencia de un hbito que sea creado en el mismo.
2.- EL DELITO CONTINUADO
En la elaboracin del concepto de delito continuado influyeron diversas teoras:
Teora clsica o de la ficcin: Es la ms antigua. Segn ella, en el delito continuado estamos
ante varias acciones u omisiones que constituyen varios delitos dando lugar a la aplicacin
de un concurso real de delitos pero que en virtud de una ficcin jurdica se considera que
todas ellas constituyen un nico delito. Se exige en el autor la unidad de plano de designio
queriendo evitar la acumulacin de penas. Esta teora se desarroll en los siglos XVI y XVII
con una finalidad humanitaria para evitar la aplicacin de la pena de muerte por el tercer
hurto. En Italia tuvo como seguidores a Carrara, Manzini y Bettiol. En Espaa la siguieron
Cuello Caln, Ferrer Sama y Camargo.
Teora realista: El delito continuado no es una ficcin, sino una realidad, siempre que se
exija que los hechos obedezcan a una misma resolucin de voluntad y produzcan una
misma lesin jurdica. En Italia esta teora fue seguida por Alimena e Impallomeni. El
Tribunal Supremo alemn mantiene una variante de esta teora, al considerar que la base del
delito continuado es la unidad de dolo y que en rigor en el delito continuado ayunas oracin
y un slo delito
Teora de la realidad jurdica: Formulada por la moderna doctrina alemana, el delito
continuado es una creacin del Derecho. No se exige unidad de dolo ni de designio o plan
criminal. Se debe a razones no humanitarias sino prcticas, ya que con frecuencia ni siquiera
el propio delincuente sabe el nmero de acciones delictivas que ha realizado.
270
El autor discrepa de este criterio ya que opina que la unidad de accin no puede determinarse sin
ayuda de un criterio normativo. Adems no considera esencial la unidad de contexto, siendo
nicamente necesaria la unidad de fin.
276
TEMA XXX
EL CONCURSO DE VARIOS TIPOS
DELICTIVOS EN UNA ACCIN.
1.- EL CONCURSO IDEAL.
El concurso ideal se produce cuando una sola accin u omisin constituye dos o ms delitos.
En el concurso de leyes nos encontramos tambin ante una accin u omisin que est
comprendida en dos o ms tipos delictivos: cuando se mata a otro con alevosa su accin
puede estar en el tipo del homicidio y en el del asesinato.
La diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos radica en que en este
ltimo es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados. En cambio, en el
concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en los que se encuadra la accin
u omisin.
Segn la opinin dominante el concurso ideal de delitos est regulado en el artculo Art. 44
del Cdigo Penal Boliviano (CONCURSO IDEAL). El que con una sola accin u omisin violare
diversas disposiciones legales que no se excluyan entre s, ser sancionado con la pena del delito ms
grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta en una cuarta parte.
Por su parte el Cdigo Penal espaol en su artculo 77 establece: " 1.lo dispuesto en los dos artculos
anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando
una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicar en su mitad
superior la pena prevista para la infraccin ms grave sin que pueda exceder de la que represente la
suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la
pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infracciones por separado".
277
278
analoga o relaciones entre s a juicio del Tribunal y no hubiesen sido hasta entonces
sentenciados.271
En la ciencia del derecho penal se han elaborado distintos criterios para determinar la pena
aplicable en el concurso real de delitos:
1. Acumulacin material de las penas: se suman todas y cada una de las penas de los delitos
cometidos. Mediante este criterio es posible que se llegue a la imposicin de penas de
excesiva duracin y contrarias al precepto constitucional que prohbe las penas inhumanas.
2. Absorcin: basta con la imposicin de la pena del delito ms grave que absorbe a las
dems. El criterio es que favorece a los delincuentes que cometen varios delitos pues se
castiga al ms grave quedando los de menor gravedad impunes.
3. El sistema de la exasperacin introduce una correccin al criterio de la absorcin: consiste
en aplicar la pena del delito ms grave incrementndola en cierta medida. Es el sistema
previsto en nuestro Cdigo Penal boliviano y del Cdigo Penal Espaol para concurso ideal
y para el concurso medial en el artculo 77.
4. Acumulacin jurdica: parte del criterio de la acumulacin material, es decir, de la suma
de las penas, pero establece un mximo de cumplimiento por razones humanitarias y
atendiendo a los fines preventivos de la pena.
3.- EL CONCURSO APARANTE DE VARIOS TIPOS.
EL CONCURSO DE LEYES.
Se da cuando una accin u omisin est comprendida en varios tipos delictivos pero slo se
puede aplicar uno de ellos, porque comprende ya la totalidad de lo injusto de la conducta
realizada por el sujeto.
Nuestro Cdigo Penal boliviano, introduce una regulacin completa del concurso de leyes
en sus artculos sexto y sptimo, Art. 6.- (COLISIN DE LEYES). Si la misma materia fuere
prevista por una ley o disposicin especial y por una ley o disposicin de carcter
general, prevalecer la primera la primera en cuanto no dispusiere lo contrario. Art. 7.(NORMA SUPLETORIA). Las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas expresamente no
establezcan lo contrario, y por su parte el cdigo penal espaol en su artculo 8 donde se
establecen los criterios o principios para resolverlo:
1. Principio de la especialidad: el precepto especial se aplicar con preferencia al general.
2. Principio de la subsidiariedad: el principio subsidiario se aplica slo en defecto del
principal, se exprese dicha subsidiariedad o ste tcitamente deducible.
3. Principio de consuncin: el precepto penal ms amplio o complejo absorber los que
castigan las infracciones consumidas en aquel. El principio penal ms amplio o complejo
absorbe a otros tipos ms simples.
271
Ferrer Sama y Antn Oneca mantenan que el concurso real deba aplicarse aunque los delitos se
juzgasen en procesos distintos siempre que no hubiese recado sentencia firme sobre alguno de ellos al
cometerse los dems.
279
TEMA XXXI
EL SISTEMA DE PENAS
CLASIFICACIONES DE LAS PENAS
POR EL BIEN AFECTADO:
280
Los defensores de la pena capital alegan en su favor un carcter ejemplarizante que, segn
su interpretacin, no se alcanza con las penas privativas de libertad. Los que se oponen a la
aplicacin de la pena de muerte aducen todo lo contrario, y aaden como argumento la
posibilidad de error judicial, que siempre sera imposible de remediar, as como la
indefensin de aquellos reos que, al no tener recursos econmicos, tampoco podran pagar
una defensa eficaz en el juicio. Son sobre todo las consideraciones de orden tico y hasta
religioso las que ms pesan a la hora de abogar por la abolicin de esta pena, al considerar el
derecho a la vida como algo incuestionable.
1.2.- LA PENA DE MUERTE
La pena de muerte, tambin denominada pena capital, pertenece al gnero de las
denominadas penas corporales. En la actualidad el contenido esencial de la pena de muerte,
en aquellos sistemas penales de nuestro mbito cultural que la admiten, es la privacin de la
vida. En la actualidad, como en el pasado, contina existiendo una polmica encendida en
torno a la legitimidad de la pena de muerte.
A favor de la pena de muerte se puede alegar, en primer lugar, que la misma nace con el
mismo Derecho penal y que histricamente ha pervivido a lo largo de todos los tiempos. La
pena de muerte, se dice, es imprescindible para la defensa de la sociedad, ya que es la nica
temida por los delincuentes, pues su eficacia intimidante es muy elevada.
Desde el punto de vista de la prevencin especial no hay duda alguna sobre la eficacia de la
pena de muerte, pues evidentemente impide ya a ese sujeto la realizacin de un nuevo
delito.
Los argumentos a favor de la pena de muerte no son racionalmente sostenibles. Por el
contrario, el argumento de la irreparabilidad del castigo en el caso de error judicial, debera
ser ya decisivo para el rechazo de la pena capital.
Que la pena de muerte es inadmisible es algo que debe pronunciarse con la contundencia
ms absoluta, de modo que ya el mismo debate acerca de su posible legitimidad debe ser
rechazado. La pena de muerte es una pena inhumana y, por ello, irracional.
La pena de muerte fue abolida en varios pases como es tambin el caso boliviano. La
Constitucin boliviana aboli la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra. Esta salvedad carece de toda legitimacin.
2.- PROBLEMTICA
La sociedad exige sus derechos y pide que los delincuentes sean castigados, pero la
sociedad no cumple sus deberes y sus obligaciones y despus pide castigar a los
delincuentes con la pena de muerte.
Los delincuentes tienen tres orgenes funestos que son: la miseria, el vicio y la ignorancia.
La sociedad solo se preocupa de sus placeres embriagados en el confort de sus bienes y
dinero y no se preocupan de los dems, que estn pidiendo a gritos auxilio a la sociedad.
Por ejemplo: una mujer honrada sale de su hogar a buscar alimento para su familia, la
sociedad le cierra las puertas, nadie le escucha y por eso se prostituye para por lo menos
para llevar un pedazo de pan a su familia, la sociedad egosta, la aparta.
281
Esa poblacin de nios en las calles que deambulan desesperados de hambre y de fri,
son criminales en embrin?; Cundo la sociedad se preocupa por ellos?. Solo cuando han
cometido la primera falta, la sociedad misma coopera a multiplicar esa poblacin de
futuros delincuentes criminales, en vez de corregirlos, es un semillero de criminales.
El hombre que es padre de familia y jefe de su hogar vive explotado en una sociedad que
lo sujeta, se hombre ante los gritos de sus hijos que le piden pan, un da se revela contra
la sociedad y coge algo que no es suyo para la subsistencia de su familia, el pobre hombre
cae en la prisin y ha veces llega hasta la muerte. Pero la sociedad se olvida que existe una
familia tras ese padre, hijos que necesitan una educacin y proteccin, indefensos que
con tiempo sern igual que su padre y la sociedad pedir justicia para esos nuevos
delincuentes que son creados por la misma sociedad egosta y despiadada .
La segunda causa es el vicio, de ese pueblo egosta y que solo ve sus intereses de lucro, que
ha multiplicado licoreras, junto a cada licorera una casa de juego, a cada casa de juego
una casa de prostitucin
y si hiciramos una estadstica de todos esos comercios
encontraramos por cada cien casas de explotacin y vicios, apenas una escuela, la misma
sociedad en su afn de lucro esta inyectando al pueblo el virus de depravacin y con ella
el crimen, luego se convierte en juez para castigarlo.
El mayor derecho es la vida; esta debiera conservarse?
El ejercito, nos muestra la vida positiva y tambin nos muestra que los superiores se
acostumbran a mandar y ser autoritarios en nombre de la ordenanza y la disciplina, que el
soldado esta obligado a sufrir castigos y humillaciones de sus superiores y hasta a veces
la honra y la amenaza a su familia. Acaso no tenemos un cdigo militar que castigue las
penas severas y hasta crueles para conservar la disciplina? Entonces respetemos el
derecho que tienen esos hombres que la consagran para la defensa de la patria y el sostn
de las instituciones.
Supongamos por un momento que la pena de muerte fuese justa y equitativa, que la
sociedad la necesita para conservar su tranquilidad y para poder mantener el orden. La
pena de muerte sera para el ms dbil; para el pobre y nunca sera para el mas rico o
magnate. Acaso no vemos la realidad, que el mas pobre, el que no tiene recursos ni
defensa implora justicia, pero la justicia le da la espalda y el magnate el rico esta en la
impunidad, pasendose por las calles e insultando a la misma sociedad y burlndose de la
misma justicia, que los abogados hacen milagros para esas personas ricas. Esta es nuestra
justicia?.
En este debate realizado acerca los cdigos penales en los que est presente la pena de
muerte; se concluy que sta sancin es innecesaria y cruel - opinin realizada por los
juristas que estuvieron presentes en la comisin -. Este tipo de sancin est presente en
varios de los cdigos europeos y tambin en otros lugares del mundo
Algunos seores decan que la pena de muerte se aplica al desvalido, al pobre y a las
personas ignorantes y no as al rico que tiene bienes y dinero. Yo comparto - el autor - las
ideas de los seores que son enemigos de la pena de muerte, pero no estoy de acuerdo
en que la supriman ahora, maana o pasado Porque hay casos que se debieran castigar
con la mxima pena, que es la pena de muerte, por ejemplo los delincuentes abominables
que no merecen estar en reclusin, es necesario eliminarlos o extirparlos de la sociedad,
para que no hagan ms dao a la sociedad.
282
Tambin el traidor a la patria que sea condenado a la pena de muerte. Porque esos
individuos no tienen cario en absoluto por el jirn de tierra en que vieron la primera luz,
sobre ellos caiga todo el peso de la maldicin de la sociedad y del pueblo. No solo en
tiempo de guerra, tambin en tiempo de paz
3.- ARGUMENTOS CRIMINOLGICOS
En 1991, en el mundo se ha aplicado la pena de muerte, en ms de un millar de delincuentes
de 37 pases, donde el 80% se ejecutaron en CHINA, EE.UU., IRAN y LA REP.
DEMOCRTICA DEL CONGO.
En los Estados Unidos se instituy la pena de muerte por primera vez, el 6 de agosto de
1890 en la Crcel de Sing. Sing en Nueva York. Y se habla de esa experiencia desde ese
entonces, cuando ya ha transcurrido ms de un siglo.
3.1.- Corrientes abolicionistas.
Existen tambin algunos pensadores que no justifican el restablecimiento de la pena de
muerte, aun cuando no se pueda decir que son abolicionistas propiamente dichos. Acerca de
la pena de muerte, Castellanos Tena manifiesta que "revela la practica que no sirve de
ejemplo para quienes han delinquido, pues en los lugares donde existe sigue
delinquindose, adems es bien sabido que muchos condenados a muerte han presenciado
anteriores ejecuciones".
Mario Ruiz Funes, tambin se pronuncia en contra de la pena de muerte, al expresar que "la
aplicacin de la pena de muerte no termina con su crueldad cuando se extingue la vida de
quien fue condenado, pretende tambin causarle dao moral, que sobreviva su mera
memoria y el recuerdo que pueda quedar de el en la conciencia delictiva. Adems inflingirle
la muerte, se le castiga con la infamia".
Francisco Gonzlez de la Vega, se pronuncia tambin en contra de la pena de muerte y dice
que "Mxico presenta, por desgracia, una tradicin sanguinaria; se mata por motivo poltico,
social, religioso, pasional, y aun por puro placer de matar; la ley "ley fuga", la ejecucin
ilegal de presuntos delincuentes, es otra manifestacin de la brbara costumbre; las
convulsiones polticas mexicanas se han distinguido por el exceso en el derramamiento de
sangre".
Por su parte Sebastin Soler, manifiesta que "no es exacto afirmar que la introduccin de la
pena de muerte disminuye la criminalidad, ni que en estados abolicionistas la criminalidad
sea menor que en los dems. Las variaciones en la criminalidad no son explicables por su
relacin con la severidad de las penas, el asunto es mucho ms complejo. En realidad debe
observarse que quienes apoyan la aplicacin de la pena de muerte por la funcin
intimidante, no comprueban su hecho, sino que opinan segn su parecer, dando por
establecido una serie de necesidades genricas, y latentes, que autorizan al Estado a destruir
al individuo".
Ral Carranca y Trujillo, dice que "la pena de muerte es en Mxico radicalmente injusta e
inmoral, porque el contingente de delincuentes que estarn amenazados de condena judicial
de muerte se compone en su gran generalidad, de hombres econmica y culturalmente
interiorizados; los dems delincuentes, por su condicin econmica o social superior no
283
llegan jams a sufrir proceso y menos llegaran a surgir la irreparable pena; pero adems el
delincuente de otras clases sociales delinque contra la propiedad y solo por raras
excepciones contra la vida e integridad personales, y jams tendran como consecuencia la
pena de muerte. Por lo tanto, esta pena se aplicara casi exclusivamente a hombres
humildes; delincuentes estos que son victimas del abandono que han vivido por parte del
Estado y la sociedad, victima de la incultura, de la desigualdad y miseria econmica, de la
deformacin moral de los hogares donde se desarrollaron, mal alimentados y tarados por
herencia alcohlica, y degenerados. El Estado y la sociedad entera son los principales
culpables de esto, y en lugar de la escuela de la solidaridad que los adapte a una vida social
digna y elevar el nivel econmico de la poblacin, el Estado opta por suprimir la vida".
Ahora bien, de lo anterior se desprende para Castellanos Tena, que la pena de muerte es
ejemplar para los lugares donde se sigue delinquiendo, ya que es all donde se demuestra
que no hay real intimidacin, sino que la nica amenaza es para con la vida y contra esa se
esgrimen los mas altos valores humanitarios. Tampoco podemos decir que no intimida, pero
tambin debemos reconocer que si anteriores delincuentes presenciaron penas de muerte y
continan delinquiendo, es solo una demostracin que son incorregibles. Ignacio Villalobos
alega que muchos han presenciado de una ejecucin o tuvieron noticias de ellas no significa
que la intimidacin y la ejemplaridad no son eficaces en forma absoluta".
Para Mario Ruiz Funes, se advierte que la pena de muerte es cruel e infamante. En cuanto a
la afirmacin de Sebastin Soler que no es exacto afirmar que la disminucin de la pena de
muerte disminuye la criminalidad, podemos agregar que "si se ha repetido tambin que si se
conoce el numero de los que han delinquido a pesar de la conminacin mortal, se ignora el
de aquellos cuya abstencin se ha logrado, hecho este estudio de esta objecin cifrada en el
aserto de que la muerte no intimida, sin repetir que el fin primordial de esa pena es la
eliminacin de los sujetos incorregibles y excepcionalmente peligrosos, y la intimidacin y
ejemplaridad tiene aun en su real existencia, una importancia secundaria".
3.2.- Corrientes que la justifican.
Desde la antigedad, si bien es sabido sobre la existencia de la pena de muerte, no se sabe
que se hayan suscitado polmicas doctrinarias al respecto, es decir, en torno a su necesidad
o licitud. Probablemente fue PLATON quien inicio una teora sobre ello, ya que justifico la
pena de muerte como medio poltico para eliminar de la sociedad a un elemento nocivo y
pernicioso y sostiene que "En cuanto aquellos cuyo cuerpo esta mal constituido se les dejara morir
y se les castigara con la muerte, aquellos otros cuya alma sea mala e incorregible se los dejara morir,
es lo mejor que se puede hacer por ellos".
Platn considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo anmico e incurable,
y que por lo mismo constituye el germen de perturbaciones y aberraciones de otros
hombres. Por tal razn, para esta especie de hombre, la vida no es una situacin ideal, y la
muerte es el recurso que existe para solucionar socialmente el problema.
Lucio Anneo Sneca, gran exponente de la literatura latina y gran representante del
estoicismo eclctico, con su obra "DE IRA", para l, los criminales son considerados como el
resultante de un conjunto de anomalas mentales y biolgicas, cuya eliminacin slo es
posible conseguir mediante la muerte. Deca el autor: "y que reserve el ltimo, de tal
forma que nadie muera, sino aquel cuya muerte es para l mismo un beneficio".
284
Santo Tomas de Aquino, en su mxima obra "La suma teolgica" , sostiene que "todo poder
correctivo y sancionatorio proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por
lo cual el poder pblico esta facultado como representante divino, para imponer toda clase
de sanciones jurdicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la
sociedad. De la misma manera que es conveniente y lcito amputar un miembro putrefacto
para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es tambin eliminar al
criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".
La Escuela Clsica del derecho natural ha admitido la pena de muerte, con algunas
variantes en sus consideraciones, Juan Bodino, Samuel Puffendorf y Hugo Grocio, coinciden
en que esta es necesaria como instrumento de represin; en que no existe contradiccin
entre el pacto social y la institucin de esta pena, ya que un cuerpo social que se forma y se
organiza a travs de la unin de una multiplicidad de individuos, tiene una organizacin,
una voluntad y un conjunto de necesidades distintas y, por cierto, superiores a las de los
sujetos que lo integran, siendo admisible que en funcin de las necesidades sociales se tenga
que sacrificar en ocasiones la vida de uno de ellos, para defender la vida y seguridad de
todos. Ignacio Villalobos afirma que a la pena de muerte se la puede considerar justa,
eliminatoria y selectiva; ya que es un medio de defensa con que cuenta la sociedad y es
eliminatoria para sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos que an estando en las
crceles resulta en vano intentar corregirlos y selectiva porque previene reproduccin.
Como se puede inferir, la pena de muerte para algunos es lcita porque la sociedad la utiliza
como medio de conservacin; insustituible porque es ejemplar como ninguna otra pena;
para otros es necesaria porque constituye un medio de legtima defensa para la sociedad;
nosotros estamos de acuerdo en que la pena de muerte es eliminatoria y selectiva, as como
intimidatorio y justa pero sobre todo necesaria.
La gran mayora de los autores, maestros, estudiantes se refieren a Cesare Beccaria como
abolicionista de la pena de muerte, lo cual consideramos un error, ya que en su tratado "De
los delitos y de las Penas" y al principio del estudio de "La pena de muerte" escribe "esta
intil prodigalidad de los suplicios que no han hecho nunca mejores a los hombres, me ha
impulsado a examinar si la pena de muerte es verdaderamente til y justa en un gobierno
bien organizado". El gran pensador prosigue diciendo que ningn hombre tiene derecho a
matar cruelmente a sus semejantes y que la pena de muerte no es un derecho; aadiendo
con claridad que "no puede considerarse necesaria la muerte de un ciudadano por dos
motivos. El primero cuando aun privado de su libertad tenga todava tales relaciones y tal
poder, que interese a la seguridad de la nacin" y prosigue "no veo yo necesidad alguna
de destruir a un ciudadano, sino cuando su muerte fuese el verdadero y nico freno para
disuadir a los dems de cometer delitos; lo que constituye el segundo motivo por el que
puede considerarse justa y necesaria la pena de muerte." Como puede verse claramente al
ilustre humanista no puede bajo ningn concepto considerrsele como abolicionista de la
pena de muerte, en todo caso la limita a ser aplicada en casos determinados, pero no
obstante toma los principios de incorregibilidad y peligrosidad para la necesidad de la
imposicin de la pena, as mismo podemos ver que para Beccaria la pena de muerte tambin
tiene efectos intimidatorios y de ejemplaridad.
3.3.- Argumentos contrarios a la pena de muerte.
El derecho natural.
La justificacin pretendida acudiendo al derecho natural de quitar la vida al agresor,
derecho que se transmita de la victima a la sociedad tuvo en su poca seguidores. Empero
285
lo endeble del razonamiento se advierte sin dificultad; es cierto que la legtima defensa tiene
una base anterior a cualquier convencin humana, pero para que sea realmente legtima la
reaccin se debe cumplir con requisitos que no concurren cuando se da la muerte, como
pena. As la defensa obedece a un estado de necesidad sin cuya superacin el bien jurdico
correra un peligro grave. Supone asimismo una agresin actual o inminente, no un ataque
pasado, como ocurre con el castigo de un delito, que constituye un hecho pretrito.
Sobre el punto ya a fines del siglo XVIII Romagnosi enseaba que la destruccin de un
hombre es siempre un mal, y que este mal no puede ser necesario ni oportuno para reparar
el pasado del homicidio, como le pareca muy evidente. Vinculaba el tema a la
intangibilidad de la vida humana, con estas palabras "de aqu que el delito ya consumado no
puede, por si solo, privar a su autor del derecho de ser inviolable. Por lo mismo, en virtud
del pasado, el homicida tiene pleno derecho a la vida".
La cuestin temporal tiene otra faceta, el hecho de que la muerte se propine luego de serena
reflexin inherente a un procedimiento legal, hace que muchas veces sea ms cruel ese
homicidio oficial que el propio delito que pretende castigar. Efectivamente, los homicidios
calificados por premeditacin (tambin habra alevosa en la ejecucin legal) no son muy
frecuentes. El delito violento generalmente se produce en el curso de una pelea o como
consecuencia del estallido de una crisis emocional. Al revs, el condenado a muerte ve su
propia desaparicin programada con exactitud, el da, la hora el lugar y el modo. Al mismo
tiempo sabe que carecer en absoluto de la posibilidad de defender su vida en el instante en
que le sea arrebatada.
Esa sensacin de impotencia ante el inexorable destino constituye de por si un martirio peor
al de la misma agresin fsica. Si es cierto que la muerte legal puede ser proporcionada sin
dolor y rpidamente mediante el uso de medios modernos, el dolor fsico ser infinitamente
menor a la agresin psquica, saber que ello inexorablemente acontecer y que el condenado
ya no cuenta como persona. En al jerga de los verdugos quien va a ser ajusticiado puede ser
nombrado de diversas maneras; a veces se lo nombra como "el paquete" y no es del todo
desacertado tratarlo as, pues ha dejado de tener personalidad para transformarse en una
cosa, destinada a desaparecer a plazo fijo. Para el verdugo solo vale en la medida de las
muchas o pocas dificultades fsicas que supone esa eliminacin.
La relacin del castigo con la falta cometida. Hay crmenes atroces respecto de los cuales
gran parte de la comunidad estima que slo pueden compensarse adecuadamente con la
muerte del autor. Este simple enunciado hace ver que se trata de una actualizacin del
talin. Se trata de una reaccin emocional, de una manifestacin del deseo de venganza; no
constituye la culminacin de un razonamiento. Pasa desapercibido que no puede existir
igualdad matemtica entre la infraccin de la ley y el castigo que esa contravencin merece.
Suponerlo constituye por si un absurdo, con ese criterio el que viol debera ser violado, el
que injuri injuriado y as sucesivamente. Pero ya demostr Carrara que la relacin se da no
en los hechos sino al nivel de los efectos respectivos que producen el delito y la pena en el
individuo y en el cuerpo social.
Adems el delito produce la afeccin de bienes jurdicos y la pena tambin. Sin embargo
sta no puede ser tal que prive de la vida al autor del hecho, pues en ese caso ya no se
tratara de la afeccin de un bien jurdico sino de la desaparicin de lo que constituye el
soporte de todos ellos. No por nada la vida es sinnimo de existencia. La propia vida del
autor es un bien jurdico en l siempre y cuando exista. En el momento en que se corta el
hilo vital desaparece el titular; de manera que el matar no puede ser una pena porque no
286
recae sobre el bien jurdico cuyo goce corresponde al condenado. El matarlo lo aniquila, y en
el momento en que lo hace ya no puede afectarlo. Perjudica en realidad a terceros, a los
familiares del ejecutado o a quienes estn unidos a l por lazos de afecto.
La irreparabilidad del error judicial. Esta consecuencia derivada del mismo carcter de la
pena constituye el argumento decisivo de los abolicionistas. Podr decirse que la posibilidad
de error es mnima y que el error puede surgir en cualquier accin humana. Que tambin las
molestias de un proceso e incluso un encarcelamiento prolongado injusto no se pueden
reparar, aunque haya formas de compensarlas. Pero ejecutar a un inocente es una accin
final. El descubrimiento posterior de su inocencia ser una carga muy pesada en la
conciencia de la sociedad que permiti tamaa equivocacin. A veces circunstancias
fortuitas influyen para que la decisin de aplazar el ajusticiamiento no llegue a tiempo.
El 15 de marzo de 1975 fue ejecutado un asesino en California. A las 11:18 aspir las
primeras bocanadas en la cmara de gas y a las 11:20 el secretario de la Comisin de
Indultos llam por telfono para anunciar que haba un cambio en el dictamen y que se
deba conceder la gracia. Una serie de problemas de comunicacin impidieron conocer a
tiempo la noticia y cuando se retir al reo de la cmara era demasiado tarde. Cualquier otra
pena hubiese permitido materializar el cambio de criterio, la muerte no deja ninguna
posibilidad.
4.- LOS FINES DE LA PENA.
En el sistema penal mundial que propugna la organizacin universal a travs de los
congresos para la prevencin del delito y tratamiento del delincuente, uno de los fines
principales de la pena es la enmienda del delincuente. Contrariamente a lo que dicen las
voces opuestas, no hay delincuentes incorregibles. En todo hombre hay valores que
permiten desarrollar el espritu de convivencia. Renunciar a la posibilidad de enmienda es
un fracaso anticipado que inhibe experiencias futuras, pues nadie puede estar seguro de
quien es recuperable y quien no lo es. Nadie puede saber si en el curso de un tratamiento
penitenciario el sujeto mejorar o empeorar. Y como los comportamientos son
imprevisibles, dada la infinita variedad de hiptesis de hecho y de estado fsico y anmico,
destruir a un hombre ponindole el rtulo incorregible es anular de un plumazo los
inmensos esfuerzos de la ciencia correccional.
5.- PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS.En 1946 el Consejo Econmico y social de la Organizacin de las Naciones Unidas, creo la
comisin de Derechos Humanos, la cual debera elaborar un catalogo de los mismos, as
como un mecanismo internacional para su proteccin. El primer documento creado al
respecto fue adoptado el 10 de diciembre de 1948 bajo el nombre de declaracin universal de
derechos humanos.
Como ideal comn que planteaba la proteccin internacional de los derechos humanos, por
lo que todos los pueblos y naciones deben esforzarse. Fue creada con la necesidad de
despertar la inspiracin de individuos e instituciones a promover mediante la enseanza y
educacin el respeto a tales derechos y libertades, as como que aseguren su reconocimiento
y aplicacin universal.
La Asamblea General proclama la declaracin universal de derechos humanos, el articulo
tercero seala: "Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su
persona. Como se puede ver en el articulo tercero se encuentra establecido el derecho a la
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288
que el nmero de Estados Partes se elevaba a 35. Blgica, Estonia y Grecia ratificaron el
Protocolo al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos y de las Libertades
Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), elevando el nmero de Estados
Partes a 30. Costa Rica y Ecuador ratificaron el Protocolo de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Relativo a la Abolicin de la pena de muerte. Con estas dos nuevas
ratificaciones los Estados Partes de la Convencin eran seis. Varios pases ms haban
firmado uno u otro de los protocolos, lo cual indicaba su intencin de convertirse en Estados
Partes en una fecha posterior. En abril la Comisin de Derechos Humanos de la ONU
adopt la resolucin 1998/8, por la que peda a todos los Estados que mantenan la pena
capital que consideren la posibilidad de suspender las ejecuciones con miras a abolir
completamente la pena de muerte. La resolucin fue promovida por 66 Estados, un
considerable incremento en relacin con los 47. Estados que patrocinaron una resolucin
similar en la Comisin en 1997.
En respuesta, otros 51 Estados difundieron una declaracin en el Consejo Econmico y
social de la ONU desvinculndose de la resolucin. Aunque puede decirse que ms de
noventa pases mantienen y usan la pena de muerte, el nmero de pases que realmente
ejecutan a presos es mucho ms reducido. En 1998, al menos 1.625 presos fueron ejecutados
en 37 pases y 3.899 personas fueron condenadas a muerte en 78 pases. Estas cifras incluyen
slo los casos de los que tiene conocimiento Amnista Internacional; las cifras reales son
ciertamente ms elevadas. Como en aos anteriores, un reducido nmero de pases llevaron
a cabo la gran mayora de las ejecuciones. Unos cuantos pases tomaron medidas para
ampliar el mbito de aplicacin de la pena de muerte, bien para acelerar las ejecuciones,
bien para reanudarlas.
En enero de 1998 se llev a efecto la retirada de Jamaica del primer Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este paso sin precedentes, que dio el
gobierno jamaicano con el fin de acelerar las ejecuciones, ha hecho que cualquier persona
que crea que los derechos humanos que le garantiza el PIDCP han sido violados por las
autoridades jamaicanas se vea privada del derecho a presentar un recurso ante el Comit de
Derechos Humanos de la ONU. En agosto, Trinidad y Tobago se retir del primer Protocolo
Facultativo del PIDCP, y luego volvi a adherirse a l pero formulando una reserva que
impeda a los condenados a muerte presentar recursos ante el Comit de Derechos
Humanos de la ONU. En noviembre, el Parlamento de Guyana vot en favor de seguir una
lnea de accin similar. Funcionarios de prisiones colocan los avisos que anuncian la
ejecucin de Trevor Fisher y Richard Woods en la prisin de Fox Hill, en Nassau, Bahamas.
Los dos hombres fueron ahorcados en octubre. En las Bahamas, Trevor Fisher y Richard
Woods fueron ejecutados estando an pendientes los recursos que haban presentado ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana haba comunicado al gobierno de Bahamas que publicara sus
conclusiones en el plazo de dos semanas, y le haba pedido que suspendiese las dos
condenas de muerte al menos hasta que hubiese emitido sus decisiones. La Unin Europea
hizo una peticin similar. No obstante, el gobierno hizo caso omiso de las peticiones y los
dos hombres fueron ahorcados en octubre. Haba ms de ciento noventa personas
condenadas a muerte a finales del ao en los 13 pases y territorios del Caribe de habla
inglesa que retienen la pena de muerte. En agosto se public en Yemen un decreto
presidencial en el que se peda que se impusiera la pena de muerte a cualquiera que dirija
una banda de secuestradores o bandidos o que saquee propiedad pblica o privada y a sus
cmplices en el delito.
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El decreto fue publicado en agosto y entr en vigor de inmediato. En Yemen las ejecuciones
se llevan a cabo ante un pelotn de fusilamiento. En Gaza, la Autoridad Palestina llev a
cabo sus primeras ejecuciones en 1998: dos hermanos fueron ejecutados en agosto por un
pelotn de fusilamiento despus de que un tribunal militar los conden a muerte, tras un
juicio sumario e injusto, por un asesinato cometido dos das antes. En Japn, tres hombres
fueron ejecutados unas tres semanas despus de pedir el Comit de Derechos Humanos de
la ONU al gobierno japons que tomase medidas encaminadas a la abolicin de la pena de
muerte. Esta era la segunda vez en cinco aos que Japn responda de esa forma a las
recomendaciones efectuadas por el Comit en relacin con el informe peridico de este pas.
En Taiwn continu aumentando el nmero de ejecuciones: segn los datos disponibles, al
menos 32 personas fueron ejecutadas en 1998. En Egipto y la Repblica Democrtica del
Congo se incrementaron tambin las ejecuciones durante el ao.
A pesar de estos hechos, la creciente oposicin internacional a la pena de muerte qued
simbolizada en 1998 por la adopcin en julio del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Tras intensos debates, se decidi excluir la pena de muerte como castigo para los que son
indudablemente los delitos ms graves: el genocidio, otros crmenes contra la humanidad y
los crmenes de guerra. Esto implica que si la pena de muerte no debe usarse para los delitos
ms graves posibles, menos an debe usarse para delitos ms leves. En otras palabras: no
debe usarse nunca.
7.- LA ABOLICIN MUNDIAL AHORA.
Amnista Internacional, junto con otras organizaciones que defienden la abolicin, pidieron
en el ao 2000 que se ponga fin de forma permanente a todas las ejecuciones. Creemos que
es un objetivo justificado y alcanzable. Nuestra confianza se basa en dos tendencias que se
reflejan en este informe anual sobre los derechos humanos en todo el mundo. La primera es
el inexorable impulso hacia la abolicin mundial de la pena de muerte, reflejado en la
peticin de una suspensin de las ejecuciones por parte de la Comisin de Derechos
Humanos de la ONU. La segunda es el creciente nmero de personas que estn haciendo
campaa en todo el mundo en defensa de los derechos humanos.
Ms de doce millones de personas de todo el mundo han prometido hacer cuanto est en su
mano para defender los derechos proclamados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, entre ellos el derecho a la vida, mostrando de forma abrumadora su apoyo a los
derechos humanos fundamentales. La campaa de Amnista Internacional para
conmemorar el cincuenta aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos ha
obtenido el apoyo de ciudadanos corrientes de todas las regiones, as como de muchas
autoridades, funcionarios de polica y otras personas que ocupan cargos de poder. Acabar
con las ejecuciones es un objetivo esencial de la lucha por los derechos humanos, y puede
hacerse realidad. Todos los Estados tienen poder para no llevar a cabo ejecuciones.
El argumento de que la pena de muerte es necesaria para evitar que se cometan crmenes se
ha visto desacreditado por la falta de pruebas cientficas que demuestren que esta pena tiene
un efecto disuasorio ms eficaz que el de otros castigos. Adems, la pena de muerte niega el
objetivo, internacionalmente aceptado, de la rehabilitacin de los delincuentes. En resumen,
no hay ninguna justificacin criminolgica de la pena de muerte que tenga ms peso que los
motivos de derechos humanos que existen para abolirla.
Pedir la abolicin de la pena de muerte puede exigir un gran coraje. Los polticos pueden
recibir una gran presin de sectores de la opinin pblica que claman por que se tomen
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medidas para combatir la delincuencia. Los activistas de derechos humanos pueden sufrir
abusos por dar la impresin de que se olvidan del sufrimiento de las vctimas del crimen.
Pero merece la pena luchar por la abolicin. La pena de muerte no slo viola derechos
humanos fundamentales, sino que tambin transmite el mensaje oficial de que matar es una
respuesta apropiada para los que matan. Es embrutecedora, contribuye a insensibilizar a los
ciudadanos ante la violencia y puede engendrar una tolerancia cada vez mayor hacia otros
abusos contra los derechos humanos. Se puede lograr que la opinin pblica acepte la
abolicin.
La forma en la que se comporta la gente cambia con el tiempo, muchas veces tras largas
batallas y encendidos debates. Las injusticias que eran la norma en siglos anteriores estn
hoy fuera de la ley. Las injusticias que eran aceptadas a disgusto por nuestros antepasados
han sido combatidas por sus descendientes y superadas. Los museos exhiben empulgueras y
potros de tortura, guillotinas y garrotes, instrumentos de tortura y muerte que un da se
usaron habitualmente y hoy nos sirven de recordatorio de un pasado lejano y cruel. Nuestro
objetivo es relegar las sillas elctricas, las sogas, las armas de los pelotones de fusilamiento y
las inyecciones letales a los museos, donde las futuras generaciones se preguntarn cmo es
posible que una sociedad aprobase alguna vez su uso.
No es una casualidad que en las dos ltimas dcadas hayan abolido la pena de muerte una
media de dos pases al ao. Este tipo de reformas se han producido porque defensores de
los derechos humanos, abogados, parlamentarios y una amplia variedad de activistas de
base han trabajado para poner fin a las ejecuciones. Antes o despus los gobiernos del
mundo aceptarn que ejecutar a la gente a sangre fra viola los derechos humanos
fundamentales y no sirve a ningn objetivo penal legtimo. Entonces, por qu esperar?
Qu mejor manera pueden tener los gobiernos del mundo de anunciar una nueva era para
la humanidad que abandonar la pena de muerte para siempre?
8.- LA LUCHA CONTRA LA PENA DE MUERTE.Entre los que trabajan contra la pena de muerte se encuentran algunas de las personas a las
que esta pena supuestamente ayuda: vctimas de crmenes y familiares de vctimas de
crmenes. Al hacerse cada vez ms evidente que la pena de muerte no tiene un efecto
disuasorio superior al de otras formas de castigo, los que propugnan su uso han empezado a
afirmar que es necesaria para ayudar al proceso de recuperacin de las familias de las
vctimas. Es cierto que algunos familiares de vctimas de asesinato encuentran consuelo en
este tipo de castigo. Pero muchos otros no. Algunos familiares han afirmado que la ejecucin
del asesino les hace ms difcil aceptar la prdida de su ser querido.
"Antes, mis puntos de vista sobre la pena de muerte y las ejecuciones eran exactamente los
mismos que los de cualquier filipino... [los criminales] merecen morir. Pero todas mis ideas
sobre las ejecuciones cambiaron cuando me dieron la oportunidad de asistir como
observadora a un foro auspiciado por la rama filipina de Journey of Hope".Estudiante del
centro de estudios superiores, de Siena, Filipinas.
En Estados Unidos, por ejemplo, un nmero reducido pero creciente de familiares de
vctimas de asesinato se estn manifestando en contra de la pena de muerte, diciendo que
no ofrece ninguna solucin a sus tragedias personales. En 1998, una delegacin del grupo
estadounidense Journey of Hope... From Violence to Healing (El camino de la esperanza: De
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envirselo a sus tres hijos, de 14, 12 y 5 aos de edad, que an viven en Etiopa. Toda la
familia, incluida su hermana, que oy cmo la mataban, qued destrozada. Nueve aos
despus, al asesino lo llevaron a una cmara de ejecucin y le aplicaron una inyeccin letal.
Para los partidarios de la pena de muerte se haba hecho justicia y la ejecucin haba sido la
conclusin apropiada de un brutal asesinato.
Charlie y Charles Williams protestan contra la pena de muerte en Houston, Estados Unidos,
en 1998.
Un anlisis ms pormenorizado del caso indica, no obstante, que la conclusin apropiada,
la ejecucin, fue en s misma un brutal asesinato. Dwayne Wright creci en un ambiente de
extrema pobreza en un barrio marginal de Washington D.C.. Desde el mismo da de su
nacimiento estuvo rodeado de violencia: delitos relacionados con las drogas, disparos,
asesinatos. Cuando tena cuatro aos su padre fue encarcelado y l se qued solo con su
madre, que padeca una enfermedad mental y sola estar sin trabajo. Cuando tena 10 aos,
su hermanastro, al que adoraba, fue asesinado. Despus de eso, Dwayne empez a sufrir
problemas emocionales graves. Iba mal en la escuela. Lo ingresaron en centros de detencin
para menores y en un hospital, donde recibi tratamiento para una depresin grave con
episodios sicticos. Valoraron su capacidad mental como en el lmite de la deficiencia y
su capacidad de expresin oral como retrasada. Los mdicos hallaron indicios de dao
cerebral orgnico.
Un mes despus de cumplir los 17 aos, inici una oleada de delitos violentos que dur dos
das y culmin en el asesinato de Saba Tekle. Lo detuvieron al da siguiente y confes de
inmediato. La sociedad le haba fallado a lo largo de su corta vida. Y esa misma sociedad lo
conden a muerte. La conclusin apropiada de su crimen exigida por el Estado tuvo lugar
en Virginia el 14 de octubre de 1998. En general, cuando alguien va a ser ejecutado mediante
inyeccin letal en Estados Unidos sabe que se acerca su momento final cuando los
guardianes abren la celda en la que el condenado pasa la noche antes de ser ejecutado. Se
desnuda al preso. Se le coloca en el pecho un mecanismo de control del corazn diseado
por los mdicos para salvar vidas, no para destruirlas. Luego se le entrega una ropa especial
que debe ponerse antes de ser conducido a la cmara de ejecucin, rodeado de funcionarios
y no de sus familiares o amigos, que deben permanecer bajo vigilancia en una habitacin
aparte. Lo atan a una camilla por el pecho, las piernas y los brazos, para que no pueda
moverse. Un profesional de la salud oculto tras una pantalla verifica que el equipo de
control del corazn funciona debidamente. Se insertan una o dos vas en una vena.
Normalmente, unos minutos antes de que el veneno fluya, todo el mundo abandona la
cmara y el preso se queda solo. Un periodista relat lo que l y los familiares del
condenado vieron desde la sala contigua cuando Dwayne Wright fue ejecutado. La sonda
intravenosa se movi un poco, indicando que la primera jeringuilla haba sido activada y
haba inyectado un producto qumico que provoca la inconsciencia. Un segundo
movimiento del conducto indic que haba entrado un compuesto qumico destinado a
interrumpir la respiracin. El pecho y el estmago subieron y bajaron violentamente una y
otra vez. Despus cesaron las sacudidas. Por el conducto intravenoso cay la dosis final que
completara el preparado mortal, un compuesto qumico destinado a detener el corazn.
Unos minutos despus un mdico certific la muerte de Dwayne.
Es difcil comprender de qu forma pudo ayudar esta conclusin apropiada a curar la
desolacin de la familia de Saba Tekle. Lo que es indudable es que un verdadero inters por
sus familiares debera haberse concentrado en proporcionar apoyo material y moral para
ayudarles a sobrellevar su trgica prdida. La historia de Saba Tekle y Dwayne Wright
muestra que matar es siempre un acto abominable. El asesinato de Saba fue brutal, aterrador
293
y destructivo para su familia. El asesinato de Dwayne a manos del Estado fue brutal,
aterrador y destructivo para la suya. Los dos tipos de homicidio tienen un efecto
embrutecedor sobre la sociedad. Los dos son condenables.
La pena de muerte no resuelve el problema del crimen. Algunos gobiernos argumentan que
la pena de muerte es necesaria en sociedades atemorizadas por los delitos violentos. La pena
mxima es necesaria, dicen, para disuadir a otros de cometer crmenes similares, y para dar
respuesta a los sentimientos de las vctimas del crimen y de sus familiares imponiendo un
castigo proporcional al delito cometido. El director del Centro Penitenciario de Hattieville,
Belice, muestra cmo se usar la soga Saul Lehrreund Esos gobiernos estn simplemente
eludiendo sus responsabilidades. Deben concentrarse en erradicar el crimen mejorando el
trabajo de los agentes de la ley y abordando sus causas.
La rpida solucin definitiva de la pena de muerte no contribuye ms que otros castigos a
disuadir de cometer crmenes. En cambio, contribuye a incrementar el clima de violencia.
Los gobiernos podran ofrecer a las vctimas del crimen y a sus familias apoyo econmico y
de otro tipo para que puedan rehacer sus vidas destrozadas. En lugar de ello, algunos ceden
a la presin popular y se centran en el castigo, creando un clima de venganza y brutalidad.
Los gobiernos podran introducir reformas para erradicar la pobreza, la marginacin y la
desesperacin.
En lugar de ello algunos se apoyan en sistemas judiciales plagados de deficiencias para
remediar las consecuencias de la desesperacin de la nica forma que pueden hacerlo:
imponiendo castigos dursimos. La reciente experiencia de Kenia ha demostrado que la
pena de muerte no contribuye a disuadir de cometer crmenes y que puede usarse para
ocultar la renuencia del gobierno a atajar la corrupcin y la pobreza. El parlamentario
Kiraitu Murungi afirm en 1994, durante un debate sobre la pena de muerte: Tenemos ms
robos con violencia en los aos noventa que en 1975, cuando introdujimos la pena de muerte
para este tipo de delito. Si la pena de muerte ha tenido algn efecto, ha sido en todo caso el
de incrementar el nmero de robos violentos. En 1998 el nmero de personas condenadas a
muerte por diversos delitos por el sistema judicial keniano, tristemente famoso por su
corrupcin generalizada, superaba las 1.400. En Kenia muchas personas, entre ellas Peter
Kimanthi, portavoz de la polica, han admitido que la pobreza y el desempleo propician el
crimen. Y sin embargo, en lugar de atajar los problemas existentes en la polica y en el
sistema judicial o de abordar las carencias sociales, las autoridades kenianas siguen
confiando en las condenas de muerte obligatorias para castigar los delitos graves, incluido el
robo, impuestas en muchos casos tras juicios claramente injustos.
"Todas las personas deben tener derecho a la vida. Si no es as, el asesino adquiere
involuntariamente una definitiva y perversa victoria moral al convertir al Estado tambin en
asesino, reduciendo de esa manera el aborrecimiento de la sociedad hacia la extincin
deliberada de otros seres humanos".
Juez Sachs, Tribunal Constitucional Sudafricano, 1.995.La sociedad no debe tolerar el
homicidio premeditado de personas indefensas, independientemente de lo que estas
personas hayan hecho. Si lo tolera nos condenan a todos a vivir en un mundo en el que la
brutalidad est oficialmente permitida, en el que los asesinos determinan el tono moral y en
el que las autoridades tienen permiso para fusilar, ahorcar, envenenar o electrocutar a
mujeres y hombres a sangre fra.
9.- PENA DE MUERTE EN BOLIVIA
294
El horror de los acontecimientos que con mayor fuerza impactaron e indignaron a la opinin
pblica nacional en los ltimos meses, tuvo como protagonista desencadenador de la
tragedia a un sujeto que hasta el momento en que su nombre fue divulgado pblicamente,
era un total desconocido: Juan Jos Poma Pocacoma. Haba ultrajado, vejado, violado y
asesinado salvajemente a una nia de slo ocho aos, ella se llamaba Estefani Mallcu.
La culpabilidad confesa y demostrada cientficamente confirma que el sujeto inculpado del
hecho, sin lugar a dudas es el violador y asesino de la vctima.
Este hecho horroroso y la preocupacin ajena desencadenaron en movilizaciones sociales
que comenzaron a exigir el restablecimiento de la pena de muerte, como castigo legal y
ejemplarizador a delincuentes que tallen con la medida del horror reciente.
No fueron los reclamos que levantaban el nombre de la pequea Estefani Mallcu, los
primeros que a grito y llanto exigan la muerte de un asesino y violador. Cuando la
sensibilidad pblica es afectada por el horror cotidiano, la pena de muerte es retomada
como consigna de la poblacin indignada y furiosa.
A diferencias de reclamos anteriores al caso de Estefani Mallcu, el Estado mediante
representantes del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, han aceptado debatir la
posibilidad de la reinstalacin de la muerte de un criminal como una sancin penal,
jurdicamente establecida en el ordenamiento legal nacional.
Nadie se atreve a defender la vida de un asesino que a ojos de muchos merece pagar con su
vida lo que hizo. El Presidente Rodrguez y otros administradores del Estado cumplieron
diciendo que esa medida no estaba vigente, que Bolivia tena compromisos internacionales y
que la ley en ejercicio lo impeda al establecer penas mximas no superiores a los 30 aos sin
derecho a indulto.
Bolivia es signataria de acuerdos internacionales, como el Pacto de Costa Rica, suscrito el 22
de noviembre de 1969, que inscribe a nuestro pas, como una de las naciones abolicionistas
de la pena de muerte.
Sin embargo, luego de la vigencia del mencionado pacto, en Bolivia se registraron
ejecuciones. Una de ellas, por clebre y polmica, fue la ejecucin de Melquades Suxo
quien, en complicidad con su sobrina y su hijo, viol y asesin a una nia de cinco aos en
La Paz. Fue ametrallado en la crcel de San Pedro, de La Paz, luego de que su sentencia de
muerte fuera dictada el 8 de diciembre de 1972, durante el gobierno dictatorial del coronel
Hugo Banzer. Actualmente, en Bolivia, la pena de muerte est totalmente abolida en mrito
a la propia Constitucin Poltica del Estado,
295
TEMA XXXI
LAS PENAS APLICADAS EN EL ORDENAMIENTO PENAL
1.- PENOLOGA (Nociones previas).1. 2.- Origen y Significado de la Palabra Pena
A lo largo de los tiempos, siempre se aplico un castigo al autor de un hecho ilcito, venganza
privada, venganza divina, vindicta publica, la pena se concibi como reaccin primaria
frente a la ofensa. La pena como consecuencia del delito, su nombre proviene de la voz
griega poena que significa castigo o sufrimiento. Para la Escuela Clsica, la pena es una
sancin al hecho cometido y esta dirigida a reestablecer el orden externo de la sociedad. Por
tanto para esta escuela la pena es una medida retributiva, expiatoria y reparadora, sin
importar la enmienda del delincuente. Para los Positivistas la pena asume el carcter de un
medio defensivo de la sociedad.272
1.3.- Caracteres de la Pena.-
272
Manzanera Lus Rodrguez, Penologa, Ed. Porra, Mxico 2003, pp. 1-10
296
Momento
(instancia)
Legislativo
Punibilidad
Denominacin
Concepto
Legalidad
Descripcin
Procedimientos
general y abstracta legislativos
conminacin que constitucionales
se hace a los
sbditos. Amenaza
de privacin o
restriccin
de
bienes. Posibilidad
de sancionar
al
sujeto que falta al
deber
jurdico
penal
Legitimacin
FINALIDAD
(Funcin)
Aparicin en el Prevencin
mundo fctico de general
conductas
antisociales.
Obligacin
del
gobierno de tutelar
los
intereses
sociales
Lmites
Principios
Derechos
Abstraccin
Humanos
Generalidad
Bienes protegidos Permanencia
Haber
agotado Monopolio
los
medios legislativo
preventivos
297
Judicial
Ejecutivo
Pena
Punicin
Fijacin de la
concreta privacin
o restriccin de
bienes.
Concrecin de la
punibilidad
Reafirmar la
prevencin
general. Iniciar
La prevencin
especial
Real privacin o
restriccin de
bienes.
Ejecucin de la
punicin
Sentencia
Efectiva comisin
condenatoria.
del delito por el
Cumplimiento de las sujeto
normas de ejecucin
penal
Prevencin
especial.
Reforzar la
prevencin
general
Culpabilidad
Culpabilidad
Derechos
Humanos
Concrecin
Particularidad
Necesidad
Personalidad
Legalidad
Competencia
judicial
Defensa
Individualizac
in
Particularidad
Concrecin
Necesidad
Individualizac
in
Personalidad
298
299
300
El Cdigo Penal boliviano mediante las leyes 1768, 2033, 1970, 2298, 2492, 3325 y 3326,
establecen en su artculo 25 como penas fines de la pena la enmienda y readaptacin social
del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y
especial. Las sanciones comprende las penas y las medidas de seguridad y tiene como penas
de acuerdo a su artculo 26 el Presidio, la Reclusin, la Prestacin de trabajo los Das
multa y como pena accesoria la inhabilitacin especial.
El cdigo penal espaol de 1995 en su artculo 32 hace una clasificacin de las penas
distinguiendo entre penas privativas de libertad, privativas derechos y multa.
Las penas privativas de libertad son las ms graves y las ms frecuentes, recogindose en el
artculo 35: "son penas privativas de libertad la prisin, el arresto de fin de semana y la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas". Se trata de tres penas distintas.
Tan slo la pena de arresto de fin de semana es una novedad en el ordenamiento penal
espaol.
El Cdigo Penal Alemn en su Captulo tercero Ttulo I, establece las consecuencias jurdicas
del hecho siendo una de estas; la Pena privativa de la libertad 38. Duracin de la pena
privativa de libertad (1) La pena privativa de libertad es temporal si la ley no conmina con pena
privativa de libertad perpeta. (2) El mximo de la pena privativa de la libertad temporal es de quince
aos y el mnimo de un mes. 39. Fijacin de la pena privativa de la libertad La pena privativa de la
libertad inferior a un ao se fijar por semanas y meses completos. Las penas privativas de la libertad
de mayor duracin se fijaran por meses y aos completos
El Cdigo Penal Francs, establece las penas privativas de libertad en su TITULO III: De las
penas
CAPTULO 1: De las clases de penas Seccin 1: De las penas aplicables a las personas fsicas
Subseccin 1: De las penas criminales Artculo 131-1 Las penas criminales susceptibles de
imponerse a las personas fsicas que son:
1 La reclusin criminal o la detencin criminal a perpetuidad;
2 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta treinta aos;
3 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta veinte aos;
4 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta quince aos.
La duracin de la reclusin criminal o de la detencin criminal temporal ser de diez aos como
mnimo
4.- LA PRISIN.
La denominacin de prisin se refiere a un lugar cerrado en la cual una persona que vulnera
un bien jurdico tutelado debe de permanecer un tiempo determinado de su vida encerrado
en el mismo e impuesto por ley, 273con la finalidad de que se cumplan los fines que tiene la
pena. Por otra parte permite que el juez o tribunal pueda imponer una sancin de acuerdo a
ciertos parmetros exigidos por Ley, de esta manera se habla de:
a) Flexibilidad, permite imponer la pena de una manera ms adecuada y clara.
b) Accesibilidad, hacindose ms sencilla a la identificacin de la consecuencia jurdica
aplicable a cada delito, no slo para los juristas sino para todos.
273
Morais Mara G. la Pena: su ejecucin en el Cdigo orgnico Procesal Penal, Ed. Vdell hermanos,
Venezuela, 1999, pp. 53
301
A) Contenido y extensin.
La prisin es la pena privativa de libertad por excelencia, contemplndose el arresto de fin
de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa como meros
derivados o sucedneos de esta, que aparece como principal. Por ello las caractersticas
esenciales de las penas privativas de libertad se corresponden a la prisin.
La pena de prisin segn nuestro Cdigo Penal puede definirse como la consecuencia
jurdica del delito consistente en una privacin de la libertad, de duracin continua,
efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario, excepcionalmente en
viviendas o centros extrapenitenciarios y bajo un determinado rgimen de actividades. Esta
privacin de libertad supone sobre todo privacin de movimientos, en cuanto que el penado
ya no puede disponer donde residir ni cmo distribuir su tiempo con actividades de su
eleccin, sino que tendr que atenerse al marco constituido por la pena impuesta y por el
grado del sistema penitenciario en el que se encuentre clasificado.
La prisin supone una obligacin jurdica del penado que incluso una obligacin jurdica
positiva, como entramado de derechos y deberes recprocos de entre el Estado y el
condenado. El condenado no dejaba de ser un ciudadano, mereciendo el reconocimiento de
la Constitucin Poltica del Estado. Lo importante es que las penas privativas de libertad
estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn constituir trabajos
forzados.
Respecto de la extensin de la pena el artculo 27 del Cdigo Penal Boliviano hace una
distincin entre los que es presidio y reclusin de la siguiente manera: (PRESIDIO). El
presidio se aplicar a los delitos que revistan mayor gravedad y tendr duracin de uno a treinta aos. En
los de concurso el mximo no podr, en ningn caso, exceder de treinta aos. (RECLUSIN). La
reclusin se aplicar a los delito de menor gravedad y su duracin ser de un mes a ocho aos.
Respecto de la extensin mxima de la pena de prisin, el Cdigo Penal fija en treinta aos.
De acuerdo con el principio de proporcionalidad, la mayora de los delitos han visto
reducida su pena.
302
Tambin hay que tener en cuenta que este tipo de pena se dirige a delincuentes primarios
responsables de delitos menos graves y faltas, por lo que la prisin puede resultar desproporcionada.
En todo caso la valoracin que se haga de las penas cortas depende de las alternativas con las que se
las pueda comparar. Este tipo de pena se suelen sustituir por las penas de arresto de fin de semana o
multa o trabajos en beneficio de la comunidad como penas originarias o sustitutivas. A todo esto se
aade la posibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad de hasta dos aos,
con carcter general y hasta tres con carcter excepcional.
303
de los arrestados y
3. Que se trata de procurar su cumplimiento en condiciones de no desocializacin.
Esta pena privativa de libertad, an siendo corta, cumple perfectamente la prevencin
especial, pues no obliga al delincuente ni a abandonar su familia ni a dejar su trabajo.
Adems al cumplirse en rgimen de aislamiento evitando el contacto con otros delincuentes
se cumple el fin de la reinsercin social. Segn el Cdigo Penal espaol en su artculo 37
establece que: "1. El arresto de fin de semana tendr una duracin de 36 horas y equivaldr, en
cualquier caso, a dos das de privacin de libertad..." la extensin mnima de esta pena es de un fin de
semana y su extensin mxima ser de 24 fines de semana, resto, salvo que la pena se imponga como
sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duracin ser la que resulte de aplicacin del
artculo 88 del C.P. espaol.
Sin embargo, existen otros corrientes que cuestionan la denominacin de arresto de fin de
semana, argumentando que aunque se cumple los viernes, sbados y domingos, y el juez
podr acordar excepcionalmente que el arresto de fin de semana se cumpla en otros das de
la semana, por lo reconsidera que sera mejor que se denominase arresto de tiempo libre.
B) Funciones.
Esta nueva pena puede ser originaria y sustitutiva. Esto supone una novedad con respecto al
resto de los cdigos europeos que tan slo la contemplan como ejecucin de las penas cortas
privativas de libertad. Esta regulacin en Espaa se explica por la supresin de las penas de
prisin inferior a seis meses, existiendo casos en los que no se aconseja su sustitucin por
multa o la suspensin de la ejecucin de la pena.
El arresto de fin de semana no slo se aplica a las faltas, donde su extensin es de uno a seis
fines de semana, sino tambin a los delitos menos graves, para los que se prev una
extensin de 7 a 24 fines de semana. Puede aparecer como pena simple o nica, como pena
compuesta o cumulativa, o como pena alternativa.
El arresto de fin de semana, adems de ser pena originaria o primaria, susceptible de ser
sustituida por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, puede ser considerada
tambin pena sustitutiva.
6. LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRISIN.
6.1. Naturaleza de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
La ejecucin de las penas privativas de libertad est regulada por una pluralidad de normas
denominadas Derecho penitenciario. Por lo tanto puede denominarse el derecho
penitenciario como el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y
medidas privativas de libertad.
La doctrina discute si estas normas deberan pertenecer al derecho administrativo, al
derecho procesal, al derecho penal o al derecho penitenciario. Esta discusin viene
propiciada por el requerimiento de la intervencin de una pluralidad de rganos
administrativos y judiciales en la ejecucin de las penas privativas de libertad. Puesto que
ha sido el derecho de penitenciario el que ha asumido esta funcin podra decirse que est
dotado de una naturaleza autnoma y material distinto del derecho penal y procesal, ya que
tiene su propio contenido, pero que guarda relacin con las otras dos formas sistema
jurdico penal. Por ello la autonoma del derecho penitenciario es una autonoma
304
305
progresivo. Supone que el penado realiza ya por completo su vida fuera del establecimiento
penitenciario, si bien el disfrute de dicha libertad est sometido a diversas condiciones. Los
rasgos ms significativos de la libertad condicional son:
1. la pena que se fij en sentencia se sigue ejecutando mientras se aplica esta institucin. Es
aplicable a toda clase de penas privativas de libertad, ya sean cortas o de larga duracin.
Supone la interrupcin de la ejecucin constante de una pena evitando que una pena se
ejecute completamente. Supone la excarcelacin del condenado clasificado en el ltimo
grado, acordada por el juez de vigilancia penitenciaria cumpliendo el resto del tiempo de
pena sealado en la sentencia fuera del establecimiento penitenciario. Se condiciona a que
no delinca durante el tiempo que queda hasta la extincin de la pena.
2. Esta institucin est regulada en diversos textos legales. Los requisitos objetivos y
subjetivos de concesin as como lo que ocurra durante su disfrute
3. Los requisitos para concesin de la libertad condicional son: en primer lugar que el
penado se encuentre clasificado en el tercer grado de tratamiento penitenciario. Esta
progresin de grados se alcanza en funcin de la evolucin favorable del penado.
El segundo requisito es que el penado haya extinguido las tres cuartas partes de la condena
impuesta, pudiendo haberse visto reducida en virtud de la concesin de algn otro beneficio
penitenciario. Afectos de aplicar la libertad condicional se procedera como si se tratase de
una nueva pena inferior duracin. Cuando se trate del cumplimiento de varias penas, se
considerar la suma de las mismas como una sola condena a efectos de aplicacin de la
libertad condicional. No podr resultar de la aplicacin de estos preceptos que la pena a
cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, si as fuese no se
aplicara la libertad condicional.
En tercer lugar establece como necesario que el penado haya observado buena conducta,
que haya un pronstico favorable de reinsercin social emitido por expertos.
4. A la acordada el juez de vigilancia penitenciaria la libertad condicional podr imponer la
observancia de una o varias reglas de conductas concretas.
El Cdigo Penal boliviano establece el tratamiento de la libertad condicional de la siguiente
manera: Art. 66.- (LIBERTAD CONDICIONAL). El juez de la causa, mediante sentencia motivada,
podr conceder libertad condicional, por una sola vez, al condenado a pena privativa de libertad
mayor de tres aos, previo informe de la direccin del establecimiento penitenciario y juez de
vigilancia, conforme a los siguientes requisitos:
Haber cumplido las diferentes etapas del sistema progresivo o las dos terceras partes de la pena
impuesta.
Haber dado pruebas evidentes de buena conducta, durante la ejecucin de la pena.
Haber satisfecho la responsabilidad civil resultante del delito.
Si del examen de su personalidad y de su medio social pudiera razonablemente inducirse que se
comportar correctamente en libertad.
ARTICULO 67.- (CONDICIONES). La sentencia motivada que conceda la libertad, deber
imponer al condenado las condiciones siguientes:
Observar las normas de conducta sealadas en el artculo 61.
Someterse a la vigilancia de las autoridades.
Prestar caucin de buena conducta.
Presentarse peridicamente ante el juez de vigilancia.
Art. 68.- (REVOCATORIA). La libertad condicional se revocar si el liberado cometiere algn delito
doloso o no cumpliere las condiciones establecidas en la sentencia, vigentes hasta el vencimiento del
trmino de la condena.
306
307
308
sentenciador, que, a tal efecto, podr requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la
276
El criterio rector de la determinacin de la cuanta de la cuota no tiene ya nada que ver con la
gravedad del delito, sino slo con la capacidad econmica del penado.
277
309
310
definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos.
Produce adems, la incapacidad para obtener el mismo u otros anlogos, durante el tiempo
311
En relacin a todas estas penas y en cuanto a su configuracin formal, las inhabilitaciones especiales
y Frecuentemente aparecen en la Parte Especial de lOS Cdigos como pena principal, pero tambin
pueden ser accesorias de las penas de prisin si los derechos de los que privan hubieran tenido
relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculacin.
312
TEMA XXXII
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE EXTINCION
Se incluyen aquellos supuestos que suprimen la obligacin del sujeto de soportar su
responsabilidad por la comisin de un hecho delictivo mediante el cumplimiento de una
313
pena. Dicha obligacin tiene un carcter abstracto, mientras no se dicte una sentencia firme
condenatoria, o concreto, despus de pronunciada. Las causas de extincin de la
responsabilidad penal implican por ello la renuncia del Estado a ejercitar su derecho a
castigar tales conductas, bien no imponiendo una pena, bien no ejecutando o
interrumpiendo la ejecucin de la y impuesta.
En primer lugar, hay que hacer constar que la extincin de la responsabilidad penal no
implica de ningn modo la de la responsabilidad civil derivada del delito o de la falta, la
cual se regula independiente y autnomamente conforme a las disposiciones del Derecho
civil, a las que habr que atender para apreciar la extincin de dicha responsabilidad.
Las causas de extincin se recogen en los arts. 100 y siguientes Del Cdigo Penal Boliviano, a
cuyo tenor: La responsabilidad criminal se extingue:
ARTICULO 100.- (EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL). La potestad para ejercer la accin, se
extingue:
1. Por muerte del autor.
2. Por la amnista.
3. Por la prescripcin.
4. Por la renuncia o el desistimiento del ofendido en los delitos de accin privada.
Art. 104.- (EXTINCIN DE LA PENA). La potestad para ejecutar la pena impuesta por sentencia
ejecutoriada, se extingue:
1) Por muerte del autor.
2) Por la amnista.
3) Por la prescripcin.
4) Por el perdn judicial y el de la parte ofendida, en los casos previstos en este Cdigo.
1.- CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
Con el cumplimiento de la condena no se produce en puridad tan slo la extincin de la
responsabilidad penal, sino algo ms, a saber, su completo ejercicio o, dicho de otro modo,
su total agotamiento o consumacin. Por lo tanto, no se trata de un supuesto en el que el
Estado, por razones poltico - criminales o de otra ndole, renuncie a su derecho a castigar la
comisin de delitos, dado que mas bien lleva hasta sus ultimas consecuencias semejante
derecho.
314
315
TEMA XXXIII
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1.- NOCIONES PREVIAS.En el moderno Derecho penal, a la pena se han aadido, como consecuencia jurdica del
delito, de naturaleza especficamente penal, las denominadas medidas de seguridad.
316
317
psiquitrica y mdica sobre el cuerpo y/o la mente del sometido a la medida, podra entrar
en tensin tambin con la prohibicin de tratos inhumanos o degradantes.
Las medidas con finalidad de aseguramiento pueden plantear tambin problemas desde el
punto de vista de la prohibicin de penas y tratos inhumanos o degradantes.
Dado que las medidas suponen siempre una injerencia estatal en bienes y derechos
fundamentales de los individuos; el ejercicio del derecho y deber estatal de imposicin de
aquellas tiene que estar sometido, como sucede con respecto a las penas, a determinadas
reglas y lmites o garantas:
1. Las medidas de seguridad estn sujetas al principio de legalidad.
2. Deben erradicarse las medidas de seguridad predelictuales, el nuevo Cdigo penal las ha
erradicado efectivamente, pues solo ha previsto medidas postdelictuales.
3. En el nuevo Cdigo se ha introducido una regulacin expresa del principio de
irretroactividad para las medidas de seguridad.
4. Segn la opinin dominante en nuestra doctrina, la aplicacin de medidas de seguridad,
as como la declaracin del estado de peligrosidad que constituye su presupuesto, deben ser
cuestiones jurisdiccionales.
5. tambin a las medidas de seguridad debe extenderse la llamada garanta de ejecucin, en
el sentido de que la misma debe estar regulada expresamente por la ley y de que no puede
llevarse a cabo de otra forma que la prescrita.
6. El principio de proporcionalidad es uno que en realidad afecta a la totalidad de las
acciones estatales; es un principio bsico de todo el ordenamiento jurdico que,
indudablemente, debe tambin alcanzar a las medidas de seguridad.
2.- PRESUPUESTOS DE SU APLICACIN
El supuesto de hecho de las medidas de seguridad debe extraerse de una pluralidad de
preceptos de nuestro Cdigo. El Ttulo Cuarto Captulo nico del Cdigo penal Boliviano y
establece que:
Art. 79.- (MEDIDAS DE SEGURIDAD). Son medidas de seguridad:
1. El internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud, en un
establecimiento educativo adecuado, en una casa de trabajo o de reforma, o en una colonia
agrcola.
2. La suspensin o prohibicin de ejercer determinada industria, comercio, trfico, profesin,
cargo, empleo, oficio o autoridad.
3. La vigilancia por la autoridad
4. La caucin de buena conducta.
Art. 80.- (INTERNAMIENTO). Cuando el imputado fuere declarado inimputable y absuelto por
esta causa conforme al artculo 17, el juez podr disponer, previo dictamen de peritos, su
internacin en el establecimiento correspondiente, si por causa de su estado existiere el peligro de
que se dae a s mismo o dae a los dems.
Si no existiere un establecimiento adecuado, la internacin del inimputable se har en el que ms
aproximadamente pueda cumplir este fin o se lo dejar en poder de su familia, si a juicio del juez
aquella ofreciere garanta suficiente para el mismo fin.Esta internacin durar todo el tiempo
requerido para la seguridad, educacin o curacin.
Cada dos aos, el juez se pronunciar de oficio sobre el mantenimiento, la modificacin o cesacin de la
medida, sin perjuicio de poderlo hacer en cualquier momento, requiriendo previamente en todo caso los
informes pertinentes y el dictamen de peritos.
Art. 81.- (INTERNAMIENTO DE SEMI-IMPUTABLES). El semi-imputable a que se refiere el
318
artculo 18, podr ser sometido a un tratamiento especial si as lo requiere su estado o se dispondr su
transferencia a un establecimiento adecuado. Esta internacin no podr exceder del trmino de la
pena impuesta, salvo el caso en que por razones de seguridad sea necesario prolongarla.
El tiempo de internacin se computar como parte de la pena impuesta.
Podr tambin el juez disponer la transferencia del internado a un establecimiento penitenciario, si
considera innecesario que contine la internacin previos los informes del director del establecimiento y el
dictamen de los peritos.
Art. 82.- (INTERNAMIENTO PARA REINCIDENTES). A los reincidentes, despus de cumplidas las
penas que les correspondan, se les aplicarn internamiento en casa de trabajo o de reforma, o en
una colonia penal agrcola, o bien cualquiera de las medidas previstas por el artculo 79, de conformidad
con el artculo 43, por el tiempo que se estime necesario para su readaptacin social con revisin
peridica de oficio cada dos aos.
Art. 84.- (VIGILANCIA POR LA AUTORIDAD). La vigilancia podr durar de un mes a dos aos y
tendr por efecto someter al condenado a una vigilancia especial, a cargo de la autoridad
competente, de acuerdo con las indicaciones del juez de vigilancia, quien podr disponer se preste a
aqul asistencia social, si as lo requiriere.
Transcurrido el plazo y subsistiendo los motivos que determinaron la aplicacin de esta medida,
previos los informes del caso, podrn convertirse en otra u otras.
Art. 85.- (CAUCIN DE BUENA CONDUCTA). La caucin de buena conducta, que durar de
seis meses a tres aos, impone al condenado la obligacin de prestar fianza de que observar buena
conducta.
La fianza ser determinada por el juez, atendiendo a la situacin econmica del que debe darla y a las
circunstancias del hecho y, en caso de ser real, no ser nunca inferior a quinientos pesos bolivianos.
Si fuere personal, el fiador debe reunir las condiciones fijadas por el Cdigo Civil.
Si durante el plazo establecido, el caucionado observare buena conducta, el monto de la fianza ser
devuelto al depositante o quedar cancelada la caucin. En caso contrario, el juez podr substituir
la fianza con otra u otras medidas de seguridad que se estime necesarias.
Art. 86.- (EJECUCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD). En los casos en que se aplique
conjuntamente una pena y una medida de seguridad, sta se ejecutar despus del
cumplimiento de aqulla.
El fundamento de las medidas de seguridad es exclusivamente la peligrosidad criminal y
sta debe ser exclusivamente tambin el contenido del supuesto de hecho con respecto al
que luego habr que determinar y proporcionar la consecuencia jurdica (la medida). El
delito cometido previamente por el sujeto no puede tener aqu otro valor que el que
corresponde a un sntoma revelador de su peligrosidad, pero la peligrosidad no puede
radicar en el hecho previo mismo. La exigencia de la previa comisin de un delito, no tiene
otro valor que el de un criterio limitativo de las medidas de seguridad del Derecho penal a
las postdelictuales, y, por tanto, de un limite externo, por razones de seguridad jurdica, al
ejercicio del Derecho penal preventivo, pero no puede ser un elemento mas de la estructura
del supuesto de hecho de la medida.
La aplicacin de las medidas de seguridad esta sujeta al principio de legalidad, y ste debe
alcanzar tambin a los presupuestos de su aplicacin. Esto significa que aquellas slo
podrn aplicarse a los supuestos que estn definidos en la Ley. A stos se les denomina
categoras o tipos de estado peligroso. La exigencia de que el sujeto est incluido en una
categora de estado peligroso es una garanta de la seguridad jurdica.
La peligrosidad criminal no puede ser presumida sino que ha de estar probada; en otro caso
no ser posible aplicarle al sujeto ninguna medida de seguridad.
Si el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto y los
319
fines de aquellas son exclusivamente los de la prevencin especial, de ah tiene que resultar
necesariamente que la medida deber ser proporcionada a la peligrosidad del sujeto y a la
gravedad de los delitos que cabe esperar cometa en el futuro. Dado que las medidas se
orientan a la evitacin de lesiones de bienes jurdicos futuras, parece evidente que el hecho
ya cometido no puede tener sino slo la gravedad de los que amenazan con producirse en el
futuro.
En cuanto al limite relativo a la pena que abstractamente corresponda al hecho realizado por
el sujeto, se plantea la cuestin relativa a se ese marco penal abstracto ser el que establece
para el delito el precepto de la Parte Especial o si, por el contrario, ser el resultante de
aplicar al mismo las disposiciones complementarias de la Parte General relativas a grados
de participacin y de ejecucin del hecho.
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NDICE
TEMA I..................................................................................................................................... 1
CONCEPTO DE DERECHO PENAL................................................................................ 1
1. Concepto y principios del derecho penal ..........................................................................................1
2. El delito ......................................................................................................................................................6
3. Las consecuencias jurdicas del delito. la pena. ...............................................................................8
3.1.- Teoras absolutas: ...........................................................................................................................8
323
TEMA II ................................................................................................................................. 16
LA DELIMITACION DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS
SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. ...................................................... 16
1. - Derecho penal y derecho administrativo. ......................................................................................16
2. - Derecho penal y derecho disciplinario. .........................................................................................17
TEMA IV ............................................................................................................................... 27
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL .......................................................................... 27
1.- El iluminismo de lardizbal ..............................................................................................................27
2. Eclecticismo de pacheco ......................................................................................................................28
3. La escuela correccionalista .................................................................................................................28
4. La direccin correccionalista-positiva..............................................................................................29
5. Desarrollo de la dogmtica y renacimiento de la poltica criminal ..........................................29
TEMA V ................................................................................................................................. 30
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............. 30
1. Fuentes del derecho penal ...................................................................................................................30
1.1. La ley .............................................................................................................................................30
1.2 .La costumbre.................................................................................................................................33
1.3. Los principios generales del derecho .............................................................................................33
1.4. Tratados internacionales ...............................................................................................................34
1.5. La jurisprudencia...........................................................................................................................34
2. El principio de legalidad .....................................................................................................................34
2.1. Evolucin del principio de legalidad. ...........................................................................................35
2.2. Fundamento del principio de legalidad. .......................................................................................35
2.2.1. Fundamento poltico: estado liberal de derecho .................................................................35
2.2.2. Fundamento jurdico .........................................................................................................36
2.3. Garantias que implica el principio de legalidad ............................................................................36
2.4. Problemas que plantea. ..................................................................................................................37
3. - Prohibicion de la analogia ................................................................................................................38
TEMA VI ............................................................................................................................... 39
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO ..................................................................................... 39
1. Promulgacion y derogacion de la ley penal.....................................................................................39
1.1. Promulgacion ................................................................................................................................39
1.2. Derogacion .....................................................................................................................................40
2. La irretroactividad .................................................................................................................................40
3. Retroactividad de la ley favorable y su determinacin ................................................................41
4. Leyes intermedias..................................................................................................................................44
5. Leyes temporales ...................................................................................................................................44
324
TEMA IX ................................................................................................................................ 76
LA ACCION Y LA OMISION .......................................................................................... 76
1. La accin y la omisin como primer elemento del delito. ............................................................76
2. La polemica sobre el concepto de accion.........................................................................................77
2.1. Los conceptos causal, final y social de accin. ...............................................................................77
2.2. La accin como expresin de la personalidad y la accin como concepto significativo. ...............79
3. Ausencia de accion ...............................................................................................................................80
4. Los sujetos de la accion: la supuesta incapacidad de accion de las personas juridicas y
el actuar en nombre de otro. ....................................................................................................................81
5. El sujeto pasivo .....................................................................................................................................87
6. Tiempo y lugar de la accion.- .............................................................................................................88
TEMA X ................................................................................................................................. 92
LA CAUSALIDAD .............................................................................................................. 92
1.
2.
3.
4.
TEMA XI ................................................................................................................................ 97
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ACCION Y LA OMISION. ............................... 97
1. El comportamiento humano como base de la teoria del delito. .................................................97
2. Formas de comportamiento humano penalmente relevantes ....................................................98
3 El concepto de accion ...........................................................................................................................99
4. Ausencia de accion .............................................................................................................................100
5. Los sujetos de la accion: la supuesta incapacidad de accion de las personas jurdicas y
el actuar en nombre de otro. ..................................................................................................................101
6. El sujeto pasivo ...................................................................................................................................102
325
1. - El dolo.......................................................................................................................................................142
1.1. Elementos del dolo ............................................................................................................................142
1.2. Clases de dolo .....................................................................................................................................144
2. - Error de tipo .............................................................................................................................................146
2.1. Error sobre el objeto de la accin: .....................................................................................................149
2.2 Error sobre la relacin de causalidad: ................................................................................................149
2.3 Error en el golpe: (aberratio ictus) ....................................................................................................150
2.4 .Dolus generalis ..................................................................................................................................150
2.5 Error sobre los elementos agravantes o cualificadores: .....................................................................150
3.-Otros elementos subjetivos del tipo de injusto ..........................................................................................150
EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION IMPRUDENTES ..........................151
327
329
331