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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA I
CONCEPTO DE DERECHO PENAL

1. CONCEPTO Y PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL


El Derecho Penal es una rama del Derecho cuya tarea es proteger los bienes jurdicos
fundamentales y ms vitales del individuo y la comunidad (bienes jurdicos).1 Estos bienes
jurdicos estn protegidos por normas enmarcadas en la parte especial del Derecho Penal la
cual se encarga de describir las conductas delictivas. 2
El Derecho Penal es de carcter pblico, solo el Estado est facultado para imponer una pena
en virtud al Derecho Subjetivo que tiene. A esto se denomina ius puniendi Por otra parte el
Derecho Penal tambin se encarga de la proteccin de los bienes que tienen importancia social,
son objeto slo los bienes jurdicos, y no el inters que pueda tener en ellos su portador. 3
Los bienes jurdicos son aspectos tutelados, en relacin o situacin deseados y protegidos por
el Derecho, que de acuerdo a Welzel la suma de todos ellos constituye el orden social creado y
protegido por el Derecho como ser; el objeto psicofsico (vida, integridad corporal), el objeto
espiritual-ideal (honor), la situacin real (la paz del domicilio), la relacin social (matrimonio,
parentesco) y la relacin jurdica (propiedad) entre otros.
Por otra parte el bien jurdico no es protegido de modo absoluto, sino slo frente a
determinadas formas de agresin. Es necesario distinguir entre bien jurdico y objeto material
del delito (en el hurto se protege el patrimonio, y la cosa sustrada es el objeto material).
Entonces, la accin delictiva recae sobre el objeto material del delito.
De la misma manera el derecho penal tiene diferentes normas para proteger los bienes
jurdicos en base a prohibiciones y mandatos. Las prohibiciones: relativas a las acciones que
lesionan los bienes jurdicos, los mandatos, referidos a las acciones que evitan lesionar los
bienes jurdicos.
Por otra parte, el Derecho penal, es el sector del Derecho que regula la potestad de castigar.
Esta potestad punitiva corresponde al Estado, que es el nico legitimado para imponer las
penas y medidas de seguridad, siempre dentro de los lmites establecidos por la ley. Por
tanto, el Derecho Penal, tiene una doble perspectiva.4 La primera referida al Derecho penal
objetivo entendido como el Conjunto de las normas penales, es decir, conjunto de preceptos
jurdicos regulados en el cdigo penal, que regulan las posibles penas o medidas de
seguridad a imponer por el Estado.5 La segunda conocida como el Derecho penal subjetivo

Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Sociedad Annima, Argentina,
6 ed., 2003, p. 41
2 Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, Ed. Bosch,
1976, pp. 17-23, Vid. Muoz Conde Francisco, Derecho Penal Parte General, Espaa, 2004. pp. 25-26
3 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, p. 5
4 Ibem, p. 7
5 op.cit. , Muoz Conde Francisco, pp. 25-27

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que es la Facultad que tiene el Estado de imponer estas penas o medidas de seguridad al
culpable. 6 Tal como lo establece el siguiente Auto Supremo.7

AUTO SUPREMO No 315 Sucre 13 de junio de 2003


DISTRITO: La Paz
PARTES: Ministerio Pblico c/ J. L. A. y otros, transporte de sustancias controladas
MINISTRO RELATOR : Dr. J. A. G.
() La Corte de alzada garantizando a los apelantes la obtencin de una respuesta judicial
motivada y razonable, de contenido sustantivo o material a las pretensiones de cambiar el
tipo penal con la consiguiente reduccin de la pena, por no haber concretado el delito de
transporte en todas sus fases o destino final, ha considerado implcitamente el principio
de proporcionalidad, en sentido de determinar que las consecuencias valorativas de la
conducta de los imputados han sido socialmente nocivas, por la lesin del bien jurdico
preponderante como es la salud de la poblacin y, que el Estado al ejercer el monopolio del
ius puniendi, asume ante la comunidad nacional e internacional la obligacin ineludible de
preservarla, combatiendo al crimen organizado que en sus modus operandi no tiene
piedad en sembrar el veneno y finalmente transportarlo hasta lmites transfronterizados,
que daan la moral, la salud e integridad personal; de ah que stos delitos tienen la
cualidad de "Lesa humanidad" por las Naciones Unidas ().
En sntesis, El Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurdico al que le incumbe la
tarea de la proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y la comunidad.
Estos bienes son elevados por la proteccin de las normas del Derecho a la categora de
bienes jurdicos.
El Derecho penal tiene una tarea fundamental de proteccin de los bienes jurdicos
(Bienes vitales del individuo y de la comunidad.). El nico legitimado para actuar e imponer
sanciones cuando se cometan delitos, es el Estado, de aqu su carcter pblico. En cuanto a
la funcin del Derecho penal, esta es triple: primero el de fomentar el respecto a los bienes
jurdicos o fundamentales, segundo el de actuar contra el ataque a los bienes jurdicos y
tercero el de aplicar sanciones a los autores de dichos ataques.
La funcin del Derecho Penal consiste esencialmente en el fomento del respeto a los bienes
jurdicos. Para fomentar el respeto a los bienes jurdicos, el Derecho penal ha de tratar de
obligar a los ciudadanos en su conciencia, por su contenido valioso, de habituarles a su
cumplimiento (mediante su continuidad) y de apelar, incluso, a sus intereses egostas por
medio de la coaccin.
Segn Binding, la norma es un presupuesto lgico jurdico independiente obligatorio que la
vulneracin trae consecuencias jurdicas. 8
6

op.cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp.
113-164
7 op.cit. , Muoz Conde Francisco, pp. 67- 95
8 La teora del tipo o de la tipicidad no es muy antigua, en 1906 comienza con la investigacin. El tipo
conocido en Alemania como tabestand, fue conocido por los penalistas antiguos como el nombre de
Corpus Delicti, Cuerpo del delito, que era necesario para dictar una sentencia ya que constitua la
justificacin y el resultado objetivo del delito cometido.() Binding en esta etapa crtica la teora de
Beling caracterizndose esta fase por la apropiacin del tipo a la antijuricidad que expresa en que la

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Sin embargo, el Derecho Penal no se limita solo a proteger los Bienes Jurdicos (suele llegar
tarde), sino que debe fomentar el respeto de estos, tratando de obligar a los ciudadanos en su
conciencia, llegando incluso a la coaccin (WELZEL). Es por esto que el Estado debe de
cumplir con su rol y activar polticas preventivas destinadas a evitar la comisin de hechos
delictivos.
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Los principios a los que me referir, no son los nicos, sin embargo para el presente estudio
describir algunos de estos sin antes puntualizar que la naturaleza de los principios del
Derecho Penal, es poltica y jurdica, ya que proviene de razonamientos de los juristas que
han plasmado en la legislacin los factores reales de poder. 9
1. Principios relativos a la funcin protectora del Derecho Penal: son aqullos que
establecen lmites al legislador sobre el contenido de la norma penal.
a) Principio de Mnima Intervencin.
b) Principio de Subsidiariedad.
c) Principio de Proporcionalidad de las Penas.
2. Principios relativos a la forma y aplicacin de la norma penal: son aqullos que
establecen lmites al Estado respecto de la forma en que se debe de plasmar la norma penal,
y la forma en que debe de aplicar esta.
a) Principio de Legalidad.
b) Principio de Principio de prohibicin de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo
y Principio de Ultra actividad de la ley penal.
c) Principio de Especialidad.
d) Principio de Non Bis In dem.
3. Principios que se desprenden del concepto de Culpabilidad: son aqullos que imponen
al legislador y al juzgador el deber de satisfacer las exigencias de la culpabilidad para poder
imponer una pena.
a) Principio de Culpabilidad.
b) Principio del Derecho Penal del Acto.
c) Principio de prohibicin de las penas trascendentales.
d) Principio de Presuncin de Inocencia.
e) Principio de imputabilidad.
tipicidad de una conducta es indicio de antijuricidad()durante un tiempo al definir el delito se deca
que la conducta debe ser antijurdica y tpica, se mezclaba la doctrina de Beling con la de Binding ya
que se pretenda sostener que el acto delictivo es algo que se opone a las normas del derechoantijurdico- y, por otro que es tpico. Vid. Harb Benjamn Miguel, Derecho Penal, Tomo I, Ed. La
juventud, Bolivia, 2003, pp. 261-262
9 op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp., 74-104 Vid. Santiago Mir Puig describe
los limites del ius puniendi los que se encuentran sintetizados por el autor en; El Estado social y
democrtico de Derecho como fundamento del ius puniendi y sus lmites, el principio de legalidad
como exigencia del Estado de Derecho, los lmites del ius puniendi en un Estado social y los lmites
del ius puniendi en un Estado Democrtico.

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f) Principio de dolo o culpa.

4. Principio de mnima intervencin


Las perturbaciones ms leves a los bienes jurdicos son objeto de las otras ramas del
Derecho.10 El carcter fragmentario del Derecho penal (proteccin de los bienes jurdicos
ms importantes frente a las conductas ms lesivas a los mismos), aparece en una triple
forma:
1) defendiendo al bien jurdico slo contra ataques de especial gravedad,
2) tipificando slo una parte de lo que en las dems ramas del Ordenamiento Jurdico se
considera antijurdico,
3) dejando sin castigo las acciones de naturaleza puramente civil.
A. Principio de Subsidiariedad
Con el principio de intervencin mnima se quiere decir que los bienes jurdicos no slo
deben ser protegidos por el Derecho penal, sino tambin ante el derecho penal, es decir, si
para el restablecimiento del orden jurdico violado es suficiente con las medidas civiles o
administrativas, son stas las que deben emplearse y no las penales.
B. Principio de Proporcionalidad de las Penas
La pena que establezca el legislador al delito, deber ser proporcional a la importancia social
del hecho. En este sentido, no deben de admitirse penas o medidas de seguridad,
exageradas o irracionales en relacin con la prevencin del delito. Hay que distinguir 2
exigencias
1) La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser exagerada.
2) La proporcionalidad se medir en base a la importancia social del hecho.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la exigencia de una prevencin
general capaz de producir sus efectos en la colectividad. De este modo, el Derecho Penal
debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los
hechos, segn el grado de afectacin al bien jurdico.
C. Principio de prohibicin de retroactividad de la ley penal en perjuicio del reo y
Principio de Ultra actividad de la ley penal
El principio de irretroactividad de la ley penal prohbe la aplicacin de una ley vigente
despus de la comisin de los hechos en perjuicio del reo.11 El principio de irretroactividad
de las leyes penales, tiene como excepcin el de la aplicacin retroactiva de las leyes penales
favorables en beneficio del reo.12
10

Navarro Ameller Juan Manuel, Corrientes Criminolgicas Contemporneas, Ed. UMSS,


Departamento de publicaciones, Carrera de Derecho, 2006, p. 29
11 Ibem, p. 26
12 Ferreira D. Francisco Jos, Teora General del Delito, Ed. Temis, Colombia, p. 123

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D. Principio de Especialidad o de exacta aplicacin de la Ley Penal


Se debe aplicar la ley penal estrictamente aplicable al caso concreto. Es decir, cuando una
misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la especial prevalecer sobre
la general. En este sentido, cuando una misma conducta aparezca prevista por varios tipos
penales, deber aplicarse el tipo penal estrictamente aplicable al caso.
E. Principio de Non Bis In Idem
Nadie podr ser sancionado dos veces por la misma conducta. Hay que distinguir 2 formas
concretas de aplicacin de este principio:
a) Despus de concluido un juicio, no podr iniciarse otro en contra del mismo sujeto y por
los mismos hechos.
b) Si dentro de una misma conducta, se comete un delito (accesorio) como medio o
instrumento para cometer otro delito (principal), nicamente podrn sancionarme por el
delito final o principal.
Ejemplo: Si mat a alguien con un disparo y le hago un hoyo a su camisa, slo podrn
sancionarme por el delito de homicidio, ya que el dao en propiedad ajena fue un medio
para cometer el homicidio.
F. Principio de Culpabilidad
No puede imponerse pena alguna sin culpabilidad, siendo esta el criterio para determinar la
pena correspondiente al hecho cometido, No puede imponerse pena alguna si la conducta
no es culpable. 13

G. Principio del Derecho Penal del Acto


El derecho penal sanciona la conducta no la personalidad del delincuente. En este sentido,
se distingue entre derecho penal del acto y del autor, ya que en virtud del primero se
prohbe la responsabilidad objetiva del derecho penal, al sancionar estrictamente la
comisin de conductas
H. Principio de prohibicin de las penas trascendentales
En virtud del principio de la personalidad de las penas se considera que, slo en la medida
en que se pueda hacer realmente al sujeto reproche de haber participado en alguna forma
culpable, activa o pasiva, dolosa o imprudente, en el hecho delictivo se considera justa una
responsabilidad penal
L. Principio de imputabilidad o de imputacin personal
No podr imponerse pena alguna al autor, cuando no alcance condiciones psquicas que le
permitan comprender la prohibicin infringida o conducirse conforme a dicha comprensin,
13

Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
217-245

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En este sentido, no podr imponerse pena de prisin a los inimputables, es decir, a los
menores de edad, los que sufran alteraciones psquicas o alteraciones en su percepcin. 14
Este principio se apoya en la necesidad de que el hecho punible pertenezca a su autor no
solo material y subjetivamente, sino tambin como producto de una racionalidad normal,
que permita verlo como obra de un ser suficientemente responsable
LL. Principio In dubio pro reo, o de estado jurdico de inocencia
En el plano procesal en caso de duda debe absolverse al acusado y no debe aplicarse pena
alguna sino en virtud de sentencia ejecutoria.
En general, consiste en el derecho de toda persona acusada de la comisin de un delito, a ser
considerada como inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad, a travs de
una sentencia definitiva.
La presuncin de inocencia se ha considerado como uno de los pilares del ordenamiento
jurdico de todo estado democrtico, al establecer la responsabilidad penal del individuo,
nicamente cuando este debidamente acreditada su culpabilidad.
2. EL DELITO
Para poder entender que es el delito es necesario distinguir entre el concepto formal de
delito y el concepto material de delito. Desde el punto de vista formal, delito es toda
conducta que el legislador sanciona con una pena. Es consecuencia de un principio
fundamental: NULLUM CRIME SINE LEGE. Este principio impide que pueda considerarse
delito cualquier conducta, solo son delito las conductas que estn tipificadas, es decir,
recogidas en el Cdigo Penal.15
Art. 4 del Cdigo Penal Boliviano establece:
1. - Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est
expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas
o medidas de seguridad penales que n se hallen establecidas en ella.
Desde el punto de vista material, delito es la conducta que lesiona o pone en peligro un bien
jurdico y que constituye una grave infraccin de las normas de la tica o de las normas de
orden poltico econmico, y que adems puede imputrsele al autor.
En este concepto se pueden deducir tres elementos:
1. -Antijurdica.- Es la desaprobacin de un acto por parte del legislador.
2. -Culpabilidad.- Es la atribucin al autor del acto desaprobado.
3. -Responsabilidad. - Es la posibilidad de imputar un determinado hecho al autor.
Podemos decir que el delito es una infraccin jurdica, que supone la desobediencia a las
14
15

Idem, pp. 137- 159


Idem, Tomo I, pp. 27-37

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normas del Derecho. Cuando se produce estas infracciones jurdicas, tienen lugar la
aplicacin de sanciones, que son la consecuencia jurdica del delito, y consisten en la
privacin de determinados bienes jurdicos a los autores de la comisin del delito.16
Otro de los principios que rigen en el Derecho Penal es el de la intervencin mnima, segn
el cual, el Derecho Penal solo debe intervenir en caso de ataques muy graves a los derechos
jurdicos. Por este principio se dice que el D. Penal tiene carcter subsidiario frente a las
dems normas del Ordenamiento Jurdico. En caso de perturbacin ms leve del
ordenamiento jurdico entran en juego otros derechos (Derecho Civil, Administrativo,
etc.). El delito es una accin tpica antijurdica culpable y punible y por lo que el delito es una
conducta que lesiona un B.J. (Bien Jurdico) y constituye una grave infraccin de las normas de
la tica social o del orden poltico o econmico de la sociedad.
Para seleccionar los Bienes Jurdicos tutelados y determinar su mbito de proteccin juegan
importante papel las concepciones dominantes en la sociedad, estas son; las Concepciones
tico-sociales, las Concepciones jurdicas y las Concepciones polticas. 17
A.-Concepciones tico-sociales:
Las concepciones tico-sociales desempean un papel primordial, pues el Derecho penal
castiga generalmente como delito las infracciones ms graves de las normas de la tica
social. Las concepciones tico sociales son cambiantes a lo largo de la historia y ello explica
la diversa regulacin de algunas figuras delictivas.
El Derecho penal ha de limitarse a tutelar las normas fundamentales de la tica social. Las
normas ticas y las jurdicas coinciden esencialmente en su contenido. El Derecho penal no
puede exigir, sin embargo, la moralidad en el aspecto subjetivo, es decir, el cumplimiento de
sus normas por la conciencia de su contenido valioso, sino que tiene que conformarse con el
acatamiento externo de las mismas aunque se realice por mviles egostas.18
Por lo general se castigan como delito infracciones graves de normas de tica social que por
cierto son cambiantes en la historia, as su diversa regulacin (por ejemplo la usura castigada
en la Edad Media (cristianismo), impune en el siglo XIX (Ilustracin, liberalismo), de la misma
manera era sancionado adulterio el cual desaparece de los ordenamientos penales y es
introducido como una causal de divorcio en el rgimen familiar.
B.- Concepciones jurdicas:
Implica las relaciones entre el Derecho Penal y la tica social, el Derecho Penal no debe tutelar
la totalidad del orden tico social, slo las normas fundamentales, bsicas para la conservacin
de la sociedad. El Derecho Penal no puede exigir la moralidad en el aspecto subjetivo (L. del
ciudadano), teniendo que conformarse con el acatamiento externo de las normas por ejemplo:
16

La pena, se distingue de las dems sanciones, por ser la ms dura, ya que afecta a los bienes jurdicos
ms importantes (la libertad, la vida...). La pena, por ser la ms dura sancin, tiene que ser la ltima
razn de defensa del orden social. El legislador tiene que evitar no debe acudir a la sancin penal, si
puede recurrir a otras sanciones. Con la pena se castiga la comisin de un hecho delictivo. (Se entiende
por hecho delictivo hacer un mal a alguien o a algo).
17 op. cit. Mir Puig, Mir , Derecho Penal, Parte general pp. 105-118
18 El orden moral sexual slo debe ser objeto de tutela en la medida en que sea imprescindible para el
mantenimiento del orden social.

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la moral sexual, slo debe ser objeto de tutela en la medida en que sea imprescindible para el
mantenimiento del orden social.
C.- Concepciones polticas:
El Derecho Penal es siempre instrumento de proteccin del sistema poltico dominante (mayor
servidumbre), que determina el contenido de las figuras delictivas contra la seguridad interior
del Estado
Necesidad Social => Reforma de la Constitucin => Reforma del Cdigo Penal
El Derecho Penal castiga como delito a veces conductas de poca relevancia tico-social, y el
legislador debe evitar castigarlas como delito. Slo debe acudirse a la pena cuando sea
imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones
administrativas, civiles, etc.), por lo que El Derecho Penal tiene carcter subsidiario
(presupuesto de intervencin mnima).
3. LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DEL DELITO. LA PENA.
Las consecuencias jurdicas del delito son las penas y medidas de seguridad. Muchas teoras
sobre las penas, suelen agruparse en tres grupos: absolutas, relativas y unitarias o eclcticas.
Tambin hay una polmica hoy en da en cuanto los fines y fundamentos. 19
La pena es el mal que impone el legislador por la comisin de un hecho delictivo, al culpable
o culpables de este hecho. Uno de los problemas ms debatidos en Derecho Penal, es l
porque? y para qu? de la pena; es decir: La justificacin, el sentido y la finalidad de la
pena.
En cuanto a la justificacin, la totalidad de la doctrina justifica la existencia de la pena, ya
que se considera como medio de represin para mantener las condiciones de vida
fundamentales en una comunidad.
En cuanto al sentido de la pena, esta tiene un sentido de retribucin, es el mal que se impone
por la comisin de un hecho delictivo cometido, por haberse causado un mal.
La finalidad de la pena es la prevencin se pone la pena para intimidar a la colectividad y
que estos se abstengan de cometer hechos delictivos por lo que en torno al sentido y la
finalidad de la pena, surgen las teoras mencionadas anteriormente y que detallamos a
continuacin:
3.1.- TEORAS ABSOLUTAS:
Son aquellas que atienden solo al sentido de la pena, prescindiendo del fin. Segn estas
teoras, la pena es la imposicin de un mal por el mal cometido. Pena nicamente corno
retribucin. Entienden que la pena es la consecuencia justa y necesaria del delito cometido.
Justifican la pena en el delito cometido (compensacin del mal causado) estas aparecen en el
idealismo alemn con Kant y Hegel. Kant establece que la ley penal es un imperativo
categrico, una necesidad tica y una exigencia de la justicia (teora de la retribucin moral).
19

Op. cit. Mir Puig, pp. 685- 736

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Por su parte HEGEL concibe que la pena es la negacin del delito y, como tal, afirmacin del
Derecho (teora de la retribucin jurdica).
Entonces si se justificara la pena por sus efectos preventivos (razones utilitarias) se utilizara al
delincuente para conseguir fines sociales -> menoscabo de su dignidad humana. Sin embargo
la reaccin a las concepciones utilitarias, carecen de representantes espaoles (ciencia penal).

3.2.- TEORAS RELATIVAS:


No atienden al sentido de la pena, sino al fin que se consigue con ella. Para los seguidores de
esta teora, el fin de la pena es la prevencin. Estas son necesarias para evitar la comisin de
delitos futuros llamados efectos preventivos los que pueden ser generales y especiales. La
prevencin general (intimidacin), puede mover a los delincuentes a abstenerse de cometer
delitos. Tambin la ejemplaridad, con funcin pedaggica y formativa. La prevencin especial:
evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro (correccin, readaptacin social...).
Entre otras: Ilustracin (Beccaria, Lardizbal: prevencin general), Positivismo italiano
(prevencin especial), correccionalismo-positivismo, positivismo crtico italiano, etc.
En sntesis ven el fin de la pena en la intimidacin de la generalidad de los ciudadanos, para
as apartarlos de la comisin de hechos delictivos. Amenaza de que en caso de hecho
delictivo puede imponerse una pena, y de esta forma crean temor El representante de esta
teora es Feverbach, que consideraba que la pena era una coaccin psicolgica que se ejerca
en todos los ciudadanos para que si, no cometiesen delitos, a esto es llamado como la
prevencin general.
Los que defienden la prevencin especial, ven el fin de la pena en apartar a la persona que
ya ha delinquido de la comisin de posibles delitos. Intimidacin no de carcter general.
sino de la persona que ya ha cometido un delito. Se trata de apartar al autor del hecho
delictivo a travs de su correccin o intimidacin. Su principal representante es FRANZ
VON LISZT, que consideraba al delincuente como elemento central del Derecho Penal, y la
pena como el cauce para la correccin e intimidacin de esta persona.

3.3.- TEORAS UNITARIAS:


Actualmente ocupan una posicin intermedia. Parte de la idea de pena como retribucin, (se
impone como un mal consecuencia de un mal causado), y aade ciertos fines preventivos,
tanto especiales como generales. Estas teoras tienen su raz en Aristteles y Santo Toms.
Entienden que no se puede asignar a la pena un sentido ni un fin nico, sino que es
fenmeno pluridimensional, y que cumple diferentes funciones segn los momentos. 20
l momento: Se amenaza por la imposicin de una pena. El legislador prohbe una conducta
y la pena seria la funcin de prevencin general; los fines serian de intimidacin a la
comunidad para que se abstenga de realizar esa conducta.
2 momento.- La funcin seria de retribucin. Si a pesar de la amenaza se llegara a cometer
20

Segn los seguidores de estas teoras unitarias podramos distinguir tres momentos

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el hecho delictivo, se aplicara la pena.


3 momento. Ejecucin de la pena, en el que el fin seria la prevencin especial. Lo que se
pretende conseguir, es la retribucin. Este momento tiene tambin un carcter de
resocializacin y de correccin del delincuente.
De acuerdo con este esquema, se puede concluir diciendo que la pena es retribucin, en
tanto que supone la imposicin de un mal al hecho punible cometido. Esta idea de
retribucin traza los lmites mnimo y mximo de la intervencin punitiva del Estado:
Limite mnimo, porque solo puede aplicarse, prescindiendo ahora de las medidas de
seguridad, cuando se haya cometido el hecho delictivo completo en todos sus elementos.
Limite mximo, porque obliga a no sobrepasar la gravedad de la pena que tiene asignada en
la ley el hecho que dio lugar a su aplicacin.
Pero la pena no se agota en la idea de retribucin, sino que cumple tambin otra funcin
importante, luchando contra el delito a travs de su prevencin, a travs de la prevencin
general y la prevencin especial.
Prevencin general: Intimidando a la generalidad de los ciudadanos, amenazando con una
pena al comportamiento prohibido (prevencin general negativa), pero tambin
demostrando la superioridad de la norma jurdica y los valores que representa, as como
restableciendo la confianza de los ciudadanos en el Derecho (prevencin general positiva).
Prevencin especial: incidiendo cobre el delincuente ya condenado, corrigindolo y
recuperndolo para la convivencia, fomentando en l una actitud de respeto por las normas
jurdicas.
Este entendimiento de pena como retribucin por el mal causado, pero siempre
acompaada por la necesidad de prevencin, (en el sentido tanto de intimidacin,
ejemplarizacin y correccin o reinsercin), est siempre presente en nuestro ordenamiento:
El Art. 25 Cdigo Penal .Boliviano dispone:
La sancin comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y
readaptacin social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general
y especial.
Esta exigencia slo puede tener el sentido de que ste sea uno de los fines esenciales de estas
penas, de modo que siempre que sea necesario se haga todo lo posible para conseguir la
reeducacin y reinsercin social del delincuente.
Nuestro Cdigo .Penal. se inspira en una teora unitaria de la pena, que ana los fines de: la
reafirmacin del ordenamiento jurdico, (retribucin), la prevencin general y la prevencin
especial.
La retribucin es la esencia de la pena, pero deben perseguir a la vez los fines de la prevencin
general y de la especial. Aristteles, Santo Toms, telogos y juristas espaoles de los s. XVI y
XVII, siembran sus conocimientos en la moderna ciencia del Derecho Penal de varias
legislaciones de esa poca.

10

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Existen diferencias importantes entre las teoras, algunas tienden a la absoluta (retribucin) y
otras a la relativa (prevencin), como Antn Oneca (proporcionalidad delito-pena. La
ejemplaridad es la manifestacin ms importante de la prevencin general). La pena es una
especie del gnero sancin jurdica (la ms grave del Ordenamiento Jurdico).Esta debe ser:
justa, adecuada a la gravedad del delito y necesaria para mantener el orden social (justificacin
de la pena estatal). Si la pena rebasa la gravedad del delito es considerada injusta en cualquier
caso.
De acuerdo a esta teora de la prevencin general, el delincuente es instrumento para
mantener el orden social sin embargo es un desconocimiento de su dignidad humana. En lo
que respecta la prevencin especial, el delincuente es considerado como un fin, si se trata de
enmendarle, y no si se trata de apartarle de la sociedad (Inocuizacin).21 La proporcionalidad
de delito y pena es una exigencia de la justicia que sirve a la prevencin general y, en muchos
casos, a la especial. El Derecho Penal basado en la prevencin general, considera que el
incremento constante de penas para los delitos ms graves con esta concepcin, se llegara
fcilmente a penas injustas.
El Derecho Penal basado en la prevencin especial, no podra proteger los BJ, pues la muchos
delitos los cometen delincuentes ocasionales que no necesitaran prevencin especial,
entonces, habra que prescindir de la sancin.
Aunque el art. 25 del cdigo Penal dispone que la privacin de libertad se orienta hacia la
reeducacin y reinsercin social, de la concepcin de Estado social y democrtico de Derecho
no se concluye aquello.
Adems de la incompatibilidad con las teoras absolutas, la concepcin unitaria de la pena
satisface en mayor medida las exigencias de un Estado social y democrtico de Derecho. El
Cdigo Penal de que rescata la teora unitaria (retribucin + prevencin, aunados). No
presenta armona entre los diversos fines de la pena, poniendo nfasis en uno u otro por
ejemplo: la prisin tiene un lmite de hasta 30 aos, muy elevado, cuando en la moderna
Ciencia del Derecho Penal se considera que ms de 15 aos podra producir un grave
deterioro de la personalidad del recluso, y penas mayores iran contra este principio que
prohbe las penas inhumanas. Sin embargo la Constitucin Poltica del Estado boliviano en su
artculo 121 en su ordinal II establece que; La mxima sancin penal ser de treinta aos de
privacin de libertad sin derecho a indulto. El precepto constitucional no condice con la
moderna ciencia del Derecho Penal al imponer una sancin de 30 aos, por otra parte esta
sancin mxima en Bolivia se cumple de la manera ms inhumana ya que los recintos
carcelarios no renen las mas mnimas condiciones que establecen los principios de la
Organizacin de las Naciones Unidas de Tratamiento a los reclusos y desde la realidad el
cumplimiento de la sancin equivaldra a cumplir una sancin superior a la misma puesto
que no es lo mismo cumplir una sancin con ambientes hacinados sin lugar para la el
descanso donde mas de las veces los catres son simples cartones colocados en los pisos de
cemento fri, sin recreacin, sin rehabilitacin, sin la mas mnima posibilidad de practicar
algn culto, religioso, y sin la posibilidad de tener privadamente las visitas conyugales.
4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
El Derecho Penal, no es solo un medio de represin, sino tambin un medio de prevencin y
lucha contra la delincuencia, por eso en Derecho Penal, junto con la pena existen otras
21

Si la pena es inferior al delito, puede no ser necesaria para mantener el orden social (el Tribunal puede
aplicar una pena menor o dejar de aplicarla).

11

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

sanciones que son las medidas de seguridad y de reinsercin social.22


Las medidas de seguridad y de reinsercin social, son tambin medios de lucha y de
prevencin de delitos, pero tiene una diferencia fundamental con la pena, ya que: la pena
atiende al hecho cometido y se basa en la culpabilidad o responsabilidad del autor, y La
medida de seguridad atiende a la peligrosidad del autor y al peligro o miedo de que pueda
delinquir en el futuro, por tanto, estas se suelen aplicar a las personas que se prev que
puedan volver a delinquir.
Las medidas de seguridad se orientan exclusivamente en los fines de la prevencin especial
(advertencia individual, correccin o enmienda del delincuente, inocuizacion) y se aplican a
los delincuentes peligrosos (delincuentes en los que cabe apreciar una probabilidad de que
vuelvan a delinquir). Las medidas de seguridad pueden ser:
Predelictuales. Son las que se establecen para las personas que no han realizado an una
conducta delictiva pero que se considera probable que lleguen a realizarla en el futuro.
Postdelituales.- Son las que se establecen para hacer frente a la peligrosidad puesta de
manifiesto por la realizacin de una conducta delictiva. Estas son las nicas que se incluyen
en el CP en el artculo 86 la cual establece que En los en que se aplique conjuntamente una pena
y medida de seguridad, esta se ejecutar despus del cumplimiento de la misma.
El fundamento de las medidas de prevencin esta en la peligrosidad criminal del sujeto,
entendindose esta como: La probabilidad de que el sujeto realice en un futuro hechos
constitutivos de delito.
Para la imposicin de estas medidas de seguridad hay que someterse al principio de
proporcionalidad, segn el cual, la medida ser proporcional, en funcin de la peligrosidad
del sujeto infractor y de la gravedad de los delitos que cabe esperar que pueda cometer. En
esta lnea, el art. 6 del Cdigo penal espaol dispone:
Las medidas de seguridad no pueden resultar ni ms gravosas ni de mayor duracin que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el lmite de lo necesario para prevenir la
peligrosidad del autor. Sin embargo del anterior precepto normativo el Cdigo penal
boliviano en su Captulo IV referido a las medidas de seguridad no dispone si las medidas
sern ms gravosas o no, pero en la aplicacin de estas, guardan correspondencia con el
principio de proporcionalidad En resumen, en referencia con las medidas de seguridad, hay
que tener claro cuatro cosas: La Justificacin que es el medio de luchar contra el delito, el
fundamento que consiste en la peligrosidad criminal del sujeto y no en la culpabilidad del
delito cometido, los fines que son exclusivamente los de prevencin especial, se imponen
para evitar que el delincuente incurra en una nueva infraccin y para su correccin y por
ltimo la imposicin.- que deber de estar sometidas al Principio de proporcionalidad.
4.1.- CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Los tipos de medidas de seguridad estn recogidas en el Art. 95 y siguientes, y se dividen en
tres grupos:23
1. -MEDIDAS DE SEGURIDAD TERAPEUTICAS.
22
23

op. cit., Mir Puig pp. 789- 800


Ibidem

12

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Son medidas de internamiento, bien en un centro psiquitrico o centro de deshabituacin.


La funcin que cumplen estas medidas de seguridad son:24
Finalidad curativa o la mejora de la salud de las personas a quienes se imponen
Finalidad asegurativa, en casos de enfermos incurables o imposibles de mejoras, pero
peligrosos.
El Cdigo penal boliviano en sus artculos 81 y 82 norma el internamiento de semiimputables y el artculo 79 en su primer inciso que son medidas de seguridad El
internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud ()
2. -MEDIDAS DE SEGURIDAD EDUCATIVAS.
Se prevn en la ley en los casos en que el sujeto infractor sea menor de edad. Consisten en la
internacin en centros educativos especiales. Su funcin es la reeducacin del menor. Al
respecto, el artculo 79 del Cdigo penal boliviano establece que Son medidas de seguridad.
1.- El internamiento, que pueden ser en () en un establecimiento educativo adecuado(...).

3. -MEDIDAS DE SEGURIDAD ASEGURATI VAS.


Establecen algn tipo de prohibicin. (Por ejemplo la privacin de estancia y residencia en
determinados lugares, privacin del derecho a conducir, etc...). Su funcin es el
aseguramiento de que el delincuente no va a realizar nuevamente el acto delictivo. El
artculo 79 del Cdigo penal boliviano establece que Son medidas de seguridad. 2.- La
suspensin o prohibicin de ejercer determinada industria, comercio, trfico, profesin, cargo, empleo,
oficio o autoridad.
Al margen de lo dispuesto en el artculo 79 del Cdigo Penal Boliviano. El artculo 36
establece la aplicacin de la inhabilitacin especial de seis meses a diez aos, despus del
cumplimiento de la pena principal cuando () el delito cometido importe violacin o
menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo, empleo o comisin,
incompetencia o abuso de las profesiones o actividades a que hace referencia el artculo 34
(inhabilitacin especial; perdida de mandato, cargo, empleo o comisin pblicos. La incapacidad para
obtener mandatos, cargos, cargos, empleos o comisiones pblicas, por eleccin popular o
nombramiento. La prohibicin de ejercer una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de
autorizacin o licencia del poder pblico) y se trate de delitos cometidos: 1.- Por funcionarios pblicos,
mandatarios, comisionados, en el ejercicio de sus funciones; 2.- Por mdicos, abogados, ingenieros,
auditores financieros y otros profesionales en el ejercicio de sus profesiones; o. 3.- Por los que
desempean actividad industrial, comercial o de otra ndole
Junto con la pena, en el Derecho penal moderno existen tambin las medidas de seguridad y la
reinsercin social como consecuencias del delito. Se aplican, como prevencin especial, a
delincuentes peligrosos (con probabilidad alta de volver a delinquir), pues la pena puede
resultar insuficiente. El Campo principal de aplicacin consiste en: graves anomalas de
carcter, sin oficio, sin vnculos familiares, vida asocial, sin estudios -> comisin de delitos
desde muy temprana edad.25
24
25

Ibidem
Ibidem

13

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La ndole de las medidas depende de la peligrosidad y personalidad del delincuente. La


introduccin en las legislaciones modernas con el Anteproyecto del Cdigo Penal suizo de
STOOS (1893), en Espaa llegan con el Cdigo Penal de 1928 que siguieron con:
1.- Ley de vagos y maleantes (1933), con medidas predelictuales (se considera probable el
delito futuro) y postdelictuales (por comisin de un delito).
2.- Ley de peligrosidad y rehabilitacin social (1970), que confunda peligrosidad criminal
(probabilidad futura de que un sujeto delinca) con peligrosidad social (que un individuo
llegue a ser o sea ya un marginado, molesto para la convivencia social, aunque no suela
delinquir). Slo deben aplicarse a los primeros (antisociales), mientras que para los segundos
(asociales) debera haber medidas preventivas asistenciales, fuera del D. Penal (aplicar
medidas de seguridad a quien no ha delinquido va contra la seguridad jurdica).
En el Cdigo Penal espaol se establecen medidas postdelictuales, las cuales no deben ser
suprimidas por implicar un retroceso al D. Penal del s. XIX (hay que combatir, por ejemplo, la
delincuencia habitual y la profesional). No obstante, queda camino por andar (por ejemplo, no
hay medidas de seguridad privativas de L. para delincuentes peligrosos y habituales, como
centros de terapia social y de custodia). WELZEL: slo puede participar sin restricciones en la
vida social (plena L. exterior) aquel que es capaz de regirse por las normas de la comunidad
(justificacin de las medidas de seguridad). Adems el Estado debe de tener el deber tico de
ayudar a los enfermos mentales, a los drogadictos, menores y vagos, sin embargo en el caso
boliviano este deber es inexistente.
STRATENWERTH: describe la justificacin tica de las medidas de seguridad en el inters
social preponderante de la prevencin del delito, debiendo adems guardar proporcin con la
gravedad de los delitos cometidos y con los que se quieren precaver.
Sin embargo es discutible la aplicacin de las medidas de seguridad pues estas no tendran
que ser proporcionales a la gravedad de los delitos, sino nicamente a la peligrosidad del
delincuente.
5. LA REPARACIN
Esta figura supone la atenuacin, pero nunca la sustitucin de la pena por s sola. Consiste
en la reparacin del perjuicio causado a la vctima, satisfaciendo la responsabilidad civil
derivada del delito.
El Cdigo Penal espaol opera de dos maneras:
1. -Como circunstancia atenuante. (Art. 21, apart. 5 son circunstancias atenuantes la de haber
procedido el culpable a reparar el dao ocasionado a la victima, o disminuir sus efectos, en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del juicio oral)
2. -Tambin puede operar para la suspensin de penas privativas de libertad, cuando se
cumplan los siguientes requisitos: (Art. 81. Cdigo Penal Espaa.)
Que el condenado haya delinquido por primera vez.
Que la pena impuesta no sea superior a 2 aos de prevencin de libertad.
Que se halla reparado el perjuicio a la vctima.

14

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La moderna Ciencia del Derecho Penal aleman (ROXIN) introduce la reparacin a la vctima
del delito como una tercera consecuencia jurdico-penal. en muchos casos se podran cumplir
los fines de la pena, dando lugar a una sustitucin o atenuacin de la misma. Aunque en la ley
alemana de lucha contra el delito (1994) la rechaza expresamente, se faculta al Tribunal. a de
disminuir la pena o a de prescindir de ella en algunos casos (p. ej. el arrepentimiento, cuando
el autor haya reparado el hecho por completo o en partes o haya indemnizado).
En caso de prevencin especial, la reparacin puede sustituir a la pena siempre que se
compense por completo a la vctima. En caso de prevencin general, la reparacin no puede
cumplir los fines de la pena siempre (p. ej. la ejemplaridad), por lo que puede llegarse a una
atenuacin de la misma, no a una sustitucin. En la mayora de los Cdigos Penales se
contempla la atenuacin de reparacin del dao causado, pudiendo llegar a disminuir la pena
en uno o dos grados. La reparacin puede estar tambin indicada para sustituir una medida de
seguridad de carcter educativo, especialmente para jvenes delincuentes.

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El Concepto del Derecho Penal

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TEMA II
LA DELIMITACION DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES DEL
ORDENAMIENTO JURIDICO.
Antes de abordar el tema es necesario puntualizar ciertos aspectos que trataron la concepcin
del derecho penal y del derecho administrativo, las cuales son las siguientes;26 Dificultades en
cuanto al plano material (penal, civil, administrativo, etc) y en cuanto a distinguir la pena de
las restantes sanciones del Ordenamientos Jurdicos. Por una parte, el planteamiento del
problema con la Ilustracin, al escindirse los sectores culturales de la religin, la moral y el
Derecho (antes el delito era concebido como rebelin contra el orden establecido por Dios).Por
otra parte, los idealistas alemanes HEGEL y KANT, describieron que el delito es una rebelin
contra el orden exigido por la razn moral, no reducindose al menoscabo de los Derechos del
individuo o de la sociedad (DELITO ILCITO CIVIL), y por su parte MERKEL y
BINDING27 objetan que no han podido precisar un carcter distintivo estructural de lo ilcito
penal y civil.

1. - DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.


Mientras que en el despotismo ilustrado no se pueden distinguir claramente (hay divisin de
funciones entre los T. y las autoridades administrativas), con el liberalismo y el E de D se hizo
necesario (el ius puniendi queda vinculado al principio de legalidad de los delitos y las penas).28
Segn el Principio de intervencin mnima, el Derecho Penal solo debe intervenir en casos
de ataque muy grave a un bien jurdico.
Cuando el ataque no sea muy grave o el conflicto pueda solucionarse con medios menos
duros que la sancin penal, deben aplicarse otras sanciones previstas por otros sectores del
ordenamiento jurdico.
El Derecho penal no es el nico instrumento sancionador previsto en el ordenamiento
jurdico, sino que los distintos sectores poseen sus propias sanciones. (Sanciones civiles,
administrativas, disciplinarias.
Lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, se diferencian fundamentalmente en la gravedad
de las sanciones a imponer por uno u otro orden, por tanto la distincin esta en criterios
cuantitativos, basndose en la gravedad de la sancin. La diferencia fundamental entre
derecho penal y derecho administrativo es que el Derecho penal, protege los intereses
individuales de los particulares, mediante la aplicacin de sanciones por parte del ius
puniendi del Estado. El Derecho administrativo, protege los intereses de la Administracin
mediante sanciones impuestas por las autoridades administrativas.

26

Por otra parte la pena y las medidas de seguridad del Derecho penal se diferencian de otras
sanciones por tener como presupuesto necesario el delito y por ser impuestas por jueces
independientes en un proceso, segn las reglas del Derecho procesal. La pena, adems, puede
imponerse sin perjuicio de la aplicacin simultnea de otras sanciones.
27 op.cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 23
28 Idem, p.5

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Ha habido cierta polmica en cuanto a s la distincin estaba en criterios cuantitativos o


cualitativos, ya que, parte de la doctrina pensaba que no estaba en la gravedad del hecho,
sino en el sentido del ilcito. Por su parte, GOLDSCHIMIDT, deca que la distincin estaba
en que:
El Ilcito penal opera cuando se lesionan derechos subjetivos o valores jurdicamente
protegidos. Lo ilcito administrativo opera en los casos de desobediencia a los mandatos
emitidos por la Administracin: es decir, que se imponen para salvaguardar los intereses de
la administracin.
Sin embargo, no se puede distinguir entre ambos ilcitos, puesto que el sentido de ambos
esta en salvaguardar la convivencia y los intereses de la sociedad en general, para lograr el
bienestar comn, por tanto, no se pueden distinguir cualitativamente, por tanto, se
diferencian nicamente por la gravedad de la sancin predispuesta para cada uno de ellos.
Podremos hablar de ilcito penal cuando a una conducta el ordenamiento jurdico le asocia
como consecuencia una pena criminal.

Diremos que es ilcito administrativo cuando a una conducta el ordenamiento


jurdico le asocia una condena que ser siempre de menor entidad y menor gravedad
que la pena. La sancin administrativa por excelencia es la multa econmica.
La nica pena especfica y exclusiva del Derecho Penal, es la pena privativa de libertad, sin
que pueda imponerse este tipo de sancin por parte de la administracin civil, As la
Constitucin Espaola en su Art. 25.3., establece el precepto normativo La Administracin
civil no podr imponer sanciones que, directa o indirectamente, implique privacin de libertad)
En las dems sanciones, la Administracin puede hacer un uso ilimitado de ellas, por tanto,
la Administracin puede imponer otras penas adems de la multa, como por ejemplo la
retirada del carnet de conducir. Para la imposicin de sancin, la administracin tiene un
lmite, y es el que debe regirse por los mismos principios que rigen en el Derecho penal
Estos principios son:
Principio de legalidad y tipicidad.29 Segn el cual solo son sancionables las conductas
tipificadas en la ley.
Principio non bis in idem. Se impide que una conducta sea sancionada por dos rdenes
distintos.30
Principio de proporcionalidad. Segn el cual la sancin a imponer deber ser en todo caso
proporcional al ilcito administrativo cometido.
2. - DERECHO PENAL Y DERECHO DISCIPLINARIO.
La delimitacin entre lo ilcito penal y lo ilcito disciplinario tampoco ha sido tarea fcil.
Para Maurach, ambos ilcitos se diferencian en:
29
30

Idem, p.1-52-75
Idem, p. 24

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

1. Ilcito disciplinario tiene carcter interno y existe o tiene lugar aunque no haya sufrido
perturbacin alguna la marcha de la Administracin.
2. Ilcito penal, el bien jurdico protegido es la confianza de los ciudadanos en la pureza de
la gestin administrativa.
Este criterio seguido por Maurach, no permite hacer una diferenciacin cualitativa entre lo
ilcito penal y lo ilcito disciplinario.
Segn este autor, en el Derecho disciplinario las infracciones interesan slo como sntoma de
que el funcionario no es merecedor de confianza (Derecho de autor, no de hecho) y la
sancin es una medida con fines de correccin y proteccin, a diferencia de la pena que es
retribucin del hecho delictivo realizado.
Para Caetano, el criterio de distincin es esencialmente un criterio cuantitativo, ya que:
De lo ilcito disciplinario devendra penal cuando no se hubiese lesionado slo el inters del
servicio pblico, sino que se hubiesen violado, adems; las normas esenciales de la
institucin. Se hubiese puesto en peligro su existencia, su carcter y finalidad de su
organizacin.
Para llegar a una diferencia cualitativa pone de manifiesto que el inters y la necesidad de
perfeccionamiento progresivo del servicio pblico inspiran tanto los preceptos del Derecho
Disciplinario como los de Derecho penal comn, que regulan los delitos de los Funcionarios
en el ejercicio de sus cargos.
Para Cerezo Mir, entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal, no hay sino una diferencia de
grado.
La sancin disciplinaria y la pena no se diferencian esencialmente, ya que la sancin
disciplinaria ha de ser tambin justa, adecuada a la gravedad de la infraccin y necesaria.
Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello, independientes.
La menor gravedad de lo ilcito disciplinario frente a lo ilcito penal explica que en el
derecho disciplinario las conductas prohibidas no estn reguladas con frecuencia en una ley,
sino en disposiciones de carcter reglamentario, por ello, las sanciones disciplinarias no son
impuestas por la jurisdiccin ordinaria, sino por las autoridades administrativas en
resoluciones por lo general, revocables.
Dentro del poder sancionador que tiene la Administracin, hay que distinguir dos
facultades distintas:
Facultad correctiva, es decir la facultad de imponer sanciones a los ciudadanos en cuanto
son administrados. Con esta facultad se tutela o custodia el orden social general.
Facultad disciplinaria. Facultad de imponer sanciones a los funcionarios y dems sujetos
vinculados a la Administracin, por los derechos y deberes que tiene con la
Administracin.31
31

Con esta facultad tutela el orden interno de los funcionarios y los dems sujetos vinculados a la

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El Concepto del Derecho Penal

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En sntesis, las diferencias del Derecho penal y del Derecho disciplinario son:
1.
El Derecho penal trata de la defensa del orden jurdico en general y del Derecho.
Disciplinario trata de lograr una mejor organizacin de un servicio pblico en concreto.
2.
El Derecho. Penal se ejerce por el Estado a travs de los rganos de la jurisdiccin
criminal; y el Derecho. Disciplinario se ejercita por las autoridades administrativas a travs
de expedientes administrativos.
3.
El proceso penal termina en sentencias irrevocables, firmes; y el Derecho.
Administrativo disciplinario da lugar a resoluciones revocables, no firmes.

Administracin.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA III
ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES
1. -LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Es necesario puntualizar que en el panorama actual de la Ciencia del Derecho penal aparece
dividido en dos grandes ramas que, simplificando un poco, se pueden denominar
criminolgica y jurdico-dogmtica:
1.- La rama criminolgica se ocupa del delito como fenmeno social y biopsicolgico,
analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo, prevenirlo o controlarlo. La
rama criminolgica se sirve en su investigacin de mtodos sociolgicos y antropolgicos,
segn el carcter social o individual de su enfoque, o de ambos conjuntamente.32
2.- La rama jurdico-dogmtica estudia el delito y sus consecuencias como un fenmeno
jurdico regulado y previsto por normas jurdicas que hay que interpretar y aplicar. La
orientacin jurdica emplea un mtodo tcnico-jurdico o dogmtico que sirve para
interpretar y sistematizar las normas jurdicas que se refieren al delito y a sus consecuencias.
A esta situacin dualista, que se considera hoy como satisfactoria, se ha llegado tras una
polmica que ha durado casi cien aos y que an perdura soterrada entre los partidarios de
una y otra direccin. El origen de esta polmica se encuentra en el siglo XIX, en la poca del
positivismo. Para esta direccin cientfica, la nica actividad que mereca el calificativo de
ciencia era aquella que se basaba en la experiencia y en los hechos indubitados que podan
ser aprehendidos con un mtodo puramente causal o explicativo.
A la actividad jurdica se le negaba el carcter de ciencia precisamente por faltarle esas
cualidades. La consideracin jurdica de delito deba, por tanto, ser sustituida por una
sociolgica o antropolgica, ya que stas eran las nicas que podan garantizar unos
resultados seguros y autnticamente cientficos. 33
Frente a este positivismo cientfico surgi, al mismo tiempo, un positivismo jurdico que,
como reaccin, prescindi de las dimensiones sociales y polticas del delito, desterrando las
de su mbito y estudiando el delito exclusivamente desde un punto de vista jurdico con
ayuda de un mtodo puramente jurdico tambin.
Ya en el siglo XX el Neokantismo, en un intento de superacin del concepto positivista de
ciencia, trat de fundamentar el carcter cientfico de la actividad jurdica, distinguiendo
entre; ciencias de la Naturaleza y ciencias del espritu.

32

op. cit. Navarro Ameller Juan Manuel, Corrientes criminolgicas Contemporneas, UMSS, p. 6
Surgi as una nueva ciencia, la Criminologa, a la que se reservaba el estudio cientfico del delito,
como fenmeno social o antropolgico, con exclusin total de sus aspectos jurdicos.
33

20

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Tanto unas como otras, decan los Neokantianos, son autnticas ciencias porque tienen un
objeto determinado y un mtodo para investigarlo que les es propio y es precisamente por
esto por lo que difieren entre s, ya que:
1.- Las ciencias de la naturaleza estudian su objeto desde un punto de vista causal o
explicativo
2.- Las ciencias del espritu estudian el suyo empleando un mtodo comprensivo referido al
valor.
La Ciencia del Derecho se incluye entre estas ltimas porque en sus esfuerzos por conocer
del Derecho positivo, objeto de su investigacin, tiene que acudir a una valoracin.
La influencia de esta corriente filosfica en la Ciencia del Derecho penal fue considerable y
supuso un impacto muy beneficioso, al dividir el estudio del delito en dos vertientes
distintas con el mismo rango cientfico:

la causal-explicativa,
la comprensiva-axiolgica

La Criminologa y la Dogmtica quedaban as perfectamente delimitadas, sin supeditarse la


una a la otra. Pero esta clarificacin conceptual, por otra parte tan necesaria, supuso al
mismo tiempo una separacin radical entre ambas formas de considerar el delito. De ahora
en adelant Criminologa y Dogmtica van a marchar cada una por su lado, sin relacin
entre s, como dos mundos distintos, hablando incluso distintos idiomas.
La separacin entre el ser y el valor, entre las esferas ontolgicas y axiolgicas, condujo a la
Ciencia del Derecho penal a una especie de divorcio cientfico, en el que se daba la paradoja
de que desde el punto de vista jurdico era cierto lo que desde el punto de vista
criminolgico era falso y a la inversa.
Actualmente se quiere superar de algn modo este pernicioso dualismo. No se trata ahora
de volver a ese confusionismo conceptual entre Criminologa y Dogmtica, del que en buena
hora se sali, ni de absorber una ciencia por otra; lo que se quiere es integrar a ambas,
conservando cada una su autonoma, en una visin totalizadora de la realidad penal.34
La Criminologa no puede sustituir a la Dogmtica, por la sencilla razn de que sta se
ocupa de problemas que la Criminologa no puede responder y que, sin embargo, hay que
resolver; porque, para decirlo con otras palabras, por muy lejos que lleguen los conceptos
criminolgicos, nunca se podr determinar en base a ellos:

Donde empieza la tentativa y termina la preparacin del delito,


Cuando es punible la comisin imprudente de un delito y cundo no
Cundo un hecho constituye apropiacin indebida o alzamiento de bienes
Cundo existe concurso de leyes y cundo concurso de delitos, etc..,

Y tampoco el dogmtico puede prescindir de la Criminologa, no ya slo por razones de


34

A la vista del contenido de la Dogmtica jurdico-penal, resulta evidente que la vieja polmica del
penalista de s, el penalista debe dedicarse a la investigacin jurdica o a la criminolgica carece de
sentido.

21

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

curiosidad cientfica, sino porque sta le suministra conocimientos que:


Son imprescindibles para determinar el contenido de las normas penales y porque le
muestra la realidad que las normas penales regulan. Sin embargo, no hay que olvidar,
adems, que entre los conocimientos que brinda la Criminologa y la creacin,
interpretacin y aplicacin del Derecho penal existe un mbito de decisin que, en ltima
instancia, configura una nueva disciplina que es la Poltica criminal.
1.1. - LA DOGMATICA JURIDICO PENAL
El Derecho penal como tal, es decir, como conjunto normativo, carece de mtodo. El mtodo
es una cualidad que slo tiene la actividad humana, no un conjunto normativo. Podra
hablarse del mtodo en la creacin, interpretacin o aplicacin de ese conjunto normativo,
pero no de un mtodo del conjunto normativo mismo. Slo las actividades humanas tienen
un mtodo.35
En el mbito del Derecho, y concretamente del Derecho penal, esas actividades humanas
que de l se ocupan pueden reducirse a cuatro:
1.
2.
3.
4.

Creacin,
Interpretacin o conocimiento,
Aplicacin y
Enseanza.

La ms importante y nica que vamos a estudiar, es el mtodo empleado por el penalista


para conocer el Derecho penal positivo. Esta labor de conocimiento constituye, adems, la
base previa para la aplicacin, enseanza y reforma del Derecho penal; sin saber qu es lo
que dice el Derecho penal, qu es lo que est prohibido o permitido por l, no pueden
aplicarse, ensearse o criticarse sus normas. De ah que la finalidad primordial de la Ciencia
del Derecho penal sea el conocimiento de ste, como un objeto ms de esa realidad global
que representa el mundo del delito, su lucha y su prevencin. A esta actividad de
conocimiento del Derecho positivo se le llama Dogmtica, porque parte de las normas
jurdicas consideradas como un dogma, es decir, como una declaracin de voluntad con
pretensin de validez general para solucionar problemas sociales. Por tanto, la Dogmtica
jurdico-penal, trata de averiguar:36
1. El contenido de las normas penales
2. Sus presupuestos
3. Sus consecuencias
4. De delimitar los hechos punibles de los impunes
5. De conocer, en definitiva, qu es lo que la voluntad general expresada en la ley quiere
castigar y cmo quiere hacerlo.
En este sentido la Dogmtica jurdico-penal cumple una de las ms importantes funciones
que tiene encomendada la actividad jurdica en general en un Estado de Derecho: la de
garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado
que, aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita del control y de la seguridad de
esos lmites.
35
36

Gnther Jakobs, Moderna dogmtica penal, Ed. Porra, Mxico, 2002, pp. 13-44
Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp. 279-298

22

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La Dogmtica jurdico-penal se presenta as como; una consecuencia del principio de


intervencin legalizada del poder punitivo estatal e, igualmente y como una conquista
irreversible del pensamiento democrtico. 37
La mejor ley no deja de ser un desideratum desprovisto de eficacia prctica, si no hay una
actividad que se ocupe de ella, que la conozca, la delimite y la aplique.
La idea del Estado de Derecho exige que las normas que regulan la convivencia sean
conocidas y aplicadas, adems de ser elaboradas por un determinado procedimiento, de un
modo racional y seguro, que evite la arbitrariedad en su aplicacin y que las dote de una
fuerza de conviccin con tal que sean aceptadas por la mayora de los miembros de la
comunidad. De este modo incumbe a la Dogmtica jurdica tambin una funcin
legitimadora.
Para ello, la Dogmtica debe partir del problema que las normas tratan de solucionar y
aceptar la solucin que ellas ofrecen; pero esa solucin no es nunca, o casi nunca, unvoca y
tajante, sino que admite variacin. Las normas jurdicas, a diferencia de las leyes
matemticas o fsicas, son producto de un consenso por tanto, las soluciones que ofrecen son
discutibles.
Pero estas normas jurdicas, que se aceptan como objeto a interpretar, pueden:
1.- Haber sido elaboradas por un procedimiento que nada tenga de democrtico,
2.- Pueden ser injustas y
3.- Pueden obligar a dar soluciones que sean perjudiciales para la convivencia.
Ahora bien, cabe preguntarnos Cul es la misin de la Dogmtica ante este tipo de normas?
la Dogmtica jurdico-penal, segn dice GIMBERNAT, es una ciencia neutra, lo mismo
interpreta leyes progresivas que reaccionarias, de ah que pueda convertirse en algo
sumamente peligroso, si el penalista est dispuesto a interpretar, por as decir, todo lo que le
echen. Pero este peligro tambin puede ser aminorado si, por ejemplo; se mantiene siempre
una actitud crtica frente a las normas penales, y, tambin se considera el saber dogmtico
como un saber parcial que tiene que ser completado con otro tipo de saberes, y no como
un saber absoluto que se justifica por s mismo. Slo as puede cumplir la Dogmtica jurdico
penal tambin una funcin de control del poder punitivo estatal, evitando ser una mera
servidora, cuando no cmplice, del mismo.
De acuerdo con este esquema se pueden diferenciar los distintos momentos en que se
desenvuelve la Dogmtica jurdico-penal en una triple dimensin que constituye los
momentos estelares de toda actividad jurdica:
La interpretacin,
La sistematizacin y
La crtica del Derecho penal positivo.
Esta divisin no tiene, sin embargo, un valor absoluto, porque, en ltima instancia, tanto la
interpretacin, como la sistematizacin y la crtica constituyen un todo, en que las tres fases
37

op. cit., Gnther Jakobs, Moderna dogmtica penal, pp. 283-306

23

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

estn interrelacionadas y cooperan a la misma finalidad de conseguir una Administracin


de Justicia igualitaria y justa, por encima de la coyunturalidad, la arbitrariedad y la sorpresa.
1.2. - LA CRIMINOLOGIA
A diferencia de lo que sucede con la Dogmtica, la Criminologa es difcil de definir. Decir
que es aquella parte de la ciencia que se ocupa del estudio emprico del delito es no decir
mucho o casi nada, si no se indica antes qu es lo que se entiende por delito, ya que por un
lado, el concepto de delito viene marcado por el Derecho penal que, al mismo tiempo,
delimita el objeto de la criminologa. 38 pero, por otro lado, el objeto de la Criminologa no
puede limitarse ni depender de las cambiantes normas legales, ni la Criminologa misma
puede convertirse en una simple ciencia auxiliar del Derecho penal. Si se le quiere atribuir
una importancia autnoma, debe extender su inters ms all de los estrictos lmites de las
normas jurdico-penales.
Las explicaciones criminolgicas de la conducta punible no tienen que limitarse a la
punibilidad misma, sino que tambin deben valorar los cambios que se producen en la
punibilidad, (las razones por las que se consideran punibles unas conductas y no otras)y,
sobre todo, investigar en qu se diferencian las infracciones de las normas penales y las
infracciones de otras normas de conducta. Las normas del Derecho penal y las normas
sociales estn en una relacin que no siempre es paralela y conduce al mismo fin, aunque
tengan elementos estructurales comunes que las acercan irremediablemente. 39 Pero tanto las
normas jurdico-penales como las sociales tienen un factor comn que las relaciona
inevitablemente y las hace objeto de la misma preocupacin cientfica. El objeto de las
mismas es, ante todo, una desviacin o conducta desviada de las normas de referencia,
y su forma de sancin, el control social, refleja los mismos elementos fundamentales
(norma - sancin - proceso), aunque luego existan diferencias especficas.
Por todo ello se considera hoy, de un modo ms o menos dominante, que el objeto de la
Criminologa es; por un lado, el estudio de la conducta desviada y, dentro de ella, tambin
del delito o de la criminalidad; pero por otro, tambin el proceso de definicin y sancin
de la conducta desviada y de la criminalidad, es decir, el control social, bien sea:
Un control social informal (que se ocupa de la conducta desviada en general),
Un control social formalizado que, como el Derecho penal, se ocupa especficamente de la
criminalidad.
Naturalmente, con ello an no se ha dicho nada sobre la forma en que la Criminologa tiene
que enfrentarse con su objeto.
Desde los planteamientos etiolgicos biologicistas ms burdos de la Criminologa inicial
hasta los ms sofisticados argumentos de la teora del "labeling approach, pasando por
soluciones intermedias multifactoriales, interaccionistas y otra ms o menos eclcticas, existe
38

Rodriguez Manzanera Luis, Criminologa, Ed. Porra, Mxico, 1990, pp. 1-3
No todo lo que castiga el Derecho penal (Por ejemplo, en el delito ecolgico, en el fraude fiscal, en el
aborto) es desaprobado igualmente en el mbito social. Y no todo lo que socialmente merece
desaprobacin es elevado a la categora de infraccin punible o tan siquiera de infraccin jurdica (Por
ejemplo, el gamberrismo o mal comportamiento social o inmoral).
39

24

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

un amplio panorama de opciones y opciones cientficas que hacen de la Criminologa una de


las ciencias ms pluralistas de cuantas existen. Es el delito o la conducta desviada producto
de factores etiolgicos de diverso tipo (biolgicos, psicolgicos, sociales) como pretende la
Criminologa etiolgica? Es consecuencia de la interaccin personal como dicen las teoras
interaccionistas? o simplemente. Es el resultado de una atribucin que hacen los distintos
rganos de control social como sostiene la teora de labeling approach?
Probablemente en cada uno de estos planteamientos hay puntos de vista correctos y
desacertados, y su aceptacin o rechazo, su xito o su fracaso en la Administracin de
Justicia penal dependen de la valoracin que sta hace de los conocimientos empricos que
se le brindan.
As, por ejemplo, no cabe duda de que datos como el desempleo, condiciones de vida,
drogodependencia, etc., pueden ilustrar al legislador, a los tribunales y a los funcionarios de
prisiones sobre las consecuencias y efectos de las decisiones que deben tomar, pero estos
datos no pueden generalizarse y elevarse a la categora de dogma absoluto que de algn
modo predetermina la gnesis de la delincuencia, olvidando el contacto y la interaccin
entre las personas tanto respecto al nacimiento o modificacin de la conducta desviada,
como del etiquetamiento de la misma.
Precisamente esto ltimo es lo que lleva a la teora del labeling approach al centrar su
atencin en el proceso mismo a travs del cual una conducta se define como desviada y, en
ltima instancia, como criminal. Y como la llamada cifra oscura demuestra, rpidamente
surge la sospecha de que la Administracin de Justicia tanto en la persecucin, como en la
sancin de los comportamientos criminales procede selectivamente, es decir, no protege por
igual todos los bienes respecto a los cuales tienen igual a todos los sujetos.40

1.3. - LA POLITICA CRIMINAL


Sera absurdo negar a las teoras criminolgicas un valor siquiera parcialmente informativo
sobre la criminalidad o la conducta desviada. Pero tampoco pueden pretender una validez
absoluta y, mucho menos, vincular al legislador en sus decisiones sobre cules son las
conductas merecedoras de pena.41 Este es un problema que adopta caractersticas propias y
que, en ltima instancia, se resuelve con un problema poltico (criminal).
Son varios, sin embargo, los factores que ayudan al legislador a tomar una decisin sobre el
merecimiento de pena de una conducta; unos son factores normativos o de Justicia: otros
factores empricos o de utilidad. Juntos constituyen la Poltica criminal, es decir, las pautas
a tener en cuenta por el legislador. Ambos factores se interfieren mutuamente y son
igualmente necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena.
En un Estado de Derecho respetuoso con los derechos fundamentales sera, por ejemplo,
40

Por eso, algo tan aparentemente neutral y asptico como la Estadstica criminal, en sus distintas
vertientes de Estadstica policial, judicial y penitenciaria, aparece as como algo ms que un simple
indicador matemtico del volumen de la criminalidad, pues, al mismo tiempo es tambin un ndice de
las diferencias entre Criminalidad real y Criminalidad oficialmente registrada y, por tanto, una
prueba de la ineficacia del Derecho penal o del valor simplemente simblico de algunas normas
penales.
41 Claus Roxin, Dogmtica Penal y Poltica Criminal, Ed. EDEMESA, Lima, 1998, pp. 437-463

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El Concepto del Derecho Penal

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inaceptable, por injusto, castigar con pena de muerte un hurto, por ms que el aumento de
las penas de estos delitos pueda ser til desde el punto de vista de su prevencin. Pero
igualmente sera desaconsejable, por intil y contraproducente, castigar con pena privativa
de libertad el impago de pensiones en el mbito de las separaciones conyugales, cuando ello
puede producir ms daos que beneficios a las vctimas.
El criterio de utilidad es tambin un factor a tener en cuenta en la determinacin del
merecimiento de pena de una conducta, por cuanto en el moderno Estado social de Derecho
las normas se justifican por los efectos y consecuencias beneficiosas que producen, y no slo
por la justicia intrnseca de las mismas.
Precisamente el conocimiento emprico de estos efectos que suministran las diversas teoras
criminolgicas puede servir para perfilar el criterio de utilidad a la hora de decidir qu
conductas, de todas las que aparecen como desviadas socialmente, merecen el calificativo de
punibles. Esta conducta merecedora de pena es finalmente la que llega al Derecho penal,
que la elabora con sus propios criterios y en funcin de finalidades y metas especficas. 42
En resumen; a la Criminologa le interesan los factores de la criminalidad y de la
criminalizacin. Al Derecho penal, su imputacin a un individuo a efectos de hacerlo
responsable conforme a un esquema o estructura de responsabilidad cuyos presupuestos
establece la ley penal positiva y a la Poltica criminal, los criterios a tener en cuenta en la
creacin del Derecho penal.

Todo ello hace que al Derecho penal le corresponda fundamentalmente una funcin
sistemtica y ordenadora de los presupuestos de la pena, as como la determinacin
de la pena misma o de otras consecuencias jurdicas del delito. La Dogmtica
jurdico-penal es la actividad intelectual que se ocupa de todo esto.
A la Criminologa le corresponde sobre todo el estudio emprico de estos mismos
fenmenos situndolos en un contexto ms amplio de control social, y, finalmente, a la
Poltica criminal incumbe la elaboracin de los criterios a tener en cuenta a la hora de
adoptar decisiones en el mbito del Derecho penal. La Ciencia total del Derecho penal, ana
estas tres perspectivas.

42

Ibidem

26

El Concepto del Derecho Penal

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TEMA IV
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL

En sentido estricto la Ciencia del Derecho Penal contiene la dogmtica y la poltica criminal
(aunque hubo filsofos que hablaban de las penas, no tiene sentido considerar a Alfonso de
Castro, el originador de la misma).43
1.- EL ILUMINISMO DE LARDIZBAL
Los principios informadores del Derecho penal moderno los formularon los juristas de la
Ilustracin (s. XVIII), con crticas al Antiguo Rgimen y a la crueldad de sus penas
(Montesquieu, Voltaire, Csar Bonnesana-Marqus de Beccara mximo exponente).44
Beccara fund el Derecho penal en el contrato social (el fundamento de la pena se halla para
evitar la comisin de delitos en el futuro).
Prevencin general (intimidacin) y especial, exigiendo proporcionalidad de los delitos y las
penas. El legislador, representante de la sociedad unida por el contrato social, es el nico que
debe establecer los delitos y las penas.
Combati el arbitrio judicial, la crueldad de las penas, la pena de muerte, y propuso su
sustitucin por pena perpetua de privacin de libertad acompaada de trabajos tiles a la
sociedad (esclavitud perpetua).
Influencia de Montesquieu y Beccara en los juristas espaoles, ms adelante, tambin
BENTHAM, con concepcin utilitaria de la pena, asignndole como fin primordial el de la
intimidacin y alguna influencia de Filangieri, Romagnosi y Feuerbach.
Entre los penalistas espaoles de la Ilustracin estn Fray Martn Sarmiento (ineficacia de la
pena de muerte), P. Feijoo, Alfonso de Acevedo, Forner, Melndez Valds y Jovellanos.
El ms destacado fue Lardizbal, mejicano, al que se encarg que hiciera un extracto de las
Leyes Criminales de la Recopilacin, para servir de base a la elaboracin de un Cdigo
Criminal, que no lleg a elaborarse.
Coincidencias y divergencias entre el pensamiento de Lardizbal y Beccara, debiendo tenerse
en cuenta las peculiaridades de la Ilustracin en Espaa (crtica y razn, por un lado, y
43

Arranca con los juristas del s. XVI (Diego de Covarrubias y Leyva y Antonio Gmez), de gran
cultura humanstica e influencia en Europa. No se elaboraron obras sistematizadas de carcter general
como en Italia, Francia o Alemania. Atencin preferente al Derecho romano y al cannico y escasa al
real, a principios del s.XVII se reacciona por los prcticos Castellanos.
44 op. cit.,Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, pp.
266-273

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El Concepto del Derecho Penal

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tradicin cristiana por otro). Lardizbal se encuentra entre los "cristianos ilustrados"
reformistas junto con Campomanes, Floridablanca y Jovellanos, distinguindose de los
revolucionarios (Conde de Aranda), tradicionalistas de la derecha y escolsticos. Acepta el
contrato social, en conciliacin con sus creencias cristianas (Dios atribuye poder a los
gobernantes). No menciona la divisin de poderes, admite el principio de legalidad de delitos
y penas, admitiendo tambin la interpretacin extensiva de las leyes. Acepta la legitimidad de
la pena de muerte en algunos casos, penas diferentes para los nobles y combate el tormento.
La Pena es utilitaria, y su fin general es la seguridad de los ciudadanos y la salud de la
Repblica. Los fines particulares: correccin del delincuente, escarmiento y ejemplo, seguridad
de los bienes y reparacin del dao causado. Denuncia los presidios (efecto corruptor) y
propugna crear casas de correccin.
2. ECLECTICISMO DE PACHECO
Seguidor de Rossi, (1847), expuso las ideas de los doctrinarios franceses (lecciones de D.
poltico-constitucional) y milit en el partido moderado (grupo de los puritanos). Rossi basaba
el Derecho Penal en el orden moral eterno e inmutable, necesario para conservar el orden
social. Pacheco: rechaza el contrato social y la pena utilitaria: es legtimo, natural y necesario
castigar los crmenes.
El delito (crimen social) es infraccin del orden moral (crimen moral), y es en la esfera moral
donde ha de moverse el legislador.
Por otra parte, la teora eclctica o unitaria, destaca los fines como la retribucin (expiacin),
intimidacin (los ms importantes, imprescindibles), imposibilidad de daar y reforma de los
criminales (inferiores en categora). 45

3. LA ESCUELA CORRECCIONALISTA
Rder (discpulo de Krause) funda el correccionalismo en Alemania, para quien el delincuente
es un ser necesitado de ayuda, y el Derecho se la debe prestar, restringiendo su L. exterior
(evitar malas influencias) y corrigindole su voluntad injusta.
La Pena es un bien para el delincuente y la sociedad, su nico fin es la correccin de aqul. La
ms idnea es la privacin de libertad con aislamiento celular (no contagios), con tratamiento
individualizado, libertad condicional, amplio arbitrio judicial y sentencia indeterminada (no
puede fijarse de antemano).
Se destacaron en esa corriente; la Concepcin Arenal (la esencia de la pena es que haga bien,
debe ser correccional y admite como fines las expiacin, seguridad, intimidacin, afirmacin
de la justicia y educacin). De la misma manera Luis Silvela (el fundamento de la pena es el
delito cometido y su fin es restaurar el orden perturbado, correccin en sentido jurdico;
tambin la ejemplaridad y la intimidacin como fines). Por ltimo Flix de Aramburu y
Zuloaga (influjo de Rder, fundamenta la pena en el delito cometido y sus fines son la
intimidacin y la correccin). 46

45
46

Ibidem
Ibidem

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

4. LA DIRECCIN CORRECCIONALISTA-POSITIVA
Dorado Montero recibi influencias de la escuela positiva italiana, aunque no se adhiri a su
ideario (positivista crtico).Trat de sintetizar las ideas de las escuelas correccionalista y
positivista. El positivismo italiano usaba el mtodo inductivo-experimental para estudiar el
delito y el delincuente.
Para esta escuela, el hombre es responsable por el mero hecho de vivir en sociedad
(concepcin determinista del hombre).La fundamentacin de la pena no en la culpabilidad
sino en la peligrosidad, y su fin es la defensa social (fines preventivos, trata de readaptar
socialmente al delincuente segregndolo por tiempo indeterminado).
Por otra parte, Dorado considera a los delincuentes como seres inadaptados, que precisan un
tratamiento tutelar, individualizado y con amplio arbitrio judicial.
El Derecho es protector de los criminales ampliado por medios sociales o penales, como en el
caso de los menores, con gran arbitrio y sin sujecin al principio de legalidad de penas y
delitos (aplicable a delincuentes y a aqullos en que se aprecie peligro de que lleguen a
hacerlo).
Son innecesarias las garantas procesales y penales, aunque permite la coaccin y la violencia
si son necesarios para la correccin del delincuente. Seguido por Bernaldo de Quirs y Jimnez
de Asa, se ha calificado su concepcin de utpica (riesgos para la seguridad jurdica y para
los Derechos de la persona). Tambin Rafael Salillas. 47

5. DESARROLLO DE LA DOGMTICA Y RENACIMIENTO DE LA POLTICA


CRIMINAL
Se desarrollo la Dogmtica con Jimnez de Asa ("Teora jurdica del delito"). Se destaca la
"Parte General del Derecho Penal", basada en la direccin poltico-criminal. Pone gran
atencin a las teoras penales. Actualmente la dogmtica est en expansin en Espaa (muchos
cultivadores) y al mismo tiempo renace la preocupacin por la poltica criminal, por influencia
de Roxin y del movimiento de reforma de la legislacin penal en diversos pases europeos.48

47
48

Ibidem
Ibidem

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA V
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIIO DE LEGALIDAD
1. - FUENTES DEL DERECHO PENAL
Una de las fuentes inmediatas del Derecho Penal es la Ley. La doctrina de las fuentes del
Derecho Penal as lo establece. Sin embargo en el mbito normativo, el Cdigo Penal
boliviano solo lo sobreentiende, sin embargo el sistema normativo espaol, presenta rasgos
peculiares en relacin con la doctrina general de las fuentes, as su Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil y segn el Art. 1 del Cdigo civil espaol establece que: Las fuentes del
ordenamiento jurdico espaol son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Lo importante es que en el Derecho Penal, dada la gravedad de las consecuencias del delito,
en las penas y las medidas de seguridad, que afectan a los bienes fundamentales del
individuo (vida, libertad y honor) rige el principio de legalidad. Este principio que establece
que:
La intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar
sus consecuencias (al establecer penas y medidas de seguridad), debe estar regida por el imperio de la
ley, entendida sta como expresin de la voluntad general.
El principio de legalidad implica que por muy grave que sea un hecho, su autor slo podr
ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito por una ley y slo
con la pena prevista en esa ley, aplicada y ejecutada tambin conforme a dicha ley. Del
principio de legalidad se deriva, pues, una considerable restriccin de la importancia de la
costumbre y los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal.
Por ello, la ley es la fuente principal de derecho penal y slo a travs de una ley podrn
crearse figuras delictivas o categoras de estado peligroso y establecerse o agravarse penas o
medidas de seguridad. No obstante, son tambin fuentes del Derecho penal; la costumbre,
los principios generales del Derecho y los tratados internacionales que se han incorporado al
ordenamiento jurdico interno.
1.1. LA LEY
La ley es la disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que
tienen encomendado el desarrollo de funciones legislativas.49 En el concepto de ley, (a
49

Castellanos Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 2004, pp.
70-75

30

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

efectos de aplicacin del principio de legalidad) estn incluidas todas las leyes en sentido
formal, aunque no sean de carcter orgnico. 50
Las leyes orgnicas las referentes al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas.
Tienen el carcter de Ley orgnica aquellas leyes penales que por el bien jurdico protegido
o por la ndole de las sanciones que establezcan afecten a los derechos fundamentales y
libertades pblicas regulados en las Constituciones (derecho a la vida, integridad fsica,
libertad y seguridad, honor...)
La ley es la fuente de derecho, por antonomasia, dicho esto, en seguida puede ponerse en
duda, simplemente observando, que La Ley, es la fuente principal de derecho en los pases
de tradicin Continental Europea (romanistas), como el nuestro. No as en los pases del
denominado Common Law, en los cuales es la Jurisprudencia, quien se erige como
fuente principal.
La ley es la norma general que emana del rgano competente, entendiendo por ste , el
poder legislativo. Esta acepcin del trmino ley, es su acepcin formal o ley stricto
sensu, pero hay otra acepcin, no menos relevante, es la de ley en sentido material o
ley lato sensu, quedan aqu comprendidas todas aquellas leyes, que no emanan del
rgano (Congreso) y no siguen el procedimiento tpico en la produccin legislativa. As, los
decretos, reglamentos, ordenanzas, etc. En el uso corriente del trmino ley, se incluyen
tanto las que son de sentido formal, como las que son en sentido material. As uno escucha:
A partir del mes que viene es obligatorio, ahora, es por ley, y quien lo dice,
generalmente, no sabe si habla de una ley o de una ordenanza o de un decreto, pero s sabe
si habla de una ley o de una ordenanza o de un decreto, pero si sabe que lo obliga51.
No tendrn la consideracin de ley a efectos de aplicacin del principio de legalidad:
-

Los decretos leyes


Los decretos y rdenes ministeriales
Disposiciones dictadas por autoridades administrativas de rango inferior
Normas que dicte una autoridad militar

Las leyes penales prohben u ordenan la realizacin de determinadas acciones y establecen


las sanciones correspondientes.
Se distinguen por ello en la Ley penal dos elementos:
1. La norma
2. La sancin
EJEMPLO:
Art. 138 CP boliviano (homicidio) El que matare a otro ser sancionado con presidio de 5 a 20
aos:

50

Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 84

51

Bornia Mnica Beatriz, Introduccin al Derecho, Ed. La Ley, Argentina, 2004, pp. 87-88

31

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Norma (supuesto de hecho punible): prohibicin de matar a otro ser humano, no matars,
que est implcita en la figura delictiva.
Sancin (consecuencia jurdica): pena de prisin de 5 a 20 aos.
Las leyes penales que contienen, al menos implcitamente, la norma y la sancin, son leyes
penales completas
1.1.1. Las leyes penales en blanco
Como se vio anteriormente la estructura de las normas penales se compone de dos partes: 52
la definicin del supuesto de hecho punible y el establecimiento de la consecuencia jurdica
o sancin.
Se dice que nos encontramos ante una ley penal en blanco cuando parte de esta estructura
(generalmente, parte de la definicin del supuesto de hecho) no se contiene en la propia ley
penal sino que sta se remite a una norma distinta:
Por ejemplo, al definir el delito de quiebra se remite a la declaracin civil de la quiebra, que
deber formularse con arreglo al Cdigo de comercio.
El problema que plantean las leyes penales en blanco, desde el punto de vista del principio
de legalidad, aparece cuando la remisin se lleva a cabo respecto de una disposicin de
rango inferior a la propia ley penal, generalmente un reglamento.
En nuestro Cdigo Penal se contienen numerosas normas que remiten a lo dispuesto en
disposiciones administrativas. Tales remisiones son necesarias por lo complejo y cambiante
de las materias (sanitaria, medioambiental, laboral) que debe regular el Cdigo Penal y en
las que la norma penal no puede recoger los mltiples matices con los que la conducta
punible puede producirse.
Ejemplo de leyes penales en blanco:

Art. 255 del CP boliviano.- (HOMICIDIO EN PRCTICAS DEPORTIVAS). El


deportista que tomando parte en un deporte autorizado causare la muerte de otro
deportista en el acto del deporte, con evidente infraccin en los respectivos reglamentos,
ser sancionado con reclusin de seis meses a dos aos. La pena ser de reclusin de tres
meses a un ao, si en el caso anterior se produjere lesin.
Art. 261 del CP boliviano.- (HOMICIDIO Y LESIONES GRAVES Y GRAVISIMAS EN ACCIDENTES
DE TRANSITO). El que resulte culpable de la muerte o produccin de lesiones graves o gravsimas
de una o ms personas ocasionadas con un medio de transporte motorizado, ser sancionado con
reclusin de uno a tres aos. Si el hecho se produjera estando el autor bajo la dependencia de
alcohol o estupefacientes, la pena ser de reclusin de uno a cinco aos y se impondr al autor del
hecho, inhabilitacin para conducir por un perodo de uno a cinco aos.
En caso de reincidencia se aplicar al mximo de la pena prevista.
52

op. cit., Castellanos Fernando, pp. 70-75

32

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Si la muerte o lesiones graves o gravsimas se produjeren como consecuencia de una grave


inobservancia de la ley, el cdigo y el reglamento de trnsito que establece los deberes de
cuidado del propietario, gerente o administrador de una empresa de transporte, ste ser
sancionado con reclusin de uno a dos aos Esta tcnica slo es aceptable cuando sea necesario

por razones de tcnica legislativa (por resultar en otro caso la regulacin legal excesivamente
casustica o farragosa), o
por el carcter extraordinariamente cambiante de la materia
objeto de regulacin, que exigira una revisin muy frecuente de las acciones prohibidas u
ordenadas.
1.2. LA COSTUMBRE
Es una fuente indirecta del derecho penal. No es una fuente de produccin de normas, ya
que no puede establecer ni delitos ni penas. Sin embargo es un medio de integracin,
interpretacin y complementacin de las fuentes de produccin, y ocupa una importante
funcin en la interpretacin y aplicacin del derecho penal. 53
Segn LACRUZ, costumbre es:
La conducta general y repetida de un medio social o territorial, que este considera jurdicamente
obligada, es decir, que se practica (al menos cuando se consolido la costumbre, aunque inicialmente no
fuera as) en la idea de estar ajustndose a una norma jurdica. 54

No hay que confundir costumbre con jurisprudencia, es decir, con los criterios
mantenidos, aunque sea de un modo reiterado y constante, por los Tribunales en la
interpretacin de las leyes.La costumbre slo puede adquirir relevancia como fuente
del derecho, cuando es conforme a la ley o colma una laguna de la ley.
En el Derecho Penal, sin embargo, dada la vigencia del principio de legalidad de los delitos
y las penas, la costumbre no puede servir de base para la creacin de figuras delictivas o
categoras de estado peligroso, ni para el establecimiento o agravacin de penas o medidas
de seguridad.
Por ejemplo el Cdigo Penal espaol determina en su artculo. 20, nmero 7 del CP (causa
de justificacin), dispone que estn exentos de responsabilidad criminal:
El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo as,
un deber o un derecho basados en preceptos de derecho consuetudinario determina la exclusin de la
antijuricidad de la conducta.
1.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Desempean tambin una funcin en la aplicacin del Derecho penal aunque no pueden
tener carcter de fuente directo del mismo. 55 Entre ellos, hay que destacar el principio in
dubio pro reo (en caso de duda debe resolverse a favor del reo), que, aunque tiene una
vertiente claramente procesal (impone la absolucin si existen dudas sobre la validez de las
pruebas de cargo), puede operar, tambin, en la decisin sobre la ley aplicable, en el sentido
53

Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 84
op. cit. Castellanos Fernando, pp. 70-74
55 Ibidem
54

33

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

en que de existir ms de una interpretacin posible. debe elegirse la que ms favorezca al


reo.

1.4. TRATADOS INTERNACIONALES


Los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Bolivia pasan a formar parte del
derecho interno uno vez que han sido aprobados o ratificados por el Legislativo.
Tampoco es posible, dada la vigencia del principio de legalidad, la creacin de figuras
delictivas o categoras de Estado peligroso, ni el establecimiento o agravacin de penas o
medidas de seguridad por medio de tratados internacionales.

1.5. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de las sentencias o resoluciones dictadas por los Tribunales
de Justicia la que se la tiene que entender en dos sentidos, el amplio y e estricto. En Sentido
amplio: comprende las sentencias o resoluciones de todos los Tribunales. En Sentido
estricto: nicamente las sentencias dictadas en el caso boliviano por el La Corte Suprema de
la Nacin al resolver los recursos de casacin.
Sin embargo, la jurisprudencia no es fuente del Derecho, en el sentido de que no puede
crear normas de carcter general, de segura aplicacin en el futuro. Se trata siempre de
criterios o normas de aplicacin slo probable, pues los Tribunales Supremos pueden
cambiar y cambia en ocasiones de orientacin en la interpretacin de la ley. 56
El estudio de la jurisprudencia es muy til para el conocimiento de la ley (la costumbre y los
principios generales del Derecho) y del derecho penal realmente vigente en el pas.
La funcin de la jurisprudencia es complementadora de apoyo a la interpretacin. En
ocasiones ha sido la que ha motivado la modificacin de la ley penal a travs de la
reiteracin de fallos en los que se plasmaba determinada aplicacin del Derecho penal. 57
La jurisprudencia aunque no vincula formalmente a los tribunales, sin embargo, los rganos
judiciales mantienen una clara tendencia a seguir los criterios interpretativos de rganos
superiores, y en cuanto a eso, constituye fuente indirecta del Derecho penal. 58
2. - EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno.
establece que:

Este principio

La intervencin punitiva estatal, tanto al configurar el delito como al determinar, aplicar y ejecutar
sus consecuencias, debe estar regida por el imperio de la ley, entendida esta como voluntad
general.

56

Francisco J. Peniche, Introduccin al Estudio del Derecho, Ed. Porra, Mxico, 2006, p. 77
op. cit. Castellanos Fernando, pp. 70-74
58 Ibidem
57

34

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Este principio sirve para evitar el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo estatal.
Una consecuencia de este principio de legalidad es que por muy grave que sea un hecho, su
autor slo podr ser castigado si ese hecho ha sido considerado previamente como delito
por una ley y slo con la pena prevista en esa ley, aplicado y ejecutada tambin conforme a
dicha ley. 59

2.1. EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.


Nace con el Estado de Derecho.
Constituye una conquista de la ideologa liberal de los siglos XVIII y XIX y es el resultado
del paso de una concepcin absolutista del Estado a uno liberal: el Estado liberal de Derecho
Su origen ms reciente se encuentra en el momento histrico en que el pueblo pasa de ser
instrumento y sujeto pasivo del poder absoluto del Estado o del Monarca que lo encarno, a
controlar y a participar en ese poder, exigiendo unas garantas para su ejercicio. Por tanto,
este principio tiene su origen en el s. XVIII, poca del Iluminismo y de la Ilustracin.
2.2. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
El principio de legalidad tiene un claro fundamento poltico (el del Estado liberal de
Derecho), y razones puramente jurdicas que lo fundamentan.
2.2.1. Fundamento poltico: Estado liberal de Derecho
El principio de legalidad es producto del espritu liberal que cre el Estado liberal de
derecho. El Estado liberal de Derecho se distingue por cuatro caractersticas:
1. Imperio de la Ley
2. Divisin de poderes
3. Legalidad en la actuacin administrativa
4. Garanta de derechos y libertades fundamentales
Estas cuatro caractersticas se reflejan en el principio de legalidad:
1. Imperio de la Ley supone que quien ejerce el poder a no puede castigar a las personas
arbitrariamente y que su poder punitivo est vinculado a la ley. En el mbito del derecho
penal esto supone que solo pueden determinarse los delitos y las penas por los rganos
populares representativos que reflejan la voluntad popular: por el Parlamento (as, todas las
normas penales que no se crean por este procedimiento infringen el espritu del principio de
legalidad.
2. Divisin de poderes: la divisin de poderes, tal como la configur Montesquieu en su
obra El Espritu de las leyes,60 significa la divisin del poder estatal en tres funciones
atribuidas cada una a un organismo distinto: la legislativa: al Parlamento, la ejecutivo: al
Gobierno o Administracin, la judicial: a los Tribunales o Jurisdiccin y actualmente en el
59

Ibidem
Vid. Montesquieu, Carlos Lus de Secondat Barn de Brde y de Montesquieu, El Espritu de las
leyes, Ed. Porra, Mxico, 2003
60

35

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

caso boliviano, esta divisin se realiza incluso en el Electoral.


Art. 12 El Estado se organiza y estructura su poder pblico a travs de los rganos Legislativo,
Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organizacin esta fundamentada en la experiencia, separacin,
coordinacin y cooperacin de estos rganos.61
Esta divisin de poderes garantiza el principio de legalidad penal, repartiendo el poder
punitivo estatal entre: El legislativo: que se encarga de determinar los delitos y las penas a
travs de un proceso democrtico en el que participan los representantes del pueblo, y El
judicial: se encarga de su aplicacin al caso concreto
3. Legalidad administrativa conforme a este esquema el poder ejecutivo no tiene o no debe
tener un puesto importante en la elaboracin del derecho penal, por eso no afecta tanto el
principio de legalidad administrativa al Derecho penal.
4. Garanta de derechos y libertades fundamentales objetivo fundamental del principio de
legalidad. La mejor manera de protegerlos y concretizarlos y formularlos en leyes y castigar
con penas su lesin o violacin. As, los Cdigos penales se convierten en un catlogo de
prohibiciones de conductas que pueden lesionar esos derechos y libertades fundamentales.
Tambin las penas y sanciones penales aplicables a los autores de delitos afectan a sus
derechos y libertades fundamentales (PE, su libertad en la pena de prisin), por ello es
necesario revestirlos de todas las garantas que entraa el principio de legalidad.
2.2.2. Fundamento jurdico
La base jurdica al principio de legalidad se la dio el penalista alemn FEUERBACH, quien
le dio su formulacin latina nullum crimen. nulla poena sine lege. Para este autor la pena es
una coaccin psicolgica, es decir, la pena ejerce una coaccin psicolgica en los
ciudadanos que les hace abstenerse de la comisin de delitos. Pero para ello, para cumplir
esa funcin, es necesario que se describan previamente en la ley las conductas prohibidas y
las penas que se conminan esas conductas.
El principio de legalidad sirve tambin para determinar la culpabilidad del delincuente.
Pues slo quien conoce la prohibicin contenida en la le penal o, por lo menos, ha podido
conocerla, puede motivarse por ella y puede ser castigado como culpable de un hecho
punible.
2.3. GARANTIAS QUE IMPLICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad es la garanta jurdica de los ciudadanos frente al poder punitivo
estatal.62
Por ejemplo la Constitucin boliviana se refiere expresamente al principio de legalidad
del Derecho penal que en la Constitucin abrogada de su Art. 9 determinaba que Nadie
puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisin sino en los casos y segn las formas establecidas por
ley, requirindose para la ejecucin del respectivo mandamiento, que este emane de autoridad
61
62

Bolivia, Gaceta Oficial, Constitucin Poltica del Estado, 2009


Este principio se recoge tanto en la Constitucin como en el Cdigo penal:

36

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

competente y sea intimado por escrito Por su parte la actual constitucin en vigencia del ao
2009 establece que en su Art. 117 I.- que; Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido
oda y jusgada previamente en un debido proceso . Nadie sufrir sancin penal que no haya sido
impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
El Cdigo penal recoge entre las garantas penales del principio de legalidad, las
siguientes:
a) Garanta criminal (nullum crimen sine previa lege): que el delito (crimen) se halle
determinado por la ley. Supone calificar como delito slo lo que la ley considere como tal. Es
decir, no puede castigarse como delito conducta alguna, sino ha sido previamente declarada
como tal en una ley. Esta garanta est establecida en el Art. 7 CP boliviano:
Art. 7.- Las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a todos los delitos previstos por
leyes especiales, en cuanto stas expresamente no establezcan lo contrario.
b) Garanta penal (nulla poena sine previa lege): que la ley seale la pena que corresponde
al hecho, imponiendo solamente la pena fijada en la ley para e delito cometido. Significa que
no se puede imponer por los tribunales pena alguna que no se halle establecida previamente
en una ley. El Cdigo Penal boliviano establece: Art. 5.- (EN CUANTO A LAS PERSONAS).
La ley penal no reconoce ningn fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarn a las
personas que en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos.
c) Garanta Jurisdiccional: Supone el que las penas se impongan por el rgano competente
y tras el proceso legalmente establecido. Dicho de otra manera, esta garanta se establece en
que no podr ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.
Esta garanta jurisdiccional est implcitamente recogida en la abrogada Constitucin
Poltica del Estado boliviano, en el Art. 16. I Presuncin de inocencia en el sentido que
implica que: Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad. Por su
parte la actual Constitucin establece esta garanta en su Art. 116 Se garantiza la presuncin
de inocencia. Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regir la ms favorable al
imputado o procesado.
d) Garanta de ejecucin: Supone que la ejecucin o el cumplimiento de las penas se lleve
a cabo con total sumisin a lo establecido en las leyes. Esta garanta quiere decir que
Tampoco podr ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por
la Ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto. La ejecucin de la pena o de la medida de seguridad se realizar
bajo el control de los Jueces y Tribunales competentes. Estas garantas tambin deben
exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.
2.4. PROBLEMAS QUE PLANTEA.
PENAS: El principio de legalidad de los delitos y las penas es un principio que nunca es
susceptible de plena realizacin. Es muy difcil o casi imposible determinar en la ley todos
los supuestos y todas las conductas susceptibles de ser constitutivas de infraccin penal.
Para la plena realizacin del principio de legalidad sera necesario un casuismo excesivo de
las figuras delictivas y la utilizacin exclusiva de elementos descriptivos.
MEDIDAS DE SEGURIDAD: La aplicacin del principio de legalidad a los estados

37

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

peligrosos y a las medidas de seguridad slo puede ser limitada. El legislador puede
determinar los presupuestos de aplicacin de las medidas de seguridad con cierta precisin,
pero la aplicacin de una medida de seguridad exige no slo que el sujeto est comprendido
en una de esas categoras sino que se aprecie adems en el una cierta peligrosidad.
3. -PROHIBICION DE LA ANALOGIA
Al hablar de las garantas contenidas en el principio de legalidad, qued establecida la
completa sumisin a los trminos de la ley que opera para quienes la interpretan y aplican.63
Ello significa que las leyes penales no pueden ser aplicadas a supuestos distintos de aquellos
para los que estn previstos, exigencia contenida en la llamada prohibicin de analoga,
entonces las leyes penales no se aplicarn a casos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas.
La analoga consiste en aplicar la ley a supuestos no contemplados en ella pero muy
similares (anlogos) a los que la ley describe.

Sin embargo la doctrina y algunos cdigos penales como el espaol, distinguen entre la
analoga favorable y la perjudicial para el reo;64
Analoga favorable (in bonam partem): est slo parcialmente permitida en el Cdigo
penal espaol. La aplicacin de atenuantes por analoga est expresamente prevista en el
Art. 21.6. Sin embargo, no es posible la apreciacin de eximentes por analoga, pues a ello se
opone lo dispuesto en el Art. 4.3 del mismo Cdigo Penal espaol.
Analoga perjudicial (in malam partem): contraria al principio de legalidad y vulnera,
por tanto, las garantas constitucionales.
La prohibicin de analoga afecta a todas aquellas disposiciones penales perjudiciales para el
reo. Esto es consecuencia directa del sentido garantista del principio de legalidad que acta
como lmite a la intervencin punitiva del Estado y significa que no pueden aplicarse
analgicamente las normas penales que fundamentan la responsabilidad penal porque
definen las conductas punibles, ni tampoco aquellas que la agravan en funcin de
determinadas circunstancias.
Por ltimo, es preciso distinguir la analoga de la interpretacin extensiva:
En la interpretacin extensiva se aplica una ley a un hecho que no est claramente
comprendido en su tenor literal, pero s en su espritu o voluntad.
En la analoga, la Ley se aplica a hechos que no estn comprendidos ni en su letra ni en
su voluntad, pero son semejantes a los comprendidos en la misma.
La interpretacin extensiva es lcita, pues no se opone al principio de legalidad. La
interpretacin debe mantenerse dentro de los lmites del sentido literal posible del precepto.
Por ello, no se opone a la interpretacin extensiva
63
64

op. cit. pp. 86-87


Ibidem

38

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA VI
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO

Como hemos visto, la Ley es la principal fuente del Derecho penal, pues en virtud del
principio de legalidad slo pueden crearse figuras delictivas y establecerse o agravar penas
mediante una Ley. Sin embargo, la Ley tiene una eficacia limitada en el tiempo y en el
espacio. Es as que, la ley nace con su promulgacin que es el acto del Jefe de Estado, que
declara que su existencia y ordena su ejecucin.65

1. -PROMULGACION Y DEROGACION DE LA LEY PENAL


1.1. PROMULGACION
La Ley nace con su promulgacin. Esta es un acto del Jefe del Estado que declara la
existencia de la ley y ordena su ejecucin. Una vez promulgada la ley es preciso que se
publique para su general conocimiento.66
El Art.81 de la Constitucin Poltica del Estado Boliviano abrogada estableca que: La ley es
obligatoria desde el da de su publicacin, salvo disposicin contraria de la misma Ley. Por su parte
la actual Constitucin del ao 2009 establece en su artculo 123 que: La ley solo dispone para
lo venidero y no tendr efecto retroactivo, (); en materia penal, cuando beneficie a la imputada o
imputado ()
Por su parte el cdigo penal alemn establece en su Ttulo primero artculo primero:
1. No hay pena sin ley Un hecho slo puede castigarse, cuando la punibilidad ha sido
determinada legalmente, antes de que el hecho se hubiere cometido.
El perodo que media entre la publicacin de la ley y su entrada en vigor se denomina
vacatio Legs. As, muchas legislaciones establecen un periodo el que convencionalmente
puede ser de 10 das, 20 das , etc..
Sin embargo, es posible que este perodo se ample, y en algunos casos, es hasta
conveniente. Por ejemplo es oportuno y frecuente que el perodo de vacatio legis se ample
65

Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 2
edicin, 3 reimpresin, pp. 297-314
66 Harb Benjamn Miguel, Derecho Penal, Tomo I, Ed. Juventud, 2003, p. 111-114

39

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

considerablemente cuando se trata de la entrada en vigor de un nuevo Cdigo penal, con el


fin de facilitar su conocimiento. El Cdigo penal vigente establece un perodo entre su
publicacin y su entrada en vigor o incluso un ao como aconteci con el Nuevo Cdigo de
procedimiento Penal boliviano.
Por otra parte la constitucin boliviana abrogada en su Art. 33 normaba que; La Ley solo
dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine
expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente. Como ya se vio lneas mas
arriba la actual constitucin establece en su artculo 123 que: La ley solo dispone para lo
venidero y no tendr efecto retroactivo, (); en materia penal, cuando beneficie a la imputada o
imputado ()

1.2. DEROGACION
La eficacia de las leyes se extiende, en principio, desde su entrada en vigor hasta su
derogacin, esta derogacin puede darse de dos formas distintas:67
Por leyes posteriores: Las leyes slo se derogan por otras posteriores. As, las leyes slo
pueden ser derogadas por otras posteriores, siempre leyes, y nunca por disposiciones de
rango inferior.68
Por la declaracin de inconstitucionalidad de la ley por el Tribunal Constitucional: el Art..
120 de la Constitucin Boliviana establece: Son atribuciones del Tribunal Constitucional conocer
y resolver 1.- En nica instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes,
decretos y cualquier genero de resoluciones no judiciales ().

2. - LA IRRETROACTIVIDAD
La ley penal se aplica a los hechos realizados despus de su entrada en vigor y antes de su
derogacin o de su declaracin de inconstitucionalidad. Es por esta razn que las leyes no
tendrn efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario.
En el Derecho penal rige, con carcter general, el principio de irretroactividad de las leyes.
Se establece, sin embargo, una excepcin a este principio para las leyes penales favorables al
reo, excepcin que hace posible el Art. 4 que se limita a proclamar la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y que se
declara;
Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no est expresamente
previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas
de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo
o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms favorable.
Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser sta la que se
aplique.
67
68

Idem, p. 115
Ibidem

40

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo durante un
tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
El fundamento del principio de irretroactividad de las leyes penales est en la exigencia del
principio de seguridad jurdica, y su vigencia en Derecho penal es consecuencia de la
influencia de los pensadores de la Ilustracin. En la doctrina se discute la aplicacin del
principio de irretroactividad a:
Leyes o disposiciones que complementan las llamadas leyes penales en blanco: la
respuesta es afirmativa. Respecto de ellas rige el principio de la irretroactividad as como el
de retroactividad de las leyes penales de carcter favorable. Ello es porque en realidad
dichas leyes o disposiciones, aunque pertenezcan a otro sector del ordenamiento jurdico y
son remitidas a estos como ser la Ley del Medio Ambiente Derecho administrativo, etc. ,
quedan incorporadas a las normas penales, al completarlas con la descripcin de las
conductas prohibidas u ordenadas.
Medidas de seguridad: stas estn en funcin de la peligrosidad del delincuente y
persiguen nicamente los fines de la prevencin especial. Algunos autores consideran que
tratndose de medidas de seguridad debe aplicarse la legislacin vigente en el momento del
juicio, pues es la ms adecuada a las exigencias actuales de la poltica criminal.69
Los Cdigos penales establecen la aplicacin a las medidas de seguridad de los mismos
principios, de irretroactividad y de retroactividad de la ley ms favorable, que a las penas.
Las leyes procesales no tienen carcter retroactivo salvo que en ellas se disponga lo
contrario. Ests estn sometidas a las Constituciones, que declaran la irretroactividad de las
disposiciones restrictivas de derechos. En cualquier caso, el objeto de las leyes procesales
son los actos del proceso y no los hechos delictivos enjuiciados, por ello, la aplicacin de una
ley procesal nueva a una conducta delictiva realizada con anterioridad a su entrada en vigor
no implica infraccin del principio de irretroactividad.
Un problema especial plantea la prescripcin porque su naturaleza es discutida. Si se tratase
de una institucin de derecho material debera regirse por el principio de irretroactividad de
las leyes penales, con la salvedad de las leyes penales favorables para el reo. Si por el
contrario se estima que tiene carcter procesal, deber regirse en materia de retroactividad
por lo dispuesto en las normas salvo que en ella se disponga lo contrario.
Segn Cerezo Mir, la prescripcin por guardar una relacin indisoluble con la aplicacin del
derecho penal, pertenece al Derecho procesal. La insercin de su regulacin en los Cdigos
Penales no prejuzga su naturaleza jurdica, del mismo modo que la de los preceptos
referentes a la responsabilidad civil derivada del delito. Por tanto, la prescripcin tiene
naturaleza procesal y as, el objeto de las leyes procesales son los actos del proceso y no los
hechos delictivos enjuiciados.
3. - RETROACTIVIDAD DE LA LEY FAVORABLE Y SU DETERMINACIN
El principio de irretroactividad de las leyes penales tiene como excepcin el de la
69

Otros autores como Jimnez de Asa y Anton Oneca proponen una distincin segn se trate de
medidas de carcter educativo o curativo, que deben aplicarse con carcter retroactivo y aquellas otras
que persiguen un fin de internamiento para las que debe regir el principio de irretroactividad

41

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

retroactividad de las leyes penales favorables. Algunos autores fundamentan esta excepcin
en razones de justicia. Si las concepciones o valoraciones jurdicas han cambiado no es justo
aplicar al reo la Ley antigua ms desfavorable, que estaba en vigor en el momento de la
realizacin del hecho, pero que no responde a las concepciones o valoraciones actuales.
Otros autores aluden a la falta de necesidad (utilidad o inters) en aplicar la pena ms
severa de la Ley ya derogada.70
El cdigo penal alemn establece la aplicacin de la ley ms favorable de acuerdo al
segundo precepto normativo:
2. Validez en el tiempo
(1) La pena principal y las consecuencias accesorias se determinaran de acuerdo con la ley que rija en
el momento del hecho.
(2) Si la sancin penal cambia durante la comisin del hecho, entonces se debe aplicar la ley que rige
en
el momento de la culminacin del hecho
(3) Si la ley que rige en la culminacin del hecho es cambiada antes de la decisin, entonces ha de
aplicarse la ley ms benigna.
(4) Una ley, que solo debe regir para un determinado tiempo, tambin es aplicable a hechos que
durante su validez son cometidos an cuando ella haya dejado de tener vigencia. Esto no es aplicable
en la medida en que una ley disponga otra cosa.
(5) Para el comiso, la confiscacin y la inutilizacin rigen los incisos 1 a 4 en lo pertinente.
(6) Cuando no se ha determinado legalmente otra cosa, las medidas de correccin y seguridad se han
de decidir conforme a la ley que rija al tiempo de la decisin.
Pero el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, las exigencias de la seguridad
jurdica, no se opone a la aplicacin retroactiva de las leyes penales favorables. No son,
pues, razones de utilidad humanidad las que sirven de fundamento al principio de la
retroactividad de las leyes penales favorables. La aplicacin de la nueva pena ms leve es
justa y la de la pena ms severa de la ley derogada, innecesaria.
De esta manera Benjamn Miguel Harb en su obra Derecho Penal establece cuatro
situaciones en lo que respecta la aplicacin de la Ley ms benigna, denominndolas
Sucesin de Leyes Penales las cuales son;
1.- Una Ley penal crea un nuevo delito por conductas que antes de dictarse el precepto no eran
delitos, en este caso la ley es irretroactiva en aplicacin del principio de legalidad.
2.- En este caso tenemos la situacin opuesta, la nueva ley penal deja de considerar como delito una
conducta que hasta ese momento era delito, aqu la nueva ley es irretroactiva.
3.- Se dicta una ley nueva que mantiene el carcter delictivo de la conducta, pero al sanciona ms
severamente, aqu se aplica la ultractividad, la ley anterior sigue rigiendo para las conductas que se
han cometido cuando estaba vigente, se aplica la ultactividad de la anterior ley.
4.- En esta ltima situacin la nueva ley es ms benigna que la anterior, se aplica a los casos
anteriores a su vigencia, es decir es retroactiva.
Por su parte la Constitucin Poltica del Estado boliviano en su artculo16 IV. norma que:
Nadie pude ser condenado sin haber sido odo y juzgado previamente en proceso legal; (). La
condena penal debe fundarse en una ley anterior al proceso y solo se aplicarn las leyes posteriores
cuando sean ms favorables al encausado.71
70
71

Idem, pp. 116-118, 120-121


Cfr. Cardozo G. Fernando, Temas de Derecho Penal, Ed. Educacin y cultura, Bolivia, p. 45

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El Cdigo Penal espaol formula este principio en su Art. 2.2, y lo hace con gran amplitud,
pues el efecto retroactivo se produce aunque al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y
el sujeto estuviese cumpliendo condena.
En el Cdigo Penal boliviano se aplican las leyes favorables con carcter retroactivo aunque
al entrar en vigor hubiera recado sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena.
Se aplica el principio, por tanto, con gran generosidad, lo cual es, adems, justo, pues la
mayor o menor rapidez en el procedimiento podra dar lugar a que se aplicaran en un caso
la ley nueva ms benigna y en el otro la antigua ms severa.
Tampoco supone un obstculo a la aplicacin con carcter retroactivo de la ley posterior ms
favorable a las sentencias ya ejecutadas, los Jueces o Tribunales procedern a revisar las
sentencias firmes y en las que el penado est cumpliendo efectivamente la pena, aplicando
la disposicin ms favorable consideradas taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio
judicial, pues lo lgico que se limite la revisin de oficio a las sentencias en perodo de
ejecucin.

DETERMINACION DE LA LEY MS FAVORABLE


La eleccin de la Ley ms beneficiosa no presenta problemas cuando se despenaliza una
conducta o se comparan penas de igual naturaleza (por ejemplo, privativas de libertad).
Pero pueden surgir dudas cuando se trata de penas de contenido distinto. As, cabe
preguntarse, si resulta ms perjudicial para el reo; una pena de prisin de seis meses a dos
aos o que puede ser suspendida condicionalmente o en su caso la inhabilitacin para
profesin u oficio (de seis a veinte aos).
Hay que decir que la decisin compete al Tribunal sin que pueda dejarse a la eleccin del
reo, aunque los Cdigos permiten que ste sea odo en caso de duda sobre la ley penal ms
favorable.72
Pero igualmente debe decirse que la permisin de la retroactividad que la permisin de la
retroactividad se establece para aquello que favorezca al reo y por tanto, deber decirse en
atencin a sus circunstancias concretas.73
Cuando la ley posterior contiene aspectos beneficiosos pero tambin perjudiciales, por
ejemplo, disminuyendo la gravedad de la pena sealada para el delito pero estableciendo
circunstancias agravantes que son aplicables al caso. Tal situacin debe resolverse
comparando las consecuencias concretas que una y otra ley supone para el caso en cuestin
y aplicando de manera completa la ley que permita las menos gravosas. Lo que no resulta
posible, pese a lo que se ha propuesto doctrinalmente, es aplicar los aspectos ms
beneficiosos de una ley y de otra, pues con ello el Tribunal estara creando una norma nueva
y desempeando funciones legislativas que no le competen.

72

Ibidem
Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Argentina, 2
edicin, 3 reimpresin, p. 306
73

43

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

4. - LEYES INTERMEDIAS
Segn Muoz Conde, es el caso en que la Ley que no estaba en vigor en el momento de
comisin de los hechos ni lo est en el momento del juicio, sino que ha tenido vigencia entre
uno y otro. El Cdigo Penal boliviano seala en su Art. 4 que Si la ley vigente en el momento
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms favorable.
Las dudas que plantean su posible aplicacin provienen del hecho de que la valoracin
contenida en dicha ley no era mantenida por el legislador cuando se cometi la conducta,
pero tampoco lo es en el momento en que esta se enjuicia. Pese a ello, si la ley intermedia
resulta ms beneficiosa para el reo, se acepta su aplicacin en atencin a que ste pudo ser
juzgado con arreglo a la misma si el juicio se hubiera celebrado bajo su vigencia y si ello no
ha ocurrido, no deben aplicrsele las consecuencias de la ley que le perjudica.74
Cerezo Mir seala que; Cuando al cometerse un hecho delictivo estaba en vigor una ley
penal, que fue derogada posteriormente por otra ms favorable, pero en el momento del
juicio esta haba sido a su vez derogada y sustituida por otra ms severa. Este supuesto no
est incluido en el vigente Cdigo Penal boliviano, de los que se deduce, nicamente, la
necesidad de comparar la resolucin concreta a la que se llegara con arreglo a la ley vigente
en el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del juicio y
aplicar la ms favorable. En cualquier caso, la utilizacin de la ley intermedia como trmino
de comparacin carece de fundamento, porque, adems, la ley intermedia no estaba en
vigor en el momento de la realizacin de la conducta delictiva y ha sido ya derogada en el
momento del juicio.
5. -LEYES TEMPORALES
Para Muoz Conde son Aquellas que nacen con un perodo limitado de vigencia
establecido taxativamente en la propia ley que fija la fecha en que dejar de estar en vigor.75
Por otra parte, existen tambin las denominadas leyes de excepcin que son tambin
temporales, en la medida en que tienen limitada su vigencia, pero tal lmite no se establece
de manera fija sino remitindolo al cese de las circunstancias en virtud de las que se
promulga la Ley. Sera excepcional una ley que aumentara las penas de los delitos contra la
propiedad para evitar los robos durante una catstrofe y mientras sta durara o bien, que
estableciera penas para quienes violaran el toque de queda durante una situacin blica.
Tanto las leyes temporales como las excepcionales suelen tener una vigencia corta, tras lo
cual vuelve a entrar en vigor la legislacin anterior a la situacin que las ha provocado, es
decir, el que se encontrara anteriormente vigente y que suele ser ms beneficioso que la ley
excepcional porque sus normas estn previstas para circunstancias normales.
El problema surge cuando los hechos cometidos bajo la vigencia de la ley temporal o
excepcional ms rigurosa son juzgados cuando ya vuelve a regir el Cdigo Penal que resulta
ms favorable, puesto que este debe ser aplicado retroactivamente en detrimento de la ley
temporal.
74

Idem, p. 304
Muoz Conde Francisco, Garca Arn Mercedes, Derecho Penal, Parte General, Ed. Trant la Blanch,
2 ed., Valencia, 1996, 152
75

44

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Si esto es as y teniendo en cuenta la generalmente corta vigencia de las leyes temporales y


el muy probable retraso del procedimiento judicial, prcticamente siempre deber aplicarse
el Cdigo Penal ms beneficioso y la ley temporal no llegar a aplicarse, resultando ineficaz
de hecho.
Para ello se ha planteado la posibilidad de que las leyes temporales y de excepcin sean
ultraactivas y se apliquen a los hechos cometidos bajo su vigencia aunque en el momento
del juicio ya se encuentren derogadas; es decir, se plantea una excepcin al principio de
retroactividad de la ley penal ms favorable.
Esta es la opcin mantenida por el Art. 2.2 del Cdigo Penal Espaol: pese a la
retroactividad de la ley penal ms beneficiosa, los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley
temporal sern juzgados conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario
Para Cerezo Mir las leyes temporales son Aquellas cuyo plazo de vigencia viene sealado
en la misma ley o que por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias
excepcionales, como una guerra, una epidemia, una grave alteracin del orden pblico o
una crisis econmica dejan de estar en vigor cuando estas circunstancias han desaparecido.
Cuando la Ley temporal ms severa, deja de estar en vigor, recobra su vigencia la ley
anterior ms benigna. Si esta se aplica entonces con carcter retroactivo, la ley temporal
perder gran parte de su eficacia. Por ello, en algunos Cdigos Penales se establece
expresamente que las leyes de carcter temporal se aplicaran a las conductas realizadas
durante su vigencia, aunque en el momento del juicio hayan dejado de estar en vigor
En nuestro Cdigo Penal, en su Art. 4 ltimo pargrafo dispone que No obstante lo
dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo durante un tiempo
determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
Esta salvedad permite que se disponga excepcionalmente la aplicacin con carcter
retroactivo de todos o algunos preceptos de la legislacin normal, al recobrar su vigencia, o
de una ley posterior ms favorable cuando se haya puesto de manifiesto el fracaso total o
parcial de la ley temporal o cuando se trate de una Sucesin de leyes temporales.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA VII
LA LEY PENAL EN EL ESPACIO

1.- CONSIDERACIONES GENERALES


La potestad punitiva de los Estados se encuentra sometida a lmites determinados por el
espacio sobre el que tal soberana se ejerce. As, en principio, la potestad punitiva estatal no
puede ejercerse ms all de las fronteras del propio Estado. Sin embargo, dada la
delincuencia actual y las relaciones que existen entre los distintos Estados, esta
consideracin general debe matizarse por varias razones:76
a.- La facilidad que existe hoy en da para trasladarse de un pas a otro, determina una
considerable movilidad de la delincuencia, de modo que no es difcil eludir la actuacin de
los Tribunales del pas en que se ha cometido el delito y, por tanto, la sancin.
b.- La existencia de organizaciones internacionales que extienden su actuacin sobre el
territorio de varios pases y cuya persecucin demanda la colaboracin internacional de los
Estados.
Por todo ello, se hace necesaria la aceptacin de determinadas reglas jurdicas destinadas a
resolver los supuestos en que confluye la potestad punitiva de ms de un Estado, o bien,
establecer la colaboracin internacional en la persecucin de hechos que afectan a la
comunidad supranacional.
Tales normas jurdicas forman parte del Derecho interno de los Estados por diferentes
motivos:
Bien por encontrarse recogidas en leyes emanadas del poder legislativo propio.
Bien por derivarse de lo establecido en Tratados Internacionales que, como en el caso de
los sistemas normativos, se incorporan al ordenamiento interno desde el momento en que
son suscritos y publicados. En el caso de la legislacin boliviana estos se incorporan en el
ordenamiento interno una vez que han sido aprobados por el rgano Legislativo. Al
respecto la abrogada Constitucin Poltica del Estado boliviano estableca en su artculo 59
que: son atribuciones del Poder Legislativo: () 12 Aprobar los tratados, concordatos y convenios
internacionales. La actual Constitucin Poltica en su artculo 158 describe la atribuciones de
la Asamblea Legislativa Plurinacional que en su ordinal 14 establece que La Asamblea
76

Idem, pp. 157-179

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El Concepto del Derecho Penal

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deber de;Ratificar los tratados internacionales celebrados por el ejecutivo, en las formas
establecidas por esta Constitucin
Pese a tratarse de normas del derecho interno, hay que decir que toda esta materia est
afectada por principios de carcter internacional nacidos de los acuerdos entre los Estados.
Por tanto, el problema que surge es determinar cul es el Estado competente para perseguir
o sancionar un hecho delictivo, es decir, cul es la ley aplicable y cuales con los rganos
competentes, en funcin del lugar en que tal hecho delictivo se ha cometido.
El punto de partida para establecer esta competencia ser el principio de territorialidad que
conlleva el respeto a la soberana de los dems Estados cuando la ejercen sobre delitos
cometidos dentro de sus fronteras.
No obstante, en determinados supuestos, los Estados ceden parte del ejercicio de su
potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la persecucin de delitos,
en virtud de principios que atienden no ya al lugar de comisin de los hechos, sino a la
nacionalidad del delincuente o a la proteccin de intereses supranacionales.
Sin embargo, pese a la existencia de numerosos principios de carcter jurdico, esta materia
presenta frecuentes connotaciones polticas que resaltan especialmente en materia de
extradicin -institucin mediante la que los Estados reclaman o conceden competencia a
otros para la persecucin de delitos. En ltimo trmino, la decisin sobre la oportunidad de
perseguir o no al autor de un delito que se encuentra fuera de las fronteras del Estado tiene
un claro componente poltico que se refleja en la intervencin del poder ejecutivo que
muchos Estados prevn para este procedimiento.
2. - EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
El principio de territorialidad es el principio general para determinar la competencia de los
Estados en la persecucin de delitos, atendiendo al lugar en que stos se han cometido.
En virtud de este principio, el Estado es competente para sancionar, con arreglo a las leyes
propias, los hechos cometidos en su territorio locus regit actum, independientemente de la
nacionalidad de quien los haya cometido.77
En suma, se dice que la ley penal es territorial, lo que supone que cualquier ciudadano
extranjero que cometa un delito con arreglo a las leyes del pas en el que se encuentra,
puede ser perseguido y sancionado aunque los hechos no constituyan delito en su pas de
origen.
Este principio se encuentra recogido en el ordenamiento boliviano, en el art 1 inc. 4 :
Este Cdigo se aplicar: () A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del
Estado, la fe pblica y la economa nacional. Esta disposicin ser extensiva a los extranjeros, si
fueren habidos por extradicin o se hallasen dentro del territorio de la Repblica.
Por otra parte la Constitucin Poltica del Estado boliviano establece en el artculo 24 que:
Las empresas y sbditos extranjeros estn sometidos a las leyes bolivianas, sin que ningn caso
puedan invocarse situacin excepcional ni apelar a reclamaciones diplomticas.
77

Idem, pp. 141-153

47

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Por su parte el cdigo penal alemn tambin se rige por el principio de territorialidad al
establecer en su artculo tercero que:
3. Validez para hechos cometidos en el interior del pas. La ley penal alemana rige para
hechos, que sean cometidos dentro del territorio nacional.

2.1. CONCEPTO DE TERRITORIO.


El concepto de territorio, puede ser definido desde dos sentidos:78
Sentido jurdico: Es el espacio en que se aplica la ley, equivale al espacio en el que los
Estados ejercen su soberana.

Sentido geogrfico: espacio terrestre, martimo y areo sometido a la soberana Estatal:

Espacio terrestre: tierra firme y aguas interiores comprendidas dentro de las fronteras.
Espacio martimo: abarca la zona de 12 millas nuticas adyacentes a las costas.
Espacio areo: es el que eleva sobre el espacio terrestre y el mar territorial.
Los edificios de las legaciones extranjeras (embajadas y consulados) forman parte del
territorio boliviano a estos efectos y, por tanto, la ley boliviana es aplicable a los delitos
cometidos en ellos, pero tal competencia se ve limitada por la inviolabilidad de que gozan
dichos espacios en virtud de la Convencin de Viena de 18 de abril de 1961.
Forman parte del territorio en sentido jurdico, los espacios acogidos por el denominado
derecho de bandera o pabelln, es decir, los buques o aeronaves espaoles (tanto militares
como civiles) cualquiera que sea el lugar en que se encuentren, aunque al respecto la
prctica internacional deja a salvo la posibilidad de que en los Tratados internacionales
puedan establecer otra cosa.79

2.2. LUGAR DE COMISIN DEL DELITO.


Como hemos visto, el principio de territorialidad establece la competencia de los Tribunales
sobre los hechos cometidos en su territorio.
En los casos normales, cuando tanto la accin como el resultado del delito se producen
dentro del territorio, no existen dudad sobre la aplicacin del mencionado principio
El problema aparece con los llamados delitos a distancia, en los que la accin y el
resultado se producen en lugares distintos. Suele plantearse al respecto el ejemplo del
paquete bomba enviado desde Argentina y que causa la muerte de personas en Bolivia (o a
la inversa). Cabe afirmar aqu que el delito se ha cometido en Bolivia? (o a la inversa).

78
79

op. cit. Cardozo, pp. 47-48


Ibidem

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Muchas normas mantienen un absoluto silencio acerca de cul es el lugar de comisin del
delito, por lo que, en principio, debe acudirse a las opciones interpretativas que
tradicionalmente se han mantenido en la doctrina y que son las siguientes:80
Para la teora de la actividad, el delito se ha cometido all donde el autor ha realizado su
accin.
Para la teora del resultado, el delito se ha cometido donde se ha producido el resultado.
Sin embargo, tanto una como otra teora conduce a situaciones de impunibilidad. As,
por ejemplo, si un boliviano enva un paquete bomba desde Bolivia y produce una muerte
en Argentina, permaneciendo su autor en territorio boliviano, la teora del resultado
permitira la impunibilidad del boliviano, ya que el delito no se ha cometido en Bolivia
luego no habra competencia de los Tribunales bolivianos y solo sera procesado si
concurren tratados de extradicin entre Bolivia y Argentina, y su juzgamiento se realizara
en Argentina
Teora de la ubicuidad: esta tercera teora es en la que se apoya la doctrina
mayoritariamente, y con arreglo a la cual puede considerarse cometido el hecho tanto en el
lugar donde se ha llevado a cabo la accin como en aquel en que se ha producido el
resultado.
El Cdigo penal Boliviano en su Art. 1 establece:
Este Cdigo se aplicar: 1.A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares
sometidos a su jurisdiccin. 2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan
producido o deban producirse en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que ste se encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinqui. 4.A los delitos
cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pblica y la economa nacional. Esta
disposicin ser extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por extradicin o se hallasen dentro
del territorio de la Repblica. 5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de
transporte bolivianos en pas extranjero, cuando no sean juzgados en ste. 6. A los delitos
cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el desempeo de su cargo o
comisin. 7. A los delitos que por tratado o convencin de la Repblica se haya obligado a reprimir,
an cuando no fueren cometidos en su territorio.
Obviamente, para ejercer dicha competencia, los rganos jurdicos bolivianos debern tener
a su disposicin al autor de los hechos y en caso de no ser as, el reconocimiento de la misma
les facultar para solicitar la extradicin al pas en que se encuentre.
Por otra parte el Art. 3 del mismo cuerpo penal establece que:
Ninguna persona sometida a la jurisdiccin de las leyes bolivianas podr ser entregada por
extradicin a otro Estado, salvo que un tratado internacional o convenio de reciprocidad disponga lo
contrario. La procedencia o improcedencia de la extradicin ser resuelta por la Corte Suprema. En
caso de reciprocidad, la extradicin no podr efectuarse s el hecho por el que se reclama no
constituye un delito conforme a la ley del Estado que pide la extradicin y del que la debe conceder.
Con relacin al mismo punto, el cdigo penal alemn establece la validez de los hechos
cometidos en espacio territorial de la siguiente manera:
4. Validez para hechos cometidos en embarcaciones y aeronaves alemanas
80

Cfr. Muoz Conde, pp. 157-179

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El derecho penal alemn rige, independientemente del derecho del lugar de la comisin del hecho, para
hechos que hayan sido cometidos en una embarcacin o aeronave, que esta autorizada para llevar la
bandera federal o los smbolos patrios de la Repblica Federal de Alemania.
5. Hechos cometidos en el exterior contra bienes jurdicos del territorio nacional
El derecho penal alemn rige, independientemente del derecho del lugar de la comisin del hecho, para
los siguientes hechos que se han cometido en el exterior:
1. Preparacin de una guerra de agresin
2. Alta traicin
3. Puesta en peligro del Estado Democrtico de Derecho
a) en los casos de los incisos 89, 90a inciso 1 y del 90b, cuando el autor es alemn y su
condicin de vida tiene su mbito espacial de validez dentro de esa ley; y,
b) en los casos de los incisos 90 y 90a., inciso segundo.
4. Traicin a la patria y puesta en peligro de la seguridad exterior
5. Hechos punibles contra la defensa nacional
2.3.- La extradicin
La extradicin consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo
territorio se ha refugiado, al Estado que es competente para juzgarle o para ejecutar la pena
o la medida de seguridad impuesta.81 La extradicin se lleva a cabo en virtud de tratados
bilaterales o multilaterales suscritos y ratificados por los Estados o de leyes que regulan la
extradicin.82 Su naturaleza jurdica es la de un contrato de Derecho Internacional en virtud
del cual el Estado que entrega al delincuente cede sus derechos soberanos sobre l y el
Estado que lo recibe adquiere el derecho de juzgarle o de ejecutar la pena o la medida de
seguridad impuesta. La extradicin es una forma de cooperacin judicial internacional y no
una manifestacin del ejercicio del ius puniendi del Estado que la concede. Actualmente la
mayor parte de los Estados estn ligados entre s por tratados de extradicin.
2.3.1.- Clases de extradicin83
a) Activa. Consiste en la solicitud por parte de un Estado de la entrega de un delincuente al
Estado en cuyo territorio se ha refugiado.
b) Pasiva. Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado donde se ha
refugiado a aquel que la solicita por ser competente para juzgarle o aplicarle la pena o
medida de seguridad impuesta.
c) De trnsito. Consiste en la autorizacin dada por un tercer Estado para que el
delincuente sea trasladado a travs de su territorio.
d) Reextradicin. Consiste en la entrega del delincuente por parte del Estado que ha
obtenido su extradicin a un tercer Estado que tambin le reclama. En este caso ser
necesaria la autorizacin del Estado de refugio del delincuente y que fue requerido en
primer trmino.
2.3.2.- Otra clasificacin sobre la anterior:
Tambin se puede clasificar la extradicin en:84
81

op. cit. Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, 2 edicin, 3 reimpresin, pp. 285-293
82
83

Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal, pp. 164-171


Rodriguez Devesa, Derecho Penal Espaol, Parte General, Ed. Dykinson, Espaa, 1991, pp. 237-251

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El Concepto del Derecho Penal

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a) Administrativa. Basada en una resolucin de la autoridad administrativa.


b) Judicial. Basada en una resolucin de la Administracin de justicia.
c) Mixta. Basada en una resolucin donde se da una intervencin, en diferente medida, de
las autoridades administrativas y de los tribunales.
2.3.3.- Principios generales. La extradicin en los delitos polticos y militares
Estos principios informan la mayor parte de las leyes y de los tratados de extradicin y en
realidad establecen una serie de limitaciones a la misma por razn de la ndole del
delincuente, del delito, de las penas o del respeto a los derechos humanos.85
A) Limitaciones de la extradicin por razn de la ndole del delincuente
1. Los Estados no conceden la extradicin de aquellas personas a quienes tienen derecho a
juzgar conforme a sus leyes (han delinquido en su territorio, sean nacionales o extranjeros).
2. Tampoco conceden la extradicin de los extranjeros que han delinquido en el extranjero
cuando deban ser juzgados por sus tribunales.
3. La no entrega de los nacionales es otro de los principios clsicos en materia de
extradicin. Este principio tiene un alcance mayor y sigue estando vigente en la mayor parte
de los tratados y leyes de extradicin. En favor de la no entrega de los nacionales suele
aducirse que supondra una merma de la soberana del Estado. Se ha objetado a este
principio que se basa en un nacionalismo superado y en una desconfianza respecto a la
Administracin de Justicia de otros pases.
B) Limitaciones a la extradicin por razn de la ndole de los delitos
Se suele sostener que la extradicin slo debe concederse por los delitos enumerados en los
tratados internacionales o leyes de extradicin (nulla traditio sine lege). Sin embargo, en el
Derecho consuetudinario y en las leyes que regulan la extradicin en muchos pases suele
reconocerse la posibilidad de conceder la extradicin sin necesidad de que exista un tratado
previo o por delitos no previstos en los tratados, previa garanta de reciprocidad. No puede
concederse la extradicin sin embargo, si se trata de un delito excluido expresamente de la
extradicin por las leyes o tratados.
Para que la extradicin sea posible es necesario que la conducta constituya un delito con
arreglo a la legislacin del Estado requirente y del Estado requerido. Este principio de
identidad o de la doble incriminacin se mantiene en el moderno Derecho extradicional.
Tampoco se concede la extradicin si el delito ha sido o es objeto de enjuiciamiento en el
Estado requerido, en los casos en que sea competente, con arreglo a sus leyes, para juzgarlo.
Con arreglo al principio de la especialidad, el Estado requirente slo puede juzgar o aplicar
la pena o la medida de seguridad al delincuente por el delito que dio lugar a la extradicin.
Para que el Estado requirente pueda juzgar o aplicar la pena por otro delito distinto debe
obtener la conformidad del Estado requerido. No basta el simple consentimiento del
delincuente. Suelen quedar excluidos de la extradicin las faltas y los delitos de escasa
gravedad.

84
85

op. cit., Muoz Conde, pp. 171,175, 176, Cfr. Cardozo, pp. 49-50
op. cit., Rodriguez Devesa, pp. 242 250

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Aunque en un principio los tratados de extradicin tuvieron por objeto principalmente la


entrega de los responsables de delitos contra la seguridad del Estado y de lesa majestad, a
principios del s.XIX Inglaterra adopt el criterio de rechazar la entrega de los delincuentes
polticos.
El principio de la no entrega de los delincuentes polticos se basa en la consideracin, de que
los delitos polticos son de menor gravedad que los comunes y que el delincuente poltico
ms que un delincuente es un vencido en la lucha poltica.86
Las diversas teoras sobre el concepto de delito poltico se dividen en:
a) Objetivas. Sern delitos polticos aquellos que atentan contra la organizacin poltica o
constitucional del Estado (delitos polticos por el bien jurdico lesionado).
b) Subjetivas. Sern delitos polticos todos los que se realizasen con un mvil o fin poltico
aunque por el bien jurdico lesionado se tratara de delitos comunes (homicidio, asesinato,
robo, etc.).
c) Mixtas. Combinan los criterios objetivos y subjetivos.
1. De carcter extensivo. Sern delitos polticos todos lo que atenten contra la organizacin
poltica o constitucional del Estado y todos los que se realicen con un mvil o fin poltico.
2. De carcter restrictivo. Slo sern son delitos polticos aquellos que atenten contra la
organizacin poltica o constitucional del Estado y que adems se realicen con un fin
poltico. Cerezo, es de la opinin que este criterio es el ms correcto, ya que no hay que
olvidar que el concepto de delito poltico es un concepto teleolgico elaborado en funcin de
un fin, que no es otro que el de excluir de la extradicin a los delincuentes polticos,
dispensarles un tratamiento penitenciario especial, ms benvolo y concederles, en su caso,
la amnista.
Por lo que respecta a los delitos comunes realizados en el curso de una rebelin deben
considerarse como polticos nicamente aquellos que estaran amparados por las leyes y
costumbres de la guerra. En cuanto a los delitos militares, en sentido estricto, son aquellos
que afectan a la disciplina o el honor militar, o a los fines y medios de las fuerzas armadas y
adems, sean cometidos por militares. En los tratados y en las leyes suele excluirse de la
extradicin a los responsables de delitos militares.
C) Limitaciones de la extradicin por razn de las penas
Cuando la pena correspondiente al delito sea la de muerte, el Estado requerido suele exigir
que el Estado requirente se comprometa de antemano a conceder el indulto.
D) Extradicin y respeto a los derechos humanos
Los Estados suelen exigir que los delincuentes no sean juzgados por tribunales
excepcionales en el Estado requirente, sino por rganos de la jurisdiccin ordinaria. Se ha
reforzada actualmente la tendencia a asegurar el respeto a los derechos humanos en el
procedimiento establecido en el Estado requirente y en el procedimiento mismo de la
extradicin. Es incompatible con el respeto a los derechos humanos soslayar el
86

Este principio sufri un breve eclipse con la aparicin de los modernos regmenes totalitarios, pues
para stos, los delitos polticos eran los de mayor gravedad, pero en la actualidad sigue siendo un
principio fundamental recogido en todas las leyes y tratados de extradicin.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

procedimiento de extradicin consiguiendo la entrega del delincuente indirectamente por


va de expulsin del pas de refugio o por medio de secuestro con infraccin de las normas
del Derecho Internacional.
3. - EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN CUANTO A LAS
PERSONAS:
Si el principio de territorialidad se mantuviera a ultranza, muchos hechos delictivos
permaneceran en la impunidad. Los problemas que conllevara a ciertas prerrogativas de
un enjuiciamiento penal, son subsanados en la legislacin penal Boliviana de la siguiente
manera:
Los jefes de Estado, diputados, senadores como los diplomticos gozan de ciertas
prerrogativas. Estas se encuentran previstas en el ordenamiento jurdico, sin embargo el
mismo nos da la solucin en el caso de estas personas.87
As el Artculo 68 inc.-11 de la Constitucin Poltica de Estado abrogada estableca que las
Cmaras se reunirn en Congreso con diferentes fines, uno de estos es el de;
Autorizar el enjuiciamiento del Presidente y el Vicepresidente de la Repblica, Ministros de Estado
y Prefectos de Departamento con arreglo a la atribucin 5 del artculo 118 de esta Constitucin.
Por su parte la actual Constitucin del 2009 en su artculo 161 ordinal 7 establece que las
cmaras se reunirn en Asamblea Legislativa Plurinacional para; Autorizar el enjuiciamiento
de la Presidenta o del Presidente, o de la Vicepresidenta o del Vicepresidente de Estado
La atribucin del art. 118 inc 5 de la Constitucin Poltica abrogada estableca que es una
atribucin de la Corte Suprema el de:
Fallar en los juicios de responsabilidad contra el Presidente y Vicepresidente de la Repblica,
ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos en el ejercicio de sus
funciones, a requerimiento del Fiscal General de la Repblica, previa autorizacin del Congreso
Nacional, fundada jurdicamente y concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros, en
cuyo caso el sumario estar a cargo de la Sala Penal y si est se pronuncia por la acusacin, el juicio se
substanciar por las dems Salas, sin recurso ulterior;.
Guardando esta coherencia la actual Constitucin del ao 2009 en su artculo 184 inc. 4
estipula que son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, adems de las sealadas por
Ley; Juzgar, como tribunal colegiado en pleno y en nica instancia, a la Presidenta o al Presidente
del Estado, o a la Vicepresidenta o al Vicepresidente del Estado, por los delitos cometidos en su
ejercicio de su mandato ().
Lo que quiere decir es que en el caso boliviano, existe una excepcin al principio de
territorialidad en cuanto a las persona porque se necesita la aprobacin y autorizacin previa
del Congreso Nacional para enjuiciar a los altos dignatarios de Estado.

87

Cfr. Cardozo, p.52

53

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA VIII
TEORIA DEL DELITO

1.- FASES DE DESARROLLO DE LA TEORA DEL DELITO


Existe un gran nmero de posiciones tericas en la dogmtica jurdico penal, lo cual ha
provocado y provoca serias contradicciones sobre todo respecto de la definicin ms
adecuada para conceptos de las categoras fundamentales de la teora del delito, por lo que
resulta difcil comprender los conceptos en toda su extensin, si no son tomadas en cuenta
las direcciones tericas de los cuales proceden. 88
La teora del delito a nivel universal ha atravesado una serie de cambios y estos son el
producto de ms de un siglo de discusin y elaboracin de conceptos basados en la reflexin
jurdica. 89 La influencia europea que existi en la poca colonial de los pases americanos
provoc, entre otras cosas, la asimilacin de dichas teoras en Amrica y lgicamente no
escapa al mbito boliviano, no obstante que llegaban con un retardo de al menos dos o tres
dcadas. Las teoras alemanas que se presentaban a fines del siglo pasado, se empezaron a
comentar en Amrica hasta los aos treintas y llegaron a adquirir difusin quince o veinte
aos ms tarde. La mayora de los autores fija su opinin respecto del estudio y enseanza
de la teora del delito, prefiriendo acogerse a posturas clsicas, o bien, a la propuesta de
Welsen de la accin final, lo cual supone una necesaria revisin de los conceptos clsicos,
para posteriormente exponer la evolucin y el dominio de los derivados del modelo
propuesto por la teora de la accin final.90 El anlisis de la evolucin manifiesta cuatro fases,
la clsica, la neoclsica, el finalismo y el postfinalismo. Estos sistemas tienen una explicacin
basada en aspectos diversos, lo cual se agudiza con las diferentes corrientes doctrinales
sustentadas en la actualidad que no logran desplazar por completo a las dems, coexistiendo
en la actualidad percepciones de los diferentes momentos apuntados.
1.1. LA CONCEPCIN CLSICA
El modelo del delito nace a partir de las ideas propuestas inicialmente por Carrara en Italia
y, posteriormente, a partir de la separacin iniciada por Rodolf von Jhering en 1867 de la
contrariedad de la accin con las normas jurdicas y una censura a la disposicin anmica del
sujeto, utilizando algunos postulados de Bechmer. A principios del presente siglo, Liszt
88

op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, pp. 105-118
Placencia Villanueva Ral, Teora del Delito, Ed. UNAM, Mxico, 2000, pp. 25-46
90 op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general, , Introduccin a las bases del Derecho Penal, p. 173
89

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

propuso una definicin del delito como acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una
pena; esta idea fue completada por Beling, a partir de dos puntos fundamentales: a) el
proceso material causal, y b) el contenido objetivo de la voluntad, situaciones ambas que
producen su impacto en el desarrollo de todo sistema y en las construcciones dogmticas
derivadas del mismo. 91 De esta manera, la accin es la causa del resultado, en virtud de que
el proceso causal naturalstico plantea forzosamente una relacin de causalidad entre la
accin y su resultado. Por lo que la causa de la causa es causa de lo causado, por ende, la
accin es ciega. 92
La concepcin clsica se encuentra caracterizada por concebir a la accin de una manera
simple y clara, lo cual tiene trminos totalmente naturalsticos, como es el caso de una accin
compuesta por un movimiento corporal (accin en sentido estricto) y la consecuente
modificacin del mundo exterior (resultado) unidos por la relacin de causalidad. El Iter
Criminis nace en base a esta concepcin surge la distincin entre la fase interna y externa del
delito, la primera engloba la ideacin, deliberacin y resolucin, en tanto la segunda, la
exteriorizacin, preparacin y ejecucin. La concepcin anterior, perdi total vigencia
tratndose de la omisin en la que no era factible explicar la falta de movimiento corporal
unida a una relacin de causalidad. Liszt fue el primero describir la esencia de la omisin
basada en el espritu y no en una forma de comportamiento corporal, en virtud de que la
norma espera un determinado comportamiento y no simplemente una falta de actividad, sin
embargo, con dicha explicacin se abandonaba el concepto naturalstico de la accin. Con la
concepcin de accin era necesario acreditar la concurrencia de la tipicidad, la
antijuridicidad y la culpabilidad, para lo cual se opt por la distincin entre elementos
objetivos y subjetivos del delito por lo que, los objetivos se referan a la tipicidad y la
antijuridicidad, en tanto los subjetivos correspondan a la culpabilidad, por lo que, tipo se
enfoc a elementos de caracteres externos derivados de la accin, desprovistos de todo
predicado, lo cual negaba la posibilidad de justificar un comportamiento.
Iter Criminis
(Vida del delito)
Segn Eduardo Lpez Betancourt 93
FASE INTERNA

Idea
criminosa

PSIQUE
DEL
AGENTE
(la idea de
cometerlo
est en la

Deliberacin

FASE EXTERNA

Resolucin

Comunicacin

Preparacin

Ejecucin

El agente se
previene
para realizar
el delito

I.- Tentativa
(delito
frustrado)

o
exteriorizacin
PRO Y
CONTRA
(El agente
examina si lo
realiza o no,
para tomar una

DECIDE
COMETER
EL DELITO

Exterioriza su
resolucin de
delinquir

a.- Acabada
b.- Inacabada

91

op. cit. ,Placencia Villanueva Ral, Derecho Penal, Parte general pp. 35-36
op. cit., Mir Puig, Derecho Penal, Parte general , Introduccin a las bases del Derecho Penal, pp.
174-178
93 Betancour Lpez Eduardo, Introduccin al Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, p. 161
92

55

El Concepto del Derecho Penal

mente del
agente)

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

decisin)

c.- Imposible
II.Consumacin
realizacin
del delito

ACTOS NO PUNIBLES

POR EXCEPCIN PUNIBLES


PUNIBLES

ACTOS

La valoracin jurdica de este suceso no poda tener lugar hasta el momento de la


antijuridicidad, y ello, en todo caso, desde una perspectiva puramente objetiva. La relacin
entre tipicidad y antijuridicidad se agotaba en ser la primera un indicio de la presencia de
una norma prohibitiva.
En lo que respecta a la culpabilidad, la estructura clsica del delito reuni la totalidad de los
elementos subjetivos y squicos desarrollados por el agente.
En tal virtud, la imputabilidad se concibi como presupuesto de culpabilidad; el dolo y la
culpa se entendieron como formas o especies de culpabilidad, y el estado de necesidad se
incluy como causa de exclusin de la culpabilidad .
La conciencia de la antijuridicidad se reclam como elemento de la culpabilidad por un
sector de la doctrina con la misma decisin con que otro sector la rechaz. En cuanto al
concepto material de la culpabilidad, simplemente se ignor y la doctrina tuvo que
conformarse con una culpabilidad slo analizada desde la perspectiva subjetiva, es decir,
desde una concepcin psicologista.
La concepcin clsica fue la resultante del pensamiento jurdico influenciado por el
positivismo cientfico, el cual se entenda a partir de una concepcin limitada al derecho
positivo y a su interpretacin; sta pretendi abordar todos los problemas del derecho con la
simple ayuda de los conceptos jurdicos, excluyendo en lo posible de la dogmtica jurdica
las valoraciones filosficas, los conocimientos sicolgicos y la realidad sociolgica. 94
A travs de lo anterior, se obtuvo una imagen extremadamente formal de las caractersticas
del comportamiento humano que deban contemplarse en la estructura del concepto del
delito.
Se distingui entre la accin entendida de forma naturalstica, el tipo concebido objetivodescriptivamente, la esfera de la antijuridicidad delimitada objetivo-normativamente y la
culpabilidad entendida subjetivo-descriptivamente.
En una estrecha relacin con el carcter objetivo formal de dicho concepto de delito, se halla,
sin duda, la idea de Estado de derecho, que se materializ en la bsqueda de seguridad del
derecho, a realizar mediante la vinculacin del juez a conceptos sistemticos sencillos y
94

op. cit. Castellanos Fernando, Lineamientos elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico,
2004, pp. 112-125

56

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

comprobables.
Tal planteamiento serva de contrapeso a las exigencias de prevencin especial postuladas
por la escuela moderna, patrocinadas por Liszt en la dogmtica clsica. 95

Representacin del Esquema Clsico


Segn Nodier Angudelo Betancur
Accin,
Aspecto

tpica, antijurdica
Objetivo

culpable
Aspecto Subjetivo

Presupuesto

Culpabilidad

Imputabilidad

Nexo Psicolgico
Dolo - Culpa

Tipo _____________________________________ Objetivo-descriptivo


Antijuricidad _____________________________ Objetivo - Valorativo
Culpabilidad ______________________________ Subjetivo descriptivo

1.2. LA CONCEPCIN NEOCLSICA


La estructura del delito propuesta por Liszt y Beling se someti a un profundo proceso de
revisin, lo cual deriv en el abandono radical de los principios sistemticos precedentes, y
en la reforma inmanente al sistema vigente hasta la fecha. En lugar de la coherencia formal
de un pensamiento jurdico encerrado en s mismo, se busc ahora construir el concepto de
delito a partir de los fines perseguidos por el derecho penal y de las perspectivas valorativas
que le sirven de base de la llamada teora teleolgica del delito. 96
Las ideas neokantistas, que conjugadas con el mtodo cientfico-naturalstico del observar y
describir, restaur una metodologa propia de las ciencias del espritu caracterizada por el
comprender y el valorar. En cuanto al concepto de accin, se debilit su concepcin
mediante el uso del trmino comportamiento, el cual englobaba la actuacin de la voluntad
humana en el mundo exterior, con lo que se transform en comportamiento voluntario,
realizacin de voluntad, comportamiento espontneo o sencillamente comportamiento
humano (concepto causal de accin), y se pretendi suprimir el concepto de accin e iniciar
95

Betancur Nodier Angudelo, Curso de Derecho Penal (esquemas del delito), Ed. Nuevo Foro,
Colombia, 1998, pp. 24-36
96op. cit., Placencia Villanueva, pp. 37-38

57

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

el anlisis de la estructura del delito por la tipicidad. En lo que respecta a la tipicidad, la


concepcin puramente descriptiva y libre de valor en el tipo result hondamente afectada
por el descubrimiento de los elementos normativos, que requieren la atribucin de un
contenido de valor para alcanzar un sentido susceptible de aplicacin.
De la misma manera, se descubrieron los elementos subjetivos del tipo, lo que vino a
superar por completo la concepcin puramente objetiva y simplemente determinada por
factores pertenecientes al mundo exterior. En cuanto a la antijuridicidad, la cual hasta
entonces se le contemplaba como oposicin formal a una norma jurdica, se dedujo la
finalidad de los preceptos penales que era preciso concebir el injusto en forma material,
como daosidad social. El punto de vista material abri la posibilidad de graduar el injusto
segn la gravedad de la lesin de intereses. En caso de que, en realidad, faltare toda lesin
de intereses, el hecho no podra ser antijurdico.
Con el auxilio de la antijuridicidad material, se desarrollaron nuevas causas de justificacin
ms all de los supuestos legalmente previstos, por ejemplo, el estado de necesidad
supralegal, que responde a la consideracin de que, si no hay otro remedio, es til
socialmente la salvacin de un bien jurdico de superior valor a costa de otro menos
valioso.97
La relacin tipicidad-antijurididad, sufri modificaciones por el reconocimiento de los
elementos normativos del tipo y la concepcin material de la antijuridicidad. El tipo dej de
aparecer como descripcin no valorativa de un proceso externo y pas a ser un instrumento
pleno de sentido en manos del legislador, que reunira los elementos que lo conformaban. El
tipo se convirti en un tipo de injusto, en el sentido de conjunto de los momentos de
antijuricidad tpicos de la correspondiente clase de delito. Como consecuencia de un nuevo
cometido, el tipo se ubic al mismo nivel de la antijuridicidad, como en el sistema clsico,
sin que se limitara a su tarea formal de fijacin de los elementos de la antijuridicidad, como
en el sistema clsico; seguiran subsistiendo como nicos elementos materiales del delito la
antijuridicidad y la culpabilidad.
La culpabilidad, se transform de una concepcin meramente sicologista a un reproche al
autor, con lo cual se dio fcil respuesta a lo que la concepcin sicologista haba dejado de
resolver: pese a la presencia del hecho doloso, el reproche de culpabilidad desaparecera en
caso de incapacidad de culpabilidad, pues no poda exigirse al enfermo mental una
formacin de su voluntad ajustada a derecho. Por lo que, no obstante la presencia de
capacidad de culpabilidad y dolo, debera negarse el reproche de culpabilidad en el estado
de necesidad. En la culpa, el reproche de culpabilidad no se diriga contra el concepto
negativo de falta de representacin del resultado, sino contra la falta de atencin
demostrada por el autor en el cumplimiento de un deber de cuidado.

Representacin del Esquema Neoclsico


Segn Nodier Agudelo Betancur

Accin tpica Antijurdica

Culpable

Prevalentemente

Nexo mas reproche

97

op. cit.,Betancur, pp. 37-56

58

El Concepto del Derecho Penal

Objetiva:
A veces, elementos
Subjetivos y normativos

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Imputabilidad
dolo - culpa
exigibilidad

1.3. LA CONCEPCIN DEL FINALISMO


La concepcin final de la accin descrita por Welzel con base en el desarrollo de ideas de
Graf zu Dhona, Weber y Wolf, ha pasado por diferentes bases desde su origen en la segunda
dcada del presente siglo y su conformacin diez aos despus hasta lograr su actual
desarrollo.
El planteamiento del finalismo se vio determinado por la separacin entre el mundo de lo
real y el derecho propia del neokantismo a la realidad del ser social. Por tal motivo se
elaboraron las estructuras lgico-objetivas previas a toda regulacin jurdica y en edificar
el derecho sobre la base de la naturaleza de las cosas . De dicho modo, la teora de la
estructura final de la accin humana se apoy de forma inmediata en observaciones de la
moderna sicologa sobre el comportamiento de los actos squicos. Incluso para el
conocimiento de los valores acudi la nueva teora a lo que precede a la existencia humana:
el deber ser incondicionado, el sujeto responsable, el carcter ordenado del actuar tico
social y la concordancia de los rdenes tico sociales. 98
Para el finalismo, la accin es el ejercicio final de la actividad humana. En dichas
condiciones, la accin no es ciega, sino final, negando la posibilidad de que existan acciones
ciegas, o ms bien, sin una finalidad determinada de obrar conscientemente. 99
La fase interna de la accin se plantea con los siguientes elementos:
a) el objetivo que se pretende conseguir;
b) los medios empleados para su consecucin;
c) las posibles consecuencias secundarias que se vinculan al empleo de los medios que
pueden ser relevantes o irrelevantes, desde la perspectiva jurdico penal.
La fase externa se integra de la siguiente manera:
a) es la puesta en marcha, la dinmica de los medios para realizar el objetivo principal;
b) el resultado previsto y el o los resultados concomitantes, y
c) el nexo o relacin causal.
En tal virtud, la accin slo tendr carcter final en funcin de los resultados que el sujeto se
haya propuesto voluntariamente, por lo que en aquellos resultados no propuestos,
estaremos ante un resultado causal y no final.
Desde el ms puro finalismo, quien se apodera de un bien mueble ajeno, sin percatarse de
su ajeneidad llevara a cabo una accin en sentido estrictamente material, ya que habra
realizado una serie de movimientos corporales de carcter voluntario y as quedara
integrado en el primer elemento del delito.

98

Monreal Eduardo Novoa, Causalismo y Finalismo en el Derecho Penal, Ed. Juricentro, Chile, 1980,
pp. 51-111
99 op. cit., Betancur pp. 57-73

59

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Sin embargo, ese obrar, al no proponerse los fines tpicos, no devendra en doloso, y no
habra accin desde la perspectiva jurdico penal, puesto que sus movimientos corporales
voluntarios no habran terminado la finalidad de llevar a cabo un comportamiento con el
dolo legalmente exigido.
La modificaciones fundamentales del finalismo se orientaron sobre los siguientes aspectos:
La coexistencia de la antijuridicidad tuvo que separarse del dolo, una vez entendido ste
como pura realizacin de la voluntad, y convertirse en factor central del concepto de
culpabilidad, ya que el reproche por la formacin defectuosa de la voluntad alcanz al autor
por haberse decidido por el hecho con conocimiento de su antijuridicidad.
Como consecuencia de la separacin de dolo y conciencia de antijuridicidad, hubo, tambin,
que distinguir los supuestos de error de distinta forma a como se haca en el esquema
anterior (error de tipo y error de prohibicin).
Para la nueva doctrina existen por una parte, el error de tipo, que excluye el dolo y, con el, la
punibilidad, porque sin el dolo no se realiza el tipo y, por otra parte, el error de prohibicin,
que elimina la conciencia de la antijuridicidad. Ello suscit el problema del tratamiento del
error de prohibicin, para lo que Welzel introdujo los criterios de evitabilidad e
inevitabilidad. En el supuesto de un error invencible de prohibicin, deba desaparecer por
completo el reproche de culpabilidad; de no ser as, ste subsista en principio, si bien
debilitado segn el grado. Por ltimo, se sigui que slo cabe participacin (induccin y
complicidad) en un hecho principal doloso, puesto que sin el dolo falta el tipo del hecho
principal.
La concepcin del finalismo, se complet por la teora de los delitos de omisin de Armin
Kaufmann, que los concibi como tercera forma general de aparicin del hecho punible al
lado del delito doloso, y culposo de comisin, dotada de una estructura independiente de
sus elementos. El delito de omisin constituye para los finalistas una forma especial del
hecho punible que no resulta abarcado por el concepto final de accin cuya comprensin
exige en todos sus aspectos la inversin de los principios sistemticos desarrollados para el
delito de comisin.100
Representacin del Esquema Neoclsico
Segn Nodier Andelo Betancur

NEXO CAUSAL
Causa

Efecto

NEXO FINAL

Causa

100

op. cit. Placencia Villanueva, pp. 39-41

60

El Concepto del Derecho Penal

Efecto

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

ACCIN FINAL
Propuesta del Fin
Medios

Fin

1.4. EL MODELO LGICO MATEMTICO


Esta posicin terica se basa en postulados finalistas, a travs de los cuales propone la
introduccin de un modelo de anlisis de los tipos penales, en tal virtud se redimensionan
los presupuestos y elementos fundamentales del tipo penal, precisando su contenido y
ordenndolos de una mejor manera para facilitar su anlisis. Los principales exponentes son
Elpidio Ramrez y Olga Islas. Sus mayores aportes se plantean dentro de la estructura
general del tipo penal, entendido como una figura elaborada por el legislador, descriptiva
de una clase de eventos antisociales, con un contenido necesario y suficiente para garantizar
la proteccin de uno o ms bienes jurdicos , contenido reductible, por medio del anlisis, a
unidades lgico jurdicas denominadas elementos. Estos elementos, cuya propiedad
genrica consiste en la funcin de garanta de uno o ms bienes jurdicos poseen, adems,
propiedades muy particulares que permiten organizarlos en grupos a los que se les puede
llamar subconjuntos del tipo legal. Tales subconjuntos hacen factible una definicin
estructural de los tipos. Estructuralmente, un tipo penal es definido por esta postura terica
a partir de los siguientes elementos:
Representacin del Esquema Lgico Matemtico 101
Segn Elpidio Ramrez y Olga Islas
N = Deber jurdico legal
B = Bien jurdico
A = Sujeto activo
A1 = Voluntabilidad
A2 = Imputabilidad
A3 = Calidad de garante
A4 = Calidad especfica
A5 = Pluralidad especfica
P = Sujeto pasivo
P1 = Calidad especfica
P2 = Pluralidad especfica
M = Objeto material
J1 = Voluntad dolosa
J2 = Voluntad culposa
I1 = Actividad
I2 = Inactividad
R = Resultado material
101

op.cit. Placencia Villanueva, pp. 42-46

61

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

E = Medios
G = Referencias temporales
S = Referencias espaciales
F = Referencias de ocasin
W1 = Lesin del bien jurdico
W2 = Puesta en peligro del bien jurdico
V = Violacin del deber jurdico penal
En atencin a lo anterior, la estructura general de los tipos penales sera:
T = [NB(A1+A2+A3+ A4+A5) (P1+P2)M] [(J1+J2) (I1+I2)
R (E+G+S+F)] [W1=W2)V] X1
Los elementos del tipo penal son clasificados como nicamente descriptivos o no
valorativos, descriptivos y a la vez valorativos, subjetivos y objetivos. Los elementos
puramente descriptivos constituyen el objeto sobre el cual recae la valoracin dada en los
propios tipos por el legislador. Los valorativos contienen precisamente la valoracin legal de
ese objeto. Son valorativos: el deber jurdico penal y la violacin del deber jurdico penal.
Todos los dems son puramente descriptivos. Tambin se puede hablar de elementos
subjetivos y elementos objetivos. Son subjetivos: la voluntabilidad, la imputabilidad, la
voluntad dolosa y la voluntad culposa. Son objetivos todos los restantes.

2.- CONCEPTO DE DELITO. NOTAS Y CARACTERES DEL CONCEPTO DE DELITO.


La teora General del delito se ocupa de las caractersticas que debe tener cualquier hecho
para ser considerado delito, ya sea una estafo, un homicidio o una malversacin de caudales
pblicos. La teora del delito tiene como objeto analizar y estudiar los presupuestos jurdicos de
la punibilidad3 de un comportamiento humano sea a travs de una accin o de una omisin, en
estos trminos dicho anlisis no slo alcanza a los delitos sino incluso a todo comportamiento
humano del cual pueda derivar la posibilidad de aplicar una consecuencia jurdico penal,
entonces, ser objeto de anlisis de la teora del delito aquello de lo cual derive la aplicacin
de una pena o una medida de seguridad, as como los casos extremos en los que no obstante
existir una lesin o puesta en peligro de un bien jurdico, el comportamiento humano resulte
justificado, no reprochable, o bien, no punible. Hay caractersticas que son comunes a todos
los delitos y otras por las que se diferencian los tipos delictivos unos de otros; un asesinato
es algo distinto a una estafo o un hurto; cada uno de estos delitos presenta peculiaridades
distintas y tiene asignadas, en principio, penas de distinta gravedad. Sin embargo, tanto el
asesinato, como el hurto o la estafo tienen unas caractersticas que son comunes a todos los
delitos y que constituyen la esencia del concepto general de delito.La teora del delito guarda
una gran cautela en torno a los elementos que constituyen a cada uno de los tipos penales
contenidos en la parte especial de un cdigo o de una ley, pues el objeto de anlisis son las
categoras comunes a todo comportamiento punible. En este sentido, la dogmtica penal
identifica a la accin, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, como
elementos del delito, que para nosotros constituyen ms bien las categoras sobre la base de
las cuales se realiza el estudio del delito y de la teora del delito. Para referir la teora del
delito es necesario establecer con precisin su ubicacin. En virtud de constituir un concepto
eminentemente penal, se encuentra inmerso en la ciencia penal, ya que es sta la que engloba
al conjunto de teoras explicativas de los conceptos penales fundamentales. La ciencias
penales se han clasificado de diversas formas, as, existen aquellos que refieren un contenido
en el sentido de englobar a la teora del delito como un aspecto inmerso en la dogmtica penal
que, como especie, pertenece al derecho penal, en tanto que para otros autores, como es el

62

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

caso de Olga Islas de Gonzlez Mariscal, la incluyen dentro de la ciencia del derecho penal
que, a su vez, se encuentra inmersa en la ciencias penales, siendo la teora del delito una de las
teoras explicativas que la conforman, opinin vlida por ser la ms ampliamente extendida
en la actualidad. El derecho penal, se divide en dos partes; PARTE GENERAL del derecho
penal: el estudio de las caractersticas comunes a todos los delitos (Teora General del
delito).PARTE ESPECIAL del derecho penal: el estudio de las concretas figuras delictivas,
de las particularidades especficas del hurto, de la agresin sexual, de la estafa etc.
CONCEPTO DE DELITO
La primera tarea de la Teora General del Delito es la de dar un concepto de delito que
contenga todas las caractersticas que debe tener un hecho paro ser considerado como delito
y sancionado, en consecuencia, con una pena. Paro ello se debe partir del Derecho penal
positivo vigente. 102 La aproximacin bsica es que el delito es una accin tpica antijurdica
culpable y punible, esta caracterizacin es secuencial, es decir que para que se cometa el
delito primero es la accin u omisin sin importar que este sea un delito doloso o culposo,
luego se deber de determinar la tipicidad del mismo, es decir si se encuentra tipificado en
alguna norma penal, tambin se determinar si contraviene a algn bien jurdico tutelado,
es decir si es antijurdica y por ultimo se determinar la punibilidad.
Claro esta que si se cumplen los elementos del delito, no quiere decir que necesariamente el
que comete el hecho deber de ser sancionado, por ejemplo si examinamos el elemento
subjetivo del delito es decir la culpabilidad, habr que determinar si el delito es doloso o
culposo, pero puede acontecer que el que comete el hecho sea inimputable en razn de la
edad o en razn de alguna enfermedad mental y que no pueda comprender la magnitud del
hecho, entonces la persona no ser sancionada. Por otra parte aunque concurran todos los
elementos del delito, es decir; la accin, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, no
quiere decir que existir una punibilidad, es decir una sancin. La sancin se impondr en
algunos casos si se valora que realmente se cometi un dao, este es el caso de las excusas
absolutorias y que en la legislacin boliviana se encuentra por ejemplo el caso del artculo
200 del cdigo penal que a la letra establece: El que falsificare material o ideolgicamente un
documento privado, incurrir en privacin de libertad de seis meses a dos aos, siempre que su uso
pueda ocasionar algn perjuicio. Como puede evidenciarse, solo ser sancionada la persona
siempre que el uso del documento privado cause un dao. A continuacin ilustrare en un
esquema del delito:
DELITO
DOLOSO
Accin u Omisin

Tipicidad
Tipo Objetivo

CULPOSO
Accin u Omisin

Tipicidad

Tipo Subjetivo
(si hay error)

102

Muz Conde Francisco, Teora General del Delito,Ed. Temis, Colombia, 2004, pp. 1-6

63

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Antijuricidad

Antijuricidad

Culpabilidad

Culpabilidad

Punibilidad

Punibilidad

La teora del delito contempla categoras que resultan fundamentales para su conformacin, en
tales trminos encontramos al comportamiento huma no, la tipicidad, la antijuridicidad, la
culpabilidad y la punibilidad, los cuales se exponen en el orden antes sealado con el fin de
cumplir una funcin metdica desde el principio hasta el final, es decir, cada uno de los
conceptos requiere analizarse segn dicho ordenamiento para as lograr un sistema que permita
pensar un hecho calificado como delictivo.
Por otra parte, resulta interesante determinar los postulados y las teoras que pueden ser de
utilidad para analizar esas categoras, adems de la concepcin que a la luz de cada una de
ellas pueda formularse. Iniciemos con la evolucin de la teora en Alemania, para lo cual
debemos empezar con el modelo propuesto por Liszt y Beling, correspondiendo a un periodo
denominado clsico de la teora del delito. El antecedente del modelo propuesto por dichos
autores se puede localizar los postulados que a mediados del siglo XIX Stbel defenda sobre
la distincin entre injusto e imputacin del hecho. Posteriormente, Luden establece una nocin
tripartita de delito entendindolo con las categoras de accin, antijuridicidad y
culpabilidad, las cuales Liszt y Beling, retoman y complementan.103
En materia de antijuridicidad fue Ihering quien en 1867 propuso para el derecho civil el concepto
de antijuricidad objetiva, al determinar la irrelevancia de la culpabilidad en ciertas infracciones
que provocan consecuencias jurdicas.
Este concepto de antijuridicidad se hizo manejable en el derecho penal y se introdujo en la
estructura de la teora del delito, significando el abandono de la teora de la imputacin.
Binding,104 para entonces, estableci la separacin del derecho penal y del concepto de
antijuridicidad, dndole significado autnomo, al establecer que la accin punible no vulnera
directamente a la ley penal, sino que se dirige en contra de la norma inmersa en la misma,
vulnerando los mandatos o prohibiciones que a nivel de norma contiene, de tal manera que la
teora del injusto debe aprenderse a partir del anlisis de dichas normas.
En lo relativo a la culpabilidad, sus antecedentes se remontan a Merkel, quien no obstante
seguir los postulados de la teora tradicional de la imputacin, fue el primero en reunir el
dolo y la imprudencia bajo el concepto de determinacin contraria al deber, en tanto que Berner
fue quien situ en la base de la estructura de la teora del delito el concepto de accin frente al
cual todo lo dems que se dice del delito es nicamente predicado.
La tipicidad se transform en un contenido descriptivo, superando su conceptualizacin
103

Hasta entonces, los conceptos de antijuridicidad y culpabilidad an no alcanzaban un desarrollo que


permitiera su diferenciacin, por lo cual eran confundidos con el concepto de imputacin.
104

op. cit., Mir Puig Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal Concepto y Mtodo, Ed.
Bosch, 1976, p. 36

64

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

como una mera adecuacin de la conducta al supuesto descrito por el legislador y contenido
en la ley penal.
En estos trminos, surge a principios de siglo el concepto belingniano del delito
entendindolo como continente de las categoras accin, tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad, punibilidad y ajustada a ciertas condiciones objetivas de punibilidad, de donde
se desprendi la llamada concepcin clsica del delito, la cual estuvo caracterizada por una
estructura sencilla y tambin didcticamente ventajosa, que a la postre fue plenamente
rebasada por lo limitado de sus explicaciones.
Resumiendo: la teora del delito se plantea en Alemania en tres pocas: la clsica, la
neoclsica y el finalismo. En cada una existirn postulados en torno a la concepcin del delito,
especficamente en materia de las categoras de accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y punibilidad. 105 Para que se produzca un delito:
1)
Tiene que haber una accin o no accin (Cuando el resultado se produce porque no
hay accin), humana.
2)
Esa accin o no accin tiene que reflejarse en el exterior.
3)
Esa accin tiene que ser evitable.
4)
Esa accin tiene que tener un resultado.
5)
Ese resultado tiene que estar recogido por el cdigo penal.
6)
Tiene que existir una relacin de causalidad entre la accin y el resultado. Esta
relacin exige que la relacin genere un riesgo jurdicamente desaprobado.
7)
El resultado tiene que ser la concrecin de ese riesgo jurdicamente desaprobado.
Por tanto en el delito intervienen:
A. ELEMENTOS OBJETIVOS. Son hechos comprobables exteriormente.
a)

ACCION. Para que exista delito, la accin tiene que ser humana, exterior y evitable.

b)

RESULTADO. El resultado de esa accin tiene que estar penado por el Cdigo Penal

RELACIN DE CAUSALIDAD. Tiene que haber una relacin entre el resultado y la


accin. Este riesgo tiene que estar jurdicamente desaprobado y el resultado tiene que ser la
concrecin del riesgo.
c)

B. ELEMENTOS SUBJETIVOS. Son elementos no comprobables exteriormente. Tienen


que ser voluntarios. Por tanto intervienen la voluntad y el conocimiento de que ocurren.
DOLO DIRECTO. Voluntad directa de matar. Es el fin del comportamiento. Se da como
seguro. (En el atentado de Carrero, por ejemplo, dolo directo, seria la muerte de Carrero.)
a)

DOLO INDIRECTO. Cuando el resultado no es el objetivo primordial, pero se da como


probable. (En el caso de Carrero, la muerte del chofer)
b)

DOLO EVENTUAL. Cuando el resultado no es el objetivo primordial, pero no se


plantea como improbable. (En el caso del atentado de Carrero, la muerte de una persona que
pasase por all.
c)

105

Idem, p. 32

65

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

CULPA O IMPRUDENCIA. Cuando se produce un resultado por una accin donde no


se han tomado las oportunas medidas para que no ocurriese.
d)

C. ANTIJURICIDAD. Para que el resultado de una accin pueda ser penado por la ley,
este tiene que ser antijurdico, es decir, tiene que estar penado por la ley., pero hay algunos
actos, que convierte un hecho antijurdico en jurdico. Estos actos son:
La legtima defensa. La legitima defensa solo se aplica a una parte, y requiere:
1. Agresin, que a de ser:
Exterior.
Humana.
Actual o inminente (no posterior)
Injustificada.
2. Necesidad racional del medio empleado. Si te defiendes de un puetazo, no puedas
hacerlo con una metralleta.
3. Elemento subjetivo. Tiene que saber que se est defendiendo.
a)

Estado de necesidad eximente. Cuando para salvar un bien de mayor importancia, se


sacrifica uno de menor importancia. (No de mayor o menor cantidad)
b)

c)

Cumplimiento de un deber, o en el ejercicio de un derecho.

Restricciones por el hecho. Son hechos en los que no hay antijuricidad., por lo cual no
hay que defenderse. Son los siguientes:
d)

1. Hurto entre parientes.


2. Aborto en dos de sus supuestos (malformacin y violacin)
3. Los menores, locos o dementes.
4. Estados de necesidad disculpantes (Cuando son de bienes de igual importancia. Tercer
supuesto del aborto.)
5. Desistimiento. (Arrepentimiento)
D. CULPABILIDAD .Aqu cabe preguntarse
comportamiento.

si el autor conoca la ilicitud de su

Cuando no se conoce la ilicitud, se dice que hay un error de prohibicin, es este puede ser:
Evitable. Cuando se puede evitar preguntando.
Inevitable. Cuando no se puede preguntar.
Desde el punto de vista jurdico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una
pena. Esto es consecuencia del principio nullum crimen sine lege que rige el Derecho Penal
boliviano Art. 4 Nadie podr ser condenado o sometido a medida de seguridad por un hecho que no
est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto
a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen establecidas en ella.
De la misma manera el artculo Art. 13del mismo ordenamiento penal norma que no hay
pena sin culpabilidad, No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es
reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena.

66

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Por su parte la Constitucin Poltica del Estado de Bolivia establece en su ARTICULO 9 el


Principio de legalidad jurisdiccional de la siguiente manera;
I. Nadie puede ser detenido, arrestado, sancionado, ni privado de su libertad, sino en los casos y
segn las formas establecidas por Ley, requirindose para la ejecucin del respectivo mandamiento que
ste emane de Juez competente y sea escrito, por otra parte, tambin el ARTICULO 81establece
que: La ley es obligatoria desde el da de su publicacin, salvo disposicin contraria de la misma
ley, los anteriores preceptos normativos, impiden considerar delito toda conducta que no
caiga en los marcos de la ley penal
Este es un concepto formal de delito que nada dice sobre los elementos que debe tener esa
conducta para ser castigada por ley con una pena. En sntesis son delitos o faltas las acciones
u omisiones dolosas o imprudentes penadas por a Ley.106
3. - ELEMENTOS Y ESTRUCTURA DEL CONCEPTO DE DELITO
Antes de describir los elementos y estructura del delito, para una mejor comprensin
esquematizar la teora general del delito como filtro descrito por Gladis Romero. 107
Teora general del delito como filtro
ELEMENTOS DEL HECHO REALIZADO
Aspecto positivo

Aspecto negativo

Accin (ejercicio de actividad final)

ACCIN

Causas de exclusin de la accin

Adecuacin tpica

TIPICIDAD

Error de tipo Atipicidad

Actuacin contraria a derecho

ANTIJURICIDAD

Causas de justificacin

Imputabilidad y conocimiento
Antijurdico del hecho realizado

CULPABILIDAD

Causas de inimputabilidad
Error de prohibicin

Aplicacin de la pena

PUNIBILIDAD

Excusas absolutorias.
Condiciones
objetivas de punibilidad

CONSECUENCIA
JURDICA

Por otra parte, la Dogmtica jurdico penal ha llegado a la conclusin de que el concepto de
delito responde a una doble perspectiva:

106

As, en esta definicin se aade unos elementos acciones, omisiones, dolosas, imprudentes que el
legislador exige para considerar una accin u omisin como delito o falta.
Sin embargo, para ver todos los elementos del delito hoy que partir no slo de esta definicin general
del Cdigo penal, sino de todos los preceptos legales que se refieren al delito, deduciendo las
caractersticas generales comunes a todo delito.
107 Romero Gladys, Casos de derecho penal, Ed. Desalma, Bs. As. 1999, p. 9

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Juicio de desvalor que recae sobre un hecho o acto humano. A este juicio de desvalor se
le llama injusto o antijuricidad. Injusto o antijuricidad: desaprobacin del acto.
Juicio de desvalor que recae sobre el autor de ese hecho. A este juicio de desvalor se le
llama culpabilidad o responsabilidad. Culpabilidad: atribucin de dicho acto a su autor para
hacerle responsable.
Dentro de estas dos grandes categoras, antijuricidad y culpabilidad, se han ido
distribuyendo luego los diversos componentes de delito:
3.1. ANTIJURICIDAD Se refiere al desvalor del bien jurdico tutelado por el Cdigo Penal
pudiendo realizarse por; la accin u omisin; los medios y formas en que se realizan; sus
objetos y sujetos como la relacin causal y psicolgica con el resultado

3.2. CULPABILIDAD Es considerada como el elemento subjetivo del delito con sus dos
elementos, el dolo y la culpa, por lo que se necesita de; facultades psquicas del autor (la
llamado imputabilidad o capacidad de culpabilidad), el conocimiento por parte del autor del
carcter prohibido de su accin lo que recae en la exigibilidad de un comportamiento
distinto
Sin embargo, no todo hecho antijurdico realizado por un autor culpable es delito. De toda la
gama de acciones antijurdicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de
ellas, normalmente las ms graves e intolerables, y las ha conminado con una pena por
medio de su descripcin en la ley penal.
4.-TIPICIDAD. La tipicidad es una consecuencia del principio de legalidad, ya que slo
medio de la descripcin de las conductas prohibidas en tipos penoles se cumple el principio
nullum crimen sine lege; pero tambin del principio de intervencin mnima, por cuanto
generalmente slo se tipifican los ataques verdaderamente graves a los bienes jurdicos ms
importantes.
Por tanto, la ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD Y TIPICIDAD son caractersticas comunes
a todo delito.
El punto de partida es siempre la tipicidad, pues slo el hecho tpico, es decir, el descrito en
el tipo legal, puede servir de base a posteriores valoraciones. Luego hay que indagar sobre
la antijuricidad, es decir, la comprobacin de s el hecho tpico cometido es o no conforme a
Derecho.
Un hecho tpico (p. Ejemplo, A mata a B) no es antijurdico si existe una causa de
justificacin que lo permita (p. Ejemplo, A mata a B en legtima defensa.)
Una vez comprobado que el hecho es tpico y antijurdico hay que ver si el autor de ese
hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas indispensables para
atribuirle ese hecho y hacerle responsable penalmente del mismo (p. Ejemplo, si est sano
mentalmente o conoce la antijuricidad del hecho).
Por tanto, la REGLA GENERAL es que con la constatacin positiva de estos elementos,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, se puede decir que existe delito y su autor puede ser
castigado con la pena que se asigne a dicho delito en lo Ley.

68

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

5. EXCEPCION
Sin embargo, en algunos casos se exige, adems, para poder calificar un hecho como delito,
la presencia de elementos adicionales que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la
antijuricidad, ni a la culpabilidad.
Por Ejemplo, para castigar la quiebra punible se exige la previa declaracin de insolvencia
conforme al cdigo de comercio, o la presentacin de querello en los delitos de injurias y
calumnias, etc...
En estos casos se habla de PENALIDAD y se considera que esta categora es tambin un
elemento perteneciente a la Teora General del Delito, aunque a diferencia de las anteriores
es una categora que slo hay que investigar en algunos cosos o en algunos delitos.
En RESUMEN, podemos definir delito como la accin u omisin tpica. Antijurdica,
culpable y punible.
6. - CLASIFICACION DE LOS DELITOS.La clasificacin de los delitos es algo convencional, as los diferentes autores la realizan de
muchas maneras, pudiendo ser enmarcadas en base a la pena, al bien jurdico tutelado,
etc.,108 a continuacin, describir algunos de ellos
El Cdigo penal boliviano establece en su normativa en su Art. 25.- que la sancin
comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptacin
social del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial.
Pudiendo clasificarse de acuerdo al 26 en penas principales y accesorias de la siguiente
manera:
Son penas principales:
1) Presidio
2) Reclusin
3) Prestacin de trabajo
4) Das - multa
Es pena accesoria la inhabilitacin especial.
Por otra parte el Art. 27 establece las penas privativas de libertad de mayor o menor
gravedad siendo estas:
1. (PRESIDIO). El presidio se aplicar a los delitos que revistan mayor gravedad y tendr duracin de
uno a treinta aos. En los de concurso el mximo no podr, en ningn caso, exceder de treinta aos.
2. (RECLUSIN). La reclusin se aplicar a los delitos de menor gravedad y su duracin ser de
un mes a ocho aos.
De la misma manera la misma norma clasifica a los delitos en penas no privativas de
libertad siendo estas las de das multa y prestacin de trabajo, aunque estas desde la
realidad boliviana de difcil aplicacin, los preceptos normativos son los siguientes:
Art. 28.- (PRESTACIN DE TRABAJO). La pena de prestacin de trabajo en beneficio de la
comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pblica que no
atenten contra su dignidad y estn de acuerdo a su capacidad.La prestacin de trabajo no interferir
108

Cfr. Muoz Conde, Derecho Penal, Parte General, pp. 222-224

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

en la actividad laboral normal del condenado, se cumplir en los establecimientos pblicos y en las
asociaciones de inters general en los horarios que determine el juez.Tendr una duracin mxima de
cuarenta y ocho semanas, y semanalmente no podr exceder de diecisis horas, ni ser inferior a
tres horas.La prestacin de trabajo slo podr ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso
de que el condenado no preste su consentimiento, la sancin se convertir en pena privativa de libertad.
A este efecto un da de privacin de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta
sustitucin se realizar por una sola vez, y una vez realizada no podr dejar de ejecutarse. El juez de
vigilancia deber requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la entidad empleadora. En caso de
que los informes no sean favorables se convertir en privacin de libertad conforme al prrafo
anterior.
Art. 29.- ( DIAS-MULTA). La multa consiste en el pago a la Caja de Reparaciones, de una
cantidad de dinero que ser fijada por el juez en das-multa, en funcin a la capacidad econmica del
condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares, considerados
al momento de dictarse la sentencia. El mnimo ser de un da multa y el mximo de quinientos.
Las cuotas que el condenado deba pagar no superarn el mximo embargable de su sueldo, si ste
fuera su nica fuente de recursos. El monto mximo total del da multa no podr sobrepasar de
veinticinco salarios mnimos mensuales nacionales. Si el condenado no da informacin suficiente
sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el clculo de una cuota diaria, entonces ella podr
evaluarse estimativamente .En la resolucin se sealar la cantidad de das multa, monto de la
cuota diaria y el plazo de pago.
Por otra parte desde la dogmtica penal Santiago Mir Puig clasifica los delitos segn su
modalidad de la accin, segn la modalidad de la parte objetiva y segn los de mera
actividad y de resultado.109
Segn describe Mir Puig importa aqu si el tipo requiere o no que la accin vaya seguida
de la acusacin de un resultado separable espacio-temporalmente de la conducta.
En los delitos de mera actividad no es necesario. Ejemplos: allanamiento de morada,
agresin sexual. Lo contrario sucede en los delitos de resultado.
Ejemplo: el
homicidio.
Continuando con su descripcin los delitos de mera actividad como los de resultado,
pueden dividirse en:
Delitos instantneos, permanentes y de estado. En el primer caso el homicidio se
consuma en el instante en que se produce el resultado (delito instantneo). El delito
permanente supone en mantenimiento de una situacin antijurdica de cierta duracin
por voluntad del autor, por ejemplo: el secuestro. En cambio en el delito de estado
aunque crea tambin un estado jurdico duradero la consumacin cesa desde la
aparicin de este, porque el tipo solo describe la produccin de estado y no su
mantenimiento, por ejemplo: la falsificacin de documentos.
Los delitos de accin son aquellos en que la ley prohbe la realizacin de una conducta
que se estima nociva. Los delitos de omisin son aquellos en que se ordena actuar en
determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no hacerlo.
Los delitos de acto son aquellos en los que se vulnera un bien jurdico tutelado con una
sola accin, por ejemplo: el hurto. Delitos de pluralidad de actos son los que necesitan
varios hechos que vulneran muchos bienes jurdicos, por ejemplo: en algunos casos el
robo requiere de un apoderamiento con violencia, intimidacin y fuerza en las cosas.
109

Mir Puig, op. cit. pp. 200-250

70

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Por su parte Claus Roxin describe otro tipo de delitos, 110 como ser: los cualificados por el
resultado, los que traen consigo un ulterior resultado ms grave, por ejemplo: las
lesiones dolosas seguidas de homicidio, por otra parte el mismo autor describe los
delitos de peligro los que suponen una amenaza ms o menos intensa para el objeto de
la accin, los delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier persona; y en la
mayora de los casos aunque no necesariamente empiezan con el trmino quien o el
que, en cambio los delitos especiales solo puede ser autor quien rena una
determinada cualidad, por ejemplo: el infanticidio que solo la madre puede cometer y
los delitos cometidos por funcionarios pblicos.
Para Fernando Castellanos los delitos simples y complejos en funcin de su estructura o
composicin, los delitos se clasifican en simples y complejos. 111 Llmese simples
aquellos en los cuales la lesin jurdica es nica, como el homicidio. En ellos la accin
determina una lesin jurdica inescindible. Delitos son aquellos en los cuales la figura
jurdica consta de la unificacin de dos infracciones, cuya fusin de nacimiento a una
figura delictiva nueva, superior en gravedad a las que componen, tomadas
aisladamente, Edmundo Mezger, por su parte, estima que el delito complejo se forma
de la fusin de dos o ms.
Delitos unisubsistentes y plurisubsistentes. Por el nmero de actos integrantes de la
accin tpica, los delitos se denominan unisubsistentes y plurisubsistentes; los primeros
se forman por un solo acto, mientras los constan de varios actos. Expresa Soler que en
el delito plurisubsistente, a diferencia del complejo, cada uno de los actos integrantes
de una sola figura no constituye, a su vez, un delito autnomo, As, sigue diciendo que
la actividad imputada conste de varios hechos homogneos, pues par la existencia del
delito es requerida la habitualidad. El delito plurisubsistente es e resultado de la
unificacin de varios actos, naturalmente separados, bajo una sola figura,; el complejo,
en cambio, es el producto de la fusin de dos hechos en s mismos delictuosos. El delito
plurisubsistente es fusin de actos; el complejo, fusin de figuras delictivas.
Para algunos penalistas extranjeros, el delito plurisubsistente se identifica con el
llamada de varios actos, sean stos idnticos o no; en tales condiciones, un mismo
delito se da unas veces mediante diversos actos y otras como uno solo, como ocur re con
el homicidio, cuyo elemento objetivo puede manifestarse en un movimiento nico o por
varios y el conjunto acarrea el resultado letal. Nosotros, siguiendo a Soler, slo
consideramos plurisubsistete el delito que comporta en su ejemplo objetivo una
repeticin de conductas similares que aisladamente no devienen delictuosas, porque el
tipo se colma del concurso de ellas. De acuerdo con este punto de vista, el homicidio
siempre es unisubsistente, mientras el contemplado por la faccin II del artculo 4 03 del
Cdigo Penal Mexicano, es plurisbsistente: Se impondrn a quienes voten ms de
una ven en una misma eleccin, porque cuando esa conducta ocurre una sola ocasin,
no se integra el tipo y, en consecuencia, no se conforma el delito.
En cuanto a los Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos, atiende a la unidad o pluralidad
de sujetos que intervienen para ejecutar el hecho descrito en el tipo. El peculado, por
ejemplo, es delito unisubjetivo, por ser suficiente, para colmar el tipo, la actuacin de
110

Claus Roxin, op. cit. pp. 330-341


Fernando Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, Ed. Porra, Mxico, 2004 pp.
141-142
111

71

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

un solo sujeto que tenga el carcter de encargado de un servicio pblico y slo l


concurre con su conducta a confirmar la descripcin de la ley, pero es posible su
realizacin por dos o ms; tambin son unisubjetivos el homicidio, el robo, la violacin,
etc. El adulterio, al contrario, es un delito plurisubjetivo, por requerir, necesariamente,
en virtud de la descripcin tpica, la concurrencia de dos sujetos para intgrale tipo (a
menos que opere a favor de uno de ellos, por ejemplo, una causa de inculpabilidad por
error de hecho esencial e insuperable); igualmente la asociacin delictuosa, en donde se
exige tpicamente el concurso de tres o ms individuos. 112

7.- ESQUEMA DE LOS ELEMENTOS DEL DELITO.

ELEMENTOS DEL DELITO

EXCLUYENTES
negativos)

DEL

DELITO

(aspectos

1) CONDUCTA

AUSENCIA DE CONDUCTA

Accin: Ejercicio de una actividad finalista, es


decir, la realizacin de una actividad en base a
un fin.

Casos en donde no hay conducta:

Omisin: No accin con posibilidad concreta de


accin, es decir, no realizar una actividad
pudindola hacer.

b) Movimientos reflejos.

Elementos:

Efectos:

a) Consciencia

- No hay estudio de la tipicidad.

b) Voluntad.

- En contra de alguien en ausencia de conducta


no hay en su contra legitima defensa (si Edo.
Nec).

a). Fuerza irresistible.

c) Estados de inconciencia.

- Quien utilice a un sujeto en ausencia de


conducta para realizar el hecho ser autor
Directo.
- El sujeto en ausencia de conducta, no se toma
en cuenta para el nmero de autores suma en
los delitos de pluralidad de sujetos.

112

Ibidem

72

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2) TIPICIDAD.

ATIPICIDAD.

Tipicidad: es la adecuacin de la conducta a los


elementos del tipo.

Atipicidad: Cuando la conducta no se adecua a


cualquiera de los elementos del tipo.

Tipo: es la descripcin de una conducta


vinculada con una pena por el legislador.

Hay que distinguir los casos siguientes:

Elementos:

a) Respecto de los elementos objetivos: es una


atipicidad objetiva.

a) Objetivos: son aquellos que son materiales.

b) Respecto de los elementos subjetivos:

1)
Descriptivos:
son
aqullos
adecuacin se aprecia por los sentidos.

1) Error de Tipo: error acerca de la


existencia en el caso de uno de los elementos
objetivos del tipo.

cuya
1)

2) Normativos: aqullos cuya adecuacin se


aprecia a travs de un razonamiento por el
juzgador.
b) Subjetivos: aquellos que se refieren a la
intencin del sujeto.
1) Dolo: conocer los elementos del tipo y querer
su realizacin (Intencional)
Hay que distinguir 2 formas de dolo:

En relacin al Error de Tipo hay que distinguir


2 casos:
a) Invencible: excluye el dolo y la culpa.
b) Vencible: excluye el dolo
2) Caso fortuito: cuando la produccin del
resultado tpico es imprevisible.

a) Dolo Directo: se conoce el resultado tpico y


se quiere su realizacin.
b) Dolo Eventual: se prevee como posible el
resultado tpico y se acepta su realizacin.
2) Culpa: realizar la conducta tpica por falta de
previsin o deber de cuidado (imprudencia)
Hay que distinguir formas de culpa:
a) Culpa con Representacin: se produce el
resultado tpico que previo confiando en que no
se producira, en virtud de la violacin de un
deber de cuidado que objetivamente era
necesario observar.
b) Culpa sin representacin se produce el
resultado tpico que se previo siendo previsible,
en virtud de la violacin de un deber de
cuidado que objetivamente era necesario
observar.

Efectos. No es necesario el estudio de la


antijuricidad.

ANTIJURICIDAD.

CAUSAS DE JUSTIFICACIN.

La conducta tpica se presume antijurdica.

La conducta no obstante ser tpica ser lcita


cuando opere una causa de justificacin.

73

El Concepto del Derecho Penal

Antijuricidad en sentido formal: es la relacin


de contradiccin entre la conducta y todo el
ordenamiento jurdico.

Antijuricidad en sentido material: es la


afectacin o puesta en peligro del bien jurdico.

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Las causas de justificacin son: Legtima


defensa, Estado de Necesidad Justificante (el
bien menor se sacrifica a favor del bien mayor),
Consentimiento, ejercicio de un derecho,
cumplimiento de una obligacin y la obediencia
debida.
Efectos:
- La conducta ser lcita.
- No ser objeto de sancin alguna por el
Derecho (civil, administrativo, penal).
- La causa de justificacin del autor, beneficia a
los dems autores y participes que hayan
actuado en los hechos.
- Frente a un acto justificado no hay legtima
defensa.
- No es necesario el estudio de la culpabilidad.

74

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

CULPABILIDAD.

INCULPABILIDAD.

Teora material: la culpabilidad es un juicio de


reproche al sujeto por haber cometido la
conducta antijurdica, y no haber actuado
conforme o motivado por el ordenamiento
jurdico.

Debemos
distinguir
las
causas
de
inculpabilidad en base a los elementos de la
culpabilidad:

Elementos:
2

a) Error de prohibicin: error respecto de la


licitud de la conducta, ya sea porque:

en forma

el sujeto desconoce la existencia del tipo


penal en la legislacin, o

Cognoscitivo: saber que tu conducta es


antijurdica.

porque el sujeto crea que acta


conforme a una causa de justificacin en el caso
concreto.

b) Exigibilidad de otra conducta: que el


ordenamiento jurdico pueda exigir que se
comporte conforme a la norma.

En relacin al Error de Prohibicin hay que


distinguir 2 casos:

a) Conciencia
elementos:
1)

2)

1) Causas de inculpabilidad que excluyen la


conciencia de antijuricidad:

Volitivo:
antijurdica.

de

Antijuricidad:

querer

actuar

tiene

c) Imputabilidad: capacidad de comprender el


carcter ilcito de su conducta o de conducirse
de acuerdo con esa comprensin.

a)
Invencible:
antijuricidad.

excluye

conciencia

de

b) Vencible: existe el delito, pero atena


(disminuye) la pena.
2. Causas de inculpabilidad que excluyen la
Exigibilidad de otra conducta:
a) Estado de Necesidad Disculpante (bienes
jurdicos iguales).
b) Miedo Grave.
3) Causas de inculpabilidad que excluyen la
imputabilidad:

a)
b)
c)

Minora de Edad
Alteracin en la percepcin.
Alteraciones psquicas.
Efectos de las causas de inculpabilidad:
a) No se impondr una pena, si podr
imponerse una sancin de otra rama del
derecho o una medida de seguridad.
b) Son individuales, solo benefician al sujeto.

75

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA IX
LA ACCION Y LA OMISION
1. - LA ACCIN Y LA OMISIN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.
La accin y la omisin cumplen la funcin de elementos bsicos de la Teora General del
Delito, aunque slo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el tipo de la
correspondiente figura de delito sern penalmente relevantes.
Es decir, que no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente,
sino que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los
respectivos artculos del Cdigo Penal. La realidad ontolgica del comportamiento humano
slo adquiere relevancia jurdico-penal en la medida en que coincida con el correspondiente
tipo delictivo.
Pero tambin hay que tener en cuenta que slo aquello que puede ser considerado como
accin o, en su caso, omisin puede ser objeto de tipificacin.
El concepto de accin cumple, as, una funcin para la Teora del delito: es el objeto de
valoracin, no la valoracin misma que se hace posteriormente en las restantes categoras
del delito.113
EL CONCEPTO DE ACCION
Se llama accin a todo comportamiento que depende de la voluntad humana. Slo el acto
voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No
se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido de la voluntad
es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin. 114
La direccin final de la accin se realiza en dos fases, una interna y otra externa:
A. En la fase interna (es la que se sucede en la esfera del pensamiento del autor): ste se
propone anticipadamente la realizacin de un fin (por ejemplo: realizar un viaje). Para llevar
a cabo este fin, selecciona los medios necesarios (viajar en coche, tren, avin ...). Esta
seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir, slo cuando el autor est seguro de
qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de cmo lo quiere. En esta fase interna,
el sujeto tiene que considerar tambin los efectos concomitantes que van unidos a los
medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si por ejemplo, elige el coche
como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tendr que parar para dormir, tendr en
cuenta la posibilidad de alguna avera ...). La consideracin de estos efectos concomitantes
puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los
medios seleccionados para ello. Pero una vez que los admita como de segura y probable
produccin, tambin esos efectos concomitantes pertenecen a la accin.
113
114

Cfr. Muoz Conde, pp. 225-236


op. cit.,Mir Puig, pp. 149-167

76

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

B. Fase externa: Una vez propuesto el fin, seccionados los medios para su realizacin y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo
externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y
procurada alcanzar la meta propuesta.
La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de estas dos fases de la accin, una vez
que esta se ha realizado en el mundo externo.
Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo
importante sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo. As,
por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede
pretender una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero
todos los medios empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos
concomitantes (la muerte de un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal.
Por tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir
que slo sea el fin de esa accin lo que interesa al Derecho penal, pues ste puede estar
igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos
concomitantes a la realizacin de ese fin. Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que
deciden qu partes o aspectos de la accin son o pueden ser penalmente relevantes
2. - LA POLEMICA SOBRE EL CONCEPTO DE ACCION
2.1. - LOS CONCEPTOS CAUSAL, FINAL Y SOCIAL DE ACCIN.
El concepto de accin que acabarnos de ver, coincide en sus lneas generales con el de teora
final de la accin, formulada por WELZEL a principios de los aos 30.
La teora final de la accin surgi para superar la teora causal de la accin, dominante en la
Ciencia alemana del Derecho penal desde principios de siglo y que encontr su ms acabada
expresin en los Tratados de LISZT y MEZGER. 115
Para esta teora la accin es tambin conducta humana voluntaria pero, a diferencia de la
teora final, la teora causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Para
esta teora la accin es tambin conducta humana voluntaria pero, a diferencia de la teora
final, la teora causal prescinde del contenido de la voluntad, es decir, del fin. Segn esta
teora lo importante para establecer el concepto de accin es que el sujeto haya actuado
voluntariamente. Lo que este sujeto haya querido (es decir, el contenido de la voluntad) es
irrelevante y slo interesa en el marco de la culpabilidad. La teora causal reduce, pues, el
concepto de accin a un proceso causal impulsado por la voluntad, prescindiendo por
completo de la vertiente de la finalidad, con lo que desconoce la realidad de las acciones
humanas, que no son simples procesos causales voluntarios, sino procesos causales
voluntarios dirigidos a un fin. Es pues, lgico que ese fin sea tambin tenido en cuenta ya en
el momento de establecer el concepto de accin.
En realidad, esta conclusin no es ignorada por el causalismo, pero para ste la finalidad
debe ser objeto de valoracin en el mbito de la culpabilidad, dejando a las otras categoras,
tipicidad y antijuricidad, la valoracin del aspecto puramente causal del comportamiento

115

Cfr. Muoz Conde, pp. 225-236

77

El Concepto del Derecho Penal

humano.

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

116

Para el causalismo, slo la accin entendida causalmente puede servir de base a todas las
formas de aparicin del delito y tanto a la comisin dolosa como a la imprudente. Pero el
legislador cuando describe una conducta en el tipo penal (por Ejemplo el que matare a
otro) no describe un simple proceso causal (tambin un rayo puede causar la muerte de
otra persona), sino un proceso causal en la medida en que se deriva de la realizacin de una
accin final humana. 117
Por ello, tambin la finalidad, los medios necesarios para su realizacin y los efectos
concomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la Teora del Delito, en
la tipicidad, y subsiguientemente en los dems.
Luego se irn aadiendo y valorando otros datos que caracterizan la antijuricidad de la
accin en el caso concreto o que determinan la culpabilidad del autor; pero slo a partir de
la accin final que sirve de presupuesto a toda valoracin y reaccin jurdico-penal. Lo que
importa es, por tanto, que el legislador cuando describe o tipifica las acciones prohibidas lo
hace pensando en la accin, no como un simple proceso causal voluntario, sino como un
proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin (sea ste relevante o lo sean los
medios elegidos para su realizacin o los efectos concomitantes).
De ello se derivan importantes consecuencias sistemticas y prcticas que sern expuestas
en su lugar.
Por ahora basta con decir que la teora final de la accin, tal como aqu ha sido expuesta,
tiene cada vez ms partidarios, aunque no todos acepten los postulados filosficos de los
que dicha teora o su fundador parten: vinculacin del legislador a las estructuras
ontolgicas, que no puede modificar.
Lo que al penalista, al juez, o al intrprete interesa, sobre todo, es la accin tpica y sta,
como se desprende del articulado de las leyes donde se definen los delitos, no es puede
distinguir, en efecto, la accin humana de matar a otro de la muerte producida por un rayo.
Pero tambin para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recurrir a la
finalidad con la que stas se realizan:
un disparo puede ser una tentativa de homicidio o un simple acto de caza
una insolvencia puede ser producto de la ruina econmica del deudor consecuencia de un
incendio, o de una maniobra fraudulenta de ste que oculta su patrimonio a la accin de los
acreedores
Slo la finalidad de su autor puede dar sentido a estos procesos puramente causales.
Igualmente hay que recurrir desde el principio, es decir, desde el primer momento, para
tipificar la accin a determinados elementos subjetivos que exige la ley en delitos tales como
el hurto (nimo de lucro) o la manipulacin gentica (que slo es constitutiva de delito
cuando se realiza sin finalidad teraputica.
116

Vid., Novona Monreal, en: Causalismo y finalismo en el Derecho Penal, Ed. Juricentro, 1980, pp. 51143
117 Ibidem

78

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Art. 326.- (HURTO). El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir
en reclusin de un mes a tres aos.
La pena ser de reclusin de tres meses a cinco aos, en casos especialmente graves. Por regla
un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere cometido:
Con escalamiento o uso de ganza, llave falsa u otro instrumento se mejante, para penetrar al
lugar donde se halla la cosa objeto de la substraccin. C o n o c a s i n d e u n e s t r a g o o
conmocin popular.
3) Aprovechndose de un accidente o de un infortunio particular.
4) Sobre cosas de valor artstico, histrico, arqueolgico o cientfico.
5) Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueo.
6) Sobre cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la
sustraccin ocasionare un quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento.
7) Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa un culto religioso.
Art. 277 bis.- (ALTERACION GENTICA). Ser sancionado con privacin de libertad de dos a
cuatro aos e inhabilitacin especial quien con finalidad distinta a la teraputica manipule genes
humanos de manera que se altere el genotipo.
Esto no quiere decir, sin embargo, que el sistema de la Teora del Delito vaya ya prejuzgado
por un concepto de accin prejurdico, ni que ste pueda ser establecido sin recurrir a
ningn tipo de valoraciones. Como seguidamente vamos a ver, el concepto de accin no
puede ser slo un concepto ontolgico, sino que depende tambin de valoraciones.
Para superar la polmica entre teora final y teora causal surgi una tercera teora, la teora
social de la accin, que llama la atencin sobre la relevancia social del comportamiento
humano.
Esta teora puede ser aceptada en la medida en que slo atendiendo al contenido de la
voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la accin Pero este concepto de
relevancia social es excesivamente ambiguo y, en ltima instancia, es un dato prejurdico
que no interesa directamente al jurista.
2.2. LA ACCIN COMO EXPRESIN DE LA PERSONALIDAD Y LA ACCIN COMO
CONCEPTO SIGNIFICATIVO.
Ms acertada parece la concepcin de ROXIN,118 que entiende de la accin como un conjunto
de datos fcticos y normativos que son expresin de la personalidad, es decir, de la parte
anmicoespiritual del ser. Ello hace preciso recurrir, a veces, a valoraciones que dotan de
sentido a la accin; pero estas valoraciones dependen, en realidad, del contexto en el que la
accin se realiza.
Esto no excluye la validez del concepto final de la accin como concepto prejurdico, lo
nico que demuestra es que ste, por s mismo, no puede servir de nico criterio para
determinar el concepto de accin jurdicamente relevante. Por eso es necesario, adems,
recurrir a criterios valorativos extrados de las propias normas jurdicas que seleccionan
aquella parte de la accin que les interesa (concepto significativo de accin).

118

op. cit., Claux Roxin, p. 194

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

As, por ejemplo, si alguien conduce a ms velocidad de la permitida y, al entrar en una


curva peligrosa, pierde el control del vehculo al tratar de espantar con la mano un insecto
que le ha picado en la cara, lo que importa es la accin de conducir como un todo y no el
acto concreto involuntario, puramente instintivo o reflejo, ya que ste no es ms que una
parte de la accin, que como un todo interesa al Derecho penal
Lo mismo sucede con las acciones que se realizan de un modo inconsciente y rutinario,
producto de un aprendizaje voluntario que, tras repetirse muchas veces, se hacen
automticamente. As, por ejemplo, apretar el embargue y acelerar al arrancar el coche,
cambiar de marcha o frenar, son acciones que se realizan cientos de veces por cualquier
conductor experimentado, sin que ello suponga una accin consciente y voluntaria cada vez
que se realizan.
Estas conductas slo pueden servir de objeto a una valoracin integradas en una accin
global de conducir, sta s consciente, voluntaria y final, por eso, en caso de accidente
provocado por uno de esos actos particulares (frenazo brusco, giro violento del volante),
valoramos la accin de conducir como un todo y no el acto concreto, probablemente
inconsciente y automtico, de pisar el freno o girar el volante. Igualmente, la accin de
andar la valoramos globalmente como un todo, y no descomponindola en los pasos que
damos mecnicamente. Todava con mayor claridad se ve esto en la omisin que, como
veremos ms adelante, no se puede definir por s misma, sino en referencia a una accin que
se puede realizar, pero no toda omisin de una accin que se puede realizar.
Pero no toda omisin de una accin posible se puede definir como omisin. Por ejemplo, el
que no abofeteemos a la gente que pasa por la calle, no quiere decir que omitamos ese
hecho, ya que, en principio, nadie espera que lo hagamos. Luego la omisin slo puede ser
definida con ayuda de un criterio normativo corno omisin de una accin esperada, por ms
que ontolgicamente sea siempre una omisin de una accin posible. Por eso, igual que en
el Derecho contractual se le da significado al silencio como sentimiento tcito, en Derecho
penal puede dar lugar a una estafa no declarar los defectos de una cosa. 119
Esto no quiere decir que haya que renunciar a un concepto prejurdico de accin (sin accin
no puede haber accin tpica), sino reducirlo a una funcin puramente negativa que permita
excluir del Derecho penal lo que ni siquiera puede ser calificado como accin humana. En
realidad, con este concepto de accin se excluyen el mbito del Derecho penal unos pocos
casos lmites de escasa trascendencia prctica. Para resolver o excluir los casos ms
importantes hay que recurrir a valoraciones que pertenecen a otras categoras. incluso el
propio concepto prejurdico de accin es, como ya hemos dicho, producto de una valoracin,
consecuencia de la intersubjetividad y de la comunicacin entre las personas, que es lo que
le da, en ltima instancia, su significado.

3. - AUSENCIA DE ACCION
El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
1. Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta materialmente
sobre el agente. Por lo que los cdigos penales declaran exento de responsabilidad penal al
119

Ibidem

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

que obra violentado por una fuerza irresistible. Puesto que se considera que el efecto
eximente de la fuerza irresistible va implcito en el concepto de accin, supone que se anula
la voluntad y que no puede haber en estos casos accin. Por tanto, se diga o no
expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de ausencia de accin. Para
que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos requisitos:120
1.Fuerza absoluta: es decir, que el que la sufre no pueda resistirla.
2.Fuerza que provenga del exterior: que provenga de una tercera persona o de fuerzas
naturales.
En la prctica, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras hiptesis, en los
delitos de accin; sin embargo, es importante en los delitos de omisin, p. Ejemplo, caso del
que ata al guardagujas para que no pueda accionar el cambio en las vas.
La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es que el que violenta,
empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y
el que acte u omite violentado por la fuerza irresistible, no slo no responde, sino que su
actuacin u omisin es irrelevante penalmente.
2. Movimientos reflejos: Por Ejemplo las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos
controlado por la voluntad.121
Desde el punto de vista penal no acta la persona que en un ataque epilptico deja caer un
valioso jarrn que tena en la mano en ese momento, ni quien aparta la mano de una placa al
rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, aunque, como veremos despus, el
hecho habr de ser valorado globalmente como parte de uno accin.
Actos de cortocircuito: son distintos de los actos reflejos. Son reacciones impulsivas en las
que s participe la voluntad, aunque sea fugazmente, por Ejemplo, el caso del atracador que,
nerviosos ante un gesto equvoco de huida del dependiente del banco, aprieta
instintivamente el gatillo.
3. Estados de inconsciencia: tambin falta en estos. casos la accin. Son, por Ejemplo, el
sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...En estos casos los actos que se realizan no
dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden considerarse acciones penalmente
relevantes. Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La
opinin dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que
el hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza
irresistible.122
El cdigo penal boliviano establece en su Art. 13.- (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD).
No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y
no el resultado es el lmite de la pena.

4. - LOS SUJETOS DE LA ACCION: LA SUPUESTA INCAPACIDAD DE ACCION DE


LAS PERSONAS JURIDICAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO.

120

Cfr. Rodrguez Devesa, p.500 s.


Cfr. Rodrguez Devesa, p. 78
122
Cfr. Rodrguez Devesa, p. 499
121

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

En la Teora del derecho penal, slo la persona humana, individualmente considerada,


puede ser sujeto de una accin penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden
ser sujetos de accin. Tradicionalmente se considera que tampoco pueden ser sujetos de
accin penalmente relevante, aunque s puedan serlo en otras ramas del ordenamiento
jurdico, las personas jurdicas societas delinquere non potest.123
Desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de culpabilidad y de pena exige la
presencia de una voluntad, entendida como facultad psquica de la persona individual, que
no existe en la persona jurdica (mero ente ficticio al que el Derecho penal atribuye
capacidad a otros efectos distintos a los penales)
Sin embargo, existe la necesidad de que el Derecho penal pueda reaccionar de un modo u
otro frente a los abusos que, especialmente en el mbito econmico, se producen a travs de
la persona jurdica, sobre todo, cuando sta adopta la forma de sociedad mercantil -annima
o limitada-.
As, para evitar contradicciones con el principio de irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas, lo que se propone es castigar a las personas fsicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda
aplicar a la persona jurdica como tal -disolucin, multe, prohibicin de ejercer
determinadas actividades.
En un principio, esta parece ser la opinin recogida en el Cdigo Penal Francs como
tambin en el Espaol; sin embargo, sus arts. 129 y 370 prevn la adopcin de sanciones
contra personas jurdicas que permiten replantear la posibilidad de que stas pueden ser
tambin consideradas penalmente responsables. El tipo de sanciones a las personas jurdicas
establecidas en el artculo 129 son las siguientes:
Art. 129 1.- El juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Cdigo, sin perjuicio de lo
establecido en el articulo 31 de mismo, previa audiencia del ministerio fiscal de los titulares o de sus
representantes legales podr imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a.- Clausura de
la empresa, sus locales o establecimientos, con carcter temporal o definitivo. La clausura temporal no
podr exceder de cinco aos. b.- Disolucin de la sociedad, asociacin o fundacin c.- Suspensin de
las actividades de la sociedad, empresa, fundacin o asociacin por un plazo que no podr exceder de
cinco aos d.- Prohibicin de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la
clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibicin
podr tener carcter temporal o definitivo. Si tuviere carcter temporal, el plazo de prohibicin no
podr exceder de cinco aos. e.- La intervencin de la empresa para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo mximo de cinco
aos. 2.- La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensin sealada en el
subapartado c) del apartado anterior, podrn ser acordadas por el Juez Instructor tambin durante la
tramitacin de la causa. 3.- Las consecuencias accesorias previstas en este artculo estarn orientadas
a la prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma.
Por su parte el cdigo penal francs, establece la responsabilidad de las personas jurdicas
en base a los siguientes preceptos normativos:
Artculo 121-2
123

Gnther Jakobs, Punibilidad de las personas Jurdicas?, en La responsabilidad Penal de las


personas jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA, 2002, pp.
65-98

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El Concepto del Derecho Penal

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(Ley n 2000-647 de 10 de julio de 2000 art.8 Diario Oficial de 11 de julio de 2000)


Las personas jurdicas, con excepcin del Estado, sern penalmente responsables de las infracciones
cometidas, por su cuenta, por sus rganos o representantes, conforme a los artculos 121-4 a 121-7, y
en los casos previstos por la ley o el reglamento.
Sin embargo, los entes territoriales y sus agrupaciones slo sern responsables penalmente de las
infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de
delegacin de servicio pblico.
Sin perjuicio de lo dispuesto por el prrafo cuarto del artculo 121-3, la responsabilidad penal de las
personas jurdicas no excluir la de las personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos.
Artculo 221-5-1
(introducido por la Ley n 2001-504 de 12 de junio de 2001 art. 4 Diario Oficial de 13 de junio de
2001)
Las personas jurdicas podrn ser declaradas penalmente responsables de las infracciones definidas en
la presente seccin en las condiciones previstas en el artculo 121-2.
Las penas aplicables a las personas jurdicas sern:
1 La multa, conforme a lo previsto en el artculo 131-38;
2 Las penas mencionadas en el artculo 131-39.
La prohibicin mencionada en el apartado 2 del artculo 131-39 se aplicar a la actividad en cuyo
ejercicio o con ocasin de la cual se haya cometido la infraccin.
Artculo 131-39
(Ley n 2001-504 de 12 de junio de 2001 art 14 Diario Oficial de 13 de junio de 2001)
Cuando la ley lo prevea para las personas jurdicas, los crmenes o delitos podrn ser sancionados con
una o varias de las penas siguientes:
1 La disolucin, cuando la persona jurdica haya sido creada para cometer los hechos incriminados
o, si se trata de un crimen o delito castigado para las personas fsicas con una pena de prisin igual o
superior a tres aos, cuando se haya desviado de su objeto social para cometer los hechos
incriminados;
2 La prohibicin, a ttulo definitivo o por un periodo de hasta cinco aos, de ejercer directa o
indirectamente una o varias actividades profesionales o sociales;
3 El sometimiento, por un periodo de hasta cinco aos, a vigilancia judicial;
4 La clausura definitiva o por un periodo de hasta cinco aos de los establecimientos o de uno o
varios de los locales de la empresa que hayan servido para cometer los hechos incriminados;
5 La exclusin de la contratacin pblica a ttulo definitivo o por un periodo de hasta cinco aos;
6 La prohibicin, a ttulo definitivo o por un periodo de hasta cinco aos, de hacer llamamiento
pblico al ahorro;
7 La prohibicin, por un periodo de hasta cinco aos, de emitir otros cheques salvo los que permitan
la retirada de fondos por el librador contra el librado o los que estn conformados, o de utilizar tarjetas
de pago;
8 El comiso de la cosa que haya servido o estaba destinada a cometer la infraccin o del producto dela
misma;
9 La publicacin de la resolucin adoptada o su difusin a travs de la prensa escrita o por cualquier
medio de comunicacin audiovisual.
Las penas definidas en los apartados l y 3 anteriores no se aplicarn a las personas jurdicas de
Derecho pblico susceptibles de responsabilidad penal. No se aplicarn a los partidos o agrupaciones
polticas ni a los sindicatos profesionales. La pena definida en el apartado 1 no se aplicar a las
instituciones representativas del personal.
El fundamento de esta responsabilidad lo constituyen siempre los actos individualmente

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

realizados por las personas fsicas que integran la persona jurdica, pero para prevenir estos
actos procede adoptar tambin sanciones que afecten a la persona jurdica como ente
jurdico a cuyo amparo se cometen acciones delictivas.
El CODIGO PENAL PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS FEDERALES EN MATERIA DE
FUERO COMUN, Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA DE FUERO FEDERAL
establece el tratamiento de los delitos cometidos por personas jurdicas de la siguiente
manera:
ARTICULO 11 - Cuando algn miembro o representante de una persona jurdica, o de una
sociedad, corporacin o empresa de cualquiera clase, con excepcin de las instituciones del Estado,
cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que
resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representacin social o en beneficio de ella, el juez
podr, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensin de la
agrupacin o su disolucin, cuando lo estime necesario para la seguridad pblica.

El tratamiento a la persona jurdica tambin la realiza Puerto Rico en base a los preceptos
siguientes:
Artculo 84. Multa. La pena de multa consiste en la obligacin impuesta por el tribunal
a la persona jurdica convicta de pagar al Estado Libre Asociado de Puerto Rico la cantidad de dinero
sealada en la sentencia.
La multa a imponer se determinar a base del ingreso bruto anual de la persona jurdica durante el
ao que cometi el delito, segn se dispone en el prrafo siguiente de acuerdo a la clasificacin del
delito. El tribunal podr requerir la informacin necesaria para determinar el ingreso bruto,
incluyendo un estado financiero auditado por un Contador Pblico Autorizado.
No obstante, en la fijacin de la multa, el tribunal tomar en consideracin la situacin
econmica de la persona jurdica al momento de imponer sentencia y las circunstancias
agravantes o atenuantes que concurran.
El tribunal impondr una multa a ser seleccionada segn corresponda a la clasificacin
del delito por el que la persona jurdica result convicta, como sigue:
(a) Delito Grave de Primer Grado una multa equivalente al diez (10) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(b) Delito Grave de Segundo Grado una multa equivalente al ocho (8) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(c) Delito Grave de Tercer Grado una multa equivalente al seis (6) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(d) Delito Grave de Cuarto Grado una multa equivalente al cuatro (4) por ciento del
ingreso anual de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
(e) Delito Menos Grave una multa equivalente al dos (2) por ciento del ingreso anual
de la persona jurdica al momento de cometer el delito.
Artculo 85. Suspensin de actividades. La pena de suspensin de actividades consiste
en la paralizacin de toda actividad de la personalidad jurdica, salvo las estrictas de
conservacin, durante el tiempo que determine el tribunal, que no podr ser mayor de seis (6)
meses.
Esta pena est disponible nicamente para convicciones en reincidencia segn se dispone
en el Artculo 90 de este Cdigo.
La pena de suspensin de actividades conlleva tambin la pena de multa que corresponda
al delito.

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El Concepto del Derecho Penal

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Artculo 86. Probatoria. La pena de probatoria consiste en la supervisin de las


actividades de la persona jurdica bajo los trminos que el tribunal determine y a cargo de la
persona o entidad nombrada por el tribunal para esos fines, por un trmino no mayor de un (1) ao.
Esta pena est disponible nicamente por convicciones en reincidencia segn se dispone en el Artculo
90 de este Cdigo.
La pena de probatoria conlleva tambin la pena de multa que corresponda al delito.
Artculo 87. Suspensin o revocacin de licencia, permiso o autorizacin. Cuando en la
comisin del delito, la persona jurdica viola por primera vez los requisitos exigidos por la ley para
otorgar una licencia, permiso o autorizacin, se dispondr la suspensin de los mismos por un
trmino que no podr exceder de un (1) ao; adems de cualquier pena de multa que se le imponga
segn se provea en el delito.
Si la persona jurdica viola en ms de una ocasin los requisitos exigidos por ley para otorgar una
licencia, permiso o autorizacin, el tribunal podr revocar permanentemente los mismos.

Los delitos que puede cometerla persona jurdica de acuerdo a la legislacin de Puerto Rico
mediante Ley N 149 de 18 de junio de 2004 son:
Artculo 150. Casas de prostitucin y comercio de sodoma. Incurrir en delito menos grave
(a) Toda persona que tenga en propiedad o explotacin, bajo cualquier denominacin,
una casa o anexo, un edificio o anexo, o dependencia de la misma, para concertar o ejercer la
prostitucin o el comercio de sodoma o de algn modo la regentee, dirija o administre o participe en la
propiedad, explotacin, direccin o administracin de la misma.
(b) Toda persona que arriende en calidad de dueo o administrador, o bajo cualquier
denominacin, una casa o anexo, un edificio o anexo, o dependencia de los mismos, para su uso como
casa para concertar o ejercer la prostitucin o el comercio de sodoma.
(c) Toda persona que teniendo en calidad de dueo, administrador, director, encargado, o bajo
cualquier denominacin, una casa o anexo, un edificio, anexo, o dependencia de los mismos, permita la
presencia habitual en ellos de una o varias personas para concertar o ejercer la prostitucin o el
comercio de sodoma.
Se dispone que en cuanto a los establecimientos o locales a que se refiere este Artculo, el tribunal
ordenar tambin la revocacin de las licencias, permisos o autorizaciones para operar. En estos casos,
tambin puede ser sujeto activo del delito la persona jurdica donde se lleva a cabo la conducta.
Artculo 151. Casas escandalosas. Toda persona que tenga en propiedad o bajo
cualquier denominacin un establecimiento o casa escandalosa en la que habitualmente se perturbe la
tranquilidad, el bienestar o decoro del inmediato vecindario, o se promuevan desrdenes, incurrir en
delito menos grave.
En estos casos, tambin puede ser sujeto activo del delito la persona jurdica donde se lleva a cabo la
conducta.
Artculo 212. Fraude en la ejecucin de obras de construccin. Todo empresario, ingeniero,
contratista, o arquitecto de obras, persona jurdica y todo aquel que sea contratado o se comprometa a
ejecutar una obra y que, luego de recibir dinero como pago parcial o total para ejecutar el trabajo
contratado, con la intencin de defraudar incumple la obligacin de ejecutar o completar la obra segn
pactada, incurrir en delito menos grave.
Artculo 243. Contaminacin ambiental agravada. Si el delito de contaminacin ambiental, que
se tipifica en el Artculo 242, se realiza por una persona jurdica sin el correspondiente permiso,
endoso, certificacin, franquicia o concesin ambiental, o clandestinamente, o ha incumplido con las
disposiciones expresas de la autoridad ambiental para que corrija o suspenda cualquier acto en
violacin de la ley, o aport informacin falsa u omiti informacin requerida para obtener el permiso,

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

endoso, certificacin, franquicia o concesin ambiental correspondiente, o impidi u obstaculiz la


inspeccin por la autoridad competente, incurrir en delito grave de tercer grado.
El tribunal podr tambin suspender la licencia, permiso o autorizacin e imponer la pena de
restitucin.
Por su parte el Cdigo Penal Boliviano establece en su Art. 13 ter.- (RESPONSABILIDAD
PENAL DEL RGANO Y DEL REPRESENTANTE). El que acte como administrador de hecho o
de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de otro,
responder personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin obre
concurran las especiales relaciones, cualidades o circunstancias personales que el correspondiente tipo
penal requiere para el agente.
Por ello, parece que aunque la responsabilidad individual sigue siendo la nica fuente tanto
de la pena, como de la medida de seguridad, hay ya un sistema de sanciones de carcter
penal aplicables a las personas jurdicas, que permiten hablar de responsabilidad penal de
las mismas. Esta normativa en el caso boliviano, seria importante establecer en Bolivia sobre
todo en el caso del dao medio ambiental que aunque la Ley 1333 tiene establecido una serie
de delios medioambientales, desde la realidad son normas penales en blanco. 124 Por otra
parte, muchas agencias de turismo en Bolivia se han convertido en entidades de trafico de
personas o en su caso de entidades que estafan a los emigrantes bolivianos y de la misma
manera ciertas empresas que se dedican a estafar a personas que caen en sus redes.
El cdigo penal alemn establece al respecto en su artculo: 14 el actuar por otra persona,
que quin acta:
1. como rgano con poder de representacin de una persona jurdica o como miembro de tales
rganos
2. como socio con poder de representacin de una sociedad comercial de personas; o,
3. como representante legal de otro, as una ley fundamenta la punibilidad de acuerdo con las
especiales cualidades personales, las relaciones o las circunstancias (caractersticas especiales
personales), tambin se debe aplicar al representante an cuando esas caractersticas no las tenga
l pero si existan en el representado.
(2) Si alguien es autorizado por el propietario de una empresa o por alguien autorizado para ello
1. encargado de dirigir totalmente o parcialmente la empresa; o,
2. expresamente encargado a salvaguardar bajo su propia responsabilidad, tareas que le
corresponden al propietario de la empresa, y acta el con fundamento en ese encargo, entonces
la ley es la que fundamenta la punibilidad de acuerdo con las caractersticas especiales
personales. Esto tambin se aplica al encargado, an cuando esas caractersticas no las tenga
l, pero si existan en el propietario de la empresa. 2 Al establecimiento en el sentido de la
primera frase se debe equiparar la empresa. Si alguien acta con base en un encargo
correspondiente para una entidad que salvaguarda tareas de la administracin pblica, entonces
se debe aplicar mutatis mutandis la primera frase.
(3) Los incisos 1 y 2 tambin son aplicables cuando el hecho jurdico en que se deba fundamentar el
derecho de representacin o la relacin de mandato es ineficaz.
124

Muz Conde describe que una norma penal en blanco es aquella cuyo supuesto de hecho se
configura por remisin a una norma de carcter penal. En el caso de la ley 1333, los delitos medio
ambientales remiten el cumplimiento de otras disposiciones no penales que determinaran el dao
ambiental mediante un estudio tcnico del impacto al dao realizado en el medio ambiente. Vid.
Muz Conde Francisco en: Teora General del Delito,Ed. Temis, Colombia, 2004, p. 36. Vid. Muz
Conde Francisco en: Introduccin al Derecho Penal, Ed. B de F, Bs.As. 2003, p. 48

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Independientemente del problema de la responsabilidad de las personas jurdicas, hay que


decir que en algunos casos no es posible castigar a la persona fsica que acta en nombre de
la persona jurdica, porque algunos tipos de delitos exigen determinadas cualidades
personales (deudor, obligado a pagar impuestos) que no se dan en las personas fsicas,
sino en las personas jurdicas en cuyo nombre actan. 125
Por ello, para evitar lagunas de punibilidad, el legislador de algunos pases puede optar por
una doble va:
sancionar expresamente en los tipos delictivos donde se den estos casos a las personas
fsicas que actan en nombre de la persona jurdica (gerentes, administradores, etc.)

crear un precepto general que permite esta sancin en todos los casos donde
concurran problemas de este tipo
5. - EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido.
Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal con el
sujeto sobre el que recae la accin tpica: POR EJEMPLO, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc). 126
Sujeto pasivo puede ser:

un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
una sociedad,
El Estado

El hecho de que SOLO el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado
el carcter pblico del Derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato
o mediato de todos los delitos. 127
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que solo en hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
125

Feijoo Snchez Bernardo, Sobre el fundamento de las sanciones penales para personas jurdicas y
empresas en el derecho penal espaol y peruano, en: La responsabilidad Penal de las personas
jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA, 2002, pp. 217-267
125 op.cit., Gnther Jakobs, Punibilidad de las personas Jurdicas?, en La responsabilidad Penal de las
personas jurdicas rganos y representantes, pp. 65- 96
126 Kart Seelman, Punibilidad de la empresa causas, paradojas, y consecuencias en: La responsabilidad
Penal de las personas jurdicas rganos y representantes, Coordinador Percy Garca Cavero, Ed. ARA,
2002, pp. 37-64
127 Ibidem

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu a colectividad, en tanto que, aquella lesiona un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura.
Igualmente, en el caso de injurias a los muertos se acostumbre a ver al sujeto pasivo no en el
injuriado cuya memoria se menosprecie, sino en los familiares a quienes trasciende el
insulto, es decir, a los herederos.
Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado por
el mismo. Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del
bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido.
POR EJEMPLO: En un Homicidio El Sujeto pasivo: el que pierde la vida. Los perjudicados:
familiares que vivan de su trabajo, amigos.

6. - TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCION.- El tiempo y lugar de la accin pueden ser


problemticos en relacin a dos tipos de delitos:
Delitos a distancia: cuando el resultado se realiza: en un lugar distinto a la accin (por
Ejemplo, desde argentina se enva una bomba a un residente en Bolivia) o en un momento
posterior a la accin (las, lesiones a consecuencia de las cuales la vctima muere despus de
una enfermedad ms o menos larga).
Delito continuado, permanente o habitual: delitos en que la manifestacin de voluntad, es
decir, la accin, comprende pluralidad de actos.
Para determinar el tiempo y lugar de comisin del delito, se han formulado diversas teoras:
Teora de la actividad el delito se comete en el momento y lugar en que el autor realiza la
accin.
Teora del resultado, el delito se comete en el momento y lugar en que se produce el
resultado.
Teora de la ubicuidad: el delito se considera cometido tanto en el momento o en el lugar en
que se cometi o no la accin o la omisin, como en el momento en que se produjo el
resultado.
En cuanto a la jurisprudencia, sta atiende generalmente al criterio del resultado. A juicio de
la doctrina, entre otros, R. Mourullo, no es posible seguir un criterio uniforme, sino que en
cada caso habr que adoptar la solucin ms conveniente a la funcin de cada institucin
jurdica, por ejemplo:
El criterio para determinar el tiempo de comisin del delito ser:
1. Criterio de actividad: en aplicacin de los principios de legalidad, irretroactividad de
las leyes penales desfavorables, o para a determinacin de la antijuricidad o culpabilidad
de su conducta.
2. Criterio de resultado: para contar los plazos de prescripcin, que habr que atender al
momento de produccin del resultado, en los delitos de resultado, y si no, al momento en
que finalice la accin.

88

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

En cuanto al criterio para determinar el tiempo de comisin del delito, ninguna de estas tres
teoras conduce a resultados satisfactorios El criterio para determinar el lugar de comisin
del delito, en relacin con la aplicacin del principio de territorialidad, debera ser, para
que no se produjeran lagunas de impunibilidad, el criterio de la ubicuidad. As, el delito
se entendera cometido en Bolivia tanto si se realiza la accin (total o parcialmente) o la
omisin, como si se produce el resultado, en territorio boliviano.Como ya vimos, el Cdigo
Penal boliviano en su artculo primero establece:
Este Cdigo se aplicar:
1. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin.
2. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o deban producirse
en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
3. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que ste se encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinqui.
4. A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pblica y la
economa nacional. Esta disposicin ser extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por
extradicin o se hallasen dentro del territorio de la Repblica.
5. A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos en pas
extranjero, cuando no sean juzgados en ste.
6. A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el desempeo
de su cargo o comisin.
7. A los delitos que por tratado o convencin de la Repblica se haya obligado a reprimir, an cuando
no fueren cometidos en su territorio.

Jurisprudencia.Caso 1.200102-Sala Penal-2-076


Violacin
S. T. S. y L. T. M. c/ E. C. T. y otros
Distrito: Potos
AUTO DE VISTA
Potos, 28 de marzo de 2000.
CONSIDERANDO: Que abierta la competencia de este tribunal previo estudio de los
recursos y los datos del expediente se tiene:
1- La sentencia que se pronuncia en un proceso es como consecuencia de la valoracin de
la prueba tanto de cargo como de descargo, es que el juez tiene el deber de formarse plena
conviccin y seguridad sobre la culpabilidad de un procesado para expedir sentencia
condenatoria y, no por lo que manifiestan las partes en el proceso, o como sostiene los
fundamentos del recurso de parte de los procesados.
2- El delito es doloso "cuando el resultado daoso o peligroso, que es el resultado de la
accin u omisin de que la ley hace depender la existencia del delito, es previsto y
querido por el agente como consecuencia de la propia accin u omisin" en caso de autos,
el hecho ha sido previsto y querido, as se demuestra de las diligencias de polica judicial,
especialmente de las declaraciones informativas de fs. 14, 15, 16, 17 y adems del
documento de fs. 18, extremos que los procesados en ningn momento han desvirtuado,
en consecuencia la conducta dolosa de ambos procesados se adecua perfectamente a la

89

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

previsin contenida en el art. 23 con referencia al delito principal es decir 308-1) y 310-3)
todos del Cdigo Penal.
3- Corresponde al juez de la causa la calificacin del delito de acuerdo a las leyes penales
sustantivas, apreciando los hechos probados y, de ninguna manera al mdico forense, tal
como pretenden los apelantes y peor manifestar que hubo estupro, cuando en el acto
ilcito participaron ms de tres personas.
4- En cuanto al recurso de la parte civil, se debe puntualizar que el reclamo corresponde al
Ministerio Pblico, toda vez que es esta institucin que sigue la accin pblica o penal en
busca de una sancin y, a la parte civil el resarcimiento del dao desde luego previa
sentencia condenatoria, sin embargo la pena dispuesta en sentencia para los coimputados
R. y M. T. L., est de acuerdo a la escala establecida en el art. 23 del Cd. Pen. con
referencia al 39 del mismo cuerpo legal. POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Corte
Superior del Distrito de acuerdo con el requerimiento fiscal de Sala Superior de fs. 425425 vta., CONFIRMA la sentencia apelada y que en obrados aparece a fs. 401-406 vta.
Vocal relator: Dr. S. I. M. Regstrese. Fdo.- Dres.: I. O. A.- S. I. M.Ante m: Dra. M. R. I.Secretaria de Cmara.
AUTO SUPREMO
POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, de acuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 438-439, y conforme al art. 59-1) de la
L.O.J., concordante con el art. 307-2) del Cd. Pdto. Pen., declara INFUNDADO el recurso
de casacin venido a fs. 431-433 vta., de obrados, con costas.
Finalmente, en apoyo de los arts. 26-1) y 27-1) del Cd. Pen., se aclara que la pena de
privacin de libertad impuesta a los procesados E. C. T., A. C. I. y J. L. G. M. (prfugos), es
de presidio, quedando inalterables las dems sanciones impuestas en los fallos de grado.
Relator: Ministro J. A. G. Regstrese, hgase saber y devulvase. Fdo.- Dr. A. V. C. Dr. J. A.
G. Sucre, 20 de febrero de 2001.
Provedo: Lic. C. A. P. T.- Secretario de Cmara.

CASO 2.SALA PENAL AUTO SUPREMO No 124


Sucre 2 de marzo de 2004
DISTRITO: La Paz
PARTES: G. P. P. T. c/ G. T. P., extorsin
MINISTRO RELATOR: Dr. J. A. G.
CONSIDERANDO: Que, la base del juicio penal reside en la comprobacin del cuerpo
del delito, para encontrar la accin u omisin punible y esta comprobacin se la consigue
por cualquier medio legal acreditivo de los elementos constitutivos del delito, segn
determina el art. 133 del Cdigo de Procedimiento Penal. Dentro de este marco y con
respaldo de los arts. 135, 144 del mismo Cdigo Adjetivo, los jueces de grado han
demostrado la culpabilidad del incriminado, emergente de los elementos de conviccin
expuestos lo que ha permitido establecer que todos los indicios y presunciones existentes
renen los requisitos exigidos por las normas legales citadas, es decir que ha habido
ventaja indebida del recurrente.
Que, los Tribunales de instancia al haber pronunciado sus fallos en la forma sealada y
con los argumentos expuestos, han obrado correctamente, con criterio jurdico, valorando
en su conjunto con sana crtica y prudente arbitrio las pruebas aportadas, con la facultad
que les otorga el art. 135 del Cdigo de Procedimiento Penal, llegando a la inequvoca
conclusin de la existencia de plena prueba en contra de G. T. P., que amerita su condena
por el delito de extorsin previsto y sancionado por el art. 333 del Cdigo Penal. En

90

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

consecuencia, la Corte de alzada, al pronunciar el Auto de Vista recurrido, que confirma la


sentencia de primera instancia, no ha violado ninguna norma legal, menos las acusadas en
el recurso examinado.
POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia, de acuerdo
con el requerimiento del Fiscal Adjunto de fs. 374, en aplicacin del numeral 2) del art.
307 del Cdigo de Procedimiento Penal, declara INFUNDADO el recurso de casacin
deducido a fs. 368-370, con costas. RELATOR: Ministro Dr. J. A. G. Regstrese, hgase
saber y devulvase. Fdo. Dr. H. S. P. Dr. J. A. G. Sucre 2 de marzo de 2004 Provedo.-Lic.
D. B. V..-Secretario de Cmara.

91

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA X
LA CAUSALIDAD
1. -LA CAUSALIDAD COMO ELEMENTO DE LA ACCION Y COMO ELEMENTO DEL
TIPO
Segn Rodriguez Devesa,128 la relacin de causalidad (por ejemplo si la muerte de una persona
se origino debido a la accin de una persona), es un concepto importado de las ciencias
naturales aunque procedente de la filosofa con el que se expresa la conexin necesaria entre el
antecedente (causa) y un consiguiente efecto donde la tarea del jurista es el de averiguar que
papel desempea en el complejo causal un acto humano libre entre los antecedentes del
resultado. 129
Elementos constitutivos del delito de
lesin

Conducta

Nexo de causalidad

Resultado

Conocimiento y
voluntad

Poder atribuir la lesin al


sujeto activo

Exterioriza
materialmente en la
lesin corporal o
alteracin en la salud

Por otra parte de acuerdo a Mir Puig, es importante saber si efectivamente se ha realizado el
hecho antijurdico fruto de la accin humana. 130
De la misma manera Claus Roxin, describe que el juez tiene que verificar la conformidad de
las leyes vulneradas fruto de la accin humana. La accin humana en ejercicio de una
actividad finalista, consiste en una utilizacin de la causalidad (la causalidad es un elemento
de toda accin), sin embargo, en las figuras delictivas hay algunas cuyo resultado no pertenece
a la accin como ser los delitos imprudentes. Los Elementos constitutivos del delito son; la
conducta, el resultado y el nexo causal. 131

128

Rodrguez Devesa Jos Mara, Derecho Penal Espaol, Ed. Dykinson, Madrid, 1991, pp. 371-381
Campos A. Alberto, Derecho Penal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, pp. 108-113
130 Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, pp. 218-230
131 Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 346-362
129

92

El Concepto del Derecho Penal

Elementos
Constitutivos
del delito

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.


a)

La conducta

b)

El resultado

c)

El nexo de
causalidad entre
la conducta y el
resultado

Pero entre la accin y el resultado tiene que existir una relacin de causalidad, aunque no es
elemento indispensable para que haya responsabilidad penal (por ejemplo, en la omisin).
La distincin entre accin (simple manifestacin de la voluntad) y el resultado
(consecuencia externa derivada manifestacin de voluntad), tiene gran importancia para el
derecho penal.
Por ejemplo:
Delitos de simple actividad: el legislador castiga, en algunos casos, la simple
manifestacin de voluntad, como sucede en el delito de injurias
Delitos de resultado: el legislador sanciona, adems, el resultado derivado de la
manifestacin de voluntad, como sucede en el homicidio.
En este segundo caso se exige una relacin de causalidad entre la accin y el
resultado.
Por tanto, en los delitos de resultado o delitos de consecuencias daosas, debe mediar una
relacin de casualidad entre la accin y el resultado.
RELACION DE CAUSALIDAD: relacin que permite imputar el resultado producido al
autor de la conducta que lo ha causado.

Sujeto
activo

NEXO CAUSAL
Directos
Indirectos
Fsicos

Sujeto
Pasivo

Morales
Positivos
Negativos

Ello sin perjuicio de que deban concurrir otros elementos para que pueda hablarse de
responsabilidad penal, como que se trote de una accin tpica, antijurdica y culpable.
Por ello, puede decirse que la relacin de causalidad entre la accin y el resultado es el
presupuesto mnimo en los delitos de resultado (homicidio, lesiones, daos) para exigir una
responsabilidad por el resultado producido.

93

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

De acuerdo con el principio de causalidad, antes de imputar un resultado a una


determinada accin es necesario establecer una relacin de causalidad entre ambos (entre
esa accin y el resultado)
Hay que decir que en muchos casos no existen dudas acerca de la causalidad entre una
accin y un determinado resultado: por ejemplo:
A dispara 3 tiros sobre B, que se encuentra a un metro de distancia de su agresor, hirindole
en el hgado y la cabeza; B muere instantneamente a causa de las heridas. La inmediata
sucesin temporal y la relacin directa entre la accin y el resultado, no dejan lugar a dudas
sobre la relacin causal que existe entre ambos.
Sin embargo. no todas las relaciones de causalidad entre la accin y el resultado son tan
sencillas de resolver: por ejemplo:
En el caso anterior, A hiere a B y ste muere al ser trasladado en la ambulancia (por
accidente de trfico), a causa de una infeccin sobrevenida, o por un mal tratamiento
mdico. En este caso, la inexistencia de una relacin directa entre accin y resultado, hace
que sea un caso ms difcil de resolver.
La dificultad estriba en que a la produccin de un resultado pueden contribuir varios
factores. Por ello, para resolver estos cosos tan complicados, se han elaborado distintas
teoras: 132
1. Teora de la equivalencia de las condiciones
2. Teora de la causacin adecuada o de la adecuacin
3. Teora de la causa jurdicamente relevante

2. - TEORIA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES


Teora formulada a mediados del siglo XIX por el penalista GLASER. Suele decirse que esta
teora proporciona el mtodo ms seguro para la averiguacin o constatacin de la relacin
de causalidad. Segn esta teora, es causa toda condicin de un resultado concreto que,
suprimida mentalmente, dara lugar a que ese resultado no se produjese. 133
Para esta teora todas las condiciones del resultado son equivalentes, de tal forma que en los
ejemplos anteriores, en cualquiera de sus variantes (accidente de trfico, infeccin o mal
tratamiento sobrevenido), la accin de A es causa de la muerte de B. Todo resultado es
consecuencia de una multitud de condiciones, siendo TODAS ellas, desde el punto de vista
causal, igualmente necesarias y, por tanto, equivalentes. Para esta teora carece de sentido
distinguir entre causa y condicin: una accin es causal si haciendo abstraccin de ella -y
teniendo nicamente en cuenta el resto de circunstancias efectivamente dadas- el resultado
concreto no se hubiera producido.
Lo importante es la: Conditio sine qua non (condicin sin la cual no se habra producido
el resultado):
132
133

op. cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomo I, Ed. Civitas, 1996, pp. 346-362
Ibidem

94

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando,


suprimiendo mentalmente esa conducta es decir, imaginando la hiptesis de que no se
hubiera efectuado, desaparecera tambin el resultado. La frmula de la condtio sine qua
non, falla nicamente en los casos en que concurren a la produccin de un resultado dos
condiciones, de modo que cada una de ellas hubiera sido suficiente para producir un
resultado: (CAUSALIDAD ACUMULATIVA): por ejemplo:
Si A y B proporcionan, independientemente, a C una dosis mortal de veneno, en la misma
comida, haciendo abstraccin de la conducta de A, el resultado concreto se hubiese
producido igualmente como consecuencia de la conducta, real tambin, de B. A la misma
conclusin llegaramos si hiciramos abstraccin de la conducta de B.
La teora de la equivalencia de las condiciones, con la frmula de la conditio sine qua non es
seguida en la Ciencia del derecho penal contemporneo y por la doctrina penal moderna.

3. - TEORIA DE LA CAUSACION ADECUADA O DE LA ADECUACION. Segn CUELLO CALON y ANTON ONECA Slo cuando la accin constituye la causa del
resultado y no una mero condicin ms de la produccin del resultado, se realizara el tipo y
la accin sera antijurdica. Segn sta teora, no toda condicin del resultado concreto es
causa en sentido jurdico, sino slo aqulla que generalmente es necesaria para producir el
resultado. 134
As, una accin ser adecuada para producir un resultado cuando una persona normal, ha
colocado en la misma situacin que el agente, hubiera podido prever que, en circunstancias
corrientes, tal resultado se producira probablemente. Esta teora establece dos lmites:
De la previsibilidad objetiva. Sin embargo, al ser casi todo previsible objetivamente,
paro determinar la relacin de causalidad.
De la diligencia debida.
Por tanto, son estos dos criterios selectivos los que sirven para precisar cuando una accin es
adecuada paro producir un resultado, y por tanto, es causa del mismo.
4. - TEORIA DE LA CAUSA JURIDICA MENTE RELEVANTE
Esta teora entiende que desde el punto de vista naturalista, toda condicin es causa de un
resultado en sentido natural o lgico. 135
Pero, desde el punto de vista jurdico, esta causalidad natural debe ser limitada con ayuda
de criterios jurdicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema
jurdico a incluir dentro de la categora de injusto o antijuricidad tpica.
La causalidad segn la teora de la equivalencia de las condiciones es relevante si est
comprendida en los tipos delictivos.

134
135

Ibidem
Ibidem

95

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

DELITOS DOLOSOS: si la produccin del resultado fuera objetivamente previsible (EX ANTE)
y sea conducta prohibida por la norma.
DELITOS IMPRUDENTES: si la produccin del resultado fuera objetivamente previsible (EX
ANTE); adems, el resultado debe ser consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido.

96

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XI
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ACCION Y LA OMISION.
1. -EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO BASE DE LA TEORIA DEL DELITO.
La norma penal pretende regular conductas humanas y tiene por base la conducta humana
que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana tal como aparece en
la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la
norma penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena.
As pues, es la conducta humana el punto de partida de toda la reaccin jurdico penal y el
objeto a que se agregan los elementos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad que
convierten esa conducta humana en delito.
Entonces, fuera de la accin: movimientos corporales de un epilptico, reflejos en un sentido
estricto y los que se dan durante el sueo (normal o sonambulismo). De la misma manera,
fuera de la omisin: cuando el sujeto est dormido.
Tambin est fuera la fuerza irresistible (violencia material), sugestin hipntica (no hay
acuerdo en la doctrina ni entre los propios psiquiatras), efectos narcticos (estado de
semiinconsciencia). En los dos ltimos casos no puede hablarse de exclusin de la voluntad y
de la accin, sino de exclusin o atenuacin de la imputabilidad, pues no se pierde la
consciencia por completo. EXIMENTE (completa o incompleta) de alteracin psquica.136
No pueden constituir delitos los actos de los animales ni los sucesos puramente causales,
como, por ejemplo, los fenmenos de la naturaleza, por ms que puedan producir
resultados lesivos (la muerte de una persona o la destruccin de una cosecha).
Por otra parte, los actos de las personas Jurdicas (asociaciones, sociedades mercantiles, etc)
solo pueden ser constitutivos de delito en la medida en que sean atribuibles a personas
fsicas individualmente consideradas.
Entonces, el sujeto activo del delito, slo puede serlo el ser humano, se discute si pueden serlo
las personas morales o jurdicas, aunque en pases anglosajones se admite con carcter general,
no as en el resto del continente.
Aunque parece aconsejable el reconocimiento de responsabilidad penal a personas jurdicas
por la importancia que tienen en la vida moderna, se discute si debe ser incluida o no la de los
miembros dirigentes.
136

Nuestro derecho penal es un derecho penal de acto y no de autor. El Derecho penal boliviano es un
Derecho penal de acto porque, a pesar de que en algunos casos los delitos se construyen sobre la base
de comportamientos habituales de su autor, la base de la reaccin penal sigue siendo la realizacin de
actos, independiente del carcter u otras condiciones personales de su autor. Lo mismo sucede con las
medidas de seguridad que, aunque se basen en la peligrosidad del criminal, slo pueden imponerse
cuando esa criminalidad se exterioriza en la comisin de un acto, de un hecho previsto en la Ley como
delito.

97

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

De acuerdo a la Teora de la ficcin (SAVIGNY) la persona jurdica es una creacin de la ley,


sin existencia real entonces, no responsable jurdicamente.
La Teora realista (GIERKE) establece que la persona jurdica es un ente supraindividual, una
persona efectiva y completa como la individual con responsabilidad Jurdica
La Doctrina moderna mayoritaria afirma que las personas jurdicas no son una mera ficcin,
tienen realidad propia, pero distinta de la de las personas fsicas puesto que no tienen
conciencia ni voluntad, ni por tanto capacidad de accin y omisin, no siendo pues aplicables
medidas de Derecho Penal (aunque s tienen capacidad de accin en los D. civil y
administrativo).
El Cdigo Penal boliviano establece en su Art. 13 ter.- que; El que acte como administrador
de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o voluntaria de
otro, responder personalmente siempre que en la entidad o persona en cuyo nombre o representacin
obre concurran las especiales relaciones, cualidades o circunstancias personales que el correspondiente
tipo penal requiere para el agente. Por lo que no sanciona a la persona jurdica y solo la
norma penal contempla al representante.
La normativa jurdica boliviana establece para las personas jurdicas ciertas consecuencias
accesorias (disolucin, clausura o intervencin), pero son medidas de carcter administrativo y
no as el Cdigo Penal

2. -FORMAS DE COMPORTAMIENTO HUMANO PENALMENTE RELEVANTES


La conducta humana, (base de toda reaccin jurdico-penal), se manifiesta en el mundo
externo tanto en actos positivos (acciones) como en actos negativos (omisiones).
El Cdigo Penal boliviano establece las bases de la punibilidad de la siguiente manera,
Art. 13.- No se le podr imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La
culpabilidad y no el resultado es el lmite de la pena.
Art. 13 bis.- Los delitos que consistan en la produccin de un resultado slo se entenderan
cometidos por omisin cuando el no haberlos evitado, por la infraccin de un especial deber
jurdico del autor que lo coloca en posicin de garante, equivalga, segn el sentido de la ley, a su
causacin.
Ambas formas de comportamiento son relevantes para el derecho penal; de ah que el
Cdigo penal recoge la distincin entre acciones y omisiones. Entonces, son delitos o faltas
las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por Ley.
Sobre estas dos realidades ontolgicas se construye el concepto de delito, al que luego se le
va sumando los elementos fundamentales que lo caracterizan: tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad.
De este modo, puede decirse que la accin y omisin por separado, cumplen la funcin de
ser elementos bsicos de la Teora General del delito, aunque slo en la medida en que
coincidan con la conducta descrita en los respectivos artculos del Cdigo Penal, sern
penalmente relevantes.

98

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Es decir, no hay una accin abstracta, prejurdica, de robar o de agredir sexualmente, sino
que slo puede calificarse como tal aquella accin que concuerda con la descrita en los
respectivos artculos del Cdigo Penal.
3. -EL CONCEPTO DE ACCION
Se llama accin todo comportamiento tpico que depende de la voluntad humana y que
tienda a modificar el mundo exterior.137
Slo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una
finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin. El contenido
de la voluntad es siempre una accin final, una accin dirigida a la consecucin de un fin.
La direccin final de la accin se realiza en dos fases:
una interna y
otra externa.
En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, ste se propone
anticipadamente la realizacin de un fin.
Por ejemplo realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin, selecciona los medios necesarios
(viajar en coche, tren, avin...). Esta seleccin slo puede hacerse a partir del fin. Es decir,
slo cuando el autor est seguro de qu es lo que quiere, puede plantearse el problema de
cmo lo quiere. En esta fase interna tiene que considerar tambin los efectos concomitantes
que van unidos a los medios elegidos y a la consecucin del fin que se propone (si p.
Ejemplo, elige el coche como medio de viaje y si ste es largo, sabe que tiene que parar para
dormir, cuenta con una avera ...).
La consideracin de estos efectos concomitantes puede hacer que el autor vuelva a
plantearse la realizacin del fin y rechace algunos de los medios seleccionados para ello.
Pero una vez que los admita como de segura y probable produccin, tambin esos efectos
concomitantes pertenecen a la accin.
Fase externa: Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realizacin y
ponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realizacin en el mundo
externo; pone en marcha, conforme a un plan, el proceso causal dominado por la finalidad y
procurada alcanzar la meta propuesta. La valoracin penal puede recaer sobre cualquiera de
estas fases de la accin, una vez que esta se ha realizado en el mundo externo.
Puede suceder que el fin principal sea irrelevante desde el punto de vista penal y que lo
importantes sean los efectos concomitantes o los medios seleccionados para realizarlo.138

137

Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
417-436
138 Por ejemplo, cuando el autor conduce un coche a ms velocidad que la permitida, puede pretender
una finalidad absolutamente loable (llegar a tiempo al lugar de trabajo), pero todos los medios
empleados para ello (conducir imprudentemente un coche) o los efectos concomitantes (la muerte de
un peatn atropellado) son desvalorados por la ley penal.

99

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Por eso, los tipos legales son, en definitiva, los que deciden qu partes o aspectos de la
accin son o pueden ser penalmente relevantes.
4. - AUSENCIA DE ACCION
El Derecho penal slo se ocupa de las acciones voluntarias, y por ello, no habr accin
penalmente relevante cuando falte la voluntad. Sucede esto en tres grupos de casos:
1. - Fuerza irresistible: es un acto de fuerza que proviene del exterior y acta materialmente
sobre el agente.
El Cdigo Penal boliviano considera que el efecto eximente de la fuerza irresistible va
implcito en el concepto de accin, supone que se anula la voluntad y que no puede haber en
estos casos accin. El precepto normativo establece lo siguiente.
Art. 12.- Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un bien jurdico propio o
ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando concurran los siguientes
requisitos:
1) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
Por tanto, se diga o no expresamente, est claro que la fuerza irresistible es una causa de
ausencia de accin. Para que pueda hablarse de fuerza irresistible, han de darse unos
requisitos:
1. Fuerza absoluta: Es decir, que el que la sufre no pueda resistirla.
2. Fuerza que provenga del exterior: Que provenga de una tercera persona o de fuerzas
naturales.
En la prctica, la fuerza irresistible carece de importancia, salvo raras hiptesis, en los
delitos de accin; sin embargo, es importante en los delitos de omisin. (Ejemplo, caso del
que amarra al guardagujas para que no pueda accionar el cambio en las vas).
La consecuencia principal de la apreciacin de esta eximente es que el que violenta,
empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor del delito cometido y
el que acte u omita violentado por la fuerza irresistible, no slo no responde, sino que su
actuacin u omisin es irrelevante penalmente.
3. - Movimientos reflejos: por Ejemplo las convulsiones epilpticas o los movimientos
instintivos de defensa, no constituyen accin, ya que el movimiento no est en estos casos
controlado por la voluntad.
Desde el punto de vista penal no acta la persona que en un ataque epilptico deja caer un
Por lo tanto, cuando se dice que la accin final es la base del derecho penal no se quiere decir que slo
sea el fin de esa accin lo que interesa al derecho penal, pues ste puede estar igualmente interesado
en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a la realizacin de ese fin.

100

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

valioso jarrn que tena en la mano en ese momento, ni quien aparta la mano de una placa al
rojo vivo rompiendo con ello un valioso objeto de cristal, aunque, como veremos despus, el
hecho habr de ser valorado globalmente como parte de una accin.
Actos de cortocircuito: son distintos de los actos reflejos. Son reacciones impulsivas en las
que s participa la voluntad, aunque sea fugazmente, por ejemplo, el caso del atracador que,
nerviosos ante un gesto equvoco de huida del dependiente del banco, aprieta
instintivamente el gatillo.
4. -Estados de inconsciencia: tambin falta en estos casos la accin. Son, por ejemplo, el
sueo, el sonambulismo, la embriaguez letrgica...
En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y, por tanto, no pueden
considerarse acciones penalmente relevantes.
Se discute en la doctrina si la hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinin
dominante dice que no, aunque tericamente no est excluida la posibilidad de que el
hipnotizador llegue a dominar totalmente al hipnotizado, sobre todo si este es de
constitucin dbil, surgiendo en este caso una situacin muy parecida a la de la fuerza
irresistible.
5. - LOS SUJETOS DE LA ACCION: LA SUPUESTA INCAPACIDAD DE ACCION DE
LAS PERSONAS JURDICAS Y EL ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO.
En la Teora del derecho penal, slo la persona humana, individualmente considerada,
puede ser sujeto de una accin penalmente relevante. Ni los animales ni las cosas pueden
ser sujetos de accin.
Tradicionalmente se considera que tampoco pueden ser sujetos de accin penalmente
relevante, aunque s puedan serlo en otras ramas del ordenamiento jurdico, las personas
jurdicas (societas delinquere non potest).
Desde el punto de vista penal, la capacidad de accin, de culpabilidad y de pena exige la
presencia de una voluntad, entendida como facultad psquica de la persona individual, que
no existe en la persona jurdica (mero ente ficticio al que el derecho penal atribuye
capacidad a otros efectos distintos a los penales)
Sin embargo, existe la necesidad de que el derecho penal pueda reaccionar de un modo u
otro frente a los abusos que, especialmente en el mbito econmico, se producen a travs de
la persona jurdica, sobre todo, cuando sta adopta la forma de sociedad mercantil annima
o limitada.
As, para evitar contradicciones con el principio de irresponsabilidad penal de las personas
jurdicas, lo que se propone es castigar a las personas fsicas individuales que cometen
realmente tales abusos, sin perjuicio de las medidas civiles o administrativas que proceda
aplicar a la persona jurdica como tal disolucin, multa, prohibicin de ejercer determinadas
actividades.
El fundamento de esta responsabilidad lo constituyen siempre los actos individualmente
realizados por las personas fsicas que integran la persona jurdica, pero para prevenir estos
actos procede adoptar tambin sanciones que afecten a la persona jurdica como ente

101

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

jurdico a cuyo amparo se cometen acciones delictivas.139


Sin embargo, la simple presencia de estas en el Cdigo Penal como consecuencias jurdicas
del delito, supone, de hecho, admitir la responsabilidad penal de las personas jurdicas
como tales.
Por ello, parece que aunque la responsabilidad individual sigue siendo la nica fuente tanto
de la pena, como de la medida de seguridad, hay ya un sistema de sanciones de carcter
penal aplicables a las personas jurdicas, que permiten hablar de responsabilidad penal de
las mismas.
Independientemente del problema de la responsabilidad de las personas jurdicas, hay que
decir que en algunos casos no es posible castigar a la persona fsica que acta en nombre de
la persona jurdica, porque algunos tipos de delitos exigen determinadas cualidades
personales (deudor, obligado a pagar impuestos) que no se dan en las personas fsicas,
sino en las personas jurdicas en cuyo nombre actan.
Por ello, para evitar lagunas de punibilidad, el legislador puede optar por una doble va:
Sancionar expresamente en los tipos delictivos donde se den estos casos a las personas
fsicas que actan en nombre de la persona jurdica o,
Crear un precepto general que permita esta sancin en todos los casos donde concurran
problemas de este tipo.
6. - EL SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido. Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal
con el sujeto sobre el que recae la accin tpica, por ejemplo, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc.).
Sujeto pasivo puede serlo:

un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
una sociedad,
el Estado

El hecho de que slo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el
carcter pblico del derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato o
mediato de todos los delitos.
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
139

Algunos cdigos penales como por ejemplo el espaol y francs recogen algunas de estas sanciones
de modo general, calificndolas, junto con otras de parecida ndole, como consecuencias accesorias,
evitando as cualquier discusin sobre si son autnticas penas o medidas de seguridad.

102

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Puesto que slo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu la colectividad, en tanto que, aquella lesiona un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura
Igualmente, en el caso de injurias a los muertos se acostumbra a ver al sujeto pasivo no en el
injuriado cuya memoria se menosprecia, sino en los familiares a quienes trasciende el
insulto, es decir, a los herederos. Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es
precisamente el perjudicado por el mismo.
Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya sufrido un
perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del bien
jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido, por ejemplo;

Homicidio:
Sujeto pasivo: el que pierde la vida
Perjudicados: familiares que vivan de su trabajo, amigos..
Falsificacin de moneda:
Sujeto pasivo: el Estado
Perjudicados: las personas a quienes ha sido dada la moneda

7. - TIEMPO Y LUGAR DE LA ACCION


El tiempo y lugar de la accin pueden ser problemticos con relacin a dos tipos de delitos:
1. Delitos a distancia: cuando el resultado se realiza:
a) en un lugar distinto a la accin (por ejemplo, desde Venezuela se enva un paquete con
una bomba a un residente en Bolivia)
b) o en un momento posterior a la accin (por ejemplo, las lesiones a consecuencia de las
cuales la vctima muere despus de una enfermedad ms o menos larga).
2. Delito continuado, permanente o habitual: delitos en que la manifestacin de voluntad,
es decir, la accin, comprende pluralidad de actos.
Para determinar el tiempo y lugar de comisin del delito, se han formulado diversas teoras:
Teora de la actividad, el delito se comete en el momento y lugar en que el autor realiza
la accin.
Teora del resultado, el delito se comete en el momento y lugar en que se produce el
resultado.
Teora de la ubicuidad: el delito se considera cometido tanto en el momento o en el
lugar en que se cometi o no la accin o la omisin, como en el momento en que se produjo
el resultado.
A juicio de la doctrina, entre otros, R. Mourullo, no es posible seguir un criterio uniforme,
sino que en cada caso habr que adoptar la solucin ms conveniente a la funcin de cada
institucin jurdica por ejemplo:

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El Concepto del Derecho Penal

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A) El criterio para determinar el tiempo de comisin del delito ser:


1. Criterio de actividad: en aplicacin de los principios de legalidad, irretroactividad de las
leyes penales desfavorables, o para la determinacin de la antijuricidad o culpabilidad de la
conducta.
2. Criterio de resultado: para contar los plazos de prescripcin, que habr que atender al
momento de produccin del resultado, en los delitos de resultado, y si no, al momento en
que finalice la accin
En cuanto al criterio para determinar el tiempo de comisin del delito, ninguna de estas tres
teoras conduce a resultados satisfactorios.

B) El criterio para determinar el lugar de comisin del delito, en relacin con la aplicacin
del principio de territorialidad, debera ser, para que no se produjeran lagunas de
impunibilidad, el criterio de la ubicuidad.
As, el delito se entendera cometido en Bolivia tanto si se realiza la accin (total o
parcialmente) o la omisin, como si se produce el resultado, en territorio boliviano.
As, el Cdigo penal boliviano establece reglas para su aplicacin
Art. 1, (EN CUANTO AL ESPACIO). Este Cdigo se aplicar:
7. A los delitos cometidos en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su
jurisdiccin.
8. A los delitos cometidos en el extranjero, cuyos resultados se hayan producido o deban producirse
en el territorio de Bolivia o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
9. A los delitos cometidos en el extranjero por un boliviano, siempre que ste s e encuentre
en territorio nacional y no haya sido sancionado en el lugar en que delinqui.
10.
A los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado, la fe pblica y la
economa nacional. Esta disposicin ser extensiva a los extranjeros, si fueren habidos por
extradicin o se hallasen dentro del territorio de la Repblica.
11.
A los delitos cometidos en naves, aeronaves u otros medios de transporte bolivianos en
pas extranjero, cuando no sean juzgados en ste.
12.
A los delitos cometidos en el extranjero por funcionarios al servicio de la Nacin, en el
desempeo de su cargo o comisin.
7. A los delitos que por tratado o convencin de la Repblica se haya obligado a reprimir, an cuando
no fueren cometidos en su territorio.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XII
EL DELITO COMO ACCION TIPICA
Nada ms adecuado, que en la formacin del abogado es imprescindible el conocimiento de
teora del delito, es la parte medular del derecho penal. Conocerla, adentrarse en ella
constituye el mecanismo para familiarizarse con el ilcito, rengln fundamental dentro del
universo jurdico, la materia de derecho penal es fundamental en la formacin del
principiante en las ciencias jurdicas. En cuanto, que regula con especial nfasis la libertad,
la seguridad, la proteccin a los ms altos valores inherentes del ser humano.
Hasta hace algunos aos se estudiaba al delito como un ente monoltico, en el cual slo se
identificaba con lo contrario al derecho fue necesaria la ardua labor de eminentes
investigaciones por mencionar algunos como Edmundo Mezger, Luis Jimnez de Asa,
Eugenio Cuello Caln Celestino Porte Petit, Mariano Jimnez Huerta, este ltimo brillante.
La Jurisprudencia describe que las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la
intuicin, frena la emocin y dotan al derecho penal de una mstica noble y de una
reciedumbre segura y grandiosa que cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las
arbitrariedades y adems excesos emotivos inherentes a la feble condicin humana.
Sus contornos y distornos, sus lmites y amplificaciones, sus fcticas formas y contenidos
intra jurdicos, captan los fenmenos ilcitos ms trascendentes y ms adheridos a la vivida
realidad social.
Es recomendable reflexionar sobre la importancia de la teora del delito, ya que a partir de
esta idea podemos asegurar la existencia de un parte aguas en el Derecho Penal.
Entender el delito conformado por varios elementos constituye el mismo avance que la
desintegracin del tomo, por ello subrayamos lo esencial que representa para la formacin
del profesionista del derecho.
El Derecho Penal de raz filosfica como instrumento predominante e indispensable en el
mecanismo de vida social fundada en la libertad, no agota la tarea del Estado en la lucha
contra el choque y mal social que representa el delito.
La pena es un magnfico instrumento de esta lucha contra el crimen porque responde a la
conciencia del bien y del mal que anida en el corazn de los hombres y constituye un factor
importante de motivacin.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Es un hecho que la pena no ha bastado hasta hoy para suprimir la criminalidad. La


criminalidad no es un fenmeno anormal, sino, al contrario, un fenmeno normal y
necesario de la vida social. De ah se justifica la subsistencia del Derecho Penal un nuestros
das.

El objetivo de la tipicidad cualquiera que en el papel asignado a la misma no puede negarse


(e incluso no reconocen quienes, como Mezger, no creen en la independencia de la
caracterstica tpica.
Su decisiva significacin en la teora general del delito.
El objeto de la teora del tipo es tan grande que puede concebirse aun dentro del derecho
consuetudinario y en la misma analoga, que es rechazable en el derecho penal, pues este
procedimiento analgico exige, para que un hecho no tipificado expresadamente sea
castigado, que exista un tipo rigurosamente anlogo. Jimnez de Asa considera que la
tipicidad no es un medio tcnico sino en tanto que secuela del principio de legalidad tantas
veces repetido, autntica garanta de libertad.
El objetivo de Belling en su LEHRE VOM VERBRECHEN, sigue firme e inconmovible como
una conquista definitiva de la tcnica penal.
No se trata del pasatiempo, por puro y agradable que sea, de llegar a una definicin
(TIPICIDAD), ms perfecta de una disciplina, de una mera especulacin. Ni siquiera basta,
por muy importante que sea, el valor liberal como incorporacin a la tcnica del principio
NULLUM CRIMEN SINE LEGE, Jimnez de Asa hace resaltar en forma tan simptica el
objetivo: El valor esencial de la teora de la tipicidad es un valor constructivo, unificador, y
sistematizador de toda la fenomenologa del delito, precisamente a un cuando la repugna la
expresin sovietizante como bloque monoltico cuya base fundamental es precisamente la
tipicidad.
Hasta ahora hemos estudiado las dos formas, activa y pasiva, de comportamiento humano,
as como las relaciones entre ellas y los resultados que producen. Ahora vamos a ver las
categoras cuya presencia convierte ese comportamiento en delictivo. Estas categoras son:

la tipicidad,
la antijuricidad,
la culpabilidad y en algunos casos,
la penalidad.

De forma general se puede decir que toda accin u omisin es delito s:

1)
Infringe el ordenamiento jurdico (antijuricidad).
2)
Lo infringe en la forma prevista en los tipos penales (Tipicidad)
3)
Esa infraccin puede ser atribuida a su autor (Culpabilidad), siempre que no existan
obstculos procesales o punitivos que impidan la penalidad.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

1.- TIPICIDAD Y TIPO


De estas tres categoras la primera y ms relevante, desde el punto de vista jurdico penal, es
la tipicidad.
La tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el
supuesto de hecho de una norma penal.140
Es la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley
penal. Segn el principio de legalidad, en su vertiente nullum crimen sine lege, slo los hechos
tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales.141
SALA PENAL SEGUNDA
AUTO SUPREMO: No. 67 Sucre, 27 de enero de 2006
DISTRITO: Potos
PARTES: Ministerio Pblico y otra c/ S. C. M.
Homicidio por emocin violenta
MINISTRO RELATOR: Dr. H. S. P.
() El "principio de tipicidad" se establece en materia penal a favor de todos los
ciudadanos y se aplica como una obligacin a efectos de que los jueces y Tribunales
apliquen la ley penal sustantiva debidamente, enmarcando la conducta del imputado
exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en violacin
de la garanta constitucional del "debido proceso", la calificacin errnea del marco
descriptivo de la ley penal deviene en defecto absoluto insubsanable, tal como sucede en
el caso de autos en que los Tribunales de sentencia y apelacin subsumieron la conducta
del procesado en el tipo penal de homicidio en emocin violenta prrafo segundo cuando
debi ser el mismo artculo en su prrafo primero. Evidencindose violacin al principio
de "legalidad" que adems se complementa con los principios de "taxatividad",
"tipicidad". "lex escripta" y "especificidad". Violando adems la "galana constitucional
del debido proceso" por su errnea aplicacin de la Ley sustantiva.
POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la
atribucin primera, del artculo 59 de la Ley de Organizacin Judicial y en aplicacin del
segundo pargrafo del artculo 419 del Cdigo de Procedimiento Penal, DEJA SIN
EFECTO el Auto de Vista de fojas 11/05 cursante de fojas 53 a 54 vuelta, determina que la
Sala Penal Primera de la Corte Superior de Justicia del Distrito de Potos, dicte un nuevo
Auto de Vista, sin espera de turno y previo sorteo, conforme a la Doctrina Legal Aplicable
y las normas legales referidas para el caso concreto.
Para fines del artculo 420 del Cdigo Procesal Penal, remtase copia del presente Auto
Supremo, a todas las Cortes Superiores del pas, para que por intermedio de sus
Presidentes, pongan en conocimiento de las Salas Penales, los Tribunales y Jueces en
materia penal, as como de los jueces instructores de garanta.
Relator: Ministro Dr. H. S. P.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Fdo. Dra. R. C. J.
Dr. H. S. P.
Sucre, veintisiete de enero de dos mil seis.
Provedo.- D. B. V. S. de Cmara.
140

Reyes Echanda Alfonso, Tipicidad, Ed. Temis, Colombia, 6 ed., 1989, pp. 13-20
Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina, Tercera reimpresin, pp. 25-33
141

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

De la amplia gama de comportamientos antijurdicos que se dan en la realidad, el legislado


selecciona,-conforme al principio de intervencin mnima- aquellos que son ms intolerables
y ms lesivos para los bienes jurdicos ms importantes y los amenaza con una pena,
describindolos en el supuesto de hecho de una norma penal, cumpliendo as las exigencias
del principio de legalidad y las normas de intervencin legalizada.
Sin embargo, esto no supone que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta
sus ms ntimos detalles los comportamientos que estime deben ser castigados como delito,
lo cual desembocara en un excesivo casuismo, adems de que, se dejaran fuera de la norma
ms de un supuesto de hecho.
Lo que se impone es la bsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta
como para englobar en ella todos los comportamientos que tengan unas caractersticas
esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el TIPO.
El tipo es la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal. El tipo cumple en Derecho Penal una triple
funcin:142
Una funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.143
Una funcin de garanta en la medida que slo los comportamientos subsumibles en l
pueden ser sancionados penalmente.144
Una funcin motivadora general,145 ya que, con la descripcin de los comportamientos en
el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos qu comportamientos estn prohibidos y
espera que, con la conminacin penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de
realizar la conducta prohibida, la materia de prohibicin.
1.1. CONCEPTO DE TIPICIDAD
1.2. ANTECEDENTES HISTRICOS Y CONCEPTO DE LA TIPICIDAD
El hecho concreto y el tipo legal.
Por daar en alto grado la convivencia social, la vida diaria nos presenta una serie de hechos
contrarios a la norma, por lo tanto, se sanciona con una pena. El Cdigo lo define, los
concretan para poder castigarlos, esa descripcin legal, desprovista de carcter valoratorio
es lo que constituye la tipicidad.
El tipo legal es la abstraccin concreta que a trazado el legislador.
Terminologa.
He traducido como tipicidad esta caracterstica del delito de ndole descriptiva que se
designa en alemn con la palabra TATBESTAND, por motivos de sencillez, mantengamos la
142

Ibidem
Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin sistematizadora, p. 16
144 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin garantizadora del principio
de legalidad la misma que debe de guardar correspondencia con los principios constitucionales, p. 13
145 Vid. Reyes Echanda Alfonso, describe esta funcin como una funcin fundamentadota, p.16
143

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

traduccin denominando Tipicidad a la caracterstica del delito que se expresa en alemn


con la voz de TATBESTAND.
Cuando Marcelo Finzi verti un interesantsimo trabajo de BELING en que se estudia la
tipicidad en funcin con el Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege, traduje el tan debatido
TATBESTAND por delito-tipo.
Historia
La teora del delito basada, entre otras caractersticas, en el tipo o tipicidad, fue expuesta por
ERNESTO BELING en 1906, el profesor de la Universidad de Munich dio al TATBESTAND
sentido enteramente distinto al que asume en las obras de Luden 1840, y Karcher 1873.
Antiguamente el tipo era el delito especfico en la totalidad de sus elementos incluido el
Dolo y la Culpa, es decir, lo que los antiguos espaoles llamaron figura del delito. Desde
Beling adopta la tipicidad el sentido formal.
Concepto legal de tipicidad.
Coincidencia de la conducta del imputado con la descripcin del tipo de delito descrito por
la ley penal, es decir, para saber cuando una accin es delictiva o no, esta conducta humana
coincide en lo expresado textualmente por el legislador.
1.3. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE TIPO:
Son tres fases por las cuales pasa la nocin de tipicidad:
Primera fase: La Independencia
Segunda fase: Carcter indiciario de lo injusto
Tercera fase: Ratio essendi de la antijuricidad.
En la primera fase la tipicidad tiene una funcin meramente descriptiva, separada
totalmente de la antijuricidad. Beling ampla y modifica su teora en 1939.
En la segunda fase, es la evolucin en el funcionamiento de la tipicidad, segn Mayer la
tipicidad no se reduce a una mera descripcin, pues le atribuye un valor indiciario de otras
caractersticas del delito, sobre todo en orden a la antijuricidad, pues otorga a la atipicidad
de un valor indiciario.
La tercera fase, es la Ratio essendi de la antijuricidad, para el Edmundo Mezger, a
diferencia de Mayer enclava la caracterstica de la tipicidad en la seccin dedicada a la
antijuricidad.
Desde el primer momento se comprende que al soldar lo injusto con lo tpico se hace posible
concebir con exceso y riesgo para la buena comprensin de los problemas que el tipo penal
acte, como ratio essendi; de lo antijurdico a ello se llega exagerando las consecuencias del
correcto maridaje al caracterizar la accin como tpicamente antijurdica.
FASE DEFENSIVA:
La figura rectora de Beling, destac por vez primera y pueden distinguirse dos momentos.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El primero, en el que el tipo se materializa (EN 1906), de su obra fundamental DIE LEHRE
VOM VERBRECHEN, y el segundo (en 1930), con su monografa DIE LEHERE VOM
TATBESTAND, en acertado resumen de la nomenclatura y distintos elementos y conceptos
que se mueven en torno al tipo sintetiza lo siguiente (BELING 1930):
Tipo de delito.- se trata de la figura del delito, se procura slo destacar especies.
Tipo de lo injusto; se trata de la conducta antijurdica de determinada especie, es
una valoracin, ya que se trata de imgenes normativas.
Tipo de culpabilidad; este tipo es interno, consiste en el dolo que se exige en cada
caso.
Figura rectora; es objetiva y descriptiva, hace posible reunir en su tipo todos los
dems tipos internos, el de lo injusto y el de la culpabilidad.
Adecuacin tpica; la adecuacin entre el hecho concreto y el real, y el tipo del
delito, la accin que da contenido al tipo legal.
Tipicidad stricto sensu, en estricto sentido la tipicidad sera un elemento esencial
del delito; la descripcin hecha por el legislador.
Fase destructiva
La tipicidad es predominantemente descriptiva lo que singulariza su valor en el concierto de
las caractersticas del delito, basadas en el principio nullum crimen, nula poena sine lege.
Funcin de la tipicidad
Puede afirmarse que la tipicidad es elemento constitutivo del delito y que sin ella no sera
incriminable la accin.
Generalmente la conducta humana (accin u omisin), y su resultado es coetneo, o el
intervalo del tiempo entre aqulla y ste es insignificante. As mismo, es lo corriente que en
el lugar donde se ha manifestado la conducta humana, donde la accin en amplio sentido
tuvo lugar, se produzca tambin el resultado.
Papel que desempea la tipicidad en la teora del delito.
Es determinante el papel que le han asignado a la tipicidad en la teora del delito, una vez
comprobado que existe una conducta o hecho, debe investigarse que haya adecuacin al
tipo.
La tipicidad constituye una relacin conceptual, esto es:
La tipicidad es una caracterstica esencial del delito.
La tipicidad es un requisito del hecho, segn el derecho positivo.
La tipicidad es uno de los elementos esenciales del delito
La tipicidad es una condicin, pero no elemento del delito.
1.4. CONCEPTO DE LA TIPICIDAD:
Slo voy a referirme a algunos emitidos como caracteres del delito en s nocin tcnica
jurdica.
La accin tpica es slo aquella que se acomoda a la descripcin objetiva.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Esa cualidad o caracterstica de la conducta punible de adecuarse o ajustarse a la descripcin


formulada en los tipos de la Ley Penal.
Es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley, en
cada especie de infraccin.
Consiste en la descripcin que contienen los artculos de la parte especial de los Cdigos
penales a modo de definicin de las conductas prohibidas bajo amenaza de sancin.

1.5. IMPORTANCIA DE LA TIPICIDAD:


Considero que consiste en que se establece en una forma clara y patente que no hay delito
sin tipicidad, es un error identificar el principio de que no hay delito sin tipicidad, as como
el principio de nullum crimen sine previa lege. La tipicidad es una cosa y el citado
principio otra, so pena de retroceder todas las consecuencias sobre la tipicidad a la poca,
bastante remota, en que el principio garantizado se formula.
1.6. PRINCIPIOS GENERALES DE LA TIPICIDAD:
La tipicidad se encuentra apoyada en el sistema jurdico mexicano por principios supremos
que constituyen una garanta de legalidad.
Nullun crime sine lege, no hay delito sin ley.
Nullun crime sine tipo, no hay delito sin tipo.
Nulla poena sine tipo, no hay pena sin tipo.
Nulla poena sine crime, no hay pena sin delito.
Nulla poena sine lege, no hay pena sin ley.
La carta magna ampara dichos principios, que garantizan al sujeto su libertad, en tanto no
exista una norma o tipo que establezca el referido comportamiento que se pudiera
imputarle.

1.7. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS


Por Conducta.- En relacin con el comportamiento del sujeto activo
De Accin.- Cuando la conducta tpica consiste en un comportamiento positivo.
De omisin.- Cuando en un no hacer una inactividad, o sea un comportamiento
negativo, a su vez se divide en omisin simple, comisin por omisin.
Por el dao.- Es la afectacin que el delito produce al bien tutelado.
De dao o lesin.- Se afecta al bien tutelado.
De peligro.- Slo se pone en peligro el bien jurdico, el peligro puede ser efectivo y
presunto.
Por el resultado.- El delito puede ser efectivo segn la consecuencia derivada de la

111

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

conducta tpica.
Formal, de accin o de mera conducta.- Basta con realizar la accin (omisin) para
que el delito nazca y tenga vida jurdica.
Material o del resultado.- Es necesario un resultado, de manera que la omisin de
la gente debe ocasionar una alteracin.
Por la intencionalidad.- La intencin del activo determina el grado de
responsabilidad penal, y en ocasiones difcil de probar, puede ser:
Doloso intencional.- Se tiene la voluntad y el dolo de infringir la ley.
Culposo imprudencial no intencional.- Se comete sin la intencin de cometerlos,
ocurre debido a negligencia, imprevisin, imprudencia.
Preterintencional o ultraintencional.- El agente desea un resultado tpico, de menor
intensidad que el producido de manera que ste ocurre por imprudencia.
Por su estructura.- Hace alusin al tipo de afectacin producida al bien tutelado.
Simple.- El delito producido slo consta de una lesin.
Complejo.- El delito consta de ms de una afectacin, y da lugar al surgimiento de
un delito distinto y de mayor gravedad.
Por el nmero de sujetos.- De acuerdo con la cantidad de activos que intervienen
en el delito.
Unisubjetivo.- Se requiere un solo sujeto activo.
Plurisubjetivo.- Se requiere la concurrencia de dos o ms sujetos para su
integracin.
Por su duracin.- Desde la realizacin de la conducta, hasta el momento en que se
consuma transcurre un tiempo.
Instantneo.- El delito se consuma en el momento en que se realizaron todos sus
elementos.
Instantneo con efectos permanentes.- Se afecta el bien jurdico, pero sus
consecuencias permanecen durante algn tiempo.
Continuado.- Se produce mediante varias conductas y un solo resultado, el
comportamiento es de la misma naturaleza y va encaminado a un mismo fin.
Permanente.- El sujeto realiza la conducta, sta se prolonga en el tiempo a voluntad
del activo.
Por su procedibilidad o perseguibilidad.- Es la forma en que se debe proceder
contra el delincuente.
De oficio.- Se requiere la denuncia de hecho por parte de cualquiera que tenga
conocimiento del delito.
De querella necesaria.- ste slo puede perseguirse a peticin de parte, por medio
de querella del pasivo o de sus legtimos representantes.
Por la materia.- Sigue el criterio de la materia a que pertenece el delito.
Comn.- Cada estado legisla sus propias normas.
Federal.- En los paices federales el tipo emana del Congreso, en el que se ve
afectada la Federacin.
Militar.- Contemplado en la legislacin militar. Slo afecta a miembros de ejrcito
nacional.
Poltico.- Es el que afecta al Estado.
Contra el derecho internacional.- Afecta bienes jurdicos de derecho internacional.
Por el bien jurdicamente protegido.- Prevalece el bien jurdico en la legislacin
mexicana.
Por su ordenacin metdica. Segn determinadas circunstancias.
Bsico o fundamental.- Tipo que sirve de eje o base y del cual se derivan otros con
el mismo bien jurdico tutelado.
Especial.- Se deriva del anterior, pero se incluyen otros elementos que le dan

112

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

autonoma o vida propia.


Complementado.- Es un tipo bsico, adicionado de otros aspectos o circunstancias
que modifican su penalidad, no tiene vida autnoma como el especial.
Por su composicin.- Es la descripcin legal que hace referencia a sus elementos,
pueden ser objetivos, subjetivos o normativos.
Normal.- La descripcin legal slo contiene elementos objetivos.
Anormal.- Se integra de elementos objetivos, subjetivos o normativos.
Por su autonoma o dependencia.- Existen delitos que por s solos, mientras que
otros necesariamente dependen de otro.
Autnomo.- Tiene existencia por s solo.
Dependiente u subordinado.- Su existencia depende de otro tipo.
Por su formulacin.- Por la forma que se hace la descripcin del tipo.
Casustico.- El tipo plantea hiptesis o posibilidades para integrarse el delito. el
cual puede ser:
I.- Alternativo.- Basta con que ocurra una de las alternativas que plantea
una norma.
II.- Acumulativo.- Se requiere que ocurran todas las hiptesis planteadas.
Amplio.- El tipo no precis un medio especfico de comisin, de modo que puede
ser cualquiera.
Por la descripcin de sus elementos.- Se refiere precisamente, a como el legislador
lleva a cabo la descripcin legal.
Descriptivo.- Detalla los elementos que debe tener el delito.
Normativo.- Se refiere a lo antijurdico y va vinculado a la conducta y medios de
ejecucin, se reconoce por frase como: sin derecho, indebidamente, sin
justificacin, etctera.
Subjetivo.- Es la intencin del sujeto activo de una circunstancia determinada o algo
de ndole subjetiva, o sea, es un aspecto interno.
1.8. CLASIFICACIN DEL TIPO
TIPICIDAD
De accin
1.- Por la conducta

Simple omisin
De omisin
Comisin por omisin
Lesin o dao

2.- Por el dao

Efectivo
Peligro
Presunto
Formal, accin o mera conducta

3.- Por el resultado

4.- Por su duracin

Material o de resultado
Instantneo
Instantneo con efectos permanentes
Continuado
Permanente

113

El Concepto del Derecho Penal

5.- Por la materia

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Comn
Justicia ordinaria
Justicia originaria (en el caso de los pueblos originarios
donde se aplica el derecho consuetudinario de acuerdo a
sus principios y costumbres)
Justicia militar
De derecho penal internacional
Unisubjetivo

6.- Por el nmero de sujetos


Plurisubjetivo
Unisubsistente
7.- Por el nmero de actos
Plurisubsistente
Simple
8.- Por su estructura
Complejo
De oficio
9.- Por su procedibilidad o perseguibilidad
Querella
acusacin
particular

y/o

Doloso o intencional
10.- Por su reprochabilidad

11.- Por el bien jurdico tutelado (legal)

12.- por su ordenacin metdica

Culposo, imprudencial o no intencional


Preterintencional o ultraintencional
Contra la vida, la propiedad privada,
contra el patrimonio, contra el Estado, etc.
Depende del bien jurdico tutelado en los
cdigos penales
Contra la nacin,
contra la libertad sexual,
bsico o fundamental
Especial
Complementado
Normal

13.- Por su composicin


Anormal
Autnomo o independiente
14.- Por su autonoma

15.- Por su formulacin

Dependiente o subordinado
Causstico
Alternativo
Acumulativo
Amplio

16.- Por la descripcin de sus elementos

Descriptivo
Normativo
Subjetivo

114

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Esta descomposicin puede tratarse paralelamente con la siguiente:


1.- Endonorma

El supuesto de la norma

2.- Perinorma

La sancin descrita en la norma

3.- Cpula

El elemento de enlace entre el supuesto y la sancin

4.- Precepto legal

El nmero artculo descrito en el cdigo penal

5.- Sujetos
5.1.- Sujeto Activo

Determinado, en razn de edad, cargo, profesin, o alguna


otra condicin

5.2.- Sujeto Pasivo

La sociedad, el Estado, edad, cargo, profesin, o alguna


otra condicin

6.Bien
Tutelado

Jurdico La vulneracin al bien jurdico tutelado en el Cdigo Penal

7.- Elemento Objetivo


8.- Verbo
Nuclear

Rector

o Hace mencin a la consumacin mediante la accin del


verbo por ejemplo El que diere, percibe, el retardare, el
que matare, etc.

9.- Elemento Subjetivo

Vid art. 13 quater del Cdigo penal boliviano, pudiendo


ser doloso o culposo en sus diferentes variedades

10.- Sancin

Pudiendo ser privativa de libertad o no

11.- Otros elementos

Aplicacin distinta de las palabras de enlace


que
estuvieron destinados a relacionar los elementos de la
norma

1.9. ATIPICIDAD
1.9.1. EL ASPECTO NEGATIVO DE LA TIPICIDAD
El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad: no hay delito sin tipicidad. Es la falta de
adecuacin de la conducta al tipo penal.
Es importante diferenciar la atipicidad de la falta de tipo, siendo que en el segundo caso, no
existe descripcin de la conducta o hecho, en la norma penal.
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin a determinado; dentro de la teora del delito,
una cuestin es la ausencia de tipicidad y otra diversa la falta de tipo, pues la primera
supone una conducta que no llega a ser tpica por la falta de alguno o algunos de los
elementos descriptivos del tipo, ya con referencia a calidades en los sujetos, de referencias

115

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

temporales o especiales, de elementos subjetivos, etctera; mientras la segunda, presupone


la ausencia total de descripcin del hecho en la ley.
1.9.2. CONCEPTO DE LA ATIPICIDAD:
Es indudable que para dar el concepto del aspecto negativo de la tipicidad, es obligado tener
el concepto de tipo.
Ballv considera que hay atipicidad y consiguientemente, carencia de hecho punible cuando
no hay actos de realizacin del tipo, o sea, del tipo propiamente dicho.
Jimnez Asa afirma que existe ausencia de tipicidad:
Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito en
el cdigo penal.
Cuando la ley penal no a descrito la conducta que en realidad se nos presenta con
caracterstica antijurdica.
Ranieri piensa que son causas de exclusin de la tipicidad:
La ausencia de una norma a la cual referir el hecho.
En caso que la norma existe, la falta de conformidad entre los elementos del hecho y los
elementos que componen el tipo legal.
Beling dice, se da carencia de delito-tipo cuando la accin no presenta todas o algunas de
las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales.
Sauer estima que da ausencia de tipo cuando no se presenta un carcter del tipo legal o en el
caso singular.
1.9.3. HIPTESIS DE ATIPICIDAD:
Para precisar las causas de atipicidad, es necesario contar con el concepto del tipo, pues es
indudable que segn sea el que se tenga de aquel, la atipicidad abarcar un nmero
determinado de causas que la originen, las que aumentarn o disminuirn en razn del
contenido que se le da al propio tipo.
Segn Mezger pueden concurrir circunstancias conforme a las cuales de antemano es
imposible la realizacin del tipo de delito:
Cuando falte el sujeto que la ley exige.
Cuando falte el objeto que la ley exige.
Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley.
Cuando falte la referencia local o espacial exigida especialmente por la ley.
Cuando falte la referencia temporal especialmente exigida por la ley.
Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la ley.
Para Luis Jimnez de Asa, la atipicidad se dar cuando exista:
Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto activo.
Ausencia de adecuacin tpica por falta de sujeto pasivo o de objeto.

116

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Ausencia de adecuacin tpica por falta de las referencias temporales o espaciales.


Ausencia de adecuacin tpica por falta del medio previsto.
Ausencia de adecuacin tpica por carencia de los elementos subjetivos del injusto.
Ausencia de adecuacin tpica por carencia de elementos normativos.
De estas teoras podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los
elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes:
Ausencia del presupuesto de la conducta o del hecho.
Ausencia de la calidad del sujeto activo exigido por el tipo.
Ausencia de la calidad del sujeto pasivo exigido en el tipo.
Ausencia del objeto jurdico.
Ausencia del objeto material.
Ausencia de las modalidades de conducta.
De referencias temporales.
De referencias espaciales.
De referencia a otro hecho punible.
De referencia a otra ndole exigida por el tipo.
De los medios empleados.
Ausencia del elemento normativo.
Ausencia del elemento subjetivo del injusto.
Como consecuencia de la atipicidad puedo citar en tres hiptesis de los efectos de la misma:
No integracin del tipo.
Traslacin de un tipo a otro tipo.
Existencia de un delito imposible.

2.- TIPO Y ANTIJURICIDAD: TIPO DE INJUSTO


La antijuricidad es un juicio relativo de valor que recae sobre un comportamiento humano
y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del Ordenamiento
jurdico.
La antijuricidad es un concepto unitario vlido para todo el Ordenamiento jurdico, de
forma que lo que es antijurdico en una rama del derecho lo es tambin para las restantes
ramas.146
SALA PENAL AUTO SUPREMO No 305
Sucre 30 de julio de 2002
DISTRITO: Santa Cruz
PARTES: ADUANA c/ E. D. Z. y otros, defraudacin de tributos aduaneros.
MINISTRO RELATOR: Dr. C. T. G.
()CONSIDERANDO: Que, se entiende por imputabilidad la capacidad de conocimiento
y comprensin que en el momento de la realizacin del hecho tpico tiene el agente sobre
la antijuricidad de su accin u omisin y la de autoregularse de conformidad con esa
comprensin; el primer aspecto del fenmeno tiene relacin al necesario conocimiento
146

op. cit. Fontn Balestra Carlos, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Parte General, pp. 25-33

117

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

que el sujeto ha de tener de que est vulnerando con su propio comportamiento, y sin
justificacin legtima, el inters jurdico penalmente tutelado por el tipo dentro del cual
se subsume; el segundo se refiere a la libertad para actuar en sentido antijurdico
pudiendo y debiendo comportarse diversamente, lo que no se da en autos, pues los
elementos de la teora del delito en su unidad procesal, exigen la valoracin de otras
pruebas para lograr la identificacin de la infraccin personal de la norma primaria, por
parte del sujeto penalmente responsable.()
POR TANTO: La Sala Penal de la Excelentsima Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fs. 821-822 y en ejercicio de la atribucin 1ra.
del art. 59 de la Ley de Organizacin Judicial concordante con el art. 307-2) del Cdigo de
Procedimiento Penal, declara INFUNDADO, el recurso de casacin planteado a fs. 812-815
de obrados.
RELATOR: Ministro Dr. C. T. G..
Regstrese y hgase saber.
Fdo. Dr. J. A. G.
Dr. C. T. G.
Dr. Hctor Sandoval Parada
Sucre 30 de julio de 2002
Provedo.- Dr. E. M. A. Secretario de Cmara.
Sin embargo, no todo comportamiento antijurdico es penalmente relevante. Por imperativo
del principio de legalidad y las ideas de certeza y seguridad jurdicas slo los
comportamientos antijurdicos que, adems, son tpicos pueden dar lugar a reaccin jurdico
penal.
La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuricidad del mismo,
sino, todo lo ms, un indicio de que el comportamiento puede ser antijurdico (funcin
indiciaria del tipo), por ejemplo: Del hecho de que A haya matado a B, o haya daado una
cosa mueble de C, no se desprende, sin ms, que el comportamiento de A sea antijurdico.
Ciertamente A puede haber realizado un tipo de homicidio o de daos, pero su hecho puede
estar justificado, es decir, no ser antijurdico, por la concurrencia de alguna causa de
justificacin. (Legtima defensa, Estado de necesidad.)
De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categoras distintas de la Teora
General del delito. El tipo puede desempear una funcin indiciaria de la antijuricidad (ratio
cognoscendi), pero no se puede identificar con ella (ratio essendi)
3.- TIPO Y ADECUACION SOCIAL
Hemos dicho que TIPO implica una seleccin de comportamientos, y por tanto, una
valoracin. Sin embargo, hay que decir que existen ciertas acciones en s tpicas que carecen
de relevancia al ser corrientes en el mbito social, por ejemplo: La entrega de regalos a un
Funcionario o el invitarle a una copa (podra ser delito de cohecho), o los puetazos en el
boxeo (podran constituir delitos de lesiones). No obstante se estima que, por ser
comportamientos adecuados no deben considerarse tpicos y mucho menos antijurdicos.147
Sucede muchas veces que existe un desfase entre lo que las normas penales prohben y lo
que socialmente se considera adecuado, desfase, que puede llevar a la derogacin del
147

Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Parte General, Sexta Edicin, Ed. Sociedad
Annima, Buenos Aires, 2003, pp. 367-369

118

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

supuesto de hecho de la norma jurdica y a proponer su derogacin formal, pero mientras


eso no suceda, no puede admitirse que la adecuacin social sea una causa de exclusin de la
tipicidad.148
La adecuacin social lo que s podr ser es un criterio de interpretacin restrictiva de los
tipos penales y tambin como crtica del derecho penal vigente.
4.- ESTRUCTURA, COMPOSICION Y CLASIFICACION DE LOS TIPOS PENALES.
Para cumplir su funcin de garanta, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de su
texto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida.149
La doctrina describe elementos del tipo como ser los objetivos, que se refieren a las
personas, actos que pueden ser captados por los sentidos. Los subjetivos que se relacionan
exclusivamente con la culpabilidad con sus dos elementos; el dolo y la culpa. Los
normativos, que se refieren a la valoracin jurdica que se hace sobre una determinada
conducta por ejemplo el artculo Art. 326 del Cdigo Penal relativo al HURTO describe
El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir en reclusin de un mes a
tres aos.El elemento normativo es Ilegitamente.
Para ello hay que utilizar un lenguaje claro y preciso asequible al nivel cultural medio hay
que utilizar elementos lingsticos descriptivos que cualquiera puede apreciar o conocer en
su significado sin mayor esfuerzo: matar, daos, lesiones ..., y no utilizar elementos
normativos, como acreedor, insolvente, ajenidad, ilegtimamente..
En todo caso, debe evitarse el casuismo en la descripcin de las conductas prohibidas. Al ser
imposible llegar a describir exhaustivamente todas las formas de aparicin de un delito,
resulta preferible utilizar clusulas generales, definiciones y descripciones genricas que
renan los caracteres comunes esenciales a cada grupo de delitos.
Deben evitarse, adems, los conceptos indeterminados (moral, buenas costumbres...)
por el peligro que representan para la seguridad jurdica de los ciudadanos, al dejar sin
precisar claramente la conducta prohibida.
Algunas veces es imposible abarcar en un slo tipo las diversas formas de aparicin de un
mismo delito. Sucede esto cuando el delito aparece acompaado de algunas circunstancias
objetivas o personales que atenan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el
legislador ha credo conveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para
crear otros tipos derivados del tipo bsico, por ejemplo: el tipo bsico del hurto se encuentra
tipificado en el Art. 326. Pero cuando el hurto se comete acompaado de alguna de las
circunstancias previstas en otros supuestos que condicionan la norma principal como ser
(valor artstico de la cosa sustrada, abuso de circunstancias personales de la vctima...) el
legislador de muchos Estados ha previsto una agravacin especfica de la pena del tipo
bsico, creando unos tipos cualificados. Otras veces con circunstancias que atenan la pena.
Por ejemplo, el hecho de que el valor de la cosa hurtada no exceda de una cuanta
148

Muoz Conde Francisco, Teora General del Delito, Ed. Temis, 2 reimpresin de la 2 ed.,
Colombia, 2004, pp. 31-32, 34-35.
149 Idem, pp. 35-41

119

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

determinada. En este caso se dan los llamados privilegiados.


El Cdigo Penal boliviano establece que:
Art. 326.- El que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble ajena, incurrir en reclusin
de un mes a tres aos.
La pena ser de reclusin de tres meses a cinco aos, en casos especialmente gr aves. Por regla
un caso se considera especialmente grave cuando el delito fuere cometido:
1) Con escalamiento o uso de ganza, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar
al lugar donde se halla la cosa objeto de la substraccin.
2) Con ocasin de un estrago o conmocin popular.
3 ) Aprovechndose de un accidente o de un infortunio particular.
4(Sobre cosas de valor artstico, histrico, arqueolgico o cientfico.
5) Sobre las cosas que se encuentran fuera del control del dueo.
6) Sobre cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, siempre que la
sustraccin ocasionare un quebranto a ste, o una situacin de desabastecimiento.
7) Sobre cosas de una iglesia o de otro edificio o local en los que se profesa un culto religioso.

Tanto los tipos cualificados como los tipos privilegiados son simples derivaciones del tipo
bsico por lo que las reglas aplicables a stos, tambin lo son a aquellos.
Distinto es lo que ocurre cuando al tipo derivado se le aaden caractersticas o
peculiaridades que lo distinguen, hasta tal punto del tipo bsico, que lo convierten en un
tipo autnomo.150 Siguiendo con el ejemplo del hurto, cuando el apoderamiento de la cosa
mueble va precedido del empleo de la fuerza en las cosas (escalamiento, rompimiento de la
pared, uso de llaves falsas, etc...), el hurto se transforma en un delito distinto.
Sucede esto en los delitos contra la vida: en ellos, el tipo bsico es el homicidio del Art. 251;
el asesinato Art. 252 podra considerarse como una simple cualificacin del tipo bsico, pero
ofrece tales peculiaridades que, a nivel tcnico jurdico, debe considerarse como delito
autnomo e independiente del tipo bsico.
Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o un tipo privilegiado y cuando ante
uno autnomo, es necesario, por tanto, acudir a la interpretacin partiendo de la regulacin
legal completo, sin que se puedan establecer a priori unos criterios vinculantes al margen de
la regulacin legal positiva.

150

Segn describe Roxn, existen que muchos casos, que dan lugar a los tipos selectivos en su
formacin que siguen con tipos bsicos y crea tipos derivados o tipos de conexin de esta manera
existen derivaciones tpicas o tipos derivados que si bien agravan (tipos cualificados) o bien atenuado
(tipos privilegiados) la consecuencia jurdica prevista para el delito base pertenecen al mismo grupo
bsico. Por ejemplo los delitos contra la vida el tipo ms pobre en elementos seria de la siguiente
manera; el homicidio, es el delito base, mientras que el asesinato es una cualificacin y, en cambio, el
homicidio a peticin de la vctima y el infanticidio simple son tipos privilegiados. Tambin hay que
distinguir de las cualificaciones y tipos privilegiados, los delitos autnomos (o independientes) que
contienen ciertamente todos los elementos de otro delito, pero no son agravados o atenuados de ese
otro delito, sino tipos atnomos con su propio tipo (clase) de injusto. Segn describe Roxin, un robo
violento en relacin al hurto, tiene en su seno los elementos de ambo tipos, sin embargo, mediante su
combinacin se convierte en un nuevo tipo de injusto independiente.op. cit., Roxin, pp. 339-341

120

El Concepto del Derecho Penal

De un modo general se puede decir que:

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.


151

Los tipos cualificados o privilegiados slo aaden circunstancias agravantes o atenuantes


al tipo bsico, pero no modifican sus elementos fundamentales.
El delito autnomo constituye, por el contrario, una estructura jurdica unitaria, con un
contenido y un mbito de aplicacin propio, con un marco penal autnomo, etc....
Dicho de otro modo, se desprende que en la composicin de los tipos penales entran una
serie de elementos de distinta procedencia y de distinta significacin. Por eso es imposible
delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los distintos tipos delictivos.
Esta es una tarea que corresponde a la Parte Especial, que precisamente se ocupa del estudio
de coda uno de los distintos tipos delictivos.
Elementos que estn siempre presentes en la composicin de todos los tipos: sujeto activo,
accin y bien jurdico.
a) SUJETO ACTIVO; aquel que realiza la accin prohibida u omite la accin esperada.
Normalmente, en el tipo se alude a dicho sujeto con expresiones como el que o quien.
En estos casos sujeto activo del delito puede ser cualquiera (delitos comunes), al margen de
que despus pueda o no ser responsable del delito en cuestin, dependiendo de que tenga o
no los facultades psquicas mnimas necesarias para la culpabilidad.
Veamos a continuacin un fallo jurisprudencial donde existe un solo sujeto activo quien
comete el hecho antijurdico

199906-Sala Penal-1-117
Lesiones graves y leves
F. F. M. c/ F. R. V.
Distrito: Oruro
() Que, dictado el auto inicial de instruccin en folio 12 tipificndose los hechos en el
art. 271 primera parte del Cd. Pen., el denunciante formaliza querella y se constituye en
parte civil en fs. 17 notificando los mismos extremos de su denuncia, agregando que
aprovechando que se encontraba en estado de ebriedad intent matarle con saa y
alevosa causndole lesiones gravsimas y que tiene aproximadamente 40 das de
impedimento, costillas y brazo derecho fracturados, que este atentado ocurri el da 25 de
febrero de 1994 al promediar las 21 horas en la calle Jaen y Antofagasta que es en un
sector desolado lo que fue aprovechado por los agresores.
Que, se dicta el auto final de instruccin de procesamiento en folios 178 y 179 contra F. R.
V. por existir en su contra suficientes indicios de culpabilidad que hacen presumir su
participacin en la comisin del delito de lesiones graves sancionado por el art. 271
primera parte del Cd. Pen., de conformidad a lo establecido por el art. 220-3) del Cd.
Pdto. Pen. Como consecuencia disponiendo la remisin de obrados ante el Juez de Partido
de Turno en lo Penal para su juzgamiento en instancia.()
CONSIDERANDO: Que a fs. 352-355 vta. corre la sentencia pronunciada por el juez a
151

Ibidem

121

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

quo, que declara al incriminado F. R. V., autor del delito de lesiones graves y leves,
previsto en el art. 271 1ra. parte del Cd. Pen., condenndolo con la pena privativa de
libertad de tres aos de reclusin a cumplir en el penal de San Pedro de la ciudad de
Oruro, ms el resarcimiento del dao civil y costas en favor del querellante y del Estado,
conforme previene el art. 349 del Cd. Pdto. Pen. ()
Relator: Ministro Dr. H. S. P.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. H. S. P.
Dr. E. R. V.
Sucre, 11 de junio de 1999.
Provedo: Dra. N. G. C.- Secretaria de Cmara.

Sin embargo, hay otros supuestos en que la determinacin del sujeto activo se complica:
Delitos monosubjetivos: en los que el tipo exige la participacin de una persona como ser el
caso del Art. Art. 250 en su primer supuesto establece que;El que fuera de matrimonio
hubiere embarazado a una mujer y la abandonare sin prestarle la asistencia necesaria, ser
sancionado con reclusin de seis meses a tres aos.
Este tipo de delitos pueden ser a su vez determinados o indeterminados por ejemplo
El caso del Art. 258.- (INFANTICIDIO). La madre que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere
muerte a su hijo durante el parto o hasta tres das despus, incurrir en privacin de libertad de
uno a tres aos. El delito implica un sujeto activo determinado siendo este solo la madre
quien comete el delito (mujer-madre). Este delito tiene como sujeto activo a la madre
(monosubjetivo).
El otro caso de un delito monosubjetivo es el indeterminado donde el que comete el delito
puede un hombre o una mujer ya que se establece el que por ejemplo en el Art. 194.- El
que falsificare o alterare billetes de empresas pblicas o privadas de transporte, ser sancionado con
reclusin de uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das.
Delitos plurisubjetivos: en los que el tipo exige la concurrencia de varias personas, de la
siguiente manera los que o en su defecto la persona que formare parte de un grupo: Es
el por ejemplo el caso del Art. 121 que establece; Los que se alzaren en armas con el fin de cambiar
la Constitucin Poltica o la forma de gobierno establecida en ella, deponer algunos de los poderes
pblicos del gobierno nacional o impedir, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus
facultades constitucionales o su renovacin en sus trminos legales, sern sancionados con
privacin de libertad de cinco a quince aos.
Los que organizaren o integraren grupos armados irregulares, urbanos o rurales, bajo influencia
interna o externa, para promover enfrentamientos armados con fuerzas regulares o de
seguridad pblica, o para cometer atentados contra la vida y seguridad de las personas, la
integridad territorial o la soberana del Estado, sern sancionados con la pena de quince a treinta aos
de presidio.
Otro ejemplo es el : Art. 123 Sern sancionados con reclusin de uno a tres aos los que sin
desconocer la autoridad del Gobierno legalmente constituido, se alzaren pblicamente y en
abierta hostilidad, para deponer a algn funcionario o empleado pblico, impedir su posesin u
oponerse al cumplimiento de leyes, decretos o resoluciones judiciales o administrativos, ejercer
algn acto de odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de los
particulares o trastornar o turbar de cualquier otro modo el orden pblico.

122

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

De la misma manera el Art. 126 establece la participacin de varias personas aunque el


sujeto activo se determina por el que la misma norma establece la agrupacin de tres o
mas personas de la siguiente manera; El que tomare parte en una conspiracin de tres o ms
personas para cometer los delitos de rebelin o sedicin, ser sancionado con la pena del delito que se
trataba de perpetrar, disminuida en una mitad.
Veamos el siguiente Auto Supremo
SALA PENAL
AUTO SUPREMO No 3 Sucre 8 de enero de 2002
DISTRITO: La Paz
PARTES: Ministerio Pblico c/ N. C. C. y otros, secuestro y otros.
MINISTRO RELATOR: Dr. J. A. G.
() CONSIDERANDO: Que, la Corte ad quem en sujecin a la facultad conferida por la
2da. parte del art. 290 del Cd. de Pdto. Pen., mediante Auto de Vista de fs. 3.630 a 3.641
anulatorio de la sentencia de primera instancia de fs. 3.409 - 3.473 declara a: Hugo Pedro
Avellaneda Valdez, Miguel Rincn Rincn, Lus Alberto Miguel Samaniego, Mario Coral
Reyna y Manuel Rolando Serna Ponce, autores de los delitos de secuestro, extorsin,
alzamiento armado contra la seguridad y soberana del Estado, asociacin delictuosa,
falsedad ideolgica y uso de instrumento falsificado, incursos en la sancin de los arts.
334, 2da. parte, 333, 121 2da. parte, 132, 199 y 203 del Cd. Pen., condenndoles a cada uno
a la pena privativa de libertad de treinta aos (30) aos de presidio a cumplir en la
Penitenciara de Chonchocoro, al pago de dao civil y costas al Estado; declara a Juan
Carlos Caballero Velsquez, autor directo y material de los delitos de secuestro,
alzamiento armado contra la seguridad y soberana del Estado, asociacin delictuosa,
falsedad ideolgica, extorsin y uso de instrumento falsificado, previstos en la sancin de
los arts. 334 2da. parte, 121 2da. parte, 132, 199, 333 y 203 del Cd. Pen., condenndolo a la
pena de presidio de treinta (30) aos a cumplir en la Penitenciara de Chonchocoro, al
pago de dao civil y costas al Estado; declara a Oscar Martn Serna Ponce y Freddy Auza
Dalence, autores de los delitos de secuestro, extorsin, asociacin delictuosa, falsedad
ideolgica, uso de instrumento falsificado y alzamientos armados contra la seguridad y
soberana del Estado, previstos en los arts. 334 2da. parte, 333, 132, 199, 203 y 121 2da.
parte, en relacin al art. 23 del Cd. Pen., condenndolos a cada uno a la pena privativa de
libertad en presidio de diez (10) aos a cumplir en el Centro de Orientacin Femenino de
Miraflores de esta ciudad, al pago de dao civil y costas al Estado; declara a Elizabeth
Ayda Ochoa Mamani, autora de los delitos de complicidad en secuestro, asociacin
delictuosa, falsedad ideolgica y uso de instrumento falsificado, incursos en la sancin de
los arts. 334 en relacin al art. 23, 132, 199 y 203 del Cd. Pen, condenndola a la pena
privativa de libertad en presidio de ocho (8) aos, a cumplir en el Centro de Orientacin
Femenino de Mirafores de esta ciudad y al pago de dao civil y costas al Estado; declara a
Justino Soto Vargas, autor directo de los delitos de falsedad ideolgica y uso de
instrumento falsificado, previstos en la sancin de los arts. 199 y 203 del Cd. Pen.,
condenndolo a la pena privativa de libertad en reclusin de seis (6) aos, a cumplir en la
Penitenciara de San Pedro de esta ciudad, al pago de dao civil y costas al Estado; declara
a Gabriel Carranza Polo y Javier Lahor Barrientos, autores directos de los delitos de
asociacin delictuosa y falsedad ideolgica, previstos en la sancin de los arts. 132 y 199
del Cd. Pen., condenndolos a cada uno a la pena de privacin de libertad en reclusin
de seis (6) aos en la Penitenciara de San Pedro de esa ciudad, al pago de dao civil y
costas al Estado; declara a Rosendo Angel Snchez Mamani y Angel Aliaga Botelo,

123

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

autores directos del delito de complicidad en la falsedad material, incurso en la sancin


del art. 198 en relacin al art. 23 del Cd. Pen., condenndolos a cada uno a la pena de
privacin de libertad en reclusin de tres (3) aos, a cumplir en la Penitenciara de San
Pedro de esta ciudad, al pago de dao civil y costas al Estado; declara a David Morales
Quiroga, autor del delito de cohecho pasivo propio, previsto en la sancin del art. 145 del
Cd. Pen., condenndolo a la pena privativa de libertad en reclusin de tres (3) aos, a
cumplir en la Penitenciara de San Pedro de esta ciudad, al pago de dao civil y costas al
Estado; declara a Huascar Valerio Cori y Raul Carol Alarcn Castro, autores directos del
delito de encubrimiento, previsto en la sancin del art. 171 del Cd. Pen., condenndolos a
cada uno a la pena de privacin de libertad en reclusin de dos (2) aos, en la
Penitenciara de San Pedro de esta ciudad y al pago de costas al Estado; declara a Vernica
Martha Saravia Pea, autora del delito de encubrimiento, incurso en la sancin del art. 171
del Cd.Pen., condenndola a la pena de privacin de libertad en reclusin de dos (2)
aos, a cumplir en el Centro de Orientacin Femenino de Obrajes de esta ciudad y al pago
de costas al Estado y dao civil; declara a Jos Antonio Pimentel Castillo, autor del delito
de receptacin, previsto en la sancin del art. 172 del Cd. Pen., condenndolo a la pena
privativa de libertad en reclusin de dos (2) aos, ()
RELATOR: Ministro Dr. J. A. G.
Regstrese y devulvase.
Fdo. Dr. J. A. G. Dr. C. T. G. Dr. H. S. P.
Sucre 8 de enero de 2002
Provedo.- Dr. E. M. A.- Secretario de Cmara

En los delitos con sujeto activo plurisubjetivo puede concurrir dos formas;
1.- Bien concurriendo uniformemente para la consecucin del mismo objeto (delitos de
convergencia: rebelin, asociacin ilcita).
2.- Bien autnomamente como partes de una misma relacin delictiva (delitos de encuentro:
el cohecho, en el que interviene el funcionario y la persona que lo soborno).
Delitos de participacin necesaria: intervienen varios sujetos en la realizacin de la accin,
pero uno de ellos permanece impune por ser precisamente el titular del bien jurdico
protegido en el tipo (por ejemplo., sujeto pasivo en la agresin o abusos sexuales, el menor
en los delitos relativos a la prostitucin de menores...).
Delitos especiales: existen casos en que la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto
activo del delito. Sujeto activo de estos delitos slo puede serlo aquella persona que, adems
de realizar la accin tpica, tengan las cualidades exigidas en el tipo (por ejemplo, el el
funcionario pblico en la malversacin de caudales pblicos,...).152 Estos delitos se dividen
en:
Propios: aquellos delitos que no tienen correspondencia con uno comn, (por ejemplo:.
El que suprimiere, ocultare o destruyere, en todo o en parte, un expediente o un
documento, de modo que pueda resultar perjuicio, incurrir en la sancin del Art. 200. Art.
202.- (SUPRESIN O DESTRUCCION DE DOCUMENTO)Cdigo Penal boliviano
Impropios: tienen correspondencia con uno comn, pero la realizacin por determinadas
personas hace que este se convierta en un tipo autnomo distinto, con punicin tambin
distinta, (por ejemplo el cohecho, Art. 145 y 158, tienen un rgimen penal distinto y ms
severo que la misma conducta realizada por un particular.
152

op. cit, Claus Roxin, p. 304

124

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Art. 145.- (COHECHO PASIVO PROPIO). El funcionario pblico o autoridad que para hacer o
dejar de hacer un acto relativo a sus funciones o contrario a los deberes de su cargo, recibiere
directamente o por interpuesta persona, para s o un tercero, ddivas o cualquier otra ventaja o
aceptare ofrecimientos o promesas, ser sancionado con presidio de dos a seis aos y multa de treinta
a cien das.
Art. 158.- (COHECHO ACTIVO). El que directamente o por interpuesta persona, diere o prometiere a
un funcionario pblico o autoridad, ddivas o cualquier otra ventaja, para hacer o dejar de hacer
algo relativo a sus funciones ser sancionado con la pena del Art. 145, disminuida en un tercio.
Quedar exento de pena por este delito el particular que hubiera accedido
ocasionalmente a la solicitud de ddiva o ventaja requerida por autoridad o funcionario pblico y
denunciar el hecho a la autoridad competente antes de la apertura del correspondiente procedimiento
penal.
Delitos de propia mano: en ellos el tipo exige la realizacin de una accin determinada y
slo el que se encuentre en posicin de ejecutarla inmediata y corporalmente, por s mismo,
puede ser sujeto activo o autor en sentido estricto de la accin descrita en el tipo legal (por
ejemplo el acceso carnal en la violacin).153
b) ACCION: en todo tipo hay una accin, entendida como comportamiento humano
(accin u omisin), que constituye el ncleo del tipo (verbo Nuclear), su elemento ms
importante. La accin viene descrita generalmente por un verbo (matare, causare una
lesin) que puede indicar una accin positiva o una omisin.
a. Delitos de mera actividad: cuando el tipo slo exige la realizacin sin ms de la accin, o
en su caso, de mero inactividad, en caso de misin pura.
b. Delitos de resultado: se exige junto a la realizacin de la accin, la produccin de un
resultado material de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. En algunos tipos la
accin se delimito por la exigencia del empleo de algunos medios legalmente determinados
(por ejemplo, estragos, incendios...), por el lugar (por ejemplo, atentados contra la seguridad
de transporte.
c. Delitos simples: segn que el tipo comprendo una slo accin
d. Delitos compuestos: el tipo comprende dos o ms acciones, cada una constitutiva de un
delito autnomo distinto:
Delitos Compuestos Complejos: concurrencia de dos o ms acciones, cada una constitutiva
de un delito autnomo,154 pero de cuya accin nace un complejo delictivo autnomo distinto
(por ejemplo., el Art. 331 de Cdigo Penal boliviano tipifico el robo con violencia o
intimidacin en las personas, Art. 331.- (ROBO). El que se apoderare de una cosa mueble
ajena con fuerza en las cosas o con violencia o intimidacin en las personas, ser sancionado con
privacin de libertad de uno a cinco aos. Los medios del delito que ya de por s son
constitutivos de delitos de coacciones o amenazas, pero que pero que al integrase en el robo
forman un delito complejo autnomo. Art. 294.- (COACCIN). El que con violencia o
amenazas graves obligare a otro a hacer, no hacer, o tolerar algo a que no est obligado, incurrir en
reclusin de seis meses a dos aos. La sancin ser de reclusin de uno a cuatro aos, si para el
hecho se hubiere usado armas.
Delitos Compuestos mixtos: aqu el tipo contiene, bajo la misma conminacin penal,
153
154

Rodrguez Devesa, op.cit. p. 420


op. cit. Rodrguez Devesa, p. 422

125

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para que se
constituyo el tipo (Art. 298, entrar o mantenerse en morada ajena; Art. 146, el funcionario
que solicito o recibe ddiva). Art. 298.- (ALLANAMIENTO DE DOMICILIO O SUS
DEPENDENCIAS). El que arbitrariamente entrare en domicilio ajeno o sus dependencias, o en
un recinto habitado por otro, o en un lugar de trabajo, o permaneciere de igual manera en ellos,
incurrir en la pena de privacin de libertad de tres meses a dos aos y multa de treinta a cien das,
Se agravar la sancin en un tercio, si el delito se cometiere de noche, o con fuerza en las cosas
o violencia en las personas, o con armas, o por varias personas reunidas.
Art. 146.- (USO INDEBIDO DE INFLUENCIAS). El funcionario pblico o autoridad que, directamente o
por interpuesta persona y aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando indebidamente de las
influencias derivadas de las mismas, obtuviere ventajas o beneficios, para s o para un tercero, ser
sancionado con presidio de dos a ocho aos y multa de cien a quinientos das.
e. Delitos dolosos y delitos imprudentes: segn la relacin psicolgica entre el autor y su
accin o resultado.155 El cdigo penal boliviano establece la diferencia al respecto en las
siguientes disposiciones normativas:
Art. 13 quater.- (DELITO DOLOSO Y CULPOSO). Cuando la ley no conmina
expresamente con pena el delito culposo, slo es punible el delito doloso.
Lo que quiere decir es que, para que sea entendido como delito culposo algn delito, en la
redaccin normativa deber de estar expresamente la palabra culpa o culposamente. En
el caso que no exista, los delitos son dolosos, por ejemplo; Art. 260.- (HOMICIDIO
CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona, incurrir en reclusin de seis meses
a tres aos(delito culposo). Art. 257.- (HOMICIDIO PIADOSO). Se impondr la pena de
reclusin de uno a tres aos, si para el homicidio fueren determinantes los mviles piadosos y a
apremiantes las instancias del interesado, con el fin de acelerar una muerte inminente o de poner
fin a graves padecimientos o lesiones corporales probablemente incurables, pudiendo aplicarse
la regla del artculo 39 y aun concederse excepcionalmente el perdn judicial.(delito doloso)
Por otra parte la normatividad boliviana aclara de manera mucho mas expresa cuando es un
delito doloso y cuando uno culposo de la siguiente manera:
Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su
realizacin y acepte esta posibilidad.
Art. 15.- (CULPA). Acta culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a
las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
2. Tiene como posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la
confianza de que evitar el resultado.
c) BIEN JURIDICO: la norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Para
cumplirla, eleva a la categora de delitos, por medio de su tipificacin legal, aquellos
comportamientos que ms gravemente lesionan o ponen en peligro los bienes jurdicos
protegidos. El bien jurdico es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del
tipo, dndole sentido y fundamento. Todo tipo penal debe incluir un comportamiento
humano capaz de provocar la puesta en peligro o la lesin de un bien jurdico. Este no es
otra cosa que el valor que la ley quiere proteger de las acciones que puedan daarlo. Este
valor es una cualidad positiva que el legislador atribuye a determinados intereses.
155

Idem 383

126

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La cualidad del bien jurdico es, por tanto, algo que crea la ley y no algo preexistente a ella
misma. Lgicamente se espera que, de acuerdo con el principio de intervencin mnima, el
legislador slo utilice el derecho penal para proteger bienes jurdicos verdaderamente
importantes y tipifique aquellos comportamientos verdaderamente lesivos o peligrosos para
esos bienes jurdicos. Pero esto es un desideratum que no siempre se cumple. De ah la
necesidad de tener presente siempre una actitud crtica tanto frente a los bienes jurdicos
protegidos como frente a la forma de protegerlos penalmente.
El concepto de bien jurdico se utiliza en derecho penal adems, como criterio de
clasificacin, aglutinando los distintos tipos delictivos en funcin del bien jurdico protegido
en ellos (delitos contra la vida, contra el honor, contra el patrimonio ...). Segn este criterio
de clasificacin se distingue entre:
1. Bienes jurdicos individuales: vida, libertad, honor
2. Bienes jurdicos comunitarios: delitos contra la vida, contra el honor contra el patrimonio.
Esta distincin no tiene, sin embargo, un valor absoluto, ya que tan importante es para el
individuo que se respeten los bienes jurdicos que le afectan directamente, como los que
afectan al orden social en el que el individuo tiene que vivir y realizarse.
Distinto al bien jurdico protegido es el OBJETO DE LA ACCION: que es aquella cosa del
mundo exterior sobre la que recae directamente la accin tpica (por ejemplo la cosa mueble
ajena en el hurto) y que en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en
peligro (la cosa daada en el delito de daos, la vida puesta en peligro en la conduccin
temeraria de un vehculo de motor).
En algunas ocasiones pueden coincidir ambos conceptos (bien jurdico y objeto de la accin)
sobre un mismo objeto (por ejemplo., homicidio) pero incluso en este caso se puede
distinguir entre el objeto como objeto material fsico sobre el que recae la accin y el objeto
jurdico como bien valor ideal al que la ley reconoce su proteccin.156
Titular del bien jurdico es el SUJETO PASIVO: no siempre coinciden el titular del bien
jurdico protegido en el tipo legal con el sujeto sobre el que recae la accin tpica.
El sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o
agredido. Por tanto, no siempre coincide el titular del bien jurdico protegido en el tipo legal
con el sujeto sobre el que recae la accin tpica., por ejemplo, en la estafa: sujeto pasivo es el
perjudicado patrimonialmente por el engao, pero el engao puede recaer sobre otra
persona (un empleado, administrador, etc.).
Sujeto pasivo puede serlo:
un individuo,
un conjunto de individuos,
una persona jurdica,
156

As, por ejemplo, en el hurto o en los daos una cosa es el objeto material sobre el que recae la
accin (una valiosa porcelana china) y otra el valor idea que se protege (la propiedad o posesin).

127

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

una sociedad,
El Estado
El hecho de que solo el Estado pueda aplicar una pena o una medida de seguridad, dado el
carcter pblico del derecho penal, no significa que el Estado sea sujeto pasivo inmediato o
mediato de todos los delitos.
Sujetos pasivos pueden ser los incapaces para ser sujetos activos: as, el menor y el loco son
titulares de bienes jurdicos, no obstante su incapacidad para cometer delitos.
Puesto que slo el hombre vivo es sujeto de derechos, no pueden ser sujetos pasivos del
delito los muertos. Por ello, en el caso de la profanacin de cadveres, que es infraccin
criminal, el sujeto pasivo ser aqu la colectividad, en tanto que, aquella lesiono un
sentimiento de respeto a los muertos que forma parte de la cultura.157
Por ltimo, hay que decir que sujeto pasivo del delito no es precisamente el perjudicado por
el mismo. Perjudicado es un concepto ms amplio que abarca a toda persona que haya
sufrido un perjuicio material o moral por la comisin del delito, aunque no sea portador del
bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredidos.
POR EJEMPLO:
Homicidio:
Sujeto pasivo: el que pierde la vida
Perjudicados: familiares que vivan de su trabajo, amigos.
Falsificacin de moneda:
Sujeto pasivo: el Estado
Perjudicados: las personas a quienes ha sido dada la monedo

5.- ANLISIS DE TIPOS PENALES Y RESOLUCIN DE CASO


Art. 144 MALVERSACIN Cdigo Penal boliviano
I. ESQUEMA DE ANLISIS DE LOS TIPOS PENALES 158
Base normativa del anlisis159
Artculo 144.- (Malversacin).- El Funcionario pblico que diere a los caudales que
administra, percibe o custodia, una aplicacin distinta de aquella a que estuvieran
destinados, incurrir en reclusin de un ao o multa de veinte a doscientos cuarenta das.
157

Igualmente, en el caso de injurias a los muertos se acostumbro haber al sujeto pasivo no en el


injuriado cuya memoria se menosprecio, sino en los familiares a quienes trasciende el insulto, es decir,
a los herederos.
158
159

Navarro Ameller Juan Manuel, Anlisis Integral del Tipo Penal, Ed. UCB, 2000, p. 74
Ibidem

128

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Descomposicin de los Elementos del Tipo Penal


Endonorma

El Funcionario pblico que diere a los caudales que


administra, percibe o custodia, una aplicacin distinta de
aquella a que estuvieran destinados

Perinorma

Reclusin de un ao o multa de veinte a doscientos


cuarenta

Cpula

Incurrir

Precepto legal

Artculo 144 Cdigo Penal Boliviano

Sujetos
Sujeto Activo

Determinado, en razn de cargo (Funcionario Pblico)

Sujeto Pasivo

El Estado Boliviano, la sociedad que vive en ella

Bien Jurdico Tutelado

La funcin pblica

Elemento Objetivo
Verbo Rector o Nuclear

El que diere, percibe y custodia caudales que administra

Elemento Subjetivo

Delito doloso genrico, Vid art. 13 quater

Sancin

Reclusin de 1 mes a un ao o multa de veinte a doscientos


cuarenta das
Es una sancin alternativa, se puede aplicar la pena de
reclusin o la pecuniaria de multa

Otros elementos

Aplicacin distinta a la que estuvieron destinados

1.- Adecuacin Constitucional 160


Principio de Legalidad
No lo viola porque este tipo penal no contiene Clusulas Generales, no es ambiguo, ni se
presta a interpretaciones diversas, y porque no existe un trasfondo por el que haya sido
redactado deliberadamente.
No lo viola porque no es un Tipo Abierto, no necesita complementarse por otra norma,
contiene el presupuesto de hecho y la sancin en el mismo artculo.
No lo viola. "...el que diere...aplicacin" No existe multiplicidad de verbos rectores, se
castiga el "dar aplicacin diferente a...". No hace confusa la redaccin.
No lo viola. No existen elementos subjetivos equvocos ni elementos valorativos
equvocos porque no se describe una intencin interna, ni se describe una intencin que se
manifieste en un acto. Sin embargo expresamente describe que ser sancionado el que diere
un uso distinto, a los caudales, pero no establece que usos.

160

Ibidem

129

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Principio de Lesividad,
No lo viola porque lesiona el buen funcionamiento de la funcin pblica y por ende
lesiona el Servicio Pblico.
No lo viola porque no es un tipo de peligro abstracto, pero s de vctima difusa.
Principio de Subsidiaridad o de ltima ratio
Se pone en peligro concreto la funcin pblica, no es cualquier bien jurdico, no se estn
utilizando los mecanismos ms fuertes del Estado para castigar cualquier conducta. Adems
en cuanto a la sancin que es de un mes a un ao, o la multa, el uso del Ius puniendi es
menos restringido de lo que debera ser.
Principio de Idoneidad
Viola el principio de idoneidad porque las penas cortas, como en este caso de un mes a
un ao o multa, no sirven ni como prevencin general ni especial Adems cabe recordar que
las malversaciones de nuestra historia muestran una escala de prdida de caudales que sube
ao tras ao. Casos muy bullados, que indican que las penas son muy cortas. Sin embargo, a
mas de que la pena sea mayor, este no es el problema de fondo, el problema de fondo es la
"prevencin" por otros medios.
Principio de Culpabilidad
No viola el principio de culpabilidad porque en la segunda parte del artculo se describe
un resultado de la primera conducta, en la que no hay dolo pero s culpa. Sin embargo,
conforme lo prev el art. 13 quater del C.P. cuando la Ley no conmina expresamente con
pena el delito culposo, solo es punible el delito culposo, entonces es un delito DOLOSO
Principio de Proporcionalidad.- Los casos normativos sealados abajo son un ejemplo de la
retribucin proporcional del delito cometido
Art. 214 Atentado contra la seguridad de los servicios pblicos. Sancin mnima dos aos,
mxima seis aos.
Art. 249 Incumplimiento de deberes de asistencia. De seis meses a dos aos.
Art. 293 Amenazas. De un mes a un ao y multa hasta de sesenta das.
Art. 335 Estafa. De uno a cinco aos y multa de sesenta doscientos das.
Art. 325 Publicaciones obscenos. De tres meses a dos aos
El art. 144, Malversacin establece una pena un mes a un ao o multa de 20 a doscientos
cuarenta das, y si es agravada un tercio ms. Consecuentemente el Imputado se podra
beneficiar con la suspensin condicional de pena y no entrara a la crcel. Claro esta que el
derecho penal y el derecho procesal penal configuran la Poltica Criminal, y sta no es mas
que un conjunto del decisiones de Poder sobre corno, cuando y qu castigar. La pena es muy
corta en comparacin con las penas que describo supra.161
La pena no corresponde a la Gravedad intrnseca respecto a la afectacin de los bines
jurdicos, y no corresponde respecto a la gravedad extrnseca por la alarma social que
produce;; la accin. Por tanto, viola este principio.

161

Binder, M. Alberto. Introduccin al derecho procesal penal Edit.: Ad-Hoc S.R.L. 2000 Buenos Aires Repblica de Argentina, Vid, Navarro op. cit. p. 80

130

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2. Denominacin Jurdica (nomen juris)


COMN
MALVERSAR: Intervenir Ilcitamente los caudales ajenos que uno tiene a su cargo.162
TCNICA
MALVERSACIN: Aplicacin o inversin de caudales pblicos o ajenos en usos distintos a
aquellos para los cuales estn destinados. Peculado; Hurto o sustraccin de caudales
pblicos.163
3. Bien Jurdico Protegido
El bien jurdico protegido es el buen funcionamiento de la Funcin Pblica y el Servicio
Pblico. El tipo penal exige que se lesione la funcin pblica, y en la segunda parte del
artculo establece un segundo resultado el de la lesin al Servicio Pblico. En la primera
parte es uni ofensivo, y tomando en cuenta la segunda parte es pluri ofensivo.
El TITULO IV de la Constitucin Poltica del Estado establece, las finalidades, intereses, el
estatuto (estatuto del funcionario pblico), y obligaciones, adems de la declaracin expresa
y especfica de los bienes o rentas de los Funcionarios Pblicos. Arts. 43, 44 y 45 de la CPE.
La Ley SAFCO tiene entre sus objetivos "lograr que todo servidor pblico, sin distincin de
Jerarqua, asuma plena responsabilidad por sus actos, rindiendo cuenta no slo de los objetivos a se
destinaron los recursos pblicos que le fueron confiados, sino tambin de la forma y resultado de su
aplicacin". (Art. 1, conc. Con art. 27. Inc. c) y g).
El art. 3 del D.S. N 23.318-A (Reglamento de la Responsabilidad por la Funcin Pblica)
establece que "el servidor pblico tiene el deber de desempear sus funciones con eficacia,
economa, eficiencia transparencia y licitud. Su Incumplimiento genera responsabilidades
jurdicas. Concuerda con el Art. 28 de la Ley SAFCO, por la que "todo servidor pblico
responder de los resultados emergentes del desempeo de las funciones, deberes y atribuciones
asignados a su cargo". La Ley Safco divide la Responsabilidad en cuatro categoras:
administrativa, ejecutiva, civil y penal. Para la Responsabilidad Penal establece que todo
empleado pblico o profesional contratado que hallare indicios de haberse cometido un
delito en la Administracin Pblica, lo informar en reserva a la unidad legal de su oficina.
Sobre la base de este informe la autoridad competente denunciar los hechos al Ministerio
Pblico o presentar la Querella directamente, constituyndose en parte civil.
El art. 165 del Cdigo Penal establece que para los efectos de aplicacin de este Cdigo se
designa con los trminos "funcionario pblico" y "empleado pblico" al que participa, en
forma permanente o temporal, del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular
o por nombramiento"
4. Elementos
4.1. Elementos Descriptivos
Son:
Administrar: Dirigir una Institucin, organizacin, disposicin de hacienda o bienes.
Percibir: Recibir por los sentidos o impresiones un objeto.
162

Diccionario enciclopdico universal aula


Diccionario Jurdico elemental. Cabanellas, de Torres Guillermo. Ed. Heliasta S.R.L. 1993
Argentina.
163

131

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Custodiar: Guardar con cuidado y vigilancia.


Entorpecimiento: Turbar oscurecer, retardar, dificultar.
4.2. Elementos valorativos.
Son:
Estuvieren destinados: Destino: Ordenar, sealar o determinar una cosa para algn fin.
Caudales: Hacienda, bienes de cualquiera especie, comnmente dinero. Objeto
susceptible de valoracin econmica.
Aplicacin distinta: Emplear alguna cosa, o los principios o procedimientos que le son
propios para mejor conseguir un determinado fin.
4.2.1. Elementos valorativos normativos
Son:
Funcionario Pblico. Arts. 43, 44, 45 de la CPE. Art. 165 del Cdigo Penal, la Ley SAFCO,
Arts. 5 y 6 de la ley de la Carrera Administrativa.
Servicio Pblico. Derecho Administrativo, como la rama del Derecho que preside la
organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos.164 Villegas Basavilbaso: "Es toda
actividad directa o indirecta de la Administracin, cuyo objetivo es la satisfaccin de las
necesidades colectivas, por un procedimiento de derecho pblico". Maurice Haurlou: Es una
organizacin pblica de poderes, competencias y prcticas, que tiene por funcin prestar al
pblico, de una manera regular u continua, un determinado servicio creado con fines de
polica, tomada esta palabra en sentido amplio". Bielsa: "Servicio Pblico es toda accin o
prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o Indirectamente, para la
satisfaccin concreta de necesidades colectivas, y asegurada esa accin o prestacin por el
poder de polica".
Dao: Art. 357 del Cdigo Penal.
5. Estructura Objetiva
5.1. Verbo Rector
Es:
Dar aplicacin distinta a DAR es el verbo rector.
5.2. Resultado
Es un delito puro de Resultado, el tipo se exige que una funcin administrativa no reciba los
caudales" que le haban sido destinados, que se de una aplicacin distinta a la que estaban
destinados los caudales, debe concretarse solo la accin descrita en el tipo, no se especfica
los modos de ejecucin. Cabe la Autora mediata.
En la segunda parte, puede existir un segundo resultado que es el dao o entorpecimiento
para el servicio pblico.

164

Dermizaky, Peredo Pablo. Derecho Administrativo. Ed. Serrano. 1997. Bolivia.

132

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

5.3. Modos de Comisin


En el tipo slo se establece el Resultado, no el modo de comisin, y slo es imputable al
Funcionario Pblico en el ejercicio de sus funciones, el verbo rector del tipo no puede ser
realizado por otra persona que no sea tal. Sin embargo, por ser un delito de Resultado, cabe
la Autora Mediata puesto que el Funcionario Pblico puede ser instigado o puede tener un
cmplice.
5.4. Presupuestos Objetivos, Circunstancias Especiales
Se describe la administracin, percepcin o custodia de caudales que debe realizar el
Funcionario Pblico. El tipo exige que se de una aplicacin diferente al destino de ios
caudales.
Sujeto Activo
Es el Funcionario Pblico, art. 165 del CP y 43 y siguientes de la CPE. Es un delito uni
subjetivo y especial porque el tipo requiere de un solo Autor para su realizacin, no importa
que en el caso concreto intervengan ms personas y no tiene un tipo comn paralelo.
Sujeto Pasivo
La vctima es la Sociedad y el Estado.
6. Estructura Subjetiva
6.1. Tipicidad Dolosa
Es un Tipo de Resultado que admite un dolo directo, contiene el elemento cognoscitivo
saber que esta cometiendo el hecho) y el elemento volitivo (quiere poner en peligro el Bien
Jurdico). Y admite un dolo eventual (En la parte cognoscitiva el sujeto acepta el resultado
como posible y en la parte volitiva no quiere el resultado pero lo acepta en el caso en que se
produzca). En la primera parte, lesin al buen funcionamiento de la funcin pblica.
6.2. Tipicidad Culposa
En la segunda parte, respecto al entorpecimiento o dao al Servicio pblico, del artculo
cabe la Culpa consciente porque el sujeto podra saber el resultado posible pero se conduce
en la confianza de que no se produzca, y en cuanto a la Culpa inconsciente, la persona
podra no representarse el resultado tpico pero produce el dao por la falta al deber de
cuidado.
El Art. 13 del Cdigo Penal establece que si la ley vincula a una especial consecuencia del
hecho una pena mayor, sta slo se aplicar cuando la accin que ocasiona el resultado ms
grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.
6.3. Tipo Preterintencional

133

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Es un tipo preterintencional por efecto del art. 13 del Cdigo Penal en su Segunda Parte.
6.4. Elementos Subjetivos Adicionales
La emocin, la intencin, etc. no existen en el tipo penal.
7. Etapas de la Realizacin del Delito
a. Actos Preparatorios
No son sancionados en el Tipo.
b. Tentativa
Cabe la Tentativa porque es un cielito de Resultado.
c. Consumacin
Se exige la sola realizacin de la accin.
d. Agotamiento
Penalmente irrelevante
e. Desistimiento
Admite el desistimiento.
8. Posibilidades de Participacin Criminal
a.
b.
c.

Complicidad
Cabe la complicidad por la Autora mediata.
Instigacin
Cabe la instigacin.
Autora Mediata

Cabe la Autora mediata, y a ste se le puede imponer la pena del Instigador, conforme lo
prev el Art. 22 del Cdigo Penal.
9. Punibilidad
a.

Excusas legales absolutorias


No estn descritas en el tipo.
b.
Determinacin de la pena
De un mes a un ao.
c.
Agravantes y Atenuantes
Si daara o entorpeciera el servicio pblico, la sancin se agravar en un tercio.
10. Clasificacin del delito
a. Segn el autor o el sujeto activo
Nmero de sujetos: Es uni subjetivo porque el tipo requiere de un solo Autor, no importa
que en caso concreto hayan ms.
Por la cualificacin del Autor: Es un delito especial impropio que exige una especial
condicin, relacin o cualificacin del sujeto activo, y cuenta con una figura paralela de
delito comn porque cabe la Autora mediata.
b. Por la accin o conducta tpica
Es un delito de Puro do Resultado porque solo necesita la mera conducta para hablar de
la consumacin del delito.

134

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

No es un delito de propia mano porque no es un delito de mera actividad sino de


Resultado.
Es un delito simple porque se describe una sola accin.
c. Por el bien jurdico y lo forma do afectacin a ste
Es un delito de lesin, de puro Resultado. Se consuman lesionando el bien jurdico.
Tomando en cuenta la segunda parte del artculo es tambin de lesin porque se lesiona otro
bien jurdico, el servicio pblico.
Es un delito permanente porque se crea con la consumacin una situacin antijurdica
duradera que puede cesar por la conducta del Autor.
Es uni ofensivo porque la conducta afecta slo un bien jurdico, sin embargo en la
segunda parte se prev la afectacin culposa de otro bien jurdico como resultado de la
primera accin.
d. Por el sujeto pasivo
Contra la Sociedad y contra el Estado.
e. Por los elementos del tipo subjetivo
Doloso. De acuerdo al sistema cerrado se presume que el tipo requiere de una conducta
dolosa, directa o eventual. Porque el sujeto debe cumplir con el elemento volitivo, el sujeto
elige la accin, el resultado y las circunstancias concomitantes. O el agente acepta el
resultado como posible y en la parte volitiva podra no querer el resultado, pero lo acepta en
el caso de que sen produzca. Es incompatible la comisin culposa.
Culposo. En la segunda parte el tipo establece un segundo resultado que es sancionado
con una pena mayor, conforme al art. 13 del CP esta pena solo podr ser aplicable si por lo
menos hubiera sido realizada culposamente.
II. Planteamiento de un caso en el que se presuma la comisin del tipo penal analizado
"La Chitochatarra"165
"Chito, el esposo de Patricia B. Y yerno del matrimonio presidencial se considera uno de los
familiares muy calificados. En la dictadura de B. Fue encargado de negocios de la embajada
boliviana en Canad. En la de Garca Mesa, secretarlo general de CONAL. Durante el
Acuerdo Patritico, responsable del Fondo Social de Emergencia. Tambin fue diputado (en
1982 lo expulsaron del Parlamento, junto a Franz Ondarza, por su participacin en la
dictadura de Garca Meza)...concejal de La Paz, legislador uninominal, y prefecto de La
Paz... Sus gestiones pblicas estuvieron signadas por el escndalo... Un dictamen de la
contralora general de la Repblica dictamin que Valle adeuda 30 mil dlares por cobro
indebido de dietas parlamentarlas cuando fue concejal entre i 994 y 1995... Los escndalos
ms graves se registraron durante su gestin de dos aos y medio en la prefectura de La
Paz. La prensa utiliz el nombre de chitocasos para agruparlos"...
"La Chitochatarra. En septiembre de 1998, Chito decidi rematar vehculos de la Prefectura
como chatarra. Los compr la empresa P y D por cerca de 30 mil dlares. Pero un informe de
la Contralora determin que los vehculos estaban en buen estado. Se estima que el precio
real rondaba los cinco millones de dlares. El Ministro de la Presidencia, Franz Ondarza,
mult a Valle con un descuento de 500 dlares de su sueldo".
III. RESOLUCIN DEL CASO

165

SIVAK, Martn. EL DICTADOR ELEGIDO. VA. Plural. Pg. 272 y 273. 2001 Bolivia.

135

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

1. Tipicidad
1.1. Tipicidad Objetiva
a. Accin
Rematar vehculos en buen estado corno chatarra.
b. Causas de Exclusin de la Accin
No existe la Fuerza Fsica irresistible, no existe la involuntabilidad (estado de Inconciencia,
imposibilidad de dirigir las acciones). Por lo tanto hay accin.
c. Resultado
1ro. Una actividad de la administracin pblica que no ha recibido los caudales que le
estaban destinados.
2do. Dao al Patrimonio de la Prefectura.
d. Nexo Causal
La causa del Resultado es el Remate de vehculos en buen estado corno chatarra.
1.2. Tipicidad subjetiva
Dolo. En el caso existe evidentemente un dolo dilecto por reunir los elementos
cognoscitivos (el agente sabe que esta cometiendo el hecho y. acepta los resultados),
volitivos (el agente elige la accin, el resultado y las circunstancias concomitantes, en este
caso la lesin al buen funcionamiento de la funcin pblica).
Culpa. No existe Culpa candente, ni inconsciente.
Elementos subjetivos del caso
Chito suscribe un contrato de compraventa de vehculos en buen estado.
Se puede Inferir que los vehculos en buen estado tenan un destino determinado.
Actividad que no recibi los caudales que le estaban destinados.
Subsuncin Preliminar
Apropiacin de dineros de los que se halla encargado. Art. 142 del CP. PECULADO. La
Accin que describe el caso no se adecua al verbo rector de este tipo, el verbo es "apropiare".
El caso no describe que Chito se haya apropiado de dineros.
Obtencin de ventajas o beneficios por su cargo. Art. 146 del CP. USO INDEBIDO DE
INFLUENCIAS. La Accin que describe el caso no describe que Chito "haya obtenido
ventajas o beneficios" que son los presupuestos de este tipo.
Dar a los caudales que administra, este funcionario pblico, una aplicacin distinta de la
que estaban destinados, Art. 144 del CP. MALVERSACIN. Se puede inferir que los
"vehculos en buen estado" tenan un fin determinado que no concreto porque fue "vendido
como chatarra", consecuentemente se les dio una aplicacin distinta, otro destino diferente
del original. Aplicacin distinta realizada por el Sr. Prefecto, "funcionarlo pblico",
mediante un contrato de compraventa con la empresa P y D. La Accin del caso se subsume
al tipo penal de Malversacin.
Antijuricidad
No existen causas de justificacin aplicables a este caso
Culpabilidad
El agente tena la posibilidad de comprender la Antijuricidad de su accin.
Tena el suficiente mbito de autodeterminacin.
Punibilidad.
No existen excusas legales absolutorias.

136

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Conclusin
El agente cometi el delito de Malversacin tipificado en el art. 144 del Cdigo Penal.
Presupuesto de Hecho
1.
El agente, un funcionario pblico, dio una aplicacin distinta a los vehculos,
caudales, que estaban destinados para trabajos de la Prefectura.
2.
El agente vendi los vehculos en buen estado a precio de chatarra.
3.
Las actividades a las que estaban destinados estos vehculos no recibieron los
caudales, no se concretaron.
4.
La Prefectura sufri un dao en su patrimonio estimado en 5 millones de dlares.
Presupuesto de Derecho
1.
Se ha lesionado el bien Jurdico buen funcionamiento de la administracin pblica,
de la funcin pblica.
2.
Se ha cumplido con los elementos descriptivos (administrar, percibir, custodiar) que
exige el tipo, con los elementos valorativos (caudales, aplicacin distinta), y con los
elementos valorativos normativos (funcionario pblico).
3.
Se ha cumplido con el verbo rector que es dar a los vehculos en buen estado una
aplicacin distinta a la que estaban destinados.
4.
El Resultado es que una funcin de la administracin no ha recibido los caudales que
le estaban destinados.
5.
Se ha cumplido con el presupuesto objetivo puesto que el agente ha dado una
aplicacin distinta al destino de los vehculos en buen estado. Aplicacin que es la "Venta a
precio de chatarra" mediante un contrato.
6.
El sujeto activo ha cometido el delito dolosamente (dolo directo) lesionando el bien
jurdico protegido, afectando a la Sociedad y al Estado. Porque el agente sabe que esta
cometiendo el hecho ilcito y acepta los resultados), y voluntariamente elige la accin, el
resultado y las circunstancias concomitantes, en este caso decide daar el bien jurdico
protegido dando una aplicacin distinta a los vehculos en buen estado.
7.
El delito se ha consumado.
En cuanto a la agravante, establecida en la segunda parte del tipo de Malversacin, no se
describe en el caso el dao o entorpecimiento a un Servicio Pblico determinado, Por lo
tanto, el agente no es susceptible de esta agravante.

137

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XIII
A. EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS.
EL TIPO OBJETIVO
1. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO DOLOSO
Se pueden distinguir en el tipo de injusto dos vertientes:166
A. Tipo objetivo: donde se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva que
caracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal, o el tipo penal, como
por ejemplo.

Sujeto activo

Accin u omisin

Formas y medios de la accin

Resultado

Causalidad y criterios para determinar objetivamente el resultado a la accin u


omisin

Objeto material
B. Tipo subjetivo: supone el contenido de la voluntad que rige la accin. Esta vertiente
subjetiva es ms difusa y mucho ms difcil de probar que la objetiva. Adems, esta vertiente
subjetiva admite gradaciones:

166

Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. pp.
247-273

138

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Tipo de injusto realizado dolosamente


Tipo de injusto realizado imprudentemente

El Cdigo Penal boliviano, recoge claramente las diferencias entre dolo e imprudencia
(tradicionalmente llamada culpa) Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho
previsto en un tipo penal con conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor
considere seriamente posible su realizacin y acepte esta posibilidad .Art. 15.- (CULPA). Acta
culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a las circunstancias y sus
condiciones personales y, por ello: 1. No toma conciencia de que realiza el tipo legal. 2. Tiene como
posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la confianza de que
evitar el resultado.
Veamos los siguientes Autos Supremo
199802-Sala Penal-1-052
Acusacin y denuncia falsa R. M. F. c/ F. R. C.
Distrito: Santa Cruz
AUTO SUPREMO
()Que remitido el proceso en grado de apelacin, ante la Corte Superior de Santa Cruz,
la Sala Penal Segunda de la misma, revoca la sentencia apelada y deliberando en el fondo
absuelve de culpa y pena al procesado con el argumento de que la acusacin y denuncia
falsa resulta ser "un delito doloso y debe demostrarse la intencionalidad de causar
dao".()
Relator: Ministro Dr. O. H. S.
Regstrese y devulvase.
Fdo.- Dr. O. H. S.
Dr. A. S. S.
Sucre, 2 de febrero de 1998.
Provedo: Dra. N. G. C.- Secretaria de Cmara.
200012-Sala Penal-2-800
Homicidio en accidente de trnsito
Ministerio Pblico c/ Freddy Valeriano Huarachi Rivera
Distrito: Tarija
SENTENCIA
()En la indagatoria de fs. 107, el sindicado declara que al manejar el micro placa TBA189 de la lnea "B", luego de haber estacionado para bajar pasajeros en la Av. Domingo
Paz esq. Ramn Rojas al arrancar de nuevo el vehculo Edgar Mollo con su bicicleta le
choc en la parte trasera y que por el golpe falleci instantneamente.
El informe contenido en las diligencias de polica judicial de la P.T.J. de fs. 29-30, la
determinacin tcnica atribuye la muerte de la Sra. Ll. al conductor como delito culposo
por inobservancia a los arts. 252 y 254 y a la occisa por el art. 251, ambos del Reglamento
de Trnsito.
()CONSIDERANDO: Que de una atenta y cuidadosa revisin de los antecedentes y
pruebas cursantes en el proceso, y especialmente de los fundamentos expuestos en los
fallos de instancia, se establece que stos, con la facultad conferida por el art. 135 del Cd.
Pdto. Pen., han procedido correctamente en la valoracin del conjunto de las pruebas
ofrecidas, arribando a la evidencia de la culpabilidad del procesado F. V. H. R., en la
comisin del delito de homicidio en accidente de trnsito, toda vez, que el informe
tcnico de la Unidad Operativa de Trnsito que sale a fs. 29-30, adems por su confesin

139

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

en el plenario, dan cuenta que el incriminado anotado no niega haber tenido el accidente
con el ciclista E.M.F., como tampoco niega el accidente donde falleci G. Ll. H.()
Relator: Ministro Dr. J. A. G.
Regstrese, hgase saber y devulvase.
Fdo.- Dr. A. V. C.
Dr. J. A. G.
Sucre, 2 de diciembre de 2000.
Provedo: Lic. C. A. P. T.-Secretario de Cmara.

2. - LA IMPUTACION OBJETIVA
Hoy en da existe unanimidad en la dogmtica jurdico-penal en que la verificacin de un
nexo causal entre accin y resultado no es suficiente para imputar se resultado al autor de la
accin. 167
En el proceso de depuracin y seleccin de los factores causales jurdicamente relevantes se
impone la utilizacin de criterios de carcter normativo que permitan, ya desde el plano
objetivo, delimitar la parte de la causalidad jurdicamente relevante.
- la previsibilidad objetiva,
- la evitabilidad del resultado,
- la relevancia jurdica, etc...,
No son ms que frmulas abstractas que poco sirven para resolver los casos ms
conflictivos. Previsible y evitable objetivamente es casi todo y, en todo caso, el mbito de
prohibicin jurdico penal slo puede comenzar all donde se contraste la realizacin de una
accin que exceda de lo jurdicamente permitido. De un modo general se puede decir que
toda conducta que suponga:
La creacin de un riesgo no permitido o
El aumento de un riesgo ya existente ms all de los lmites de lo permitido es ya
suficiente para imputar el resultado que se produzca como consecuencia de ese riesgo.
Sin embargo, y en algn caso excepcional, la creacin de un riesgo no permitido puede ser
irrelevante penalmente sino entra dentro del mbito de proteccin del precepto penal que
prevea esa conducta como delictiva, por ejemplo: Inducir a alguien a beber ms de la cuenta
o a realizar ejercicios acrobticos, en una cuerda floja, salvo que se trate de una induccin al
suicidio ya de por s constituye un delito especficamente tipificado en muchos cdigos
penales es ciertamente una forma de incrementar el riesgo de que se produzca un accidente,
pero no entra dentro del fin de proteccin de la norma, porque la norma no proteger a
quienes consciente y voluntariamente se exponen a peligros
- bien aceptando apuestas ruleta rusa,
- bien participando voluntariamente en una actividad peligrosa (copiloto de un coche de
carreras).

167

Feijoo Snchez Bernardo Jos, Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, Ed. Grijley, Per, 2002, pp.
441-518

140

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

As, son los criterios que hay que aplicar para, a partir del establecimiento de una conexin
causal, imputar objetivamente en el mbito jurdico un resultado a la persona que lo caus.
1.
Creacin de un riesgo no permitido
2.
Realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado
3.
Produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma
infringido.

1. Creacin de un riesgo no permitido: con ayuda de este primer criterio se pueden resolver
casos en los que no hay creacin ni incremento del riesgo porque el resultado se hubiera
producido igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida: 168
POR EJEMPLO:
El mdico inyecto indebidamente procana al paciente produciendo su muerte, pero sta
tambin se hubiera producido de haberse empleado novocana, que era lo aconsejable.
El automovilista, conduciendo o ms velocidad de la permitida, atropello al ciclista
embriagado, que igualmente hubiese sido atropellado aunque el conductor hubiese
conducido el vehculo a la velocidad permitida.
En los dos ejemplos el resultado slo puede imputarse al mdico o al automovilista si se
demuestra claramente que, con su accin indebida, aumentaron sensiblemente las
posibilidades normales de producir el resultado.
2. Realizacin de ese peligro o riesgo en el resultado: este segundo criterio sirve para
excluir la imputacin de resultados que han sido consecuencia de cursos causales atpicos.
POR EJEMPLO:
Es cierto que quien dispara contra otro crea un riesgo no permitido de produccin de
muerte de este -primer criterio-.
Pero si la vctima muere en un accidente de la ambulancia que le llevaba al hospital, el
sujeto que le dispar no responder del resultado muerte (homicidio consumado) porque
ste no ha sido consecuencia del riesgo creado con el disparo.
3. Produccin del resultado dentro del fin o mbito de proteccin de la norma
infringida:el tercer criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado
o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado lesivo, ste no debe ser
imputado al no haberse producido dentro del mbito de proteccin de la norma. Los casos a
los que afecta este problema son muy diversos y complejos, y van desde: 169
la provocacin imprudente de suicidios (se deja una pistola al alcance de un depresivo
que se suicido con ella) y la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste (muerte del
copiloto en una carrera de automviles)
hasta los daos sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado daoso
principal producido (la madre de la vctima del accidente muere de la impresin al saber lo
168
169

Ibidem
Ibidem

141

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

ocurrido a su hijo).
Todos estos resultados caen fuera del mbito de proteccin normal que se previ al dictar la
norma penal y, por ello, deben ser excluidos del mbito jurdico penal relevante. Estos
problemas se plantean generalmente en los delitos imprudentes, ya que es all donde la
mala suerte y una serie de circunstancias ms o menos imprevisibles determinan la
produccin de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su
causante.
Por el contrario, en el delito doloso, el problema a penas se plantea, porque en este caso el
sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ello ste
no se produce, habr tentativa.

B.- EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS.


EL TIPO SUBJETIVO
1. - EL DOLO
El mbito subjetivo del tipo de injusto en los delitos dolosos est constituido por el dolo. El
dolo es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. 170
1.1. ELEMENTOS DEL DOLO 171
1.

Intelectual:

Para actuar dolosamente, el sujeto de la accin debe saber qu es lo que hace y conocer los
elementos que caracterizan su accin como accin tpica. por ejemplo: ha de saber en el
homicidio, que mata a otra persona; en el hurto, que se apodero de una cosa mueble ajena;
en los abusos sexuales, que el sujeto pasivo est privado de sentido o que es menor, etc...
No es necesario que conozca otros elementos. Como la antijuricidad, culpabilidad o la
penalidad. El conocimiento de esos elementos podr ser necesario a otros efectos, por
ejemplo, para calificar la accin como antijurdica, culpable o punible, pero no para
calificarla como tpica. El elemento intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos
170

Gnter Jakobs, Bases para una teora funcional del Derecho Penal, Ed. Palestra, Lima, 2000, pp. 34-

58
171

Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. p. 252

142

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

que caracterizan objetivamente a la accin como tpica (elementos objetivos del tipo): sujeto
activo, accin, resultado, relacin causal o imputacin objetiva, objeto material, por ejemplo
el tipo subjetivo de homicidio dolosos requiere el conocimiento (y, como despus veremos,
la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio: que se mata,
que la accin realizada es adecuada para producir la muerte de otra persona, que la vctima
es una persona y no un animal... El que el individuo conozca o no la ilicitud de su hacer
(crea, por ejemplo, que mata en legtima defensa) o su capacidad o incapacidad de
culpabilidad, es algo que no afecta para nada a la tipicidad del hecho, sino a otros elementos
de la Teora General del Delito.
El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual no bastando uno meramente
potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que hubiera debido o
podido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto debo tener un conocimiento exacto de
cada particularidad o elemento del tipo objetivo. En algunos casos, esto sera, adems,
imposible, por ejemplo. En el abuso sexual de un menor de 12 aos no es preciso que el
sujeto activo conozca exactamente la edad de dicha menor, basta con que aproximadamente
se represente tal extremo; En el hurto basta con que sepa que la cosa es ajena, aunque no
sepa exactamente de quien es. Se habla en estos casos de la valoracin paralela en la esfera
del profano, es decir, el sujeto ha de tener un conocimiento aproximado de la significacin
social o jurdica de tales elementos. La vertiente negativa del elemento intelectual cognitivo
del dolo es el error o la ignorancia, que da lugar a que el dolo no exista, determinando, todo
lo ms, la existencia de imprudencia si se don los elementos conceptuales de esta.

2) Volitivo:
Para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del
tipo, es necesario, adems, querer realizarlos. Este querer no se confunde con el deseo o con
los mviles del sujeto, por ejemplo: Cuando el atracador mata al cajero para apoderarse del
dinero probablemente no desea su muerte, incluso preferira no hacerlo, pero, a pesar de
ello, quiere producir la muerte en la medida en que no tiene otro camino para apoderarse
del dinero.172
El elemento volitivo supone voluntad incondicionado de realizar algo (tpico) que el autor
cree que puede realizar. Si el autor an no est decidido a realizar el hecho (por ejemplo,
an no sabe si disparar y espera la reaccin del otro; llevar una pistola por lo que pueda
pasar al huir de la polica), o sabe que no puede realizarse (la vctima se ha alejado del
campo de tiro), no hay dolo, bien porque el autor no quiere todava, bien porque no puede
querer lo que no est dentro de sus posibilidades.
De algn modo el querer supone adems el saber, ya que nadie puede querer realizar algo
que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo: el ladrn sabe que la
cosa es ajena, pero no quiere que lo sea; su afn por apoderarse de ella le hace realizar
voluntariamente lo accin de apoderamiento, a pesar del conocimiento de la ajenidad. Lo
mismo sucede en otros delitos, por ejemplo: El que comete un abuso sexual sobre una
persona con un bajo coeficiente intelectual, abusando de esta situacin, sabe que la mujer
172

Tambin son indiferentes para caracterizar el hecho como doloso los mviles del autor. En el
ejemplo anterior, los mviles del autor pueden ser simplemente lucrativos, de venganza, polticos...,
pero el atraco, no deja por eso de ser doloso.

143

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

con la que tiene la relacin sexual es dbil mental y, a pesar de ello, preferira que estuviese
sana mentalmente.
En todos estos casos se puede decir que el autor quiere todas y cada una de estas
circunstancias, al incluir en su voluntad la representacin total del hecho, tal como se
presenta en la parte objetiva del tipo.
1.2. CLASES DE DOLO
Segn que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o del volitivo,173 se
distingue entre dolo directo y dolo eventual. 174
1.- Dolo directo.
En el llamado dolo directo de primer grado el autor quiere realizar precisamente el
resultado (en los delitos de resultado)o la accin tpica (en los delitos de simple actividad): el
autor quera matar y mata; quera daar y rompe la cosa.
Dentro del dolo directo se incluyen tambin los casos en los que el autor no quiere
directamente una de las consecuencias que se va o producir, pero la admite como
necesariamente unida al resultado principal que pretende: dispara contra alguien que est
detrs de una cristalera. No bosta con que preveo la consecuencia accesoria, es preciso que,
previndola como de necesaria o segura produccin, la incluyo en su voluntad. No hay, por
consiguiente, en admitir tambin aqu la existencia de dolo o incluso de dolo directo,
aunque para diferenciarlo del supuesto anterior se hable en este caso de dolo directo de
segundo grado.
Las diferencias psicolgicas no significan necesariamente diferencias valorativas penales:
tan grave puede ser matar a alguien sin ms, como admitir su muerte como una
consecuencia necesariamente unida a la principal que se pretenda (robar. Normalmente se
pueden incluir en esta forma de dolo los atentados terroristas en los que mueren varias
personas adems del destinatario del atentado. En los atentados indiscriminados (bomba en
unos grandes almacenes), las muertes que puedan producirse, aunque el sujeto no sepa a
priori el nmero de muertes que puede ocasionar su atentado, deben incluirse mejor en el
dolo directo de primer grado.
2. -Dolo eventual.
Supuesto en que existe dolo aunque el querer del sujeto no fuero causar ese resultado. En el
dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable produccin y, aunque
no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo su eventual realizacin.
Es decir, el sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l, admite su produccin,
acepto el riesgo. Se trata de un complejo proceso psicolgico en el que se entremezclan
elementos intelectuales y volitivos, conscientes o inconscientes, de difcil reduccin a un
concepto unitario de dolo.
173
174

Balestra Carlos Fontn, tratado de Derecho Penal, Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2 ed. p. 261
op.cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 414-423

144

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El dolo eventual constituye, adems, la frontera entre el dolo y la imprudencia, sobre todo
con la llamada imprudencia consciente. dentro de esa zona fronterizo se hace difcil
determinar qu procesos psicolgicos son inclubles en una u otro forma de imputacin
subjetiva; pero dado el diverso tratamiento jurdico de una y otro categora, es necesario
hacer la distincin con mayor claridad.
Para distinguir la imprudencia del dolo eventual se han formulado principalmente dos
teoras: 175
1.- Teora de la probabilidad: parte del elemento intelectual del dolo. Lado lo difcil que es
demostrar en el dolo eventual el elemento volitivo, el querer el resultado, la teora de la
probabilidad admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el
resultado como de muy probable produccin y a pesar de ello acta, siendo indiferente que
admito o no su produccin. Si lo probabilidad es ms lejano o remota, habr imprudencia
consciente o con representacin.
2.- Teora de la voluntad o del consentimiento: atiende al contenido de la voluntad. Para
esta teora no es suficiente con que el autor se plantee el resultado como de probable
produccin, sino que es preciso que, adems, se diga: an cuando fuere segura su
produccin, actuario (Frmula de FRANK). Hay, por el contrario, imprudencia si el autor,
de haberse representado el resultado como de segura produccin, hubiera dejado de actuar.
Contra la teora de la probabilidad se afirma que deja sin valorar uno parte especial del dolo
(pinsese, por ejemplo, en las intervenciones quirrgicas de alto riesgo o en la conduccin
de vehculos de motor a gran velocidad en una carrera de coches/motos).
Parece, por ello, preferible la teora de la voluntad, ya que, adems de tener en cuenta el
elemento volitivo, delimito con mayor nitidez el dolo de la imprudencia. Sin embargo,
tambin contra ella se han formulado objeciones:
Porque presume algo que no se da en la realidad: que el autor se plantea lo que habra caso
de que el resultado fuera de segura produccin. En efecto, la teora de la voluntad se basa en
confrontar al delincuente con el resultado cuando ste todava no se ha producido,
imaginndolo como efectivamente acaecido.
Porque no siempre se puede demostrar un querer efectivo, ni an en los casos en que el
autor se imagine el resultado como seguro. Incluso en el dolo directo de segundo grado es
suficiente con la representacin de la necesaria o segura produccin del resultado
concomitante.
En realidad el nico objeto seguro de volicin es la accin misma, ya que el resultado es
siempre incierto. Pero ello no quiere decir, como pretende algn sector de la doctrina, que la
voluntad vaya slo referida a la accin. Tambin el resultado puede ser querido y
precisamente por eso, cuando se quiere ste directamente, se procura una accin que pueda
producirlo con toda certeza, por ejemplo disparando a quemarropa. Por ello, en los delitos
de resultado, consistentes en la lesin de un bien jurdico (homicidio, daos...), el dolo debe
ir tambin referido al resultado, no bastando con un dolo de peligro.

175

Ibidem

145

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

En ltima instancia, todo el problema del dolo desemboco, a la larga, en la demostracin de


un elemento volitivo respecto al resultado, siendo insuficiente la simple representacin de
su probable produccin. La demostracin de ese querer plantea, ciertamente, problemas de
prueba en la prctica, pero no por ello puede prescindirse de l.
Como se trata de un elemento subjetivo, lo mejor para su prueba es comprobar la existencia
de determinados indicadores objetivos a los que deducir si realmente hubo o no una
decisin en contra del bien jurdico. Entre estos indicadores se cuenta:
- El riesgo o peligro poro el bien jurdico implcito en la propia accin.
- La capacidad de evitacin del resultado que el sujeto puede tener cuando acta.
Un ulterior criterio para matizar la existencia de la voluntad respecto al resultado puede ser
la desconsideracin (la recklesness anglosajona), la falta de respeto o la indiferencia al bien
jurdico protegido (teora del sentimiento).
Este criterio sirve para imputar a ttulo de dolo eventual casos como los de los pilotos
suicidas (aunque ms bien habra que llamarles homicidas) que, para ganar una apuesta,
conducen el automvil a gran velocidad durante un largo trayecto por el lado contrario de la
autopista. O como los del torturador que, para arrancar una declaracin al acusado, lo
interrogo hbilmente.176
Pero la alta probabilidad de que se produzca el resultado y la desconsideracin o falta de
respeto hacia la vida de los dems que implica la realizacin de tales hechos, permiten
imputar en los casos ms graves los resultados lesivos que se produzcan a ttulo de dolo
(eventual). Una buena prueba de ello puede ser el Art. 251 del cdigo penal boliviano
concordante con el artculo 8 del mismo cuerpo penal, que el castigo con una pena que
puede ser superior a la que se imponga por tentativa de homicidio al que, con consciente
desprecio por la vida de los dems, realizare lo conducta descrita en el Art. 381 del cdigo
penal espaol (conducir un vehculo de motor con temeridad manifiesta, poniendo en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas.
Una problemtica especial plantea las infecciones por SIDA producidas por un seroportador
que, consciente de las elevadas probabilidades de contagiarlo, tiene relaciones sexuales sin
utilizar preservativos. Desde luego, no hay ninguna duda en considerar doloso el atentado a
la salud que as se produce en forma de un delito de lesiones. Ms dificultades hay, en
cambio, en aceptar el dolo (eventual) respecto al probable, aunque dilatado en el tiempo,
resultado de muerte. Los mltiples factores que pueden condicionar esa muerte (por
.ejemplo, el descubrimiento de un frmaco) las dificultades probatorias de la relacin causal,
etc., aconsejan limitar la responsabilidad penal (doloso) al delito de lesiones (sobre el
consentimiento del no portador.
2. - ERROR DE TIPO
Como hemos visto, el autor debe conocer los elementos objetivos del tipo de injusto.
176

En estos casos la muerte de otros conductores o del interrogado no es exactamente querida, ya que
determina perder la apuesta o no conocer la verdad de los hechos, aparte de otras consecuencias no
deseadas como la propia lesin del piloto suicido o el escndalo o las graves responsabilidades
penales en el caso del torturador.

146

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Cualquier desconocimiento o error sobre la existencia de alguno de estos elementos


repercute en la tipicidad porque excluye el dolo.177 El error sobre cualquier otro elemento
perteneciente a otras categoras distintas al tipo (error sobre los presupuestos de las causas
de justificacin, error sobre la antijuricidad, culpabilidad o penalidad) carece de relevancia a
efectos de tipicidad. 178
El error de tipo, igual que el elemento intelectual del dolo, debe referirse, por tanto, a
cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean de naturaleza descriptiva (cosa,
explosivo) o normativa (ajena, documento). Respecto a estos ltimos, basta con que el autor
tenga uno valoracin paralelo en la esfera del profano para imputar el conocimiento del
elemento normativo a ttulo de dolo.
El cdigo Penal boliviano establece el tipo de error de la siguiente manera; Art. 16.(ERROR).
1. (ERROR DE TIPO).- El error invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo,
cuando la ley lo conmine con pena.
El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la
aplicacin de la pena agravada.
El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habran justificado o exculpado el
hecho, ser sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine con pena.
2. (ERROR DE PROHIBICION).- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo
penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse conforme al
artculo 39.
Veamos parte del siguiente Auto:
200009-Sala Penal-2-587
Trfico de sustancias controladas
Ministerio Pblico c/ P Q F y otros
Distrito: La Paz
AUTO SUPREMO
() Que conforme se tiene sealado el Ministerio Pblico a fs. 382-400 presenta sus
conclusiones, solicitando al tribunal que a los procesados P. Q. F. y/o S. E. F. y Z. C. L. F.,
se les condene a sufrir la pena privativa de libertad de dieciocho aos de presidio en el
Penal de San Pedro de Chonchocoro; y a M. G. Ll. se le imponga pena privativa de
libertad de diez aos tambin en el mismo penal ms al pago de costas, daos y perjuicios
ocasionados al Estado.
Que a su vez el procesado M. G. Ll. en sus conclusiones de fs. 403-408, manifiesta que ha
incurrido en un error de prohibicin inevitable, que le excluye del delito que se le
imputa, o sea no hay pena sin culpa (art. 13 C.P.E.) tambin cita el art. 16 num. 4 del Cd.
Pen. El error invencible sobre ilicitud del hecho constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad". Es consecuencia en aras de la equidad y justicia pide se dicte sentencia
absolutoria en su favor.()
Relator: Ministro Dr. A. V. C.
177
178

Herrera Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, 2 ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pp. 124-147
op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 251-260

147

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Regstrese, hgase saber y devulvase.


Fdo.- Dr. Armando Villafuerte Claros.
Dr. Jaime Ampuero Garca.
Sucre, 28 de septiembre de 2000.
Provedo: Lic. Carlos Alberto Pelez Troncoso.- Secretario de Cmara.
Art. 39.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que este cdigo disponga
expresamente una atenuacin especial, se proceder de la siguiente manera:
1. La pena de presidio de treinta aos se reducir a quince.
2. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mnimo superior a un ao, la
pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo legal de la escala penal del presidio.
3. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mnimo sea de un ao o pena de
reclusin con un mnimo superior a un mes, la pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo
legal de la escala penal de la reclusin.
El artculo se refiere a lo que la doctrina llama error de tipo; el ltimo, el segundo artculo se
refiere al error de prohibicin cuyo tratamiento, cuando es vencible, es distinto. Sin embargo
de lo anteriormente descrito, veamos el siguiente fallo jurisprudencial:

SALA PENAL PRIMERA


AUTO SUPREMO: No. 351 Sucre 02 de septiembre de 2005
DISTRITO: Potos
PARTES: Ministerio Pblico y otro c/ F M S y otros
Estafa
Auto Supremo
()Seala que se viol la prerrogativa del fuero profesional, porque el Auto de Vista en
su segundo considerando punto cinco establece que la prueba de cargo y de descargo se
obtuvo respetando los derechos y garantas del imputado, las que son lcitas, cuando a su
parecer estas se consiguieron sin respetar su fuero profesional segn los Arts. 9 y 43 de la
Ley de la Abogaca, concordante con el inc. 20 de los principios bsicos de la funcin de
los abogados, porque con carcter previo se debi solicitar su licencia al tribunal de honor
del colegio de abogados para su juzgamiento, y al no existir el mismo, toda la prueba
introducida al juicio se constituye como prueba prohibida.
-Refiere que existi error de tipo, porque su conducta fue en representacin de los
esposos M-V, y que su intervencin en los hechos endilgados no fue personal,
incurriendo en el error de tipo a tenor del Art. 16 inc. 1) del Cdigo Penal, lo que enmarca
una causa de exculpacin a su favor, porque las consecuencias del contrato de anticrtico
recaen sobre sus poderdantes.
-Que el Auto de Vista incurri en error in procedendo, por no advertir que la acusadora
particular no compareci a la audiencia de 21 de marzo, pidiendo oportunamente al
tribunal de sentencia declare el abandono de la querella o acusacin particular apoyado
en el Art. 292 inc. 4 y parte final del Art. 330 de la Ley 1970, empero los tribunales Aquo y
Ad-quem vulneraron el principio de legalidad y el debido proceso, el primero por no
declarar el abandono de la querella y el segundo por no observar la misma.()
POR TANTO: la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, en aplicacin del
Art. 50 inc. 1) y primera parte del artculo 418 de la Ley 1970, declara ADMISIBLE el
recurso de casacin deducido por Fidel Muruchi Singuri a fojas 151 a 155 vuelta; y
conforme la segunda parte del Art. 418 de la citada ley adjetiva, se dispone que por
secretara se haga conocer a las Salas Penales de las Cortes Superiores del pas, el Auto de
Vista de fojas 125 a 132 y el Auto Supremo de la fecha, con la finalidad que se inhiban de

148

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

dictar fallos en los que se debaten las mismas cuestiones de derecho, hasta que se les haga
conocer la resolucin del recurso.
Regstrese y hgase saber.
Fdo. Dr. J A G Dra. B A. S de C
Sucre, dos de septiembre de dos mil cinco.
Provedo.- R B B - Secretaria de Cmara.
Esta regulacin coincide, por lo que se refiere al error de tipo, con la propuesta por la
doctrina la jurisprudencia. El error sobre un hecho constitutivo de la infraccin penal, 179
cuando sea vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a ttulo de imprudencia,
cuando est especialmente prevista esta forma de relevancia del tipo. Si el error recae sobre
una cualificacin o agravacin, sta no podr apreciarse. As, por ejemplo, el que dispara
sobre una persona confundindola con un animal no responde por homicidio doloso, pero s
por homicidio imprudente si su error se deba a una ligereza o negligencia (error vencible).
El error invencible, es decir, aquel que el autor no hubiera podido superar ni an
empleando una gran diligencia, excluye la responsabilidad tanto a ttulo de dolo como de
imprudencia, por lo que ni siquiera pueda hablarse de tipo penal.
El error puede recaer sobre distintos elementos tpicos. De acuerdo con ello se distingue
entre: 180
2.1. Error sobre el objeto de la accin:
En principio, es irrelevante la cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la
accin. 181 Por ejemplo, es irrelevante que A se apodere del automvil de B creyendo que era
propiedad de C, o que mate a B creyendo que era F, o que detenga ilegalmente a E creyendo
que era F.
Sin embargo, cuando los objetos son heterogneos (se quiere matar al perro del vecino, pero
se mata al vecino) el error dar lugar a un. concurso entre el delito que el sujeto quera
realizar (daos en grado de tentativa, si el perro no ha muerto, o de consumacin, si el perro
tambin muere) y el resultado imprudentemente realizado (la muerte del vecino).
2.2. Error sobre la relacin de causalidad:
En principio las desviaciones que no afectan a la produccin del resultado querido por el
autor son irrelevantes182 (A dispara contra B con nimo de matarle, pero slo le hiere,
muriendo B a los pocos das a causa de la gravedad de la herida).
Por el contrario, si el resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la accin
del autor, todo lo ms podra imputarse el hecho como tentativa (en el ejemplo anterior B
muere posteriormente a consecuencia del incendio del hospital). En este caso, aunque se d
el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del
peligro implcito en la accin lesiva inicial y, por tanto, ci imputacin objetiva del resultado
179

Herrera Lucio Eduardo, El Error en Materia Penal, 2 ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1991, pp. 103-111
Idem, pp. 43- 68
181 op. cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, Ed. TECFOTO, 5 ed., Barcelona, 1998, pp.
251-260
182 Ibidem
180

149

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

a la accin.
2.3. Error en el golpe: (aberratio ictus)
Se da sobre todo en los delitos contra la vida y contra la integridad fsica. 183El autor por su
mala puntera alcanza a B cuando quera matar a C. En este caso se considera que hay
tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidio imprudente consumado. Sin
embargo, un sector doctrinal considera que tratndose de resultados tpicos equivalentes, la
solucin debe ser la misma que en el error in persona y apreciar un slo delito doloso
consumado.
Esta solucin tiene el inconveniente de que es injusta cuando adems de la tercera persona
alcanzada por el disparo o golpe tambin resulta alcanzada la persona a la que se pretenda
herir, y, desde luego, no puede aplicarse tampoco cuando se trata de resultados
heterogneos; por ejemplo, se pretende matar a una persono y se mata al valioso caballo que
sta montaba. En estos casos, la solucin del concurso es la nica capaz de abarcar el
desvalor perfectamente diferenciable de los distintos resultados.
2.4. Dolus generalis
En este caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumacin se
produce por un hecho posterior 184 (el sujeto, tras haber estrangulado a su vctima y en la
creencia de que la ha matado, la tira por un precipicio para ocultar su delito, siendo
entonces cuando la vctima, que slo estaba desvanecida, muere realmente a consecuencia
del golpe en la cada.
En la prctica, parece ms justo apreciar, sin embargo, un slo delito consumado doloso: el
sujeto quera matar a la persona y lo ha conseguido, ya que aqu, a diferencia de lo que
sucede en la aberratio ictus, no se pone en peligro ni se lesiono a otra persona.
2.5. Error sobre los elementos agravantes o cualificadores:
El error sobre los elementos agravantes o cualificadores determina la no apreciacin de la
circunstancia agravante o, en su caso, del tipo cualificado.
3.-OTROS ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO DE INJUSTO
Normalmente el tipo de injusto de los delitos dolosos slo requiere, en el mbito subjetivo,
el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Cuando coinciden el tipo objetivo y el tipo subjetivo se da la congruencia perfecta, que
normalmente existe en el delito doloso consumado. Sin embargo, en algunos delitos
especficos se requiere, para constituir el tipo de injusto, adems, la presencia de especiales
elementos de carcter subjetivo.
Fue el penalista MEZGER quien sistematiz esos elementos subjetivos del tipo. Esos
elementos subjetivos no coinciden con el dolo. Se troto de especiales tendencias o motivos
que el legislador exige en algunos casos, aparte del dolo, para constituir el tipo de algn
delito. As, por ejemplo, el fin de conseguir una confesin en el delito de torturas, que el
183
184

Ibidem
Ibidem

150

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

cdigo penal boliviano establece; Art. 295.- (VEJACIONES Y TORTURAS). Ser sancionado
con privacin de libertad de seis meses a dos aos, el funcionario que vejare, ordenare o
permitiere vejar a un detenido. La pena ser de privacin de libertad de dos a cuatro aos, si le
infligiere cualquier especie de tormentos o torturas. Si stas causaren lesiones, la pena ser de
privacin de libertad de dos a seis aos; y si causaren la muerte, se aplicar la pena de presidio de
diez aos.
Por otra parte, una manifestacin objetivamente injuriosa, hecha sin nimo de injuriar, sino
como testimonio en un juicio, no es constitutiva de un tipo de injurias Art. 287.- (INJURIA).
El que por cualquier medio y de un modo directo ofendiere a otro en su dignidad o decoro, incurrir
en prestacin de trabajo de un mes a un ao y multa de treinta a cen das. Si el hecho previsto en
el Art. 283 y la injuria a que se refiere este artculo fueren cometidos mediante impreso,
mecanografiado o manuscrito, su autor ser considerado reo de libelo infamatorio y sancionado con
multa de sesenta a ciento cincuenta das, sin perjuicio de las penas correspondientes.
De la mima manera, la utilizacin de una cosa mueble ajeno sin nimo de apropirsela, sino
de usarla, no constituye, salvo que se trate de un vehculo de motor, un tipo de hurto.
Algunas veces el elemento subjetivo consiste en un especial mvil o tendencia que no
pertenece al tipo de injusto, sino al de culpabilidad.

EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION IMPRUDENTES


C. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE
1. -. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace relativamente poco tiempo, el delito imprudente ocupaba un lugar secundario
en el derecho penal, consagrado fundamentalmente al delito doloso a cuya estructura
respondan los delitos ms graves y cualitativamente ms importantes. El delito imprudente
slo era un quasi delictum, ms afn al derecho civil que al penal propiamente dicho.
El proceso de industrializacin que comienza con la revolucin industrial en el siglo XIX, y
que contina y aumenta en ste, supuso la manipulacin de mquinas y medios peligrosos
para la vida, la salud, la integridad fsica y el patrimonio de las personas. El trfico
automovilstico representa actualmente una de las fuentes principales de peligro para la
vida y la integridad fsica, con su secuela de muertes y lesiones. No es, por ello, extrao que
las imprudencias en este sector constituyan estadsticamente hoy da la parte ms
importante del nmero de delitos apreciados por los tribunales.
Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba preparada
para resolver tcnicamente los problemas jurdicos que planteaba; las teoras penales y la
dogmtica jurdico-penal se haban desarrollado sobre el delito doloso, dejando
prcticamente abandonado al delito imprudente.

151

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Tradicionalmente se conceban el dolo y la imprudencia como formas de culpabilidad o,


incluso, como la culpabilidad misma, considerando que era una cuestin valorativa, pero no
dogmtica, la que obligaba a hacer la distincin.
Posteriormente se observ, sin embargo, que la distincin dolo-imprudencia era algo ms
que un problema de la culpabilidad. Igual que antes decamos respecto al delito doloso,
pronto se observ que el delito imprudente ofreca ya particularidades notables en el tipo de
injusto.185
En efecto, lo esencial del tipo de injusto del delito imprudente no es la simple causacin de
un resultado, sino la forma en que se realiza la accin.Por ejemplo: si los vehculos de A y B
chocan en una curva, quedando A y B gravemente lesionados, es evidente que A y B han
causado por igual dicho resultado. Pero para saber quin conduca imprudentemente y, por
tanto, quin debe responder del resultado producido no basta con establecer esta simple
conexin causal, sino que es preciso, adems, saber quin actuaba diligentemente y quin
no. Y si, por ejemplo, sabemos que A al tomar la curva se cerr sobre la izquierda
invadiendo el lateral contrario por donde venan B conduciendo correctamente, ya sabemos
tambin quin es el que ha realizado el tipo de injusto de un delito imprudente. Ello,
naturalmente, sin perjuicio de comprobar ulteriormente la presencia de otros elementos de
la Teora del Delito (antijuricidad, culpabilidad) en orden a la exigencia de una
responsabilidad penal.
La observancia del deber objetivo de cuidado (los preceptos del Cdigo de la Circulacin,
por ejemplo), la diligencia debida, constituye, por tanto, el punto de referencia obligado del
tipo de injusto del delito imprudente. De esta manera el Cdigo Penal boliviano establece;
Art. 210.- (CONDUCCIN PELIGROSA DE VEHCULOS). El que al conducir un vehculo, por
inobservancia de las disposiciones de Trnsito o por cualquier otra causa originare o diere lugar a un
peligro para la seguridad comn, ser sancionado con reclusin de seis meses a dos aos.
Por otra parte, y a diferencia del delito doloso, el delito imprudente, es decir, la realizacin
imprudente de los elementos objetivos de un tipo de delito, no se castiga en todo caso.
El principio de intervencin mnima obliga a una doble restriccin:
seleccionando por un lado, aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienes
jurdicos fundamentales (vida, integridad fsica, salud) y
castigando, por otro, de entre todos estos comportamientos. aquellos que llegan a
producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurdicos.
Hasta cierto punto es lgico que, esto suceda, porque la penalizacin indiscriminada de todo
comportamiento imprudente, cualquiera que sea el bien jurdico al que afecte o
independientemente del resultado que produzca, supondra una enorme inflacin del
Derecho penal y una paralizacin de la vida social.
Una vez ms hay que decir que el Derecho penal slo debe intervenir en casos de ataques
185

As, el penalista alemn ENGISCH destoc, en 1930, que entre la pura conexin causal de la accin
imprudente con el resultado y la culpabilidad (elementos que eran los nicos que se exigan entonces)
haba un tercer elemento importantsimo, sin el cual no podra fundamentarse el tipo de injusto del
delito imprudente: el deber objetivo de cuidado.

152

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

graves a bienes jurdicos muy importantes y en la medida en que sean ineficientes para
sancionarlos otros medios jurdicos menos radicales. Y parece evidente que las infracciones
imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ella hay, pues, un
menor grado de rebelin contra el Ordenamiento jurdico y, en consecuencia, un menor
grado de reprochabilidad social, por ms que los daos cuantitativamente puedan ser
mucho ms graves que los causados dolosamente, por ejemplo; Para Prevenir las
infracciones de trfico (comportamientos la mayora de las veces imprudentes) es suficiente
con la aplicacin de las sanciones administrativas contenidas en el Cdigo de la Circulacin.
Slo cuando la infraccin sea muy grave y ya de por s constituyo un peligro relevante para
determinados bienes jurdicos, como la vida o la integridad fsica, se eleva el
comportamiento imprudente a la categora de delito de peligro autnomo de esta manera el
cdigo penal boliviano establece; Art. 261.- (HOMICIDIO Y LESIONES GRAVES Y GRAVISIMAS
EN ACCIDENTES DE TRANSITO). El que resulte culpable de la muerte o produccin de lesiones
graves o gravsimas de una o ms personas ocasionadas con un medio de transporte motorizado,
ser sancionado con reclusin de uno a tres aos. Si el hecho se produjera estando el autor bajo
la dependencia de alcohol o estupefacientes, la pena ser de reclusin de uno a cinco aos y se
impondr al autor del hecho, inhabilitacin para conducir por un perodo de uno a cinco aos.
En caso de reincidencia se aplicar al mximo de la pena prevista.
Si la muerte o lesiones graves o gravsimas se produjeren como consecuencia de una grave
inobservancia de la ley, el cdigo y el reglamento de trnsito que establece los deberes de
cuidado del propietario, gerente o administrador de una empresa de transporte, ste ser
sancionado con reclusin de uno a dos aos.
Pero lo ms frecuente es que los delitos imprudentes se castiguen cuando se produzca un
resultado lesivo y siempre, obviamente, con una pena ms leve que la imponible por la
comisin dolosa del mismo hecho.
Pero qu es lo que constituye la esencia del tipo de injusto de esta clase de delito? Qu
cualidades debe tener una accin para ser calificada como imprudente respecto a la
produccin de un resultado, prohibido?
Tanto la moderna doctrina, como la jurisprudencia penal, destacan fundamentalmente dos
componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
la accin tpica imprudente y
el resultado que ella ha causado.
2.-LA ACCION TIPICA: LA LESION DEL DEBER DE CUIDADO
En los delitos imprudentes, la accin tpica no est determinada con precisin en la
Ley que, como ya hemos visto, slo habla del que por imprudencia causarse determinado
resultado. Son, pues, el juez o el intrprete quienes deben establecer el contenido de la
accin imprudente.
Los delitos imprudentes son, por consiguiente, tipos abiertos, en el sentido de que una
caracterstica del tipo injusto debe ser completada por va judicial o doctrinal. Ello no
supone en este caso una lesin del principio de legalidad, ya que la propia naturaleza de las
cosas impide poder describir con mayor exactitud en la ley todos los comportamientos
imprudentes que se puedan dar o realizar. Lo que s hay que hacer es buscar un punto de
referencia con el que comparar la accin realizada, para ver si ha sido realizada

153

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

imprudentemente. Este punto de referencia lo da el deber objetivo de cuidado.


El ncleo del tipo injusto del delito imprudente consiste, por tanto, en la divergencia entre la
accin realmente realizada y la que debera haber sido realizada en virtud del deber de
cuidado que, objetivamente, era necesario observar.
El Derecho penal no slo prohbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o
los efectos concominantes por l admitidos coinciden con la realizacin de los elementos
objetivos de un tipo de delito, sino tambin aquellas acciones cuya finalidad es muchas
veces irrelevante penalmente, pero que son realizadas sin el cuidado necesario y producen
un resultado prohibido.
En los delitos imprudentes, la desaprobacin jurdica recae sobre la forma de realizacin de
la accin o sobre la seleccin de los medios para realizarla. En definitiva, la prohibicin
penal de determinados comportamientos imprudentes pretende motivar a los ciudadanos
para que, en la realizacin de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos, empleen el
cuidado que es objetiva y subjetivamente necesario para evitar que se produzcan; en una
palabra, para que acten con la diligencia debida.
2.1. EL CONCEPTO DE CUIDADO OBJETIVO.
El objeto de cuidado es, en primer lugar, un concepto objetivo y normativo.
Es objetivo, por cuanto no interesa para establecerlo cul es el cuidado que en el caso
concreto ha aplicado o poda aplicar el autor, sino cul es el cuidado requerido en la vida de
relacin social respecto a la realizacin de una conducta determinada.
Ello supone adems un juicio normativo que surge de la comparacin entre la conducta que
hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada
por el autor realmente.
Dos son los elementos de este juicio normativo:
Uno intelectual, segn el cual es necesaria la consideracin de todas las consecuencias de
la accin que, conforme a un juicio razonable (objetivo) eran de previsible produccin
(previsibilidad objetiva); y
Otro valorativo, segn el cual slo es contraria al cuidado aquella accin que queda por
debajo de la medida adecuada socialmente.
Ciertamente, el criterio de la previsibilidad objetiva es insuficiente porque no toda accin
que objetivamente puede producir resultados lesivos es ya por eso imprudente.Por ejemplo,
conducir un automvil un fin de semana en una carretera de mucho trfico es una actividad
peligrosa que, sin embargo, y aunque pueda ser previsible que de ella se derive un
accidente, no es ya, sin ms, imprudente. Para que esta conducta en s peligrosa pueda ser
calificada como imprudente es necesario, adems de la previsibilidad, que el sujeto
desatienda las reglas de cuidado que, en esos casos, el trfico exige observar.186
186

Estas reglas de cuidado no son siempre fciles de precisar y es necesario recurrir a criterios
abstractos como buen conductor, conductor experimentado, hombre de inteligencia media, etc.
En algunas ocasiones, las reglas de cuidado que deben observarse vienen descritas en preceptos de
normas administrativas (el Cdigo de la transito), cuya inobservancia constituye generalmente una

154

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2.2. EL DEBER SUBJETIVO DE CUIDADO


Todos los criterios expresados en el apartado anterior son criterios objetivos que valoran,
por tanto, la conducta desde el punto de vista de un observador imparcial situado en la
situacin y circunstancias del sujeto que la realice.
Pero tambin en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende a la capacidad individual,
al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. As, por ejemplo, la
agravacin de la imprudencia cuando se trata de un profesional slo tiene sentido si se tiene
en cuenta la mayor capacitacin del profesional en el ejercicio de su actividad frente al que
no lo es. En una misma situacin, el saber especial de un individuo, sus deberes
profesionales, etc.-, pueden servir de base para valorar su conducta como imprudente,
mientras que la misma conducta realizada por una persona sin esos conocimientos
especficos puede ser correcta. As, por ejemplo, el mdico que conoce la debilidad
constitucional del paciente debe actuar ms cuidadosamente que el que no la conoce; su
imprudencia, pues, respecto a la prescripcin de un medicamento contraindicado es mayor.
Tambin el rol que desempea el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un
mayor deber de diligencia. Se puede hablar, por tanto, de un doble baremo, en el sentido
de que:
primero hay que establecer un baremo generalizador u objetivo de lo que se considera
imprudente
e individualizarlo despus con arreglo a las circunstancias del caso concreto y a los
conocimientos y capacidades especiales del sujeto que interviene en ese caso (cirujano de
prestigio, piloto de carreras, experto;
En resumen, las reglas y principios de la experiencia son abstracciones y generalizaciones
que deben aplicarse a un caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La
inobservancia de esas reglas es ya un indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se
actan imprudentemente. As, habr casos en los que la inobservancia de dichas reglas
puede ser imprudente y en otros, prudente: el invadir el lado izquierdo de la calzada
cuando no viene nadie en contra para evitar atropellar a un nio es, a pesar de la infraccin
formal, un acto prudente; sin embargo, el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente.
Por tanto, lo que al final importa es la lesin subjetiva del deber de cuidado.
2.3. LA LESION DEL CUIDADO.
Si de la comparacin entre el deber de cuidado objetivo y la accin concreto realizada
resulta que la accin ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivo exiga, se habr
lesionado este cuidado y la accin ser tpica a los efectos de constituir el tipo de injusto de
un delito imprudente. Y si, la accin realizada es conforme al cuidado requerido, no ser
tpica.

imprudencia. Otras veces hay que recurrir a reglas de experiencia en el ejercicio de determinadas
profesiones (la llamada Lex artis): medico, ingeniero, arquitecto. A veces las peculiaridades tcnicas de
la conducta que se desarrolla dificultan la valoracin del comportamiento como imprudente y ello
hace que, a menudo, imprudencias profesionales de mdicos, arquitectos, etc., no sean castigadas
(aparte de otras razones metajurdicas, que ahora no vienen a cuento).

155

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El Derecho penal no puede obligar a nadie ms all de la observancia del cuidado que
objetivamente era exigible en el caso concreto al que se encontraba en esta situacin. Por
ello, slo la lesin del deber de cuidado convierte la accin en accin imprudente.
Sin embargo, dado que junto a la lesin del cuidado objetivamente requerido hay que tener
en cuenta tambin la capacidad, rol especfico y conocimientos especiales del sujeto que
acta, tanto para fundamentar la imprudencia, como para graduar su gravedad, debe
distinguirse entre imprudencia grave y leve, segn el grado de participacin subjetiva del
autor en el hecho y de conciencia del peligro que supone la accin que realiza.
De ah que la imprudencia profesional opere siempre como una agravante y que algunos
supuestos de imprudencia punible slo sean imaginables si los realiza un profesional, por
ejemplo, el Art. 218 del Cdigo Penal boliviano que establece; Ser sancionado con reclusin de
tres meses a dos aos o multa de treinta a cien das:4.- El que efectuare intervencin quirrgica o
tratamiento mdico innecesarios.
Art. 219.- (DISPOSICIONES COMUNES). En cualquiera de los casos de los tres captulos
anteriores, la pena ser aumentada:
1. En un cuarto, si hubiere peligro de muerte para alguna persona.
En un tercio, si el hecho fuere la causa inmediata de la muerte o lesiones graves de alguna
persona. Art. 260.- (HOMICIDIO CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona,
incurrir en reclusin de seis meses a tres aos.
O tambin por ejemplo; la alteracin del genotipo; Art. 277 bis.- (ALTERACION
GENTICA). Ser sancionado con privacin de libertad de dos a cuatro aos e inhabilitacin
especial quien con finalidad distinta a la teraputica manipule genes humanos de manera que se altere
el genotipo.

Mientras mayor sea la lesin del cuidado subjetivo, ms grave ser la imprudencia. Esta
gravedad mayor o menor de la imprudencia no depende, sin embargo, de que sea una
imprudencia consciente o inconsciente, pues a veces la inconsciencia, es decir, que el sujeto
ni siquiera se haya percatado de la peligrosidad de su accin, refleja un grado de ligereza
an ms grave que la imprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el
peligro que est creando conscientemente
3.-EL RESULTADO. LA IMPUTACION OBJETIVA
Las acciones imprudentes slo son castigadas, por imperativo del principio de intervencin
mnima del Derecho penal, en la medida en que producen determinados resultados.
El desvalor de la accin (la accin imprudente) no es, por s, suficiente para determinar una
sancin penal, sino que es preciso, adems, que se conecte con el desvalor del resultado (la
produccin de un resultado prohibido; sobre la distincin desvalor de accin-desvalor de
resultado)
La produccin del resultado es el componente de azar de los delitos imprudentes, ya que
estos slo pueden ser castigados cuando el resultado tiene lugar, por ms que la accin
imprudente sea la misma, se produzca o no se produzca el resultado, que normalmente
consistir en la lesin de un bien jurdico y otras veces, las menos, en su puesta en peligro.
Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condicin objetiva de penalidad y
que baste con que ste se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la accin

156

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

imprudente sea ya punible.


Por el contrario, el resultado, para ser imputado al autor de la accin imprudente, debe estar
en una determinada relacin con sta y ser la consecuencia lgica del peligro inherente
creado o incrementado ilcitamente por la accin misma.
Por ello se puede decir que la accin objetivamente imprudente (es decir, la realizada sin la
diligencia debida que crea o incremento de forma ilegtima el peligro de que un resultado se
produzca) es, junto con la relacin de causalidad, la base y fundamento de la imputacin
objetiva del resultado, que pertenece, por tanto, a la propia esencia de la imprudencia.
Por tanto, en los delitos imprudentes de resultado lesivo debe mediar entre la accin
imprudente y el resultado lesivo, en primer lugar, una relacin de causalidad, es decir, una
conexin que permita imputar ya en el plano puramente causal ese resultado concreto que
se ha producido al autor de la accin imprudente realizada.
En los delitos imprudentes de peligro tambin debe haber una relacin entre la accin
imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque ste no llegue a materializarse
en un resultado lesivo.
Se plantean aqu, por consiguiente, los problemas de relacin de causalidad y que
normalmente se pueden resolver con la teora de la adecuacin.
En efecto, esta teora considera adecuada una accin para provocar un resultado cuando era
previsible objetivamente que fuera a provocar y el autor actu sin la diligencia debida.
Estos dos componentes: previsibilidad objetiva y diligencia debida, son, al mismo tiempo,
los elementos que se emplean para determinar cundo una accin es imprudente.
Sin embargo, no siempre que se dan la previsibilidad objetiva y la falta de diligencia pueden
imputarse los resultados producidos.
A partir de las aportaciones de Claus Roxin, la doctrina ha elaborado diversos criterios que
perfilan la teora de la causacin adecuada y restringen el mbito de imputacin a aquello
que es jurdicamente relevante (teora de la imputacin objetiva). La teora de la
impugnacin objetiva utiliza varios criterios complementarios a los de la causalidad
adecuada para resolver los casos ms complejos y difciles que suelen presentarse en el
delito imprudente. Veamos ahora dichos casos con ms detenimiento.
1.El resultado se ha causado por la realizacin de la accin imprudente, pero tambin
se hubiese producido si el autor hubiera actuado correctamente (por Ej., el ciclista
embriagado cae ante las ruedas del camin al ser adelantado por ste a ms velocidad de la
permitida; mas el resultado igual se hubiera producido aunque el camionero hubiese
conducido correctamente). En este caso, la doctrina y jurisprudencia tradicionales niegan la
causalidad, siempre que sea seguro que el resultado no hubiera podido ser evitado actuando
correctamente.
Sin embargo, la teora de la imputacin objetiva considera que el resultado puede ser
tambin imputado siempre que se demuestre que la accin imprudente supuso un
incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera. En este caso, el
incremento del riesgo equivale a su creacin, y ello es lo que, junto a la causalidad,

157

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

determina la imputacin del resultado. Slo si es seguro que la conducta concretamente


realizada hubiera producido tambin el resultado, puede excluirse la imputacin.

2.El resultado se ha causado por causas ajenas a la accin imprudente misma: el


herido fallece en otro accidente, al ser transportado al hospital, o a consecuencia de un mal
tratamiento mdico (procesos causales irregulares). En este caso se niega la imputacin
objetiva si el resultado no es consecuencia directa de la realizacin del riesgo implcito en la
accin imprudente.
Igualmente deben ser tratados los casos en los que un tercero se aprovecha de la actuacin
imprudente de otro para producir dolosamente el resultado (la vctima aumente la gravedad
de la herido para cobrar una mayor indemnizacin; el que ha obtenido de su amigo
farmacutico un txico sin receta lo utiliza para matarse o matar a otro, etc.).

3.El resultado producido por la accin imprudente cae fuera del mbito o fin de
proteccin de la norma lesionada. En este caso se niega la imputacin objetiva porque el
resultado producido no tiene nada que ver con el fin de la norma infringida. As, las normas
que disciplinan la circulacin de automviles estn para prevenir, por ejemplo, la muerte de
la madre de un conductor que muere de infarto al conocer la muerte de ste en un accidente.
Tambin se puede resolver con este criterio los casos en los que la vctima participo
voluntariamente en la accin peligrosa (as, por Ej., el copiloto en las carreras de coches, la
persona que tiene relaciones sexuales con un sujeto sabiendo que ste es portador de SIDA y
sin utilizar preservativo, o los deportistas que participan voluntariamente en deportes o
juegos peligrosos ruleta rusa, etc.), pues salvo caso de incapaces, nios, etc., el Derecho no
puede extender su proteccin a los que voluntariamente renuncian a ella (salvo en caso de
que se trate de una cooperacin o induccin al suicidio que se castiga expresamente en el
Art. 256 del cdigo penal boliviano.- (HOMICIDIO - SUICIDIO). El que instigare a otro al suicidio
o le ayudare a cometerlo, si la muerte se hubiere intentado o consumado, incurrir en reclusin de dos
a seis aos.
Si con motivo de la tentativa se produjeren lesiones, la sancin ser de reclusin de uno a cinco
aos.
Aunque hubiere mediado consentimiento de la vctima en el doble suicidio, se impondr al
sobreviviente la pena de reclusin de dos a seis aos.

4.-LA REGULACION DE LA IMPRUDENCIA EN EL CODIGO PENAL


El Cdigo penal no define en ningn lugar la imprudencia, sino que da por supuesto su
entendimiento de acuerdo con el significado lingstico del trmino, que en esta materia no
difiere mucho del significado jurdico obviamente mucho ms perfilado y delimitado con
ayuda de los criterios que anteriormente se han expuesto.
El cdigo Penal boliviano dispone en su artculo 4 que Nadie podr ser condenado o sometido a
medida de seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal
vigente al tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se
hallen establecidas en ella. Si la ley vigente en el momento de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al dictarse el fallo o de la vigente en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms
favorable.

158

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Si durante el cumplimiento de la condena se dictare una ley ms benigna, ser sta la que se
aplique .No obstante lo dispuesto en los prrafos anteriores, las leyes dictadas para regir slo
durante un tiempo determinado se aplicarn a todos los hechos cometidos durante su vigencia.
En el Cdigo penal se castigan determinados delitos imprudentes (crimino culposa),
operando el resultado como una forma de seleccin de la imprudencia punible.
De acuerdo con la regulacin actual, la punicin de la imprudencia viene condicionada, por
consiguiente, a que se realice la parte objetiva del tipo de injusto del delito en el que se
incrimine expresamente su comisin imprudente.
El delito imprudente constituye, por tanto, un supuesto de incongruencia, ya que el tipo
subjetivo no se corresponde con el tipo objetivo, que va ms all de lo que el sujeto quera
realizar. Pero la pena concreta a imponer depende de la gravedad que en el caso concreto
tenga la imprudencia, ms que del resultado producido. Generalmente slo se castiga la
imprudencia grave que da lugar a la produccin de un homicidio, aborto, a la alteracin del
genotipo, a graves daos patrimoniales, a la puesta en peligro de la vida, salud o integridad
fsica de los trabajadores o consumidores, a la realizacin de documentos falsos, a la
prevaricacin, etc.
Adems, muchos cdigos penales tanto en la falta de homicidio o de lesiones por
imprudencia leve, como en los casos de homicidio o lesiones por imprudencia grave, toman
en cuenta si el hecho se realiz utilizando un vehculo de motor o un arma de fuego o por
imprudencia profesional para imponer determinadas sanciones inhabilitadotas de privacin
del permiso de conducir, del derecho a la tenencia y porte de armar o de inhabilitacin
especial para el ejercicio de la profesin, oficio o cargo.
5.-LA RESPONSABILIDAD POR EL RESULTADO. LA PRETERINTENCIONALIDAD
En principio, las nicas formas de imputacin existentes en Derecho penal son el doloso y el
culposo; todo lo que no sea atribuible a dolo o a imprudencia debe ser excluido del mbito
del Derecho penal e, incluso, del mbito de lo tpicamente relevante
El tipo, en efecto, como materia de prohibicin, en su funcin motivadora slo puede
prohibir aquel suceso de la vida desencadenado, doloso o culposo, por una accin humana
final. Toda produccin de un resultado que no se deba, al menos, a un comportamiento
imprudente debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto del mbito de lo penalmente
relevante.
Como ya anteriormente se ha dicho, ni siquiera en el plano causal son imputables, de
acuerdo con la teora de la causalidad adecuada, los resultados objetivamente previsibles o
que se produzcan como consecuencia de acciones realizadas con la diligencia debida.
Estos dos elementos, previsibilidad objetiva y lesin de la diligencia debida, igual que los
criterios del incremento del riesgo, realizacin del riesgo y fin de proteccin de la norma,
son tambin elementos del tipo de injusto del delito imprudente, de tal modo que, si no se
dan, no puede hablarse de presupuestos de una responsabilidad a ttulo de imprudencia.
La exclusin de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del
mbito del Derecho penal es tambin una consecuencia de la funcin motivadora de la

159

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

norma penal, que solo puede motivar a los ciudadanos paro que se abstengan de realizar
acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Carece de sentido prohibir
procesos meramente causales.
Esto que parece lgico es, sin embargo, una conquista relativamente reciente del moderno
derecho penal y, aun as, no siempre respetada. El Derecho penal, an en el siglo XX, ha
conocido una tercera fuente de imputacin distinta a la dolosa y a la imprudente, que es la
pura responsabilidad por el resultado.
Su origen ms inmediato se encuentra en el principio versan in re ilcita, procedente del
Derecho cannico medieval, segn el cual bastaba con que se iniciara la ejecucin de un acto
ilcito para que se imputase a su autor el resultado producido, aunque dicho resultado fuese
fortuito y totalmente alejado de la finalidad y de la previsibilidad del sujeto.
La responsabilidad por el resultado se vinculaba, por tanto, aun inicial hecho ilcito,
generalmente un delito doloso, aunque poda ser imprudente; de esta manera, una vez
iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responda de todas sus consecuencias, aunque fueran
fortuitas.
Una consecuencia de esta concepcin objetiva de la responsabilidad eran tambin los delitos
cualificados por el resultado, en los que bastaba que el resultado cualificarte se produjera
como consecuencia de un delito inicial doloso (por Ejemplo, en el Cdigo penal boliviano, el:
aborto con resultado muerte de la embarazada; Art. 264.- (ABORTO SEGUIDO DE LESIN
O MUERTE). Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuere seguido de lesin, la pena
ser de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si sobreviniere la muerte, la sancin ser
agravada en una mitad.
Cuando del aborto no consentido resultare una lesin, se impondr al autor la pena de privacin de
libertad de uno a siete aos; s ocurriere la muerte, se aplicar la de privacin de libertad de dos a
nueve aos.
Por otra parte los artculos 278 y 279 establecen el mismo criterio de la siguiente manera;
Art. 278.- (ABANDONO DE MENORES). El que abandonare a un menor de doce aos, ser
sancionado con reclusin de tres meses a dos aos. Si del abandono resultare lesin corporal
grave o muerte, la pena ser agravada en un tercio.
Art. 279.- (ABANDONO POR CAUSA DE HONOR). La madre que abandonare al hijo recin
nacido para salvar su honor, ser sancionada con reclusin de un mes a un ao. Si del hecho
derivare la muerte o lesin grave, la pena ser aumentada hasta tres o dos aos respectivamente.
6.-EL CASO FORTUITO Y EL RIESGO PERMITIDO
El Art. 4 del Cdigo penal boliviano establece: Nadie podr ser condenado o sometido a medida de
seguridad por un hecho que no est expresamente previsto como delito por ley penal vigente al
tiempo en que se cometi, ni sujeto a penas o medidas de seguridad penales que no se hallen
establecidas en ella.
Por otra parte el Art. 13. Dispone (NO HAY PENA SIN CULPABILIDAD). No se le podr
imponer pena al agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado
es el lmite de la pena.
De la misma manera, el Art. 347 establece; Incurrir en la pena de multa hasta de cien das: 1.El que habiendo hallado un tesoro en propiedad ajena, se apropiare en todo o en parte de la cuota a
que tiene derecho el propietario.2.- El que se apropiare de cosa ajena llegada a su poder por error,

160

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

caso fortuito o fuerza de la naturaleza.


Sin embargo, este precepto no tiene que entenderse con el caso en el que una persona
vulnera un bien jurdico cuando el sujeto activo A atropella a un sujeto pasivo B en las
circunstancias en las cuales A se coloca en un estado tal (embriaguez) con la finalidad de
atropellar a B. En todo caso la accin de A fue premeditada ya que a embriaguez fue un acto
concomitante para atropellar a B. En este caso la persona deber de ser procesada por el
delito cometido. Art. 19.- (ACTIO LIBERA IN CAUSA). El que voluntariamente
provoque su incapacidad para cometer un delito, ser sancionado con la pena prevista para el delito
doloso; si deba haber previsto la realizacin del tipo penal, ser sancionado con la pena del delito
culposo.
Tradicionalmente se ha considerado que una declaracin de este tipo de el caso fortuito y el
riesgo permitido slo poda entenderse como una causa de exclusin de la culpabilidad, ya
que tanto el dolo como la imprudencia, cuya ausencia determina que no se pueda imponer
un pena, se consideraban por un amplio sector doctrinal como formas de la culpabilidad.
De ah que al principio contenido en el Art. 13 se le haya llamado tradicionalmente principio
de culpabilidad. Sin embargo, si se admite que el dolo y la imprudencia son ya las dos
nicas formas subjetivas de imputacin en el tipo de injusto, habr que considerar que su
ausencia en una causa de exclusin del tipo de injusto que excluye el mal producido
fortuitamente del mbito de lo relevante tpicamente.
La exigencia que se hacan antiguas redacciones de Cdigos Penales relativos del caso
fortuito en los catlogos de eximentes que recogan, de que el acto inicial que causara el mal
fuera ilcito, era una reminiscencia del versan in re illicita que dio origen a la responsabilidad
por el resultado, hoy justamente criticada y rechazada, porque bastaba que el hecho inicial
fuera ilcito para que se hiciera responder al sujeto que lo cometi de todas las
consecuencias que se derivaran de l aunque fueran fortuitas (por ejemplo, se entenda que
el ladrn deba responder de la muerte del peatn al que le caa la teja que se desprenda
cuando intentaba entrar en la casa para robar).187
Es, pues, un problema de demostracin del tipo de un delito doloso o imprudente. Si resulta
que el autor del mal actu sin dolo y sin imprudencia, incluso con la diligencia debida,
respecto al mal o dao producido debe descartarse ya el tipo de injusto que representa el
mal realizado.
Cuestin distinta es la del riesgo permitido. En el mundo moderno, el manejo de
determinados instrumentos tcnicos (automviles, aviones, mquinas, etc.) lleva siempre
aparejado el riesgo de que se produzca alguna lesin de bienes jurdicos (muerte, lesiones,
daos patrimoniales, etc.) y, con ello, la realizacin del tipo injusto de un delito, por lo
menos en su forma imprudente. Sin embargo, en la medida en que dichas acciones
peligrosas sean necesarias para la consecucin de determinados fines lcitos y beneficiosos
para la comunidad social, estn permitidas, e incluso, pueden ser exigidas en algunos casos.
Ahora bien, ello no quiere decir que las actividades peligrosas puedan ser realizadas sin
ningn tipo de precauciones. Precisamente porque son peligrosas deben ser realizadas con
187

Ciertamente la realizacin de un acto ilcito puede dar lugar a responsabilidad por las
consecuencias que de l se deriven, pero siempre que exista respecto a ellas dolo o imprudencia.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

el mximo cuidado posible, extremando la diligencia debida. De ah se desprende que,


realmente, el riesgo permitido, ms que causa de exclusin del tipo de injusto del delito
imprudente, ya que lo que excluye la responsabilidad en estos casos no es que la actividad
peligrosa est permitida, sino que est permitida en la medida en que se realiza con la
diligencia debida, es decir, sin culpa o imprudencia.
Por lo tanto, igual que sucede con el caso fortuito, el riesgo permitido es una causa de
exclusin del tipo de injusto; una formula para interpretar restrictivamente los tipos penales
cuando el comportamiento en l subsumible entra dentro de lo socialmente habitual y
adecuado. Pero, al mismo tiempo, es un criterio interpretativo general que se puede utilizar
para resolver muchos otros problemas de la Teora del Delito, como, por ejemplo, el margen
de apreciacin admisible en la percepcin de los presupuestos objetivos de las causas de
justificacin.
Algunos casos de riesgo permitido pueden ser tratados desde el punto de vista del estado de
necesidad y del principio del inters preponderante, pero secuencialmente se pueden
resolver ya como casos de riesgo permitido y, por tanto, de ausencia de tipo de injusto
imprudente (por Ejemplo, el bombero que, para salvar a una persona que se encuentra en el
dcimo piso de un edificio incendiado, le dice que salte a la lona, a sabiendas de que hay
pocas posibilidades de que as se salve). Igual sucede con las intervenciones mdicas
curativas (por Ej. la amputacin de una pierna para evitar que la gangreno se extienda a
todo el cuerpo).

7.- DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO


7.1. DESVALOR DELA ACCION Y DESVALOR DEL RESULTADO EN LOS DELITOS
DOLOSOS.
No toda lesin o puesta en peligro de un bien jurdico (desvalor de resultado) es
antijurdica, sino slo aquella que se deriva de una accin desaprobada por el Ordenamiento
jurdico.
En lo injusto de los delitos dolosos de accin es preciso distinguir
a) Desvalor de accin
b) Desvalor de resultado
a) Desvalor de accin: es la accin desaprobada por la Ley. Est fundamentado por
Dolo
Dems elementos subjetivos de lo injusto (s los ha
Infraccin de los deberes especficos que obligaban al autor (en los delitos especiales)
Modo, forma o grado de realizacin de la accin
Peligrosidad de la accin desde el punto de vista ex ante
b) Desvalor de resultado: es la lesin o peligro concreto al bien jurdico protegido. La lesin
del bien jurdico se dar siempre en los delitos de resultado material, aunque puede
concurrir tambin en los delitos de simple actividad, puesto que la lesin del bien jurdico
no precisa ir siempre acompaada de la produccin de un resultado material o externo:por

162

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

ejemplo, el conducir un coche bajo la influencia del alcohol, drogas..., es un delito de simple
actividad pero implica la lesin del bien jurdico protegido: la seguridad del trfico. Donde
puede faltar el desvalor de resultado es en la tentativa y en los delitos de peligro. El
desvalor de accin, sin embargo, concurre siempre en los delitos de accin dolosos.
7.1.1. RELACIN ENTRE EL DESVALOR DE ACCIN Y. DESVALOR DE RESULTADO
El problema ms importante que plantean el desvalor de accin y de resultado es la relacin
que existe entre ambos: desvalor de accin y desvalor de resultado se complementan; es
decir, cuanto mayor sea el valor de lo que se protege, mayor ser tambin la desaprobacin
de la conducta que lo lesione o ponga en peligro, bastando, por tanto, para imponer un
castigo, que la conducta suponga una lesin o puesta en peligro imprudente. Por el
contrario, si el desvalor de resultado es pequeo la conducta slo ser delictiva si es
especialmente, peligrosa, o lesiva para el bien jurdico.
Ambos conceptos son igualmente importantes en la configuracin de la antijuricidad: el
valor o el desvalor de una conducta supone siempre el valor o el desvalor de un resultado
por ejemplo
La prohibicin de matar es una consecuencia de la proteccin y el valor que se concede al
bien jurdico vida.
La prohibicin de robar, una consecuencia de la proteccin y el valor que se concede a la
propiedad.
En ambos casos, el desvalor de accin (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado
(destruccin de la vida, lesin de la propiedad).
No existe ninguna jerarqua de valoracin entre ambos, ya que ambos contribuyen, al
mismo nivel, a constituir la antijuricidad de un comportamiento.
7.1. 2. DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO EN LOS DELITOS
IMPRUDENTES.

Desvalor de accin: inobservancia del cuidado objetivamente debido


Desvalor de resultado: lesin o el peligro concreto del bien jurdico.

En los delitos imprudentes entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado tiene que
darse una relacin interna: el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de
la inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, adems, uno de los que
trataba de evitar la norma infringida.
7.1.3. VALOR DE ACCION Y VALOR DE RESULTADO EN LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIN.
Del mismo modo que lo injusto de los delitos de accin dolosos e imprudentes slo queda
constituido cuando el desvalor de accin se aade al desvalor de resultado, la exclusin de
lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accin y del valor del resultado de las
causas de justificacin, es decir a concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos
que se derivan de las mismas.

163

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La concurrencia de los elementos objetivos que sirven para que se pueda apreciar una causa
de justificacin (Ejemplo, en la LEGITIMA DEFENSA: La agresin ilegtima, la necesidad de
defensa, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin y la
falta de provocacin suficiente por parte del defensor) no puede justificar una accin u
omisin tpica (un homicidio doloso, p. Ejemplo), si falta el elemento subjetivo de la causa
de justificacin (en este coso el nimo o voluntad de defensa). Por ejemplo el Cdigo Penal
boliviano en su Art. 11 establece:
I. Est exento de responsabilidad:
1) (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
Por otra parte el Art. 12.(ESTADO DE NECESIDAD).- Est exento de responsabilidad el que para
evitar una lesin a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un
tipo penal, cuando concurran los siguientes requisitos:
1.- Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2.- Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3.- Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,.
4.- Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.

TEMA XIV
EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA
1. - EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA.
Toda accin comprendida en un tipo de lo injusto de los delitos de accin doloso o
imprudente ser antijurdica si no concurre una causa de justificacin. Si al tipo de lo injusto
pertenecen todos los elementos que fundamentan lo injusto especfico de una figura
delictiva, no podrn existir acciones tpicas jurdicamente neutrales, indiferentes para el
188
Derecho o meramente no prohibidas. Carecer tambin de sentido la consideracin del
tipo como simple expresin del desvalor de la accin, relegando el desvalor del resultado
(lesin o peligro del bien jurdico) a la antijuridicidad.La ausencia del desvalor del resultado
188

Zaffaroni Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal,Ed. ADIAR, 6ed. 2003, pp. 377-382

164

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

no determina, por otra parte, la licitud de la conducta, como se advierte, por ejemplo, en la
tentativa y en los delitos de peligro abstracto. Si concurre una causa de justificacin la accin
tpica ser lcita, conforme a Derecho. 189
2. - LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN
Las causas de justificacin llevan implcito un precepto permisivo, que interfiere las normas
de carcter general, mandatos o prohibiciones, dando lugar a que la conducta prohibida o la
no realizacin de la conducta ordenada, sea lcita.
Se habla de preceptos permisivos o autorizaciones desde la perspectiva del Derecho penal,
pues se trata de preceptos independientes, que persiguen sus propios fines y la realizacin
de la conducta tpica puede ser, incluso, obligada, como sucede en los supuestos de
aplicacin de la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber.Por ejemplo en
el cdigo penal espaol, la mayor parte de las causas de justificacin estn contenidas en el
catlogo de eximentes de su artculo 20, donde son causas de justificacin:
La legtima defensa.
El estado de necesidad.
Cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar y la conducta no
implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana, a su condicin de persona
autnoma.
El obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o
cargo
En el caso del Cdigo penal boliviano establece las causas de justificacin en su Artculo 11
de la siguiente manera:
Art. 11.I. Est exento de responsabilidad:
2) (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
3) (EJERCICIO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO, CUMPLIMIENTO DE LA LEY O DE UN
DEBER).- El que en el ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de
un deber, vulnera un bien jurdico ajeno.
II. El exceso en las situaciones anteriores ser sancionado con la pena fijada para el delito
culposo. Cuando proviniere de una excitacin o turbacin justificables por las circunstancias
concomitantes en el momento del hecho, estar exento de pena.
Art. 12.- (ESTADO DE NECESIDAD).- Est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin
a un bien jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando
concurran los siguientes requisitos:
5) Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
6) Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
7) Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
8) Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.

189

Op. cit., Mir Puig, pp. 513-530

165

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Sin embargo algunas causas de justificacin no estn contenidas en los catlogos de eximentes de los cdigos penales, como sucede con el consentimiento del ofendido, cuando:
El sujeto pasivo sea un individuo (una persona fsica o jurdica). Respecto a las personas
jurdicas ni el cdigo penal francs que reconoce como sujeto activo a la persona jurdica
establece una figura de este como sujeto pasivo.
Se trate de bienes jurdicos disponibles y el consentimiento no excluya ya la tipicidad de la
conducta, por tratarse de figuras delictivas que protejan la libertad individual.
A travs de las causas de justificacin de obrar en el cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legtimo de un derecho, se tiene en cuenta la totalidad del ordenamiento jurdico;
pues el deber y el derecho pueden dimanar de los preceptos de cualquier sector del mismo y
los deberes y los derechos pueden derivarse, por otra parte, tanto de un precepto legal,
como de otras disposiciones jurdicas de rango inferior de convenios o tratados
internacionales suscritos por los Estados y que hayan quedado incorporados en el Derecho
interno, o del Derecho consuetudinario.
Ello no es contrario al principio de legalidad de los delitos y de las penas, proclamado en las
Constituciones y los Cdigos penales porque aqul afecta nicamente a la creacin de
figuras delictivas y al establecimiento o agravacin de las penas.
Las causas de justificacin excluyen la antijuridicidad de la conducta y determinan que la
conducta sea lcita. Impiden, por ello, la aplicacin de medidas de seguridad, pues stas
exigen la realizacin de una accin u omisin tpica y antijurdica.
Al ser lcita la conducta amparada por una causa de justificacin queda excluida no slo la
responsabilidad penal, sino tambin la responsabilidad civil derivada de la realizacin de
un acto ilcito.
3. - INTENTOS DE SISTEMATIZACIN
En la Ciencia del Derecho penal alemana se han llevado a cabo diversos intentos de
sistematizacin de las causas de justificacin en funcin de los principios que les sirven de
fundamento.
TEORAS MONISTAS: buscan un fundamento nico a todas las causas de justificacin:
- DOHNA: principio del medio adecuado para alcanzar un fin reconocido por el Derecho
- SAUER: es lcita la conducta que procura a la comunidad estatal ms utilidad que dao.
- SCHMIDHUSER: prevalencia de la exigencia de respeto de un bien frente a la del
lesionado.
- JIMNEZ DE ASA: principio del inters o del deber preponderante.
- CARBONELL: principio de ponderacin de intereses.
- NOLL: principio de ponderacin de valores.
Especial repercusin ha tenido en nuestro pas clasificacin de Mezger, que las clasifica
segn se basen en: el principio de la ausencia del inters (consentimiento del ofendido,

166

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

consentimiento presunto) o en el del inters ponderante.


Stratenwerth considera que el principio de la ponderacin de bien resulta slo suficiente
para fundamentar la justificacin en los delitos contra sociedad y el Estado. Si el portador
del bien jurdico protegido es un particular preciso tener en cuenta, adems, como principio
de justificacin, el respeto condicin del ser humano como persona autnoma. Se ha
intentado, incluso, hallar un fundamento nico a todas las causas de justificacin (teoras
monistas). El fundamento de las causas de justificacin es ms complejo, y en l se
entrecruzan diversos principios..
La legtima defensa, por ejemplo, no puede explicarse de un modo plenamente satisfactorio
atendiendo nicamente al principio de la ponderacin de intereses, pues en ella no se exige
la proporcionalidad y el bien jurdico lesionado en la reaccin defensiva (la vida, por
ejemplo) puede ser de mayor valor que el defendido frente a la agresin ilegtima (la integridad corporal, la propiedad, etc. nicamente entonces puede considerarse que el inters
preponderante est siempre de parte del agredido. Con ello se ha rebasado ya, sin embargo,
el mareo del principio de la ponderacin de intereses y se invoca, junto a l, para la
fundamentacin de la legtima defensa, el principio de que el Derecho no debe ceder ante lo
injusto.
En el estado de necesidad no siempre que el mal causado sea menor que el que se trate de
evitar ser la conducta lcita. El principio de la ponderacin de intereses necesita ser
complementado por el del respeto a la dignidad de la persona humana, a su condicin de
persona autnoma. De lo contrario habra que estimar lcita la conducta del que extrae a otro
violentamente, sin su consentimiento, un rin para llevar a cabo un trasplante que salve la
vida de un paciente.190
4. - ELEMENTOS SUBJETIVOS
En la moderna Ciencia del Derecho penal alemana se puso de manifiesto que del mismo
modo que existen elementos subjetivos de lo injusto en los tipos, es necesario apreciar la
existencia de elementos subjetivos en las causas de justificacin.
Esta tesis ha hallado tambin un amplio eco en la moderna Ciencia del Derecho penal
espaola. (La opinin dominante considera que el nimo o voluntad de defensa es un
elemento de la causa de justificacin de la legtima)
En los Cdigos penales se considera tambin necesaria, en la causa de justificacin, la
concurrencia de un elemento subjetivo, desde el momento en que se exige que se acte en
estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
Desde el momento en que nuestro Cdigo se inspira en una concepcin de lo injusto que
distingue un desvalor de la accin y un desvalor del resultado, es necesario apreciar
elementos subjetivos en todas las causas de justificacin.
En las de legtima defensa y de obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo es preciso que el sujeto acte no slo con el
190

Por ello, no es posible llevar a cabo, una autntica sistematizacin de las causas de justificacin

167

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

conocimiento y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a


las causas de justificacin, sino, adems, con el nimo o voluntad de defensa, de evitar un
mal propio o ajeno en el estado de necesidad, de cumplir con su deber o de ejercer su
derecho, oficio o cargo.
La exigencia de este nimo o voluntad encuentra, adems, apoyo en la misma regulacin
legal de las causas de justificacin, pues slo cuando concurra puede decirse que el sujeto
acta en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, para evitar un mal propio o ajeno, en
el estado de necesidad, en cumplimiento de un deber, o en el ejercicio de un derecho, oficio o
cargo.
En el consentimiento, como causa de justificacin, el sujeto no slo ha de conocer la
existencia del consentimiento del ofendido, sino que ste ha de ser tambin al menos uno de
los motivos que le impulsen a actuar.
Las causas de justificacin son aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en
los imprudentes (de accin y de omisin) y al no establecer el Cdigo diferencia alguna,
deben concurrir todos sus requisitos para su aplicacin en cada caso
5. - VALOR DE LA ACCIN Y VALOR DEL RESULTADO EN LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACIN.
Del mismo modo que lo injusto de los delitos de accin dolosos e imprudentes slo queda
constituido cuando al desvalor de la accin se aade el desvalor del resultado, la exclusin
de lo injusto requiere la concurrencia del valor de la accin y del valor del resultado de las
causas de justificacin, es decir la concurrencia de todos los elementos subjetivos y objetivos
que sirven de base a las mismas.
La concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a una causa de justificacin
(por ejemplo, la agresin ilegtima, la necesidad de la defensa, la necesidad racional del
medio empleado para impedir o repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por
parte del defensor, en la legtima defensa) no puede justificar una accin u omisin tpica
(un homicidio doloso por accin, por ejemplo), si falta el elemento subjetivo de dicha causa
de justificacin (en este caso el nimo o voluntad de defensa).
Un sector doctrinal, en la moderna Ciencia del Derecho penal alemana y espaola considera,
sin embargo, que en caso de concurrencia de los elementos objetivos de las causas de
justificacin queda excluido el desvalor del resultado, debiendo responder el sujeto
nicamente por tentativa (idnea o inidnea), si faltaba el elemento subjetivo de la causa de
justificacin correspondiente. (En el caso, por ejemplo, de que un cazador dispare contra
otro con intencin de producirle y causndole unas lesiones corporales, pero ignorando que
en ese momento la vctima se dispona inmediatamente a disparar contra un tercero con el
fin de darle muerte)
Hay que tener en cuenta, a este respecto, que la tentativa idnea es punible en el Cdigo
penal alemn (arts. 22-24), pero es impune en el Cdigo penal espaol, pues en la definicin
de la tentativa, en el artculo 16.1, y en el artculo 62 se exige la peligrosidad de la accin
desde el punto de vista ex ante, es decir, que la produccin del resultado no aparezca ex ante
como una consecuencia absolutamente improbable. En lo que respecta al Cdigo penal
boliviano establece que la tentativa es punible de acuerdo al Art. 8. El que mediante actos
idneos o inequvocos comenzare la ejecucin del delito y no lo consumare por causas ajenas a su

168

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

voluntad, ser sancionado con los dos tercios de la pena establecida para el delito consumado.
Sin embargo el mismo cdigo establece otras causas de tratamiento al problema por
ejemplo:
Art. 9.- (DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO EFICAZ). No ser sancionado con pena
alguna:
1. El que desistiere voluntariamente de la comisin del delito.
2. El que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca a menos que
los actos realizados constituyan delitos por s mismos.
Art. 10.- (DELITO IMPOSIBLE). Si el resultado no se produjere por no ser idneos los medios
empleados o por impropiedad del objeto, el juez slo podr imponer medidas de seguridad.
La diferencia es que en la tentativa no existe la mas mnima posibilidad del arrepentimiento
en cambio en el Art. 8 si, es por esta razn que el legislador boliviano ha tomado en cuenta
la voluntariedad real de no cometer el delito. Dicho de otra manera es una forma de
retrotraerse a la mismisidad de la persona en lo que respecta la fase interna del iter criminis y
pasar esta hacia atrs y ubicarse en un lugar tal que jams existi la ideacin de cometer el
delito.
La aplicacin de la figura de la tentativa (de lesiones corporales) resultara, a mi juicio, sin
embargo, forzada, pues de su regulacin en el artculo 8 del Cdigo penal boliviano se
deduce que la falta de produccin del resultado es un requisito o elemento de la misma.
Cabra pensar nicamente en una aplicacin de la figura de la tentativa por analoga, pues
en estos casos se ha producido el resultado material, pero faltara el desvalor del resultado
(al estar en nuestro ejemplo, las lesiones corporales amparadas objetivamente en la causa de
justificacin de la legtima defensa).
Se tratara de una analoga in bonam partem, pues dara lugar a la exclusin de la pena del
delito consumado, pero no sera viable puesto que en la legislacin penal boliviana no se
admite la analoga y la doctrina actual slo se admite, la apreciacin de atenuantes por
analoga a las reguladas expresamente en los nmeros anteriores de dicho artculo.
Ello estara en contradiccin, adems, con la concepcin de lo injusto como infraccin de
una norma de determinacin (un mandato o una prohibicin) y no como infraccin de una
norma de valoracin.
El Derecho prohbe la realizacin de acciones peligrosas dirigidas por la voluntad del sujeto
a la produccin de la lesin de un bien jurdico o que no respondan al cuidado
objetivamente debido y no puede valorar positivamente la produccin de resultados que
estn slo amparados de un modo objetivo y casual en una causa de justificacin.
Del mismo modo que no basta con que al desvalor de la accin siga la produccin de un
resultado para que quede constituido lo injusto de los delitos dolosos o imprudentes, sino
que es preciso que entre ellos exista una relacin interna. El desvalor del resultado no puede
fundamentarse ni quedar excluido con independencia del desvalor o el valor de la accin.
La solucin alternativa que ofrecen Cobo del Rosal-Vives Antn al apreciar, en estos casos,
una eximente incompleta (causa de justificacin incompleta) como atenuante al parecer poco
viable, pues la apreciacin de eximentes incompletas exige la concurrencia de los elementos
esenciales de la eximente respectiva y dada la concepcin de lo injusto que inspiran la

169

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

mayor parte de los Cdigos, en la que se distingue un desvalor de la accin y un desvalor


del resultado, es preciso considerar como esenciales los elementos subjetivos de las causas
de justificacin.
La falta de estos elementos subjetivos impedir la aplicacin de las causas de justificacin
completas e incompletas y determinar, en principio, la responsabilidad del sujeto por delito
consumado (en nuestro ejemplo, por un delito consumado de lesiones corporales dolosas).
Cuando el sujeto crea errneamente que concurren los elementos objetivos que sirven de
base a una causa de justificacin (por ejemplo, la legtima defensa) y acte con el elemento
subjetivo correspondiente (nimo o voluntad de defensa), no queda excluida la
antijuridicidad de la conducta, ni queda excluido o compensado el desvalor de la accin,
sino que estaremos ante un supuesto de error de prohibicin, que dar lugar a una
disminucin o exclusin de la culpabilidad.
Los elementos objetivos de las causas de justificacin deben concurrir realmente, sin
perjuicio de que, en algn caso, para constatar su presencia el juez deba realizar un juicio ex
ante colocndose en la posicin del autor, por ejemplo para determinar si el medio era o no
racionalmente necesario para impedir o repele agresin, en la legtima defensa.
6.- LA OMISIN PUNIBLE
6.1.- EL CONCEPTO DE OMISIN. LA ESTRUCTURA ONTOLGICA DE LA
OMISIN.
La omisin es una forma independiente de conducta humana. No es una accin; consiste
precisamente en la no realizacin de una accin. Es por ello que no se puede formular un
concepto genrico delacin que englobe a la omisin por lo que veremos los delitos de
accin y los delitos de omisin por separado. Los tipos de los delitos de omisin llevan
implcitos unos mandatos de realizar determinadas acciones.
La omisin no es un concepto negativo solamente. No consiste simplemente en la no
realizacin de una accin, sino en la no realizacin de una accin que el sujeto poda realizar
en la situacin concreta en que se hallaba. No se trata de un concepto negativo sino
limitativo: la omisin consiste en la no realizacin de una accin comprendida en la
capacidad de accin del sujeto, de en su finalidad potencial. La omisin es la no realizacin
de una accin finalista que el sujeto poda realizar en la situacin concreta en que se hallaba.
Un elemento bsico es: la capacidad de accin. Son tres los requisitos que han de concurrir
para que se de:
1. Conocimiento de la situacin
2. posibilidad de conocer y elegir los medios para realizar la accin
3. Posibilidad fsica, real de utilizar los medios elegidos y realizar el acto planeado.
La capacidad concretada accin es el elemento constitutivo de la omisin. No se requiere la
presencia de un acto de voluntad actual, sino que basta con que este acto fuese posible. El
que se olvida de realizar una accin que poda llevar a cabo tambin la omite.
No es posible hablar aqu de una relacin de causalidad, el sujeto no caus el resultado sino
que simplemente no lo impidi, en consecuencia no encontramos una voluntad de

170

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

realizacin, una finalidad actual.


Al no existir relacin de causalidad ni voluntad de realizacin, no podr apreciarse en el
dolo de la omisin un elemento volitivo independiente. El dolo, en la omisin, consistir
simplemente en la conciencia de la no realizacin de una accin con conocimiento de la
capacidad concretada accin. La opinin dominante de un nuestro pas no es esta.
La omisin seda con independencia de cules sean los usos sociales o las normas de la tica
social o del derecho.
6.2.- LA OMISIN EN EL DERECHO PENAL.
El derecho penal cumpliendo su funcin de proteccin de los bienes jurdicos, no slo
prohibe determinadas acciones (de los delitos de accin), sino que ordena la realizacin de
determinadas acciones (en los delitos de omisin).
Los delitos puros o propios de omisin sancionan la mera no realizacin de una accin que
el sujeto poda llevar a cabo en la concreta situacin en que se hallaba; por ejemplo el delito
de omisin de socorro o el de no evitar la comisin de ciertos delitos.
En los delitos de comisin por omisin o impropios de omisin hay implcito un mandato de
realizar una accin tendente a evitar la produccin de un resultado delictivo, de forma que
si ste se produce finalmente, se le imputa al omitente que no lo impidi pudiendo hacerlo.
Nuestro Cdigo Penal boliviano presenta la novedad de incluir una regulacin expresa de
los delitos de comisin por omisin, a travs de una clusula general en el artculo 13, parte
general, que se refiere a todos los tipos de resultado de la parte especial.
Art. 13 bis.- (COMISION POR OMISION). Los delitos que consistan en la produccin de un
resultado slo se entenderan cometidos por omisin cuando el no haberlos evitado, por la
infraccin de un especial deber jurdico del autor que lo coloca en posicin de garante, equivalga,
segn el sentido de la ley, a su causacin.

6.3.- LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIN DOLOSOS.


Nos ocuparemos aqu solamente de los delitos de carcter doloso, ya que en nuestro Cdigo
Penal han desaparecido los delitos propios de omisin imprudentes.
El tipo.
El tipo de los delitos propios de omisin dolosos comprende los siguientes elementos:
1. La situacin tpica. Incluye las circunstancias descritas en el tipo que exigen una
intervencin.
2. La no realizacin de una accin tendente a cumplir con el mandato. El momento que se
cumpla con el mandato se excluir la tipicidad de la conducta, basta conque tan slo se
esfuerce en conseguir lo aunque finalmente no lo logr.
3.

La posibilidad de cumplir el mandato. Slo se ha omitido la accin exigida por el

171

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

mandato si el sujeto era capaz de realizarla. Esta capacidad concreta de accin precisa de los
siguientes requisitos:
a) conocimiento de la situacin tpica.
b) conocimiento de los medios o formas de realizacin de la accin debida.
4. La posibilidad real, fsica, de realizar la accin debida. Cuando el sujeto no puede realizar
la accin debida, ni personalmente, ni mediante la utilizacin de un tercero, est obligado a
solicitar la ayuda de otra persona obligada, a recordarle su deber de llevar a cabo la accin
debida, a ayudarle en su realizacin o a llevarla a cabo conjuntamente.
La antijuricidad.
La omisin que sea tpica no ser antijurdica en el supuesto de que concurra alguna causa
de justificacin.
La culpabilidad.
En la culpabilidad, en la reprochabilidad personal de la conducta tpica y antijurdica, se
distingue un elemento intelectual y un elemento volitivo.
El elemento intelectual de la reprochabilidad consiste en el conocimiento o la posibilidad de
conocimiento de la ilicitud de la conducta. Implica que el sujeto slo es culpable si conoca o
poda conocer su deber de actuar. Puede darse tambin un error sobre la ilicitud de la
conducta faltando el elemento intelectual de la reprochabilidad . Se trata de un error sobre
un mandato.
Por lo que respecta al elemento volitivo de la reprochabilidad , quedar excluida la
culpabilidad cuando sean aplicables las causas de inculpabilidad basadas en la idea de la no
exigibilidad, y tambin cuando al omitente no le fuera exigible la obediencia al Derecho, la
realizacin de la accin debida, por implicar un riesgo propio o de terceros.

6.4.- LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN DOLOSOS.


El tipo.
Para que se d el tipo de los delitos dolosos de comisin por omisin es necesaria la
concurrencia de los siguientes requisitos:
1. La situacin tpica. Se tiene que dar el peligro de producirse un resultado delictivo
inminente que est comprendido en los tipos de los delitos de accin.
2. La no realizacin de una accin tendente a evitar dicho resultado. Podra incurrir
nicamente en responsabilidad por un delito de comisin por omisin imprudente siempre
que el resultado sea consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido al
realizar la accin.
3. La capacidad de evitar el resultado. Supone la concurrencia de los siguientes elementos:
a) el conocimiento de la situacin tpica, es decir, de la inminente produccin del resultado
delictivo.
b) el conocimiento del modo de evitar el resultado.
4. La posibilidad fsica, real, de evitarlo. Bastar con que fuese probable.
5. Que el omitente ocupe una posicin de garante del bien jurdico en peligro. El omitente

172

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

debe haber asumido dicha posicin, y que conozca dicha posicin.


6. Equivalencia de la omisin a la accin.
La antijuricidad.
La conducta tpica no ser antijurdica en los delitos dolosos de comisin por omisin si
concurre una causa de justificacin.
La culpabilidad.
La omisin tpica y antijurdica ser slo culpable si poda ser reprochada al sujeto en la
situacin concreta en que se hallaba.
En cuanto al elemento intelectual de la reprochabilidad, el sujeto slo obrar culpablemente
si conoca o poda conocer su deber de actuar.
Si el sujeto conoca su posicin de garante, pero crea errneamente que no tena el deber
jurdico de vital resultado se encuentra en un error sobre la antijuricidad de la conducta,
tratndose de un error sobre un mandato.
Por lo que respecta al elemento volitivo, la culpabilidad quedar excluida no slo en los
supuestos en que sea aplicable una causa de inculpabilidad basada en la no exigibilidad de
otra conducta, estado de necesidad, miedo insuperable, encubrimiento de parientes, sino
tambin en aquellos casos en que no le fuera exigible al sujeto la realizacin de una accin
tendente a evitar la produccin del resultado delictivo.
6.5.- LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN IMPRUDENTES.
La clusula general de los cdigos penales, hacen referencia a todos los delitos de resultado,
es decir a los delitos dolosos y tambin a los imprudentes. Estos ltimos se regulan de
acuerdo con el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes.
En los delitos imprudentes de comisin por omisin no se evita la produccin del resultado
delictivo por infringir el cuidado objetivamente debido. Es preciso que la no evitacin del
resultado sea consecuencia precisamente de la inobservancia del cuidado objetivamente
debido y que dicho resultado sea de los que trataba de evitar la norma de cuidado
infringida. Esta inobservancia del cuidado objetivamente debido puede darse en distintos
momentos:
1.- en el enjuiciamiento de la situacin tpica; por ejemplo, el socorrista que no se percata de
que alguien se est ahogando por encontrarse hablando con unas baistas.
2.- en el planteamiento o ejecucin de una accin tendente a evitar el resultado; por ejemplo,
socorristas que considera suficiente lanzarle salvavidas, pero que el que se ahoga, no es
capaz de agarrarse a l por un su nerviosismo.

173

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XV
LA LEGTIMA DEFENSA
1. - LA LEGITIMA DEFENSA SU FUNDAMENTO Y NATURALEZA.

1.1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA.


No cabe duda de que la naturaleza de la legtima defensa es la de una causa de justificacin,
aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas de exculpacin,
plantendose como un problema de miedo o de perturbacin del nimo, en la persona que

174

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

se defiende al ser objeto de un ataque. Pero en la medida en que no cabe duda de que,
cualquiera que sea la actitud anmica del que se defiende, existe una autntica causa de
justificacin que legtima el acto realizado.
Junto a este aspecto individual de la legtima defensa, existe tambin uno supraindividual
representado por la necesidad de defensa del orden jurdico y del derecho en general,
conculcados por la agresin antijurdica.
Sin embargo, la importancia y trascendencia que tiene conceder a una persona derechos que
incluso se le niegan al Estado (p.ej., matar a otra persona), imponen la necesidad de limitar
ese derecho individual a casos o situaciones realmente excepcionales, en los que slo el
individuo puede defender sus bienes jurdicos ms preciados.191
En la medida en que puedan operar eficazmente otros mecanismos jurdicos protectores, el
derecho a la defensa cede. No hay, pues, un principio de prevalencia del derecho a toda
costa frente a la injusta agresin y, en todo caso, ese principio tiene que ser compaginado o
matizado por otros principios informadores de las causas de justificacin, como el de
proporcionalidad, ponderacin de intereses, etc.
Tambin debe tenerse en cuenta que la pluralidad de situaciones y la tensin y el
dramatismo que suelen envolver los casos de legtima defensa dificultan una solucin ntida
de los mismos, siendo a veces difcil distinguir donde terminan los lmites de la justificacin
y comienzan los de la exculpacin. 192
Por otra parte, la legitima defensa, aunque suele estudiarse como las dems causas de
justificacin en la Teora General del Delito, se plantea sobre todo en el homicidio y en las
lesiones, por lo que a la hora de interpretar sus requisitos deben tenerse en cuenta las
particulares circunstancias que rodean esos delitos (violencia, inseguridad ciudadana,
agresividad, rias. , etc).
1.2. REQUISITOS DE LA LEGTIMA DEFENSA. 193
Las bases de la punibilidad en la legislacin penal boliviana se establecen en el Art. 11.ordinal
I el que establece que est exento de responsabilidad:
1.- (LEGITIMA DEFENSA).- El que en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, rechaza una
agresin injusta o actual, siempre que hubiere necesidad racional de la defensa y no existiese
evidente desproporcin del medio empleado.
El cdigo penal del Per establece en su

Capitulo III las causas que eximen o atenan la responsabilidad penal que en su artculo 20
estipula que est exento de responsabilidad penal: () 3. El que obra en defensa de bienes
jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a)
Agresin ilegtima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,
c) Falta de provocacin suficiente de quien hace la defensa;
191

op. cit., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 137-153


Iglesias Ro Miguel Angel, Perspectiva Histrico-cultural y comparada de la legtima defensa, Ed.
Universidad de Burgos, 1999, Espaa, pp.117-145
193 Op. cit., Mir Puig, pp. 427
192

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El cdigo penal de Alemn en su Ttulo IV 32 por su parte norma que:


(1) Quien cometa un hecho que esta admitido por la legtima defensa, no acta antijurdicamente
(2) Legitima defensa es la defensa que es necesaria para conjurar una agresin actual antijurdica para
s mismo o para otro y el 33 establece el supuesto del exceso en la legtima defensa el cual
al tenor describe: Si el autor excede los lmites de la legtima defensa por confusin temor o miedo,
entonces no ser Castigado.
Por ltimo, el Cdigo Penal espaol en su Art. 20.4 CP establece lo siguiente; Estn exentos
de responsabilidad criminal: 4 El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos
siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresin ilegtima. En caso de defensa de
los bienes se reputar agresin ilegtima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los
ponga en grave peligro de deterioro o prdida inminentes. En caso de defensa de la moradas o sus
dependencias, se reputar agresin ilegtima la entrada indebida en aquella o stas. Segundo.
Necesidad racional del medio empleado repelerla o para impedirla Tercero. Falta de provocacin
suficiente por parte del defensor
Segn los anteriores artculos, para que pueda apreciarse una legtima defensa, es necesario
que se den los siguientes requisitos:

1. Agresin ilegtima:
Este requisito es el presupuesto de la legtima defensa y lo que la diferencia de otras causas
de justificacin (por ejemplo, del estado de necesidad). Tambin para la eximente
incompleta es requisito esencial: con l puede darse la justificacin incompleta aunque falte
alguno de los otros; sin l, no.194
La jurisprudencia y algn sector doctrinal suelen interpretar el trmino agresin en el
sentido de acometimiento, acto de fuerza. Sin embargo, la expresin tambin puede ser
entendida como accin de puesta en peligro de algn bien jurdico, incluyendo tambin en
ella la omisin, cuando sta suponga esa eventualidad (omisin de socorro a alguien que se
encuentra en grave peligro). Un problema especfico plantea el caso de resistencia a
abandonar el domicilio ajeno. En este sentido, la negativa a abandonar una morada, que
constituye tambin un delito de allanamiento de morada, puede constituir una agresin
ilegtima, s bien no de forma automtica como el allanamiento activo, sino como resistencia
al requerimiento del propietario. Ahora bien, tanto la accin como la omisin deben ser
agresiones dolosas, es decir, el ataque al bien jurdico debe ser intencional; por lo que frente
a lesiones o puestas en peligro, simplemente imprudentes, no cabe legtima defensa, aunque
s estado de necesidad. 195
La agresin ha de ser en todo caso ilegtima, es decir, antijurdica. Frente a quien acte
lcitamente (por ejemplo en legtima defensa o en ejercicio legtimo de un derecho), no cabe
hablar de legtima defensa. Pero esta antijuricidad no debe ser puramente formal sino
material: es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurdicos defendibles,
que con la agresin estn en verdadero riesgo inminente de ser lesionados. No es necesario,
194

op. cit., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 146-153


op. cit., Iglesias Ro Miguel Angel, Perspectiva Histrico-cultural y comparada de la legtima
defensa, Ed. Universidad de Burgos, 1999, Espaa, pp.117-145
195

176

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

sin embargo, que el autor de la agresin antijurdica sea culpable. Por tanto, aunque en la
medida de lo posible, por razones tico-sociales, debe evitarse reaccionar violentamente
frente a ataques de menores o imputables, en principio no hay obstculo legal alguno para
actuar contra ellos en legtima defensa, si se dan los dems requisitos de sta causa de
justificacin. Una buena prueba del valor prctico de la diferencia entre la antijuricidad y la
culpabilidad.
Respecto a los bienes jurdicos que pueden ser defendidos y cuya agresin constituye, por
tanto, el presupuesto de la legtima defensa, el cdigo menciona expresamente los bienes
(en sentido patrimonial), cuando el ataque a los mismos constituya delito o falta y los ponga
en peligro grave de deterioro o prdida inminentes; y la morada o sus dependencias, s
se entra indebidamente en ellas, cometiendo, por ejemplo, un allanamiento de morada.
Adems de estos bienes jurdicos existen otros que tambin pueden ser legtimamente
defendidos: como la vida, la integridad fsica, la libertad o el honor; es decir, bienes jurdicos
individuales, que son los que el sujeto individualmente puede defender. Los bienes jurdicos
comunitarios no pueden ser objeto de la legtima defensa aqu tratada, porque existen otros
mecanismos de defensa jurdica a los que hay que recurrir para hacerla efectiva. Puede
incluso suceder que la legtima defensa del bien individual (por ejemplo la vida), no
justifique la lesin del bien social (por ejemplo la tenencia ilcita de armas). Si son
defendibles, en cambio, los bienes jurdicos individuales de terceros, bien asumiendo la
defensa que la vctima no puede hacer (por ejemplo defender a la mujer a punto de ser
violada), bien prestando ayuda al tercero para que l mismo se defienda (alcanzndole una
pistola) o interviniendo con l directamente en la accin defensiva.
Una ulterior restriccin respecto a los bienes jurdicos defendibles se da exigiendo que la
agresin, adems de antijurdica, sea tpica, es decir, constituya el tipo de injusto de un
delito. Esto se desprende claramente de la referencia legal a la defensa de los bienes (el
ataque ha de ser delito o falta), de la morada y sus dependencias (la entrada indebida en
ellas constituye allanamiento de morada), pero es, adems, una exigencia poltico criminal
evidente, ya que slo la agresin constitutiva del tipo de injusto de un delito o falta puede
tener la entidad suficiente como para justificar la defensa. En definitiva, lo que se quiere
conseguir exigiendo estos requisitos de la agresin ilegtima es limitar, por razones ticosociales, el principio de prevalencia del derecho a toda costa frente al agresor injusto, no
permitiendo la legtima defensa nada ms que frente a agresiones muy graves a bienes
jurdicos muy importantes. Muchas de estas limitaciones a la legtima defensa se pueden
conseguir tambin por los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad del acto de
defensa. 196
La agresin ha de ser real; es decir, no basta que quien se defienda crea que lo hace si la
agresin slo existe en su imaginacin. La defensa putativa frente a una agresin que no
existe realmente, slo puede dar lugar a una causa de exculpacin si el error era invencible o
a una atenuacin de la pena si el error era vencible.
La agresin ha de ser, adems, actual. No cabe, pues, apreciar legtima defensa cuando la
agresin ha cesado. Matar, por ejemplo, al agresor cuando ste huye, disparndole por la
espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar la legtima defensa. En este caso, ms
que de legtima defensa se puede hablar de un acto de venganza. Lo mismo hay que decir
cuando la agresin an no ha comenzado. La llamada defensa preventiva no se basa en una
agresin, sino en una prediccin, y no constituye, por tanto, legtima defensa. La inminencia
196

Ibidem

177

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que
esperar a que el ataque se produzca efectivamente. Sacar el revlver de su funda,
profiriendo, al mismo tiempo, amenazas de muerte, es un signo inequvoco, para cualquier
observador imparcial, de que el ataque va a comenzar. Los mrgenes admisibles en la
apreciacin de esta circunstancia deben establecerse con los mdulos, objetivos ya sealados
(riesgo permitido, adecuacin social, etc.), situndose el juzgador ex ante en las
circunstancias en las que el sujeto activo actu. En general, se puede decir que el margen de
apreciacin subjetiva que debe concederse al individuo en la constatacin de las
circunstancias fcticas que permiten una legtima defensa se debe establecer de acuerdo con
un doble baremo: uno objetivo, que se corresponde con la apreciacin que cualquier persona
razonable hubiera podido hacer, y otro, subjetivo, teniendo en cuenta las circunstancias y
conocimientos del que se defiende valorndolos, a su vez, con el criterio objetivo antes
mencionado.
2.- NECESIDAD RACIONAL DEL MEDIO EMPLEADO PARA IMPEDIR O REPELER
LA AGRESIN.
Este requisito supone la concurrencia de dos extremos distintos: 197
1. La necesidad de defensa, que slo se da cuando es contempornea a la agresin y que
persiste mientras la agresin dura, siempre que sea, adems la nica va posible para
repelerla o impedirla.
2. La racionalidad del medio empleado que exige la proporcionalidad, tanto en la especie
como en la medida, de los medios empleados para repeler la agresin. Es decir, la entidad
de la defensa, una vez que sta sea necesaria, es preciso que se adecue a la entidad de la
agresin, de lo contrario, no habra justificacin plena y, todo lo ms, vendr en
consideracin eximente incompleta (exceso intensivo).
3.- FALTA DE PROVOCACIN SUFICIENTE POR PARTE DEL DEFENSOR.
En principio, una interpretacin estricta de este requisito llevara a la injusta conclusin de
que, cuando la agresin es consecuencia de una previa provocacin del que luego se
defiende ante ella, en ningn caso cabe apreciar legtima defensa, 198 sin embargo, esta
interpretacin podra conducir a una pura responsabilidad por el resultado, si se niega toda
posibilidad de defenderse a quien ciertamente provoc la agresin, pero no con la entidad
con que sta se produjo (el sujeto, p.ej, empuja al contrario, pero ste reacciona
violentamente atacndole con un hacha). Los cdigos establecen la provocacin suficiente
y, de acuerdo con una correcta interpretacin de ste trmino, habr que entender que slo
cuando la agresin es la reaccin normal a la provocacin de que fue objeto el agresor, se
podr denegar la legtima defensa. No debe apreciarse legtima defensa, sin embargo,
cuando la agresin fue provocada intencionalmente para luego invocar legtima defensa
(actio ilcita in causa), porque ms que de un derecho se trata de un abuso del derecho y de
una manipulacin del agresor. La impunidad buscada de propsito para matar o lesionar a
alguien es una perversin del derecho de defensa o un abuso de este derecho y no puede
ser cubierta por esta causa de justificacin.
A veces, se niega la apreciacin de legtima defensa en los casos de ria mutuamente
197

Ibidem, Vid., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 154-158


op. cit., Fontn Balestra, Tomo II, Parte General, 159 - 163

198

178

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

aceptada, ya que existe una situacin de provocacin mutua. Sin embargo, esta tesis es
criticable por su generalidad. As, por ejemplo, cabe que alguien se vea envuelto en una ria
sin haberla aceptado o que intervenga en ella para apaciguar o defender a alguien. Del
mismo modo, es perfectamente posible apreciar la legtima defensa cuando la ria es
consecuencia de un acto agresivo y se suscita para repeler dicho acto agresivo.
LUZN PEA: distingue entre agresin recproca y simultnea, y agresin individualizada
dentro de una ria libre y mutuamente aceptada (en este ltimo caso se dar agresin
ilegtima, necesidad racional del medio y solo faltara el requisito de falta de provocacin
suficiente por parte del defensor cabra la eximente incompleta de legtima defensa, si se
cumplen los requisitos).
Consecuencias jurdicas.
La accin realizada en Legtima Defensa es lcita exclusin de responsabilidad penal y civil.
Amparados en la causa de justificacin de Legtima Defensa los daos en los medios utilizados
por el agresor, aun sin ser suyos. No amparados en la eximente de Legtima Defensa los daos
en Bienes Jurdicos de terceros no utilizados como medio de agresin (objetos o personas que
se hallaban en el lugar de los hechos). El defensor podr invocar, en relacin con la lesin de
estos Bienes Jurdicos, la eximente de estado de necesidad, cuando se den los requisitos.

TEMA XVI
EL ESTADO DE NECESIDAD
1. - EL ESTADO DE NECESIDAD.

El cdigo penal del Per establece en su artculo 20 inc. 5. () El que, ante un peligro actual y
no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad,
realiza un hecho antijurdico para alejar el peligro de s mismo o de una persona con quien tiene
estrecha vinculacin. No procede esta exencin si al agente pudo exigrsele que aceptase o soportase el

179

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

peligro en atencin a las circunstancias; especialmente, si caus el peligro o estuviese obligado por una
particular relacin jurdica ().
Por su parte el cdigo penal de Mxico norma en su Art. 16 que: Al que se exceda en los casos
de defensa legtima, estado de necesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho a que se
refieren las fracciones IV, V, VI del artculo 15, se le impondr la pena del delito culposo.
El Art. 15 del mencionado cdigo en sus fracciones indicadas por el Art. 16 contempla los
supuestos del cumplimiento del deber de la siguiente manera:
IV - Se repela una agresin real, actual o inminente, y sin derecho, en proteccin de bienes jurdicos
propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y
no medie provocacin dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se
defiende. Se presumir como defensa legtima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar dao a
quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus
dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligacin de defender, al sitio donde se
encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligacin; o bien, lo encuentre
en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresin;
V - Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurdico propio o ajeno, de un peligro real, actual
o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que
el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el
deber jurdico de afrontarlo;
VI - La accin o la omisin se realicen en cumplimiento de un deber jurdico o en ejercicio de un
derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el
derecho, y que este ltimo no se realice con el solo propsito de perjudicar a otro; ()
El Cdigo penal de Mxico establece el presupuesto de la necesidad de salvaguardar otro
bien jurdico real, actual pero que sea de menor o igual valor, en este caso no puede darse el
caso de que el bien jurdico lesionado sea mayor del que se quiere proteger.
Por otra parte el cdigo penal francs MISE A JOUR LEGIFRANCE A jour au 15 septembre
2003 Dernier texte modificateur : Loi 2003-495 du 12/06/03 (JO 13/06/03) en su CAPTULO II:
establece las causas de exencin o de atenuacin de la responsabilidad.
Artculo 122-2 No ser penalmente responsable quien haya obrado bajo fuerza o coaccin a la que no
se haya podido resistir.
Artculo 122-5
No ser penalmente responsable quien, ante un ataque injustificado contra s o contra otro, realice, al
mismo tiempo, un acto ordenado por la necesidad de legtima defensa propia o ajena, salvo si existe
desproporcin entre los medios de defensa empleados y la gravedad de la agresin. No ser penalmente
responsable quien, para interrumpir la ejecucin de un crimen o de un delito contra los bienes, realice
un acto de defensa, que no sea un homicidio voluntario, si este acto fuera estrictamente necesario para
lograr el fin perseguido y siempre y cuando los medios empleados sean proporcionados a la gravedad
de la infraccin.
El cdigo penal francs establece la figura de legtima defensa y estado de necesidad en un
solo precepto normativo con la condicin de que estos actos antijurdicos sean necesarios
para repeler una accin contraria a estos.

180

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La regulacin del estado de necesidad en la codificacin penal espaola ha sufrido una


progresiva ampliacin, que lo ha llevado de ser una causa de justificacin muy estrecha a
una eximente muy amplia.
Art. 20 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal
5 El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurdico de otra
persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
Segundo. Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
El cdigo penal alemn actual, en su Ttulo IV relativo a la legtima defensa y al estado de
necesidad distingue dos tipos de estado de necesidad, la justificante y la disculpante,
34. Estado de necesidad justificante
Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien
jurdico no evitable de otra manera, cometa un hecho con el fin de evitar un peligro para s o para otro,
no acta antijurdicamente si en la ponderacin de los intereses en conflicto, en particular de los
bienes jurdicos afectados, y de su grado del peligro amenazante, prevalecen esencialmente los
intereses protegidos sobre los perjudicados. Sin embargo, esto rige solo en tanto que el hecho sea un
medio adecuado para evitar el peligro.
35. Estado de necesidad disculpante
(1) Quien en un peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad no evitable de otra manera, cometa
un hecho antijurdico con el fin de evitar el peligro para l para un pariente o para otra persona
allegada, acta sin culpabilidad. Esto no rige en tanto que al autor se le pueda exigir tolerar el peligro,
de acuerdo con las circunstancias particulares, porque el mismo ha causado el peligro o porque el
estaba en especial relacin jurdica. Sin embargo, se puede disminuir la pena conforme al 49 inciso
l., cuando el autor no debera tolerar el peligro en consideracin a una especial relacin jurdica. (2) Si
el autor en la comisin del hecho supone errneamente circunstancias que a l lo puedan exculpar
conforme al inciso primero, entonces slo ser castigado cuando el error hubiese podido evitarse. La
pena ha de atenuarse conforme al 49, inciso 1.
Por su parte el cdigo penal boliviano actual, trata el estado de necesidad en su Art. 12, el
que establece que est exento de responsabilidad el que para evitar una lesin a un bien
jurdico propio o ajeno, no superable de otra manera, incurra en un tipo penal, cuando
concurran los siguientes requisitos:
1.- Que la lesin causada no sea mayor que la que se trata de evitar, tomando en cuenta,
principalmente, la equivalencia en la calidad de los bienes jurdicos comprometidos;
2.- Que la lesin que se evita sea inminente o actual, e importante;
3.- Que la situacin de necesidad no hubiera sido provocada intencionadamente por el sujeto; y,
4.- Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo, la obligacin de afrontar el peligro.
La doctrina y normatividad dominante considera que los eximentes de responsabilidad se
regulan conjuntamente el estado de necesidad como causa de justificacin y como causa de
exculpacin: 199

199

Op. cit., Mir Puig, pp. 447-479

181

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Causa de justificacin: cuando el estado de necesidad surge de la colisin de dos


bienes jurdicos de distinto valor; aqu la ley aprueba el sacrificio del valor.

Causa de exculpacin: cuando los bienes jurdicos en conflicto son del mismo valor;
aqu la Ley no puede inclinarse por ninguno de los dos bienes, que son de igual valor, pero
por razones preventivas (falta de necesidad de pena), disculpa a quien acta en dicha
situacin.
Sin embargo, en este segundo caso, este planteamiento exclusivamente cuantitativo del
estado de necesidad, que responde al principio de ponderacin de intereses, conduce a
soluciones injustas y no exentas de objeciones, como la de considerar justificados hechos
tales como intervenir quirrgicamente, en contra de su voluntad, a un paciente para mejorar
su salud o, incluso, salvar su vida, extirpar el rin sin su consentimiento a una persona
para trasplantarlo a otra que salva as su vida, o quitar un paraguas a un obrero para evitar
que la lluvia dae el valioso traje del play-boy.
Que no se trata slo de una ponderacin de intereses en juego, lo demuestra tambin el
hecho de que en los Cdigos penales el requisito del estado de necesidad no alude a una
comparacin de los bienes en conflicto, sino entre los males causados y evitados. Por otra
parte, no siempre son comparables la entidad de los bienes ni de los males en conflicto; por
ejemplo, en el aborto por razones ticos o en el aborto por razones eugensicas, que en los
ordenamientos se admiten expresamente, constituyen claras causas de justificacin, sin que
por ello se piense necesariamente en el menor valor para la vida del feto. Por eso, aunque el
principio de ponderacin de intereses informa, sin duda, la regulacin del estado de
necesidad, no se le debe dar a dicho principio una importancia exclusiva. He ah que, en
principio, siempre que exista una relacin de adecuacin entre el mal causado y el mal que
se intenta evitar, el estado de necesidad, incluso el que se da entre los bienes jurdicos de
igual valor, es una causa de justificacin.200
1.1. PRESUPUESTOS
La situacin de necesidad que de origen a la eximente ha de ser decisivo. Sin ella no puede
darse esta causa de justificacin, ni completo ni incompleta. Muchos cdigos penales,
describen el estado de necesidad, pero no definen en qu consiste ste. Tanto la doctrina
como la jurisprudencia lo conciben como una situacin de conflicto entre dos bienes
jurdicos, en la que la salvacin de uno de ellos exige el sacrificio del otro. Ello supone que el
bien jurdico que se trata de salvar ste en inminente peligro debe ser destruido. Este peligro
ha de ser real y objetivo, no pudiendo ser meramente supuesto, con ms o menos
fundamento, por el que trata de evitarlo. 201
El estado de necesidad putativa, slo puede dar lugar a una causa de exculpacin en caso de
error invencible. Sin embargo, el Tribunales admiten a veces, como en la defensa putativa,
que los casos de peligro putativo pueden dar lugar a la apreciacin de la eximente, sin
matizar si se trata de una causa de justificacin o de simple exculpacin. Lgicamente, el
200

Ello explica el tratamiento unitario que le dan los cdigos penales. Los casos ms extremos de
conflictos entre bienes de igual valor pueden ser reconducidos al miedo insuperable o a la no
exigibilidad de un comportamiento distinto como causas de exculpacin, cuando no se d la relacin
de adecuacin y proporcionalidad que exige la causa de justificacin.
201

op. cit., Roxin Claus, Derecho Penal, Parte general, tomoI, Ed. Civitas, 1996, pp. 895-964

182

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

estado de necesidad slo puede ser considerado como causa de justificacin en la medida en
que se den realmente los presupuestos objetivos (existencia real de peligro inminente) y los
subjetivos. El error sobre los presupuestos objetivos debe ser tratado conforme a las reglas
generales. Pero aqu tambin puede considerarse que acta justificadamente quien,
apreciando la situacin cuidadosamente y dentro de los mrgenes del riesgo permitido,
considera errneamente que existe una situacin de peligro que no se da realmente.
Criterios objetivos y objetivables, como la diligencia debida, experimentado conductor, etc.,
pueden servir para delimitar los mrgenes de error en la apreciacin de la realidad que
admite el estado de necesidad como causa de justificacin, sin tener que recurrir a la
exculpacin por la va del error indirecto de prohibicin.
Es preciso, adems, que la realizacin del mal o la infraccin del deber, que el sujeto realiza
para evitar un mal a s mismo o a un tercero, sea el nico camino posible para conseguir la
meto salvadora. La comisin del tipo de injusto de un delito que la lesin de un bien jurdico
o la infraccin de un deber jurdico realizan ha de ser, por tanto, necesaria, es decir, la
evitacin del mal que amenaza al bien jurdico slo puede ser conseguida realizando otro
mal. Igualmente la necesidad debe ser tambin valorada de un modo objetivo, aunque
lgicamente teniendo en cuenta la situacin concreto en la que se encuentra el sujeto y las
circunstancias y medios de que dispone.
Una vez que se den estos requisitos, es indiferente que el peligro que se trata de evitar
amenace a bienes jurdicos propios o ajenos (mal propio o ajeno establecen literalmente
los cdigos penales. En el segundo caso se habla de auxilio necesario. Este auxilio
necesario no presenta ningn problema de comprensin en el estado de necesidad como
causo de justificacin; s, en cambio, en el estado de necesidad que se concibe como causa de
exculpacin, ya que, en buena lgica, la participacin en un hecho no culpable, pero
antijurdico, es punible. Sin embargo, muchos legisladores admiten auxilio necesario en
los dos tipos de estado de necesidad, lo que puede entenderse como una confirmacin de la
tesis de que el estado de necesidad es siempre una causa de justificacin. Igualmente, el
estado de necesidad entre bienes de igual valor justifica la conducta del tercero que
autnomamente decide a cual de las personas en conflicto va a salvar: el que slo tiene un
salvavidas y se encuentra entre dos personas que se estn ahogando, acta correctamente
cualquiera que sea la persona que elijo para echarle el salvavidas; lo mismo que el cirujano
que tiene que elegir de entre varios pacientes de igual gravedad a quien va a operar
primero; decir que en stos casos slo hay causas de exculpacin parece poco ajustado a la
realidad. 202
1.2. REQUISITOS
Los requisitos que, junto al presupuesto antes sealado, deben darse, vienen sealados las
normas penales sealados anteriormente son: 203
1) Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar:
De acuerdo con la redaccin legal de este requisito, el estado de necesidad puede darse
tanto en caso de conflicto entre bienes desiguales (daos para salvar la vida) como entre
bienes iguales (matar a otro para salvar la propia vida). Ello obliga a una comparacin entre
los males: el que amenaza producirse y el que se realiza. Pero no siempre, como se ha dicho,
202
203

Ibidem, Vid. Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 447-479
Ibidem

183

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

dada la naturaleza heterognea de los males en cuestin. Quien falsifico una receta para
obtener un calmante y evitar sus fuertes dolores de cabeza, o quien conduce a gran
velocidad un vehculo de motor para llevar un herido a un hospital, realizan males
(falsificacin, conduccin temeraria) que nada tienen que ver con los que amenazan. He ah
que la comparacin sea difcil y, mucho ms, precisar su importancia valorativa. La nica
salida es entender con cierta amplitud este requisito y no interpretarlo a la luz de una rgida
ponderacin de bienes. En el estado de necesidad entre bienes iguales, esta comparacin de
males en juego ha de ser an ms amplia. En todo caso, ms que de una comparacin se
trata de establecer una relacin de adecuacin. El estado de necesidad tendrs efecto
justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro. De
lo contrario, slo puede ser aplicable como eximente incompleta. En caso de error sern
aplicables las reglas generales.
2) Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto.
En principio, la provocacin de una situacin de necesidad impide que el que la provoc
puedo despus ampararse en ella. En este sentido, vale aqu lo dicho respecto a la
provocacin en la legtima defensa, aunque con algunas matizaciones. En el estado de
necesidad slo la provocacin intencionada del mismo impide su apreciacin. No basta, por
tanto, que se haya cometido intencionadamente el hecho (por ejemplo, un incendio) que dio
lugar a la situacin de necesidad, sino que es preciso que sea la situacin misma de
necesidad la que se haya provocado intencionadamente. Ello hace que la exclusin del
estado de necesidad por falta de este requisito sea, prcticamente, casi imposible, salvo raras
hiptesis. As, por ejemplo, puede invocar el estado de necesidad el automovilista que,
conduciendo a velocidad excesivo, crea una situacin extrema en la que tiene que elegir
entre chocar frontalmente con un camin o atropellar a un ciclista. Los Tribunales intentan
evitar esta conclusin negando la apreciacin del estado de necesidad en los delitos
imprudentes y considerando que la provocacin intencionada del riesgo es ya provocacin
intencionada de la situacin de necesidad. La misma tesis mantiene tambin en el caso en
que el sujeto acte en sndrome de abstinencia provocado por una drogadiccin, aunque en
este caso cabe apreciar la eximente completa o incompleta.
El requisito de la no provocacin intencionada se refiere al que acta, bien sea el propio
afectado o un tercero (auxiliador necesario). En este ltimo caso, el auxiliador necesario
acta justificadamente si lesiono un bien jurdico para salvar, por ejemplo, la vida de un
tercero, sin saber que ste ha provocado
Intencionadamente la situacin de necesidad (por ejemplo, porque se trataba de un suicido.
3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse.
La no exigibilidad de otro comportamiento es, ante todo, un principio regulador del
Ordenamiento jurdico que puede ejercer su influencia tanto en el mbito de las causas de
justificacin como, tambin y sobre todo, en el de las causas de exculpacin. En el estado de
necesidad, como causa de justificacin, se supone que el que acta en esta situacin no est
obligado a soportarla. Pero si la situacin es normal dentro del mbito de su profesin
entonces ser, en principio, obligado a soportarla. 204
Las funciones especficas que tienen las personas encargadas de determinados oficios o
204

Ibidem

184

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

profesiones les imponen la obligacin de soportar un cierto grado de peligro, en el


desempeo de su oficio o profesin, superior al normal. El bombero, el Polica o el soldado
no pueden excusarse, dentro de ciertos lmites, del cumplimiento de unos deberes
inherentes a su profesin: apagar incendios, detener delincuentes, hacer guardia nocturna, ir
a la guerra etc. Esta idea, basada en el rol social, es la que preside este tercer requisito que,
en cierto modo, impone la obligacin de sacrificio cuando el cargo u oficio as lo impongan.
As, el funcionario depositario de caudales pblicos no puede disponer de stos para
reparar su vivienda o mejorar su situacin econmica, por ms que sta sea
extremadamente difcil. Sin embargo, tales exigencias no deben entenderse en un sentido
tan estricto que se niegue ya, por el hecho de desempear determinadas profesiones, la
posibilidad de invocar el estado de necesidad. Los lmites de la exigencia de sacrificio deben
coincidir con los lmites legales o sociales del ejercicio de su profesin. Ms all de ellos no
se puede exigir a nadie un comportamiento heroico o virtuoso. Los lmites objetivos de la
exigencia son, por tanto, diferentes no slo segn la profesin, sino tambin segn las
circunstancias.

TEMA XVII
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Y
EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO
Las bases de la punibilidad en el Cdigo penal boliviano las tiene establecidas en el artculo
11, donde el ordinal segundo establece que est exento de responsabilidad: El que en el
ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber, vulnera un

185

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

bien jurdico ajeno y el exceso en las situaciones de la legtima defensa junto al ejercicio
de un derecho, oficio o cargo, cumplimiento de la ley o de un deber ser sancionado con la
pena fijada para el delito culposo en el caso en que proviniere de una excitacin o
turbacin justificables por las circunstancias concomitantes en el momento del hecho, estar
exento de pena.

La eximente del nm. 7 del Art. 20 del cdigo penal espaol es quizs la que ms
claramente tiene el carcter de causa de justificacin y, hasta cierto punto, es una
declaracin superflua, pues igualmente tendra valor justificante aunque no se mencionara
expresamente en el catlogo de las eximentes. No cabe, desde luego, mayor justificacin que
la de cumplir un deber o ejercer legtimamente un derecho, oficio o cargo.
Lgicamente, el cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es el que
se realiza dentro de los lmites legales y conforme a Derecho
Este requisito de la conformidad a derecho del que acta al amparo de esta eximente,
plantea dificultades interpretativas que casi siempre remiten a otras ramas del
Ordenamiento jurdico. En efecto, para saber cuando un mdico, un funcionario, un polica,
etc., actan dentro de sus respectivas competencias o atribuciones jurdicas, es necesario
conocer cual es el contenido de la regulacin jurdica (administrativa, laboral etc.) que rige
dicha actuacin.
El fundamento de esta causa de justificacin se encuentra en el principio del inters
preponderante. Este principio resulta insuficiente en el caso de conflicto de dos deberes
iguales, pues la conducta sera lcita si el sujeto cumple uno cualquiera de ellos. Si el deber o
ejercicio legtimo implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana que
siempre ser ilcito aunque sea de rango superior o igual. 205
La cuestin tiene trascendencia porque no siempre esta regulacin jurdica extrapenal es
suficientemente clara o, incluso, puede ser contraria a los principio informadores de las
causas de justificacin. Una reglamentacin administrativa no puede justificar abusos de
poder o arbitrariedades de las autoridades. Sin embargo, sucede esto muchas veces cuando,
por medio de conceptos jurdicos indeterminados y de clusulas que dejan amplio espacio a
la discrecionalidad, se deja al arbitrio de la autoridad la decisin para valorar los
presupuestos objetivos o los lmites jurdicos de su actuacin.
Ante esta situacin conviene que, por encima de cualquier regulacin concreta, estn los
principios generales de las causas de justificacin que, aunque en la configuracin legal de
esta eximente no se citan expresamente, siguen teniendo indudable vigencia, como
seguidamente veremos con algunos casos concretos:
1. - CAUSAS DE JUSTIFICACIN.
1.1. EL USO DE LA VIOLENCIA POR PARTE DE LA AUTORIDAD.
Especialmente interesante es el problema del empleo de la violencia por parte de la
autoridad o de sus agentes, que puede provocar lesiones e, incluso, la muerte del que la
205

op.cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 481-511

186

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

padece. La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a sealar unos


lmites con la idea de evitar todo exceso o desviacin de poder. Estos lmites son, en
principio, la necesidad racional de la violencia y su adecuacin proporcional al hecho.
Aunque algn sector doctrinal y jurisprudencial entiende que tambin es necesaria la
agresin ilegtima, manteniendo una casi identidad con la legtima defensa, generalmente se
considera hoy que no es necesario este requisito para justificar el ejercicio de la violencia por
la autoridad, porque hay algunas ocasiones en las que la autoridad puede hacer uso de la
violencia sin que haya sido objeto de agresin directa; por ejemplo, para reducir a un
peligroso delincuente que pretende huir. Pero si hay una agresin ilegtima es de preferente
aplicacin la legtima defensa.
En todo caso, se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden
jurdico perturbado, no estando justificada, por innecesaria, si, por ejemplo, es suficiente con
cualquier otro tipo de medida no violenta. Finalmente, la violencia, adems de necesaria, ha
de ser proporcionada a la entidad del hecho que la motiv, evitando cualquier exceso, por
ms que aparentemente pueda estar autorizada por cualquier tipo de reglamentacin
administrativa.
Aunque, igual que en las dems causas de justificacin, la apreciacin errnea de los
presupuestos del uso de armas dentro de los lmites del riesgo permitido y de lo que dadas
las circunstancias se pueda entender como razonable, no debera excluir la apreciacin de la
eximente como causa de justificacin, el error que va ms all de esos lmites slo puede
tener relevancia exculpatoria o atenuante por la va del error de prohibicin.
De todos modos, en los casos en que no se pone en peligro la vida o la integridad fsica, sino
otros derechos como la libertad, el domicilio, etc., ms policial son los requisitos formales de
la misma, tales como la autorizacin por orden judicial, supuestos previstos en las normas
internas de cada Estado.
En la medida en que se cumplan los requisitos formales la actuacin policial ser correcta,
aunque el contenido de la misma no lo sea (el que es detenido por la polica en
cumplimiento de una orden judicial, tiene derecho a recurrir esa orden, pero no a disparar
contra la polica, por ms que la orden sea injusta.206
1.2. DERECHO DE CORRECCION.
En algunos preceptos del las normas de cada pas como por ejemplo en e caso boliviano,
(Cdigo de Familia, Cdigo del nio nia adolescente) se establece a favor de los padres
respecto de los hijos no emancipados y de los tutores respecto de los menores o
incapacitados, un derecho de correccin para el cumplimiento de finalidades educativas.
Estas facultades tambin pueden fundarse en un contrato o en una delegacin expresa del
titular en otra persona (maestro, cuidador, etc...)
En la medida en que el ejercicio de este derecho pueda conducir a la realizacin de algn
tipo de delito (lesiones, coacciones, detenciones ilegales etc...) se plantea el problema de
hasta qu punto pueden estar justificadas estas acciones.
Aunque se invoca en algunos casos el derecho consuetudinario para justificar tales actos, la
206

Op. cit., Mir Puig, pp. 481- 511

187

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

verdad es que hoy la pedagoga moderna considera perjudicial el ejercicio de la violencia


como medio de correccin y mucho ms si llega hasta el punto de constituir un hecho tpico
delictivo.
Los principios de proporcionalidad y necesidad de la violencia que algunos invocan aqu
estn de ms, por cuanto en ningn caso, salvo en los supuestos de legtima defensa, se debe
admitir como correccin la violencia. Tampoco la privacin de libertad (encierros y
detenciones etc...) debe ser utilizada en la educacin y mucho menos los gestos ofensivos
rayanos en la injuria. Por lo general, se puede decir que ningn tipo de delito puede quedar
justificado por el derecho de correccin como tal derecho.
Modernamente, cada da est ms en crisis el concepto de derecho de correccin como
ejercicio de violencia (el famoso la letra con sangre entra), e incluso se han llegado a
tipificar como delito o falta los malos tratos y castigos corporales inflingidos a los nios por
sus padres o cuidadores. Tampoco puede admitirse el ejercicio de la violencia en otros
mbitos (castrense, penitenciario...) con pretextos correctivos, disciplinarios, etc., y mucho
menos en los interrogatorios policiales, indagaciones para descubrir delitos, etc., que
pueden incluso constituir un delito de tortura.
1.3. LAS VIAS DE HECHO.
Algunos cdigos penales como el espaol establecen como vas de hecho, el tratar de
ejercitar un derecho mediante la violencia, las amenazas o coacciones u otro medio
ilegtimo, en caso de que sea contestado, no est amparado por la causa de justificacin del
artculo 20,7. del Cdigo penal espaol. nicamente cuando el ejercicio del derecho es
legtimo est la conducta amparada por esta causa de justificacin.
El C.P. espaol incluye una figura delictiva, de gran amplitud, en la que se castiga el
ejercicio arbitrario del propio derecho, es la llamada vas de hecho. Segn su artculo 455: 1.
El que, para realizar un derecho propio, actuando fuera de las vas legales, emplear violencia,
intimidacin o fuerza en las cosas, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses. 2. Se
impondr la pena superior en grado si para la intimidacin o violencia se hiciera uso de armas u
objetos peligrosos. Esta figura delictiva est incluida dentro de los delitos contra la
Administracin de Justicia que en el caso boliviano son muy diferentes los nomen iuris y
tipifica esta situacin con los delitos de (FALSO TESTIMONIO). Art. 169, (SOBORNO). Art.
170, (PREVARICATO). Art. 173, (COHECHO PASIVO DEL JUEZ). Art. 173 bis,
(CONSORCIO DE JUECES Y ABOGADOS). Art. 174, (NEGATIVA O RETARDO DE
JUSTICIA). Art. 177, etc. Claro esta que se entiende por violencia no solo la fsica sino tambin
aquella que violenta las normas jurdicas de manera arbitraria. Por otra parte la misma
normativa penal establece la coaccin como un delito el que tiene como sujeto activo a una
persona indeterminada pudiendo muy bien ser un juez. El cdigo penal boliviano establece el
delito en su Art. 294.- de la siguiente manera; (COACCIN). El que con violencia o amenazas
graves obligare a otro a hacer, no hacer, o tolerar algo a que no est obligado, incurrir en reclusin de
seis meses a dos aos. La sancin ser de reclusin de uno a cuatro aos, si para el hecho se
hubiere usado armas.
Por lo que ninguna legislacin acepta cualquier tipo de realizacin del propio derecho,
ejercitado fuera de los cauces legales, es antijurdico.
1.4. -EL EJERCICIO PROFESIONAL.

188

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

A veces el ejrcito de determinadas profesiones obliga al cumplimiento de deberes o a la


realizacin de actos que no estarn justificados fuera del mbito profesional.
As, por ejemplo, el ejercicio de la Abogaca obliga al Abogado a guardar los secretos de su
cliente (cuya revelacin puede estar justificada por el estado de necesidad) y a verter en
defensa de su cliente determinadas manifestaciones injuriosas sobre la vida de los
particulares. Los abogados, para defender a sus clientes o para actuar como acusadores
privados, hacen a veces afirmaciones que son objetivamente injuriosas y que estaran
comprendidas en el tipo de los delitos de injurias o calumnias si se hubieran realizado con
ese nimo.
En el caso de los periodistas en el desempeo de su profesin, al informar o realizar
cualquier gnero de crtica hacen afirmaciones que si no estuvieran realizadas con el nimo
de informar o criticar seran injuriosas o calumniosas, comprendindose en el tipo de los
delitos de injurias o calumnias. Es necesaria una ponderacin cuidadosa de intereses para
establecer la relacin jerrquica entre los derechos fundamentales y concretamente entre las
libertades de expresin o informacin y el derecho al honor. Para que el derecho a la
informacin prevalezca sobre el derecho al honor no bastar con que su ejercicio tenga por
objeto participar en la formacin de la voluntad poltica de la comunidad, sino que se tratara
de una informacin veraz y que las expresiones deshonrosas sean absolutamente necesarias
para ejercicio de dichas libertades.207

Distinta problemtica plantea el tratamiento quirrgico o mdico.


El mdico que opera, y hace una herida, en el tratamiento mdico-quirrgico curativo,
realiza el tipo de un delito o falta de lesiones corporales. Pero slo ser as si se da la
conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y la salud, como elemento
subjetivo del tipo de las lesiones corporales dolosas. Siempre que la intervencin se ajuste a
la artis de carecer de dolo directo y tambin de dolo eventual. En todos los casos en que la
intervencin quirrgica o la actividad curativa realiza el tipo de las lesiones corporales
dolosas la accin del mdico no ser antijurdica si concurre una causa de justificacin. Podr
invocar el consentimiento del ofendido como causa de justificacin pero slo le eximirn de
responsabilidad penal en los trasplantes de rganos, esterilizacin y ciruga transexual, as
como en las transfusiones de sangre. Consentimiento ser eficaz tambin siempre que se
trate de lesiones que constituyan falta, pero no en los casos en que constituyan delito. En los
restantes casos el cirujano o el mdico podr invocar la causa de justificacin del ejercicio
legtimo de su profesin, cuando est legalmente habilitado para su desempeo, acte con el
nimo o voluntad de ejercerla legtimamente, la intervencin est indicada, se realice con
arreglo al cuidado objetivamente debido y mediante el consentimiento del paciente, de sus
representantes legales o de sus familiares o persona en allegadas, en caso imposibilidad o
incapacidad para otorgar lo vlidamente. Existen algunos supuestos en los que el mdico
puede prescindir de dicho consentimiento pudiendo tambin invocar la causa de
justificacin del ejercicio legtimo de su profesin.
Ciertamente, acta jurdicamente el mdico que trata a un paciente dentro de los lmites
prescritos por la ciencia mdica (Lex artis), pero dicho ejercicio tiene, adems, una serie de
207

Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificacin en estos casos, siempre que
ello sea necesario, en estrictos trminos forenses, para la defensa de los intereses del cliente.

189

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

presupuestos sin los cuales no puede estar justificado:


a.- En primer lugar, el consentimiento del paciente en los casos en que eso sea posible;
b.- En segundo lugar, suministrar la necesaria informacin sobre la trascendencia del
tratamiento al afecto por l (consentimiento informado).

Si no se dan tales presupuestos, el tratamiento mdico quirrgico slo puede quedar


justificado en supuestos de estado de necesidad (p. Ej., cuando el paciente est inconsciente
y no puede esperarse a que ste se recupere, ni localizarse a sus familiares) o en los llamados
tratamientos coactivos (vacunacin obligatoria en tiempos de epidemia, etc) y siempre que
se realice correctamente, es decir, dentro de los lmites del riesgo permitido y con la
diligencia debida.
Tambin el ejercicio y prctica de deportes puede en algunos casos justificar lesiones
corporales, siempre que stas se produzcan con observancia de las reglas que disciplinan el
deporte concreto.
La prctica del deporte es un derecho de todo ciudadano y no slo de los deportistas
profesionales para los que este representa adems el ejercicio de su profesin. En la prctica
de los deportes se causan con relativa frecuencia lesiones corporales, sobre todo en deportes
violentos como el boxeo. nicamente si se da el dolo directo o eventual, es decir la
conciencia y voluntad de atentar contra la integridad corporal y la salud, o contra la vida, se
dar el tipo de las lesiones corporales dolosas o del homicidio doloso. Si falta el dolo, la
accin estar solo comprendida en los tipos de lesiones corporales o de homicidio
imprudente, si el resultado se ha producido como consecuencia de la inobservancia del
cuidado objetivamente debido.208

1.5. LA OBEDIENCIA DEBIDA.


El cumplimiento de una orden de contenido lcito no plantea ningn problema. Pero existen
supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir ciertas rdenes a
pesar de su carcter antijurdico. En estos casos, si se acta tpicamente en cumplimiento de
un deber de obediencia (es decir, si la obediencia es debida), el hecho estar justificado.
Con sta interpretacin no se hace ms que tener en cuenta el principio de subordinacin y
jerarqua que inspira la actuacin administrativa y la realidad de la obligatoriedad del
cumplimiento de determinadas rdenes, a pesar de su contenido antijurdico. Ciertamente el
deber de obedecer rdenes antijurdicas tiene unos lmites, pero el que acta dentro de estos
lmites lo hace justificadamente. Fuera de esos lmites no hay justificacin alguna y a lo
sumo podr invocarse el estado de necesidad o el miedo insuperable, en base a la idea de la
ponderacin de bienes o a la de la inexigibilidad de una conducta distinta.
208

Este se da cuando se haya infringido el reglamento para la prctica del respectivo deporte. Aunque
la accin realice el tipo de las lesiones corporales o del homicidio doloso, no ser antijurdica si el
deportista a observado el cuidado objetivamente debido, conforme a lo dispuesto en el reglamento, y
ha actuado con el nimo o voluntad de ejercer el derecho a la prctica del deporte, cuando es
aficionado, o la profesin, cuando es profesional. Podr entonces invocar la causa de justificacin del
ejercicio legtimo de un derecho.

190

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber y, por
tanto, la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificacin del cdigo penal
boliviano artculo 11.2 sin embargo, tienen que darse los siguientes presupuestos: 209
Relacin jerrquica: esta relacin slo puede darse en el mbito del derecho pblico y del
derecho militar, que se basan precisamente en la idea de subordinacin y del sometimiento
del inferior al superior. Aqu se deduce que no cabe apreciar esta eximente, aunque s otras,
en los mbitos familiar y laboral.
Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades. Un
notario no puede, por ejemplo, dar una orden de detencin.
Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales.
Si se dan estos requisitos, el subordinado debe, en principio, cumplir la orden, aunque sea
antijurdica. De hecho, si no se cumplen rdenes de la autoridad superior dictadas dentro
del mbito de su respectiva competencia y revestidas de formalidades legales se comete el
delito de desobediencia, salvo que el mandato constituya una infraccin manifiesta, clara y
terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposicin general
De aqu se deduce que si el mandato no infringe clara, manifiesta y terminalmente una ley,
debe ser obedecido, obediencia debida, pues de lo contrario se incurrir en el delito de
desobediencia. Lo importante es, pues que la orden aparezca dictada dentro de los lmites
de la respectiva competencia y revestida de las formalidades legales (teora de la
apariencia), pero si an as infringe manifiesta, clara y terminalmente un precepto legal, no
habr ninguna obligacin de obedecerla y, por tanto, el que la cumple no podr alegar el
cumplimiento de un deber como causa de justificacin.
2. - EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento es la nica causa de justificacin no citada expresamente entre las
eximentes de muchos cdigos penales. El consentimiento, no regulada en la Parte General
de los Cdigos Penales, slo exime en los delitos en los que el portador del Bien Jurdico es un
individuo (persona fsica o jurdica vid. Cdigo penal francs)

Sin embargo, aparte de este precepto, de dudoso mbito, existen otros en los que, expresa o
tcitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurdico protegido
como elemento del tipo de injusto del delito en cuestin. Se trata de aquellos casos, como la
libertad domiciliaria, la propiedad, etc., en los que el ordenamiento jurdico reconoce al
titular una facultad dispositiva sobre el bien jurdico. As, por ejemplo, el delito de
allanamiento de morada se construye sobre la base de la opinin del morador a que alguien
entre o se mantenga en la morada y el delito de hurto, sobre la base de que el dueo de la
cosa mueble no consienta en que otro se apodere de ella.

209

Idem, Mir Puig, pp. 481- 511

191

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Esta referencia al consentimiento en algunos tipos penales especficos hace que se le


considere ms como una causa de exclusin de la tipicidad, que como una causa de
justificacin. Sin embargo, al delimitar el consentimiento el mbito de realizacin de los
dems elementos tpicos y, con ello, la proteccin del bien jurdico, parece ms correcto
tratarlo como causa de justificacin, dndole tambin el mismo tratamiento en los casos de
error sobre sus presupuestos fcticos y sobre sus lmites, en aquellos casos en los que el
consentimiento no opera expresamente como elemento de la tipicidad del delito.
El consentimiento del titular del bien jurdico debe quedar claramente manifestado, aunque
no siempre ha de ser expreso. Cabe tambin el consentimiento tcito en aquellos casos en los
que una previa relacin de confianza, basada en la gestin de negocios, relacin de
vecindad, etc..., permita pensar que el titular del bien jurdico admite la realizacin del
hecho (la persona que utiliza el automvil de su socio para realizar una gestin a favor del
negocio comn; el vecino que entra en la casa de su amigo que se haya de vacaciones para
regar las flores y evitar que se sequen, etc.)
Muchos de estos casos de consentimiento presunto pueden solucionarse por la va del
estado de necesidad, con lo cual no hay por qu recurrir al consentimiento para justificar,
por ejemplo, la accin del que entra en una morada ajena para apagar un incendio, cortar el
agua ante el peligro de inundacin, etc...
Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificacin es necesario que se den
determinados requisitos:
1. Facultad reconocida por el Ordenamiento jurdico a una persona para disponer
vlidamente de determinados bienes jurdicos propios. Esta facultad es cuestionable
respecto de determinados bienes jurdicos como la vida o la integridad fsica
2. Capacidad para disponer, que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad
civil, pero que, igual que sta, exige unas facultades intelectuales para comprender el
alcance y significacin de sus actos por parte de quien consiente.
3. Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente (error, coaccin, engao. etc.)
invalida el consentimiento.
4. El consentimiento ha de ser dado antes de la comisin del hecho y ha de ser conocido
por quien acta a su amparo. Cualquier tipo de error sobre la existencia de consentimiento
debe ser tratado conforme a las reglas generales del error en las causas de justificacin. As,
por ejemplo, el error sobre el consentimiento de la mujer en un delito de agresin sexual
debe tratarse como un error de prohibicin y no como un error de tipo, que transformara el
hecho en una agresin sexual imprudente no punible.
2.1. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIN DEL TIPO.
El consentimiento del portador del Bien Jurdico excluye en algunos casos la tipicidad de la
accin o la omisin: cuando se exija en el tipo que la accin/omisin se haga en contra o sin la
voluntad del sujeto pasivo.
Ej: si el bien protegido es la libertad individual (en los delitos de detenciones ilegales y
secuestro, no se da el tipo si el sujeto pasivo consiente, pues no se le priva de su libertad).

192

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Ej: delito de coacciones, el consentimiento del portador del Bien Jurdico excluye la tipicidad
de la conducta.
Ej: en los delitos contra la libertad sexual, el consentimiento excluye el ataque a la libertad
sexual y con ello, la tipicidad de la conducta.
El consentimiento tambin excluye la tipicidad de la accin o de la omisin cuando se trata de
tipos delictivos en que se protege, junto a un Bien Jurdico, la libertad de disposicin del
mismo.
En cuanto a la edad, no hay lmite, salvo lo que ponga la ley expresamente discusin
doctrinal: JIMNEZ DE ASA (criterio general de 16 aos), ROMEO CASABONA (16
sujeto activo, no tiene que ver con pasivo), Ciencia del D.P. alemana (en delitos contra el
patrimonio debe exigirse capacidad de obrar segn el D.C., si no se ira contra la unidad del
O.J.).
2.2. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIN.
El consentimiento no excluye la tipicidad, pero s la antijuridicidad de la conducta en los tipos
en que se protege un Bien Jurdico cuyo portador es el individuo, pero en los que no se protege
a la vez la libertad de disposicin del mismo (siempre que sea un Bien Jurdico disponible). 210
Ej: delito de injurias,el consentimiento no puede excluir la tipicidad de la conducta, pero se
considera que el honor es un bien jurdico disponible. El consentimiento es, en este caso, una
causa de justificacin.
Ej: daos, la realizacin del tipo no exige que el dao se haga contra o sin la voluntad del
dueo.
Ej: delitos de lesiones corporales, el consentimiento no excluye la tipicidad, slo en algunos
casos, la antijuridicidad de la conducta.
Una corriente minoritaria de la Ciencia del Derecho Penal alemana considera que el
consentimiento excluye el tipo en todo caso en todas las figuras en que el consentimiento es
eficaz, el Bien Jurdico protegido es nico.
Segn JIMNEZ DE ASA: el consentimiento no puede ser causa de justificacin, pues stas
se caracterizan por ser aplicables a todas las especies de delitos (no es as, hay causas de
justificacin aplicables a un nmero reducido de delitos).
Sin embargo de los anteriores ejemplos, el caso boliviano tiene una serie de peculiaridades que
si bien el consentimiento en algn caso no es un causa de justificacin plena, en otros se
constituye en un agravante.
Art. 256.- (HOMICIDIO - SUICIDIO). El que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si la
muerte se hubiere intentado o consumado, incurrir en reclusin de dos a seis aos. Si con motivo de
la tentativa se produjeren lesiones, la sancin ser de reclusin de uno a cinco aos. Aunque
210

op.cit., Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Parte general, pp. 513-534

193

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

hubiere mediado consentimiento de la vctima en el doble suicidio, se impondr al sobreviviente la


pena de reclusin de dos a seis aos.
En el artculo anterior el consentimiento en ves de ser una eximente o un atenuante, viene
a constituirse en un Agravante, sin embargo en los siguientes artculos de la legislacin
boliviana el consentimiento constituye un atenuante en la aplicacin de la sancin
privativa de libertad. En el caso del Aborto la sancin al delito cometido sin el
consentimiento es de dos a seis aos, sin embargo con el consentimiento la sancin se
reduce de uno a tres aos. Por otra parte la tentativa del delito por parte de la mujer que
da su consentimiento no es punible. Tal como manda el siguiente artculo.
Art. 263.- (ABORTO). El que causare la muerte de un feto en el seno materno o provocare
su expulsin prematura, ser sancionado:
1) Con privacin de libertad de dos a seis aos, si el aborto fuere practicado sin el
consentimiento de la mujer o si sta fuere menor de diez y seis aos.
2) Con privacin de libertad de uno a tres aos, si fuere practicado con el consentimiento de la mujer.
3) Con reclusin de uno a tres aos, a la mujer que hubiere prestado su consentimiento. La
tentativa de la mujer, no es punible.
Los siguientes artculos prescriben la sancin al bien jurdico tutelado como es la vida sin
embargo el consentimiento implica un agravante a los supuestos de las siguientes normas
citadas a continuacin
Art. 264.- (ABORTO SEGUIDO DE LESIN O MUERTE). Cuando el aborto con el consentimiento
de la mujer fuere seguido de lesin, la pena ser de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si
sobreviniere la muerte, la sancin ser agravada en una mitad. Cuando del aborto no consentido
resultare una lesin, se impondr al autor la pena de privacin de libertad de uno a siete aos; s
ocurriere la muerte, se aplicar la de privacin de libertad de dos a nueve aos.
Art. 265.- (ABORTO HONORIS CAUSA). Si el delito fuere cometido para salvar el honor de la
mujer, sea por ella misma o por terceros, con consentimiento de aquella, se impondr reclusin
de seis meses a dos aos, agravndose la sancin en un tercio, si sobreviniere la muerte.

2.3. FUNDAMENTO DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIN.


MEZGER: el fundamento est en el principio de la ausencia de inters: el consentimiento
supone el abandono consciente de inters sobre el Bien Jurdico por parte del que tiene
facultad de disposicin sobre el mismo pero, no es convincente, pues puede otorgarse
consentimiento contra el propio inters, o puede haber equivocacin. 211
El que consiente puede hacerlo sacrificando conscientemente su inters propio por otro que
considera superior.
Otro sector de la Ciencia del Derecho Penal alemana: est en la renuncia a la proteccin del
Derecho. Esta es ms convincente, aunque no es compatible con el carcter pblico del
Derecho Penal, que protege los Bienes Jurdicos con independencia del inters del portador.
STRATENWERTH: con el consentimiento desaparece el objeto de proteccin esta,no es
211

Ibidem

194

El Concepto del Derecho Penal

convincente.

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

212

NOLL: est en la ponderacin de valores: el consentimiento es c. de justificacin si el Derecho


hace prevalecer la Libertad de actuacin de la voluntad frente al desvalor de la accin y del
resultado de la agresin o lesin del Bien Jurdico. 213

TEMA XVIII
LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE

212
213

Ibidem
Ibidem

195

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

1. - LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE.


El desvalor de la accin en los delitos de accin dolosos consiste, como vimos, no slo en el
dolo, sino en los restantes elementos subjetivos de lo injusto, cuando los haya y en la
infraccin de los deberes jurdicos especficos que obligaban al autor, en los delitos
especiales, en el modo, forma o grado de realizacin de la accin y en la peligrosidad de la
misma.
En los delitos de accin imprudentes el desvalor de la accin est determinado por la
inobservancia del cuidado objetivamente debido y el desvalor del resultado fundamenta en
la lesin o peligro concreto de un bien jurdico.
Tanto el desvalor de la accin como el desvalor del resultado en los delitos de accin dolosos
e imprudentes puede revestir una mayor o menor gravedad. Ello ha sido tenido en cuenta
en nuestro Cdigo penal, que incluye una serie de circunstancias que atenan o agravan la
pena.
Por otra parte, disminuyen la gravedad de lo injusto
las causas de justificacin incompletas, que se aprecian como atenuantes en virtud de lo
dispuesto en los artculos 17, 18, 39 y 40 del Cdigo Penal boliviano.
Art. 17.- (INIMPUTABILIDAD). Est exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad
mental o por grave perturbacin de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no
pueda comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin.Art.
18.- (SEMI-IMPUTABILIDAD). Cuando las circunstancias de las causales sealadas en el
artculo anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su
accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin, sino que la disminuyan notablemente, el juez
atenuar la pena conforme al artculo 39 o decretar la medida de seguridad ms conveniente.
Art. 39.- (ATENUANTES ESPECIALES). En los casos en que este cdigo disponga
expresamente una atenuacin especial, se proceder de la siguiente manera:
3. La pena de presidio de treinta aos se reducir a quince.
4. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio con un mnimo superior a un ao, la
pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo legal de la escala penal del presidio.
3. Cuando el delito sea conminado con pena de presidio cuyo mnimo sea de un ao o pena de
reclusin con un mnimo superior a un mes, la pena impuesta podr atenuarse hasta el mnimo
legal de la escala penal de la reclusin.
Art. 40.- (ATENUANTES GENERALES). Podr tambin atenuarse la pena:
1. Cuando el autor ha obrado por un motivo honorable, o impulsado por la miseria, o bajo la
influencia de padecimientos morales graves e injustos, o bajo la impresin de una amenaza grave, o
por el ascendiente de una persona a la que deba obediencia o de la cual dependa.
2. Cuando se ha distinguido en la vida anterior por un comportamiento particularmente meritorio.
3. Cuando ha demostrado su arrepentimiento mediante actos y especialmente reparando los daos, en
la medida en que le ha sido posible.
4. Cuando el agente sea un indgena carente de instruccin y se pueda comprobar su ignorancia de
la ley.

Tanto unas como otras gradan la medida de lo injusto o de la culpabilidad una vez
comprobada la existencia de dichos elementos.

196

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Circunstancia es todo hecho, relacin o dato concreto, determinado, que es tenido en cuenta
por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad.
Nuestro Cdigo penal distingue claramente las circunstancias atenuantes y agravantes y los
restantes factores de medicin de la pena.
En el concepto de circunstancia estn comprendidas no slo las atenuantes y agravantes
comunes o generales, aplicables en principio en todos o en varios delitos, comprendidas en
los cdigos penales, sino tambin, en un sentido amplio, las que sirven para formar tipos
atenuados (privilegiados) o agravados (calificados) en la Parte especial del Cdigo.
Algunos de los tipos privilegiados del Cdigo Penal boliviano son los siguientes:
Art. 126.- (CONSPIRACIN). El que tomare parte en una conspiracin de tres o ms personas para
cometer los delitos de rebelin o sedicin, ser sancionado con la pena del delito que se trataba de
perpetrar, disminuida en una mitad.
Estarn exentos de pena los partcipes que desistieren voluntariamente antes de la ejecucin del
hecho propuesto y los que espontneamente impidieren la realizacin del delito.
Art. 181.- (FAVORECIMIENTO DE LA EVASIN). El que a sabiendas favoreciere, directa o
indirectamente, la evasin de un detenido o condenado, incurrir en prestacin de trabajo de uno a
seis meses. () Ser disminuida en la misma proporcin, si el autor fuera ascendiente,
descendiente, cnyuge o hermano del evadido.
Art. 222.- (INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS). El que habiendo celebrado contratos con el
Estado o con las entidades a que se refiere el artculo anterior, no los cumpliere sin justa causa, ser
sancionado con reclusin de uno a tres aos. Si el incumplimiento derivare de culpa del obligado,
ste ser sancionado con reclusin de tres meses a dos aos.
Por otra parte algunos de los tipos calificados o agravados del mismo ordenamiento penal
son:
Art. 239.- (TENENCIA, USO Y FABRICACIN DE PESAS Y MEDIDAS FALSAS). El que a
sabiendas tuviere en su poder pesas y medidas falsas, ser sancionado con prestacin de trabajo de
uno a seis meses o multa de veinte a ciento veinte das. La pena ser aumentada en un tercio, para
el que a sabiendas usare o fabricare pesas y medidas falsas.
Art. 278.- (ABANDONO DE MENORES). El que abandonare a un menor de doce aos, ser
sancionado con reclusin de tres meses a dos aos. Si del abandono resultare lesin corporal
grave o muerte, la pena ser agravada en un tercio.
Art. 225.- (INFIDENCIA ECONMICA). El funcionamiento pblico o el que en razn de su cargo
o funciones se hallare en posesin de datos o noticias que debe guardar en reserva, relativos a la
poltica econmica y los revelare, ser sancionado con privacin de libertad de uno a tres aos.
Incurrir en la misma sancin, agravada en un tercio, el funcionario pblico o el que en las
condiciones anteriores usare o revelare dichos datos o noticias, en beneficio propio o de tercero. Si
obrare culposamente, la pena ser rebajada en un tercio.
La mayor parte de las circunstancias agravantes de los artculos suponen una mayor
gravedad de lo injusto, concretamente por ser mayor el desvalor de la accin.
Este es el caso de las circunstancias de alevosa, abuso de superioridad, aprovechamiento de
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa o
faciliten la impunidad, disfraz, abuso de confianza y prevalerse del carcter pblico.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Algunas circunstancias tienen una naturaleza mixta, en el sentido de que influyen


directamente en la medida de lo injusto y de la culpabilidad.
Este es el caso de la agravante de ensaamiento
en la que es ms grave el desvalor de la
accin, por el modo o forma de su realizacin (el sujeto aumenta deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causndole padecimientos innecesarios para la
ejecucin del delito), pero debe concurrir asimismo un elemento subjetivo de la disposicin
de nimo, la crueldad, que supone una mayor gravedad de la culpabilidad, pues influye
nicamente en la medida de la reprochabilidad.
El parentesco. Segn el Cdigo penal, puede dar lugar a una agravacin o a una atenuacin
de la pena, segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito tal es el caso por ejemplo
del artculo Art. 254 del Cdigo Penal boliviano (HOMICIDIO POR EMOCIN VIOLENTA).
El que matare a otro en estado de emocin violenta excusable o impulsado por mviles honorables, ser
sancionado con reclusin de uno a seis aos. La sancin ser de dos a ocho aos para el que matare
a su ascendiente, descendiente, cnyuge o conviviente, en dicho estado (agravante).
Art. 245.- (ATENUACIN POR CAUSA DE HONOR). El que para salvar la propia honra o la de
su mujer, madre, descendiente, hija adoptiva o hermana, hubiere incurrido en los casos de los incisos
2). El que en el registro de nacimientos hiciere insertar hechos falsos que alteren el estado civil o el
orden de un recin nacido y 3). El que mediante ocultacin, substitucin o exposicin, aunque sta no
comporte abandono, dejare a un recin nacido sin estado civil, tornare incierto o alterare el que le
corresponde, ser sancionado con la pena atenuada en una mitad. Si el hecho fuere cometido con el
de amparar o ayudar a la alimentacin, cuidado o educacin del menor o incapaz, la pena se
atenuar en una mitad, o no habr lugar a sancin alguna, segn las circunstancia (atenuante).
Cuando se aprecia como agravante es porque supone una mayor gravedad de lo injusto, del
desvalor de la accin, por la infraccin de los deberes inherentes a la relacin de parentesco
o por el simple conocimiento de la misma.
Se aprecia, como atenuante cuando es menor la culpabilidad, por ser menos reprochable la
realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica, dada la relacin de parentesco
existente entre el sujeto activo y el pasivo.
En estos casos la mayor gravedad del desvalor de la accin se ve no slo compensada, sino
superada por la menor gravedad de la culpabilidad. Las atenuantes de confesin de la
infraccin y de reparacin del dao causado a la vctima se basan fundamentalmente en
consideraciones de poltica criminal.
Slo cuando el mvil de la confesin o de la reparacin sea el arrepentimiento, la conducta
del sujeto ser un indicio de la menor gravedad de la culpabilidad.
Las circunstancias atenuantes y agravantes disminuyen o agravan la pena bsicamente por
suponer una menor o mayor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad. Lo cual no impide
tener en cuenta en la medicin de la pena, en el marco penal concreto, fijado por la
concurrencia (o la ausencia) de circunstancias atenuantes o agravantes, de acuerdo con las
reglas de los cdigos penales. La pena no puede rebasar, pero s ser inferior a la medida de
lo injusto culpable, cuando la aplicacin de la pena justa no sea necesaria

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2. - CIRCUNSTANCIAS QUE SUPONEN UNA MENOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO.


CAUSAS DE JUSTIFICACIN INCOMPLETAS
Segn la dogmtica penal, son circunstancias atenuantes: Las causas expresadas en el captulo
anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos. En realidad se hace referencia nicamente a artculos determinados por el
legislador. Las eximentes incompletas se regulan en nuestro Cdigo como atenuantes. Las
causas de justificacin incompletas suponen una menor gravedad de lo injusto.

Segn la opinin dominante en la Ciencia del Derecho Penal, es preciso, para apreciar una
eximente como incompleta, que concurran los elementos esenciales de la misma, pues de lo
contrario se tratara de circunstancias.
En la legtima defensa la opinin dominante considera que son elementos esenciales: de la
causa de justificacin la existencia de una agresin ilegtima y la necesidad de la defensa.
Son elementos inesenciales: la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresin y la falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
La falta de uno de estos elementos inesenciales o de ambos determina la aplicacin de la
eximente incompleta El supuesto ms frecuente de aplicacin de la causa de justificacin
incompleta de la legtima defensa es el de exceso en la intensidad de la reaccin defensiva.
El exceso en la intensidad de la reaccin defensiva es ilcito, pues no est amparado por la
causa de justificacin.
.
No hay que confundir los supuestos de exceso en la intensidad de la reaccin defensiva con
los del llamado exceso cronolgico, en que la reaccin se produce antes de que se inicie o sea
inminente la agresin o despus de que hubiera cesado. En esos casos faltan los requisitos
esenciales de la agresin ilegtima, la necesidad de la defensa y el nimo o voluntad de
defensa y no cabe apreciar, por tanto, la eximente incompleta.
En el estado de necesidad la opinin dominante considera, con razn, que es un elemento
esencial de la eximente la existencia de un estado de necesidad. Es preciso que el mal grave
e inminente que amenaza no fuera evitable por Otro procedimiento menos perjudicial. Es
tambin un elemento esencial de esta eximente que el sujeto acte con el fin de evitar un
mal propio o ajeno.
La eximente de estado de necesidad podr apreciarse como incompleta s: el mal causado es
mayor que el que se trataba de evitar, si la situacin de necesidad haba sido provocada
intencionadamente por el sujeto o si el necesitado tena, por su oficio o cargo, obligacin de
sacrificarse.
Por otra parte, si el mal causado es menor del que se trataba de evitar, pero la conducta
implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana, la eximente incompleta
podr disminuir nicamente la culpabilidad, si estaba realmente disminuida la capacidad
del sujeto de obrar de acuerdo con las exigencias del Derecho.
En la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber son los elementos
esenciales

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La existencia real del deber jurdico.


Que el sujeto acte con el nimo o voluntad de cumplir con su deber y
que la conducta no implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
Una eximente incompleta debe apreciarse tambin en todos los supuestos en que el deber
cumplido sea de rango inferior al de omitir la accin prohibida o de realizar la accin
ordenada, en los delitos de omisin (colisin de deberes), siempre que la conducta no
implique un grave atentado a la dignidad de la persona humana.
El desvalor de la accin es menor en estos casos, pues el sujeto realiza la accin u omisin
tpica y antijurdica con el fin de cumplir con otro deber jurdico.
Cuando el sujeto acte en cumplimiento de un deber de obediencia, la existencia de una
relacin jerrquica, reconocida por el Derecho, entre el que manda y el que obedece, son los
elementos esenciales de la causa de justificacin: la emisin de una orden, la existencia de
un deber jurdico de obediencia y el nimo o voluntad de cumplir con este deber

Se apreciar como incompleta en los supuestos de: exceso en el cumplimiento del


deber de obediencia y en aquellos en que el deber de obediencia sea de rango inferior
al de omitir la accin prohibida o realizar la accin ordenada, en los delitos de
omisin. En la eximente de obrar en el ejercicio legtimo de un derecho son los
elementos esenciales: la existencia real del derecho y que el sujeto acte con el nimo
o voluntad de ejercitarlo. La eximente incompleta se apreciar en los supuestos de
exceso en el ejercicio de un derecho; por ejemplo del derecho de correccin de los
padres, tutores o
profesores. Para apreciar como incompletas las eximentes no
reguladas en los cdigos penales, es preciso delimitar sus elementos esenciales e
inesenciales.
En el consentimiento como causa de justificacin en los delitos de lesiones corporales, en los
supuestos previstos en el artculo 156 del Cdigo Penal Espaol son requisitos esenciales:
- la concurrencia de un consentimiento que no haya sido obtenido viciadamente (mediante
engao, violencia, intimidacin o amenazas),
- que el que consiente no sea menor o incapaz (dado que en otro caso no es vlido siquiera
el que presten sus representantes legales) y
- que el que acta conozca el consentimiento del sujeto pasivo y ste sea, al menos, uno de
los motivos que le impulsaron a actuar
- que el consentimiento sea emitido de un modo expreso y no tcito y
- que no haya sido obtenido mediante precio o recompensa
Del mismo modo que las causas de justificacin completas, las incompletas son aplicables,
en principio, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes. Las causas de
justificacin incompletas se aprecian tanto si el sujeto conoce la falta de los requisitos
inesenciales, como si cree, errneamente, que concurren.

3. - ATENUANTES POR ANALOGA


Histricamente, mltiples redacciones penales, segn ANTN ONECA: podra apreciarse

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

como circunstancia anloga cualquiera que suponga una menor gravedad de lo injusto o de la
culpabilidad. Las atenuantes por analoga podran desempear una funcin parecida a la de
las atenuantes genricas, innominadas, del Cdigo Penal francs de 1810 y del italiano.
Si bien la analoga no se aplica en el Derecho penal boliviano, existe en la legislacin
referida el Art. 173 referido al PREVARICATO la cual describe lo siguiente. El juez que
en el ejercicio de sus funciones dictare resoluciones manifiestamente contrarias a la ley ser
sancionado con reclusin de dos a cuatro aos. Si como resultado del prevaricato en
proceso penal se condenare a una persona inocente, se le impusiere pena ms grave
que la justificable o se aplicara ilegtimamente la detencin preventiva, la pena ser de
reclusin de tres a ocho aos. Lo dispuesto en el prrafo primero de este artculo, es aplicable a
los rbitros o amigables componedores o a quien desempeare funciones anlogas de
decisin o resolucin. Como puede apreciarse en el caso boliviano la analoga cuando se
trate de funciones no es un atenuante y ms bien es un agravante si se cumple una
funcin parecida al juez y dicha resolucin es contraria a un beneficio.

Por su parte el cdigo penal espaol en su numeral 6 del artculo 21 permite la apreciacin
de atenuantes por analoga. De acuerdo con dicho precepto, son circunstancias atenuantes:
Cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores
En el caso boliviano solo se refiere al artculo 173 y el caso espaol se refiere a todas las
reguladas en los anteriores nmeros del artculo 21 y, por tanto, tambin a las eximentes
incompletas.
Las circunstancias anlogas a las causas de justificacin incompletas atenan, por tanto, la
pena, por ser menor la gravedad de lo injusto. La apreciacin de atenuantes por analoga no
plantea problemas desde el punto de vista del principio de legalidad de los delitos y de las
penas, pues se trata de una analoga favorable para el reo (analoga in bonam partem), que no
supone un menoscabo de la seguridad jurdica.
Por lo que los Tribunales exigen generalmente, sin embargo, para apreciar atenuantes por
analoga que se trate de una circunstancia anloga y de la misma entidad que alguna de las
reguladas de un modo expreso en los nmeros anteriores del artculo 173 del Cdigo Penal
boliviano y del 21 del Cdigo Penal Espaol, debiendo indicarse con cul de ellas se da la
relacin de analoga
En el caso de legislaciones que manejen la analoga, para apreciar una atenuante por esta
va, no basta con que se trate de una circunstancia que suponga una menor gravedad de lo
injusto o de la culpabilidad, pero tampoco es preciso que su sustrato fctico sea anlogo al
de alguna de las circunstancias reguladas de un modo expreso en los artculos. Basta con
que ambas circunstancias obedezcan a una misma ratio, tengan el mismo fundamento.
Los Tribunales han aplicado, en ocasiones, causas de justificacin incompletas por analoga.
A veces se trataba de supuestos en que faltaba alguno de los requisitos esenciales de la causa
de justificacin; por ejemplo, en la legtima defensa concurra nicamente el requisito de la
agresin ilegtima.
En general, cabe apreciar una causa de justificacin incompleta por analoga cuando, a pesar
de faltar algn elemento esencial de la causa de justificacin, la ratio de la circunstancia
fuera idntica; Tambin cabe apreciar una causa de justificacin incompleta cuando, aun
siendo el sustrato fctico de la circunstancia diferente (no concurriera elemento esencial

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

alguno), se diera la misma ratio de la causa de justificacin incompleta.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XIX
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN
EN UNA MAYOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO
La mayor parte de las circunstancias agravantes de los Cdigos penales, as como la
circunstancia de parentesco cuando se aprecia como agravante, suponen, como vimos, una
mayor gravedad de lo injusto, concretamente del desvalor de la accin.
1. - ALEVOSA
Segn el del artculo 22 inc. 1.0 del Cdigo penal espaol, es una circunstancia agravante:
Ejecutar el hecho con alevosa.
El mismo Cdigo nos da una definicin de la alevosa: Hay alevosa cuando el culpable comete
cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que
tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la
defensa por parte del ofendido.
El Cdigo penal alemn incorpora la palabra alevosa en su artculo 211, el que describe el
supuesto del asesinato e impone una sancin de por vida, el precepto normativo se describe
de la siguiente manera:
211. Asesinato (1) El asesino se castigar con pena privativa de la libertad de por vida
(2) Asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra
manera por motivos bajos, con alevosa, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro
pblico, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano.
El Cdigo penal francs si bien no incluye la alevosa en el caso del asesinato, introduce la
palabra premeditacin. Artculo 221-3 (Ley n 94-89 de 1 de febrero de 1994 art 6 y 373 Diario
Oficial de 2 de febrero de 1994 en vigor desde el 1 de marzo de 1994) El homicidio cometido con
premeditacin constituye un asesinato. Ser castigado con reclusin criminal a perpetuidad.
El Cdigo penal peruano tipifica el asesinato bajo la denominacin de homicidio
cualificado, el mismo que introduce la palabra alevosa de la siguiente manera.
Artculo 108.- Homicidio calificado - Asesinato Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinticinco aos el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
1.- Por ferocidad, por lucro o por placer;
2.- Para facilitar u ocultar otro delito;
3.- Con gran crueldad o alevosa;
4.- Por fuego, explosin, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o
salud de otras personas.
Por su parte el cdigo penal boliviano en su artculo Art. 38 establece las circunstancias
para la aplicacin de las penas, estas son:
1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomar principalmente en cuenta:
a) La edad, la educacin, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los mviles

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

que lo impulsaron a delinquir y su situacin econmica y social.


b) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecucin del delito y los
dems antecedentes y condiciones personales, as como sus vnculos de parentesco, de amistad o
nacidos de otras relaciones, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de ndole
subjetiva.
Se tendr en cuenta asimismo: la premeditacin, el motivo bajo antisocial, la alevosa y el
ensaamiento.
2. Para apreciar la gravedad del hecho, se tendr en cuenta: la naturaleza de la accin, de los medios
empleados, la extensin del dao causado y del peligro corrido.
Por ltimo en el mismo cuerpo legal se utiliza la alevosa para describir los hechos en los
que concurre el delito de asesinato de la siguiente manera:
Art. 252.- (ASESINATO). Ser sancionado con la pena de presidio de treinta aos, sin derecho a
indulto, el que matare:
1. A sus descendientes o cnyuge, o conviviente, sabiendo que lo son.
2. Por motivos ftiles o bajos.
3. Con alevosa o ensaamiento.
4. En virtud de precio, dones o promesas.
5. Por medio de substancias venenosas u otras semejantes.
6. Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados.
7. Para vencer la resistencia de la vctima o evitar que el delincuente sea detenido.
Para que concurra la alevosa es preciso que el sujeto haya elegido o utilizado los medios,
modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla y de evitar los riesgos procedentes de
una posible defensa de la vctima.
La finalidad de asegurar la ejecucin y la de evitar los riesgos procedentes de una posible
defensa de la vctima suelen ir unidas; de no ser as no podra apreciarse la agravante de
alevosa, que exige la concurrencia de ambas finalidades.
En el concepto de la alevosa aparece, por tanto, un elemento subjetivo. ste es el criterio de
la opinin dominante, pero muchos Tribunales consideran que concurre alevosa siempre
que se d muerte o se causen lesiones a un nio, un anciano, un ciego o un invlido.
No es preciso, por otra parte, que el sujeto consiga realmente asegurar la ejecucin e Impedir los riesgos procedentes de una posible defensa de la vctima para que concurra la
alevosa, pero es preciso que ex ante aparezca como no absolutamente improbable la
consecucin de dichos fines.
La alevosa es aplicable nicamente en los delitos contra las personas. Ahora bien, debe
considerrsela aplicable, en principio, en los delitos contra la vida humana independiente y
contra la integridad corporal y la salud, con independencia del Ttulo en que estn
regulados y aunque en algn caso se proteja al mismo tiempo otro bien jurdico por ejemplo
art. 128.- (atentados contra el presidente y otros dignatarios de estado). art. 135.- (delitos contra
jefes de estado extranjeros). art. 137.- (violacin de tratados, treguas, armisticios o
salvoconductos). art. 133.- (terrorismo). art. 138.- (genocidio) del Cdigo penal
boliviano o por ejemplo, en el magnicidio de los arts. 485 y 486, en el atentado contra la vida
o la integridad corporal de un Jefe de Estado extranjero o de personas internacionalmente
protegidas por un Tratado, del artculo 605, en los delitos de terrorismo del artculo 572, y de

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

genocidio del artculo 607 tipificados en el Cdigo Penal Espaol.


El fundamento de la agravante de alevosa reside, actualmente en la idea del aseguramiento
de la ejecucin evitando los riesgos de la posible defensa de la vctima.
Es cierto que los medios, modos o formas de ejecucin elegidos o utilizados con tales fines
pueden implicar en ocasiones traicin, en sentido estricto, como sinnimo de deslealtad (si
el sujeto lleva, por ejemplo, a la vctima previamente con engao a un lugar solitario para
darle muerte, si ataca por la espalda o de frente, de un modo inesperado, a una persona con
la que se halla ligado por vnculos de amistad), o en sentido amplio, de ataque por sorpresa,
inesperado, pero no es preciso que se d la traicin para que concurra la alevosa.
La alevosa implicar tambin generalmente cobarda, pero no es preciso que as sea pues en
el concepto legal de alevosa se hace referencia a la finalidad de evitar los riesgos
procedentes de la posible defensa de la vctima, pero no de terceras personas. Se ha
apreciado, por ello, la agravante de alevosa en ataques contra la vida de monarcas cuando
se encontraban rodeados de su escolta.
La alevosa supone una mayor gravedad del desvalor de la accin, por el empleo de medios,
modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla e impedir los riesgos procedentes de la
posible defensa de la vctima.
Es preciso tambin, sin embargo, que el empleo de dichos medios, modos o formas de ejecucin implique, en un juicio ex ante, en el momento del comienzo de la accin, una mayor
probabilidad de la produccin del resultado delictivo, es decir, un aumento de la
peligrosidad de la misma.
Ello es consecuencia obligada de la concepcin de lo injusto de los delitos dolosos que
inspiran los Cdigos penales, segn la cual la peligrosidad de la accin aparece como un
elemento fundamentador de lo injusto.
Como algunos supuestos de aplicacin de la agravante de alevosa cabe mencionar:
el ataque precedido de acecho, emboscada, apostamiento o asechanza a la

vctima,
-

el ataque por sorpresa, inesperado, estando la vctima de espaldas o de frente;


el ataque cuando la vctima se encuentra acostada, tendida en el suelo, sentada,
de rodillas, dormida, embriagada o en otra situacin de indefensin no provocada por la
accin del sujeto, dirigida a la produccin del resultado de muerte o lesiones corporales.
2. - ABUSO DE SUPERIORIDAD
El Cdigo penal boliviano tipifica el abuso de autoridad en base a varios delitos autnomos,
aunque con el ttulo de ABUSO DE AUTORIDAD, veamos los delitos:
Art. 153.- (RESOLUCIONES CONTRARIAS A LA CONSTITUCIN Y A LAS LEYES). El funcionario
pblico o autoridad que dictare resoluciones u rdenes contrarias a la Constitucin y a las leyes o
ejecutare o hiciere ejecutar dichas resoluciones u rdenes, incurrir en reclusin de un mes a dos aos.
Art. 154.- (INCUMPLIMIENTO DE DEBERES). El funcionario pblico que ilegalmente omitiere,
rehusare hacer o retardare algn acto propio de su funcin, incurrir en reclusin de un mes a dos

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

aos. Art. 155.- (DENEGACIN DE AUXILIO). El funcionario encargado de la fuerza pblica que
rehusare, omitiere o retardare, sin causa justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido
por autoridad competente, ser sancionado con reclusin de seis meses a dos aos. Art. 156.(ABANDONO DE CARGO). El funcionario o empleado pblico que, con dao del servicio pblico,
abandonare su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo de ste, ser sancionado con
multa de treinta das. El que incitare al abandono colectivo del trabajo a funcionarios o empleados
pblicos, incurrir en reclusin de un mes a un ao y multa de treinta a sesenta das. Art. 157.(NOMBRAMIENTOS ILEGALES). Ser sancionado con multa de treinta a cien das, el funcionario
pblico que propusiere en terna o nombrare para un cargo pblico a persona que no reuniere las
condiciones legales para su desempeo.
El Cdigo penal peruano establece en su Capitulo II: delitos cometidos por funcionarios
pblicos
seccin I: el abuso de autoridad de la siguiente manera:
Artculo 376.- Abuso de autoridad. El funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete
u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos. Artculo 377.- Omisin, rehusamiento o demora de actos funcionales
El funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda algn acto de su cargo, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
Artculo 378.- Denegacin o deficiente apoyo policial El polica que rehusa, omite o retarda, sin causa
justificada, la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Si la prestacin de auxilio es requerida
por un particular en situacin de peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
Artculo 379.- Requerimiento indebido de la fuerza pblica El funcionario pblico que requiere la
asistencia de la fuerza pblica para oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos. Concordancias: Artculo 380.- Abandono de cargo El funcionario o
servidor pblico que, con dao del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el
desempeo del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos. Si el
agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores pblicos la pena ser
privativa de libertad no mayor de tres aos. Artculo 381.- Nombramiento o aceptacin ilegal El
funcionario pblico que hace un nombramiento para cargo pblico a persona en quien no concurren
los requisitos legales, ser reprimido con sesenta a ciento veinte das- multa. El que acepta el cargo sin
contar con los requisitos legales ser reprimido con la misma pena.
Por ltimo el Cdigo Penal Espaol en el nmero 2.0 del artculo 22 se consideran
circunstancias agravantes:
Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de
lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad
del delincuente.
En rigor se trata de tres circunstancias agravantes diferentes, pues el uso de disfraz no
implica un abuso de superioridad y el aprovechamiento de las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, no supone necesariamente que el sujeto activo consiga alcanzar una
situacin de superioridad.
El abuso de superioridad supone una notoria desproporcin de fuerzas entre el sujeto activo
y el pasivo. Puede apreciarse esta circunstancia no slo cuando sean varios los sujetos
activos, sobre todo si llevaban armas y una sola la vctima, sino tambin cuando sta es un

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

nio, un anciano, un ciego o un invlido.


La desproporcin de fuerzas puede estar determinada tambin por las especiales condiciones del sujeto activo (si es una persona de gran fortaleza fsica), por la superioridad de las
armas que utilice, o por estar desarmada, debilitada o aterrorizada la vctima. Junto a la
desproporcin de fuerzas tiene que concurrir, asimismo, un elemento subjetivo.
El sujeto activo ha de ser consciente de su superioridad y prevalerse voluntariamente de la
misma. Slo entonces cabe hablar de abuso de superioridad.
El abuso de superioridad supone una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del
desvalor de la accin. El aumento del desvalor de la accin est determinado no slo por la
desproporcin de fuerzas y el prevalimiento voluntario de la superioridad, sino tambin por
la mayor peligrosidad de la accin.
3. - APROVECHAMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR, TIEMPO O AUXILIO
DE OTRAS PERSONAS QUE DEBILITEN LA DEFENSA DEL OFENDIDO O FACILITEN
LA IMPUNIDAD DEL DELINCUENTE
Las agravante que maneja la doctrina, comprenden cualquier circunstancia de lugar, tiempo
o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente En ella estn comprendidas, por tanto, las circunstancias agravantes de
despoblado morada, ocasin calamitosa, nocturnidad, y auxilio de gente armada o de
personas que aseguren o proporcionen la impunidad.
El contenido de las nuevas circunstancias agravantes no es el resultado, sin embargo, de una
mera adicin de las mencionadas. A veces se abarcan supuestos que no estaban
comprendidos en ellas, y en otras ocasiones quedan excluidos de la misma supuestos que
daban lugar anteriormente a una agravacin de la pena.
3.1. - CIRCUNSTANCIAS DE LUGAR
Dentro de las circunstancias de lugar que pueden debilitar la defensa del ofendido o facilitar
la impunidad del delincuente se encuentran, sin duda, el cometer el delito en despoblado o
en la morada del ofendido. Un lugar despoblado es un lugar en el que no habita persona
alguna.
No debe apreciarse esta circunstancia agravante, sin embargo, si el despoblado no debilita la
defensa de la vctima o dificulta el descubrimiento o detencin del delincuente.
Ahora bien, al ser la referencia al lugar, en la nueva circunstancia agravante, de carcter
genrico, deber apreciarse siempre que se trate de un lugar que favorezca la ejecucin del
delito o la impunidad del delincuente aunque no sea un despoblado.
En las circunstancias agravantes deber apreciarse cuando el delito se cometa en la morada
del ofendido, si ello debilita su defensa o facilita la impunidad del delincuente .
Por morada hay que entender el lugar en que habita una persona, de un modo permanente
o accidental. Se formula tambin, sin embargo, un concepto amplio de morada, que
comprendera cualquier espacio en el que se desarrolle, o pueda desarrollarse, con exclusin

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

de los dems, cualquier actividad de una persona, aunque sea de carcter profesional.
Este concepto amplio de morada no se ajusta al sentido gramatical de la palabra morada y
carece, adems, de fundamento, en el que se castiga, junto al allanamiento de morada, en
figuras delictivas independientes la entrada o permanencia indebida, contra la voluntad de
su titular, en el domicilio de una persona jurdica pblica o privada, despacho profesional u
oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al pblico.
En caso de comisin del delito en uno de estos lugares se aplicarn, sin embargo, agravantes
del, si con ello se debilita la defensa del ofendido o se facilita la impunidad del delincuente.
La agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar es aplicable si el delito se
comete en un tnel, un stano, u otro lugar en que reine una oscuridad semejante.
Esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del
desvalor de la accin, si el sujeto elige o se aprovecha consciente y voluntariamente de las
circunstancias del lugar de comisin del delito con el fin de debilitar la defensa del
ofendido.
En estos casos deber ser mayor tambin la peligrosidad de la accin, es decir, desde un
punto de vista ex ante deber aparecer como ms probable la produccin del resultado
delictivo.
La circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar tiene sentido
nicamente en los delitos dolosos (de accin y de omisin), no siendo aplicable en los delitos
imprudentes.
3.2. - CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO
Dentro de las circunstancias de tiempo que pueden debilitar la defensa del ofendido o
facilitar la impunidad del delincuente se encuentran, sin duda, el cometer el delito con
ocasin de incendio, naufragio u otra calamidad o desgracia, o por la noche.
Si el delito se comete en una ocasin calamitosa es ms fcil su ejecucin y ms difcil la
intervencin oportuna de los miembros de las fuerzas o cuerpos de seguridad. La
nocturnidad debilita tambin, generalmente, la defensa del ofendido y facilita la impunidad
del delincuente.
No basta, sin embargo, con que el delito se cometa de noche para que pueda apreciarse la
circunstancia agravante. Es preciso que la nocturnidad debilite la defensa de la vctima o
dificulte la identificacin o detencin del delincuente.
No debe apreciarse la agravante, si el lugar de comisin del delito se hallaba
suficientemente iluminado. El fundamento de la agravante permite restringir su aplicacin,
pero no excluirla por completo, en algunos delitos, como hacen los Tribunales, que no la
considera aplicable generalmente en los delitos contra la libertad sexual, malversacin de
caudales pblicos y falsedades.
Para la apreciacin de la circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias
de tiempo es preciso que concurra un elemento subjetivo. El sujeto ha de buscar de

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

propsito o aprovecharse consciente y voluntariamente de las circunstancias de tiempo, por


ejemplo, la ocasin calamitosa o la noche para debilitar la defensa del ofendido, o facilitar su
impunidad.
La circunstancia agravante de aprovechamiento de las circunstancias de tiempo supone una
mayor gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la accin, si el sujeto las ha
elegido o se aprovecha consciente y voluntariamente de ellas, con el fin de debilitar la
defensa del ofendido.
Es preciso, adems, en estos casos, que en una contemplacin ex ante, en el momento del
comienzo de la accin, aparezca como ms probable la produccin del resultado delictivo, es
decir, que sea mayor la peligrosidad de la accin.
Esta circunstancia agravante se basa tambin, sin embargo, en consideraciones de poltica
criminal, pues el sujeto puede buscar de propsito las circunstancias de tiempo o
aprovecharse consciente y voluntariamente de ellas no slo para debilitar la defensa del
ofendido, sino tambin para dificultar su identificacin o detencin y facilitar, por tanto, su
impunidad. Esta circunstancia agravante tiene sentido nicamente en los delitos dolosos (de
accin o de omisin), no siendo aplicable en los delitos imprudentes.
3.3. - AUXILIO DE OTRAS PERSONAS
Se comprenden en esta circunstancia agravante todos los supuestos en que el autor ejecute
el hecho con el auxilio de personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten su
impunidad.
Con la palabra auxilio se refiere a la participacin, por tanto a los cooperadores necesarios y
a los cmplices.
La inclusin de los coautores, es decir, de los que ejecutan conjuntamente el hecho, no se
ajustara a la voluntad de la ley, que contrapone claramente, la ejecucin del delito y el
auxilio a la misma.
Aunque los actos que faciliten la impunidad del autor se realicen en ocasiones con
posterioridad a la ejecucin del delito, no constituirn encubrimiento, sino cooperacin
necesaria o complicidad, al haber sido prometida o acordada su realizacin antes del
comienzo de la ejecucin o durante la misma
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el autor ejecute el delito con
conciencia y voluntad de recibir el auxilio de personas que puedan debilitar la defensa del
ofendido o facilitar su impunidad.
La circunstancia agravante de auxilio de personas que debiliten la defensa del ofendido
supone una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del desvalor de la accin.
Ex ante, deber ser mayor la peligrosidad de la accin, es decir, aparecer como ms probable
la produccin del resultado delictivo.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

4. - PREVALERSE DEL CARACTER PBLICO

El carcter pblico del culpable viene determinado por su participacin en el desempeo de


funciones pblicas, aunque sea por un tiempo limitado y simplemente de facto.
No es preciso, por ello, que el sujeto sea funcionario pblico en el sentido del Derecho administrativo y ni siquiera en el sentido del Derecho penal. Se considerar funcionario pblico
todo el que por disposicin inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones pblicas.
Esta circunstancia agravante es inseparable a los delitos cometidos por los funcionarios
pblicos en el ejercicio de su cargo y no es, por tanto, aplicable en ellos. Su campo de
aplicacin son los delitos comunes cometidos abusando del carcter pblico.
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el sujeto se prevalga del
desempeo de funciones pblicas para ejecutar el delito con mayor facilidad o menor riesgo.
Este prevalimiento supone: un elemento objetivo, una mayor facilidad o un menor riesgo
para la comisin del delito y un elemento subjetivo: el sujeto ha de aprovecharse consciente
y voluntariamente del desempeo de funciones pblicas para facilitar la comisin del delito
o disminuir el riesgo.
La circunstancia agravante del prevalimiento del carcter pblico supone una mayor
gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la accin. La produccin del
resultado delictivo, la comisin del delito, aparece, en una contemplacin ex ante, como ms
probable si el sujeto se prevale del desempeo de funciones pblicas. La accin ser ms
peligrosa.
En alguna ocasin podr concurrir tambin la infraccin de un deber si el sujeto es
funcionario pblico y se halla en el desempeo de sus funciones.
5. - ABUSO DE CONFIANZA
Supone la existencia de una relacin de confianza entre el sujeto activo y el pasivo, de la que
el primero abusa al realizar la conducta delictiva. La confianza consiste en la creencia en la
lealtad de una persona. Slo si el sujeto pasivo conoca en alguna medida al sujeto activo y
crea en su lealtad puede apreciarse una relacin y, por tanto, un abuso de confianza.
El sujeto abusa de la relacin de confianza cuando se aprovecha de ella para facilitar la
comisin del delito. No es preciso, sin embargo, que la ejecucin del delito se haya visto
realmente facilitada. Basta con que el sujeto se aproveche consciente y voluntariamente de la
relacin de confianza con el fin de facilitar la ejecucin del delito y que dicho facilitamiento
no aparezca ex ante como absolutamente improbable.
El fundamento de esta circunstancia de agravacin se halla en la deslealtad, en la infraccin
de deberes, ticos o jurdicos, de lealtad. Supone, por tanto, una mayor gravedad de lo
injusto y concretamente del desvalor de la accin.
6. - EL PARENTESCO

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

En primer lugar surge la duda de s deber tratarse de personas de distinto sexo, que vivan
una relacin matrimonial defacto, o la analoga puede extenderse a personas del mismo sexo,
homosexuales, unidos de un modo estable por una anloga relacin de afectividad La
referencia a la anloga relacin de afectividad implica una aplicacin de la ley penal por
analoga, que es contraria al principio de legalidad, cuando d lugar a la apreciacin del
parentesco como circunstancia agravante.
La aplicacin de esta circunstancia, como atenuante o agravante, no es obligada cuando se
d entre el sujeto activo y el pasivo la relacin de parentesco a que se hace referencia o una
relacin de afectividad, de carcter estable, anlogo a la existente entre los cnyuges.
En la Ciencia del Derecho penal y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha tratado
de determinar en qu delitos la relacin de parentesco agrava y en cules atena la
responsabilidad.
El criterio general es que agrava en los delitos contra la vida, contra la integridad corporal y
la salud y contra la libertad sexual. En los delitos contra el honor, dado su carcter
circunstancial, el parentesco podr apreciarse como atenuante o como agravante.
La apreciacin del parentesco como agravante o como atenuante exige que el sujeto activo
tenga conocimiento de la existencia de la relacin de parentesco con el sujeto pasivo.
El parentesco como circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y
concretamente del desvalor de la accin, pues la existencia de una relacin de parentesco
entre el sujeto activo y el pasivo determina, en muchos casos, que la realizacin de la accin
u omisin tpica y antijurdica lleve aparejada la infraccin de un deber.
Cuando el parentesco se aprecia como atenuante es porque, dada la naturaleza, los motivos
y los efectos del delito, es menor la culpabilidad.
La relacin de parentesco o la anloga relacin de afectividad suponen tambin entonces
una mayor gravedad del desvalor de la accin, de lo injusto, pero se ve no slo compensada
sino superada por la menor gravedad de la culpabilidad.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XX
EL DELITO COMO ACCIN CULPABLE
Una accin tpica y antijurdica slo es culpable si le poda ser reprochado al sujeto, en la
situacin concreta en que se hallaba, que hubiera obrado en contra de las exigencias del
Ordenamiento Jurdico. La antijuridicidad implica la infraccin de una norma de
determinacin (una prohibicin o un mandato, en los delitos de omisin). En la culpabilidad
se examina, en cambio, si le puede ser reprochado al sujeto la infraccin de las normas de
determinacin, es decir, la realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica. Esto slo
es posible si esa persona, en la situacin concreta en que se hallaba, poda obrar de otro
modo, de acuerdo con las exigencias del Ordenamiento Jurdico.
La culpabilidad es el elemento esencial del concepto del delito en el nuevo Cdigo penal
boliviano. Ello se advierte: En la utilizacin del trmino imprudentes en la definicin de los
delitos y las faltas, en los artculos 14 y 15.
Art. 14.- (DOLO). Acta dolosamente el que realiza un hecho previsto en un tipo penal con
conocimiento y voluntad. Para ello es suficiente que el autor considere seriamente posible su
realizacin y acepte esta posibilidad.
Art. 15.- (CULPA). Acta culposamente quien no observa el cuidado a que est obligado conforme a
las circunstancias y sus condiciones personales y, por ello:
3. No toma conciencia de que realiza el tipo legal.
4. Tiene como posible la realizacin del tipo penal y, no obstante esta previsin, lo realiza en la
confianza de que evitar el resultado.
En la inclusin, en el catlogo de eximentes del artculo 16, 17 y 18, de la anomala o
alteracin psquica; intoxicacin plena por alcohol, drogas...; alteracin mental grave de la
conciencia de la realidad; estado de necesidad; miedo insuperable; error de prohibicin
invencible, de tipo y de prohibicin
Art. 16.- (ERROR).
3. (ERROR DE TIPO).- El error invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la
responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo,
cuando la ley lo conmine con pena. El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una
circunstancia agravante, impedir la aplicacin de la pena agravada. El delito cometido por error
vencible sobre las circunstancias que habran justificado o exculpado el hecho, ser sancionado como
delito culposo cuando la ley lo conmine con pena.
4. (ERROR DE PROHIBICION).- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo del tipo
penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse conforme al
artculo 39.
Art. 17.- (INIMPUTABILIDAD). Est exento de pena el que en el momento del hecho por
enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia o por grave insuficiencia de la
inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de
acuerdo a esta comprensin.
Art. 18.- (SEMI-IMPUTABILIDAD). Cuando las circunstancias de las causales sealadas en
el artculo anterior no excluyan totalmente la capaci dad de comprender la
antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin, sino que la

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

disminuyan notablemente, el juez atenuar la pena conforme al artculo 39 o decretar la


medida de seguridad ms conveniente.
En que se condiciona la exencin de responsabilidad en los supuestos de: anomalas o
alteracin psquica; intoxicacin plena por indebida, drogas..; sndrome de abstinencia.., a
que ello impida al sujeto "comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su
comprensin".
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica. No es
posible, por ello, la existencia de culpabilidad sin tipicidad y antijuridicidad. La accin tpica
y antijurdica es el objeto del juicio de reproche. Pueden existir acciones tpicas y
antijurdicas no culpables, cuando concurra alguna causa de inimputabilidad (de exclusin
de la capacidad de culpabilidad) o de imputabilidad, pero no una accin culpable que no sea
tpica y antijurdica.
1.- EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
El principio de culpabilidad, es decir, el principio de que no hay pena sin culpabilidad y de
que la pena no debe rebasar la medida de la culpabilidad, es un principio fundamental del
Derecho penal moderno.
Este principio no est proclamado expresamente en las constituciones. Algunos penalistas,
no muy acertadamente, opinan que est implcito en el de legalidad consagrado en el art.16
de la Constitucin Poltica del Estado boliviano se presume la inocencia del encausado mientras
no se pruebe lo contrario.
Ya que el principio de culpabilidad es una exigencia del respeto a la dignidad de la persona
humana. La imposicin de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena rebasa la
medida de la culpabilidad, supone la utilizacin del ser humano como un mero instrumento
para la consecucin de fines sociales, en este caso preventivos, lo cual implica un grave
atentado a su dignidad.
La culpabilidad es en l un elemento esencial del concepto del delito el que viene a
constituir el elemento subjetivo del delito con sus dos elementos el Dolo y la Culpa ambos
presentan dos momentos el primero el elemento cognitivo y el segundo el volitivo.
En el art. 13 del cdigo penal boliviano se declara nicamente que: se le podr imponer pena al
agente, si su actuar no le es reprochable penalmente. La culpabilidad y no el resultado es el lmite de la
pena. Si la ley vincula a una especial consecuencia del hecho una pena mayor, sta slo se aplicar
cuando la accin que ocasiona el resultado ms grave se hubiera realizado por lo menos culposamente.
Esta declaracin no es equivalente al principio de culpabilidad, pues puede haber dolo o
imprudencia y no haber culpabilidad, si concurre alguna eximente, o ser la medida de la
pena superior a la medida de la culpabilidad. Con esta frase, se quiere excluir nicamente la
responsabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado, y soslayar la proclamacin del
principio de culpabilidad, segn el cual la culpabilidad es el fundamento y el lmite de la
pena. El legislador ha buscado una solucin de consenso, teniendo en cuenta las crticas al
supuesto carcter moralizante del trmino culpabilidad, pero la exclusin de la
responsabilidad objetiva, en verdad, slo puede basarse en el principio de culpabilidad.
Creo que debera haberse proclamado expresamente este principio en el Cdigo Penal, para

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

poder conseguir una ms plena realizacin del principio de culpabilidad. De acuerdo con la
opinin mayoritaria en la moderna Ciencia del Derecho penal, se han pretendido suprimir
los delitos calificados por el resultado, pero, sin embargo, en la Parte Especial hay algunas
figuras delictivas que son difcilmente interpretables de otro modo que como delitos
calificados por el resultado. Ello es contrario al principio de culpabilidad; deberan haberse
suprimido estos delitos, creando, si se consideraba necesario otorgar una proteccin
indirecta a otros bienes jurdicos, nuevos tipos de delitos de peligro o de delitos
imprudentes o unas figuras complejas, compuestas de un tipo bsico doloso y un tipo doloso
de peligro concreto.
2.- EL DESARROLLO DE LA TEORA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD.
A fines del pasado siglo y principios de este imperaba en la Ciencia del Derecho penal
espaola, como en la alemana, la llamada teora psicolgica de la culpabilidad. La
culpabilidad era el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. El dolo y la culpa
eran concebidos como formas de la culpabilidad. Si el sujeto haba actuado con conciencia y
voluntad de la produccin del resultado delictivo se daba el dolo, que era la forma ms
grave de la culpabilidad. La culpa concurra, con arreglo a la teora psicolgica, cuando el
sujeto haba previsto o haba podido prever la posibilidad de la produccin del resultado.
Esta teora era el correlato del concepto causal de la accin y acusaba, como ste, la
influencia del naturalismo y del positivismo en la Ciencia del Derecho penal de fines del
siglo XIX y principios del siglo XX.
La teora psicolgica de la culpabilidad tropezaba con grandes dificultades en la culpa
inconsciente. En ella el autor pudo prever la posibilidad de la produccin del resultado
delictivo, pero no la previ. No existe, pues, un nexo psicolgico entre el autor y el resultado
delictivo. Todos los intentos para explicar de un modo satisfactorio la culpa inconsciente,
utilizando esta teora, fracasaron. Algunos de sus defensores llegaron a mantener la tesis de
que en la culpa inconsciente no hay culpabilidad.
Frente a esta teora psicolgica, Frank desarroll la teora normativa, segn la cual la
culpabilidad no se agota en el nexo psicolgico entre el autor y el resultado delictivo. Frank
aade, por ello, a la imputabilidad y al dolo y la culpa, la normalidad de las circunstancias
en las que el sujeto llev a cabo la conducta delictiva, como elemento de la culpabilidad. La
culpabilidad, para Frank, es reprochabilidad. El desarrollo de esta teora se vio favorecido
por la influencia de la filosofa neokantiana en la Ciencia del Derecho penal alemana. A
pesar de las resistencias iniciales, la teora normativa de la culpabilidad penetr los cdigos,
con cierto retraso.
Rodrguez Muoz fue el primero que sustent esta teora, al encontrar puntos de apoyo,
concretamente en la eximente de miedo insuperable y en la de encubrimiento de parientes.
Ambas se basaban, segn l, en la idea de la no exigibilidad de la obediencia al Derecho.
La culpabilidad es la reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica, segn la
opinin dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal espaola y alemana, aunque
existen considerables diferencias de opinin en torno a cules sean los elementos y el
fundamento material de la culpabilidad. Suele decirse que la culpabilidad consiste en un
juicio de reproche. La expresin ha dado lugar al malentendido de que la culpabilidad slo
surge cuando el juez o tribunal aprecia su existencia. Lo cierto es, que la culpabilidad, la
reprochabilidad, es una cualidad inherente a la accin delictiva, cuya existencia aprecia el
juez o tribunal de acuerdo con las valoraciones implcitas en el Ordenamiento Jurdico.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

3.- EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.


El concepto de culpabilidad como reprochabilidad personal de la accin tpica y antijurdica
es un concepto formal, pues no indica cul sea el fundamento de la reprochabilidad, es
decir, por qu se le reprocha el sujeto la realizacin de la accin tpica y antijurdica?. La
respuesta a esta pregunta nos sita ante el problema del concepto material de la
culpabilidad.
Segn la opinin dominante en la Ciencia del Derecho penal, el fundamento de la
reprochabilidad se halla en la capacidad del sujeto de obrar de otro modo. Este concepto
material de la culpabilidad enlaza con una larga tradicin jurdica y filosfica. Una accin
tpica y antijurdica slo es culpable si el sujet, en la situacin concreta en que se hallaba,
poda haber obrado conforme a las exigencias del Ordenamiento Jurdico.
Este concepto material de la culpabilidad entr en crisis en la moderna Ciencia del Derecho
penal espaol y alemana por considerarse que es imposible la comprobacin emprica de si
el delincuente, en la situacin concreta en que se hallaba, poda haber obrado o no de otro
modo. Ante esta supuesta imposibilidad, Gimbernat propuso renunciar a la culpabilidad
como fundamento y como lmite de la pena. Muoz Conde y Mir Puig se distancian del
concepto tradicional de culpabilidad y formulan otros conceptos que permiten hacer
abstraccin del problema del libre albedro.
4.- LA TESIS DE GIMBERNAT.
Ante la supuesta imposibilidad de demostrar, por medio de las ciencias empricas - como la
Psicologa y el Psicoanlisis-, que un determinado delincuente, en la situacin concreta en
que se hallaba poda haber obrado de otro modo, Gimbernat propone renunciar a la
culpabilidad como fundamento y como lmite de la pena. La pena encontrara nicamente
su justificacin y su medida en las exigencias de la prevencin general y de la prevencin
especial. Esto no implica, sin embargo, segn Gimbernat, renunciar a la exclusin de la
responsabilidad objetiva. El Derecho penal debe reconocer, no obstante, la relevancia del, error
por el resultado y aplicar a los inimputables nicamente medidas de seguridad. Es posible
explicar tambin, segn este autor, que se sancionen con menor pena los delitos imprudentes
que los dolosos sin necesidad de acudir al principio de culpabilidad, atendiendo nicamente a
los fines preventivos de la pena.
CRTICA: Si se abandona el principio de culpabilidad, en el sentido de que sta constituye el
fundamento y el lmite de la pena, no es posible mantener al mismo tiempo todas sus
consecuencias, como pretende Gimbernat. Si la pena encontrara su justificacin y su medida
nicamente en funcin de las exigencias de la prevencin general y de la prevencin
especial sera preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la
responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibicin y de la exclusin de la
pena para los imputables.
El anlisis crtico de la tesis de Gimbernat pone claramente de manifiesto la autonoma del
principio de culpabilidad frente a las exigencias de la prevencin general y de la prevencin
especial. La culpabilidad aparece as como un baluarte, en aras del respeto a la dignidad de
la persona, frente a las exigencias desmesuradas de la prevencin. Si la medida de las penas
de determinara exclusivamente en funcin de las exigencias de la prevencin general,
aunque no se la conciba como mera intimidacin, sino que se incluya en ella la funcin de

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

ejemplaridad de la pena, o se hable de una prevencin general positiva o integradora, se


podra llegar fcilmente a la aplicacin de penas desproporcionadas a la gravedad del delito,
a la medida del injusto culpable. Esto implicara un grave atentado a la dignidad de la
persona humana, pues se utilizara el delincuente como un mero instrumento para tratar de
evitar la comisin de nuevos delitos en el futuro. Si la medida de la pena estuviera
exclusivamente en funcin de las exigencias de la prevencin especial habra de aplicar a los
delincuentes peligrosos penas ms elevadas, aunque hubieran cometido delitos de escasa
gravedad.
5.- EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD DE MUOZ CONDE.
Muoz Conde rechaza el concepto tradicional de culpabilidad, dada la imposibilidad de
demostrar si una persona determinada, en la situacin concreta en que se hallaba, poda o
no obrar de otro modo. Por otra parte, considera que aunque pudieran demostrarse la
capacidad de obrar de otro modo, dicha capacidad no podra servir de fundamento material
de la culpabilidad. En el estado de necesidad como causa de inculpabilidad o en la de miedo
insuperable el autor pudo obrar de otro modo y, sin embargo, est excluida la
inculpabilidad.
Lo importante, dice Muoz Conde, no es si el sujeto pudo elegir entre varias formas de
conducta, si no si pudo abstenerse de realizar la conducta prohibida por la norma. El
concepto material de culpabilidad hay deducirlo, por ello, de la funcin de motivacin de la
norma. La culpabilidad, desde el punto de vista material, presupone la capacidad de
motivacin por la norma.
Muoz Conde considera imprescindible el recurso a un elemento normativo para delimitar
la existencia de la capacidad de motivacin y, por tanto, de culpabilidad en sentido material
y dicho elemento viene suministrado por las exigencias de la prevencin general en una
sociedad y en un momento determinado.
La capacidad de motivacin por la norma requiere la participacin del individuo en los
bienes jurdicos objeto de proteccin. Ello supone que el autor por conviccin no obra
culpablemente. Si infringe una norma por considerarla carente de obligatoriedad en
conciencia, para l, dadas sus convicciones religiosas, morales o polticas, faltar no slo la
culpabilidad moral, sino tambin la culpabilidad jurdica. Muoz Conde hace una salvedad,
sin embargo, en relacin con los bienes jurdicos esenciales para la vida en comn, como la
vida, la salud y la libertad, y en caso de intromisin en una esfera jurdica ajena.
Por ltimo, Muoz Conde considera que el rol o papel social del individuo es otro elemento
del concepto material de culpabilidad, pues sirve para delimitar el mbito de la exigibilidad
de la obediencia al Derecho.
CRTICA: El concepto material de culpabilidad, como capacidad de motivacin por la
norma, slo permite hacer abstraccin del problema de libre albedro de un modo aparente.
El conocimiento actual o posible de las normas y la participacin en los bienes jurdicos no
permiten, por s solos, fundamentar un juicio de desvalor sobre el autor, si ste no poda
obrar de otro modo.
El requisito de la participacin en los bienes jurdicos para la afirmacin de la existencia de
culpabilidad, en sentido material, me parece rechazable, pues hara depender la vigencia del
Ordenamiento Jurdico de la aceptacin en conciencia de sus normas por los ciudadanos.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Por ejemplo, el insumiso que se niegue a realizar la prestacin social sustitutoria, o el padre,
testigo de Jehov, a que rechaza, por sus creencias religiosas la transfusin que podra salvar
la vida de su hijo, no hay culpabilidad moral, pero s culpabilidad jurdica. Al incluir la
ndole de los motivos en la medida de la culpabilidad, es posible tener en cuenta, sin
embargo, la motivacin tica del autor por conviccin en la medida de la pena, en el margen
de arbitrio judicial o aplicar por analoga la atenuante de arrebato u obcecacin.
El papel o rol que el individuo desempea en la sociedad y los deberes jurdicos inherentes
al mismo influye en la medida de la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
6.- EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD DE MIR PUIG.
Aunque en la ltima edicin de su Parte General del Derecho Penal, Mir Puig sustituye el
trmino culpabilidad por el de imputacin personal, se preocupa por determinar el
fundamento material de la misma.
Parte tambin de la imposibilidad de demostrar empricamente la capacidad de obrar de
otro modo. Rechaza, sin embargo, la concepcin material de la culpabilidad como capacidad
de motivacin por la norma, pues considera que dicha capacidad de motivacin no est
excluida en los inimputables y concurre, sin duda, en los que actan en una situacin de
inexigibilidad.
La culpabilidad consiste, desde el punto de vista material, segn Mir, en la capacidad de
motivacin normal por las normas jurdicas, capacidad que est excluida en los
inimputables y en los que obran en una situacin de inexigibilidad.
Subraya este autor que la imputacin personal representa un limit a las exigencias de la
prevencin en el Estado social y democrtico de Derecho. Segn l, el culpable lo es no
porque tuviera capacidad normal de motivacin, en el sentido de que pudiera haberse
motivado asimismo en una medida normal a actuar de otro modo, sino porque pudo ser y
fue motivado normalmente, aunque el motivo representado por la norma no lograra
imponerse frente a otros motivos.
7.- HACIA UN CONCEPTO EMPRICO-NORMATIVO
CONFORME A LA CONSTITUCIN

DE

CULPABILIDAD

Antes de tomar posicin ante el problema del concepto material de culpabilidad es preciso
hacer algunas matizaciones en la tesis de que no se puede comprobar empricamente si una
persona determinada, en una situacin concreta, pudo obrar o no de otro modo.
Henkel, considera que algunos elementos relevantes para el juicio de culpabilidad son
susceptibles de comprobacin. Por ejemplo, si el autor pudo o no prever el curso externo de
la accin y las repercusiones de la misma y, si el autor, poda comprender el desvalor o lo
injusto de su conducta. No son susceptibles de comprobacin emprica, por ejemplo, si el
autor tena la posibilidad concreta de asumir emocionalmente el fin de su conducta
considerada como correcto por su razn; o si el autor tena la posibilidad de aportar
mediante su voluntad la energa que hubiera sido necesaria para superar las inhibiciones y
resistencias que se derivaban de las circunstancias externas. Concluye Henkel, que no cabe
un juicio global empricamente comprobable de la capacidad de obrar de otro modo del
delincuente en la situacin concreta. Esta comprobacin slo puede realizarse respecto a
aspectos parciales aunque de gran trascendencia para el juicio de culpabilidad.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Las dificultades del enjuiciamiento de la capacidad del delincuente para obra de otro modo,
en la situacin concreta, no se resuelven sustituyendo este juicio por el de la capacidad de
autodeterminacin de otra persona en la misma situacin. Ni siquiera si para ello se recurre
a la figura del ser humano dotado de una capacidad de autodeterminacin media. Dado que
cuando se pueda demostrar que no pudo obrar de otro modo (por ser su error de
prohibicin invencible, por ejemplo), sera injusto afirmar la existencia de culpabilidad
porque otra persona en su lugar hubiera podido hacerlo.
El concepto material de culpabilidad ha de ser coherente con el concepto del ser humano
que inspiran las Constituciones, por lo que se basan en la concepcin del hombre como
persona, como ser responsable, como un ser capaz de e autodeterminacin conforme a
criterios normativos.
El Derecho ha partido siempre de la concepcin del hombre como persona, como ser
responsable. El Derecho no puede ignorar la conciencia de la libertad de los ciudadanos, la
visin que tienen del mundo y de s mismos y que se refleja en la reconstruccin social de la
realidad.
La concrecin de la habilidad como la de obrar de otro modo viene avalada no slo por
exigencias normativas (el concepto del hombre que inspiran las Constituciones en sus
derechos fundamentales, sino tambin por la concepcin del ser humano de la moderna
Antropologa y la Psicologa comparada, as como por el reconocimiento de la libertad de la
voluntad en la realidad social, objeto de la regulacin del Derecho.
Esta capacidad de obrar de otro modo slo puede ser demostrada empricamente de un
modo parcial, como hemos visto. Pero siempre que pueda comprobarse la imposibilidad de
obrar de otro modo debe quedar excluida, en principio, la culpabilidad. La culpabilidad
jurdica no coincide, por ello, con la culpabilidad moral. La culpabilidad jurdica no supone
siempre una culpabilidad tica. Se trata de dos conceptos ntimamente relacionados, sin
embargo, pues la prueba, en los aspectos parciales en los que es posible, de la incapacidad
de obrar de otro modo excluye no slo la culpabilidad moral, sino tambin la culpabilidad
jurdica.
La culpabilidad es la culpabilidad de la voluntad. Se le reprocha al sujeto que en ella haya
adoptado la resolucin de voluntad de llevar a cabo la accin (u omisin) tpica antijurdica,
en lugar de haber adoptado una resolucin de voluntad diferente, de acuerdo con las
exigencias del Ordenamiento Jurdico.
Aunque el fundamento de la culpabilidad, en el aspecto material, sea la capacidad de obrar
de otro modo, en la medida de la culpabilidad, es decir, la reprochabilidad. Influye tambin
la ndole de los motivos. Este es el fundamento de las circunstancias agravantes de: cometer
el delito por precio, recompensa, motivos racistas. La motivacin tica, en el autor por
conviccin supone, por ello, tambin una menor reprochabilidad de la accin u omisin
tpica y antijurdica.
La disposicin de nimo o talante no puede fundamentar por s sola la culpabilidad, pero si
puede influir en su medida. Por ejemplo una actitud de rebelda o el ensaamiento,
determinan una mayor reprochabilidad.
La capacidad de obrar de otro modo puede estar disminuida, en ciertos casos, por las
circunstancias anormales en que se llev a cabo la accin u omisin tpica y antijurdica. Este

218

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

es el fundamento de las eximentes de estado de necesidad o de miedo insuperable. En estos


casos hay culpabilidad, pero tan disminuida que no alcanza gravedad suficiente para
merecer una pena.
8.- CULPABILIDAD POR EL HECHO Y CULPABILIDAD POR CONDUCTA DE VIDA.
El objeto del reproche de la culpabilidad es la realizacin de una accin u omisin tpica y
antijurdica. La culpabilidad es culpabilidad por el hecho. En el juicio de reproche deben
tenerse en cuenta, sin embargo, no slo todos los elementos objetivos y subjetivos de la
accin u omisin tpica y antijurdica realizada, sino tambin todas las circunstancias que
rodearon la conducta delictiva y que concurran en el delincuente. En lo que a ste respecta
hay que tener en cuenta.
- Su vida anterior - el medio social del que procede, si pudo o no recibir una
adecuada, si pudo o no conseguir trabajo, sus posibles antecedentes penales...

educacin

- Su personalidad. No es que el objeto del juicio de reproche sea la vida del delincuente
(culpabilidad por conducta de vida) o su carcter, sino que estos datos son relevantes para
determinar si la realizacin de la accin u omisin tpica y antijurdica le era o no
reprochable y, en su caso, en qu medida le era reprochable. No es preciso acudir, por ello, a
la culpabilidad por conducta de vida o a la culpabilidad de carcter para fundamentar la
culpabilidad en la culpa inconsciente, en el error de prohibicin invencible, en los delitos
cometidos en un estado emocional ocasional, o en la actio libera in causa (aquella accin que
no era libre en el momento de su realizacin, pero s en un momento anterior; Por ejemplo,
si el sujeto se provoc un trastorno mental transitorio con el propsito de delinquir). En
cuanto a la agravante de reincidencia, no se basa en la culpabilidad por conducta de vida,
sino en la mayor gravedad de la culpabilidad por el hecho.
El Cdigo Penal Boliviano se basa en el principio de la culpabilidad por el hecho, pero
excepcionalmente algunos de sus preceptos se inspiran en la concepcin de la culpabilidad
por conducta de vida que se basan en la concepcin de la culpabilidad por conducta de vida
deberan ser reformados o suprimidos, pues esa concepcin de la culpabilidad no es
coherente con la concepcin del hombre como persona. Slo en parte y es difcil precisar en
qu medida, la vida de una persona depende de su voluntad.

219

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XXI
LA IMPUTABILIDAD (CAPACIDAD DE CULPABILIDAD).
1.- NATURALEZA DE LA IMPUTACIN SUBJETIVA LA CULPABILIDAD
La culpabilidad ha de entenderse como el juicio de reproche y de atribucin personal que se
origina a raz de un acto antijurdico, pero de acuerdo con la doctrina contempornea el
termino culpabilidad est en crisis y ha cambiado su denominacin por la de Imputacin
Subjetiva o Imputacin Personal, ya que a decir de MIR PUIG lo que se sanciona no es la
culpabilidad, ni el elemento antijurdico, porque la culpabilidad, simplemente es la
atribucin personal de un elemento antijurdico realizado por una persona.214
Es por esto que se habla de Imputacin Personal que tiene por objeto la no
desvalorizacin del elemento antijurdico, pues de no ser as se estara sancionando la
culpabilidad y no la atribucin personal.215
PREZ MANZANO, habla de que imputacin subjetiva en virtud de que la culpabilidad es un
trmino en crisis dentro de lo que significa el Derecho Penal, debido a que lo que interesa es
saber si el hecho antijurdico se realizo en pleno uso de las facultades mentales del autor por
lo que: la crisis de la culpabilidad no es solo una crisis del concepto normativo de la culpabilidad
como categora dogmtica, sino tambin una crisis de la fundamentacin culpabilista del Derecho
Penal,216 coincidiendo con la posicin que adopta MIR PUIG, por lo que la palabra
culpabilidad ha sido sustituida por la de Imputacin Subjetiva o por la de Imputacin
Personal, pero en definitiva al mencionar cualquiera de estas dos acepciones se est
hablando de lo mismo.217
Actualmente, la Imputacin Subjetiva, es entendida en dos sentidos distintos: el primero
referido al principio de Derecho penal, de que no existe pena sin culpabilidad. y el
segundo a los elementos de la Teora del Delito, siendo los mismos: el hecho antijurdico
(antijuricidad ) y la atribucin al autor (culpabilidad).218
Pero la responsabilidad penal no siempre se origin de un juicio o de una atribucin
subjetiva a su autor; es as cmo antiguamente la responsabilidad penal naca del vinculo
fsico de una persona con un hecho determinado y era suficiente que un individuo estuviera
presente en el lugar de un evento para atribuirle la responsabilidad del mismo; por otra
parte, no interesaba el vnculo anmico del autor con el resultado; a este tipo de
responsabilidad se denominaba objetiva.219

214

MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 4 ed., Espaa, Barcelona, 1996 pp. 530 y ss
NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva La Culpabilidad, Revista Jurdica,
Carrera de Derecho, Universidad Catlica Boliviana, San Pablo, N 4, 2003, p. 197
216 PEREZ MANZANO Mercedes, Culpabilidad y Prevencin, Ed. Coleccin de estudios, Espaa, p.132
217 Ibid, pp. 57 y ss.
218 COBO DEL ROSAL M. T.S. VIVES Antn, Derecho Penal Parte General, Ed. Universidad de Valencia,
1984, p. 441
219 op. cit. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva La Culpabilidad, p. 203
215

220

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Es en el Derecho Romano cuando aparece por primera vez el vnculo subjetivo del autor con
el resultado y se empieza a hablar de culpa,220 culpa lata y culpa levis.
Por influencia de la filosofa llamada iluminismo europeo en el Derecho Penal (fines del
Siglo XVIII), reaparece el concepto de responsabilidad subjetiva por el hecho delictivo
cometido, como principio de Derecho que se desprende del principio de legalidad, no hay
pena sin ley previa, no hay pena sin culpa.221 Ello supone que slo puede ser responsable el
autor psicolgicamente vinculado con el hecho.
Posteriormente, la responsabilidad del hecho pasa a ser una categora en la teora del delito
y es definida como el vnculo o nexo psicolgico entre el autor y el hecho. Tal fue la teora
psicolgica de la culpabilidad.222 A fines del siglo XIX comienzan a ser tomados en cuenta
los elementos del dolo y la culpa, pero esta concepcin de la culpabilidad tropez con
problemas que no poda explicar, tales como los hechos imprudentes y los delitos causados
por estado de necesidad.223
Como consecuencia de tales circunstancias, aparece la Teora Normativa de la Culpabilidad,
desarrollada en 1907 por Reinhard VON FRANCK. Segn este autor, la culpabilidad no es el
nexo psicolgico del autor con el hecho, sino el reproche que se origina a raz de haber
actuado alguien de manera contraria a una norma penal, en la cual son elementos
importantes la capacidad de culpabilidad (dolo y culpa),224 las formas de culpabilidad
(intencin o imprudencia), y las condiciones normales de exigibilidad.
La teora normativa se explica como la reprochabilidad personal de un hecho antijurdico a
su autor y no como vnculo psicolgico entre el saber y el querer del autor con el hecho
tpico sino como un juicio de valoracin por haber incumplido una norma de cuidado, por lo
que como otro elemento importante en la valoracin de esta teora se da el incumplimiento a
la norma.
Del principio de legalidad en el Derecho, se desprende la culpabilidad como una categora
dogmtica, en la cual sus elementos deben estar reglados por parmetros establecidos en la
ley,225 entendindose como imputables en Bolivia a todos los que fueren mayores de diez y
seis aos, exceptuados los enfermos mentales, los que sufren de una grave perturbacin de
conciencia o los que sufren una grave insuficiencia de la inteligencia en el momento del
hecho delictivo (Art.17 Cdigo Penal boliviano).

220

JORDN QUIROGA Augusto, Derecho Romano, Ed. Arol, Cochabamba, Bolivia, 1990, pp. 97-98, Vid.
Navarro Ameller, en Imputacin Subjetiva, el autor describe que; La primera, referida al impedimento
para la realizacin de una prestacin, ya sea por imprudencia o por falta de previsin; la segunda,
referida a la extrema negligencia del autor del hecho y la tercera, al cuidado que se toma de ordinario
en los propios asuntos. El segundo vnculo subjetivo a que hace referencia el Derecho Romano es el
dolo, entendido como un vicio del consentimiento en los contratos, que consiste en la argucia, falacia,
o maquinacin para engaar a una persona, pero en el feudalismo desaparece esta responsabilidad
subjetiva, volviendo con mucho peso la responsabilidad objetiva.
221 PERZ MANZANO, op. cit., p.73, Vid., JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho Penal tomo V p 20
222 PEREZ MANZANO, op. cit., p. 74
223 op. cit. Navarro Ameller Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 199
224 COBO DEL ROSAL, M. Derecho Penal parte general op. cit.,p. 79
225 COBO DEL ROSAL, M. Derecho Penal parte general, p. 460, Jeschek, HANS-HEINRICH. Tratado de Derecho
Penal Parte General, p. 391,Perez Manzano op. cit., p. 107

221

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La teora normativa, tras varias consideraciones con Hans WELZEL (finalismo), llega a
desembocar en la llamada teora normativa pura, denominada as porque se extrae del juicio
de culpabilidad la intencin y la imprudencia dejando en la culpabilidad slo elementos
normativos puros como son la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad y la
exigibilidad de la conducta.226
Como se puede apreciar, la Teora Normativa pura se basa en el reproche personal al autor
del hecho antijurdico por haber actuado de manera contraria a la norma de cuidado y se
entiende as porque es culpable el que pudiendo actuar conforme a Derecho no lo hizo o lo
que es lo mismo es culpable el que pudiendo actuar de forma distinta, no lo hizo. Al
respecto, varias fueron las explicaciones con las que se intent fundamentar la Teora
Normativa de la culpabilidad, que pueden resumirse en la teora del Poder Medio y en la
teora de la motivabilidad normal.
La primera teora,227 explica que el hombre poda actuar de una manera diferente a la que lo
hizo, por lo que es factible crear un hombre ideal que se ajuste a la normatividad existente,
pero como era de esperar, esta teora no tuvo muchos seguidores pues la crtica que sufri
la ech por tierra, debido a que se trataba de un juicio impersonal al juzgarse al hombre
ideal, lo cual puede ser bueno para anlisis de modelo pero no para juicios de
responsabilidades penales.
La motivabilidad normal plantea que,228 slo debe sancionarse a la persona que tenga la
libertad de voluntad de elegir entre varias cosas la que ms le motive y ser culpable aquella
que teniendo una motivabilidad normal hubiera cometido un acto antijurdico.
Segn MIR PUIG,229 el problema de ambas teoras se traduce en la relacin de causa y efecto
en la conducta humana; por ello se debe establecer con claridad, el significado de ambos
elementos, ya que causa efecto son categoras filosficas inseparables que expresan una
concatenacin universal de todos los fenmenos en la realidad objetiva y no un resultado
subjetivo siendo imposible poder valorar ciertas circunstancias de estados de necesidad
traducidos en actos antijurdicos.
2.- CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
El trmino Imputabilidad presenta varios sentidos.230 Etimolgica y semnticamente,
imputar significa atribuir e imputabilidad tiene por ello, tanto peso como atribuibilidad.
Entre otros tratadistas, PATROCELLI diferencia la imputabilidad de accin, de la de hecho,
siendo la primera llamada tambin de agente, caracterizada por una serie de condiciones
que debe reunir el que protagoniza un hecho antijurdico para que ste pueda serle
atribuido. La imputabilidad, entonces, se da en una serie de condiciones establecidas en la
norma para que un hecho pueda ser atribuido a su autor.231
Pero los trminos de imputabilidad e inimputabilidad vienen hoy en da a ser reemplazados
por Capacidad de Culpabilidad e Incapacidad de Culpabilidad, los mismos que tienen un
226

MIR PUIG, Santiago, op. cit,, p. 535, PERZ MANZANO op. cit., pp. 83-85
PEREZ MANZANO, op. cit., p. 93
228 Ibid, pp. 110-114
229 MIR PUIG, op. cit., pp 530 y ss
230 Idem
231 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 200
227

222

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

vnculo estrecho con el concepto de discernimiento, contando como premisa principal el


poder diferenciar lo bueno de lo malo, la capacidad intelectual de conocer y valorar la
licitud o ilicitud de los actos y guiar voluntariamente la conducta. Coincidiendo con esta
premisa, el actual Cdigo Penal alemn, en su artculo 20 establece que la imputabilidad es
la capacidad de comprender y valorar la ilicitud del hecho y de actuar segn esa apreciacin
que, a decir de la doctrina contempornea, esta aptitud tiene que estar determinada por una
edad concreta establecida por ley; pero esta edad es convencional y arbitraria, siendo
diferente de legislacin a legislacin. Al respecto, el Cdigo Penal boliviano en su artculo 5
establece que son imputables slo los mayores de diez y seis aos.
Esta capacidad de culpabilidad a que hacen mencin la doctrina y la normativa vigente, no
se reconoce en los casos de enfermedad mental presente en el momento de la comisin de
un acto antijurdico (Art. 17 Cdigo Penal Boliviano). Esto se debe a que los que sufren una
enfermedad mental carecen de la conciencia, por lo que, cuando cometen un hecho
antijurdico y tpico no saben realmente que lo cometieron, pues, los enfermos mentales no
saben controlar sus actos.
Por otra parte, lo que importa al Derecho dentro de la Capacidad de Culpabilidad es el
hecho antijurdico realizado con sus dos elementos subjetivos: la capacidad de conocer que
el evento es contrario a las normas vigentes y la capacidad de guiar la voluntad para
cometer el acto antijurdico pese al conocimiento de la ley.
3.- FORMAS DE IMPUTACIN SUBJETIVA
Segn MIR PUIG y sus seguidores, dentro de la nueva concepcin de la doctrina penal
existen dos formas de imputacin subjetiva : la Intencin y la Imprudencia.232
En lo que se refiere a la primera forma, sta tiene dos momentos importantes: el cognitivo,
concebido como un conocimiento de lo que se hace y del desvalor de esa conducta por parte
del Derecho, y el momento volitivo dependiente de la graduacin de voluntad, ponindose
de evidencia el dolo con sus diferentes formas, siendo las ms importantes el directo y el
eventual. Dicho de otra manera, la persona que comete un hecho antijurdico, primero sabe
que una determinada accin es considerada como delito en el ordenamiento jurdico penal
y, si a sabiendas de este conocimiento comete el hecho delictivo voluntariamente, estara
infringiendo la norma o el deber de cuidado de no infringirla, por lo que sera responsable
penalmente.
El dolo es directo o de primer grado cuando el resultado del hecho corresponde a la
intencin del autor; ste obtiene las consecuencias previstas. El dolo eventual o de segundo
grado es aqul en que el autor no persegua en el hecho los resultados obtenidos pero los
acepta como algo inevitable de su conducta. Doctrinalmente existen otros tipos de dolo,
como el dolo genrico, el premeditado, el repentino, el condicionado, el de dao, el de
peligro, entre otros, pero que en el tema no sern objeto de anlisis.
Antes de poder analizar la segunda forma de la imputacin subjetiva: la imprudencia, es
importante poner en evidencia la frontera que existe entre sta y la intencin, determinada
por el querer. Est frontera puede ser violada por el solo hecho de la intencin seguida de
la ejecucin del acto de cuya antijuricidad tiene conciencia el autor. En este sentido, existen
dos teoras que explican esta situacin lmite. La primera es la que hace referencia a la
232

op. cit. MIR PUIG, op. cit., pp 530 y ss

223

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

probabilidad, explicando que sta se centra en la posibilidad del individuo de representar


imaginariamente el resultado de su accin, de manera certera y sin posibilidad de errar, de
tal manera que una conducta tiene una intencin definida y por consiguiente dolosa, en el
caso de que el autor del hecho lo hubiera imaginado como posible.
La segunda teora, expuesta por COBO VIVES,233 trata de explicar la frontera que existe entre
el dolo y la culpa referida al consentimiento. Refuta a la anterior teora manifestando que el
solo hecho de la representacin mental del resultado, no es suficiente para calificar un hecho
doloso o culposo, sino que la diferencia entre la intencin (dolo) y la imprudencia (culpa),
est dada porque exista o no deseo y consentimiento en la realizacin del hecho
antijurdico(elemento hipottico). Esta teora admite otra posibilidad de poder explicar la
existencia de la frontera, y segn la doctrina penal se tiene que tomar en cuenta el resultado
del hecho, e identificar si la persona actu con intencin o imprudencia (elemento
positivo).234
La imprudencia se funda en el incumplimiento de una norma de cuidado, que a diferencia
de la intencin se basa en un no querer, teniendo dos deberes; el deber de prever el
resultado antijurdico y el deber de prevenir este hecho. Estos dos elementos no se pueden
diferenciar, pues actan como si fueran un solo elemento.
Los diferentes Cdigos Penales establecen que las normas escritas se ocupan de reglar las
diferentes conductas, pero segn la doctrina se debe identificar y tomar en cuenta, las
normas histricas, entendindose que stas no tienen que estar necesariamente escritas; tal
es el caso, por ejemplo, de la persona que manipula un arma de fuego sabiendo que es
peligrosa, por lo que debe revisarla y evitar un hecho no deseado. Si descuida las debidas
precauciones y el arma es disparada matando sin ninguna intencin a otra persona, nos
encontramos frente a la violacin de una norma histrica (de buen criterio, de sentido
comn) y por consiguiente frente a un homicidio, debido a que el portador del arma no tuvo
el cuidado que debe tener una persona al manejar cualquier arma de fuego, y si tomamos
este ejemplo en el campo de los trasplantes de rganos, el cirujano y todo el equipo de
trasplante, deben de tener todas las debidas precauciones al realizar el trasplante tanto en el
dador como en el receptor, de no ser as se estara violando una norma de cuidado.
4.- FORMAS MIXTAS DE IMPUTACIN SUBJETIVA.
Las formas mixtas son aquellas en las cuales se encuentran los dos elementos antes
estudiados, es decir, la intencin ( dolo) y la imprudencia ( culpa).235
Dentro de esta variedad de supuestos, podemos citar al Delito preterintencional y al Delito
cualificado de resultado. En lo que respecta al primero, se caracteriza porque el hecho
antijurdico que se quera cometer supera las expectativas del autor llegando a cometer un
delito mayor del que esperaba; ste es el caso de la persona que deseaba herir a una persona,
pero, en el intento la vctima resulta muerta, o en el caso de los trasplantes de rganos el
mdico tratante sin guardar las reglas de la Lex artis tiene la intencin de extraer un
rgano sin importar como se encuentre el dador y como consecuencia de este acto el dador
fallece. La Lex Artis ha de entenderse como la actuacin del profesional mdico
233

COBO VIVES, op. cit., pp 441-455


COBO EL ROSAL Vives Antn, op. cit, pp. 460 y siguientes, Jecheck, Hans-Heinrich, Tratado de derecho
Penal, Parte General, p. 391, Prez Manzano, op. cit., p.107
235 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 202
234

224

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

tcnicamente competente, el empleo de ambientes quirrgicos apropiados, la realizacin de


previos estudios exhaustivos, la eliminacin de todos los riesgos no indispensables, una
tcnica operatoria impecable, el debido respeto a la oportunidad y conveniencia de la
operacin y el consentimiento plenamente informado sobre el hecho desprovisto de
coaccin.236 De acuerdo con la legislacin penal boliviana, esta forma mixta de culpabilidad
se encuentra estipulada en algunos artculos, pero no hacen mencin a la mala prctica de
los trasplantes y tan solo mencionan otro tipo de hechos hipotticos, tal es el caso del Art.
267 El que mediante violencia diera lugar al aborto sin intencin de causarlo (....), ser sancionado
con reclusin de tres meses a tres aos, como se puede apreciar, dentro de esta norma jurdica
existe un dao causado seguido por otro mucho mayor. En sntesis el delito
preterintencional es aquel en el que una persona inicia un acto, pero el resultado va mucho
ms all de su intencin, de su querer y se expresa en un delito mucho ms grave.
COBO Y VIVES, en su obra Derecho Penal caracteriza en el delito cualificado de resultado como
una figura construida a base de un hecho doloso, desembocando en un resultado mucho
ms grave;237 y como ejemplo, podemos sealar el Art. 264 del Cdigo Penal boliviano el que
establece: Cuando el aborto con el consentimiento de la mujer fuera seguido de lesin, la pena ser
de privacin de libertad de uno a cuatro aos; y si sobreviene la muerte, la sancin ser agravada a la
mitad. Como se puede apreciar en la legislacin boliviana, tampoco se hace mencin a un
consentimiento ilcito en el que un menor o los padres de este menor, contrariamente a las
leyes actuales manifiestan su conformidad para que se extraiga un rgano y, como
consecuencia, se produzca la muerte de ste.
5.- RESPONSABILIDAD SIN CULPABILIDAD
Este tipo de figura nace sin poderse atribuir subjetivamente el hecho a su autor. Dentro de
esta variedad, la doctrina penal nos presenta la responsabilidad sin hecho y la
responsabilidad objetiva.238 En lo que se refiere al primer aspecto el hecho se produce sin
una directa participacin de su autor. COBO del Rosal seala por ejemplo,239 la
responsabilidad presunta en un hecho que se produce por una pandilla y como
consecuencia del cual todos sus integrantes son responsables an en el caso de que no
hubieran participado todos en l. Una segunda consideracin del primer aspecto es el
referido a la responsabilidad por el hecho de otro que se da cuando se hace responsable a
una persona por los hechos cometidos por terceros; es as, por ejemplo, el caso de una
vinculacin de una persona con el autor. En el campo de los trasplantes de rganos y en el
caso que se demuestre, que el equipo mdico obre ilcitamente, para obtener la autorizacin
respectiva, con la finalidad de realizar la prctica de los trasplantes, no cumpliendo con
todos los requisitos ni con la infraestructura adecuada, y en el caso de que se realice un
trasplante donde muere el dador o el receptor, todo el equipo mdico de trasplante, mas las
autoridades del centro hospitalario aunque no participen directamente de la ciruga sern
responsables penalmente. La segunda consideracin de la responsabilidad sin hecho es la
responsabilidad objetiva que se hace a una persona por el solo hecho de encontrarse
presente en el lugar del evento; tal es el caso, por ejemplo, de la ria tumultuaria. 240

236

LOPEZ BOLANO, Jorge D. Cuestiones Penales en Yungano Responsabilidad Profesional de los mdicos,
op. cit., p. 258
237 COBO- VIVES, op. cit., p. 535
238 Ibid, pp. 528 y ss
239 COBO del Rosal, op. cit., p. 523
240 op. cit., NAVARRO AMELLER Juan Manuel, Imputacin Subjetiva, p. 203

225

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

6.- AUSENCIA DE FORMAS DE IMPUTACIN SUBJETIVA


La falta de la intencin (dolo) y de la imprudencia (culpa) constituyen sin duda alguna la
forma de toda inculpabilidad,241 por ejemplo, la muerte de una persona producida despus
de la dacin legtima de uno de sus rganos o tejidos, en la que se guardaron todas las
formalidades legales como tambin las referidas a la Lex Artis, por lo que el mdico
tratante estara exento de culpabilidad puesto que se trata de un hecho imprevisible. 242
Otra forma de exculpacin que la doctrina penal establece es el error, que no debe
confundirse con la ignorancia, puesto que la ignorancia es la ausencia total de conocimiento
y el error es el conocimiento equivocado, y por tanto falso. No obstante lo expuesto, es claro
que el error presupone una cierta ignorancia de conocimiento.
Dentro de esta clase de exculpacin penal la doctrina describe una extensa variedad, que
comprende el error esencial, el no esencial, el impropio, el propio, el error de golpe, el de
tipo, etc. dentro de las cuales el ordenamiento penal boliviano no realiza ninguna distincin.
Por lo anteriormente analizado en la situacin extrema y lmite en que se encuentre una
familia sin ningn dador genticamente parecido a uno de sus miembros y tan solo se tenga
la posibilidad de salvar la vida del padre o hermano y as lo hicieran con la dacin de otro
miembro de la familia menor de edad, estaran cometiendo delitos contra la integridad
corporal y la salud establecidos en el Cdigo Penal boliviano de la siguiente manera: Art.
270 incs. 2, 4 (Lesiones Gravsimas) Incurrir el autor en la penal de privacin de libertad de dos a
ocho aos, cuando de la lesin resultare: 2) La debilitacin permanente de la salud o la prdida o uso
de un sentido, de un miembro o de una funcin. 4) La marca indeble o la deformacin permanente del
rostro.
La debilitacin o la prdida de un miembro o de la funcin y de la marca endeble,
tratndose de una ablacin de rgano de acuerdo con los avances mdicos. En lo que es
aspectos mdicos no se estara debilitando ninguna funcin pues en el caso de la dacin de
un rin el otro rin suplira la funcin del rgano ablacionado. En el caso del hgado, slo
se extrae un lbulo de los tres que conforma el rgano, quedando los otros para cumplir su
funcin. Tratndose de la mdula sea, se extrae una pequea parte, adems que la mdula
es un tejido regenerable lo que no significara un menoscabo en la integridad del dador
menor de edad.
El Art. 271 del Cdigo Penal boliviano hace mencin a las lesiones graves y leves
disponiendo que: El que de cualquier modo ocasionare a otro un dao en el cuerpo o en la salud no
comprendido en el artculo anterior, del cual derivare incapacidad para el trabajo de treinta a ciento
ochenta das, ser sancionado con reclusin de uno a cinco aos. La norma refleja una situacin
extrema y tratndose de una dacin de rgano en vida, esta originara un dao en el cuerpo,
que en situaciones normales en los cuales se han seguido todas las reglas y cuidados
mdicos, las complicaciones post ciruga no deberan por qu existir.
El artculo 273 del mismo cuerpo legal tipifica la lesin seguida de muerte de la siguiente
manera: El que con el fin de causar un dao al cuerpo o en la salud produjera la muerte de alguna
241

Ibid, p. 537
Cfr. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, en: Imputacin Subjetiva, p. 203, NAVARRO describe otro
ejemplo en el cual la muerte de una persona producida por fallas de fabrica en los frenos de un auto,
seala que su conductor estara excento de culpabilidad puesto que se trata de un hecho imprevisible
242

226

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

persona sin que est hubiera sido querida por el autor, pero que pudo haber sido previsto, ser
sancionado con privacin de libertad de uno a cuatro aos. El trasplante de rganos y tejidos
como cualquier otro tipo de intervencin quirrgica, la intervencin del mdico cirujano es
primordial para salvar y mejorar la vida de un paciente, por otra parte estos profesionales
estn actuando en ejercicio legtimo de su profesin u oficio por lo que al igual que en el
anterior caso si concurren situaciones permitidas y normales para la ablacin de un rgano
u tejido con fines de trasplante el mdico quedara exento de responsabilidad lo mismo que
los familiares del dador si este fuera menor de edad y si la ley de trasplante de rganos as
lo permitiera.
La culpabilidad, en el aspecto material, consiste en la capacidad de obrar de otro modo, es
decir, en la capacidad de adoptar una resolucin de voluntad diferente, acorde con las
exigencias del Ordenamiento Jurdico. La culpabilidad supone, por ello, en primer lugar, un
determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas determinadas condiciones
biopsquicas que le permitan al sujeto conocer la ilicitud o ilicitud de sus acciones u
omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La imputabilidad o capacidad de
culpabilidad es, por ello, un presupuesto de la culpabilidad.
Hay varios conceptos de imputabilidad:
Ciencia Derecho Penal tradicional (influencia del Derecho Penal italiano): capacidad de
entender y de querer. Es rechazable, pues si estas capacidades se encuentran excluidas falta la
accin u omisin como primer elemento del delito.
Cdigo Penal alemn: capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar
conforme a ese conocimiento. Se distinguen dos elementos: 243
Intelectual: capacidad de comprender el carcter ilcito de la conducta: No es necesario que
exista capacidad de conocer la punibilidad de la conducta, basta con que se conozca su ilicitud.
Basta que el sujeto sepa que la accin va contra el orden de la comunidad. No basta la
capacidad de comprender el desvalor tico-social.
Volitivo: capacidad de actuar conforme a ese conocimiento anterior. Este ltimo concepto
tiene amplio eco en la Ciencia Derecho Penal espaol y en la jurisprudencia, pero tiene crticas
de MIR PUIG y MUOZ CONDE por tener como fundamento la aceptacin del libre albedro.

En el Cdigo Penal espaol, como en la mayor parte de los europeos, no se define la


imputabilidad. Slo se contienen en l varias eximentes que, segn la opinin unnime en la
Ciencia del Derecho penal espaola, tienen la naturaleza de causas de exclusin de la
capacidad de culpabilidad:
Artculo 20: 1: anomala o alteracin psquica. 2: intoxicacin plena por el consumo de bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos
anlogos o hallarse bajo el de influencia de un sndrome de abstinencia. 3: grave alteracin de la
conciencia de la realidad, por sufrir alteraciones en la recepcin desde el nacimiento o desde la
infancia.
Por su parte el Cdigo Penal alemn trata la capacidad de culpabilidad de la siguiente
manera:
243

op. cit. NAVARRO AMELLER Juan Manuel, en: Imputacin Subjetiva, p. 203

227

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

19. Incapacidad de culpabilidad del nio


Es incapaz de culpabilidad quien en el momento de la comisin de un hecho an no ha llegado a la
edad de los catorce aos.
20. Incapacidad de culpabilidad por perturbaciones psquicas
Acta sin culpabilidad quien en la comisin de un hecho es incapaz por una perturbacin squica
patolgica, por perturbacin profunda de la conciencia o por debilidad mental o por otra alteracin
squica grave de comprender lo injusto del hecho o actuar de acuerdo con esa comprensin.
21. Capacidad de culpabilidad reducida
Si la capacidad del autor por las razones sealadas en el 20 esta considerablemente reducida en la
comisin del hecho o para comprender lo injusto del hecho o para actuar de acuerdo con esa
comprensin, entonces la pena puede ser disminuida conforme al 49 inciso 1.
Por su parte el artculo 49 inciso 1 establece:
49. Causas legales especiales de atenuacin
(1) Si se prescribe una atenuacin conforme a este precepto o se autoriza, entonces para la atenuacin
rige lo siguiente:
1. En lugar de pena privativa de la libertad perpeta entra se aplica una pena privativa de la libertad
no menor de tres aos ().
El Cdigo Penal francs establece las causas de exencin o de atenuacin de la responsabilidad en
su Artculo 122-1, 122-8 que:
Artculo 122-1No ser penalmente responsable quien, en el momento de la comisin de los hechos,
padezca un trastorno psquico o neuropsquico que haya anulado su discernimiento o el control de sus
actos. Quien est aquejado, en el momento de los hechos, de un trastorno psquico o neuropsquico que
haya alterado su discernimiento o dificultado el control de sus actos seguir siendo punible; sin
embargo, el rgano jurisdiccional tendr en cuenta esta circunstancia cuando determine la pena y fije
el rgimen de la misma.
Artculo 122-8(Ley n 2002-1138 de 9 de septiembre de 2002, art. 11, Diario Oficial de 10 de
septiembre de 2002)
Los menores capaces de discernimiento son penalmente responsables de los crmenes, delitos o faltas
de los que sean declarados culpables, en las condiciones establecidas por una ley especial que
determine las medidas de proteccin, asistencia, vigilancia y educacin aplicables.
Esta ley determinar las sanciones educativas aplicables a menores de diez a dieciocho aos, as como
las penas a las que podrn ser condenados los menores de trece a dieciocho aos, sin perjuicio de la
atenuacin de responsabilidad de la que se benefician por razn de su edad.

Los dos anteriores cdigos citados nos muestran que la edad de la Capacidad de
culpabilidad es convencional ya que no se maneja una edad de manera estndar y que esta
puede ser diferente de legislacin a legislacin. Adems es necesario contar con otro
elemento que es la realidad social de cada pas.
En la Ciencia del Derecho europeo, sola definirse la imputabilidad, por influencia italiana,
como capacidad de entender y de querer. Esta nocin es dogmticamente insostenible, pues
si faltaba en el sujeto, por completo, la capacidad de entender y de querer, quedaran

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

excluidas la accin o la omisin como primer elemento del concepto del delito. Me parece
ms acertado, por ello, el concepto de imputabilidad como capacidad de comprender el carcter
ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento. Por lo que respecta al elemento
intelectual de la imputabilidad no es preciso que el sujeto pueda conocer los preceptos
legales, sino nicamente si su accin o su omisin son contrarias al orden de la comunidad
(ilcitas).

Mir Puig rechaza el concepto de imputabilidad de la opinin dominante, como capacidad de


comprender el carcter ilcito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento, por
estimar que se basa en la concepcin de la culpabilidad como capacidad de obrar de otro
modo y considera que la imputabilidad es la normalidad psquica, que hace posible una
motivacin normal.
Muoz Conde parte tambin de una crtica de la concepcin material de la culpabilidad de
la opinin dominante, la imputabilidad es, simplemente la capacidad de motivacin por la
norma.

Veamos ahora la legislacin boliviana la cual norma la edad de la capacidad de culpabilidad


a partir de los 16 aos de edad, Art. 5.- (EN CUANTO A LAS PERSONAS). La ley penal no
reconoce ningn fuero ni privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarn a las personas que
en el momento del hecho fueren mayores de diez y seis aos, edad diferente a otras legislaciones,
como por ejemplo la legislacin francesa establece sanciones educativas aplicables a
menores de diez a dieciocho aos o de trece a dieciocho aos, sin perjuicio de la atenuacin
de responsabilidad de la que se benefician por razn de su edad. Esto quiere decir que son
responsables penalmente a partir de la edad de 18 aos. Por otra parte la legislacin penal
boliviana trata la palabra imputabilidad o inimputabilidad de manera incorrecta ya que
el fundamento como se explicara mas abajo debera de ser Capacidad de culpabilidad.
As las siguientes normas tratan la capacidad de culpabilidad en tanto como
imputabilidad.
Art. 17.- (INIMPUTABILIDAD). Est exento de pena el que en el momento del hecho por enfermedad
mental o por grave perturbacin de la conciencia o por grave insuficiencia de la inteligencia, no
pueda comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin.
Art. 18.- (SEMI-IMPUTABILIDAD). Cuando las circunstancias de las causales sealadas en el
artculo anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su
accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin, sino que la disminuyan notablemente, el juez
atenuar la pena conforme al artculo 39 o decretar la medida de seguridad ms conveniente.
Las causas de incapacidad de culpabilidad inimputabilidad.
A parte de la edad como causas de incapacidad por el motivo que no alcanza la edad para
que una persona pueda ser procesada penalmente, existen otras causas tal como ya se
describi en los cdigos penales anteriormente citados y que son tratados en todas las
legislaciones penales, por ejemplo tal sucede tambin con el Cdigo penal del Per y de
Puerto Rico, as los cdigos citados norman lo siguiente:
Cdigo Penal del Per establece las bases de la punibilidad en su Capitulo III las causas que
eximen o atenan la responsabilidad penal en su artculo 20 que a la letra
describe:Inimputabilidad.- Est exento de responsabilidad penal: 1. El que por anomala squica,
grave alteracin de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepcin, que afectan gravemente su
concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carcter delictuoso de su acto o para

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

determinarse segn esta comprensin; 2. El menor de 18 aos.


La Ley num. 149 de 18 de junio de 2004 de Puerto Rico establece las causas de
Inimputabilidad en los siguientes artculos:
Artculo 38. Minoridad. Una persona no ser procesada o convicta criminalmente por un hecho
realizado cuando dicha persona no haya cumplido dieciocho (18) aos de edad, salvo los casos
provistos en la legislacin especial para menores.
Artculo 39. Incapacidad mental. No es imputable quien al momento del hecho, a causa de enfermedad
o defecto mental, carece de capacidad suficiente para comprender la criminalidad del acto o para
conducirse de acuerdo con el mandato de ley.
Los trminos enfermedad o defecto mental no incluyen una anormalidad manifestada slo por
reiterada conducta criminal o antisocial.
Artculo 40. Trastorno mental transitorio. No es imputable quien al momento del hecho se halle en
estado de trastorno mental transitorio, que le impida tener capacidad suficiente para comprender la
criminalidad del acto o para conducirse de acuerdo con el mandato de ley. El trastorno mental
transitorio no exime de responsabilidad cuando ha sido provocado por el sujeto con el propsito de
realizar el hecho.
En la regulacin de las causas de imputabilidad basadas en una enfermedad, anomala o
trastorno mental suelen adoptarse en los cdigos penales tres tipos de frmulas:
1- Frmulas psiquitricas o biolgicas en las que se hace referencia nicamente a la
enfermedad, la anomala o el trastorno mental, sin aludir a sus efectos psicolgicos en la
conciencia o voluntad del sujeto, o en su capacidad de comprender el carcter ilcito de su
conducta o de obrar conforme a ese conocimiento.
2- Frmulas psicolgicas, hacen slo referencia al estado de inconsciencia o anulacin de la
voluntad del sujeto, cualquiera que hubiera sido la causa que lo hubiese provocado.
3- Frmulas mixtas psiquitrico-psicolgicas o biopsicolgicas, hacen referencia a una
enfermedad, anomala o trastorno mental, pero se exige que, como consecuencia de ello, el
sujeto se hubiera visto privado de la capacidad de entender o de querer, o de comprender el
carcter ilcito de su conducta o de obrar conforme a ese conocimiento.
La jurisprudencia de muchos pases transformaron las formas puras en mixtas, psiquitricopsicolgica, por lo que al conectar la enfermedad, anomala o trastorno mental con el
concepto de imputabilidad llegaba a resultados ms satisfactorios desde el punto de vista
del principio de culpabilidad.
Me parece un acierto, por ello, que en se haya adoptado una frmula mixta psiquitricopsicolgica o biopsicolgica en la regulacin de las eximentes normativas.
7.- ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA.
Por ejemplo el Cdigo Penal espaol en su Art. 20. 1 establece: "Est exento de responsabilidad
criminal el que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin
psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.
El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocada por el sujeto con el
propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debi prever su comisin.= actio libera in causa

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

(acciones libres en la causa).


2 "El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el
consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que
produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no
hubiese previsto o debi prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensin".
O como ya se describi el Cdigo Penal Boliviano establece en su Art. 17. Est exento de pena
el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia o por
grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin.
Por otra parte el Art. 18 Cuando las circunstancias de las causales sealadas en el artculo
anterior no excluyan totalmente la capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin, sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuar la
pena conforme al artculo 39 o decretar la medida de seguridad ms conveniente.
Por ltimo el Art. 19.- (ACTIO LIBERA IN CAUSA). El que voluntariamente provoque
su incapacidad para cometer un delito, ser sancionado con la pena prevista para el delito doloso; si
deba haber previsto la realizacin del tipo penal, ser sancionado con la pena del delito culposo.
Los eximentes de los Cdigos se refunden las de enajenacin mental y trastorno mental
transitorio. Dicha refundicin me parece un acierto, dada la dificultad de deslindar la
enajenacin mental y el trastorno mental transitorio en los supuestos en que existiera un
fondo patolgico y los trastornos mentales y de la conducta debido al consumo de alcohol,
drogas... nicamente se mantiene la diferencia entre los trastornos mentales de carcter
permanente y duradero, de los de carcter transitorio, a efectos de la regulacin de la actio
libera in causa. No se establecen diferencias, entre ambos tipos de trastornos, a efectos de
aplicacin de las medidas de seguridad la frmula, permite comprender los supuestos de
retraso mental y de psicopata, pero adolece de una imprecisin mucho mayor que el
trmino de enajenacin. No se determinan en absoluto los presupuestos psiquitricos y
psquicos de aplicacin de la eximente. Slo el requisito psicolgico de que el sujeto se
hubiera visto privado de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar
conforme a esa comprensin, limita el contenido de la eximente. Ello supone un grave
quebranto de la seguridad jurdica.
La eximente de intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas.., Podra
considerarse superflua, pues se trata, sin duda, de supuestos comprendidos en la eximente
de anomala o alteracin psquica, de carcter transitorio o permanente (alcoholemia,
drogadiccin). Pero, aunque sea superflua desde el punto de vista estrictamente dogmtica,
no lo es desde el punto de vista prctico, sin embargo, es indiferente que la embriaguez
plena, la intoxicacin plena por el consumo de drogas, sea fortuita, imprudente, o voluntaria
(siempre que no se trate de un supuesto de actio libera in causa).
En la eximente estarn incluidos tambin, en principio, los estados emotivos o pasionales,
aunque no es fcil que priven por completo al sujeto de la capacidad de comprender el
carcter ilcito de la conducta o de obrar conforme a ese conocimiento. No cabe alegar en
contra de esta inclusin la existencia en los cdigos penales de la atenuante de arrebato u
obcecacin pues ello no impide que la emocin a la pasin pueda dar lugar a la aplicacin
de la eximente completa de anomala o alteracin psquica. Estarn comprendidos tambin
los supuestos de sugestin hipntica, siempre que el sujeto se hubiera visto privado por

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

completo de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a esa


comprensin.
En las llamadas acciones libres en la causa (actiones liberae in causa). El sujeto es imputable en
el momento de realizar la accin u omisin tpica y antiptica, pero no lo era en un momento
anterior, cuando se provoc el trastorno mental transitorio. Se establece, pues, aqu, una
excepcin al principio de que el sujeto ha de ser imputable en el momento de realizar la
accin u omisin tpica y antijurdica. Requisitos perfectamente compatible, sin embargo,
con el principio de culpabilidad por el hecho, pues en el juicio de reproche se tiene en
cuenta no slo las circunstancias del mismo, sino tambin la conducta anterior del sujeto, en
la medida en que sea relevante para determinar si la accin u omisin tpica y antijurdica
realizada le era o no, o en qu medida le era reprochable al sujeto. El trmino delito est
utilizado aqu en sentido amplio (incluye las faltas). Quedan excluidas de la eximente, por
tanto, todos los supuestos de la actio libera in causa imprudentes y dolosos.
8.- MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal, se le podr aplicar, si fuera
necesaria, la medida de internamiento para tratamiento mdico o de educacin especial en
un establecimiento adecuado al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie, o
cualquier otra de las medidas previstas en los cdigos penales y en la poltica criminal de
cada pas. El internamiento no podr exceder del tiempo que habra durado la pena
privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable del sujeto, y a tal efecto el Juez o
Tribunal deber fijar en la sentencia ese lmite mximo.
Como medidas de seguridad podemos citar: la prohibicin de estancia y residencia en
determinados lugares; de conducir vehculos; de licencia o permiso de armas; inhabilitacin
profesional; tratamiento externo en centros mdicos; obligacin de residir en un lugar
determinado; prohibicin de acudir o visitar establecimientos de bebidas alcohlicas;
sometimiento a programas de tipo formativo, cultural y otros; prohibicin de aproximarse a
la vctima.
Para la aplicacin de las medidas de seguridad es preciso:
1- Que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
2- Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un
pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos
delitos.
Se trata, por tanto, de medidas postdelictuales, cuyo fundamento es la peligrosidad criminal.
Segn la opinin mayoritaria la palabra delito est utilizada aqu en sentido estricto. Esta
regulacin es inoportuna desde el punto de vista poltico criminal y se basa en una
concepcin equivocada del principio de proporcionalidad, pues las medidas de seguridad
no han de guardar necesariamente proporcin con la gravedad de la infraccin penal
cometida, sino con la gravedad de las infracciones cuya comisin aparezca como probable
en el futuro, es decir, con la peligrosidad del delincuente. Aunque ste haya cometido una
falta, puede aparecer como probable que cometan delitos de considerable gravedad en el
futuro.
No debera establecerse un lmite de duracin de la medida de internamiento, sino que la
misma debera estar en funcin de la persistencia de la peligrosidad del sujeto. sta puede
desaparecer aunque el sujeto no se haya curado an de su anomala o alteracin psquica.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Con la actual regulacin puede suceder que el sujeto deba ser puesto en libertad, por haber
llegado al lmite de duracin del internamiento, pese a ser todava peligroso.
Segn las normas penales el internamiento debe tener lugar en un establecimiento adecuado
al tipo de anomala o alteracin psquica que se aprecie. Est sin resolver, sin embargo, el
problema del tratamiento de los psicpatas, pues su internamiento en un sanatorio
psiquitrico no es necesario incluso sera contraproducente y el tratamiento ambulatorio
puede ser insuficiente. Sera conveniente introducir en el Cdigo Penal Boliviano la medida
de seguridad de internamiento en un centro de terapia social para el tratamiento de
psicpatas donde, segn la experiencia, se trata de desarrollar con medios psiquitricos,
psicolgicos y pedaggicos la voluntad y la capacidad del delincuente de llevar una vida sin
conflictos con la ley penal. Se trata de conseguir la cooperacin activa de los delincuentes en
su proceso de readaptacin. Aunque el xito de estos centros ha sido discutido, predominan,
sin duda, los juicios favorables
9.-ANOMALA O ALTERACIN PSQUICA SOBREVENIDA DESPUS DE LA COMISIN
DEL DELITO.
Es un problema en el caso de la legislacin boliviana que hacer de manera cierta la
alteracin sobrevenida despus de cometido el delito. Sin embargo existen algunas reglas
que se manejan para tal caso, veamos a continuacin estas.
La aplicacin de la eximente de anomala o alteracin psquica exige que la ausencia de
capacidad de culpabilidad se d en el momento de la realizacin de la accin u omisin
tpica y antijurdica. Si la anomala o alteracin psquica sobreviniese al sujeto con
posterioridad a ese momento y durante la tramitacin de la causa, una vez concluido el
sumario se deber de archivar aqulla hasta que el procesado recubre su salud, debiendo ser
sometido a las medidas de seguridad previstas.
Si ya se hubiera pronunciado sentencia, y se apreciara en el penado una situacin duradera
de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se suspender el
cumplimiento de la pena privativa de libertad, garantizando el Juez o Tribunal que el
penado reciba la asistencia mdica precisa.
Restablecida la salud mental del penado, ste cumplir la sentencia si la pena no hubiera
prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por
extinguida la condena o reducir su duracin, en la medida en que el cumplimiento de la
pena resulte innecesario o contraproducente.
Frente a la simple suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad y la
consiguiente prestacin de asistencia mdica, sera preferible prever la posible aplicacin de
una medida de seguridad de carcter curativo, cuando se trate de la medida de
internamiento; de modo que se descontase de la pena el tiempo de cumplimiento de la
medida de internamiento, sin perjuicio de que el Tribunal tuviera la facultad de disponer la
anulacin de la condena o dejarla sin efecto si el cumplimiento del resto de la pena fuere
innecesario o pudiera poner en peligro el xito conseguido en el tratamiento. Se tendra en
cuenta la posible peligrosidad del sujeto y se llegara, por otra parte, a resultados ms
conformes con el principio de humanidad, al descontarse en todo caso de la pena el tiempo
de duracin del tratamiento, si ha sido en rgimen de internamiento.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

10.- INTOXICACIN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHLICAS,


DROGAS TXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS U OTRAS QUE
PRODUZCAN ANLOGOS EFECTOS, O COMISIN DEL DELITO BAJO LA
INFLUENCIA DE UN SNDROME DE ABSTINENCIA.
En la moderna Ciencia del Derecho penal se admite la existencia de personas cuya
capacidad de culpabilidad no est excluida, sino simplemente disminuida. Se trata de los
llamados semiimputables. Fue a fines del siglo XIX cuando, como consecuencia de los
progresos de la Psiquiatra, se reconoci su existencia. Con anterioridad las personas eran o
plenamente imputables o inimputables. El Cdigo Penal Boliviano prev la aplicacin de
una pena atenuada para los semiimputables mediante la apreciacin de una:
Eximente incompleta: De anomala o alteracin psquica. De intoxicacin por bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que provocar
anlogos efectos o por hallarse bajo los efectos de un sndrome de abstinencia.De
alteraciones en la percepcin.
Atenuante: De menor edad. Por actuar a causa de una grave adiccin a las sustancias
anteriormente mencionados.
Las eximentes de los Cdigos como ya vimos no pueden considerarse superfluas, a pesar de
que todos los supuestos en ellos comprendidos lo estn a su vez en la de anomala o
alteracin psquica. Con su introduccin se ha roto la lnea jurisprudencial que exiga que la
embriaguez fuera plena y fortuita para aplicar la antigua eximente de trastorno mental
transitorio. En las eximentes estn comprendidos todos los supuestos de intoxicacin plena,
tanto si la intoxicacin es fortuita, imprudente o voluntaria (salvo los supuestos de actio
libera in causa previstos expresamente en ella). En todo caso es preciso que el sujeto se
hubiera visto privado de la capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de obrar
conforme a ese conocimiento
En los supuestos en que se aprecie la existencia de una psicosis alcohlica (delirium
tremens, alucinosis alcohlico delirio de celos..), Se plantea el problema de si no debera
aplicarse los eximente. A mi juicio, debera aplicarse en estos casos la eximente de anomala
o alteracin psquica, ya que la medida de seguridad de internamiento para tratamiento
mdico resulta ms adecuada para estas personas que la medida de internamiento en un
centro de deshabituacin. Tambin en los supuestos de drogadiccin intensa o prolongada
en el tiempo debera aplicarse la eximente de anomala o alteracin psquica si aparece como
ms indicado el internamiento en un establecimiento psiquitrico, que el internamiento en
un centro de deshabituacin.
La regulacin de la actio libera in causa, no presenta diferencias sustanciales. Sin embargo,
llama la atencin que queda excluido de la salvedad de la actio libera in causa el sndrome de
abstinencia o del sndrome pre mestral ya este causa cambios hormonales de
comportamiento agresivo en algunas circunstancias y que difieren de persona a persona. Si
el sujeto espera consciente y voluntariamente a que aparezca, con el propsito de cometer el
delito o habiendo previsto o debido prever su comisin, podra invocarla, siempre que
hubiera quedado excluida su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de obrar
conforme a ese conocimiento. La exclusin de la eximente en estos casos supondra analoga
in malam partem. Estamos ante un grave defecto de la regulacin legal.
Para estos casos lo mas apropiado son la aplicacin de medidas de seguridad donde a los
exentos de responsabilidad penal se les deber de aplicar, si fuera necesaria, la medida de
internamiento en centros especializados debidamente acreditado u homologado por el

234

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Estado.

TEMA XXII
OTRAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD
1.- ALTERACIONES EN LA PERCEPCIN
Los Cdigos Penales han tratado las causas de inimputabilidad de diferentes maneras, por
ejemplo, segn el art.20 n 3 del Cdigo Penal Espaol est exento de responsabilidad
criminal: "El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde nacimiento o desde la infancia, tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad". Esta eximente fue introducida en el antiguo
Cdigo Penal espaol, viniendo a sustituir a la antigua eximente de sordomudez, segn la
cual estaban nicamente exentos de responsabilidad: "El sordomudo de nacimiento o desde la
infancia que carezca en absoluto de instruccin" se quiso dar a la eximente una mayor amplitud,
de modo que se comprendieran en ella otros supuestos semejantes a la sordomudez, como
puede ser la ceguera, adems de introducir otras medidas de seguridad junto a la de
internamiento en un centro educativo.
Igual situacin ocurra en el antiguo Cdigo Penal boliviano del ao 1972, sin embargo el
cdigo actual establece en su Art. 17. La inimputabilidad de la siguiente manera. Est exento
de pena el que en el momento del hecho por enfermedad mental o por grave perturbacin de la conciencia
o por grave insuficiencia de la inteligencia, no pueda comprender la antijuridicidad de su accin o
conducirse de acuerdo a esta comprensin.
Por otra parte, el Art. 18 del mismo Cdigo Penal establece la semi-imputabilidad Cuando
las circunstancias de las causales sealadas en el artculo anterior no excluyan totalmente la
capacidad de comprender la antijuridicidad de su accin o conducirse de acuerdo a esta comprensin,
sino que la disminuyan notablemente, el juez atenuar la pena conforme al artculo 39 o decretar la
medida de seguridad ms conveniente.
En la regulacin de la eximente se sigue un criterio biolgico-psicolgico, pues no basta con
que el sujeto padezca alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia,
sino que es preciso que, como consecuencia de ello, tenga alterada gravemente la conciencia
y la inteligencia de la realidad.
Por otra parte, es cierto que en esta eximente no se exige que el sujeto se vea privado de la
capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de obrar conforme a esa comprensin,
pero la exigencia de este requisito psicolgico resulta obligada, como consecuencia de una
interpretacin sistemtica, del resto del artculo y de una interpretacin teleolgica, en este
caso restrictiva, con base en el concepto de imputabilidad.
En caso de estimarse que en esta eximente se encuentren comprendidos los supuestos de
subdesarrollo cultural (lo que me parece discutible ya que constituira analoga, no siendo
posible la apreciacin de eximentes por analoga, en virtud de lo dispuesto en la lgica del
Derecho Penal pero cuando no pudiera apreciarse en rigor una anomala o alteracin

235

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

psquica seran aplicables las reglas del error de prohibicin.


Cuando se aprecie, junto a las alteraciones en la perfeccin, una perturbacin mental, que
aconseje un internamiento para tratamiento mdico, deben aplicarse las medidas de
seguridad para los supuestos de anomala o alteracin psquica, y que la duracin del
internamiento no pueda exceder de la de la pena que le hubiera sido impuesta al sujeto si
hubiera obrado culpablemente. El lmite mximo de duracin de la medida de
internamiento en un centro educativo especial debera establecerse teniendo en cuenta el
tiempo que sea normalmente necesario para eliminar la peligrosidad en estos inimputables.
2.- LA MENOR EDAD.
2.1.- CAPACIDAD. UN ATRIBUTO DE LA PERSONA.
Para poder clarificar la edad de la imputabilidad e inimputabilidad (capacidad de
culpabilidad) acudir citerior del Derecho Civil ya que la edad es un parmetro
convencional que se ha manejado en el transcurso de la evolucin del Derecho.244 Segn
OSSORIO, la capacidad es el poder realizar actos con eficacia jurdica. Esta capacidad puede ser
absoluta, si permite actuar en toda clase de actos jurdicos y polticos o relativa, cuando consiente
realizar algunos de ellos y no otros.245
La incapacidad, entonces surge expresamente de la ley, puesto que si en cada caso concreto
tendra que examinarse la existencia de atributos a base de los cuales la ley concede la
capacidad, nunca podra saberse a ciencia cierta cundo una persona habra podido
vlidamente celebrar un acto jurdico o cuando no la hubiera podido hacer, es por esto que
la capacidad descansa en normas imperativas.246
Segn ORGAZ, el discernimiento tiene una estrecha relacin con la capacidad y la acompaa
en su evolucin, pero siempre respaldado en la ley, as si el menor incapaz es precoz y tiene
discernimiento, la incapacidad le ser atribuida dentro de las normas legales existentes.247
El Cdigo Civil argentino define en el Art. 921, el discernimiento como la aptitud de
razonar, la intencin y el propsito de celebrar un acto con libertad, la misma que se
adquiere a los catorce aos de edad, siendo considerados actos voluntarios los realizados a
partir de esa edad, teniendo como elementos la intencin, la libertad, y la exteriorizacin.
La intencin es el acto realizado espontneamente sin error ni ignorancia, la libertad es referida a
aquellos actos celebrados sin fuerza ni intimidacin y el hecho exterior aquello que trasciende en el
mundo jurdico.248
La legislacin boliviana no presenta esta figura jurdica de discernimiento, la cual ayudara
mucho tratndose de la decisin de donar algn rgano o tejido por menores de edad.

244

Navarro Ameller Juan Manuel, Donacin de rganos y tejidos, en: Temas selectos de Derecho, Ed.
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico Monterrey, compilador Jos Lus Prado Maillard,
2005, pp. 245- 246
245 OSSORIO Manuel, Diccionario de ciencias jurdicas, 21ed., Ed. Heliastia, Bs.As. 1994, p.152
246 OMEBA, Enciclopedia jurdica, tomo II, Editorial Dristkill S.A., Bs. As. 1998, p. 601
247 Ibid, p. 604
248 Idem.

236

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2.2.- CAPACIDAD Y EDAD.


Dentro de la normativa jurdica mundial existen distintos sistemas en los cuales se da la
posibilidad de obrar con mayor o menor amplitud, de acuerdo con la edad que se tenga y la
facultad que se le reconoce a la persona en cada una de las edades.249
As, tenemos los sistemas descritos por DE CASTRO.250 En un primer sistema se seala una
edad bsica en la cual se adquiere una total independencia jurdica pudiendo realizar todos
los actos jurdicos sin distincin ni limitacin alguna. Un segundo sistema, opuesto al
anterior, determina una pluralidad de edades sealando una edad especfica para cada caso
jurdico en particular. Un tercer sistema, que predomina en la legislaciones contemporneas,
se fija una edad bsica, siendo sta la mayora de edad, por la cual la personas tienen una
capacidad plena, haciendo una distincin esencial entre mayores y menores de edad, pero
paralelamente a esto, existen edades antes y despus de la mayora de edad, donde se dan
determinadas capacidades para ciertos actos jurdicos y polticos.
Estos caracteres y sistemas han hecho que la consideracin de la edad haya sido muy
distinta en las diversas pocas de la historia del Derecho. As, tenemos que en el Derecho
Romano se hacia una distincin entre pberes o impberes, sobre la base de una inspeccin
fsica de los varones, los cuales alcanzaban esta condicin entre los 14 y 16 aos; mediante
una inspeccin fsica otorgndoles la Toga Virilis. En cuanto a las mujeres, eran
consideradas capaces, especialmente para el matrimonio, a los 12 aos. Hacia fines de la
Repblica se encuentran algunos casos que sealan los catorce aos para la mayora de
edad. La escuela de los Proculeyanos sostienen esta posicin, mientras que los Sabinianos
siguen sosteniendo la madurez sexual para determinar cundo una persona es considerada
mayor de edad, debido a que con esta madurez se alcanzaba tambin la madurez mental.
Por su parte, JUSTINIANO fij la capacidad plena en los 14 aos para el hombre y 12 para la
mujer y en el ao 200 a. de c., se impuso la mayora de edad a los 25 aos.
El Derecho contemporneo se caracteriza por establecer una edad bsica que separa la vida humana
en dos periodos fundamentales, el de la mayora de edad, en la cual se adquiere la capacidad plena y
absoluta y la minora de edad en la cual uno tiene slo una capacidad de goce relativa donde slo
puede realizarse determinados actos jurdicos.251
En el antiguo Derecho espaol y en el Fuero Juzgo se encuentran dos edades; la de los
catorce aos en la cual una persona es pber y los veinticinco aos para la restitucin en
familia de los menores.
En la poca contempornea se distinguen algunas variantes por ejemplo en Austria la
mayora de edad se fijaba en 24 aos, en Holanda y Espaa a los 23, en Chile a los 25, en
Argentina a los 22. Por otra parte en Alemania en 1946 se fijaban tres edades; hasta los 7
aos donde las personas eran totalmente incapaces an para los actos beneficiosos, los
mayores de 7 aos y menores de 21 que tiene una capacidad de obrar limitada, y los 21 aos
cumplidos adquiriendo la capacidad absoluta.

249

Navarro Ameller Juan Manuel, Trasplante y donacin rganos y tejidos por menores de edad, Ed.
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico Monterrey, 2003, pp.78-80
250 OMEBA, Ibid, tomo IX, p. 610
251 OMEBA, op. cit., pp. 611 y ss

237

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

En Bolivia la mayora de edad se alcanzaba a los 21 aos de edad, posteriormente desde al


ao 2000 esta capacidad se adquiere a los 18 aos de edad, aunque existen otras capacidades
como la capacidad de disponer en testamento a partir de los 16 aos, la imputabilidad penal
a partir de los 16, aos entre otras.
Como puede apreciarse, si bien la edad sirve para determinar la capacidad de las personas,
slo se trata de una ficcin derivada de las dificultades que originara la determinacin del grado de
capacidad en cada caso concreto,252 pues sta se trata de algo arbitrario y variable que se
establece mediante criterios no convencionales. Actualmente el criterio que ms se difunde
y que est prevaleciendo en la mayora de los pases americanos y europeos es la edad de 18
aos, situacin que podra cambiar de acuerdo con nuevos criterios manejados por el avance
social y de la ciencia del Derecho.
Segn el diccionario Jurdico OMEBA,253 al haber dividido el Derecho Contemporneo la
vida humana en dos perodos, la mayora y la minora de edad, vemos que las edades de 18
y 16 aos son las ms difundidas actualmente en materia penal.
La incapacidad ha de surgir, entonces, expresamente de la ley; en caso contrario, se tendra
que examinar la existencia de los atributos a base de los cuales la ley concede la capacidad, y
nunca podra saberse a ciencia cierta cundo una persona habra podido validamente
celebrar un acto jurdico o cundo no lo hubiera podido. Es por esta razn que la capacidad
descansa necesariamente en normas imperativas.
Por otro lado, RIVERA afirma que la capacidad es una pura creacin de la ley y que est
estrechamente vinculada con el fenmeno del discernimiento,254 el que de acuerdo con el
Cdigo Civil argentino en su artculo 921, se adquiere a los 14 aos de edad. As, aunque el
menor tenga una maduracin precoz, la incapacidad le ser atribuida dentro de las normas
legales y la incapacidad de derecho es siempre relativa y afecta un nmero determinado de
actos jurdicos.
El artculo 5 del Cdigo Civil boliviano establece que las personas con incapacidad de hecho
son los menores de edad y los interdictos declarados, los cuales no pueden realizar actos de
disposicin. De la misma forma, el Cdigo de Familia, en su Art. 365, determina que los
menores emancipados no pueden realizar actos de disposicin sin observar las formalidades
prescritas en las normas. Contrariamente, el Cdigo Civil en su Art. 1119 prrafo 1, dispone
que los mayores de 16 aos de edad pueden testar y as, el Art. 1112 del mismo cuerpo legal,
les faculta disponer de sus bienes patrimoniales y bienes no patrimoniales.
Pases como Uruguay (Art. 280. C.C.), Per (Art. 8 C.C.), Venezuela (Art. 419 C.C.) y otros
pases, como Colombia (Art. 34 C.C.); Chile, Rusia (Art. 7 de C.C.), Yugoslavia, Polonia y
Egipto fijan la edad de 18 aos para la disposicin de bienes, Cuba igual en su artculo 29
como tambin en Bolivia de acuerdo con la Ley 2089 del 5 de mayo del 2000 dispone los 18
aos para la mayora de edad y la de 16 aos para la imputabilidad penal
En el Cdigo Penal boliviano no hay una eximente de menor edad. En el Art. 5.- establece
que el cdigo penal se aplicara a mayores de 16 aos: La ley penal no reconoce ningn fuero ni
252

OSSORIO, Manuel, op. cit,. p. 367


OMEBA, Tomo N IX op. cit,. p. 612
254 RIVERA Julio Cesar, CASAL Patricia, Derecho civil, Parte General, Temas, Ed. Abeledo Perrot,
Argentina Bs. As. 1987, p. 25
253

238

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

privilegio personal, pero sus disposiciones se aplicarn a las personas que en el momento del hecho
fueren mayores de diez y seis aos.
Por otra parte dentro de la legislacin comparada el Cdigo Penal espaol establece en el
art. 19 que: "Los menores de 18 aos no sern responsables criminalmente con arreglo a este Cdigo.
Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo
dispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor". No se considera, por tanto, los
menores de 16 aos en el caso boliviano y de 18 aos en el caso espaol inimputables. Por
consideraciones de poltica criminal se les quiere excluir pblicamente del Derecho penal de
los adultos. Se trata de crear un Derecho penal juvenil orientado esencialmente en los fines
de la prevencin especial.

En la Ley se evita la utilizacin del trmino penas y se habla dentro de la doctrina penal de
medidas sancionadoras educativas, entre las que tenemos:
1- Internamiento:
En rgimen cerrado (en hechos con violencia..). En rgimen
semiabierto u abierto. Teraputico.
2- Tratamiento ambulatorio.
3- Asistencia a un centro de da.
4- Permanencia de fin de semana
5- Libertad vigilada.
6- Convivencia con otra persona, otra familia o grupo educativo.
7-. Prestaciones en beneficio de la comunidad
8- Tareas socioeducativas.
9- Amonestaciones.
10- Privacin de permisos (de conducir o de obtenerlo) o licencias (caza, armas).

239

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XXIII
LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD.
1.- NOCIONES PREVIAS.La culpabilidad consiste en la reprochabilidad personal de la accin u omisin tpica y
antijurdica. Para que una accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable, es decir, le
pueda ser reprochada al sujeto, es preciso, en primer lugar, que ste tenga capacidad de
culpabilidad, es decir, un determinado desarrollo o madurez de la personalidad y unas
determinadas condiciones biopsquicas que le permitan conocer la ilicitud o licitud de sus
acciones u omisiones y obrar conforme a ese conocimiento. La capacidad de culpabilidad o
imputabilidad es un presupuesto de la culpabilidad. Sin embargo, no basta para poder
afirmar que la conducta es culpable, es necesario, adems, que concurran los elementos de la
reprobabilidad:
a.- Elemento intelectual: la conciencia o conocimiento actual o posible de la antijuridicidad
de la conducta, esto es, de que la conducta es ilcita.
b.- Elemento volitivo: La exigibilidad de la obediencia al Derecho. Puede ocurrir que las
circunstancias del caso concreto, de carcter excepcional, y la presin emocional a la que se
vio sometido el sujeto hagan que no le fuera exigible obrar de otro modo. En este caso, la
conducta dejara de ser culpable. Este es el fundamento de las eximentes de estado de
necesidad y de miedo insuperable.
2.- EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD. EL CONOCIMIENTO O
COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURIDICIDAD.
Han sido numerosas las teoras que se han formulado acerca de su relevancia para la
responsabilidad penal:
2.1.- ERROR IURIS NOCET.
Este planteamiento tiene sus races en el Derecho romano y con posterioridad fue
desarrollado por los glosadores y postglosadores. Parte de la distincin entre error de hecho
y error de Derecho, de tal manera que mientras el primero tiene relevancia, excluyendo la
responsabilidad penal o dando lugar a una responsabilidad por imprudencia cuando fuera
invencible, el error de Derecho perjudica, es irrelevante, no exime de responsabilidad penal.

240

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Esta teora, con la excepcin para el error de Derecho extrapenal, fue seguida tambin en
varios pases. Este fue el caso de Alemania, donde se mantuvo hasta la segunda guerra
mundial. Se pensaba que el error de Derecho penal era inverosmil, al estar basado el
Derecho penal en las normas de la tica social vigentes en la sociedad.
A esta teora se le formularon numerosas crticas. Antn Oneca seal:
Que los preceptos normativos no eran un obstculo para estimar la relevancia del error de
Derecho penal, pues establece la obligatoriedad de las leyes de un modo general y es
compatible con los efectos jurdicos del error en algunos casos, admitidos dentro del
Derecho civil.
La excepcin en el Derecho penal estara basada, en la necesidad de la concurrencia de dolo
o imprudencia para la existencia del delito y en que la conciencia de la antijuridicidad de la
conducta era, segn l, un elemento del dolo.
No es fcil la distincin entre error de Derecho penal y error de Derecho no penal en las
leyes penales en blanco. La diferencia de trato del error de Derecho penal y de Derecho
extra penal carece de justificacin.
3.- LA LLAMADA TEORA DEL DOLO.
Esta teora desplaz a la del error iuris nocet. Segn esta teora, la conciencia de la
antijuridicidad de la conducta es un elemento del dolo, que para la inmensa mayora de sus
defensores es una forma de la culpabilidad y no un elemento subjetivo de lo injusto de los
delitos dolosos. Un error sobre la antijuridicidad de la conducta excluir el dolo. Si el error
era vencible podr dar lugar a una responsabilidad por culpa o imprudencia; en caso de que
fuera invencible quedan excluidos la culpabilidad y la pena.
Esta teora tuvo un gran auge en los aos veinte y treinta, siendo aceptada por la mayora de
la doctrina en Alemania y en Espaa la admitan: Cuello Caln, Antn Oneca, Jimnez de
Asa, Rodrguez Devesa hasta que en posteriormente se introdujo una regulacin en los
Cdigos Penales del error sobre la antijuridicidad de la conducta: "la creencia errnea e
invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere
invencible se observar la atenuacin de la pena, en uno o dos grados, para el caso de
concurrencia de una eximente incompleta".
Pese a esta favorable acogida, esta teora tropieza con graves inconvenientes desde un punto
de vista poltico-criminal en los actuales cdigos contemporneos en que rige el principio de
la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes, ya que se producen graves
lagunas en la punibilidad. Por ello el Tribunal Supremo alemn no la aplic nunca. En
Espaa el Tribunal Supremo la aplic. La nueva situacin hace que la teora del dolo sea
inviable en los actuales sistemas penales.
Los seguidores de la teora del dolo, intentaron, sin embargo, encontrar soluciones para
paliar los inconvenientes sealados:
Mezger: En su opinin, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo y el error
sobre la antijuridicidad excluye el dolo salvo los supuestos de error burdo, craso, que revele
en el sujeto una ceguera jurdica (teora de la ceguera jurdica), una enemistad hacia el
Derecho sobre lo que es lcito e ilcito. Este criterio fue rechazado, entre otras razones, por

241

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

atentar gravemente contra la seguridad jurdica.


Schrder: propuso la introduccin de una nueva figura delictiva de culpa jurdica, que
castigase el error vencible sobre la antijuridicidad de la conducta en aquellos casos en que se
castigaran las conductas imprudentes. Wenzel le objeto que supona la introduccin de un
crimen culpae.
ngel Torio: defendi la introduccin de un nuevo prrafo que regulase como una forma
ms de imprudencia el error sobre la antijuridicidad de la conducta, aplicndose en cada
caso una pena inferior a la del delito doloso correspondiente. Cabe objetar, que supone el
castigo del error de prohibicin invencible en todo caso, lo que es incoherente con la
tendencia a la progresiva despenalizacin de las conductas imprudentes y con el principio
de excepcionalidad de su castig.
4.- LA LLAMADA TEORA DE LA CULPABILIDAD.
La teora de la culpabilidad fue formulada por Wenzel para superar los defectos de la teora
del dolo. Wenzel exige el abandono de la vieja distincin entre el error de hecho y error de
Derecho (teora del error iuris nocet) y propone sustituirla por la de error sobre un elemento
del tipo y error de prohibicin. Clasificaciones no coincidentes:
El error sobre un elemento del tipo suele ser un error de hecho, pero no siempre es as. Ser
un error de Derecho si versa sobre un elemento normativo del tipo que lleva implcita una
referencia a conceptos o normas de otro sector del Ordenamiento Jurdico (por ej. El error
sobre el carcter mueble o ajeno de la cosa sustrada en el hurto).
El error de prohibicin suele ser de Derecho, pero puede ser tambin un error de hecho.
Este ser el caso en los supuestos de error sobre los presupuestos objetivos que sirven de
base a una causa de justificacin.
Partiendo de la nueva distincin, Wenzel formula el postulado bsico de la teora de la
culpabilidad: la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no pertenece al dolo, sino a la
culpabilidad, es un elemento de la culpabilidad y por ello el error de prohibicin o sobre la
antijudicidad de la conducta no excluye el dolo. Si el error era vencible dar lugar a una
disminucin de la culpabilidad y de la pena del delito doloso. Si el error era invencible
quedarn excluidas la culpabilidad y la responsabilidad criminal.
En el momento de ser formulada la teora de la culpabilidad, el Cdigo Penal alemn no
regulaba el error de prohibicin; el Tribunal Supremo alemn segua la teora del error iuris
nocet; y en la doctrina alemana dominaba la teora del dolo. Para hacer viable su aplicacin
en este marco, Wenzel propuso la siguiente construccin:
En caso de error invencible se deba aplicar por analoga, in bonam partem, la eximente por la
cual se declaraba exento de responsabilidad criminal al que no puede comprender el
carcter ilcito de su conducta o no puede obrar conforme a esa comprensin, por padecer
una perturbacin de la conciencia, una perturbacin morbosa de la actividad psquica o por
debilidad mental.
En caso de error vencible, propona la aplicacin por analoga de la atenuante prevista para
los supuestos de imputabilidad disminuida por las razones mencionadas en el prrafo
anterior.

242

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Esta teora de la culpabilidad hall un gran eco en Alemania. El Tribunal Supremo alemn la
acept e inspir la regulacin del error de prohibicin en su nueva Parte General del Cdigo
Penal. Ha hallado acogida, tambin, en la mayor parte de los modernos cdigos penales; por
ejemplo: Suiza, Austria, Portugal y Brasil.
La teora de la culpabilidad fue objeto, sin embargo, de algunas crticas y, como
consecuencia de ellas, surgi una variante de la misma conocida, "teora de la culpabilidad
restringida" (defendida por los partidarios de la teora de los elementos negativos del tipo y
por algunos penalistas que considera llega a resultados ms justos); lo que hizo que a partir
de entonces a la teora de Wenzel se la conozca como "teora pura o estricta de la
culpabilidad. La diferencia entre la teora de la culpabilidad pura y la de la restringida
radica en el tratamiento del error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de
justificacin. As:
- Segn la teora pura o de estricta de la culpabilidad se trata de un error de prohibicin; si
es vencible se atena la pena del delito doloso y si es invencible exime de responsabilidad
penal.
- Segn la teora restringida de la culpabilidad se trata de un error sobre un elemento
(negativo) del tipo o debe tratarse como si lo fuera; si es vencible estamos ante un delito
imprudente, o debe aplicarse la pena de dicho delito y si es invencible exime de
responsabilidad criminal.
No es cierto, del juicio, que con la teora de la culpabilidad restringida se llegue a resultados
ms justos. No me parece justo equiparar el error sobre las circunstancias que sirven de base
a una causa de justificacin y el error sobre un elemento del tipo, pues en el primer caso el
sujeto actu con conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos que
fundamentan lo injusto especfico de la conducta delictiva, lo que debe servirle de estmulo
para cerciorarse bien de s concurren o no las circunstancias que sirven de base a una causa
de justificacin. Me parece ms justo, por ello, considerarlo como un error de prohibicin,
como hace la teora pura.
En Alemania, pese a la intensa polmica, el legislador no se decant a favor de ninguna de
las dos opciones. En cuanto al Tribunal Supremo, sus decisiones incurran durante mucho
tiempo en contradicciones, pero ltimamente aplica con carcter general la teora de la
culpabilidad restringida.
5.- LA CONCIENCIA DE LA ANTIJURIDICIDAD EN EL CDIGO PENAL ESPAOL.
En Espaa, Cerezo Mir propuso la aplicacin de la teora de la culpabilidad mucho antes de
que se introdujera una regulacin del error de prohibicin basada en dicha teora. Sugiri,
para ello, una solucin similar a la propuesta por Wenzel en Alemania, antes de que en el
Cdigo Penal de aquel pas se regulara el error de prohibicin, con arreglo a la teora de la
culpabilidad. Propona para el error de prohibicin invencible la aplicacin por analoga (in
bonam partem) de la eximente de enajenacin mental o trastorno mental transitorio y para
el error de prohibicin vencible la aplicacin por analoga de la eximente incompleta de
enajenacin mental o trastorno mental transitorio, que daba lugar a una atenuacin
obligatoria de la pena. Esta propuesta no prosper en la prctica, pues tropezaba con el
obstculo del Tribunal Supremo no admita la apreciacin de eximentes por analoga, pero
inspir la regulacin del error de prohibicin de los cdigos penales. La regulacin del error

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

de prohibicin en el Cdigo penal boliviano. Art. 16.- 1.- (ERROR DE TIPO).- El error
invencible sobre un elemento constitutivo del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este
delito. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible,
la infraccin ser sancionada con la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. El
error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la
aplicacin de la pena agravada. El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que
habran justificado o exculpado el hecho, ser sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine
con pena. 2.- (ERROR DE PROHIBICION).- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo
del tipo penal excluye la responsabilidad penal. Si el error fuera vencible, la pena podr atenuarse
conforme al artculo 39.
De acuerdo con el apartado: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la
infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la
pena inferior en uno o dos grados.
Esta regulacin del error de prohibicin presentaba una variante en relacin con la teora de
la culpabilidad tal como fue formulada por Wenzel y ha hallado acogida en los modernos
cdigos penales. En nuestro Cdigo la atenuacin de la pena prevista para el error de
prohibicin vencible es obligatoria, mientras que Wenzel propona, para estos supuestos,
una atenuacin meramente facultativa.
Esta variante, me parece preferible, pues es ms acorde con el principio de culpabilidad. Es
verdad que el carcter obligatorio de la atenuacin de la pena tiene el inconveniente de que
la pena tiene que ser atenuada aunque el error de prohibicin fuera muy fcilmente
vencible, pero lo cierto es que, aun en ese caso, el sujeto actuaba sin conciencia de la
antijuridicidad de su conducta, crea que su conducta era lcita y estaba disminuida, por
tanto, su capacidad de obrar de otro modo, es decir, conforme a las exigencias del
Ordenamiento Jurdico.
La reprochabilidad personal de su accin u omisin tpica y antijurdica es menor que si
obrara con conciencia de la antijuridicidad. Por otra parte, el juez puede, en estos casos,
reducir considerablemente la atenuacin de la pena, aplicando la pena slo inferior en un
grado en su lmite superior.
Desde el punto de vista poltico-criminal es aconsejable tambin establecer una atenuacin
obligatoria de la pena para el error de prohibicin vencible. Si se introduca una atenuacin
meramente facultativa podra suceder que los Tribunales puedan considerar que todos o
prcticamente todos los errores de prohibicin son vencibles y que no habra motivo para
atenuar la pena, por lo que, en definitiva, se habra vuelto al principio del error iuris nocet.
La introduccin de esta variante de la teora de la culpabilidad ha dado pie, sin embargo, a
una intensa polmica en la Ciencia del Derecho penal. Algunos defensores de la teora del
dolo opinan que cualquiera que hubiera sido la voluntad del legislador histrico, la
regulacin del error de prohibicin, se basa en la teora del dolo o, por lo menos, puede ser
interpretada de acuerdo con los postulados de dicha teora. La remisin a la atenuacin de la
pena prevista para el caso de concurrencia de una eximente incompleta o la previsin de la
aplicacin de la pena inferior en uno o dos grados, representan meras reglas tcnicas de
determinacin de la pena para la imprudencia del Derecho, la culpa iuris, es decir, la
imprudencia referida a la prohibicin.
Esta interpretacin carece, a mi juicio, de fundamento. Dada la regulacin del error de

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

prohibicin es indudable que la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un


elemento del dolo. En los supuestos de error de prohibicin vencible no queda excluida la
responsabilidad dolosa, como sucede con el error vencible sobre un elemento del tipo. De
acuerdo con este precepto si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales
del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como imprudente. Por otra
parte, el error de prohibicin puede darse no slo en los delitos dolosos, sino tambin en los
imprudentes (como consecuencia de un error acerca de cul sea el cuidado objetivamente
debido). En nuestro Cdigo Penal boliviano se establece, adems, el principio de la
excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. Segn el art. Art. 13 quater.(DELITO DOLOSO Y CULPOSO). Cuando la ley no conmina expresamente con pena el
delito culposo, slo es punible el delito doloso."
Si la regulacin de la pena aplicable en casos de error de prohibicin vencible, fuera una
mera regla tcnica para determinar la pena de la imprudencia de Derecho o referida a la
prohibicin, al ser aplicable en todas las infracciones penales estara en contradiccin con el
principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes. La regulacin del
error de prohibicin en nuestro Cdigo, se basa, segn la opinin dominante, en la teora de
la culpabilidad. Ahora bien, queda por averiguar si dicha regulacin se inspira en la teora
de la culpabilidad pura o en la restringida.
Nuestro legislador, como el alemn, no se pronunci acerca de esta cuestin. El
esclarecimiento de la misma es una tarea confiada a la doctrina y a la jurisprudencia. Toro
se inclina por la teora de la culpabilidad restringida. Por mi parte, creo que slo la teora de
la culpabilidad pura se ajusta a la voluntad de la ley, despus de la introduccin de la
regulacin del error sobre un elemento del tipo y el error de prohibicin sigui, a este
respecto, un criterio oscilante, pero prevaleci la consideracin de que el error sobre las
circunstancias que sirven de base a las causas de la justificacin es un error de prohibicin.
6.- EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD EN LOS DELITOS
IMPRUDENTES.
En los delitos imprudentes, para que la accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable, es
decir, reprochable, es preciso tambin que el sujeto conociera o que pudiera conocer su
antijuridicidad. La conciencia de la antijuridicidad actual o posible se cifra con frecuencia en
los delitos imprudentes en el conocimiento o posibilidad de conocimiento del cuidado
objetivamente debido. El sujeto puede equivocarse acerca de cul sea ste, lo que supondra
un error sobre la licitud o la ilicitud de la conducta, es decir, un error de prohibicin que se
regira, como en los delitos dolosos, por lo dispuesto en el apartado que la crtica a que
tercero del art.16 del Cdigo Penal Boliviano: El error invencible sobre un elemento constitutivo
del tipo penal excluye la responsabilidad penal por este delito. Si el error, atendidas las
circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser sancionada
con la pena del delito culposo, cuando la ley lo conmine con pena. El error sobre un hecho que
cualifique la infraccin o sobre una circunstancia agravante, impedir la aplicacin de la pena
agravada. El delito cometido por error vencible sobre las circunstancias que habran justificado o
exculpado el hecho, ser sancionado como delito culposo cuando la ley lo conmine con pena.
En relacin con este elemento intelectual hemos de tener en cuenta que para que el sujeto
pueda llegar a plantearse el problema de cul sea el cuidado objetivamente debido ser
preciso que hubiera previsto o podido prever la posibilidad de la produccin del resultado
delictivo. As:

245

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Estamos en una imprudencia consciente si el sujeto previ la posibilidad de la


produccin del resultado delictivo, pero confi en que no se produjese.

Estamos en una imprudencia inconsciente. Si el sujeto no previ, pero pudo prever


la posibilidad de la produccin del resultado delictivo
En realidad slo debera hablarse de imprudencia consciente cuando el sujeto, adems de
haber previsto la posibilidad de la produccin del resultado delictivo, tuviera conciencia o
conocimiento de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.

TEMA XXIV
EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD. LA EXIGIBILIDAD DE LA
OBEDIENCIA AL DERECHO.
1.- NOCIONES PREVIAS.Para que una accin u omisin tpica y antijurdica sea culpable no es suficiente con que
concurra el elemento intelectual de la reprochabilidad (que el sujeto conociera o pudiera
conocer que su conducta era ilcita). Debe concurrir, tambin, el elemento volitivo (la
exigibilidad de la obediencia al Derecho).
En el marco del desarrollo de la "teora normativa de la culpabilidad" (la culpabilidad es la
reprochabilidad personal de la conducta antijurdica) Freudenthal formul la tesis de que
constitua una consecuencia inevitable de esta teora el admitir como causa general de
exclusin de la culpabilidad la no exigibilidad de otra conducta.
Se le objet que tena excesivamente en cuenta los intereses individuales. Por ello Mezger
seal que, a la hora de determinar la exigibilidad o no exigibilidad de otra con la, era
preciso buscar un equilibrio entre los intereses individuales y los sociales.
Modernamente se rechaza, por la mayor parte de los penalistas alemanes la no exigibilidad
como causa general de exclusin de la culpabilidad.
En otros pases como en el caso de Espaa, Sainz, Cantero consideraba que la no exigibilidad
slo poda dar lugar a la exclusin de la culpabilidad cuando hubiera recibido un
reconocimiento expreso en el Cdigo Penal; ste era el caso, del estado de necesidad,
encubrimiento de parientes, miedo insuperable, obediencia debida, omisin de impedir
ciertos delitos, omisin de socorro. Este criterio, que es el de la opinin dominante, me
parece demasiado restringido. La aplicacin de la no exigibilidad como causa general de
exclusin de la culpabilidad en los delitos de accin me parece, sin duda, rechazable pues
atentara contra las ms elementales exigencias de la reafirmacin del Ordenamiento
Jurdico y de la prevencin general.
La no exigibilidad slo podr excluir aqu la culpabilidad cuando constituya el fundamento
de alguna de las causas de inculpabilidad reguladas de modo expreso, es decir: El estado de
necesidad como causa de imputabilidad (artculo 12 CP boliviano), miedo insuperable o el
encubrimiento de parientes. En los delitos imprudentes y los delitos de omisin creo que
debera poder excluirse, en algunos casos, la culpabilidad aunque la conducta no estuviera
comprendida en las causas de inculpabilidad reguladas en la norma. No cabe recurrir a la
aplicacin de las causas de inculpabilidad por analoga, puesto que no es posible la

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Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

apreciacin de eximentes por analoga. En los delitos imprudentes de accin cabra


considerar, sin embargo, que la exigibilidad de la observancia del cuidado objetivamente
debido es un elemento integrante del llamado elemento subjetivo de la imprudencia, que
pertenecer a la culpabilidad. En los delitos puros de omisin la exclusin de la culpabilidad
por no exigibilidad de obediencia al Derecho est reconocida expresamente en la ley (por
ejemplo. art. 262, del cdigo penal boliviano donde se regula el delito de omisin de socorro:
" (OMISIN DE SOCORRO). Si en el caso del artculo anterior el autor fugare del lugar del
hecho u omitiere detenerse para prestar socorro o asistencia a las vctimas, ser sancionado con
privacin de libertad de uno a cuatro aos. La pena ser de privacin de libertad de seis meses a dos
aos, cuando el conductor de otro vehculo no se detuviere a prestar socorro o ayuda al conductor
u ocupantes del vehculo accidentado, agravndose la pena en una mitad, s el accidente y la omisin de
asistencia se produjeren en lugar deshabitado.". En los delitos de comisin por omisin podra
considerarse, mediante una interpretacin teleolgica restrictiva, que, aunque exista un
deber jurdico formal de evitar el resultado, falta un deber de garante, en sentido material,
en los supuestos de no exigibilidad. Por ejemplo en el caso boliviano el Art. 13 bis.(COMISION POR OMISION). Establece que Los delitos que consistan en la produccin de un
resultado slo se entenderan cometidos por omisin cuando el no haberlos evitado, por la
infraccin de un especial deber jurdico del autor que lo coloca en posicin de garante, equivalga,
segn el sentido de la ley, a su causacin.
El estado de necesidad como causa de inculpabilidad.
Lo hemos estudiado junto al estado de necesidad como causa de justificacin, al estar
reguladas ambas eximentes y al estar rechazada la teora de la diferenciacin, mantenida
por la opinin dominante, por un sector de la moderna Ciencia del Derecho Penal.
2.- EL MIEDO INSUPERABLE.
El Cdigo Penal espaol establece en su Art. 20. 6 que est exento de responsabilidad criminal
"El que obre impulsado por miedo insuperable". Sin embargo, no se ha incluido el requisito de
que el miedo insuperable lo fuera de un mal igual o mayor, por lo que en la Ciencia del
Derecho penal espaol se discute sobre la naturaleza jurdica de estas eximentes, aunque la
opinin mayoritaria estima, con razn, que se trata de una causa de culpabilidad basada en
el principio de la no exigibilidad de otra conducta. Esta tesis, es insostenible, pues, de
aceptarse slo eximira de responsabilidad penal el terror que enloquece y la eximente
resultara superflua, al estar estos supuestos comprendidos en la eximente de anomala o
alteracin psquica.
Tras la anulacin del requisito objetivo de que el mal que provoca el miedo insuperable
fuera igual o mayor que el causado, para su apreciacin slo es necesario que el sujeto obre
impulsado por miedo insuperable. La determinacin de la insuperabilidad del miedo
plantea problemas. La opinin dominante considera que para determinar el carcter
superable o insuperable del miedo hay que atender a las condiciones personales del sujeto
(edad, carcter, experiencia, cultura, etc.), en relacin con las circunstancias del caso
concreto, pero hay que tener en cuenta tambin un criterio objetivo, que viene determinado
por la conducta exigible por ser la presumible en un hombre o ciudadano medio. Creo que
sera ms adecuado atender, a la conducta que llevara a cabo una persona inteligente,
respetuosa con las exigencias del Ordenamiento Jurdico.
El mal que amenaza ha de ser grave, se deduce del requisito de la insuperabilidad del miedo
y el mal, grave, puede ser real o imaginario.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Hay que sealar que en la prctica forense se invocan con frecuencia conjuntamente el
miedo insuperable y la legtima defensa. Este modo de proceder es, en muchos casos,
correcto y aconsejable, puesto que muchos Tribunales rechazan con frecuencia la aplicacin
de la causa de justificacin de la legtima defensa por exceso en la intensidad de la reaccin
defensiva, al exigir que exista una proporcionalidad o que no exista una gran desproporcin
entre aqulla y la agresin ilegtima. En estos casos, si el exceso se debiera al miedo podra
invocarse la eximente de miedo insuperable, como causa de inculpabilidad. En algunos
cdigos se prev incluso, como eximente especfica, el exceso en la legtima defensa por
miedo o terror; por ejemplo, en el Cdigo Penal alemn.

3.- ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES.


Esta eximente no aparece regulada en la Parte Gral. del CP, sino que se ha incluido en la
Parte Especial, artculo 172 del Cdigo Penal boliviano, lo que es coherente con el criterio y
que el encubrimiento no como una forma impropia de participacin, sino como dos delitos
independientes, el encubrimiento como delito contra la Administracin de Justicia y la
receptacin como delito contra el patrimonio.
El Artculo mencionado establece lo siguiente; Art. 172.- (RECEPTACIN). El que despus
de haberse cometido un delito ayudare a alguien a asegurar el beneficio o resultado del mismo o
recibiere, ocultare, vendiere o comprare a sabiendas los instrumentos que sirvieron para cometer el
delito o las cosas obtenidas por medios criminosos, ser sancionado con reclusin de seis meses
a dos aos.
Quedar exento de pena el que encubriere a sus ascendientes, descendientes o consorte.
Segn el artculo, la naturaleza y el alcance debe de entenderse que estn exentos de las
penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cnyuge o de persona a quien se
hallen ligados de forma estable por anloga relacin de afectividad, de sus ascendientes,
descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopcin, o afines en los mismos grados, con
la sola excepcin de los encubridores que con conocimiento de la comisin del delito y sin
haber participado en l como autores o cmplices, intervinieran con posterioridad a la
ejecucin: Auxiliando a los autores o cmplices para que se beneficien del provecho,
producto o precio del delito, sin nimo de lucro propio". Es aplicable, por tanto, nicamente
en los supuestos de favorecimiento real y personal; es decir, cuando intervienen "ocultando,
alterando o inutilizando el cuerpo, Los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir
su descubrimiento (favorecimiento Real) como ayudando a los presuntos responsables de
un delito a eludir la investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca
o captura, siempre que concurran determinadas circunstancias (favorecimiento personal).
Sin embargo se discute en la Ciencia del Derecho penal la naturaleza jurdica de esta
eximente. As:
- Silvela consideraba que se trataba de una excusa absolutoria, es decir, la conducta del
pariente encubridor constitua una accin u omisin tpica, antijurdica y culpable pero no
punible. No sera castigada por consideraciones de poltica-criminal, en este caso, evitar el
deterioro de las relaciones familiares.
- Rodrguez Muoz opinaba que se trataba de una causa de inculpabilidad basada en el
principio de la no exigibilidad de otra conducta.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

En efecto, en estos casos no es exigible una conducta adecuada la norma, aunque en


realidad, se presume, con una presuncin irrebatible (iuris et de iure), la existencia del cario
como afecto entre los parientes y que ste ha sido el motivo determinante de su conducta.
Estamos pues, ante un elemento objetivo de la culpabilidad.
La ley pone lmites a la no exigibilidad en el encubrimiento de parientes. Considera exigible
la obediencia al Derecho, cuando el encubridor quiere auxiliar a su pariente para que se
beneficie del provecho, producto o precio del delito, aunque acte sin nimo de lucro
propio. Por otra parte delimita el crculo de parientes a los que es aplicable la eximente. Al
no ser posible en nuestro Cdigo Penal la aplicacin de eximentes por analoga (exclusin,
creo, desacertada) no es posible aplicar esta eximente a personas no comprendidas en el
crculo fijado en la ley, aunque estn unidas por el intenso afecto o cario, anlogo al que
suele existir entre los mencionados parientes. La ley slo admite la aplicacin de la eximente
fuera del mbito de la familia a los que encubran a personas a que se hallen ligados por
anloga relacin de afectividad a la de los cnyuges, es decir, a los cnyuges de facto. Ha de
tratarse de parejas heterosexuales, que vivan en una relacin matrimonial de facto. Ser
preciso, en estos casos, demostrar la existencia de un afecto similar al que suele existir entre
los cnyuges.

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TEMA XXV
CIRCUNSTANCIAS QUE AUMENTAN LA REPROCHABILIDAD
1.- PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.
Esta circunstancia se incluye en el Cdigo Penal Boliviano, como agravante genrica en el
art. 252.4: Ejecutar el hecho mediante el precio, recompensa (dones) o promesa. Pero es,
adems, una de las circunstancias calificativas del asesinato (art.252).
En esta circunstancia agravante se toman consideracin, segn la opinin dominante en la
moderna Ciencia del Derecho, el mvil de lucro que impulsa al delincuente al cometer el
delito. Conforme a esta interpretacin, la recompensa o promesa han de tener siempre un
contenido econmico, excluyendo otro tipo de prestaciones como las honorficas, sexuales,
etc. Esa especial motivacin determina, a mi juicio, una mayor gravedad de la culpabilidad,
es decir de la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica.
Los Tribunales suelen aplicar la agravante tanto al que recibe el precio, recompensa o
promesa como al que paga o promete. Este criterio de parece discutible, pues el que paga o
promete no acta normalmente por nimo de lucro sino por otros motivos, por ejemplo, por
venganza.
2.- MOTIVOS RACISTAS, IDEOLGICOS O CONFESIONALES.
Esta agravante introducen algunos Cdigos Penales as el espaol en el art. 22.4: Constituye
una circunstancia agravante "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la
que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca".
Esta circunstancia agravante se fundamenta, como la anterior, en la mayor reprochabilidad
que merece el mvil que impulsa al autor o a cometer el delito. Supone, por tanto, una
mayor gravedad de la culpabilidad.
3.- ENSAAMIENTO.
Segn la doctrina el ensaamiento constituye una circunstancia agravante, aumentar
deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a sta

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.


El Cdigo Penal boliviano establece el ensaamiento en el delito de Asesinato en su Art.
252.- (ASESINATO). Ser sancionado con la pena de presidio de treinta aos, sin derecho a
indulto, el que matare:
1.- A sus descendientes o cnyuge, o conviviente, sabiendo que lo son.
2.- Por motivos ftiles o bajos.
3.- Con alevosa o ensaamiento.
4.- En virtud de precio, dones o promesas.
5.- Por medio de substancias venenosas u otras semejantes.
6.- Para facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados.
7. Para vencer la resistencia de la vctima o evitar que el delincuente sea detenido.
Se define como asesinato el matar: Con ensaamiento, aumentando deliberadamente e
inhumanamente el dolor del ofendido. El ensaamiento aparece, aqu, como una
circunstancia calificativa del delito de lesiones corporales.
La figura del ensaamiento implica una redaccin que ha venido a complicar la cuestin de
cul sea la naturaleza jurdica de esta agravante: Algunos autores consideraban que se
trataba de una circunstancia agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto (males de
lujo). Otros consideraban que se trataba de una circunstancia agravante por la mayor
gravedad de la culpabilidad (crueldad).
Cabra pensar, tambin, que se trataba de circunstancias distintas, la primera fundamentada
en un aumento del injusto y la segunda en una mayor culpabilidad.
Creo que contenan, aunque con una redaccin diferente, una misma circunstancia
agravante cuyo fundamento y naturaleza eran de carcter mixto, ya que supone una mayor
gravedad de lo injusto (los males innecesarios constituyen un mayor desvalor de la accin y
del resultado) y una mayor gravedad de la culpabilidad (el ensaamiento alude a una
actitud subjetiva del autor, a una disposicin de nimo cruel que se considera ms
reprochable).
Por ello, si ahora el delincuente aumenta el sufrimiento de la vctima pero sin incrementar el
mal del delito (lo injusto tpico) es difcil atribuirle a esta circunstancia el fundamento de
una mayor gravedad de lo injusto. No obstante, creo que puede apreciarse en estos casos
una mayor gravedad del desvalor de la accin junto a la mayor gravedad de la culpabilidad.
4.- LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. FUNDAMENTO DE ESTA CIRCUNSTANCIA
AGRAVANTE.
La reincidencia es una circunstancia agravante cuya legitimidad y oportunidad ha sido
ampliamente cuestionada en la moderna Ciencia del Derecho penal, a pesar de lo cual el
Cdigo Penal Boliviano ha optado por su mantenimiento en el art. 41.- (REINCIDENCIA).
Hay reincidencia, siempre que el condenado en Bolivia o el extranjero por sentencia ejecutoriada,
cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco
aos. Por su parte el Art. 43 establece (SANCIONES PARA LOS CASOS ANTERIORES).
Al reincidente, adems de las penas que le correspondan por los delitos cometidos, el juez le impondr
las medidas de seguridad ms convenientes.
El Cdigo Penal Espaol norma en su 22.8: y establece que es una circunstancia agravante
"Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la
misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados
o que debieran serlo".
En el lenguaje vulgar reincidencia equivale a recada en el delito, pero el concepto jurdico
de reincidencia es ms estricto, es preciso, para que se d la agravante de reincidencia, que
el sujeto al tiempo de cometer el nuevo delito hubiese sido condenado en sentencia firme
por un delito anterior.
En la Ciencia del Derecho penal se han formulado diversas teoras respecto del fundamento
de esta circunstancia agravante:
1- En la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito, desde el punto de vista de
la prevencin especial y la prevencin general. Esta teora de rechazable porque la pena no
puede superar nunca en nombre de la prevencin la medida de la culpabilidad.
2- En una mayor gravedad de la culpabilidad. Esta es la opinin de Rodrguez Devesa que
considera que es mayor la exigibilidad de otra conducta frente al que ha sido anteriormente
condenado. Mercedes Alonso dice que en la reincidencia hay una mayor gravedad de la
culpabilidad por la disposicin de nimo, "por el mayor desprecio hacia los bienes jurdicos
manifestado en la realizacin de un delito despus de haber sufrido una condena".
3- En la mayor peligrosidad del delincuente. Por lo que los defensores de esta teora piden
su supresin, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente fundamente una
agravante de la pena. La pena tiene su fundamento en la gravedad del delito, mientras que
la peligrosidad nicamente puede fundamentar la imposicin de una medida de seguridad.
4- Para Mir Puig Se fundamenta en la insuficiente toma de consideracin y, en este sentido,
mayor desprecio, cualificada como rebelda frente a los bienes jurdicos y puede suponer
nicamente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente al delinquir por segunda
vez est infringiendo dos normas: la implcita en el delito que comete y la que prohbe
especficamente la repeticin delictiva tras la condena. Este aumento de injusto es
insuficiente, sin embargo, para justificar la existencia de la agravante, pues por un lado
estara demasiado alejado de la idea de lesin o peligro de bienes jurdicos y por otro, en el
reincidente se aprecia o cabe presumir, en general, una disminucin de capacidad de
inhibicin y por tanto, una menor gravedad de la culpabilidad. Propone, por ello este autor,
la supresin de la agravante de reincidencia y su sustitucin por medidas de seguridad
vinculadas a la idea de la habitualidad criminal.
La reincidencia, cuando es especfica, supone, a mi juicio, generalmente una mayor
gravedad de la culpabilidad. La sentencia anterior implicaba no slo un juicio desvalorativo
tico-social sobre la conducta realizada, sino tambin una advertencia, que desoy el
delincuente. La reincidencia debera ser una circunstancia agravante de carcter meramente
facultativo.
La agravante de reincidencia no se basa en la culpabilidad por conducta de
vida, ni supone que se castigue dos veces al sujeto por un mismo delito. La culpabilidad es,
generalmente, mayor en el nuevo hecho delictivo realizado, pues puede apreciarse, adems,
en ocasiones una actitud de rebelda frente a las exigencias del Ordenamiento Jurdico y una
mayor exigibilidad de la obediencia al Derecho.
Algunos autores han cuestionado la constitucionalidad de esta agravante porque consideran
que esta agravante no supona un aumento de la culpabilidad y poda resultar, por tanto,
contraria al principio de proporcionalidad y suponer, a su vez, a una infraccin del principio

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

ne bis in idem. por lo que la agravante de reincidencia slo se debe aplicar cuando con ello la
medida de la pena no resulte ms elevada que la medida de la culpabilidad. Parte esta
sentencia de la base de que la reincidencia no influye en la medida de la culpabilidad y
obedece nicamente a consideraciones de prevencin especial o prevencin general.
Entonces la agravante de reincidencia no es inconstitucional, entre otras razones, por no
suponer una infraccin del principio de culpabilidad ni del principio ne bis in idem.
5.- CLASES DE REINCIDENCIA.
1- Reincidencia especfica. Se produce cuando el nuevo delito cometido es idntico o
anlogo al delito por el que sujeto fue condenada anteriormente. Por ejemplo, dos
homicidios dolosos, un homicidio y asesinato, etc.
2- Reincidencia genrica. Cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aqul o
aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente.
La nueva definicin de la reincidencia especfica combina un criterio formal con un criterio
material. Se parte del criterio formal de que los delitos estn comprendidos en el mismo
ttulo y se corrige con el criterio material de que adems sean de la misma naturaleza. Pero
se plantea el problema de que no se podr aplicar la reincidencia cuando los delitos, siendo
de la misma naturaleza, se encuentran en ttulos diferentes, uno regulando en el Cdigo
Penal y otro en una ley penal especial, o estn los dos regulados en una ley penal especial.
Debern de adoptarse un criterio puramente material: "se estimar que existe reincidencia
cuando, al delinquir, el autor estuviese ejecutoriamente condenado por otro delito de igual
naturaleza". El trmino delito est utilizado, a mi juicio, en la agravante de reincidencia en
sentido estricto, es decir comprensivo de los delitos graves y menos graves pero no de las
faltas.
Tambin suele distinguirse entre:
1- Reincidencia propia: El sujeto no slo ha sido condenado sino que ha cumplido la pena.
2- Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado pero no ha cumplido la pena.
En
nuestro Cdigo se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber sido condenado
ejecutoriamente, lo que hace referencia a la firmeza de la sentencia, pero no al
cumplimiento.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XXVI
LOS GRADOS DE LA REALIZACIN DEL DELITO.
1.- NOCIONES PREVIAS.En los delitos dolosos (aquellos en los que el sujeto acta con conciencia y voluntad de la
realizacin de los elementos objetivos del tipo) la resolucin delictiva puede llegar o no a su
plena realizacin. Puede ocurrir:
a) Un delito consumado cuando el dolo se realice plenamente, es decir, se consigue la plena
realizacin del tipo.
b) Una mera tentativa cuando el resultado delictivo no llega producirse por razones ajenas a
la voluntad del sujeto.
En la realizacin del delito doloso, en el iter crimines, se distinguen varias fases:
1- En la primera nos encontramos con los actos de carcter interno.
2- En la segunda con los actos externos, dentro de los cuales suele distinguirse:
- Actos preparatorios.
- Actos ejecutivos.
3- En la consumacin el sujeto ha llevado a cabo todos los actos ejecutivos producindose el
resultado delictivo (se ha realizado plenamente el tipo).
El problema fundamental, desde el punto de vista poltico criminal, consiste en determinar
desde qu momento debe intervenir el Derecho penal, donde debe situarse la lnea de
separacin entre actos impunes y actos punibles.
2.- ACTOS INTERNOS.
Dentro de los actos internos se distinguen:
a.-La tentativa criminal.
b.-La deliberacin interna entre los motivos favorables y desfavorables.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

c.-La resolucin de voluntad de realizar la accin tpica.


Todos los actos internos son impunes. El principio cogitationis poenam nemo patitur (nadie
debe sufrir pena por el mero pensamiento), es un principio fundamental del Derecho penal
moderno, que incluso se mantuvo en el Derecho penal del nacionalsocialismo.
Son varias las razones en que se basa la impunidad de los actos internos:
1- Son difcilmente captables, por lo que, de ser punibles, sera preciso recurrir a
procedimientos de prueba incompatibles con las garantas de un Estado de Derecho.
2- La energa criminal se demuestra en la accin. Hay un gran abismo entre el pensamiento
y la accin (Del dicho al hecho hay un gran trecho) y la impunidad de estos actos facilita que
sujeto desista de cometer el delito.
3.- ACTOS PREPARATORIOS.
La mayor parte de los penalistas europeos del siglo XIX consideraban que los actos
preparatorios deban ser, en general, impunes, pues no suponen todava una infraccin de
las normas jurdicas, por:
1- Su carcter equvoco, ya que considerados en s mismos pueden estar orientados a la
comisin de algn delito o ser conductas perfectamente lcitas (por ejemplo comprar un
cuchillo).
2- Porque su impunidad favorece el desistimiento. Si el sujeto supiera que con los actos
preparatorios incurre ya en responsabilidad criminal, se vera impulsado a tratar de realizar
su plan delictivo.
De esta opinin mayoritaria discrepaban nicamente los representantes de la escuela
positiva italiana, segn los cuales los actos preparatorios deberan castigarse cuando
revelaran la peligrosidad del delincuente. Sus ideas no hallaron eco en las legislaciones del
siglo pasado, por su difcil conciliacin con los principios bsicos del Derecho penal liberal,
una de cuyas exigencias fundamentales era la seguridad jurdica, pero en fluyeron en la
tendencia de los modernos regmenes totalitarios del siglo XX a castigar, en mayor o menor
medida, los actos preparatorios. Apareciendo en los Cdigo Penal ruso de 1926, italiano de
1930, alemn y en el espaol de la poca franquista.
Los argumentos favorables a la impunidad, con carcter general, de los actos preparatorios
invocados por la mayor parte de los penalistas europeos del siglo XIX, en el marco del
Derecho penal liberal, conservan plenamente su vigencia. Por ello, me parece, un acierto
que en nuestro Cdigo Penal boliviano, que los actos preparatorios sean impunes con
carcter general en su artculo 9. El cual establece (DESISTIMIENTO Y
ARREPENTIMIENTO EFICAZ). No ser sancionado con pena alguna:
1.- El que desistiere voluntariamente de la comisin del delito.
2.- El que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca a menos que
los actos realizados constituyan delitos por s mismos.
Por su parte el Art. 8. Describe la (TENTATIVA). Solo que este acto ser sancionado con dos
tercios del delito cometido. El que mediante actos idneos o inequvocos comenzare la ejecucin
del delito y no lo consumare por causas ajenas a su voluntad, ser sancionado con los dos tercios de
la pena establecida para el delito consumado.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Por su parte el Cdigo Penal espaol la definicin de la tentativa en el artculo Art. 16, que
hace referencia expresa al requisito del principio de ejecucin: "Hay tentativa cuando el sujeto
da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de
los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y sin embargo ste no se produce por
causas independientes de la voluntad del autor". Slo con carcter excepcional se castigan en
determinados delitos la conspiracin, proposicin y provocacin para delinquir y adems,
como ya ocurra en los cdigos del siglo XIX, hay determinados actos preparatorios que se
castigan en la Parte Especial como delitos autnomos, por ejemplo: las asociaciones
ilcitas...." "La tenencia o el depsito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables,
incendiarios o asfixiantes, o sus componentes... no autorizado por las Leyes...".

4.- ACTOS EJECUTIVOS. TENTATIVA.


Como ya se explico, segn el art. Art. 8.Existe tentativa cuando el que mediante actos
idneos o inequvocos comenzare la ejecucin del delito y no lo consumare por causas
ajenas a la voluntad del Sujeto activo. O segn el artculo 16,1 del Cdigo Penal Espaol
Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecucin del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberan producir el resultado, y
sin embargo ste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.
Y segn el Cdigo Penal Alemn en su 23. la tentativa se establece como: (1) La tentativa
de un crimen es siempre punible; la tentativa de un hecho solo es punible cuando la ley expresamente
lo determina. (2) La tentativa puede castigarse ms benignamente que el hecho consumado (3) Si el
autor desconoce, por una falta de comprensin grave, que la tentativa segn la clase del objeto o del
recurso con los que debera cometer el hecho de ninguna manera podra conducir a la consumacin,
entonces el tribunal puede prescindir de pena o disminuir la pena conforme a su facultad
discrecional
Algunos Cdigos penales distinguen, en la fase de los actos ejecutivos, entre la tentativa y el
delito frustrado, segn que el sujeto hubiera realizado slo parte con la totalidad de los actos
ejecucin, no habiendo realizado el resto de dichos actos o no habindose producido el
resultado por causas independientes de su voluntad. Esta distincin, frecuente en los
Cdigos Penales europeos del siglo XIX, ha desaparecido formalmente en los modernos
Cdigos Penales. La fusin de la tentativa y el delito frustrado tiene como consecuencias
prcticas que la tentativa acabada puede dar lugar a una disminucin de la pena en uno o
dos grados. Por otra parte, da lugar a una ampliacin de la punibilidad en las faltas, pues
ahora se castigan no slo las frustradas, sino tambin la tentativa inacabada en las faltas
contra las personas o el patrimonio. La distincin entre tentativa y delito frustrado aflora,
sin embargo, de nuevo en la regulacin de la eficacia del desistimiento, en el Cdigo Penal
boliviano en su Art. 9(DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO) EFICAZ).No ser
sancionado con pena alguna: 1.-El que desistiere voluntariamente de la comisin del delito.2.- El
que de igual modo impidiere o contribuyere a impedir que el resultado se produzca a menos que los
actos realizados constituyan delitos por s mismos.
Por su parte el art.16,2 del Cdigo Penal Espaol: "Quedar exento de responsabilidad penal por
el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin del delito, bien desistiendo de la
ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado(...)".En este ltimo inciso se
alude, evidentemente, al supuesto en que el sujeto haya llevado a cabo todos los actos de
ejecucin.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

5.- ELEMENTOS DE LA TENTATIVA.


Para que exista tentativa es necesario que concurran dos elementos: el dolo y un principio
de ejecucin. Para que la tentativa sea punible es preciso que no se produzca el resultado
por causas independientes de la voluntad del autor.
EL DOLO es el primer elemento que debe concurrir para que podamos hablar de tentativa.
Los grados de la ejecucin del delito se refieren exclusivamente a los delitos dolosos, ya que
slo en ellos el sujeto acta con conciencia y voluntad de la produccin del resultado
delictivo. La tentativa es compatible, segn la opinin dominante, con el dolo eventual. No
cabe la tentativa en los delitos imprudentes; se pueden dar nicamente acciones
imprudentes sin resultado, es decir, delitos imprudentes incompletos. Este tipo de
conductas son generalmente impunes, salvo que estn comprendidas en un tipo de delito de
peligro concreto o abstracto.
6.- TEORAS RELATIVAS A LA TENTATIVA.EL PRINCIPIO DE EJECUCIN viene exigido expresamente en la definicin de la tentativa.
El sujeto debe haber rebasado la esfera de los actos preparatorios y haber dado comienzo a
la ejecucin de la infraccin penal. Para deslindar los actos preparatorios y ejecutivos se han
formulado distintas teoras:
6.1.- TEORA DE LA UNIVOCIDAD DE CARRARA
Que hall un gran eco en la Ciencia del Derecho penal y en la jurisprudencia, pero que en la
actualidad ha sido prcticamente abandonada. Los actos preparatorios, segn esta teora,
son equvocos pues pueden estar dirigidos a la comisin de un delito o a la realizacin de
una conducta lcita; mientras que los actos ejecutivos son unvocos, se deduce de ellos que
estn dirigidos a la comisin de un delito.
Le objet Antn Oneca, con razn, que es inadmisible que la naturaleza de los actos
dependa de que se pueda probar o no que estn dirigidos a la comisin de un delito. El
criterio es, adems, a mi juicio, sumamente impreciso. El propio Carrara, insatisfecho con su
criterio, acab sugiriendo otro que no ha hallado eco en: actos preparatorios seran los que
no salen de la esfera del sujeto activo primario (autor), o del sujeto activo secundario
(medios) y actos ejecutivos los que recaen sobre el sujeto pasivo.
6.2.- TEORA OBJETIVO-FORMAL DE BELING,
Un acto sera ejecutivo si est comprendido en la accin descrita en el tipo. Para delimitar
los actos preparatorios y ejecutivos habra que atender al verbo con el que se describe la
accin, por ejemplo el verbo "matare ", en el tipo del homicidio doloso, interpretado de
acuerdo con su sentido en el lenguaje usual. En algunos tipos, deca, junto al ncleo central
(verbo que describe la accin tpica) hay una zona perifrica (en la que se describen los
modos o formas de realizacin de la accin).255 Si un acto est comprendido en la zona
255

Vid. Cdigo Penal Boliviano en su Art. 251.- (HOMICIDIO). El que matare a otro, ser sancionado
con presidio de cinco a veinte aos. Ntese que no existe la palabra culpa o culposamente y en
virtud al Art. 13 quater establece que Cuando la ley no conmina expresamente con pena el delito
culposo, slo es punible el delito doloso. Veas la diferencia con el artculo 260, en este se introduce

257

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

perifrica sera ya ejecutivo, por ejemplo el escalamiento, en el delito de robo con fuerza en
las cosas.
Se le objet que no permite delimitar con precisin el comienzo de ejecucin, pues los
lmites del contenido del verbo con que se describe la accin tpica son imprecisos (por
ejemplo. El verbo matar comprende el hecho de apuntar antes de disparar?); por otra parte,
si se consideran slo ejecutivos los actos claramente incluidos en el verbo que describe la
accin tpica, se restringe en exceso el mbito de la tentativa (por ejemplo el comienzo de
ejecucin, en el homicidio doloso vendra marcada por el acto de apretar el gatillo) lo que
resultara insostenible desde el punto de vista poltico-criminal.
6.3.- TEORA DE LA UNIDAD NATURAL DE FRANK
Seran ya ejecutivos aquellos actos que estn ntimamente unidos con los descritos en la
accin tpica que para una contemplacin natural aparecen formando una unidad. As, el
encarar el arma y apuntar apareceran ya como integrantes de la accin de matar. Para otros
penalistas el comienzo de ejecucin vendra determinado por el comienzo del ataque o del
peligro concreto del bien jurdico.
6.4.- OPININ DEL AUTOR
Para hallar la solucin de este problema, desde mi punto de vista, hay que partir del criterio
de la accin tpica de Beling, estrechamente vinculado al principio de legalidad. El problema
de la delimitacin de los actos preparatorios ejecutivos consiste en la delimitacin de la
accin tpica. Ejecutivos sern los actos comprendidos en el ncleo del tipo, en el verbo con
el que se designa la conducta tpica y, en su caso, en la zona perifrica. Para precisar la
delimitacin y evitar una excesiva restriccin del mbito de la tentativa, habr que acudir a
los criterios materiales de la unidad natural de Frank y al del comienzo del ataque al bien
jurdico protegido. No as, en cambio, al del comienzo del peligro concreto del bien jurdico,
pues ste puede concurrir ya en los actos preparatorios. Con l podra ampliarse en exceso
el mbito de la tentativa.
Al ser el principio de ejecucin del delito un elemento del concepto de tentativa, la opinin
dominante considera, con razn, que sta no es posible en los delitos de simple actividad, es
decir aquellos en los que se prohbe simplemente la realizacin de una accin determinada
(por ejemplo falso testimonio, conduccin de un vehculo bajo la influencia de drogas etc.).
*Para que la tentativa sea punible es necesario que no se produzca el resultado por causas
ajenas a la voluntad del autor, conforme al artculo 16,2 del Cdigo Penal Espaol " Quedar
exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumacin
del delito, bien desistiendo de la ejecucin ya iniciada, bien impidiendo la produccin del resultado,
sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si stos
fueren ya constitutivos de otro delito o falta".
En algunos cdigos penales, la ausencia de desistimiento era un elemento del tipo de la
tentativa. Otros describen la definicin de la tentativa, cundo ste no se produce por causas
independientes de la voluntad del autor. Cabra llegar a la misma conclusin. No obstante,
la palabra culpa 260.- (HOMICIDIO CULPOSO). El que por culpa causare la muerte de una persona,
incurrir en reclusin de seis meses a tres aos.

258

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

de la regulacin de la eficacia del desistimiento cuando intervienen en el hecho varios


sujetos, se deduce, a mi juicio, claramente que el desistimiento tiene la naturaleza de una
causa "personal" de exclusin de la pena, es decir de una causa absolutoria. Cuando en un
hecho intervengan varios sujetos, quedarn exentos de responsabilidad penal aquel o
aquellos que desistan de la ejecucin ya iniciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme
y decididamente la consumacin. El desistimiento del autor no determina la impunidad de
los partcipes.
Llama la atencin el distinto tratamiento del desistimiento en supuestos de autor nico y de
codelincuencia. No se contempla el supuesto de que el autor nico se esfuerce sera, firme y
decididamente en evitar la produccin del resultado y ste no se produzca por otras causas.
En este supuesto debera quedar tambin exento de pena, si la conducta era objetivamente
adecuada ex ante para evitar la produccin del resultado, es decir apareca ex ante como no
absolutamente improbable la evitacin de la produccin del resultado.
En muchos cdigos peales el desistimiento ha de ser tambin voluntario. No se habla, sin
embargo, de propio y voluntario desistimiento por lo que no es obstculo a su eficacia el que
el desistimiento se deba a los consejos o la persuasin de otra persona, siendo indiferente la
ndole de los motivos, aunque sean interesados, siempre que el desistimiento sea voluntario.
El fundamento de la exclusin de la pena, en los supuestos de desistimiento se halla, sin
duda, en consideraciones de poltica-criminal (A enemigo que huye, puente de plata), pero
es que, adems, la pena no es necesaria desde el punto de vista de la prevencin general y
de la prevencin especial.
El desistimiento voluntario excluye de responsabilidad por la tentativa, pero si los actos
realizados eran ya constitutivos de otra infraccin penal el sujeto responder por ella. Por
ejemplo, en caso de desistimiento de un homicidio los actos realizados pueden constituir un
delito consumado de lesiones corporales; en caso de desistimiento del acceso carnal en una
violacin, los actos realizados pueden constituir un delito de agresiones sexuales.
7.- TENTATIVA INIDNEA.
La tentativa inidnea es aquella en la que de antemano, ex ante, en un juicio de
previsibilidad objetiva, aparece como imposible, o como absolutamente improbable la
produccin del resultado delictivo.
Tradicionalmente se distinguan dos clases de tentativa inidnea:
a.- Por inidoneidad de los medios (por ejemplo Intentar envenenar a una persona
utilizando una sustancia inocua).
b.- Por inexistencia del objeto material del delito (la cartera est vaca; la persona contra la
que se dispara haba fallecido poco antes de un infarto).
En la moderna Ciencia del Derecho penal se ha puesto de manifiesto la existencia de otros
supuestos de tentativa inidnea, en los delitos especiales:
Por inidoneidad del sujeto (el sujeto cree errneamente que es funcionario pblico e intenta
cometer un cohecho o una malversacin de caudales pblicos).

259

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El problema fundamental que se plantea es si la tentativa inidnea debe ser o no punible.


Las teoras que se han formulado a este respecto son muy numerosas:

1- TEORAS OBJETIVAS:
Teora del peligro abstracto:
a) Tentativa absolutamente inidnea (impune), se da cuando:
- El medio utilizado no pudiera en ningn caso producir el resultado delictivo
(envenenamiento con una sustancia inocua o el aborto con una sustancia ineficaz).
- En caso de inexistencia del objeto (la mujer no estaba realmente embarazada, o la persona
contra la que se dispara estaba ya muerta).
b) Tentativa relativamente inidnea (punible), se da si el medio utilizado result idneo o
insuficiente en el caso concreto (dosis de veneno demasiado pequea para producir la
muerte), pero podra no serlo si las circunstancias fueran diferentes (si la resistencia de la
vctima veneno fuera menor) y en caso
de mera falta ocasional de presencia del objeto
en el lugar del delito (disparar sobre un bulto en la cama que haba colocado la presunta
vctima para engaar al agresor).
La teora del peligro abstracto, sustentada por la mayora de los penalistas europeos del
siglo XIX y por numerosos penalistas del siglo XX, parte de una perspectiva ex post. Una vez
finalizado el hecho se plantea la pregunta de si la conducta realizada por el sujeto pudo en
otras circunstancias dar lugar a la produccin del resultado delictivo. Pero ex post toda
tentativa es inidnea. Si el resultado delictivo no se ha producido es porque faltaba alguna
de las condiciones necesarias para su produccin. La distincin entre tentativa idnea e
inidnea carecera de sentido desde ese punto de vista.
Teora del peligro concreto: es la moderna teora objetiva. Parte de una contemplacin ex
ante. Es idnea la tentativa peligrosa, es decir, aquella en la que en un juicio de
previsibilidad objetiva realizado ex ante aparece como posible la produccin del resultado
delictivo; e inidnea la tentativa no peligrosa, en la que en un juicio de previsibilidad
objetiva aparece como imposible que se produzca el resultado. Sus autores (von Liszt, von
Hippel y Rocco) opinan que debe ser impune.
2- TEORAS SUBJETIVAS:
segn sus defensores la tentativa inidnea debe castigarse siempre, porque toda tentativa ex
post es inidnea y una resolucin delictiva puesta de manifiesto por actos externos, de
carcter ejecutivo, representa ya un peligro serio para el Ordenamiento Jurdico. Las teoras
subjetivas son muy numerosas y variadas, aunque coincidan en sus postulados
fundamentales.
Suele objetarse a estas teoras que, de acuerdo con sus postulados, habra que castigar, en
principio, tambin la tentativa irreal o con medios supersticiosos, en la que el plan delictivo
est totalmente desconectado de la realidad empricamente comprobable (por ejemplo
Intentar matar a alguien clavndole alfileres a un fetiche). Esta crtica no me parece, sin
embargo, convincente, pues, difcilmente puede decirse que en la tentativa irreal o con
medios supersticiosos se da el desvalor de la accin, se da el dolo, porque est es conciencia

260

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

o conocimiento y voluntad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo y aqu no se


puede hablar de la existencia de conocimiento, del elemento intelectual del dolo. De no
aceptarse esta argumentacin, cabra considerar que en la tentativa irreal se dara un
desvalor de la accin de tan escasa entidad que no sera merecedor de pena.
3.- TEORA DE LA FALTA DE TIPO
Segn la cual, habra que distinguir el concepto de tentativa de la falta de tipo. Estaremos
ante supuestos de falta de tipo si al objeto o a los medios expresamente mencionados en la
ley les faltan las cualidades exigidas por la misma. La tentativa se caracteriza, en cambio,
porque en ella concurren todos los elementos del tipo del delito consumado salvo el
resultado. Para los seguidores de esta teora la tentativa (idnea e inidnea) debera ser
siempre punible.
Esta teora no me parece convincente, pues no es posible justificar que sea suficiente, para la
existencia de tentativa punible, que la produccin del resultado delictivo est comprendida
por el dolo y no, en cambio, que lo estn los restantes elementos del tipo que hagan
referencia al objeto o a los medios.
4.- TEORA DE LA IMPRESIN
Creada para excluir la punibilidad de la tentativa supersticiosa o irreal. Es una teora mixta,
objetivo-subjetiva. Parte de la teora subjetiva de la tentativa y considera que toda tentativa
inidnea debe ser punible; pero introduce luego un correctivo de carcter objetivo: no se
debe castigar en los casos en que la conducta del sujeto no causa alarma en la sociedad, sino
que despierta la compasin.
El defecto fundamental de esta teora radica en su imprecisin; el criterio de la "alarma
social" no permite delimitar con seguridad la tentativa inidnea y la tentativa irreal.
En la mayora de los Cdigos Penales, slo se castiga la tentativa peligrosa, la tentativa
idnea.
La peligrosidad de la accin se determina mediante un juicio de previsibilidad objetiva. Si la
produccin del resultado aparece ex ante como posible o probable, la accin es peligrosa. Se
plantea el problema del grado de posibilidad que deba exigirse para apreciar la peligrosidad
de la accin. Creo que no debe considerarse suficiente una mera posibilidad remota. Pero
tampoco, exigir la probabilidad de la produccin del resultado delictivo, por
consideraciones de poltica-criminal, ya que se reducira excesivamente el mbito de las
conductas punibles. Creo que el criterio correcto es el de exigir que la produccin del
resultado aparezca ex ante como una consecuencia "no absolutamente improbable".
No es preciso, sin embargo, que se produzca un resultado de peligro, que haya ocurrido
realmente peligro un bien jurdico. Hay que distinguir claramente entre la peligrosidad de la
accin y el resultado de peligro. Para que pueda hablarse de un resultado de peligro es
preciso que un bien jurdico haya entrado en el radio de accin de la conducta del sujeto y
que su lesin apareciera en ese momento, no absolutamente improbable. En consecuencia, la
accin puede ser peligrosa ex ante y no producirse un resultado de peligro.
En las nueva definicines de la tentativa, se exige nicamente la peligrosidad de la accin
(peligro inherente al intento) y no la produccin de un resultado de peligro.

261

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

No me parece correcto incluir en el juicio de peligro elementos o circunstancias slo


conocidas o cognoscibles ex post. Es rechazable, asimismo, la vieja teora objetiva de la
tentativa, que en una contemplacin ex post, distingue entre una tentativa absoluta o
relativamente inidnea. Ex post toda tentativa es inidnea.
DELITO PUTATIVO.
Esta expresin hace referencia a todos aquellos supuestos en los que una persona realiza
una conducta en la creencia de que constituye delito siendo que no es as, que se trata de
una conducta lcita. Suele decirse, por ello, que en estos casos nos encontramos ante una
especie de error de prohibicin al revs. Evidentemente son conductas impunes ya que no
existe delito alguno; por ejemplo, una persona comete adulterio o mantiene relaciones
homosexuales creyendo que constituyen conductas delictivas siendo que no es as.

TEMA XXVII
LA AUTORA.
1.- PRECEPTOS NORMATIVOS QUE REGULAN LA AUTORA.El Cdigo Penal boliviano trata la autora en su Capitulo III relativa a la participacin criminal
de la siguiente manera:
Art. 20.- (AUTORES). Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente,
por medio de otro o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza, sin la cual no habra
podido cometerse el hecho antijurdico doloso Es autor mediato el que dolosamente se sirve de
otro como instrumento para la realizacin del delito. Art. 22.- (INSTIGADOR). Es
instigador el que dolosamente determine a otro a la comisin de un hecho antijurdico doloso. Ser
sancionado con la pena prevista para el autor del delito. Art. 23.- (COMPLICIDAD). Es cmplice el
que dolosamente facilite o coopere a la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an
sin esa ayuda se habra cometido; y el que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda
con posterioridad al hecho. Ser sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al
artculo 39. Art. 24.- (INCOMUNICABILIDAD). Cada participante ser pena conforme a
su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales relaciones, cualidades
y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la responsabilidad, no se
comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o cmplice, especiales
relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del autor, su pena se
disminuir conforme al artculo 39.
El Cdigo Penal Francs estipula la autora en sus artculos 121-2, 121.4, 121-5, 121-6, 121-7
de la siguiente manera:
Artculo 121-2 (Ley n 2000-647 de 10 de julio de 2000 art.8 Diario Oficial de 11 de julio de
2000)
Las personas jurdicas, con excepcin del Estado, sern penalmente responsables de las
infracciones cometidas, por su cuenta, por sus rganos o representantes, conforme a los
artculos 121-4 a 121-7, y en los casos previstos por la ley o el reglamento. Sin embargo, los
entes territoriales y sus agrupaciones slo sern responsables penalmente de las infracciones

262

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de convenios de


delegacin de servicio pblico. Sin perjuicio de lo dispuesto por el prrafo cuarto del
artculo 121-3, la responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluir la de las
personas fsicas autoras o cmplices de los mismos hechos. Artculo 121-4 Es autor de la
infraccin quien : 1 Comete los hechos penados por la ley ;2 Intenta cometer un crimen o,
en los casos previstos por la ley, un delito. Artculo 121-5 Hay tentativa desde el momento en
que, habindose dado comienzo a la ejecucin, sta se ve suspendida o deja de causar sus
efectos por circunstancias ajenas a la voluntad de su autor. Artculo 121-6 Ser castigado
como autor el cmplice de la infraccin en el sentido del artculo 121-7. Artculo 121-7 Es
cmplice de un crimen o de un delito quien, a sabiendas, con su ayuda o con su asistencia,
haya facilitado su preparacin o consumacin. Tambin es cmplice quien por ddiva,
promesa, amenaza, orden, abuso de autoridad o de poder haya provocado a cometer una
infraccin o dado las instrucciones para su comisin.
Es importante mencionar tambin el tratamiento en el Cdigo Penal Alemn en su Ttulo III
Autora y participacin el cual prescribe; 25. Autora (1) Se castiga como autor a quien
cometa el hecho punible por si mismo o a travs de otro. (2) Si varios cometen mancomunadamente el
hecho punible, entonces se castigar a cada uno como autor (coautora). 26. Instigacin
(induccin a delinquir) Igual que el autor ser castigado el instigador. Instigador es quien haya
determinado dolosamente a otro para la comisin de un hecho antijurdico. 27. Complicidad (1)
Como cmplice se castigar a quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisin un
hecho doloso antijurdico. (2) La pena para el cmplice se sujeta a la sancin penal para el autor. La
pena debe reducirse conforme al 49, inciso 1. 28. Caractersticas personales especiales (1) Si
faltan caractersticas especiales personales ( 14, inciso 1) en el participe (Instigador o cmplice), que
fundamenten la punibilidad del autor, entonces se debe reducir la pena, de conformidad con el 49,
inciso 1.(2) Si la ley determina que caractersticas personales especiales agraven la pena, la
disminuyan o la excluyan, entonces esto solo rige para los participes ( autor o partcipe), en quien
concurran. 29. Punibilidad independiente del participe Cada partcipe ser castigado segn su
culpabilidad, sin consideracin de la culpabilidad de otro. 30. Tentativa de participacin (1)
Quien intente determinar a otro a cometer un crimen o instigarle a ello, ser castigado conforme al
precepto sobre tentativa de crimen. Sin embargo, se debe atenuar la pena segn el 49, inciso 1. El
23 inciso 3 rige en lo pertinente. (2) Del mismo modo ser castigado, quien se declare dispuesto; quien
acepte el ofrecimiento de otro o quien con otro concierte para cometer un crimen o a instigar a l. 31.
Desistimiento de la tentativa de participacin (1) No ser castigado conforme al 30, quien
voluntariamente 1. renuncie a la tentativa de determinar a otro a un crimen y evite el peligro
existente de que otro cometa el hecho 2. despus de que se haya declarado dispuesto a un crimen,
renuncie a su propsito; o, 3. despus de haber concertado un crimen o de haber aceptado el
ofrecimiento de otro para un crimen, impida el hecho. (2) Si no se realiza el hecho sin la intervencin
del desistente o si se comete el hecho independientemente de su conducta anterior entonces es
suficiente para su no punibilidad su empeo voluntario y serio para evitar el hecho.

Por su parte el Cdigo Penal Espaol norma la autora en sus artculos 27, 28 y 29 de la
siguiente manera:
Art.27: Son responsables criminalmente de los delitos y faltas los autores y los cmplices". Esta
regulacin supone un cambio respecto al CP antiguo (no se menciona ya a los encubridores). El
criterio es correcto, pues el encubrimiento es una forma impropia de participacin, al tener lugar la
conducta de los encubridores despus de la consumacin del delito, o despus de la interrupcin de la
ejecucin, en la tentativa. Art.28:"Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente

263

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) los
que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) los que cooperan a su ejecucin con un acto
sin el cual no se habra efectuado". Art.29: "Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el
artculo anterior, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".

2.- EL CONCEPTO DE AUTOR.


Los artculos penales establecen quienes son autores y a quienes se consideran como tales.
Los autores en sentido estricto son:256
Los autores directos, realizan el hecho por s solos.
Los coautores, realizan el hecho conjuntamente.
Los autores mediatos, realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como
instrumento.
Pero adems, los Cdigos considera autores a:
- Los inductores.
- Los cooperadores necesarios -cooperan a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no
se hubiese efectuado-.
Los inductores y los cooperadores necesarios son en realidad " partcipes ", 257 pero los
cdigos consideran tambin autores con el fin de que sean sancionados con la misma pena
que los autores.
3.- CONCEPTOS DE AUTOR ELABORADOS EN LA MODERNA CIENCIA DEL
DERECHO PENAL:
258
1.- CONCEPTO RESTRINGIDO U OBJETIVO-FORMAL DE BELING:

Autor es el que realiza la accin tpica o alguno de sus elementos. En el delito de homicidio
doloso, ser autor el que matar a otro con conciencia y voluntad de matar. En el delito de
agresin sexual ser considerado autor tanto el que abusa sexualmente de la vctima, como
que emplee la fuerza o la intimidacin sobre ella. Ambos sujetos han realizado algn
elemento del tipo y son por ello coautores.
El problema con que tropieza esta teora es que no comprende los casos de autora mediata
(consiste en que una persona utiliza a otra como instrumento para cometer el delito). En
estos casos el sujeto que est detrs del instrumento no realiza generalmente elemento
alguno del tipo y no podra ser considerado autor, segn Beling.
2- CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR DE MEZGER: 259
Autor es todo aquel que coopera a la comisin del delito poniendo una condicin para su
comisin, pero siempre que no est comprendido en alguna de las categoras de
256

Cobo Del Rosal M., Vives Antn, Derecho Penal parte General I-II-III, Ed. Universidad de
Valencia, 2001, p.375
257 Manzanares Samaniego Jos Lus, Albcar Lpez Jos Lus, Cdigo Penal (Comentarios y
Jurisprudencia), Ed. Universitaria, Granada, 1990, pp. 244-245
258
Op. cit., Cobo-Vives, p.376
259 Mezger Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Ed. Revista de Derecho, Tomo II, Madrid, 1990, pp.
278-279

264

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

participacin expresamente reguladas en los Cdigos Penal. Se trata de un concepto residual


de autor. Sera autor quien coopere causalmente a la comisin de delitos siempre que no sea
inductor, cooperador necesario o cmplice. Adems, tropieza este concepto con la dificultad
de los delitos especiales que slo pueden ser realizados por personas con una determinada
cualidad, y los delitos de propia mano, que slo pueden ser cometidas por el autor (por
ejemplo los delitos contra la libertad sexual).
3- CONCEPTO SUBJETIVO DE AUTOR.
Partiendo de la teora de la equivalencia de las condiciones, en el plano objetivo no pueden
establecerse diferencias entre las contribuciones de los distintos intervinientes en el delito,
pues todos ellos han colocado una condicin para la produccin del resultado. La diferencia
entre las distintas aportaciones al hecho tiene que estar, por tanto, en el plano subjetivo. As,
es autor el que quiere el hecho como propio, como su obra, el que acta con animus auctoris.
En cambio, ser participe aquel codelincuente que acte con animus socii, es decir, el que
acta con nimo de ayudar.
El punto de partida de esta teora es errneo. De la teora de la equivalencia de las
condiciones se deduce nicamente que todas las condiciones de la produccin de un
resultado son equivalentes desde el punto de vista causal pero no desde el punto de vista de
lo injusto o de la culpabilidad. Con lo que no es cierto, que no puedan establecerse
diferencias desde el punto de vista objetivo entre las distintas aportaciones a un hecho.
Adems, esta teora puede llevar a resultados sorprendentes, como puso de manifiesto el
clebre caso de " la baera. Una mujer soltera tiene un hijo al que quiere matar para ocultar
su deshonra, pero es su hermana la que ahoga al recin nacido en la baera. El Tribunal
Supremo alemn, siguiendo esta teora, castig a la madre como autora (quera que el hijo
muriese) mientras que la hermana actuaba con animus socii. El principal problema de esta
teora es que no concede relevancia a la realizacin de la accin tpica. 260
4- CONCEPTO FINALISTA DE AUTOR:
Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho (dominio de la realizacin del tipo). El
autor se diferencia del mero particip por el dominio finalista del acontecer; el partcipe, o
bien se limita a apoyar el hecho, dominado por el autor de un modo finalista, o a
determinado la resolucin de realizarlo.
Se trata de un concepto material que permite explicar la autora mediata. Pero tropieza con
dificultades en los delitos imprudentes porque en ellos no puede hablarse de dominio del
hecho, ya que el resultado se produce de un modo ciego, causal, no finalista. Por este motivo
Wenzel se vio obligado a desdoblar el concepto de autor:
- En los delitos imprudentes es autor todo aquel que contribuye a la produccin del
resultado con una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido.
-En los delitos dolosos es autor el que tiene el dominio finalista del hecho.
5- CONCEPTO DE AUTOR EN EL CDIGO PENAL BOLIVIANO:

260

op. cit. Cobo-Vives, p. 380

265

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Segn los Artculos 20 al 24 es autor; en primer lugar el que realiza el hecho por s solo
(parte aqu del concepto restringido u objetivo-formal). Autor es tambin, siguiendo este
artculo, el que realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. Esta
referencia a la autora mediata obliga a complementar el concepto objetivo-formal con el
concepto material. Por lo tanto se puede decir que en nuestro Cdigo Penal autor es el que
realiza la accin tpica, aunque no tenga el dominio del hecho y el que tenga el dominio del hecho
aunque no realice la accin tpica.
6.- LA AUTORA MEDIATA.
El autor mediato no realiza la accin tpica personalmente, sino que la realiza a travs de
otra persona de la que se sirve como instrumento. El autor mediato es el que tiene el
dominio del hecho. La introduccin de esta figura era necesaria dado que el autor mediato
no realiza la accin tpica y no siempre es posible castigarle como inductor o cooperador
necesario.261
En el Cdigo Penal boliviano, no se determinan las diversas formas de autora mediata, sino
que, acertadamente, esta tarea queda confiada a la Ciencia del Derecho penal y a la
jurisprudencia. Se han hecho muchas clasificaciones, pero, en mi opinin, los supuestos de
autora mediata, que se corresponden con las diversas formas del dominio del hecho, 262 son
los siguientes:263
1- Dominio del hecho mediante la coaccin, por medio de violencia, amenazas y otras
causas.
Se coacciona a una persona para que cometa un delito. Esa persona acta como instrumento,
pues no obra libremente. No basta con una mera induccin, es necesaria la coaccin.
2- Dominio del hecho induciendo a una persona a error o aprovechando la situacin de
error en que se encuentra.
Puede tratarse de un error sobre un elemento del tipo, sobre la antijuridicidad de la
conducta o sobre la concurrencia de una causa de inculpabilidad. Aunque el error de
prohibicin fuera vencible, se da, a mi juicio, el dominio del hecho y, por tanto, la autora
mediata.
3- Dominio del hecho por utilizacin de un inimputable
Por ejemplo una Persona que padezca una anomala o alteracin psquica, provocndole
dicho estado o aprovechndose del mismo. Cuando se utilice a un menor; no ser suficiente
con que se trate de un menor 16 14 aos, sino que el criterio decisivo para afirmar el
dominio del hecho y la autora mediata ser su capacidad de comprender el carcter ilcito
de su conducta y de obrar conforme a esa comprensin.
4- Cuando se utiliza como instrumento a una persona que acta amparada por una causa
261

op. cit. Muoz Conde, pp. 452-456


Se refiere a quien tiene el dominio para que un hecho se pueda perpetrar. Dicho de otro modo
quien tiene el dominio del acto para que pueda vulnerarse un bien jurdico tutelado.
263 op. cit.,Mir Puig, pp. 357-381
262

266

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

de justificacin.
Por ejemplo, se provoca una situacin de legtima defensa para que el agredido se defienda
y mate al agresor; o se utiliza como instrumento a una persona obligada por un deber
jurdico de obediencia.
5- Por utilizacin de organizaciones o aparatos de poder jerarquizados de Roxin (categora
de autora mediata muy discutible). 264
Este concepto fue ideado teniendo en mente los crmenes nazis de la 2 Guerra Mundial.
Argumenta Roxin, que dentro de la organizacin jerrquica de poder, quien se negase a
cumplir la orden recibida poda ser fcilmente sustituido por otro miembro que llevase a
cabo la conducta delictiva por lo que el dominio del hecho se basa en la fungibilidad del
instrumento, siendo autor no slo el que tiene el dominio material del hecho (autor directo)
sino tambin sus superiores jerrquicos (autores mediatos), subiendo por la escala jerrquica
hasta el mximo dirigente de la organizacin. Roxin considera aplicable esta construccin no
slo a los crmenes de Estado sino tambin a la delincuencia organizada (mafia, terrorismo,
etc.).
Esta construccin no me parece convincente pues la funjibilidad del instrumento no es
suficiente para fundamentar el dominio del hecho. Es cierto que muchos de los supuestos
contemplados por Roxin sern realmente de autora mediata, pero no si aplicsemos otros
criterios: coaccin, error, etc.
No cabe, a mi juicio, la autora mediata en los delitos imprudentes. Slo puede tener el
dominio del hecho quien acte dolosa mente. En cualquier caso la supuesta autora mediata
imprudente sera impune en nuestro Cdigo, dada la definicin que de sta aparece en el
art. 20.
7.- EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO
En los delitos especiales es posible que quien realiza la conducta tpica en nombre o
representacin o inters de otro no rena las cualidades necesarias para poder ser autor del
delito y, en cambio, la persona en cuyo nombre, representacin o inters acta s rena esas
caractersticas. Como ninguno de los dos realiza el tipo completo ambos deberan quedar
impunes, el que acta porque no cumple las caractersticas del sujeto activo que el tipo exige
y aquel por quien se acta porque ni realiza la accin tpica ni tiene el dominio del hecho
(por ejemplo El contable que falsea la declaracin para eludir el pago de los impuestos de la
empresa).
Para solucionar estos problemas se introdujo esta figura en Alemania en los aos 60, se ha
discutido sobre cul es el fundamento material de esta figura, as:
-Bacigalupo considera que se basa precisamente en la representacin (fundamento formal).
-Gracia Martn discrepa y sugiere un criterio puramente material, el tipo ha de ampliarse a
todo aquel que aunque no rene las cualidades para ser autor de los delitos especiales, de
facto pasa a ocupar la posicin del autor, es decir, la posicin de dominio social sobre el bien
jurdico que es inherente a los autores de esos delitos especiales.265
-Creo que este criterio material tiene la ventaja de que conduce a soluciones ms justas,
264
265

op. cit., pp.176-189


Ibidem

267

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

aunque puede ser menos compatible con las exigencias de la seguridad jurdica. La
regulacin de muchos Cdigos se basa en la idea de la representacin como fundamento de
la imputacin de la conducta delictiva.
8.- LA COAUTORA.
No hay que confundir este concepto con el de codelincuencia. La codelincuencia se da
cuando a la comisin de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que slo
uno de ellos sea autor y los dems sean meros partcipes. Estamos ante la coautora, en
cambio, cuando varias personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades para la
ejecucin de un hecho, realizan cada una de ellas algn elemento del tipo.
Roxin habla del "dominio funcional del hecho", y pone el ejemplo del delincuente que vigila
mientras sus compaeros ejecutan el robo. El vigilante no realiza ningn elemento del tipo,
pero ayuda a la comisin del delito con un acto coetneo a su ejecucin, y podra tener el
dominio funcional del hecho, segn cual fuera la significacin de su contribucin de
acuerdo con el plano delictivo. Segn mi punto de vista, el que tiene el dominio funcional
del hecho lo realiza conjuntamente con aquellos que ejecutan algn elemento del tipo y est
por tanto comprendido en la regulacin de la coautora. Por tanto, es coautor, siguiendo los
mismos criterios aplicados a la autora, tanto quien realiza algn elemento del tipo como
quien no lo realiza pero tiene el dominio-funcional-del hecho.
Segn la argumentacin seguida, podra pensarse que los cooperadores necesarios tienen
siempre dominio del hecho, pues el Cdigo los define como "los que cooperan a su ejecucin
con un acto sin el cual no se habra efectuado". Pero si el cooperador necesario es siempre
coautor qu sentido tiene su mencin expresa en el art. 20 del Cdigo Penal boliviano?. La
respuesta es que el cooperador necesario no tiene siempre el dominio del hecho, aunque en
alguna ocasin se haya mantenido este criterio.
La figura del cooperador necesario se basa en la teora de la causa necesaria, la cual examina
desde una perspectiva ex post, tras la comisin del delito, las diversas conductas para
encontrar aqulla sin la cual el delito no se hubiera podido cometer y la considera causa
necesaria. En cambio, la teora del dominio funcional del hecho parte de una contemplacin
ex ante de la contribucin a la comisin del delito. Si ex ante la contribucin aparece, de
acuerdo con el plan delictivo, como esencial, el sujeto tendr el dominio funcional del hecho,
aunque ex post dicha contribucin no haya resultado esencial.
Otro problema que se plantea la doctrina con respecto a la coautora en el de si la misma
cabe en los delitos imprudentes. Una parte de la doctrina niega esta posibilidad
argumentando que es requisito de la coautora el acuerdo de voluntades entre los distintos
sujetos (que no se da en los delitos imprudentes). Esta postura me parece correcta, desde el
momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda slo constituido cuando al
desvalor de la accin (inobservancia del cuidado objetivamente debido) se aade el desvalor
del resultado. La opinin dominante en nuestro pas admite, en cambio, la coautora en los
delitos imprudentes. En estos delitos el sujeto no quiere causar el resultado delictivo, y es
cierto que no cabe un acuerdo de voluntades dirigido a la produccin del mismo. Pero s
que es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar una accin
imprudente, aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el resultado (por ejemplo Dos
arquitectos hacen un proyecto para construir un edificio con materiales de baja calidad.
Ambos confan en que el edificio no se venga abajo, pero ello sucede causando vctimas).

268

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

9.- LA PARTICIPACIN
El artculo 20 del Cdigo Penal boliviano distingue entre autores y partcipes
(cooperadores): Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente, por medio
de otro o los que dolosamente prestan una cooperacin de tal naturaleza, sin la cual no habra podido
cometerse el hecho antijurdico doloso Es autor mediato el que dolosamente se sirve de otro
como instrumento para la realizacin del delito.
Aunque el artculo tras definir a los autores y coautores menciona implcitamente a los
inductores y a los cooperadores necesarios, lo hace para considerarlos autores a los efectos
de castigarles con la misma pena que a estos. Son partcipes, por tanto, los inductores, los
cooperadores necesarios que no tienen el dominio del hecho y los cmplices.
Segn el art. Art. 23 del Cdigo Penal Boliviano, es cmplice el que dolosamente facilite o coopere a
la ejecucin del hecho antijurdico doloso, en tal forma que an sin esa ayuda se habra cometido; y el
que en virtud de promesas anteriores, preste asistencia o ayuda con posterioridad al hecho. Ser
sancionado con la pena prevista para el delito, atenuada conforme al artculo y segn el Art. 29 del
Cdigo Penal espaol: " Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo anterior,
cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos".
Suele hablarse de una participacin moral representado por la induccin y de una
participacin material representada por los cooperadores necesarios, cuando no tienen del
dominio del hecho, y por los cmplices.
10.- LA NATURALEZA DE LA PARTICIPACIN.
La participacin es participacin en lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad.
Basta con que la accin del autor sea tpica para que puedan incurrir en responsabilidad los
partcipes, pues el tipo comprende todos los elementos que fundamental lo injusto
especfico de la conducta delictiva.
La participacin consiste en tomar parte, en cooperar en la ejecucin de la accin tpica
llevada cabo por el autor. La responsabilidad de los partcipes est, en cierta manera, en
funcin de la de los autores. Esta dependencia se observa en dos aspectos diferentes, que
nos llevan a hablar de una accesoriedad cuantitativa y una accesoriedad cualitativas:
- Segn el criterio de la accesoriedad cuantitativa si el autor no da comienzo a la ejecucin
del delito los partcipes quedarn en principio impunes. Es posible que el autor no de
comienzo a la ejecucin del delito pese a haber sido inducido a ello, es posible tambin que
le hubiesen suministrado un utensilio para cometer el delito, pero finalmente no se haya
decidido a cometerlo. En tales casos los partcipes no respondern como tales, pero podrn
incurrir en responsabilidad penal si su conducta constituye alguno de los actos
preparatorios que se castigan de modo excepcional (conspiracin o proposicin). Por
ejemplo, si un sujeto induce a otro a cometer un homicidio, pero el segundo no llega siquiera
a intentar el delito, no habr induccin a un homicidio puesto que tal homicidio no se ha
cometido. Si el autor ha dado comienzo a la ejecucin del delito pero no lo ha consumado,
los partcipes respondern como inductores, cooperadores necesarios o cmplices en un
delito en grado de tentativa. Slo si el autor ha consumado el delito respondern los
partcipes de participacin en el delito consumado. Esta tesis es mantenida de forma

269

El Concepto del Derecho Penal

unnime por la Ciencia penal europea.

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.


266

- La accesoriedad cualitativa se refiere a la medida de la dependencia de la responsabilidad


de los partcipes respecto de la del autor. En este mbito existe una polmica doctrinal que
se puede resumir en cuatro teoras:
a) Teora de la accesoriedad mnima, considera que para que los partcipes incurran en
responsabilidad basta que la conducta del autor sea tpica.
b) Accesoriedad limitada, considera que la conducta del autor debe ser tpica y antijurdica.
c) Accesoriedad mxima, considera que la conducta del autor debe ser tpica, antijurdica y
culpable.
d) Hiperaccesoriedad, considera que la conducta del autor debe ser tpica, antijurdica,
culpable y adems punible.

Baldova Pasamar sostiene que, de acuerdo con la concepcin personal de lo injusto, lo


correcto es mantener el criterio de la accesoriedad mnima. La conducta del partcipe ser
punible aunque el autor est amparado por una causa de justificacin, salvo que la conducta
del partcipe est amparada tambin por una causa de justificacin. Este criterio me parece
coherente, habra que considerar, sin embargo, a mi juicio, que la conducta del partcipe es
lcita no slo cuando concurre en ella una causa de justificacin, sino tambin cuando
concurre una causa de justificacin en la conducta del autor y el partcipe lo sabe. En ese
caso falta en la conducta del participe el desvalor de la accin.
11.-LOS ELEMENTOS DE LA MISMA.
Para que se d la participacin es necesario que concurran dos elementos:
1- Elemento objetivo representado por la conducta de cooperacin.
2- Elemento subjetivo, acuerdo de voluntades entre el autor y los partcipes, que supone la
concurrencia del dolo del particip. El sujeto debe actuar con conciencia y voluntad de
cooperar en la conducta tpica y antijurdica llevada a cabo por el autor.
La opinin dominante se estima que el elemento objetivo, la cooperacin, se da cuando la
conducta del partcipe supone una condicin (segn la teora de la equivalencia) para la
realizacin de la accin tpica y antijurdica por parte del autor. Est teora tradicional es hoy
bsicamente aceptada, pero la doctrina moderna se plantea si no debe admitirse tambin la
participacin en supuestos en los que el partcipe no ha puesto siquiera una condicin para
la realizacin de la conducta por parte del autor, limitndose a dar nimos, seguridad o
acompaar al autor durante la comisin del delito (participacin o complicidad meramente
psquica). Hay supuestos en los que la participacin psquica puede ser causal, por ejemplo
si el nimo del sujeto hubiera flaqueado y no hubiese cometido el delito de no tener ese
apoyo psicolgico. En estos supuestos no hay problema pues son subsumibles en la teora
dominante. El problema se plantea en los casos en los que la participacin psquica no es
causal, por ejemplo porque al autor le sobra valor para cometer el delito. En estos supuestos
los supuestos no admiten la complicidad psquica.267
266

Zaffaroni Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, Ed. Sociedad Annima, Buenos Aires, 2003, pp.
565-570
267 Ibidem

270

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

12.- EL PROBLEMA DE LA PARTICIPACIN EN EL DELITO IMPRUDENTE.


Desde el momento en que lo injusto de los delitos imprudentes queda slo constituido
cuando al desvalor de la accin se aade el desvalor del resultado, no cabe la participacin
en los delitos imprudentes; y cabe nicamente la induccin, cooperacin necesaria o
complicidad para realizar una accin que no responde al cuidado objetivamente debido, por
ejemplo, inducir a conducir un coche a velocidad excesiva, sin voluntad de que se produzca
un accidente y, por tanto, un resultado delictivo. La opinin dominante en la Ciencia del
Derecho penal espaola admite, en cambio, la participacin en los delitos imprudentes.
Se discute tambin si es posible la participacin dolosa en un delito imprudente (por
ejemplo El mdico que por odio hacia su paciente le dice a la enfermera que le inyecte un
medicamento como parte del tratamiento, pero en realidad tal medicamento es una
sustancia que le va a producir la muerte. La enfermera pone la inyeccin y el paciente
muere). Algunos autores niegan la posibilidad de participacin dolosa en un delito
imprudente pues la participacin, es decir la induccin, la cooperacin necesaria y la
complicidad suponen la decisin del autor de realizar el hecho, el dolo en el autor. El
supuesto participe doloso de un delito imprudente es, en realidad, autor mediato de un
delito doloso, utilizando como instrumento a un sujeto que acta imprudentemente. Est es,
sin duda, la postura correcta, de acuerdo con la concepcin personal de lo injusto que
inspira nuestro Cdigo y el concepto finalista de autor.
Se plantea asimismo el problema de si cabe la participacin por imprudencia en un delito
doloso. La respuesta ha de ser tambin en este caso negativa, pues el supuesto partcipe es
en realidad autor de un delito imprudente (siempre que se trate de un delito imprudente de
resultado, en el que no se describan las formas de la accin). Por ejemplo, el farmacutico
que vende sin receta una sustancia mortfera para cuya venta es preceptiva receta, sin saber
que el que la compraba va a utilizarla para matar a otra persona ser autor de un delito de
homicidio por imprudencia y no partcipe por imprudencia en un homicidio doloso o
asesinato. En este supuesto faltara el elemento subjetivo de la participacin, el acuerdo de
voluntades que implica el dolo del partcipe.
13.- EL PROBLEMA DE LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS.
El artculo Art. 24 del Cdigo Penal del Cdigo Penal Boliviano establece la
INCOMUNICABILIDAD de la siguiente manera; Cada participante ser pena
conforme a su culpabilidad, sin tomar en cuenta la culpabilidad de los otros. Las especiales
relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden, excluyan, aumenten o disminuyan la
responsabilidad, no se comunican entre ninguno de los participantes. Faltando en el instigador o
cmplice, especiales relaciones, cualidades y circunstancias personales que funden la punibilidad del
autor, su pena se disminuir conforme al artculo 39.

Por su parte el Cdigo Penal Espaol en su Art.65 describe;" 1. Las circunstancias agravantes o
atenuantes que consisten en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el
ofendido o en otra causa personal, servirn para agravar o atenuar la responsabilidad slo de aquellos
en quienes concurran.2. Las que consistan en la ejecucin material del hecho, como en los medios

271

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

empleados para realizarla, servirn nicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que
hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito.
Este precepto en estos y otros Cdigos penales datan del ao 1848, y uno de los ms
elogiables de nuestro el cual es plenamente conforme con el principio de culpabilidad y con
la moderna concepcin personal de lo injusto, que distingue entre un desvalor de la accin y
un desvalor del resultado.
El problema que plantea este artculo es el de si es aplicable nicamente a las circunstancias
agravantes y atenuantes genricas o si se debe aplicar, adems, a las circunstancias que el
legislador ha utilizado para formar en la Parte Especial tipos agravados o atenuados, como
por ejemplo el homicidio. La alevosa es una circunstancia agravante genrica contemplada
en delito de asesinato y como tal puede aplicarse en los delitos de lesiones. Sin embargo, en
los delitos contra la vida la alevosa ha sido elegida por el legislador como agravante
especfica para configurar el tipo del asesinato (circunstancias calificativas de este delito). Si
entendemos que le es aplicable se individualizaran las responsabilidades, y de esta manera
el partcipe que no conoce que el autor comete el delito contra la vida con alevosa
responder nicamente por homicidio, y no por asesinato. Si entendemos que no es
aplicable a los tipos agravados o atenuados de la Parte Especial no individualizaremos las
responsabilidades, respondiendo todos los partcipes por el delito cometido por el autor, es
decir, como partcipes en un asesinato.
La opinin dominante estima que se aplica tambin a las circunstancias agravantes y
atenuantes utilizadas por el legislador en la Parte Especial para formar tipos agravados o
atenuados. Este criterio permite una mayor individualizacin de las responsabilidades y,
por ello, a consecuencias ms justas que la postura contraria, segn la cual los partcipes han
de responder del mismo delito que el autor.
El problema de la aplicacin se plantea tambin en los delitos especiales -aquellos en los que
slo pueden ser sujeto activo personas que renan determinadas caractersticas exigidas por
el tipo-. As:
- En los delitos especiales impropios (los que tienen una figura comn paralela que admite
como sujeto activo a cualquier persona), el criterio de la opinin dominante es que tambin
se les aplica. Por ejemplo, en el supuesto de que una persona no funcionario induzca a un
funcionario a cometer una falsedad en documento pblico, el funcionario responder por
falsedad en documento pblico, mientras que el particular, responder por la figura paralela
a la falsedad en documento pblico cometido por particular. Se individualizan las
responsabilidades, pues la cualidad de funcionario pblico es personal, y por lo tanto no
comunicable segn dispone la lgica de la aplicacin.
- En los delitos especiales propios no podemos operar de la misma manera, ya que no existe
una figura comn paralela por la que hacer responder al partcipe (por ejemplo
Prevaricacin o cohecho). Los tribunales mantienen el criterio de que es aplicable, con la
insatisfactoria consecuencia de que el partcipe, al no existir figura comn paralela, quedaba
impune. Este proceder fue objeto de numerosas crticas. A partir de los aos 60 cambi de
orientacin y castiga a los partcipes extraos por el delito especial propio, pues en los
delitos especiales propios no es de aplicacin, ya que en ellos las caractersticas del autor
exigidas por el tipo no significan una agravacin o atenuacin de la pena, sino que la
fundamentan. El inconveniente que surge es que la pena con la que se castiga al extrao que
participa en el delito especial propio parece demasiado elevada, ya que no est sujeto a los
deberes jurdicos que obligan al autor. Por ello, sera deseable introducir un precepto que

272

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

prevea una atenuacin de la pena para el caso de que falten en los partcipes las
circunstancias personales que fundamentan la punibilidad de la conducta.

TEMA XXVIII
FORMAS DE PARTICIPACIN

1.- INDUCTORES:
El inductor es el que hace que otra persona adopte la resolucin de voluntad de llevar a cabo
una accin tpica y antijurdica. Es partcipe en el delito cometido por el autor, y es castigado
con la misma pena que este punto su responsabilidad sta en funcin de la del autor ya que
su participacin es de naturaleza accesoria. Si el delito es consumado o en grado de tentativa
recibir la misma pena que el autor que ha cometido el delito consumado o en grado de
tentativa.268 Si no se lleg a producir la ejecucin quedarn impunes ambos segn nuestro
Cdigo Penal boliviano. Por el contrario en otros cdigos como el alemn se castiga la
llamada tentativa de induccin.
La induccin en nuestro derecho ha de ser directa y eficaz. Directa significa que ha de ser
dirigida a una persona determinada para que cometa un delito concreto; eficaz significa que
es preciso que el inducido de comienzo a la ejecucin del delito, aunque no es preciso que lo
consume.
2.- COOPERADORES NECESARIOS. CMPLICES.
Los cooperadores necesarios son tambin partcipes y en el artculo 23 Cdigo Penal
boliviano se les castiga con la misma pena que a los autores. Los cmplices son partcipes.
El artculo define a los cooperadores necesarios como los que cooperan a la ejecucin del
hecho con un acto sin el cual no se habra efectuado. Segn el precepto normativo, son

268

Op. cit. Cardozo G.Fernando pp. 114

273

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

cmplices los que, cooperan a la ejecucin del hecho con actos anteriores o simultneos.269
Existen diversos criterios distincin entre cooperadores necesarios y cmplices:
1. Criterio del caso concreto: segn este criterio ser cooperador necesario todo aquel que
con su conducta ponga una condicin sin la cual el delito no se hubiera cometido, o se
habra cometido de un modo diferente. Este criterio est basado en la teora de la
equivalencia de las condiciones estimando que toda cooperacin es necesaria. La
complicidad acogera aquellas formas de cooperacin que no constituyen siquiera una
condicin de la comisin del delito.
Este criterio es inaceptable pues no distingue junto al desvalor resultado un desvalor de la
accin.
2. Criterio abstracto: segn el cual hay que hacer abstraccin de las circunstancias del caso
concreto y preguntarse si la forma de cooperacin puede considerarse necesaria en general
para la comisin del delito. La cooperacin no sera nunca necesaria pues el autor hubiera
podido conseguir el medio o instrumento o la colaboracin prestada, de otra persona, o
podra haber utilizado otro modo o forma de ejecucin.
El inconveniente de este criterio es que no contempla la cooperacin necesaria ya que nadie
es insustituible. Plantea tambin problemas de prueba.
3. Criterio de los bienes escasos de Gimbernat: segn el cual una contribucin al delito
constituye cooperacin necesaria si era difcil de conseguir. Si era fcil para la autor
conseguir este tipo de contribucin de otra persona, constituir nicamente complicidad.
4. Rodrguez Devesa formul un criterio de distincin segn el cual si la contribucin al
delito que prest un individuo poda haberla prestado algn otro de los codelincuentes que
participaron en el mismo constituir complicidad y de lo contrario ser cooperacin
necesaria.
En realidad distinguir entre cooperador necesario y cmplice es imposible. En la prctica, en
nuestro pas, una misma conducta descalificadas en ocasiones como cooperacin necesaria y
en otras como complicidad.

269

Ibidem

274

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XXIX
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.

1.- LA UNIDAD DE ACCIN. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA UNIDAD DE


ACCIN.
El Cdigo Penal boliviano establece en sus artculos
pluralidad de Delitos de la siguiente manera:

el tratamiento de la Unidad y

Art. 44.- (CONCURSO IDEAL). El que con una sola accin u omisin violare diversas
disposiciones legales que no se excluyan entre s, ser sancionado con la pena del delito ms grave,
pudiendo el juez aumentar el mximo hasta en una cuarta parte. Art. 45.- (CONCURSO REAL). El
que con designios independientes, con una o ms acciones u omisiones, cometiere dos o ms delitos,
ser sancionado con la pena del ms grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta la mitad. Art.
46.- (SENTENCIA NICA). En todos los casos de pluralidad de delitos, corresponde al juez que
conozca el caso ms grave, dictar la sentencia nica, determinando la pena definitiva para la
totalidad de los mismos, con sujecin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Penal.
Las acciones humanas se desarrollan en sociedad y constituyen una unidad de sentido
desde el punto de vista social. Una accin humana puede estar compuesta por un solo
movimiento corporal o por varios. El problema est en determinar cundo existe una
unidad de accin y cuando estamos ante varias acciones. Los elementos constitutivos de la
unidad de accin se determinan por dos factores:
1. El factor finalista: constituyen una nica accin todos los actos humanos dirigidos a la
consecucin de un mismo fin.
2. El factor normativo, representado por la valoracin jurdico-penal comprendida en los

275

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

tipos: a veces los tipos hacen cortes en una serie de actos dirigidos a la consecucin de un
mismo fin y cada corte constituye ya una unidad de sentido.
Muchos Tribunales Constitucionales, han seguido el criterio de la doctrina italiana de
Antolisei y la espaola de Sainz Cantero, que opinaban que la unidad de acto viene
determinada por la unidad de fin, pero exigiendo adems una unidad de contexto, es decir,
los diversos actos deben realizarse en un nico contexto local y temporal.270
En funcin de la concurrencia de una o ms acciones los delitos se pueden clasificar en:
1. Delito instantneo: es el caso ms frecuente y se da cuando concurre una sola accin que
constituye un solo delito. Puede darse el caso tambin de que una accin constituya dos o
ms delitos, entonces nos encontramos ante un concurso ideal de delitos. Por ejemplo, si un
individuo arroj una bomba que mata a varias personas, el nmero de resultados es
irrelevante para la unidad de la accin.
2. Delito permanente: se da cuando mediante una accin se crea una situacin antijurdica
que perdura durante un determinado tiempo. Por ejemplo el delito de detenciones ilegales.
3. Delito habitual: se castiga la realizacin de varias acciones por el sujeto como
consecuencia de un hbito que sea creado en el mismo.
2.- EL DELITO CONTINUADO
En la elaboracin del concepto de delito continuado influyeron diversas teoras:
Teora clsica o de la ficcin: Es la ms antigua. Segn ella, en el delito continuado estamos
ante varias acciones u omisiones que constituyen varios delitos dando lugar a la aplicacin
de un concurso real de delitos pero que en virtud de una ficcin jurdica se considera que
todas ellas constituyen un nico delito. Se exige en el autor la unidad de plano de designio
queriendo evitar la acumulacin de penas. Esta teora se desarroll en los siglos XVI y XVII
con una finalidad humanitaria para evitar la aplicacin de la pena de muerte por el tercer
hurto. En Italia tuvo como seguidores a Carrara, Manzini y Bettiol. En Espaa la siguieron
Cuello Caln, Ferrer Sama y Camargo.
Teora realista: El delito continuado no es una ficcin, sino una realidad, siempre que se
exija que los hechos obedezcan a una misma resolucin de voluntad y produzcan una
misma lesin jurdica. En Italia esta teora fue seguida por Alimena e Impallomeni. El
Tribunal Supremo alemn mantiene una variante de esta teora, al considerar que la base del
delito continuado es la unidad de dolo y que en rigor en el delito continuado ayunas oracin
y un slo delito
Teora de la realidad jurdica: Formulada por la moderna doctrina alemana, el delito
continuado es una creacin del Derecho. No se exige unidad de dolo ni de designio o plan
criminal. Se debe a razones no humanitarias sino prcticas, ya que con frecuencia ni siquiera
el propio delincuente sabe el nmero de acciones delictivas que ha realizado.
270

El autor discrepa de este criterio ya que opina que la unidad de accin no puede determinarse sin
ayuda de un criterio normativo. Adems no considera esencial la unidad de contexto, siendo
nicamente necesaria la unidad de fin.

276

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

3.- EL DELITO HABITUAL.


El delito habitual es aquel cuyo tipo exige que el sujeto realice ciertas conductas de manera
habitual. No basta una sola accin, es preciso que se realicen varias y que el sujeto haya
adquirido un hbito. El problema que plantea la doctrina es que si una vez que el sujeto ha
sido condenado por un delito habitual bastar la realizacin de una sola accin para apreciar
de nuevo el tipo del delito habitual, o por el contrario sern necesarias varias acciones no
juzgadas para que se d de nuevo el tipo.

TEMA XXX
EL CONCURSO DE VARIOS TIPOS
DELICTIVOS EN UNA ACCIN.
1.- EL CONCURSO IDEAL.
El concurso ideal se produce cuando una sola accin u omisin constituye dos o ms delitos.
En el concurso de leyes nos encontramos tambin ante una accin u omisin que est
comprendida en dos o ms tipos delictivos: cuando se mata a otro con alevosa su accin
puede estar en el tipo del homicidio y en el del asesinato.
La diferencia entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos radica en que en este
ltimo es preciso castigar al sujeto por todos los tipos delictivos realizados. En cambio, en el
concurso de leyes basta con que se aplique uno de los tipos en los que se encuadra la accin
u omisin.
Segn la opinin dominante el concurso ideal de delitos est regulado en el artculo Art. 44
del Cdigo Penal Boliviano (CONCURSO IDEAL). El que con una sola accin u omisin violare
diversas disposiciones legales que no se excluyan entre s, ser sancionado con la pena del delito ms
grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta en una cuarta parte.
Por su parte el Cdigo Penal espaol en su artculo 77 establece: " 1.lo dispuesto en los dos artculos
anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o ms infracciones, o cuando
una de ellas sea medio necesario para cometer la otra. 2. En estos casos se aplicar en su mitad
superior la pena prevista para la infraccin ms grave sin que pueda exceder de la que represente la
suma de las que correspondera aplicar si se penaran separadamente las infracciones. 3. Cuando la
pena as computada exceda de este lmite, se sancionarn las infracciones por separado".

277

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Segn el precepto, a diferencia de la legislacin penal boliviana, en este artculo no


solamente se regula el concurso ideal, sino tambin el concurso real.
Pero veamos brevemente lo que se entiende por Concurso ideal y real. Concurso ideal: una
sola accin u omisin constituye dos o ms delitos. Concurso real: un delito es el medio
necesario para cometer otro.
En la aplicacin del artculo 77 del cdigo penal espaol, nos encontramos con el problema
de determinar cul es la infraccin ms grave y que en alguna medida tambin es el caso de
la legislacin boliviana. Para ello se han sugerido diversas soluciones:
1. Comparar las penas abstractas establecidas en la parte especial para cada una de las
infracciones. Este criterio tiene inconveniente de que aquellas penas son las
correspondientes al autor del delito consumado, y el delito doloso puede quedar en grado
de tentativa o el sujeto ser un mero cmplice.
2. Comparar las penas concretas, resultantes de la aplicacin de las reglas de medicin de la
pena referentes al grado de ejecucin, formas de participacin y circunstancias
modificativas.
3. Segn la opinin dominante, es preciso comparar las penas que resultan tras tener en
cuenta el grado de ejecucin del delito, las formas de participacin, as como las
circunstancias eximentes incompletas, atenuantes de menor edad, regulacin de la
responsabilidad penal del menor, y las atenuantes muy cualificadas cuyo efecto es la
disminucin de la pena en uno o en dos grados.
4. Cuerda Riezu considera que hay que tener en cuenta nicamente el grado de ejecucin y
las formas de participacin. El autor del libro tambin considera que este criterio es correcto,
ya que al considerar las dems circunstancias se tendran en cuenta circunstancias del caso
concreto, lo que no se ajusta a la voluntad de la Ley.
Una vez determinada cul es la infraccin ms grave habr que comparar la pena de la
misma en su mitad superior con la suma de las penas concretas correspondientes a cada una
de las infracciones y aplicar la de menor gravedad. En la determinacin de las penas
concretas se tendrn en cuenta todas las reglas de aplicacin de las penas segn el grado de
ejecucin, las formas de participacin, la concurrencia de circunstancias atenuantes y
agravantes y la posible concurrencia de un error de prohibicin vencible.
2.- EL CONCURSO REAL.
El Cdigo Penal boliviano, prescribe el concurso real en su Art. 45 (CONCURSO REAL). El
que con designios independientes, con una o ms acciones u omisiones, cometiere dos o ms delitos,
ser sancionado con la pena del ms grave, pudiendo el juez aumentar el mximo hasta la mitad.
El concurso real de delitos es un supuesto de pluralidad de acciones u omisiones y
pluralidad de delitos. El sujeto ha realizado varias acciones u omisiones y cada una de ellas
es constitutiva de un delito. Es preciso que no haya recado sentencia condenatoria por
ninguno de los delitos al cometerse los restantes, a diferencia de lo que sucede en la
agravante de reincidencia. Los Tribunales Supremos, exigen adems durante mucho tiempo
que los delitos fuesen enjuiciados en un mismo proceso, cosa que no exiga el cdigo. Slo se
enjuician en un mismo proceso los delitos conexos. Son delitos conexos aquellos que se
imputan a un procesado al incoarse contra el causa por cualquiera de ellos si tuvieran

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

analoga o relaciones entre s a juicio del Tribunal y no hubiesen sido hasta entonces
sentenciados.271
En la ciencia del derecho penal se han elaborado distintos criterios para determinar la pena
aplicable en el concurso real de delitos:
1. Acumulacin material de las penas: se suman todas y cada una de las penas de los delitos
cometidos. Mediante este criterio es posible que se llegue a la imposicin de penas de
excesiva duracin y contrarias al precepto constitucional que prohbe las penas inhumanas.
2. Absorcin: basta con la imposicin de la pena del delito ms grave que absorbe a las
dems. El criterio es que favorece a los delincuentes que cometen varios delitos pues se
castiga al ms grave quedando los de menor gravedad impunes.
3. El sistema de la exasperacin introduce una correccin al criterio de la absorcin: consiste
en aplicar la pena del delito ms grave incrementndola en cierta medida. Es el sistema
previsto en nuestro Cdigo Penal boliviano y del Cdigo Penal Espaol para concurso ideal
y para el concurso medial en el artculo 77.
4. Acumulacin jurdica: parte del criterio de la acumulacin material, es decir, de la suma
de las penas, pero establece un mximo de cumplimiento por razones humanitarias y
atendiendo a los fines preventivos de la pena.
3.- EL CONCURSO APARANTE DE VARIOS TIPOS.
EL CONCURSO DE LEYES.
Se da cuando una accin u omisin est comprendida en varios tipos delictivos pero slo se
puede aplicar uno de ellos, porque comprende ya la totalidad de lo injusto de la conducta
realizada por el sujeto.
Nuestro Cdigo Penal boliviano, introduce una regulacin completa del concurso de leyes
en sus artculos sexto y sptimo, Art. 6.- (COLISIN DE LEYES). Si la misma materia fuere
prevista por una ley o disposicin especial y por una ley o disposicin de carcter
general, prevalecer la primera la primera en cuanto no dispusiere lo contrario. Art. 7.(NORMA SUPLETORIA). Las disposiciones generales de este cdigo se aplicarn a
todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto stas expresamente no
establezcan lo contrario, y por su parte el cdigo penal espaol en su artculo 8 donde se
establecen los criterios o principios para resolverlo:
1. Principio de la especialidad: el precepto especial se aplicar con preferencia al general.
2. Principio de la subsidiariedad: el principio subsidiario se aplica slo en defecto del
principal, se exprese dicha subsidiariedad o ste tcitamente deducible.
3. Principio de consuncin: el precepto penal ms amplio o complejo absorber los que
castigan las infracciones consumidas en aquel. El principio penal ms amplio o complejo
absorbe a otros tipos ms simples.
271

Ferrer Sama y Antn Oneca mantenan que el concurso real deba aplicarse aunque los delitos se
juzgasen en procesos distintos siempre que no hubiese recado sentencia firme sobre alguno de ellos al
cometerse los dems.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

4. Principio de la alternatividad: en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms


grave excluir los que castiguen el hecho con pena menor.

TEMA XXXI
EL SISTEMA DE PENAS
CLASIFICACIONES DE LAS PENAS
POR EL BIEN AFECTADO:

1.- LA PENA DE MUERTE


1.1.- ANTECEDENTES
Durante el siglo XVIII varios pensadores como Montesquieu, Voltaire o Cesare Beccaria
abogaron por importantes reformas en los sistemas penales, que fueron llevando poco a
poco desde la limitacin de los delitos castigados con la pena capital hasta su completa
abolicin en muchas legislaciones.
En la actualidad muchos pases admiten la pena de muerte slo en casos excepcionales como
en tiempo de guerra y en situaciones de extrema gravedad. En Estados Unidos existe esta
pena en algunos estados. Despus de que una sentencia del Tribunal Supremo se
pronunciara en contra de la misma, aduciendo su inconstitucionalidad, otra sostuvo en
cambio su adecuacin a la Constitucin de Estados Unidos. En Espaa la pena de muerte fue
abolida por la Constitucin de 1978.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Los defensores de la pena capital alegan en su favor un carcter ejemplarizante que, segn
su interpretacin, no se alcanza con las penas privativas de libertad. Los que se oponen a la
aplicacin de la pena de muerte aducen todo lo contrario, y aaden como argumento la
posibilidad de error judicial, que siempre sera imposible de remediar, as como la
indefensin de aquellos reos que, al no tener recursos econmicos, tampoco podran pagar
una defensa eficaz en el juicio. Son sobre todo las consideraciones de orden tico y hasta
religioso las que ms pesan a la hora de abogar por la abolicin de esta pena, al considerar el
derecho a la vida como algo incuestionable.
1.2.- LA PENA DE MUERTE
La pena de muerte, tambin denominada pena capital, pertenece al gnero de las
denominadas penas corporales. En la actualidad el contenido esencial de la pena de muerte,
en aquellos sistemas penales de nuestro mbito cultural que la admiten, es la privacin de la
vida. En la actualidad, como en el pasado, contina existiendo una polmica encendida en
torno a la legitimidad de la pena de muerte.
A favor de la pena de muerte se puede alegar, en primer lugar, que la misma nace con el
mismo Derecho penal y que histricamente ha pervivido a lo largo de todos los tiempos. La
pena de muerte, se dice, es imprescindible para la defensa de la sociedad, ya que es la nica
temida por los delincuentes, pues su eficacia intimidante es muy elevada.
Desde el punto de vista de la prevencin especial no hay duda alguna sobre la eficacia de la
pena de muerte, pues evidentemente impide ya a ese sujeto la realizacin de un nuevo
delito.
Los argumentos a favor de la pena de muerte no son racionalmente sostenibles. Por el
contrario, el argumento de la irreparabilidad del castigo en el caso de error judicial, debera
ser ya decisivo para el rechazo de la pena capital.
Que la pena de muerte es inadmisible es algo que debe pronunciarse con la contundencia
ms absoluta, de modo que ya el mismo debate acerca de su posible legitimidad debe ser
rechazado. La pena de muerte es una pena inhumana y, por ello, irracional.
La pena de muerte fue abolida en varios pases como es tambin el caso boliviano. La
Constitucin boliviana aboli la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes
penales militares para tiempos de guerra. Esta salvedad carece de toda legitimacin.
2.- PROBLEMTICA
La sociedad exige sus derechos y pide que los delincuentes sean castigados, pero la
sociedad no cumple sus deberes y sus obligaciones y despus pide castigar a los
delincuentes con la pena de muerte.
Los delincuentes tienen tres orgenes funestos que son: la miseria, el vicio y la ignorancia.
La sociedad solo se preocupa de sus placeres embriagados en el confort de sus bienes y
dinero y no se preocupan de los dems, que estn pidiendo a gritos auxilio a la sociedad.
Por ejemplo: una mujer honrada sale de su hogar a buscar alimento para su familia, la
sociedad le cierra las puertas, nadie le escucha y por eso se prostituye para por lo menos
para llevar un pedazo de pan a su familia, la sociedad egosta, la aparta.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Esa poblacin de nios en las calles que deambulan desesperados de hambre y de fri,
son criminales en embrin?; Cundo la sociedad se preocupa por ellos?. Solo cuando han
cometido la primera falta, la sociedad misma coopera a multiplicar esa poblacin de
futuros delincuentes criminales, en vez de corregirlos, es un semillero de criminales.
El hombre que es padre de familia y jefe de su hogar vive explotado en una sociedad que
lo sujeta, se hombre ante los gritos de sus hijos que le piden pan, un da se revela contra
la sociedad y coge algo que no es suyo para la subsistencia de su familia, el pobre hombre
cae en la prisin y ha veces llega hasta la muerte. Pero la sociedad se olvida que existe una
familia tras ese padre, hijos que necesitan una educacin y proteccin, indefensos que
con tiempo sern igual que su padre y la sociedad pedir justicia para esos nuevos
delincuentes que son creados por la misma sociedad egosta y despiadada .
La segunda causa es el vicio, de ese pueblo egosta y que solo ve sus intereses de lucro, que
ha multiplicado licoreras, junto a cada licorera una casa de juego, a cada casa de juego
una casa de prostitucin
y si hiciramos una estadstica de todos esos comercios
encontraramos por cada cien casas de explotacin y vicios, apenas una escuela, la misma
sociedad en su afn de lucro esta inyectando al pueblo el virus de depravacin y con ella
el crimen, luego se convierte en juez para castigarlo.
El mayor derecho es la vida; esta debiera conservarse?
El ejercito, nos muestra la vida positiva y tambin nos muestra que los superiores se
acostumbran a mandar y ser autoritarios en nombre de la ordenanza y la disciplina, que el
soldado esta obligado a sufrir castigos y humillaciones de sus superiores y hasta a veces
la honra y la amenaza a su familia. Acaso no tenemos un cdigo militar que castigue las
penas severas y hasta crueles para conservar la disciplina? Entonces respetemos el
derecho que tienen esos hombres que la consagran para la defensa de la patria y el sostn
de las instituciones.
Supongamos por un momento que la pena de muerte fuese justa y equitativa, que la
sociedad la necesita para conservar su tranquilidad y para poder mantener el orden. La
pena de muerte sera para el ms dbil; para el pobre y nunca sera para el mas rico o
magnate. Acaso no vemos la realidad, que el mas pobre, el que no tiene recursos ni
defensa implora justicia, pero la justicia le da la espalda y el magnate el rico esta en la
impunidad, pasendose por las calles e insultando a la misma sociedad y burlndose de la
misma justicia, que los abogados hacen milagros para esas personas ricas. Esta es nuestra
justicia?.
En este debate realizado acerca los cdigos penales en los que est presente la pena de
muerte; se concluy que sta sancin es innecesaria y cruel - opinin realizada por los
juristas que estuvieron presentes en la comisin -. Este tipo de sancin est presente en
varios de los cdigos europeos y tambin en otros lugares del mundo
Algunos seores decan que la pena de muerte se aplica al desvalido, al pobre y a las
personas ignorantes y no as al rico que tiene bienes y dinero. Yo comparto - el autor - las
ideas de los seores que son enemigos de la pena de muerte, pero no estoy de acuerdo
en que la supriman ahora, maana o pasado Porque hay casos que se debieran castigar
con la mxima pena, que es la pena de muerte, por ejemplo los delincuentes abominables
que no merecen estar en reclusin, es necesario eliminarlos o extirparlos de la sociedad,
para que no hagan ms dao a la sociedad.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Tambin el traidor a la patria que sea condenado a la pena de muerte. Porque esos
individuos no tienen cario en absoluto por el jirn de tierra en que vieron la primera luz,
sobre ellos caiga todo el peso de la maldicin de la sociedad y del pueblo. No solo en
tiempo de guerra, tambin en tiempo de paz
3.- ARGUMENTOS CRIMINOLGICOS
En 1991, en el mundo se ha aplicado la pena de muerte, en ms de un millar de delincuentes
de 37 pases, donde el 80% se ejecutaron en CHINA, EE.UU., IRAN y LA REP.
DEMOCRTICA DEL CONGO.
En los Estados Unidos se instituy la pena de muerte por primera vez, el 6 de agosto de
1890 en la Crcel de Sing. Sing en Nueva York. Y se habla de esa experiencia desde ese
entonces, cuando ya ha transcurrido ms de un siglo.
3.1.- Corrientes abolicionistas.
Existen tambin algunos pensadores que no justifican el restablecimiento de la pena de
muerte, aun cuando no se pueda decir que son abolicionistas propiamente dichos. Acerca de
la pena de muerte, Castellanos Tena manifiesta que "revela la practica que no sirve de
ejemplo para quienes han delinquido, pues en los lugares donde existe sigue
delinquindose, adems es bien sabido que muchos condenados a muerte han presenciado
anteriores ejecuciones".
Mario Ruiz Funes, tambin se pronuncia en contra de la pena de muerte, al expresar que "la
aplicacin de la pena de muerte no termina con su crueldad cuando se extingue la vida de
quien fue condenado, pretende tambin causarle dao moral, que sobreviva su mera
memoria y el recuerdo que pueda quedar de el en la conciencia delictiva. Adems inflingirle
la muerte, se le castiga con la infamia".
Francisco Gonzlez de la Vega, se pronuncia tambin en contra de la pena de muerte y dice
que "Mxico presenta, por desgracia, una tradicin sanguinaria; se mata por motivo poltico,
social, religioso, pasional, y aun por puro placer de matar; la ley "ley fuga", la ejecucin
ilegal de presuntos delincuentes, es otra manifestacin de la brbara costumbre; las
convulsiones polticas mexicanas se han distinguido por el exceso en el derramamiento de
sangre".
Por su parte Sebastin Soler, manifiesta que "no es exacto afirmar que la introduccin de la
pena de muerte disminuye la criminalidad, ni que en estados abolicionistas la criminalidad
sea menor que en los dems. Las variaciones en la criminalidad no son explicables por su
relacin con la severidad de las penas, el asunto es mucho ms complejo. En realidad debe
observarse que quienes apoyan la aplicacin de la pena de muerte por la funcin
intimidante, no comprueban su hecho, sino que opinan segn su parecer, dando por
establecido una serie de necesidades genricas, y latentes, que autorizan al Estado a destruir
al individuo".
Ral Carranca y Trujillo, dice que "la pena de muerte es en Mxico radicalmente injusta e
inmoral, porque el contingente de delincuentes que estarn amenazados de condena judicial
de muerte se compone en su gran generalidad, de hombres econmica y culturalmente
interiorizados; los dems delincuentes, por su condicin econmica o social superior no

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

llegan jams a sufrir proceso y menos llegaran a surgir la irreparable pena; pero adems el
delincuente de otras clases sociales delinque contra la propiedad y solo por raras
excepciones contra la vida e integridad personales, y jams tendran como consecuencia la
pena de muerte. Por lo tanto, esta pena se aplicara casi exclusivamente a hombres
humildes; delincuentes estos que son victimas del abandono que han vivido por parte del
Estado y la sociedad, victima de la incultura, de la desigualdad y miseria econmica, de la
deformacin moral de los hogares donde se desarrollaron, mal alimentados y tarados por
herencia alcohlica, y degenerados. El Estado y la sociedad entera son los principales
culpables de esto, y en lugar de la escuela de la solidaridad que los adapte a una vida social
digna y elevar el nivel econmico de la poblacin, el Estado opta por suprimir la vida".
Ahora bien, de lo anterior se desprende para Castellanos Tena, que la pena de muerte es
ejemplar para los lugares donde se sigue delinquiendo, ya que es all donde se demuestra
que no hay real intimidacin, sino que la nica amenaza es para con la vida y contra esa se
esgrimen los mas altos valores humanitarios. Tampoco podemos decir que no intimida, pero
tambin debemos reconocer que si anteriores delincuentes presenciaron penas de muerte y
continan delinquiendo, es solo una demostracin que son incorregibles. Ignacio Villalobos
alega que muchos han presenciado de una ejecucin o tuvieron noticias de ellas no significa
que la intimidacin y la ejemplaridad no son eficaces en forma absoluta".
Para Mario Ruiz Funes, se advierte que la pena de muerte es cruel e infamante. En cuanto a
la afirmacin de Sebastin Soler que no es exacto afirmar que la disminucin de la pena de
muerte disminuye la criminalidad, podemos agregar que "si se ha repetido tambin que si se
conoce el numero de los que han delinquido a pesar de la conminacin mortal, se ignora el
de aquellos cuya abstencin se ha logrado, hecho este estudio de esta objecin cifrada en el
aserto de que la muerte no intimida, sin repetir que el fin primordial de esa pena es la
eliminacin de los sujetos incorregibles y excepcionalmente peligrosos, y la intimidacin y
ejemplaridad tiene aun en su real existencia, una importancia secundaria".
3.2.- Corrientes que la justifican.
Desde la antigedad, si bien es sabido sobre la existencia de la pena de muerte, no se sabe
que se hayan suscitado polmicas doctrinarias al respecto, es decir, en torno a su necesidad
o licitud. Probablemente fue PLATON quien inicio una teora sobre ello, ya que justifico la
pena de muerte como medio poltico para eliminar de la sociedad a un elemento nocivo y
pernicioso y sostiene que "En cuanto aquellos cuyo cuerpo esta mal constituido se les dejara morir
y se les castigara con la muerte, aquellos otros cuya alma sea mala e incorregible se los dejara morir,
es lo mejor que se puede hacer por ellos".
Platn considera que el delincuente es incorregible por ser un enfermo anmico e incurable,
y que por lo mismo constituye el germen de perturbaciones y aberraciones de otros
hombres. Por tal razn, para esta especie de hombre, la vida no es una situacin ideal, y la
muerte es el recurso que existe para solucionar socialmente el problema.
Lucio Anneo Sneca, gran exponente de la literatura latina y gran representante del
estoicismo eclctico, con su obra "DE IRA", para l, los criminales son considerados como el
resultante de un conjunto de anomalas mentales y biolgicas, cuya eliminacin slo es
posible conseguir mediante la muerte. Deca el autor: "y que reserve el ltimo, de tal
forma que nadie muera, sino aquel cuya muerte es para l mismo un beneficio".

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Santo Tomas de Aquino, en su mxima obra "La suma teolgica" , sostiene que "todo poder
correctivo y sancionatorio proviene de Dios, quien lo delega a la sociedad de hombres; por
lo cual el poder pblico esta facultado como representante divino, para imponer toda clase
de sanciones jurdicas debidamente instituidas con el objeto de defender la salud de la
sociedad. De la misma manera que es conveniente y lcito amputar un miembro putrefacto
para salvar la salud del resto del cuerpo, de la misma manera lo es tambin eliminar al
criminal pervertido mediante la pena de muerte para salvar al resto de la sociedad".
La Escuela Clsica del derecho natural ha admitido la pena de muerte, con algunas
variantes en sus consideraciones, Juan Bodino, Samuel Puffendorf y Hugo Grocio, coinciden
en que esta es necesaria como instrumento de represin; en que no existe contradiccin
entre el pacto social y la institucin de esta pena, ya que un cuerpo social que se forma y se
organiza a travs de la unin de una multiplicidad de individuos, tiene una organizacin,
una voluntad y un conjunto de necesidades distintas y, por cierto, superiores a las de los
sujetos que lo integran, siendo admisible que en funcin de las necesidades sociales se tenga
que sacrificar en ocasiones la vida de uno de ellos, para defender la vida y seguridad de
todos. Ignacio Villalobos afirma que a la pena de muerte se la puede considerar justa,
eliminatoria y selectiva; ya que es un medio de defensa con que cuenta la sociedad y es
eliminatoria para sujetos excepcionalmente peligrosos y nocivos que an estando en las
crceles resulta en vano intentar corregirlos y selectiva porque previene reproduccin.
Como se puede inferir, la pena de muerte para algunos es lcita porque la sociedad la utiliza
como medio de conservacin; insustituible porque es ejemplar como ninguna otra pena;
para otros es necesaria porque constituye un medio de legtima defensa para la sociedad;
nosotros estamos de acuerdo en que la pena de muerte es eliminatoria y selectiva, as como
intimidatorio y justa pero sobre todo necesaria.
La gran mayora de los autores, maestros, estudiantes se refieren a Cesare Beccaria como
abolicionista de la pena de muerte, lo cual consideramos un error, ya que en su tratado "De
los delitos y de las Penas" y al principio del estudio de "La pena de muerte" escribe "esta
intil prodigalidad de los suplicios que no han hecho nunca mejores a los hombres, me ha
impulsado a examinar si la pena de muerte es verdaderamente til y justa en un gobierno
bien organizado". El gran pensador prosigue diciendo que ningn hombre tiene derecho a
matar cruelmente a sus semejantes y que la pena de muerte no es un derecho; aadiendo
con claridad que "no puede considerarse necesaria la muerte de un ciudadano por dos
motivos. El primero cuando aun privado de su libertad tenga todava tales relaciones y tal
poder, que interese a la seguridad de la nacin" y prosigue "no veo yo necesidad alguna
de destruir a un ciudadano, sino cuando su muerte fuese el verdadero y nico freno para
disuadir a los dems de cometer delitos; lo que constituye el segundo motivo por el que
puede considerarse justa y necesaria la pena de muerte." Como puede verse claramente al
ilustre humanista no puede bajo ningn concepto considerrsele como abolicionista de la
pena de muerte, en todo caso la limita a ser aplicada en casos determinados, pero no
obstante toma los principios de incorregibilidad y peligrosidad para la necesidad de la
imposicin de la pena, as mismo podemos ver que para Beccaria la pena de muerte tambin
tiene efectos intimidatorios y de ejemplaridad.
3.3.- Argumentos contrarios a la pena de muerte.
El derecho natural.
La justificacin pretendida acudiendo al derecho natural de quitar la vida al agresor,
derecho que se transmita de la victima a la sociedad tuvo en su poca seguidores. Empero

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

lo endeble del razonamiento se advierte sin dificultad; es cierto que la legtima defensa tiene
una base anterior a cualquier convencin humana, pero para que sea realmente legtima la
reaccin se debe cumplir con requisitos que no concurren cuando se da la muerte, como
pena. As la defensa obedece a un estado de necesidad sin cuya superacin el bien jurdico
correra un peligro grave. Supone asimismo una agresin actual o inminente, no un ataque
pasado, como ocurre con el castigo de un delito, que constituye un hecho pretrito.
Sobre el punto ya a fines del siglo XVIII Romagnosi enseaba que la destruccin de un
hombre es siempre un mal, y que este mal no puede ser necesario ni oportuno para reparar
el pasado del homicidio, como le pareca muy evidente. Vinculaba el tema a la
intangibilidad de la vida humana, con estas palabras "de aqu que el delito ya consumado no
puede, por si solo, privar a su autor del derecho de ser inviolable. Por lo mismo, en virtud
del pasado, el homicida tiene pleno derecho a la vida".
La cuestin temporal tiene otra faceta, el hecho de que la muerte se propine luego de serena
reflexin inherente a un procedimiento legal, hace que muchas veces sea ms cruel ese
homicidio oficial que el propio delito que pretende castigar. Efectivamente, los homicidios
calificados por premeditacin (tambin habra alevosa en la ejecucin legal) no son muy
frecuentes. El delito violento generalmente se produce en el curso de una pelea o como
consecuencia del estallido de una crisis emocional. Al revs, el condenado a muerte ve su
propia desaparicin programada con exactitud, el da, la hora el lugar y el modo. Al mismo
tiempo sabe que carecer en absoluto de la posibilidad de defender su vida en el instante en
que le sea arrebatada.
Esa sensacin de impotencia ante el inexorable destino constituye de por si un martirio peor
al de la misma agresin fsica. Si es cierto que la muerte legal puede ser proporcionada sin
dolor y rpidamente mediante el uso de medios modernos, el dolor fsico ser infinitamente
menor a la agresin psquica, saber que ello inexorablemente acontecer y que el condenado
ya no cuenta como persona. En al jerga de los verdugos quien va a ser ajusticiado puede ser
nombrado de diversas maneras; a veces se lo nombra como "el paquete" y no es del todo
desacertado tratarlo as, pues ha dejado de tener personalidad para transformarse en una
cosa, destinada a desaparecer a plazo fijo. Para el verdugo solo vale en la medida de las
muchas o pocas dificultades fsicas que supone esa eliminacin.
La relacin del castigo con la falta cometida. Hay crmenes atroces respecto de los cuales
gran parte de la comunidad estima que slo pueden compensarse adecuadamente con la
muerte del autor. Este simple enunciado hace ver que se trata de una actualizacin del
talin. Se trata de una reaccin emocional, de una manifestacin del deseo de venganza; no
constituye la culminacin de un razonamiento. Pasa desapercibido que no puede existir
igualdad matemtica entre la infraccin de la ley y el castigo que esa contravencin merece.
Suponerlo constituye por si un absurdo, con ese criterio el que viol debera ser violado, el
que injuri injuriado y as sucesivamente. Pero ya demostr Carrara que la relacin se da no
en los hechos sino al nivel de los efectos respectivos que producen el delito y la pena en el
individuo y en el cuerpo social.
Adems el delito produce la afeccin de bienes jurdicos y la pena tambin. Sin embargo
sta no puede ser tal que prive de la vida al autor del hecho, pues en ese caso ya no se
tratara de la afeccin de un bien jurdico sino de la desaparicin de lo que constituye el
soporte de todos ellos. No por nada la vida es sinnimo de existencia. La propia vida del
autor es un bien jurdico en l siempre y cuando exista. En el momento en que se corta el
hilo vital desaparece el titular; de manera que el matar no puede ser una pena porque no

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

recae sobre el bien jurdico cuyo goce corresponde al condenado. El matarlo lo aniquila, y en
el momento en que lo hace ya no puede afectarlo. Perjudica en realidad a terceros, a los
familiares del ejecutado o a quienes estn unidos a l por lazos de afecto.
La irreparabilidad del error judicial. Esta consecuencia derivada del mismo carcter de la
pena constituye el argumento decisivo de los abolicionistas. Podr decirse que la posibilidad
de error es mnima y que el error puede surgir en cualquier accin humana. Que tambin las
molestias de un proceso e incluso un encarcelamiento prolongado injusto no se pueden
reparar, aunque haya formas de compensarlas. Pero ejecutar a un inocente es una accin
final. El descubrimiento posterior de su inocencia ser una carga muy pesada en la
conciencia de la sociedad que permiti tamaa equivocacin. A veces circunstancias
fortuitas influyen para que la decisin de aplazar el ajusticiamiento no llegue a tiempo.
El 15 de marzo de 1975 fue ejecutado un asesino en California. A las 11:18 aspir las
primeras bocanadas en la cmara de gas y a las 11:20 el secretario de la Comisin de
Indultos llam por telfono para anunciar que haba un cambio en el dictamen y que se
deba conceder la gracia. Una serie de problemas de comunicacin impidieron conocer a
tiempo la noticia y cuando se retir al reo de la cmara era demasiado tarde. Cualquier otra
pena hubiese permitido materializar el cambio de criterio, la muerte no deja ninguna
posibilidad.
4.- LOS FINES DE LA PENA.
En el sistema penal mundial que propugna la organizacin universal a travs de los
congresos para la prevencin del delito y tratamiento del delincuente, uno de los fines
principales de la pena es la enmienda del delincuente. Contrariamente a lo que dicen las
voces opuestas, no hay delincuentes incorregibles. En todo hombre hay valores que
permiten desarrollar el espritu de convivencia. Renunciar a la posibilidad de enmienda es
un fracaso anticipado que inhibe experiencias futuras, pues nadie puede estar seguro de
quien es recuperable y quien no lo es. Nadie puede saber si en el curso de un tratamiento
penitenciario el sujeto mejorar o empeorar. Y como los comportamientos son
imprevisibles, dada la infinita variedad de hiptesis de hecho y de estado fsico y anmico,
destruir a un hombre ponindole el rtulo incorregible es anular de un plumazo los
inmensos esfuerzos de la ciencia correccional.
5.- PENA DE MUERTE Y DERECHOS HUMANOS.En 1946 el Consejo Econmico y social de la Organizacin de las Naciones Unidas, creo la
comisin de Derechos Humanos, la cual debera elaborar un catalogo de los mismos, as
como un mecanismo internacional para su proteccin. El primer documento creado al
respecto fue adoptado el 10 de diciembre de 1948 bajo el nombre de declaracin universal de
derechos humanos.
Como ideal comn que planteaba la proteccin internacional de los derechos humanos, por
lo que todos los pueblos y naciones deben esforzarse. Fue creada con la necesidad de
despertar la inspiracin de individuos e instituciones a promover mediante la enseanza y
educacin el respeto a tales derechos y libertades, as como que aseguren su reconocimiento
y aplicacin universal.
La Asamblea General proclama la declaracin universal de derechos humanos, el articulo
tercero seala: "Todo individuo tiene derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su
persona. Como se puede ver en el articulo tercero se encuentra establecido el derecho a la

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

existencia, el derecho a la vida es el derecho fundamental, por antonomasia, ya que es el


supuesto de todos los dems derechos de la persona humana; sin el carecen de relevancia
los restantes.
Ahora bien, el texto del articulo tercero es muy claro y no tiene necesidad de ser
interpretado, al decir que todo individuo tiene el derecho a la vida; lo cual implica un
principio de equilibrio universal, es decir, que tambin "todo" individuo debe respetar el
derecho de todo individuo a la vida; esta es la finalidad de la declaracin universal de
derechos humanos, en consecuencia cuando un delincuente rompe este equilibrio, por
ejemplo, privando de la vida a un semejante, y consecuentemente privndole de sus dems
derechos, ese mismo individuo esta renunciando a su propio derecho a la vida, es as como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, adoptado el 16 de diciembre de 1.966,
en su articulo 6.1 reconoce que el derecho a existir es un atributo co-sustancial a la persona
humana; sin embargo el precepto establece una excepcin, cuando anuncia que "nadie podr
ser privado de la vida arbitrariamente", es decir que se autoriza a privar de la vida de manera
"no arbitraria". Esta es la nica excepcin a este derecho de conformidad con el derecho
internacional.
Por lo anterior la pena de muerte no puede ser considerada una violacin a los derechos
humanos, concretamente al derecho a la vida de un individuo que primeramente ha roto el
equilibrio existente entre aquel y este, es decir no ha respetado ningn derecho a la vida,
ningn derecho humano a su victima, y posteriormente ha demostrado que ningn otro
tratamiento que el estado le imponga ser capaz de corregir su conducta.

6.- EL CAMINO HACIA LA ABOLICIN MUNDIAL.


Cada ao ms pases suprimen la pena de muerte. Recientemente el ritmo de la abolicin ha
sido especialmente destacable. En 1899, en vsperas del siglo XX, slo tres Estados haban
abolido de forma permanente la pena de muerte para todos los delitos: Costa Rica, San
Marino y Venezuela. Cuando se adopt la Declaracin Universal de Derechos Humanos en
1948, el nmero haba aumentado a ocho. Al terminar 1978 la cifra se haba elevado a 19.
Durante los ltimos veinte aos el nmero casi se ha triplicado. En 1998 la tendencia
continu: Azerbaiyn, Bulgaria, Canad, Estonia y Lituania abolieron la pena de muerte
para todos los delitos. Adems, el ministro de Justicia ruso afirm que la Federacin Rusa
abolira la pena de muerte antes de abril de 1999. Al final de 1998, 67 pases haban abolido
la pena de muerte para todos los delitos y 14 la haban abolido para todos excepto para
delitos excepcionales, como los crmenes cometidos en tiempo de guerra. Al menos 24 pases
que mantenan la pena de muerte en la legislacin eran considerados abolicionistas en la
prctica porque no haban llevado a cabo ninguna ejecucin desde haca al menos diez aos
o haban contrado el compromiso internacional de no realizar ejecuciones. Algunos pases
redujeron el mbito de aplicacin de la pena de muerte. Por ejemplo, en Tayikistn el
nmero de delitos punibles con la muerte se redujo en 1998 de 44 a 15.
Los tratados internacionales que persiguen la abolicin total de la pena de muerte siguen
atrayendo nuevos Estados Partes. A lo largo de 1998, Blgica, Costa Rica, Liechtenstein y
Nepal se convirtieron en Estados Partes del segundo Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, destinado a abolir la pena de muerte, con lo

288

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

que el nmero de Estados Partes se elevaba a 35. Blgica, Estonia y Grecia ratificaron el
Protocolo al Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos y de las Libertades
Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), elevando el nmero de Estados
Partes a 30. Costa Rica y Ecuador ratificaron el Protocolo de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, Relativo a la Abolicin de la pena de muerte. Con estas dos nuevas
ratificaciones los Estados Partes de la Convencin eran seis. Varios pases ms haban
firmado uno u otro de los protocolos, lo cual indicaba su intencin de convertirse en Estados
Partes en una fecha posterior. En abril la Comisin de Derechos Humanos de la ONU
adopt la resolucin 1998/8, por la que peda a todos los Estados que mantenan la pena
capital que consideren la posibilidad de suspender las ejecuciones con miras a abolir
completamente la pena de muerte. La resolucin fue promovida por 66 Estados, un
considerable incremento en relacin con los 47. Estados que patrocinaron una resolucin
similar en la Comisin en 1997.
En respuesta, otros 51 Estados difundieron una declaracin en el Consejo Econmico y
social de la ONU desvinculndose de la resolucin. Aunque puede decirse que ms de
noventa pases mantienen y usan la pena de muerte, el nmero de pases que realmente
ejecutan a presos es mucho ms reducido. En 1998, al menos 1.625 presos fueron ejecutados
en 37 pases y 3.899 personas fueron condenadas a muerte en 78 pases. Estas cifras incluyen
slo los casos de los que tiene conocimiento Amnista Internacional; las cifras reales son
ciertamente ms elevadas. Como en aos anteriores, un reducido nmero de pases llevaron
a cabo la gran mayora de las ejecuciones. Unos cuantos pases tomaron medidas para
ampliar el mbito de aplicacin de la pena de muerte, bien para acelerar las ejecuciones,
bien para reanudarlas.
En enero de 1998 se llev a efecto la retirada de Jamaica del primer Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Este paso sin precedentes, que dio el
gobierno jamaicano con el fin de acelerar las ejecuciones, ha hecho que cualquier persona
que crea que los derechos humanos que le garantiza el PIDCP han sido violados por las
autoridades jamaicanas se vea privada del derecho a presentar un recurso ante el Comit de
Derechos Humanos de la ONU. En agosto, Trinidad y Tobago se retir del primer Protocolo
Facultativo del PIDCP, y luego volvi a adherirse a l pero formulando una reserva que
impeda a los condenados a muerte presentar recursos ante el Comit de Derechos
Humanos de la ONU. En noviembre, el Parlamento de Guyana vot en favor de seguir una
lnea de accin similar. Funcionarios de prisiones colocan los avisos que anuncian la
ejecucin de Trevor Fisher y Richard Woods en la prisin de Fox Hill, en Nassau, Bahamas.
Los dos hombres fueron ahorcados en octubre. En las Bahamas, Trevor Fisher y Richard
Woods fueron ejecutados estando an pendientes los recursos que haban presentado ante
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin Interamericana haba comunicado al gobierno de Bahamas que publicara sus
conclusiones en el plazo de dos semanas, y le haba pedido que suspendiese las dos
condenas de muerte al menos hasta que hubiese emitido sus decisiones. La Unin Europea
hizo una peticin similar. No obstante, el gobierno hizo caso omiso de las peticiones y los
dos hombres fueron ahorcados en octubre. Haba ms de ciento noventa personas
condenadas a muerte a finales del ao en los 13 pases y territorios del Caribe de habla
inglesa que retienen la pena de muerte. En agosto se public en Yemen un decreto
presidencial en el que se peda que se impusiera la pena de muerte a cualquiera que dirija
una banda de secuestradores o bandidos o que saquee propiedad pblica o privada y a sus
cmplices en el delito.

289

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El decreto fue publicado en agosto y entr en vigor de inmediato. En Yemen las ejecuciones
se llevan a cabo ante un pelotn de fusilamiento. En Gaza, la Autoridad Palestina llev a
cabo sus primeras ejecuciones en 1998: dos hermanos fueron ejecutados en agosto por un
pelotn de fusilamiento despus de que un tribunal militar los conden a muerte, tras un
juicio sumario e injusto, por un asesinato cometido dos das antes. En Japn, tres hombres
fueron ejecutados unas tres semanas despus de pedir el Comit de Derechos Humanos de
la ONU al gobierno japons que tomase medidas encaminadas a la abolicin de la pena de
muerte. Esta era la segunda vez en cinco aos que Japn responda de esa forma a las
recomendaciones efectuadas por el Comit en relacin con el informe peridico de este pas.
En Taiwn continu aumentando el nmero de ejecuciones: segn los datos disponibles, al
menos 32 personas fueron ejecutadas en 1998. En Egipto y la Repblica Democrtica del
Congo se incrementaron tambin las ejecuciones durante el ao.
A pesar de estos hechos, la creciente oposicin internacional a la pena de muerte qued
simbolizada en 1998 por la adopcin en julio del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Tras intensos debates, se decidi excluir la pena de muerte como castigo para los que son
indudablemente los delitos ms graves: el genocidio, otros crmenes contra la humanidad y
los crmenes de guerra. Esto implica que si la pena de muerte no debe usarse para los delitos
ms graves posibles, menos an debe usarse para delitos ms leves. En otras palabras: no
debe usarse nunca.
7.- LA ABOLICIN MUNDIAL AHORA.
Amnista Internacional, junto con otras organizaciones que defienden la abolicin, pidieron
en el ao 2000 que se ponga fin de forma permanente a todas las ejecuciones. Creemos que
es un objetivo justificado y alcanzable. Nuestra confianza se basa en dos tendencias que se
reflejan en este informe anual sobre los derechos humanos en todo el mundo. La primera es
el inexorable impulso hacia la abolicin mundial de la pena de muerte, reflejado en la
peticin de una suspensin de las ejecuciones por parte de la Comisin de Derechos
Humanos de la ONU. La segunda es el creciente nmero de personas que estn haciendo
campaa en todo el mundo en defensa de los derechos humanos.
Ms de doce millones de personas de todo el mundo han prometido hacer cuanto est en su
mano para defender los derechos proclamados en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, entre ellos el derecho a la vida, mostrando de forma abrumadora su apoyo a los
derechos humanos fundamentales. La campaa de Amnista Internacional para
conmemorar el cincuenta aniversario de la Declaracin Universal de Derechos Humanos ha
obtenido el apoyo de ciudadanos corrientes de todas las regiones, as como de muchas
autoridades, funcionarios de polica y otras personas que ocupan cargos de poder. Acabar
con las ejecuciones es un objetivo esencial de la lucha por los derechos humanos, y puede
hacerse realidad. Todos los Estados tienen poder para no llevar a cabo ejecuciones.
El argumento de que la pena de muerte es necesaria para evitar que se cometan crmenes se
ha visto desacreditado por la falta de pruebas cientficas que demuestren que esta pena tiene
un efecto disuasorio ms eficaz que el de otros castigos. Adems, la pena de muerte niega el
objetivo, internacionalmente aceptado, de la rehabilitacin de los delincuentes. En resumen,
no hay ninguna justificacin criminolgica de la pena de muerte que tenga ms peso que los
motivos de derechos humanos que existen para abolirla.
Pedir la abolicin de la pena de muerte puede exigir un gran coraje. Los polticos pueden
recibir una gran presin de sectores de la opinin pblica que claman por que se tomen

290

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

medidas para combatir la delincuencia. Los activistas de derechos humanos pueden sufrir
abusos por dar la impresin de que se olvidan del sufrimiento de las vctimas del crimen.
Pero merece la pena luchar por la abolicin. La pena de muerte no slo viola derechos
humanos fundamentales, sino que tambin transmite el mensaje oficial de que matar es una
respuesta apropiada para los que matan. Es embrutecedora, contribuye a insensibilizar a los
ciudadanos ante la violencia y puede engendrar una tolerancia cada vez mayor hacia otros
abusos contra los derechos humanos. Se puede lograr que la opinin pblica acepte la
abolicin.
La forma en la que se comporta la gente cambia con el tiempo, muchas veces tras largas
batallas y encendidos debates. Las injusticias que eran la norma en siglos anteriores estn
hoy fuera de la ley. Las injusticias que eran aceptadas a disgusto por nuestros antepasados
han sido combatidas por sus descendientes y superadas. Los museos exhiben empulgueras y
potros de tortura, guillotinas y garrotes, instrumentos de tortura y muerte que un da se
usaron habitualmente y hoy nos sirven de recordatorio de un pasado lejano y cruel. Nuestro
objetivo es relegar las sillas elctricas, las sogas, las armas de los pelotones de fusilamiento y
las inyecciones letales a los museos, donde las futuras generaciones se preguntarn cmo es
posible que una sociedad aprobase alguna vez su uso.
No es una casualidad que en las dos ltimas dcadas hayan abolido la pena de muerte una
media de dos pases al ao. Este tipo de reformas se han producido porque defensores de
los derechos humanos, abogados, parlamentarios y una amplia variedad de activistas de
base han trabajado para poner fin a las ejecuciones. Antes o despus los gobiernos del
mundo aceptarn que ejecutar a la gente a sangre fra viola los derechos humanos
fundamentales y no sirve a ningn objetivo penal legtimo. Entonces, por qu esperar?
Qu mejor manera pueden tener los gobiernos del mundo de anunciar una nueva era para
la humanidad que abandonar la pena de muerte para siempre?
8.- LA LUCHA CONTRA LA PENA DE MUERTE.Entre los que trabajan contra la pena de muerte se encuentran algunas de las personas a las
que esta pena supuestamente ayuda: vctimas de crmenes y familiares de vctimas de
crmenes. Al hacerse cada vez ms evidente que la pena de muerte no tiene un efecto
disuasorio superior al de otras formas de castigo, los que propugnan su uso han empezado a
afirmar que es necesaria para ayudar al proceso de recuperacin de las familias de las
vctimas. Es cierto que algunos familiares de vctimas de asesinato encuentran consuelo en
este tipo de castigo. Pero muchos otros no. Algunos familiares han afirmado que la ejecucin
del asesino les hace ms difcil aceptar la prdida de su ser querido.
"Antes, mis puntos de vista sobre la pena de muerte y las ejecuciones eran exactamente los
mismos que los de cualquier filipino... [los criminales] merecen morir. Pero todas mis ideas
sobre las ejecuciones cambiaron cuando me dieron la oportunidad de asistir como
observadora a un foro auspiciado por la rama filipina de Journey of Hope".Estudiante del
centro de estudios superiores, de Siena, Filipinas.
En Estados Unidos, por ejemplo, un nmero reducido pero creciente de familiares de
vctimas de asesinato se estn manifestando en contra de la pena de muerte, diciendo que
no ofrece ninguna solucin a sus tragedias personales. En 1998, una delegacin del grupo
estadounidense Journey of Hope... From Violence to Healing (El camino de la esperanza: De

291

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

la violencia a la curacin) viaj a Filipinas con el objetivo de sensibilizar a la opinin pblica


respecto a los argumentos contra la pena de muerte en un momento en que el gobierno
filipino estaba considerando poner fin a la suspensin de las ejecuciones. El viaje lo organiz
una coalicin de organizaciones no gubernamentales, entre ellas el Grupo de Asistencia
Letrada Gratuita y la Seccin Filipina de Amnista Internacional.
La delegacin visit a presos condenados a muerte y a sus familias, concedi numerosas
entrevistas a los medios de comunicacin, tom parte en debates radiofnicos y televisivos
en directo, se entrevist con autoridades religiosas y de otra ndole y mantuvo acalorados
debates con grupos anticrimen que abogan por la pena de muerte. Muchas personas que
antes estaban a favor de la pena de muerte afirmaron que haban cambiado de idea despus
de entrar en contacto con la delegacin. Por desgracia, al final del ao el gobierno anunci
que a principios de 1999 se reanudaran las ejecuciones en Filipinas. Haba ms de
ochocientas personas condenadas a muerte en el pas. Una delegacin del grupo
estadounidense Journey of Hope... From Violence to Healing, que visit Filipinas en 1998
para hacer campaa contra una propuesta de reanudacin de las ejecuciones en el pas,
consuela a la madre de Leo Echegaray, que estaba condenado a muerte.
Innumerables defensores de los derechos humanos y otro tipo de activistas tambin hacen
campaa contra la pena capital promoviendo los argumentos en contra de este castigo y
apelando en favor de personas condenadas a muerte o que se encuentran en peligro de
ejecucin inminente, pidiendo el indulto, la conmutacin o un nuevo juicio. Todos los aos
esas apelaciones consiguen que se elimine alguna amenaza de ejecucin. Sakae Menda,
absuelto en 1983 tras pasar 34 aos condenado a muerte en Japn. Desde su absolucin ha
hecho campaa contra la pena de muerte. Por ejemplo, se supo que en la India en 1998 las
condenas de muerte impuestas a Gantela Vijayavardhana Rao y Satuluri Chalapathi Rao
haban sido conmutadas por otras de cadena perpetua por el presidente indio. Amnista
Internacional se haba unido a las organizaciones no gubernamentales nacionales en sus
llamamientos en favor de los dos hombres desde que fueron condenados a muerte en
septiembre de 1995 por un asesinato cometido en 1993. En Pakistn, a Roop Lal, que haba
estado veinticinco aos recluido en rgimen de aislamiento en una celda de la Prisin
Central de Sahiwal, le conmutaron su condena de muerte por otra de cadena perpetua. En
Bielorrusia la Corte Suprema fall a favor de la apelacin de F. Verega y conmut la
sentencia de muerte que le haban impuesto por asesinato en junio de 1997 por otra de
quince aos de prisin. Se recibieron informes segn los cuales en los Emiratos rabes
Unidos el Tribunal Supremo de Dubai haba devuelto los casos de Rabi' Ghassan Taraf y
Ryan Dominic Mahoney al tribunal de apelaciones para que celebrase un nuevo juicio. Los
dos hombres haban sido declarados culpables de cargos relacionados con las drogas y
condenados a muerte en noviembre de 1997.
Los esfuerzos de los activistas no slo han salvado vidas. Tambin han contribuido a
suscitar en muchos pases un clima moral y poltico que ha tenido como resultado la
abolicin permanente de la pena de muerte. La pena de muerte: una afrenta a la
humanidad. No puedo creer que para defender la vida y castigar al que mata, el Estado
deba a su vez matar. La pena de muerte es tan inhumana como el crimen que la motiva.
La vida de Saba Tekle termin de una forma aterradora. Estaba en la puerta de su
apartamento de Virginia (Estados Unidos) cuando un joven al que no conoca, Dwayne
Allen Wright, le orden a punta de pistola que se quitara la ropa. Ella empez a desnudarse
y luego intent huir. Momentos despus haba muerto de un disparo en la espalda. Tena 33
aos, era de nacionalidad etope y estaba trabajando en Estados Unidos para ganar dinero y

292

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

envirselo a sus tres hijos, de 14, 12 y 5 aos de edad, que an viven en Etiopa. Toda la
familia, incluida su hermana, que oy cmo la mataban, qued destrozada. Nueve aos
despus, al asesino lo llevaron a una cmara de ejecucin y le aplicaron una inyeccin letal.
Para los partidarios de la pena de muerte se haba hecho justicia y la ejecucin haba sido la
conclusin apropiada de un brutal asesinato.
Charlie y Charles Williams protestan contra la pena de muerte en Houston, Estados Unidos,
en 1998.
Un anlisis ms pormenorizado del caso indica, no obstante, que la conclusin apropiada,
la ejecucin, fue en s misma un brutal asesinato. Dwayne Wright creci en un ambiente de
extrema pobreza en un barrio marginal de Washington D.C.. Desde el mismo da de su
nacimiento estuvo rodeado de violencia: delitos relacionados con las drogas, disparos,
asesinatos. Cuando tena cuatro aos su padre fue encarcelado y l se qued solo con su
madre, que padeca una enfermedad mental y sola estar sin trabajo. Cuando tena 10 aos,
su hermanastro, al que adoraba, fue asesinado. Despus de eso, Dwayne empez a sufrir
problemas emocionales graves. Iba mal en la escuela. Lo ingresaron en centros de detencin
para menores y en un hospital, donde recibi tratamiento para una depresin grave con
episodios sicticos. Valoraron su capacidad mental como en el lmite de la deficiencia y
su capacidad de expresin oral como retrasada. Los mdicos hallaron indicios de dao
cerebral orgnico.
Un mes despus de cumplir los 17 aos, inici una oleada de delitos violentos que dur dos
das y culmin en el asesinato de Saba Tekle. Lo detuvieron al da siguiente y confes de
inmediato. La sociedad le haba fallado a lo largo de su corta vida. Y esa misma sociedad lo
conden a muerte. La conclusin apropiada de su crimen exigida por el Estado tuvo lugar
en Virginia el 14 de octubre de 1998. En general, cuando alguien va a ser ejecutado mediante
inyeccin letal en Estados Unidos sabe que se acerca su momento final cuando los
guardianes abren la celda en la que el condenado pasa la noche antes de ser ejecutado. Se
desnuda al preso. Se le coloca en el pecho un mecanismo de control del corazn diseado
por los mdicos para salvar vidas, no para destruirlas. Luego se le entrega una ropa especial
que debe ponerse antes de ser conducido a la cmara de ejecucin, rodeado de funcionarios
y no de sus familiares o amigos, que deben permanecer bajo vigilancia en una habitacin
aparte. Lo atan a una camilla por el pecho, las piernas y los brazos, para que no pueda
moverse. Un profesional de la salud oculto tras una pantalla verifica que el equipo de
control del corazn funciona debidamente. Se insertan una o dos vas en una vena.
Normalmente, unos minutos antes de que el veneno fluya, todo el mundo abandona la
cmara y el preso se queda solo. Un periodista relat lo que l y los familiares del
condenado vieron desde la sala contigua cuando Dwayne Wright fue ejecutado. La sonda
intravenosa se movi un poco, indicando que la primera jeringuilla haba sido activada y
haba inyectado un producto qumico que provoca la inconsciencia. Un segundo
movimiento del conducto indic que haba entrado un compuesto qumico destinado a
interrumpir la respiracin. El pecho y el estmago subieron y bajaron violentamente una y
otra vez. Despus cesaron las sacudidas. Por el conducto intravenoso cay la dosis final que
completara el preparado mortal, un compuesto qumico destinado a detener el corazn.
Unos minutos despus un mdico certific la muerte de Dwayne.
Es difcil comprender de qu forma pudo ayudar esta conclusin apropiada a curar la
desolacin de la familia de Saba Tekle. Lo que es indudable es que un verdadero inters por
sus familiares debera haberse concentrado en proporcionar apoyo material y moral para
ayudarles a sobrellevar su trgica prdida. La historia de Saba Tekle y Dwayne Wright
muestra que matar es siempre un acto abominable. El asesinato de Saba fue brutal, aterrador

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

y destructivo para su familia. El asesinato de Dwayne a manos del Estado fue brutal,
aterrador y destructivo para la suya. Los dos tipos de homicidio tienen un efecto
embrutecedor sobre la sociedad. Los dos son condenables.
La pena de muerte no resuelve el problema del crimen. Algunos gobiernos argumentan que
la pena de muerte es necesaria en sociedades atemorizadas por los delitos violentos. La pena
mxima es necesaria, dicen, para disuadir a otros de cometer crmenes similares, y para dar
respuesta a los sentimientos de las vctimas del crimen y de sus familiares imponiendo un
castigo proporcional al delito cometido. El director del Centro Penitenciario de Hattieville,
Belice, muestra cmo se usar la soga Saul Lehrreund Esos gobiernos estn simplemente
eludiendo sus responsabilidades. Deben concentrarse en erradicar el crimen mejorando el
trabajo de los agentes de la ley y abordando sus causas.
La rpida solucin definitiva de la pena de muerte no contribuye ms que otros castigos a
disuadir de cometer crmenes. En cambio, contribuye a incrementar el clima de violencia.
Los gobiernos podran ofrecer a las vctimas del crimen y a sus familias apoyo econmico y
de otro tipo para que puedan rehacer sus vidas destrozadas. En lugar de ello, algunos ceden
a la presin popular y se centran en el castigo, creando un clima de venganza y brutalidad.
Los gobiernos podran introducir reformas para erradicar la pobreza, la marginacin y la
desesperacin.
En lugar de ello algunos se apoyan en sistemas judiciales plagados de deficiencias para
remediar las consecuencias de la desesperacin de la nica forma que pueden hacerlo:
imponiendo castigos dursimos. La reciente experiencia de Kenia ha demostrado que la
pena de muerte no contribuye a disuadir de cometer crmenes y que puede usarse para
ocultar la renuencia del gobierno a atajar la corrupcin y la pobreza. El parlamentario
Kiraitu Murungi afirm en 1994, durante un debate sobre la pena de muerte: Tenemos ms
robos con violencia en los aos noventa que en 1975, cuando introdujimos la pena de muerte
para este tipo de delito. Si la pena de muerte ha tenido algn efecto, ha sido en todo caso el
de incrementar el nmero de robos violentos. En 1998 el nmero de personas condenadas a
muerte por diversos delitos por el sistema judicial keniano, tristemente famoso por su
corrupcin generalizada, superaba las 1.400. En Kenia muchas personas, entre ellas Peter
Kimanthi, portavoz de la polica, han admitido que la pobreza y el desempleo propician el
crimen. Y sin embargo, en lugar de atajar los problemas existentes en la polica y en el
sistema judicial o de abordar las carencias sociales, las autoridades kenianas siguen
confiando en las condenas de muerte obligatorias para castigar los delitos graves, incluido el
robo, impuestas en muchos casos tras juicios claramente injustos.
"Todas las personas deben tener derecho a la vida. Si no es as, el asesino adquiere
involuntariamente una definitiva y perversa victoria moral al convertir al Estado tambin en
asesino, reduciendo de esa manera el aborrecimiento de la sociedad hacia la extincin
deliberada de otros seres humanos".
Juez Sachs, Tribunal Constitucional Sudafricano, 1.995.La sociedad no debe tolerar el
homicidio premeditado de personas indefensas, independientemente de lo que estas
personas hayan hecho. Si lo tolera nos condenan a todos a vivir en un mundo en el que la
brutalidad est oficialmente permitida, en el que los asesinos determinan el tono moral y en
el que las autoridades tienen permiso para fusilar, ahorcar, envenenar o electrocutar a
mujeres y hombres a sangre fra.
9.- PENA DE MUERTE EN BOLIVIA

294

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El horror de los acontecimientos que con mayor fuerza impactaron e indignaron a la opinin
pblica nacional en los ltimos meses, tuvo como protagonista desencadenador de la
tragedia a un sujeto que hasta el momento en que su nombre fue divulgado pblicamente,
era un total desconocido: Juan Jos Poma Pocacoma. Haba ultrajado, vejado, violado y
asesinado salvajemente a una nia de slo ocho aos, ella se llamaba Estefani Mallcu.
La culpabilidad confesa y demostrada cientficamente confirma que el sujeto inculpado del
hecho, sin lugar a dudas es el violador y asesino de la vctima.
Este hecho horroroso y la preocupacin ajena desencadenaron en movilizaciones sociales
que comenzaron a exigir el restablecimiento de la pena de muerte, como castigo legal y
ejemplarizador a delincuentes que tallen con la medida del horror reciente.
No fueron los reclamos que levantaban el nombre de la pequea Estefani Mallcu, los
primeros que a grito y llanto exigan la muerte de un asesino y violador. Cuando la
sensibilidad pblica es afectada por el horror cotidiano, la pena de muerte es retomada
como consigna de la poblacin indignada y furiosa.
A diferencias de reclamos anteriores al caso de Estefani Mallcu, el Estado mediante
representantes del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, han aceptado debatir la
posibilidad de la reinstalacin de la muerte de un criminal como una sancin penal,
jurdicamente establecida en el ordenamiento legal nacional.
Nadie se atreve a defender la vida de un asesino que a ojos de muchos merece pagar con su
vida lo que hizo. El Presidente Rodrguez y otros administradores del Estado cumplieron
diciendo que esa medida no estaba vigente, que Bolivia tena compromisos internacionales y
que la ley en ejercicio lo impeda al establecer penas mximas no superiores a los 30 aos sin
derecho a indulto.
Bolivia es signataria de acuerdos internacionales, como el Pacto de Costa Rica, suscrito el 22
de noviembre de 1969, que inscribe a nuestro pas, como una de las naciones abolicionistas
de la pena de muerte.
Sin embargo, luego de la vigencia del mencionado pacto, en Bolivia se registraron
ejecuciones. Una de ellas, por clebre y polmica, fue la ejecucin de Melquades Suxo
quien, en complicidad con su sobrina y su hijo, viol y asesin a una nia de cinco aos en
La Paz. Fue ametrallado en la crcel de San Pedro, de La Paz, luego de que su sentencia de
muerte fuera dictada el 8 de diciembre de 1972, durante el gobierno dictatorial del coronel
Hugo Banzer. Actualmente, en Bolivia, la pena de muerte est totalmente abolida en mrito
a la propia Constitucin Poltica del Estado,

295

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA XXXI
LAS PENAS APLICADAS EN EL ORDENAMIENTO PENAL
1.- PENOLOGA (Nociones previas).1. 2.- Origen y Significado de la Palabra Pena
A lo largo de los tiempos, siempre se aplico un castigo al autor de un hecho ilcito, venganza
privada, venganza divina, vindicta publica, la pena se concibi como reaccin primaria
frente a la ofensa. La pena como consecuencia del delito, su nombre proviene de la voz
griega poena que significa castigo o sufrimiento. Para la Escuela Clsica, la pena es una
sancin al hecho cometido y esta dirigida a reestablecer el orden externo de la sociedad. Por
tanto para esta escuela la pena es una medida retributiva, expiatoria y reparadora, sin
importar la enmienda del delincuente. Para los Positivistas la pena asume el carcter de un
medio defensivo de la sociedad.272
1.3.- Caracteres de la Pena.-

272

Manzanera Lus Rodrguez, Penologa, Ed. Porra, Mxico 2003, pp. 1-10

296

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Desprendiendo del concepto de la pena, estableciendo por la doctrina, tenemos algunos


caracteres esenciales y ellos son:
Es un sufrimiento, del condenado por el delito cometido.
Es pblica, impuesta por autoridades jurisdiccionales del Estado.
Es personal, se debe aplicar solo a quien individualmente tenga el vnculo psicolgico con
el dao causado.
Debe ser legal, prevista por la ley y solo puede aplicarse por Tribunal juez competente.
Es igualitaria, es decir igual para todos.
1.4.- Fines de la Pena
La pena cumple dos finalidades: La enmienda y la readaptacin social del delincuente as
como el cumplimiento de las funciones preventivas general y especial.
1.5.- Clasificacin de las penas
Por su calidad: Corporales, incorporales y pecuniarias.
Por su cantidad: Determinadas, indeterminadas.
Por su fin: Intimidatorias, reformatorias, eliminatorias.
Por su depuracin: Perpetuas y temporales.
Por su aplicacin: Principales, accesorias, paralelas, alternas, conjuntas.
Por su materia: Corporales, privativas de libertad, restrictivas de libertad e infames.

Momento
(instancia)
Legislativo

Punibilidad

Denominacin

1.6.- La Individualizacin de la Pena.- Es el mtodo moderno de adaptacin de la sancin al


delincuente. A las diversas escuelas de Derecho Penal no les importaba mucho la
personalidad del delincuente, definiendo la pena que debe aplicarse por la relacin delitopena, determinado luego por la proporcionalidad.

Concepto

Legalidad

Descripcin
Procedimientos
general y abstracta legislativos
conminacin que constitucionales
se hace a los
sbditos. Amenaza
de privacin o
restriccin
de
bienes. Posibilidad
de sancionar
al
sujeto que falta al
deber
jurdico
penal

Legitimacin

FINALIDAD
(Funcin)

Aparicin en el Prevencin
mundo fctico de general
conductas
antisociales.
Obligacin
del
gobierno de tutelar
los
intereses
sociales

Lmites

Principios

Derechos
Abstraccin
Humanos
Generalidad
Bienes protegidos Permanencia
Haber
agotado Monopolio
los
medios legislativo
preventivos

297

Judicial
Ejecutivo

Pena

Punicin

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Fijacin de la
concreta privacin
o restriccin de
bienes.
Concrecin de la
punibilidad

Proceso tal y como lo Efectiva comisin


garantiza la
del delito por el
Constitucin.
sujeto
Cumplimiento
De las normas
procesales

Reafirmar la
prevencin
general. Iniciar
La prevencin
especial

Real privacin o
restriccin de
bienes.
Ejecucin de la
punicin

Sentencia
Efectiva comisin
condenatoria.
del delito por el
Cumplimiento de las sujeto
normas de ejecucin
penal

Prevencin
especial.
Reforzar la
prevencin
general

Culpabilidad

Culpabilidad
Derechos
Humanos

Concrecin
Particularidad
Necesidad
Personalidad
Legalidad
Competencia
judicial
Defensa
Individualizac
in
Particularidad
Concrecin
Necesidad
Individualizac
in
Personalidad

Fuente: Manzanera Lus Rodrguez Penologa, p. 97

1.7.- Fundamentos de la Individualizacin.- El delito como hecho real delata personalidad


del delincuente, como la obra es reflejo del artesano. Las condiciones personales determinan
en cierto grado la manera de cometer el delito.
1.8.- Momentos de la Individualizacin de la Pena
Se puede distinguir 3 momentos principales que son:
Momento Legislativo: En esta instancia, se redacta, se discute y se aprueba la pena, pero
de carcter general.
Momento Judicial: La individualizacin comienza realmente en el momento judicial,
puesto que el juez estudia la personalidad del delincuente.
Momento penitenciario o administrativo: Esta ltima etapa esta a cargo de los
funcionarios de las penitenciarias, que deban estudiar la conducta de los reos para
determinar los efectos de la aplicacin de las penas.

1.9.- Principios Limitativos del IUS Puniendi, su incidencia en la determinacin de la


pena
1.9.1- Legitimacin Punitiva del Estado.
Fundamento Constitucional de la Pena.
Es la atribucin inherente al propio Estado (delegacin del pueblo para una convivencia
pacfica) El Derecho Penal se legitima formalmente mediante la aprobacin conforme a la
Constitucin de las leyes penales. (Jakobs)
1.9.2.- Fundamento Constitucional de la Pena.
En este fundamento se prevn valores Tutelares.
Limitacin constitucional para limitar excesos (vid. Arts. 9 al 17 C.P.E. Bolivia, ).
Antecedentes

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Los antecedentes se remontan bajo los siguientes preceptos:


Ningn noble libre ser detenido, preso, desaparecido o muerto o proscrito en forma
alguna () sino es por el juicio de sus iguales o por las leyes del pas. Carta Magna 1215
Art. 39
Declaracin de los Derechos Humanos del ciudadano. 26 de agosto de 1789
Principio de legalidad. Feuerbach.
Nulla poena sine lege: La existencia de una pena supone una ley penal anterior
Nulla pene sine crimine: La existencia de una pena est condicionada por la existencia de
una accin amenazada.
Nullum crime sine poena legali: El acto legalmente amenazado est condicionado por la
pena legal.
Principio de legalidad: Jakobs
Lex scripta: La determinacin de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley.
Lex certa: La ley tiene que determinar la punibilidad.
Lex previa: la determinacin ha de realizarse antes del hecho.
Principio de Subsidiridad, Intervencin mnima o ltima ratio y carcter fragmentario.
Ultima ratio: Derecho mnimo.
Fragmentario: No protege todos los bienes jurdicos.
Subsidiario: De otras normas no penales.
Principio de igualdad ante la ley.
Este principio implica normas de carcter general. Por ejemplo, Art. 3.1 Ley Fundamental de
la Repblica Federal Alemana; prohbe el tratamiento discriminatorio entre penado y no
penado. Art. 1.1 igualdad. Constitucin Espaola.

Principio de proporcionalidad o prohibicin de exceso.


En 1789, los Derechos del hombre y del ciudadano limitaron los excesos. La Constitucin
Espaola, Art. 1.1; valores, como libertad, justicia, igualdad, donde se establece que la
detencin no podr durar ms del tiempo estrictamente necesaria.
Principio de Humanidad de las penas. Lo que implica el no tratamiento con penas
degradantes e inhumanas.
Principio de culpabilidad. Que solo se aplicara una vez determinada la responsabilidad
penal y una vez que exista una sentencia ejecutoriada y firme.
Principio de resocializacin.- Al margen de que los centros penitenciarios cumplan su
funcin el principio de resocializacin se ve en la actualidad que el Principio de
Privatizacin de las crceles cumple de mejor manera la resocializacin. De esta manera, la
Comunidad Internacional dirige una serie de polticas sobre la administracin de los
Establecimientos penitenciarios.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2.- PRINCIPIOS BSICOS PARA EL TRATAMIENTO DE LOS RECLUSOS, A.G. RES.


45/111, ANNEX, 45 U.N. GAOR SUPP. (NO. 49A) P. 200, ONU DOC. A/45/49 (1990).
1. Todos los reclusos sern tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor
inherentes de seres humanos.
2. No existir discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento u otros
factores.
3. Sin perjuicio de lo que antecede, es necesario respetar las creencias religiosas y los
preceptos culturales del grupo a que pertenezcan los reclusos, siempre que as lo exijan las
condiciones en el lugar.
4. El personal encargado de las crceles cumplir con sus obligaciones en cuanto a la
custodia de los reclusos y la proteccin de la sociedad contra el delito de conformidad con
los dems objetivos sociales del Estado y con su responsabilidad fundamental de promover
el bienestar y el desarrollo de todos los miembros de la sociedad.
5. Con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del
encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y las
libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y,
cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo, as como de los dems derechos estipulados en otros instrumentos
de las Naciones Unidas.
6. Todos los reclusos tendrn derecho a participar en actividades culturales y educativas
encaminadas a desarrollar plenamente la personalidad humana.
7. Se tratar de abolir o restringir el uso del aislamiento en celda de castigo como sancin
disciplinaria y se alentar su abolicin o restriccin.
8. Se crearn condiciones que permitan a los reclusos realizar actividades laborales
remuneradas y tiles que faciliten su reinsercin en el mercado laboral del pas y les
permitan contribuir al sustento econmico de su familia y al suyo propio.
9. Los reclusos tendrn acceso a los servicios de salud de que disponga el pas, sin
discriminacin por su condicin jurdica.
10. Con la participacin y ayuda de la comunidad y de instituciones sociales, y con el debido
respeto de los intereses de las vctimas, se crearn condiciones favorables para la
reincorporacin del ex recluso a la sociedad en las mejores condiciones posibles.
11. Los Principios que anteceden sern aplicados en forma imparcial.

3.- LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

300

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El Cdigo Penal boliviano mediante las leyes 1768, 2033, 1970, 2298, 2492, 3325 y 3326,
establecen en su artculo 25 como penas fines de la pena la enmienda y readaptacin social
del delincuente, as como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y
especial. Las sanciones comprende las penas y las medidas de seguridad y tiene como penas
de acuerdo a su artculo 26 el Presidio, la Reclusin, la Prestacin de trabajo los Das
multa y como pena accesoria la inhabilitacin especial.
El cdigo penal espaol de 1995 en su artculo 32 hace una clasificacin de las penas
distinguiendo entre penas privativas de libertad, privativas derechos y multa.
Las penas privativas de libertad son las ms graves y las ms frecuentes, recogindose en el
artculo 35: "son penas privativas de libertad la prisin, el arresto de fin de semana y la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multas". Se trata de tres penas distintas.
Tan slo la pena de arresto de fin de semana es una novedad en el ordenamiento penal
espaol.
El Cdigo Penal Alemn en su Captulo tercero Ttulo I, establece las consecuencias jurdicas
del hecho siendo una de estas; la Pena privativa de la libertad 38. Duracin de la pena
privativa de libertad (1) La pena privativa de libertad es temporal si la ley no conmina con pena
privativa de libertad perpeta. (2) El mximo de la pena privativa de la libertad temporal es de quince
aos y el mnimo de un mes. 39. Fijacin de la pena privativa de la libertad La pena privativa de la
libertad inferior a un ao se fijar por semanas y meses completos. Las penas privativas de la libertad
de mayor duracin se fijaran por meses y aos completos
El Cdigo Penal Francs, establece las penas privativas de libertad en su TITULO III: De las
penas
CAPTULO 1: De las clases de penas Seccin 1: De las penas aplicables a las personas fsicas
Subseccin 1: De las penas criminales Artculo 131-1 Las penas criminales susceptibles de
imponerse a las personas fsicas que son:
1 La reclusin criminal o la detencin criminal a perpetuidad;
2 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta treinta aos;
3 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta veinte aos;
4 La reclusin criminal o la detencin criminal hasta quince aos.
La duracin de la reclusin criminal o de la detencin criminal temporal ser de diez aos como
mnimo

4.- LA PRISIN.
La denominacin de prisin se refiere a un lugar cerrado en la cual una persona que vulnera
un bien jurdico tutelado debe de permanecer un tiempo determinado de su vida encerrado
en el mismo e impuesto por ley, 273con la finalidad de que se cumplan los fines que tiene la
pena. Por otra parte permite que el juez o tribunal pueda imponer una sancin de acuerdo a
ciertos parmetros exigidos por Ley, de esta manera se habla de:
a) Flexibilidad, permite imponer la pena de una manera ms adecuada y clara.
b) Accesibilidad, hacindose ms sencilla a la identificacin de la consecuencia jurdica
aplicable a cada delito, no slo para los juristas sino para todos.

273

Morais Mara G. la Pena: su ejecucin en el Cdigo orgnico Procesal Penal, Ed. Vdell hermanos,
Venezuela, 1999, pp. 53

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El Concepto del Derecho Penal

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A) Contenido y extensin.
La prisin es la pena privativa de libertad por excelencia, contemplndose el arresto de fin
de semana y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa como meros
derivados o sucedneos de esta, que aparece como principal. Por ello las caractersticas
esenciales de las penas privativas de libertad se corresponden a la prisin.
La pena de prisin segn nuestro Cdigo Penal puede definirse como la consecuencia
jurdica del delito consistente en una privacin de la libertad, de duracin continua,
efectuada por regla general en un establecimiento penitenciario, excepcionalmente en
viviendas o centros extrapenitenciarios y bajo un determinado rgimen de actividades. Esta
privacin de libertad supone sobre todo privacin de movimientos, en cuanto que el penado
ya no puede disponer donde residir ni cmo distribuir su tiempo con actividades de su
eleccin, sino que tendr que atenerse al marco constituido por la pena impuesta y por el
grado del sistema penitenciario en el que se encuentre clasificado.
La prisin supone una obligacin jurdica del penado que incluso una obligacin jurdica
positiva, como entramado de derechos y deberes recprocos de entre el Estado y el
condenado. El condenado no dejaba de ser un ciudadano, mereciendo el reconocimiento de
la Constitucin Poltica del Estado. Lo importante es que las penas privativas de libertad
estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y no podrn constituir trabajos
forzados.
Respecto de la extensin de la pena el artculo 27 del Cdigo Penal Boliviano hace una
distincin entre los que es presidio y reclusin de la siguiente manera: (PRESIDIO). El
presidio se aplicar a los delitos que revistan mayor gravedad y tendr duracin de uno a treinta aos. En
los de concurso el mximo no podr, en ningn caso, exceder de treinta aos. (RECLUSIN). La
reclusin se aplicar a los delito de menor gravedad y su duracin ser de un mes a ocho aos.

Respecto de la extensin mxima de la pena de prisin, el Cdigo Penal fija en treinta aos.
De acuerdo con el principio de proporcionalidad, la mayora de los delitos han visto
reducida su pena.

B) El problema de las penas privativas de libertad de larga y de corta duracin.


La pena de prisin es la consecuencia jurdica por excelencia de nuestro cdigo y de toda la
legislacin penal especial. Supone un reconocimiento implcito de que la prisin sigue
siendo hoy un instrumento imprescindible y de primer orden para luchar contra la
criminalidad media y grave, especialmente por razones de prevencin general. Existe una
corriente doctrinal favorable a la supresin de las penas cortas de prisin y otra tendente a
la restriccin de la duracin mxima de la prisin. Los principales argumentos contra las
mismas son los siguientes:
1. Estas penas producen un desarraigo del delincuente, al separarle de su entorno social
ms directo, de su familia, de su crculo de amistades y de su trabajo,
2. Al ser tan pequea no es eficaz respecto de la prevencin especial, ya que no permiten la
reeducacin y reinsercin social. Por el contrario puede hacer que pierda el miedo a la pena
y que est expuesto a la influencia corruptora de los dems delincuentes habituales y
profesionales.
3. Desde el punto de vista econmico y organizativo en las sociedades modernas la

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

privacin de libertad es ms gravosa para el Estado.


Por todo ello no slo es que las penas cortas de prisin sean demasiado cortas para la
resocializacin, sino que adems son demasiado gravosas en proporcin a la escasa
gravedad de la infraccin penal. Por ello la razn principal para solicitar la supresin de las
penas cortas est en que slo se debe acudir a la pena cuando es absolutamente
imprescindible por resultar insuficientes otras formas de reaccin jurdica (sanciones
administrativas, civiles, etc.). 274
Respecto de la duracin mxima de la prisin, las penas privativas de libertad de larga
duracin plantean graves problemas: la deshumanizacin de las penas, en los derechos de
reclusos, el respeto debido a la dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de su
personalidad. Desaparecida ya la cadena o prisin perpetua, las penas privativas de libertad
son penas netamente temporales, con tendencia a reducir el tope mximo de su duracin,
bien durante la fase de ejecucin, o bien a travs de los beneficios penitenciarios. En esta
reduccin no slo influyen razones de prevencin especial, sino la sensibilidad histrica que
requiere penas menos graves que en pocas anteriores.
Se trata pues de que la prisin quede reducida a los mnimos imprescindibles que resulten
suficientes para ejercer la prevencin general, no llegando a producir efectos devastadores
sobre el condenado que provoque su irrecuperabilidad social. Esta misma doctrina opina
que la pena de prisin superior a quince aos produce un deterioro considerable de la
personalidad del penado, considerando estas penas inhumanas.

5. EL ARRESTO DE FIN DE SEMANA.


A) Contenido y extensin.
El arresto de fin de semana si bien no existe en la legislacin boliviana, constituye una de las
novedades ms importantes del sistema de penas del Cdigo Penal espaol de 1995. Desde
el punto de vista de su naturaleza, el cdigo la regula entre las penas privativas de libertad
y, en efecto, se trata de un arresto con carcter penitenciario, que se cumple en
establecimientos penitenciarios. Su diferencia con la prisin es que la privacin de libertad
es discontinua. Aparece como alternativa o como sustitutivo de las tradicionales penas
cortas privativas de libertad de ejecucin continua, por los motivos anteriormente sealados
de ineficacia. Est destinada al delincuente primario y con su cumplimiento discontinuo
evita el desarraigo.
Las ventajas seran:
1. Que el arresto de fin de semana no es apto para un tratamiento en sentido tcnico jurdico
2. Que se cumple en rgimen de aislamiento para evitar los riesgos de contagio crimingeno
274

Tambin hay que tener en cuenta que este tipo de pena se dirige a delincuentes primarios
responsables de delitos menos graves y faltas, por lo que la prisin puede resultar desproporcionada.
En todo caso la valoracin que se haga de las penas cortas depende de las alternativas con las que se
las pueda comparar. Este tipo de pena se suelen sustituir por las penas de arresto de fin de semana o
multa o trabajos en beneficio de la comunidad como penas originarias o sustitutivas. A todo esto se
aade la posibilidad de suspender la ejecucin de las penas privativas de libertad de hasta dos aos,
con carcter general y hasta tres con carcter excepcional.

303

El Concepto del Derecho Penal

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de los arrestados y
3. Que se trata de procurar su cumplimiento en condiciones de no desocializacin.
Esta pena privativa de libertad, an siendo corta, cumple perfectamente la prevencin
especial, pues no obliga al delincuente ni a abandonar su familia ni a dejar su trabajo.
Adems al cumplirse en rgimen de aislamiento evitando el contacto con otros delincuentes
se cumple el fin de la reinsercin social. Segn el Cdigo Penal espaol en su artculo 37
establece que: "1. El arresto de fin de semana tendr una duracin de 36 horas y equivaldr, en
cualquier caso, a dos das de privacin de libertad..." la extensin mnima de esta pena es de un fin de
semana y su extensin mxima ser de 24 fines de semana, resto, salvo que la pena se imponga como
sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duracin ser la que resulte de aplicacin del
artculo 88 del C.P. espaol.
Sin embargo, existen otros corrientes que cuestionan la denominacin de arresto de fin de
semana, argumentando que aunque se cumple los viernes, sbados y domingos, y el juez
podr acordar excepcionalmente que el arresto de fin de semana se cumpla en otros das de
la semana, por lo reconsidera que sera mejor que se denominase arresto de tiempo libre.
B) Funciones.
Esta nueva pena puede ser originaria y sustitutiva. Esto supone una novedad con respecto al
resto de los cdigos europeos que tan slo la contemplan como ejecucin de las penas cortas
privativas de libertad. Esta regulacin en Espaa se explica por la supresin de las penas de
prisin inferior a seis meses, existiendo casos en los que no se aconseja su sustitucin por
multa o la suspensin de la ejecucin de la pena.
El arresto de fin de semana no slo se aplica a las faltas, donde su extensin es de uno a seis
fines de semana, sino tambin a los delitos menos graves, para los que se prev una
extensin de 7 a 24 fines de semana. Puede aparecer como pena simple o nica, como pena
compuesta o cumulativa, o como pena alternativa.
El arresto de fin de semana, adems de ser pena originaria o primaria, susceptible de ser
sustituida por multa o trabajos en beneficio de la comunidad, puede ser considerada
tambin pena sustitutiva.
6. LA EJECUCIN DE LA PENA DE PRISIN.
6.1. Naturaleza de la ejecucin de las penas privativas de libertad.
La ejecucin de las penas privativas de libertad est regulada por una pluralidad de normas
denominadas Derecho penitenciario. Por lo tanto puede denominarse el derecho
penitenciario como el conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y
medidas privativas de libertad.
La doctrina discute si estas normas deberan pertenecer al derecho administrativo, al
derecho procesal, al derecho penal o al derecho penitenciario. Esta discusin viene
propiciada por el requerimiento de la intervencin de una pluralidad de rganos
administrativos y judiciales en la ejecucin de las penas privativas de libertad. Puesto que
ha sido el derecho de penitenciario el que ha asumido esta funcin podra decirse que est
dotado de una naturaleza autnoma y material distinto del derecho penal y procesal, ya que
tiene su propio contenido, pero que guarda relacin con las otras dos formas sistema
jurdico penal. Por ello la autonoma del derecho penitenciario es una autonoma

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El Concepto del Derecho Penal

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integradora. La actividad penitenciaria tiene como fin primordial la resocializacin del


delincuente.
6.2.- Evolucin penitenciaria. Los sistemas penitenciarios.
Aunque el encierro de los delincuentes desconocido y se practica desde muy antiguo, no ha
tenido consideracin de pena propiamente dicha hasta el siglo XVIII. Es a partir de esta
fecha cuando surgen los distintos sistemas penitenciarios dependiendo de cmo se
organicen los procesos de ejecucin de la pena de prisin:
A) Sistema Pennsylvanico o Filadelfico.
Este sistema se implant en Filadelfia en el siglo XVIII, atribuido a los cuqueros que
pretendan suprimir los vicios y reformar las maneras. La ejecucin de la pena se
fundamentaba en el aislamiento celular del interno, que permaneca aislado de da y de
noche en una celda, sin visitas y trabajo, con obligacin estricta de silencio, y con orientacin
penitencial basada en la meditacin y en la oracin.
Este sistema tena la ventaja de evitar el contagio entre los reclusos, evitando las evasiones,
poco costoso al requerir un nmero mnimo de funcionarios y que favoreca el
arrepentimiento despus de tanta meditacin. Este sistema es inaceptable porque es
incompatible con la naturaleza social del hombre, perjudicial para la salud fsica y mental
del recluso, resultando una aberracin del siglo XIX.
B) Sistema de Auburn.
La fuerte demanda de fuerza de trabajo produce el cambio de sistema y no las razones
humanitarias, dando lugar a la introduccin del trabajo productivo en las crceles. Esta
nueva organizacin penal se ensaya en la penitenciara de Auburn (Nueva York). Se asla
celularmente por la noche y se trabaja de forma comn durante el da manteniendo la
disciplina del silencio absoluto entre los internos.
C) Sistema progresivo o de e individualizacin cientfica.
Est ligado a la ideologa reformadora y es el ms extendido en nuestro mbito cultural. Se
fundamenta en la distribucin de la ejecucin de la pena en varios perodos o etapas,
otorgndose al recluso en cada uno de ellos ms ventajas y privilegios. Se sola dividir en las
siguientes fases:
1. Fase de aislamiento que tiene por objeto el reconocimiento y observacin del interno,
para clasificarlo y destinarlo al establecimiento ms adecuado.
2. Fase de vida en comn donde se desarrollan actividades de formacin, educacin,
laborales, etc.
3. Fase de pre-libertad donde se pone al recluso en contacto con el exterior mediante la
concesin de permisos de salida.
4. Periodo de libertad condicional o bajo palabra.
En este sistema es frecuente que cada uno de estos periodos se desarrolle en
establecimientos penitenciarios distintos.
7.- LA LIBERTAD CONDICIONAL.La libertad condicional es la etapa final de cumplimiento de la pena en el sistema

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El Concepto del Derecho Penal

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progresivo. Supone que el penado realiza ya por completo su vida fuera del establecimiento
penitenciario, si bien el disfrute de dicha libertad est sometido a diversas condiciones. Los
rasgos ms significativos de la libertad condicional son:
1. la pena que se fij en sentencia se sigue ejecutando mientras se aplica esta institucin. Es
aplicable a toda clase de penas privativas de libertad, ya sean cortas o de larga duracin.
Supone la interrupcin de la ejecucin constante de una pena evitando que una pena se
ejecute completamente. Supone la excarcelacin del condenado clasificado en el ltimo
grado, acordada por el juez de vigilancia penitenciaria cumpliendo el resto del tiempo de
pena sealado en la sentencia fuera del establecimiento penitenciario. Se condiciona a que
no delinca durante el tiempo que queda hasta la extincin de la pena.
2. Esta institucin est regulada en diversos textos legales. Los requisitos objetivos y
subjetivos de concesin as como lo que ocurra durante su disfrute
3. Los requisitos para concesin de la libertad condicional son: en primer lugar que el
penado se encuentre clasificado en el tercer grado de tratamiento penitenciario. Esta
progresin de grados se alcanza en funcin de la evolucin favorable del penado.
El segundo requisito es que el penado haya extinguido las tres cuartas partes de la condena
impuesta, pudiendo haberse visto reducida en virtud de la concesin de algn otro beneficio
penitenciario. Afectos de aplicar la libertad condicional se procedera como si se tratase de
una nueva pena inferior duracin. Cuando se trate del cumplimiento de varias penas, se
considerar la suma de las mismas como una sola condena a efectos de aplicacin de la
libertad condicional. No podr resultar de la aplicacin de estos preceptos que la pena a
cumplir resulte inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, si as fuese no se
aplicara la libertad condicional.
En tercer lugar establece como necesario que el penado haya observado buena conducta,
que haya un pronstico favorable de reinsercin social emitido por expertos.
4. A la acordada el juez de vigilancia penitenciaria la libertad condicional podr imponer la
observancia de una o varias reglas de conductas concretas.
El Cdigo Penal boliviano establece el tratamiento de la libertad condicional de la siguiente
manera: Art. 66.- (LIBERTAD CONDICIONAL). El juez de la causa, mediante sentencia motivada,
podr conceder libertad condicional, por una sola vez, al condenado a pena privativa de libertad
mayor de tres aos, previo informe de la direccin del establecimiento penitenciario y juez de
vigilancia, conforme a los siguientes requisitos:
Haber cumplido las diferentes etapas del sistema progresivo o las dos terceras partes de la pena
impuesta.
Haber dado pruebas evidentes de buena conducta, durante la ejecucin de la pena.
Haber satisfecho la responsabilidad civil resultante del delito.
Si del examen de su personalidad y de su medio social pudiera razonablemente inducirse que se
comportar correctamente en libertad.
ARTICULO 67.- (CONDICIONES). La sentencia motivada que conceda la libertad, deber
imponer al condenado las condiciones siguientes:
Observar las normas de conducta sealadas en el artculo 61.
Someterse a la vigilancia de las autoridades.
Prestar caucin de buena conducta.
Presentarse peridicamente ante el juez de vigilancia.
Art. 68.- (REVOCATORIA). La libertad condicional se revocar si el liberado cometiere algn delito
doloso o no cumpliere las condiciones establecidas en la sentencia, vigentes hasta el vencimiento del
trmino de la condena.

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El Concepto del Derecho Penal

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Art. 69.- (EFECTOS). Los efectos son:


1. La revocatoria obligar al liberado al cumplimiento del resto de la pena.
2. Si la libertad condicional no ha sido revocada hasta el vencimiento del trmino a que se refiere el
artculo anterior, la pena quedar extinguida.
El perodo de libertad condicional durar todo el tiempo que le falte el sujeto para cumplir
su condena. La libertad condicional, como su propio nombre indica, est condicionada a que
el sujeto no delinca y a que observe las reglas de conducta que se le hubiesen impuesto
durante todo el periodo que disfrute del beneficio. En este periodo se extiende hasta el da
en que el sujeto cumpla la totalidad de la pena impuesta. En caso de incumplimiento de
tales condiciones la libertad condicional ser revocada.
8.- LA PENA DE MULTA
El Cdigo Penal Alemn establece el tratamiento de la pena multa en su artculo 40 y
siguientes;
Multa 40. Imposicin en importes diarios
(1) La multa se impondr en importes diarios. La multa asciende como mnimo a cinco importes
diarios completos y como mximo a trescientos sesenta importes diarios completos, si la ley no
determina otra cosa. (2) La cuanta de un importe diario la determina el tribunal teniendo en cuenta
las circunstancias personales y econmicas del autor. En relacin con esto, se parte de la regla de los
ingresos netos que el autor tiene en promedio en un da o podra tener. Un importe diario se fija como
mnimo en dos marcos alemanes y mximo en diez mil marcos alemanes. (3) Los ingresos del autor,
su patrimonio y otros elementos pueden estimarse para la fijacin del importe diario. (4) En la
sentencia se indicar el nmero y la cuanta de los importes diarios. 41. Multa adicional a la
pena privativa de la libertad Si el autor a travs del hecho se ha enriquecido o ha intentado
enriquecerse, entonces puede imponrsela junto a la pena de privacin de libertad una pena de multa
no conminada o solo conminada opcionalmente, s esto tambin es conveniente teniendo en cuenta las
circunstancias personales y econmicas del autor. Esto no rige cuando el tribunal impone una pena
pecuniaria conforme al 43a. 42. Facilidades en el pago Si al condenado de acuerdo con sus
condiciones personales y econmicas no se le puede exigir el pago inmediato de la multa, entonces el
tribunal le concede un plazo de pago o lo autoriza a pagar la pena en determinadas sumas parciales.
En relacin con esto, el tribunal puede disponer que la prerrogativa de pagar la multa en
determinadas sumas parciales, sea improcedente cuando el condenado no paga oportunamente una
suma parcial. 43. Pena privativa de libertad subsidiaria En lugar de la pena de multa
incobrable entra en vigor la pena privativa de la libertad. 2 A un importe diario corresponde un da de
pena privativa de libertad. El mnimo de la pena privativa de libertad subsidiaria es de un da Pena
pecuniaria 43a. Imposicin de la pena pecuniaria (1) Si la ley remite a este precepto, entonces
el tribunal adems de la pena privativa de la libertad perpeta o temporal puede imponer un pago
cuya cuanta mxima ha de estar limitada por el valor del patrimonio del autor (multa pecununiaria).
Las ventajas patrimoniales del comiso que ha sido ordenado, permanecen en la valoracin del
patrimonio fuera de apreciacin. El valor del patrimonio puede tasarse. (2) El 42 rige en lo
pertinente. (3) El tribunal determina una pena de privacin que en caso de que de que se presente la
incobrabilidad reemplace la pena pecuniaria (pena privativa de la libertad subsidiaria). El mximo de
la pena privativa de la libertad subsidiaria es de dos aos y su mnimo de un mes.
La pena de multa puede definirse como una intervencin en el patrimonio del penado,
realizada en ejercicio de la soberana penal estatal, y cuya medida se especifica en dinero
donde la pena de multa consiste en la imposicin al condenado de una sancin pecuniaria.

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El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

El pago de la cantidad de dinero en que consiste la multa no es ms que el medio a travs


del cual se pretende irrogar un mal, un sufrimiento al delincuente, por lo que no debe
confundirse la multa penal con una deuda civil.
La multa penal goza de todas las caractersticas de la pena. La pena de multa slo puede ser
impuesta por la autoridad judicial en un procedimiento penal; tiene carcter personal, de
modo que no es admisible el pago por tercero, ni su aseguramiento, y es intrasmisible; es la
nica obligacin cuyo incumplimiento puede dar lugar a una responsabilidad personal
subsidiaria, a una privacin de libertad.275
La pena de multa est especialmente indicada para la reafirmacin del ordenamiento
jurdico frente a personas no necesitadas de resocializacin, que cometen infracciones
penales que se sitan en la zona de la criminalidad leve y media o menos grave, con
respecto a la cual la pena privativa de libertad se muestra inadecuada para cumplir sus
fines.
La legislacin ha optado por la asuncin de un nuevo sistema de regulacin de la pena de
multa sobre el que ya existe una amplia experiencia en el Derecho comparado.

9.- EL SISTEMA DE LOS DAS - MULTA


La configuracin del sistema de das - multa nicamente puede plantearse a partir de la idea
previa de que la pena de multa deba determinarse en funcin de las circunstancias o
condiciones econmicas del reo. La determinacin de la multa debe estar en funcin de la
situacin econmica del penado, pues slo as cabr afirmar que la incidencia de la pena es o
representa un mal de iguales proporciones para una persona acaudalada y para una que
tenga una condicin econmica modesta.
El llamado sistema escandinavo de los das - multa es una frmula adecuada para combinar
los dos aspectos que debe expresar la pena: su proporcionalidad a la gravedad del delito,
por un lado, y la igualdad de sacrificio para todos los penados por otro.
El sistema de das - multa se estructura en dos elementos: la cuota y la cuanta de la cuota.
La cuota o da - multa es la unidad del sistema, y constituye el paralelo del da de privacin
de libertad en las penas de esta naturaleza. El sistema establece la extensin de la pena de
multa entre un lmite mnimo y otro mximo de cuotas o de das multa. El segundo
elemento del sistema consiste en la cuantificacin de la cuota.
La esencia del sistema de das - multa radica en que la determinacin de la pena debe
realizarse obligatoriamente en dos actos totalmente independientes el uno del otro. El
primer acto consiste en determinar el nmero de cuotas que corresponde imponer al
penado, y se har siguiendo las reglas generales de determinacin de la pena y, por ello,
estar en funcin de la gravedad del hecho (injusto) y de la gravedad de la culpabilidad del
autor.
El segundo acto judicial de determinacin de la multa consiste en fijar la cuanta de la cuota,
que es la que luego habr que multiplicar por el nmero de cuotas ya establecido para
275

La investigacin emprica no ha proporcionado hasta ahora resultados significativos acerca de la


eficacia preventiva, general y especial de la pena de multa. Sin embargo, no puede ponerse en duda
que la pena de multa es adecuada como reaccin jurdica frente a determinados sectores de la
delincuencia y que adems sus ventajas superan con creces sus inconvenientes. La pena de multa es
apropiada para el delincuente ocasional, al cual no es conveniente ingresar en prisin para que no se
contamine.

308

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

obtener finalmente la cuanta total de la multa.


La legislacin boliviana trata lo das multas de la siguiente manera:
276

Art. 29.- (DIAS-MULTA). La multa consiste en el pago a la Caja de Reparaciones, de una


cantidad de dinero que ser fijada por el juez en das-multa, en funcin a la capacidad econmica del
condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares, considerados
al momento de dictarse la sentencia. El mnimo ser de un da multa y el mximo de quinientos.
Las cuotas que el condenado deba pagar no superarn el mximo embargable de su sueldo, si ste
fuera su nica fuente de recursos. El monto mximo total del da multa no podr sobrepasar de
veinticinco salarios mnimos mensuales nacionales.
Si el condenado no da informacin suficiente sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para
el clculo de una cuota diaria, entonces ella podr evaluarse estimativamente.
En la resolucin se sealar la cantidad de das multa, monto de la cuota diaria y el plazo de pago.
Art. 30.- (CONVERSIN). Cuando se imponga conjuntamente la pena de das multa y pena
privativa de libertad, no procede la conversin de los das multa en privacin de libertad. En los
dems casos, la conversin proceder cuando el condenado solvente no pagare la multa.
Antes de la conversin, el juez podr autorizar al condenado a amortizar la pena pecuniaria,
mediante prestacin de trabajo. Tambin podr autorizarlo al pago de la multa por cuotas, fijando el
monto y fecha de los pagos, segn su condicin econmica o procurar que satisfaga la multa
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El pago de la multa en cualquier momento, deja sin efecto la conversin, descontndose el tiempo de
reclusin que hubiere cumplido el condenado, en la proporcin establecida.
A los efectos de la conversin y amortizacin, un da de reclusin equivale a tres d as multa y un
da de trabajo de cuatro horas equivale a un da multa.
Art. 31.- (APLICACIN EXTENSIVA). La pena de das multa establecida en leyes penales
especiales vigentes, se aplicar conforme a lo dispuesto en los artculos anteriores.
7.-EL TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD
La pena de trabajos en beneficio de la comunidad representa una de las novedades ms
importantes del sistema de penas los Cdigos Penales. Con ella se evita alguno de los
inconvenientes de las penas privativas de libertad. Como la separacin del delincuente de la
sociedad, y, al mismo tiempo, se le hace participe de intereses pblicos, al tener que
cooperar en actividades que tienen ese carcter. El Cdigo considera que es una pena
privativa de derechos, ya que en rigor no es pena privativa de libertad.
Sin embargo, los trabajos en beneficio de la comunidad, que no podrn imponerse sin
consentimiento del penado, que le obligan a prestar su cooperacin no retribuida en
determinadas actividades de utilidad pblica. Su duracin diaria no podr exceder de las
horas laborales del pas donde se la aplique, sus condiciones sern las siguientes:277
1. La ejecucin se desarrollar bajo el control de un Juez (juzgados de vigilancia) o Tribunal

sentenciador, que, a tal efecto, podr requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la

276

El criterio rector de la determinacin de la cuanta de la cuota no tiene ya nada que ver con la
gravedad del delito, sino slo con la capacidad econmica del penado.
277

Las dems circunstancias de su ejecucin se establecern reglamentariamente de acuerdo con lo


dispuesto en las Leyes penitenciarias, cuyas disposiciones se aplicarn supletoriamente en lo no
previsto por los cdigos.

309

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Administracin, entidad pblica o asociacin de inters general en que se presten los


servicios.
2. No atentar a la dignidad del penado.
3. El trabajo en beneficio de la comunidad ser facilitado por la Administracin Pblica, la
cual podr establecer los convenios oportunos a tal fin.
4. Gozar de la proteccin dispensada a los penados por la legislacin penitenciaria en
materia de Seguridad Social.
5. No se supeditar al logro de intereses econmicos.
La doctrina explica que el trabajo en beneficio de la comunidad sea nicamente una pena
con carcter sustitutivo de la de arresto de fin de semana, pero no pena originaria. El Cdigo
Penal trata el trabajo de la siguiente manera;
Art. 28.- (PRESTACIN DE TRABAJO). La pena de prestacin de trabajo en beneficio de la
comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pblica que no
atenten contra su dignidad y estn de acuerdo a su capacidad.
La prestacin de trabajo no interferir en la actividad laboral normal del condenado, se cumplir en los
establecimientos pblicos y en las asociaciones de inters general en los horarios que determine el juez.
Tendr una duracin mxima de cuarenta y ocho semanas, y semanalmente no podr exceder
de diecisis horas, ni ser inferior a tres horas.
La prestacin de trabajo slo podr ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso de que el
condenado no preste su consentimiento, la sancin se convertir en pena privativa de libertad. A este
efecto un da de privacin de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta sustitucin se
realizar por una sola vez, y una vez realizada no podr dejar de ejecutarse.
El juez de vigilancia deber requerir informes sobre el desempeo del trabajo a la entidad empleadora. En
caso de que los informes no sean favorables se convertir en privacin de libertad conforme al
prrafo anterior.
Art. 75.- (DISTRIBUCIN DEL PRODUCTO DEL TRABAJO). El producto del trabajo de los
condenados se aplicar a los siguientes destinos:
1. Reparar e indemnizar los daos y perjuicios causados por el delito, cuarenta por ciento.
Las dems circunstancias de su ejecucin se establecern reglamentariamente de acuerdo
con lo dispuesto en las Leyes penitenciarias, cuyas disposiciones se aplicarn
supletoriamente en lo no previsto por los cdigos.
2. Formar un fondo de reserva que se entregar al condenado a su salida, o a sus herederos
si falleciere antes, treinta por ciento.
3. Atender a su familia, si esta necesitare ayuda, treinta por ciento.
Si la responsabilidad civil hubiere sido satisfecha, o si la familia no estuviere necesitada, se
aumentar el fondo de reserva.
8.-OTRAS CLASES DE PENAS. PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS.
Las penas privativas de derechos representan determinadas restricciones en la vida social,
limitando la libre capacidad de participacin del penado en la misma. Algo que, sin
embargo, no las diferencia del resto de las penas, pues de uno u otro modo stas inciden en
lo tambin inciden sobre lo mismo. Por ello, las penas privativas de derechos no tienen en
comn ms que la rubrica que las rene, y lgicamente en sus aspectos concretos difieren
tambin los derechos de cuyo ejercicio se ve privado el penado, as como el alcance de esa
privacin. Muestra de la amplia heterogeneidad de esta clase de penas es que algunas son
nicamente penas principales, otras actan solo como accesorias, las hay que pueden ser
tanto principales como accesorias, e, incluso, una de ellas sirve de pena sustitutiva.

310

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

8.1.-LA INHABILITACIN ABSOLUTA


La inhabilitacin absoluta es desde el punto de vista objetivo, la ms grave de las penas
privativas de derechos. Segn su tratamiento, la pena de inhabilitacin absoluta produce la
privacin definitiva de todos los honores, empleos y cargos pblicos que tenga el penado,
aunque sean electivos. Produce, adems, la incapacidad para obtener los mismos o
cualesquiera otros honores, cargos o empleos pblicos, y la de ser elegido para cargo
pblico, durante el tiempo de la condena.
Son empleos o cargos pblicos los que se incardinan en el mbito de la funcin publica,
entendida en sentido amplio (Administracin central, autonmica, local, institucional, etc.),
cualquiera que sea la configuracin de la relacin (gratuita o retribuida, interina o
permanente, electiva o de designacin). Por honores hay que entender todos los ttulos y
distinciones de carcter honorfico del condenado, excluyendo aquellas cualidades cuyo
contenido no sea definido por el honor, como por ejemplo, los grados acadmicos.
En cuanto a su configuracin formal, la inhabilitacin absoluta es una pena grave, que
puede tener carcter principal, o bien ser impuesta como accesoria de la pena de prisin
igual o superior que por lo general en los cdigos penales se establece los requisitos.
8.2.-LA INHABILITACIN ESPECIAL
El Cdigo Penal Boliviano establece la inhabilitacin especial en los siguientes artculos;
Art. 34.- (INHABILITACIN ESPECIAL). La inhabilitacin especial consiste en:
1. La prdida del mandato, cargo, empleo o comisin pblicos.
2. La incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones pblicas, por eleccin
popular o nombramiento.
3. La prohibicin de ejercer una profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de
autorizacin o licencia del poder pblico.
Art. 36.- (APLICACIN DE LA INHABILITACIN ESPECIAL). Se impondr inhabilitacin especial
de seis meses a diez aos, despus del cumplimiento de la pena principal, cuando el delito cometido
importe violacin o menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo, empleo o
comisin, incompetencia o abuso de las profesiones o actividades a que hace referencia el artculo
34 y se trate de delitos cometidos:
1. Por funcionarios pblicos, mandatarios, comisionados, en el ejercicio de sus funciones;
2. Por mdicos, abogados, ingenieros, auditores financieros y otros profesionales en el ejercicio de sus
funciones o;
3. Por los que desempeen actividad industrial, comercial o de otra ndole.
En los casos anteriores la inhabilitacin especial es inherente al tiempo de cumplimiento de la pena
privativa de libertad.
El mnimo de la pena de inhabilitacin especial ser de cinco aos, en los siguientes casos:
1.- Si la muerte de una o varias personas se produce como consecuencia de una grave violacin
culpable del deber de cuidado.
2.- Si el delito fuere cometido por un funcionario pblico en el ejercicio de sus funciones.
Si la doctrina describe otras modalidades distintas de inhabilitacin especial:
1. La inhabilitacin especial para empleo o cargo publico. La misma produce la privacin

definitiva del empleo o cargo sobre el que recayere y de los honores que le sean anejos.
Produce adems, la incapacidad para obtener el mismo u otros anlogos, durante el tiempo

311

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

de la condena. En la sentencia habrn de especificarse los empleos, cargos y honores sobre


los que recae la inhabilitacin.
2. La inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo, la cual priva al penado,
durante el tiempo de la condena, del derecho de ser elegido para cargos pblicos. Esta pena
solo esta prevista como pena principal en el delito consistente en la comisin de una grave
perturbacin del orden publico con objeto de impedir a alguna persona el ejercicio de sus
derechos cvicos. En los dems casos esta pena tendr el carcter de accesoria.
3. La inhabilitacin especial para profesin, oficio, industria o comercio, que priva al
penado de la facultad de ejercerlos durante el tiempo de la condena. Esta pena no ha de
concebirse como una condena al hambre, pues en cualquier caso no son stos los fines
propios de la resocializacin y de la reinsercin a los que aspiran las penas, sino que el
derecho al trabajo constitucionalmente reconocido se debe restringir nicamente en la
medida de los imprescindible, y, por consiguiente, solo en aquellos casos en que la
profesin, oficio, industria o comercio de que se trate ha sido utilizada para delinquir.
4. La inhabilitacin especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o
acogimiento, que priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la
extincin de las dems, as como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos
cargos durante el tiempo de la condena.
5. Aunque en apariencia solo esta ltima de las inhabilitaciones se presenta realmente como
novedad, entre todas ellas aun se incluye una novedad mas destacable y de mayor calado: la
inhabilitacin especial para cualquier otro derecho, autentico cajn de sastre en virtud del
cual se agota definitivamente todo el espectro posible de las inhabilitaciones.278

9.- LA MEDICIN DE LA PENA. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIN DE LA


PENA.
Para la imposicin de una pena determinada por la comisin de una infraccin penal, es
necesario llevar a cabo un procedimiento de concrecin de la misma. En nuestro Derecho
dicha concrecin se establece en distintas fases, concediendo en primer lugar el
protagonismo a la ley y otorgando en segundo lugar una mayor o menor participacin a los
jueces encargados de su aplicacin.
La primera fase de cara a la determinacin e individualizacin de la pena pasa por el
conocimiento de la pena legal abstracta con que se conmina la infraccin penal. El cariz de
esta fase es bsicamente legalista. El legislador seala en la Parte Especial con carcter
general para cada delito o falta, tanto la clase de pena (privativa de libertad, de otros
derechos o multa) como el quantum asignado a la misma, fijando de este modo el marco
penal abstracto dirigido al autor de la infraccin penal consumada, que constituye el modelo
de partida.
9.1.- LEGALISMO Y PROPORCIONALIDAD
La segunda fase en la determinacin de la pena tiene por objeto la concrecin legal que se
278

En relacin a todas estas penas y en cuanto a su configuracin formal, las inhabilitaciones especiales
y Frecuentemente aparecen en la Parte Especial de lOS Cdigos como pena principal, pero tambin
pueden ser accesorias de las penas de prisin si los derechos de los que privan hubieran tenido
relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta
vinculacin.

312

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

hace de la pena abstracta en atencin a diversas caractersticas generalmente comunes a


todas las infracciones penales. Lo normal, por ello, es que dichas caractersticas de
concrecin legal de la pena se encuentren incorporadas a la Parte General, teniendo como
referencias principales : el iter criminis del delito, el grado de participacin de los sujetos
intervinientes en el mismo y las circunstancias modificativas de la responsabilidad
(atenuantes o agravantes).

9.2- ARBITRIO JUDICIAL E INDIVIDUALIZACIN


La tercera fase en la determinacin de la pena finaliza en una pena absolutamente concreta o
definitiva, una pena sin mrgenes ni marcos penales, una pena, por lo tanto, exacta. Esta
tarea se encomienda a los Jueces y Tribunales, que, partiendo de la pena abstracto - concreta
deben individualizarla motivadamente, valorando desde el punto de vista de lo injusto, de
la culpabilidad y de los fines de la pena, todas las dems circunstancias del hecho y del
sujeto que todava no han encontrado plasmacin en pena, y que son las que confieren al
hecho y al sujeto su individualidad. El mecanismo de la subsuncion que caracteriza en lneas
generales la fase anterior de la determinacin de la pena, deja paso en sta a la racionalidad
del juzgador. Sin embargo, no cualquier razn sirve a la racionalidad que el del Juez se
espera al individualizar la pena, sino slo aquellas que combinan adecuadamente los fines
preventivos de la pena con la retribucin por el hecho cometido. En tal sentido, constituye
un principio de justicia material el que la medida de la pena no puede rebasar la medida de
la culpabilidad, dado que es fundamento y, con ello, limite de la pena.
En relacin a todas estas penas y en cuanto a su configuracin formal, las inhabilitaciones
especiales y Frecuentemente aparecen en la Parte Especial de lOS Cdigos como pena
principal, pero tambin pueden ser accesorias de las penas de prisin si los derechos de los
que privan hubieran tenido relacin directa con el delito cometido, debiendo determinarse
expresamente en la sentencia esta vinculacin.

TEMA XXXII
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL
NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE EXTINCION
Se incluyen aquellos supuestos que suprimen la obligacin del sujeto de soportar su
responsabilidad por la comisin de un hecho delictivo mediante el cumplimiento de una

313

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

pena. Dicha obligacin tiene un carcter abstracto, mientras no se dicte una sentencia firme
condenatoria, o concreto, despus de pronunciada. Las causas de extincin de la
responsabilidad penal implican por ello la renuncia del Estado a ejercitar su derecho a
castigar tales conductas, bien no imponiendo una pena, bien no ejecutando o
interrumpiendo la ejecucin de la y impuesta.
En primer lugar, hay que hacer constar que la extincin de la responsabilidad penal no
implica de ningn modo la de la responsabilidad civil derivada del delito o de la falta, la
cual se regula independiente y autnomamente conforme a las disposiciones del Derecho
civil, a las que habr que atender para apreciar la extincin de dicha responsabilidad.
Las causas de extincin se recogen en los arts. 100 y siguientes Del Cdigo Penal Boliviano, a
cuyo tenor: La responsabilidad criminal se extingue:
ARTICULO 100.- (EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL). La potestad para ejercer la accin, se
extingue:
1. Por muerte del autor.
2. Por la amnista.
3. Por la prescripcin.
4. Por la renuncia o el desistimiento del ofendido en los delitos de accin privada.
Art. 104.- (EXTINCIN DE LA PENA). La potestad para ejecutar la pena impuesta por sentencia
ejecutoriada, se extingue:
1) Por muerte del autor.
2) Por la amnista.
3) Por la prescripcin.
4) Por el perdn judicial y el de la parte ofendida, en los casos previstos en este Cdigo.
1.- CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
Con el cumplimiento de la condena no se produce en puridad tan slo la extincin de la
responsabilidad penal, sino algo ms, a saber, su completo ejercicio o, dicho de otro modo,
su total agotamiento o consumacin. Por lo tanto, no se trata de un supuesto en el que el
Estado, por razones poltico - criminales o de otra ndole, renuncie a su derecho a castigar la
comisin de delitos, dado que mas bien lleva hasta sus ultimas consecuencias semejante
derecho.

2.- EL DERECHO DE GRACIA


El indulto, junto con la amnista, es una manifestacin concreta del llamado derecho de
gracia. Mediante el derecho de gracia el Estado, titular del ius puniendi, renuncia al ejercicio
efectivo de ste no en abstracto sino en determinados casos particulares.
La amnista supone una derogacin transitoria de la ley, pues mediante ella se declara la
impunidad total de los hechos y de las personas a que afecta y se eliminan adems todos los
efectos jurdicos que se hubieran derivado de la condena.
Mediante el indulto se concede al penado una remisin total o parcial de la pena impuesta,

314

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

de modo que sta no se ejecuta en absoluto desde el principio o se detiene e interrumpe la


ejecucin que se est realizando de la misma. El indulto, a diferencia de la amnista,
presupone siempre necesariamente que una sentencia firme haya dado lugar al nacimiento
del derecho subjetivo del Estado de imponer y ejecutar una pena, y que la facultad de
ejercicio de este derecho subsista en el momento en que se decida por el ejercicio de la gracia
porque no haya decado por otros motivos: muerte del reo, cumplimiento de la condena etc.
A diferencia de la amnista, el indulto no supone la extincin de todos los efectos de la pena;
en particular, no provoca la cancelacin de los antecedentes ni aun cuando sea total.
Pueden ser indultados, de toda o slo parte de la pena, los reos de toda clase de delitos,
excepto los que aun no hayan sido condenados por sentencia firme, los que no estuvieren a
disposicin del Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la condena, los reincidentes,
salvo en caso extraordinario por razones de equidad, justicia o conveniencia publica, y el
Presidente y los Miembros del Gobierno.

3.- PRESCRIPCION DEL DELITO Y DE LA PENA


La prescripcin del delito o de la falta consiste en la extincin de toda posibilidad de valorar
jurdico - penalmente los hechos, de atribuir responsabilidad criminal por los mismos,
debido al transcurso de un plazo de tiempo determinado. Este lapso viene computado desde
el momento de la comisin de la infraccin punible, y, para su efectividad, es necesario que
transcurra completamente sin que el procedimiento se dirija en ningn momento contra el
culpable; en el caso de que as sea, el mismo lapso se computara por segunda vez (o
ulteriores veces) tan pronto como el procedimiento se paralice o termine sin condena.
Los plazos de prescripcin de los delitos se establecen en funcin de la naturaleza y
duracin de las penas o de la naturaleza de la infraccin. Segn los arts. 101 y siguientes del
Cdigo Penal Boliviano: Los delitos prescriben:
Art. 101.- (PRESCRIPCIN DE LA ACCIN). La potestad para ejercer la accin, prescribe:
a) En ocho aos, para los delitos que tengan sealada una pena privativa de libertad de seis o ms
de seis aos.
b) En cinco aos, para los que tengan sealadas penas privativas de libertad menores de seis y
mayores de dos aos.
c) En tres aos, para los dems delitos.
En los delitos sancionados con penas indeterminadas, el juez tomar siempre en cuenta el
mximum de la pena sealada.
Art. 102.- (COMIENZO DEL TRMINO DE LA PRESCRIPCIN). La prescripcin empezar a
correr desde la meda noche del da en que se cometi el delito, siempre que no se hubiere iniciado
la instruccin correspondiente. En caso de que se hubiera dado ya comienzo, el trmino de la
prescripcin de la accin se computar desde la ltima actuacin.
Los delitos cometidos contra la economa del Estado y sus Instituciones en general, as como las
penas y la potestad de ejercer la accin penal o cualquier otra para recuperar los recursos del
Estado y de sus Instituciones, son imprescindibles pudiendo el Ministerio Pblico y los organismos
del Estado, perseguir y ejecutar dichos delitos cometidos contra el patrimonio estatal, en cualquier
tiempo.
Art. 105.- (TERMINOS DE LA PRESCRIPCIN DE LA PENA). La potestad para ejecutar la pena,
prescribe:
1) En diez aos, si se trata de pena privativa de libertad mayor de seis aos.
2) En siete aos, tratndose de penas privativas de libertad menores de seis aos y mayores de
dos.

315

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

3) En cinco aos, si se trata de las dems penas.


Estos plazos empezarn a correr desde el da de la notificacin con la sentencia condenatoria
o desde el quebrantamiento de la condena, si esta hubiere empezado a cumplirse.
Art. 106.- (INTERRUPCIN DEL TRMINO DE LA PRESCRIPCIN). Tanto el trmino de la
prescripcin de la accin como el de la pena, se interrumpen por la comisin de otro delito, con
excepcin de los polticos.
Art. 107.- (VIGENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL). La amnista y la prescripcin de la pena
no dejan sin efecto la responsabilidad civil, la misma que podr prescribir de acuerdo con las reglas del
Cdigo Civil.
Art. 108.- (SANCIONES ACCESORIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD). Las sanciones accesorias
prescribirn en tres aos, computados desde el da en que deban empezar a cumplirse, y las
medidas de seguridad, cuando su aplicacin, a criterio del juez y previos los informes pertinentes sea
innecesaria, por haberse comprobado la readaptacin social del condenado.
La novedad de mayor relieve en la actual regulacin de la prescripcin es la previsin de
una excepcin a la prescriptibilidad general de los delitos y de las penas. Es la gravedad del
fenmeno, y no de los delitos o de las penas en si, lo que inspira este precepto, pues siendo
mas grave el asesinato que la apologa del genocidio, que se castiga con prisin de uno a dos
aos, aqul podr prescribir; pero este nunca.
La prescripcin de la pena supone la imposibilidad jurdica para hacer ejecutar la pena al
condenado en virtud del transcurso de un plazo determinado de tiempo, desde que se
impuso la sentencia firme o desde que se interrumpi su cumplimiento. Su importancia
prctica, como destaca Antn Oneca, es menor que tiene la prescripcin del delito, pues si
bien es frecuente que los delitos queden sin perseguir, es ms raro que una vez
sentenciados, las penas se dejen de ejecutar.

TEMA XXXIII
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1.- NOCIONES PREVIAS.En el moderno Derecho penal, a la pena se han aadido, como consecuencia jurdica del
delito, de naturaleza especficamente penal, las denominadas medidas de seguridad.

316

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

La configuracin de un doble sistema de consecuencias jurdicas del delito, es decir: de un


sistema de reacciones jurdicas contra el delito que comprende por un lado penas y, por
otro, medidas de seguridad y reinsercin social, es el resultado del compromiso histrico
que se alcanza tras la polmica desatada y desarrollada en Europa en el siglo XIX acerca del
fundamento y los fines de la pena y, en definitiva, del Derecho penal mismo.
El recurso a las medidas de seguridad, obviamente con parmetros conceptuales e
ideolgicos distintos a los actuales, goza de importantes precedentes histricos que, segn
algunos autores, podran remontarse incluso al Derecho romano. En el moderno Derecho
penal, la solucin de compromiso ideolgico y conceptual que da origen a las medidas se
introduce en las legislaciones penales positivas a raz de la redaccin del Anteproyecto de
Cdigo penal suizo de Carl Soos en 1893.
En el Derecho espaol, se citan precedentes muy antiguos que se remontan al Fuero Juzgo, y
sobre todo la famosa clusula de retencin, establecida por la Pragmtica de Carlos III de
1771, consistente en la prolongacin de la pena para los delincuentes peligrosos con fines de
defensa de la sociedad frente a los mismos.
El Derecho de medidas se plantea como alternativa y complemento del Derecho de la pena
para aquellos casos en que a ste no le es posible cumplir satisfactoriamente sus fines de
proteccin de los bienes jurdicos a consecuencia de las limitaciones que le imponen sus
principios legitimadores, singularmente el principio de que la pena encuentra su
fundamento en la culpabilidad y de que su medida no puede rebasar la de la gravedad de la
culpabilidad del autor por el hecho realizado.
La ejecucin de la pena adecuada a la medida de la culpabilidad debe consistir idealmente
en una intervencin sobre la voluntad del autor orientada a la reinsercin social de este, y,
con ello, a la evitacin o prevencin de delitos futuros de aquel.
Para satisfacer las necesidades preventivas, el Derecho penal debe organizar un sistema de
medidas de seguridad y de reinsercin social desvinculado e independiente de la
culpabilidad, y no limitado por las exigencias del principio de culpabilidad. El fundamento
de las medidas de seguridad debe ser exclusivamente la peligrosidad criminal del autor, es
decir, la probabilidad de que vuelva a delinquir en el futuro, y su duracin debe
establecerse tambin en funcin de dicha peligrosidad. Las medidas de seguridad y
reinsercin social deben orientarse exclusivamente a los fines de la prevencin especial, es
decir: a la advertencia individual, a la correccin o enmienda y a la inocuizacin del
delincuente.
Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la
reeducacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados.
Una posible tensin entre las medidas y los principios constitucionales pueden producirse a
raz de que aquellas son, por un lado, reacciones jurdicas estatales coactivas, y, por otro, se
orientan exclusivamente a la prevencin especial. La tensin puede producirse sobre todo
con las medidas orientadas a la reinsercin social. La prevencin especial, desde el punto de
vista de la correccin o enmienda, podra tender a imponer al delincuente - en este caso al
sometido a una medida resocializadora - un programa de readaptacion social forzoso.
En el caso de medidas teraputicas, como la de internamiento en centros psiquiatricos y de
deshabituacin, la ejecucin de aquellas, en tanto en cuanto implique la intervencin

317

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

psiquitrica y mdica sobre el cuerpo y/o la mente del sometido a la medida, podra entrar
en tensin tambin con la prohibicin de tratos inhumanos o degradantes.
Las medidas con finalidad de aseguramiento pueden plantear tambin problemas desde el
punto de vista de la prohibicin de penas y tratos inhumanos o degradantes.
Dado que las medidas suponen siempre una injerencia estatal en bienes y derechos
fundamentales de los individuos; el ejercicio del derecho y deber estatal de imposicin de
aquellas tiene que estar sometido, como sucede con respecto a las penas, a determinadas
reglas y lmites o garantas:
1. Las medidas de seguridad estn sujetas al principio de legalidad.
2. Deben erradicarse las medidas de seguridad predelictuales, el nuevo Cdigo penal las ha
erradicado efectivamente, pues solo ha previsto medidas postdelictuales.
3. En el nuevo Cdigo se ha introducido una regulacin expresa del principio de
irretroactividad para las medidas de seguridad.
4. Segn la opinin dominante en nuestra doctrina, la aplicacin de medidas de seguridad,
as como la declaracin del estado de peligrosidad que constituye su presupuesto, deben ser
cuestiones jurisdiccionales.
5. tambin a las medidas de seguridad debe extenderse la llamada garanta de ejecucin, en
el sentido de que la misma debe estar regulada expresamente por la ley y de que no puede
llevarse a cabo de otra forma que la prescrita.
6. El principio de proporcionalidad es uno que en realidad afecta a la totalidad de las
acciones estatales; es un principio bsico de todo el ordenamiento jurdico que,
indudablemente, debe tambin alcanzar a las medidas de seguridad.
2.- PRESUPUESTOS DE SU APLICACIN
El supuesto de hecho de las medidas de seguridad debe extraerse de una pluralidad de
preceptos de nuestro Cdigo. El Ttulo Cuarto Captulo nico del Cdigo penal Boliviano y
establece que:
Art. 79.- (MEDIDAS DE SEGURIDAD). Son medidas de seguridad:
1. El internamiento, que puede ser en manicomios o casas de salud, en un
establecimiento educativo adecuado, en una casa de trabajo o de reforma, o en una colonia
agrcola.
2. La suspensin o prohibicin de ejercer determinada industria, comercio, trfico, profesin,
cargo, empleo, oficio o autoridad.
3. La vigilancia por la autoridad
4. La caucin de buena conducta.
Art. 80.- (INTERNAMIENTO). Cuando el imputado fuere declarado inimputable y absuelto por
esta causa conforme al artculo 17, el juez podr disponer, previo dictamen de peritos, su
internacin en el establecimiento correspondiente, si por causa de su estado existiere el peligro de
que se dae a s mismo o dae a los dems.
Si no existiere un establecimiento adecuado, la internacin del inimputable se har en el que ms
aproximadamente pueda cumplir este fin o se lo dejar en poder de su familia, si a juicio del juez
aquella ofreciere garanta suficiente para el mismo fin.Esta internacin durar todo el tiempo
requerido para la seguridad, educacin o curacin.
Cada dos aos, el juez se pronunciar de oficio sobre el mantenimiento, la modificacin o cesacin de la
medida, sin perjuicio de poderlo hacer en cualquier momento, requiriendo previamente en todo caso los
informes pertinentes y el dictamen de peritos.
Art. 81.- (INTERNAMIENTO DE SEMI-IMPUTABLES). El semi-imputable a que se refiere el

318

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

artculo 18, podr ser sometido a un tratamiento especial si as lo requiere su estado o se dispondr su
transferencia a un establecimiento adecuado. Esta internacin no podr exceder del trmino de la
pena impuesta, salvo el caso en que por razones de seguridad sea necesario prolongarla.
El tiempo de internacin se computar como parte de la pena impuesta.
Podr tambin el juez disponer la transferencia del internado a un establecimiento penitenciario, si
considera innecesario que contine la internacin previos los informes del director del establecimiento y el
dictamen de los peritos.
Art. 82.- (INTERNAMIENTO PARA REINCIDENTES). A los reincidentes, despus de cumplidas las
penas que les correspondan, se les aplicarn internamiento en casa de trabajo o de reforma, o en
una colonia penal agrcola, o bien cualquiera de las medidas previstas por el artculo 79, de conformidad
con el artculo 43, por el tiempo que se estime necesario para su readaptacin social con revisin
peridica de oficio cada dos aos.
Art. 84.- (VIGILANCIA POR LA AUTORIDAD). La vigilancia podr durar de un mes a dos aos y
tendr por efecto someter al condenado a una vigilancia especial, a cargo de la autoridad
competente, de acuerdo con las indicaciones del juez de vigilancia, quien podr disponer se preste a
aqul asistencia social, si as lo requiriere.
Transcurrido el plazo y subsistiendo los motivos que determinaron la aplicacin de esta medida,
previos los informes del caso, podrn convertirse en otra u otras.
Art. 85.- (CAUCIN DE BUENA CONDUCTA). La caucin de buena conducta, que durar de
seis meses a tres aos, impone al condenado la obligacin de prestar fianza de que observar buena
conducta.
La fianza ser determinada por el juez, atendiendo a la situacin econmica del que debe darla y a las
circunstancias del hecho y, en caso de ser real, no ser nunca inferior a quinientos pesos bolivianos.
Si fuere personal, el fiador debe reunir las condiciones fijadas por el Cdigo Civil.
Si durante el plazo establecido, el caucionado observare buena conducta, el monto de la fianza ser
devuelto al depositante o quedar cancelada la caucin. En caso contrario, el juez podr substituir
la fianza con otra u otras medidas de seguridad que se estime necesarias.
Art. 86.- (EJECUCIN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD). En los casos en que se aplique
conjuntamente una pena y una medida de seguridad, sta se ejecutar despus del
cumplimiento de aqulla.
El fundamento de las medidas de seguridad es exclusivamente la peligrosidad criminal y
sta debe ser exclusivamente tambin el contenido del supuesto de hecho con respecto al
que luego habr que determinar y proporcionar la consecuencia jurdica (la medida). El
delito cometido previamente por el sujeto no puede tener aqu otro valor que el que
corresponde a un sntoma revelador de su peligrosidad, pero la peligrosidad no puede
radicar en el hecho previo mismo. La exigencia de la previa comisin de un delito, no tiene
otro valor que el de un criterio limitativo de las medidas de seguridad del Derecho penal a
las postdelictuales, y, por tanto, de un limite externo, por razones de seguridad jurdica, al
ejercicio del Derecho penal preventivo, pero no puede ser un elemento mas de la estructura
del supuesto de hecho de la medida.
La aplicacin de las medidas de seguridad esta sujeta al principio de legalidad, y ste debe
alcanzar tambin a los presupuestos de su aplicacin. Esto significa que aquellas slo
podrn aplicarse a los supuestos que estn definidos en la Ley. A stos se les denomina
categoras o tipos de estado peligroso. La exigencia de que el sujeto est incluido en una
categora de estado peligroso es una garanta de la seguridad jurdica.
La peligrosidad criminal no puede ser presumida sino que ha de estar probada; en otro caso
no ser posible aplicarle al sujeto ninguna medida de seguridad.
Si el fundamento de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto y los

319

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

fines de aquellas son exclusivamente los de la prevencin especial, de ah tiene que resultar
necesariamente que la medida deber ser proporcionada a la peligrosidad del sujeto y a la
gravedad de los delitos que cabe esperar cometa en el futuro. Dado que las medidas se
orientan a la evitacin de lesiones de bienes jurdicos futuras, parece evidente que el hecho
ya cometido no puede tener sino slo la gravedad de los que amenazan con producirse en el
futuro.
En cuanto al limite relativo a la pena que abstractamente corresponda al hecho realizado por
el sujeto, se plantea la cuestin relativa a se ese marco penal abstracto ser el que establece
para el delito el precepto de la Parte Especial o si, por el contrario, ser el resultante de
aplicar al mismo las disposiciones complementarias de la Parte General relativas a grados
de participacin y de ejecucin del hecho.

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NDICE

TEMA I..................................................................................................................................... 1
CONCEPTO DE DERECHO PENAL................................................................................ 1
1. Concepto y principios del derecho penal ..........................................................................................1
2. El delito ......................................................................................................................................................6
3. Las consecuencias jurdicas del delito. la pena. ...............................................................................8
3.1.- Teoras absolutas: ...........................................................................................................................8

323

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

3.2.- Teoras relativas: ............................................................................................................................9


3.3.- Teoras unitarias:............................................................................................................................9
4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ....................................................................................................11
5. LA REPARACIN ................................................................................................................................14

TEMA II ................................................................................................................................. 16
LA DELIMITACION DEL DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS
SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. ...................................................... 16
1. - Derecho penal y derecho administrativo. ......................................................................................16
2. - Derecho penal y derecho disciplinario. .........................................................................................17

TEMA III ............................................................................................................................... 20


ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES ....................................................... 20
1.- LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ..........................................................................................20
1.1. -La dogmatica juridico penal ........................................................................................................22
1.2. - La criminologia............................................................................................................................24
1.3. -La politica criminal ......................................................................................................................25

TEMA IV ............................................................................................................................... 27
LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL .......................................................................... 27
1.- El iluminismo de lardizbal ..............................................................................................................27
2. Eclecticismo de pacheco ......................................................................................................................28
3. La escuela correccionalista .................................................................................................................28
4. La direccin correccionalista-positiva..............................................................................................29
5. Desarrollo de la dogmtica y renacimiento de la poltica criminal ..........................................29

TEMA V ................................................................................................................................. 30
FUENTES DEL DERECHO PENAL Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ............. 30
1. Fuentes del derecho penal ...................................................................................................................30
1.1. La ley .............................................................................................................................................30
1.2 .La costumbre.................................................................................................................................33
1.3. Los principios generales del derecho .............................................................................................33
1.4. Tratados internacionales ...............................................................................................................34
1.5. La jurisprudencia...........................................................................................................................34
2. El principio de legalidad .....................................................................................................................34
2.1. Evolucin del principio de legalidad. ...........................................................................................35
2.2. Fundamento del principio de legalidad. .......................................................................................35
2.2.1. Fundamento poltico: estado liberal de derecho .................................................................35
2.2.2. Fundamento jurdico .........................................................................................................36
2.3. Garantias que implica el principio de legalidad ............................................................................36
2.4. Problemas que plantea. ..................................................................................................................37
3. - Prohibicion de la analogia ................................................................................................................38

TEMA VI ............................................................................................................................... 39
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO ..................................................................................... 39
1. Promulgacion y derogacion de la ley penal.....................................................................................39
1.1. Promulgacion ................................................................................................................................39
1.2. Derogacion .....................................................................................................................................40
2. La irretroactividad .................................................................................................................................40
3. Retroactividad de la ley favorable y su determinacin ................................................................41
4. Leyes intermedias..................................................................................................................................44
5. Leyes temporales ...................................................................................................................................44

324

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

TEMA VII .............................................................................................................................. 46


LA LEY PENAL EN EL ESPACIO.................................................................................... 46
1.- Consideraciones generales.................................................................................................................46
2. - El principio de territorialidad ..........................................................................................................47
2.1. Concepto de territorio. ...................................................................................................................48
2.2. Lugar de comisin del delito. .........................................................................................................48
2.3.- La extradicin ...............................................................................................................................50

TEMA VIII ............................................................................................................................ 54


TEORIA DEL DELITO ....................................................................................................... 54
1. Fases de desarrollo de la teora del delito .......................................................................................54
1.1. La concepcin clsica .....................................................................................................................54
1.2. La concepcin neoclsica ...............................................................................................................57
1.3. La concepcin del finalismo ...........................................................................................................59
1.4. El modelo lgico matemtico .........................................................................................................61
2. Concepto de delito. notas y caracteres del concepto de delito. ...................................................62
3. Elementos y estructura del concepto de delito ..............................................................................67
4. Tipicidad. ...............................................................................................................................................68
5. Excepcion................................................................................................................................................69
6. Clasificacion de los delitos.- ..............................................................................................................69
7. Esquema de los elementos del delito...............................................................................................72

TEMA IX ................................................................................................................................ 76
LA ACCION Y LA OMISION .......................................................................................... 76
1. La accin y la omisin como primer elemento del delito. ............................................................76
2. La polemica sobre el concepto de accion.........................................................................................77
2.1. Los conceptos causal, final y social de accin. ...............................................................................77
2.2. La accin como expresin de la personalidad y la accin como concepto significativo. ...............79
3. Ausencia de accion ...............................................................................................................................80
4. Los sujetos de la accion: la supuesta incapacidad de accion de las personas juridicas y
el actuar en nombre de otro. ....................................................................................................................81
5. El sujeto pasivo .....................................................................................................................................87
6. Tiempo y lugar de la accion.- .............................................................................................................88

TEMA X ................................................................................................................................. 92
LA CAUSALIDAD .............................................................................................................. 92
1.
2.
3.
4.

La causalidad como elemento de la accion y como elemento del tipo ............................... 92


Teoria de la equivalencia de las condiciones .................................................................................94
Teoria de la causacion adecuada o de la adecuacion ...................................................................95
Teoria de la causa juridica mente relevante ...................................................................................95

TEMA XI ................................................................................................................................ 97
CAUSAS DE EXCLUSION DE LA ACCION Y LA OMISION. ............................... 97
1. El comportamiento humano como base de la teoria del delito. .................................................97
2. Formas de comportamiento humano penalmente relevantes ....................................................98
3 El concepto de accion ...........................................................................................................................99
4. Ausencia de accion .............................................................................................................................100
5. Los sujetos de la accion: la supuesta incapacidad de accion de las personas jurdicas y
el actuar en nombre de otro. ..................................................................................................................101
6. El sujeto pasivo ...................................................................................................................................102

325

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

7. Tiempo y lugar de la accion .............................................................................................................103

TEMA XII ............................................................................................................................ 105


EL DELITO COMO ACCION TIPICA ........................................................................ 105
1.- Tipicidad y tipo ............................................................................................................ 107
1.1. Concepto de tipicidad ...........................................................................................................................108
1.2. Antecedentes histricos y concepto de la tipicidad .............................................................................108
1.3. Evolucin del concepto de tipo .............................................................................................................109
1.4. Concepto de la tipicidad .......................................................................................................................110
1.5. Importancia de la tipicidad ...................................................................................................................111
1.6. Principios generales de la tipicidad .....................................................................................................111
1.7. Clasificacin de los tipos ......................................................................................................................111
1.8. Clasificacin del tipo............................................................................................................................113
1.9. Atipicidad ............................................................................................................................................115
1.9.1. El aspecto negativo de la tipicidad..................................................................................115
1.9.2. Concepto de la atipicidad ................................................................................................116
1.9.3. Hiptesis de atipicidad ....................................................................................................116

2.- Tipo y antijuricidad: tipo de injusto ........................................................................ 117


3.- Tipo y adecuacion social ............................................................................................. 118
4.- Estructura, composicion y clasificacion de los tipos penales. ............................ 119
5.- Anlisis de tipos penales y resolucin de caso ...................................................... 128
I. Esquema de anlisis de los tipos penales ........................................................... 128
1. Adecuacin
constitucional137
2. Denominacin Jurdica (nomen juris) ............................................................................................. 131
3. Bien Jurdico Protegido .................................................................................................................... 131
4. Elementos.................................................................................................................................................131
5. Estructura Objetiva ......................................................................................................................... 132
5.1. Verbo Rector.................................................................................................................................. 132
5.2. Resultado .....................................................................................................................................132
5.3. Modos de Comisin ...................................................................................................................... 133
5.4. Presupuestos Objetivos, Circunstancias Especiales ...................................................................... 133
6. Estructura Subjetiva ..............................................................................................................................133
6.1. Tipicidad Dolosa ..........................................................................................................................133
6.2. Tipicidad Culposa ......................................................................................................................... 133
6.3. Tipo Preterintencional .................................................................................................................133
6.4. Elementos Subjetivos Adicionales ...............................................................................................134
7. Etapas de la Realizacin del Delito .........................................................................................................134
8. Posibilidades de Participacin Criminal .................................................................................................134
9. Punibilidad ..............................................................................................................................................134
10. Clasificacin del delito ...........................................................................................................................134

II. Planteamiento de un caso en el que se presuma la comisin del tipo


penal analizado ............................................................................................................. 135
III. Resolucin del caso ............................................................................................... 135
TEMA XIII........................................................................................................................... 138
A. EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS. ........... 138
EL TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 138
1. Tipo de injusto del delito doloso .................................................................................................................138
2. - La imputacion objetiva .............................................................................................................................140

B.- EL TIPO DE INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION DOLOSOS. .......... 142


EL TIPO SUBJETIVO ................................................................................................... 142
326

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

1. - El dolo.......................................................................................................................................................142
1.1. Elementos del dolo ............................................................................................................................142
1.2. Clases de dolo .....................................................................................................................................144
2. - Error de tipo .............................................................................................................................................146
2.1. Error sobre el objeto de la accin: .....................................................................................................149
2.2 Error sobre la relacin de causalidad: ................................................................................................149
2.3 Error en el golpe: (aberratio ictus) ....................................................................................................150
2.4 .Dolus generalis ..................................................................................................................................150
2.5 Error sobre los elementos agravantes o cualificadores: .....................................................................150
3.-Otros elementos subjetivos del tipo de injusto ..........................................................................................150
EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION IMPRUDENTES ..........................151

C. TIPO DE INJUSTO DEL DELITO IMPRUDENTE.............................................. 151


1. -. Tipo de injusto del delito imprudente .....................................................................................................151
2.-La accion tipica: la lesion del deber de cuidado ..........................................................................................153
2.1. El concepto de cuidado objetivo. ........................................................................................................154
2.2. El deber subjetivo de cuidado ............................................................................................................155
2.3. La lesion del cuidado..........................................................................................................................155
3.-El resultado. la imputacion objetiva ..........................................................................................................156
4.-La regulacion de la imprudencia en el codigo penal ..................................................................................158
5.-La responsabilidad por el resultado .La preterintencionalidad ..................................................................159
6.-El caso fortuito y el riesgo permitido .........................................................................................................160
7.- Desvalor de accion y desvalor de resultado ..............................................................................................162
7.1. Desvalor dela accion y desvalor del resultado en los delitos dolosos. ...............................................162
7.1.1. Relacin entre el desvalor de accin y. desvalor de resultado .........................................163
7.1.2. Desvalor de accion y desvalor de resultado en los delitos IMPRUDENTES.................163
7.1. 3. Valor de accion y valor de resultado en las causas de justificacin................................163

TEMA XIV...................................................................................................................... 164


EL DELITO COMO ACCIN ANTIJURDICA........................................................ 164
1. - El delito como accin antijurdica..................................................................................................................164
2. - Las causas de justificacin .............................................................................................................................165
3. - Intentos de sistematizacin ............................................................................................................................166
4. - Elementos subjetivos ......................................................................................................................................167
5. - Valor de la accin y valor del resultado en las causas de justificacin. .........................................................168
6.- La omisin punible .........................................................................................................................................170
6.1.- El concepto de omisin. la estructura ontolgica de la omisin. .....................................................170
6.2.- La omisin en el derecho penal. ........................................................................................................171
6.4.- Los delitos impropios de omisin dolosos. ........................................................................................172
6.5.- Los delitos impropios de omisin imprudentes. ...............................................................................173

TEMA XV ............................................................................................................................ 174


LA LEGTIMA DEFENSA .............................................................................................. 174
1. La Legitima defenza su fundamento y naturaleza................................................................................174
1.1. Requisitos de la legtima defensa. ...........................................................................................................175
2.- Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresin. ..............................178
3.- Falta de provocacin suficiente por parte del defensor......................................................................178

TEMA XVI........................................................................................................................... 179


EL ESTADO DE NECESIDAD ...................................................................................... 179
1. - El estado de necesidad. .............................................................................................................................179
1.1. Presupuestos ...........................................................................................................................................182
1.2. Requisitos ...............................................................................................................................................183
1) Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar: ......................................................183

327

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

2) Que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto..................184


3) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligacin de sacrificarse. ....................................184

TEMA XVII ......................................................................................................................... 185


CUMPLIMIENTO DE UN DEBER ............................................................................... 185
Y ............................................................................................................................................. 185
EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO .............................................................. 185
1. - Causas de justificacin. ............................................................................................................................186
1.1. El uso de la violencia por parte de la autoridad. .....................................................................................186
1.2. Derecho de correccion. .............................................................................................................................187
1.3. Las vias de hecho. ....................................................................................................................................188
1.4. -El ejercicio profesional............................................................................................................................188
1.5. La obediencia debida. ...............................................................................................................................190
2. - El consentimiento ......................................................................................................................................191
2.1. El consentimiento como causa de exclusin del tipo...............................................................................192
2.2. El consentimiento como causa de justificacin. ......................................................................................193
2.3. Fundamento de la causa de justificacin.................................................................................................194

TEMA XVIII ....................................................................................................................... 195


LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE ................................................. 195
1. - Lo injusto como magnitud graduable. ..................................................................................................196
2. - Circunstancias que suponen una menor gravedad de lo injusto. causas de justificacin
incompletas........................................................................................................................................................199
3. - Atenuantes por analoga ..........................................................................................................................200

TEMA XIX ........................................................................................................................... 203


CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN ......................................... 203
EN UNA MAYOR GRAVEDAD DE LO INJUSTO .................................................. 203
1. - Alevosa........................................................................................................................................................203
2. - Abuso de superioridad .............................................................................................................................205
3. - Aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que
debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente .....................................207
3.1. - Circunstancias de lugar ........................................................................................................................207
3.2. - Circunstancias de tiempo ......................................................................................................................208
3.3. - Auxilio de otras personas .....................................................................................................................209
4. - Prevalerse del caracter pblico ...............................................................................................................210
5. - Abuso de confianza ...................................................................................................................................210
6. - El parentesco ...............................................................................................................................................210

TEMA XX............................................................................................................................. 212


EL DELITO COMO ACCIN CULPABLE ................................................................. 212
1.- El principio de culpabilidad.....................................................................................................................213
2.- El desarrollo de la teora normativa de la culpabilidad. ....................................................................214
3.- El concepto material de culpabilidad. ....................................................................................................215
4.- La tesis de gimbernat. ................................................................................................................................215
5.- El concepto material de culpabilidad de muoz conde. ....................................................................216
6.- El concepto material de culpabilidad de mir puig. .............................................................................217
7.- Hacia un concepto emprico-normativo de culpabilidad conforme a la constitucin.................217
8.- Culpabilidad por el hecho y culpabilidad por conducta de vida. ...................................................219

TEMA XXI ........................................................................................................................... 220


LA IMPUTABILIDAD (CAPACIDAD DE CULPABILIDAD). ............................. 220
328

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

1.-Nnaturaleza de la imputacin subjetiva la culpabilidad ...............................................................220


2.- Capacidad de culpabilidad .......................................................................................................................222
4.- Formas mixtas de imputacin subjetiva. ...............................................................................................224
5.- Responsabilidad sin culpabilidad ..........................................................................................................225
6.- Ausencia de formas de imputacin subjetiva ......................................................................................226
7.- Anomala o alteracin psquica. ..............................................................................................................230
8.- Medidas de seguridad. ..............................................................................................................................232
9.- Anomala o alteracin psquica sobrevenida despus de la comisin del delito. .......................233
10.- Intoxicacin plena por el consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas u otras que produzcan anlogos efectos, o comisin del delito bajo la
influencia de un sndrome de abstinencia. ................................................................................................234

TEMA XXII ......................................................................................................................... 235


OTRAS CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD.............................................................. 235
1.- Alteraciones en la percepcin ..................................................................................................................235
2.- La menor edad. ............................................................................................................................................236
2.1.- Capacidad. un atributo de la persona. ...................................................................................................236
2.2.- Capacidad y edad. ..................................................................................................................................237

TEMA XXIII ........................................................................................................................ 240


LOS ELEMENTOS DE LA REPROCHABILIDAD. .................................................. 240
1.- Nociones previas.-.......................................................................................................................................240
2.- El elemento intelectual de la reprochabilidad. el conocimiento o cognoscibilidad de la
antijuridicidad. .................................................................................................................................................240
2.1.- Error iuris nocet. ....................................................................................................................................240
3.- La llamada teora del dolo.........................................................................................................................241
4.- La llamada teora de la culpabilidad. .....................................................................................................242
5.-Lla conciencia de la antijuridicidad en el cdigo penal espaol. .....................................................243
6.- El elemento intelectual de la reprochabilidad en los delitos imprudentes. ..................................245

TEMA XXIV ........................................................................................................................ 246


EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD. LA
EXIGIBILIDAD DE LA OBEDIENCIA AL DERECHO. .......................................... 246
1.- Nociones previas.-.......................................................................................................................................246
2.- El miedo insuperable. ................................................................................................................................247
3.- Encubrimiento de parientes. ....................................................................................................................248

TEMA XXV ......................................................................................................................... 250


CIRCUNSTANCIAS QUE AUMENTAN LA REPROCHABILIDAD.................. 250
1.- Precio, recompensa o promesa. ................................................................................................................250
2.- Motivos racistas, ideolgicos o confesionales. .....................................................................................250
3.- Ensaamiento. .............................................................................................................................................250
4.- La reincidencia. concepto. fundamento de esta circunstancia agravante. ......................................251
5.- Clases de reincidencia................................................................................................................................253

TEMA XXVI ........................................................................................................................ 254


LOS GRADOS DE LA REALIZACIN DEL DELITO. ........................................... 254
1.- Nociones previas.-.......................................................................................................................................254
2.- Actos internos. .............................................................................................................................................254
3.- Actos preparatorios. ....................................................................................................................................255
4.- Actos ejecutivos. tentativa. .......................................................................................................................256
5.- Elementos de la tentativa. .........................................................................................................................257
6.- Teoras relativas a la tentativa.- ...............................................................................................................257

329

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

6.1.- Teora de la univocidad de carrara .........................................................................................................257


6.2.- Teora objetivo-formal de beling,............................................................................................................257
6.3.- Teora de la unidad natural de frank .....................................................................................................258
6.4.- Opinin del autor ...................................................................................................................................258
7.- Tentativa inidnea. .....................................................................................................................................259
1- Teoras objetivas: ..............................................................................................................................................260
2- Teoras subjetivas: ............................................................................................................................................260
3.- Teora de la falta de tipo ..................................................................................................................................261
4.- Teora de la impresin .....................................................................................................................................261
Delito putativo. ....................................................................................................................................................262

TEMA XXVII ...................................................................................................................... 262


LA AUTORA. .................................................................................................................... 262
1.- Preceptos normativos que regulan la autora.- .....................................................................................262
2.- El concepto de autor. ..................................................................................................................................264
3.- Conceptos de autor elaborados en la moderna ciencia del derecho penal: ...................................264
1.- Concepto restringido u objetivo-formal de beling..............................................................................264
2- Concepto extensivo de autor de mezger: ...............................................................................................264
3- Concepto subjetivo de autor......................................................................................................................265
4- Concepto finalista de autor: .......................................................................................................................265
5- Concepto de autor en el cdigo penal boliviano: .................................................................................265
6.- La autora mediata. .....................................................................................................................................266
7.- El actuar en lugar de otro...........................................................................................................................267
8.- La coautora. .................................................................................................................................................268
9.- La participacin ...........................................................................................................................................269
10.-La naturaleza de la participacin............................................................................................................269
11.-Los elementos de la misma. .....................................................................................................................270
12.- El problema de la participacin en el delito imprudente. ...............................................................271
13.-El problema de la comunicabilidad de las circunstancias. ...............................................................271

TEMA XXVIII..................................................................................................................... 273


FORMAS DE PARTICIPACIN ................................................................................... 273
1.- Inductores: ....................................................................................................................................................273
2.- Cooperadores necesarios. cmplices. .....................................................................................................273

TEMA XXIX ........................................................................................................................ 275


UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS.................................................................. 275
1.- La unidad de accin. elementos constitutivos de la unidad de accin. ..........................................275
2.- El delito continuado ...................................................................................................................................276
3.- El delito habitual.........................................................................................................................................277

TEMA XXX .......................................................................................................................... 277


EL CONCURSO DE VARIOS TIPOS .......................................................................... 277
DELICTIVOS EN UNA ACCIN. ................................................................................ 277
1.- El concurso ideal. ........................................................................................................................................277
2.- El concurso real. ...........................................................................................................................................278
3.- El concurso aparante de varios tipos.......................................................................................................279

TEMA XXXI ........................................................................................................................ 280


EL SISTEMA DE PENAS ................................................................................................ 280
330

El Concepto del Derecho Penal

Juan Manuel Navarro Ameller Ph. D.

Clasificaciones de las penas ...........................................................................................................................280


por el bien afectado:.........................................................................................................................................280
1.- La pena de muerte.......................................................................................................................................280
1.1.- Antecedentes ..........................................................................................................................................280
1.2. La pena de muerte....................................................................................................................................281
2.- Problemtica ................................................................................................................................................281
3.- Argumentos criminolgicos .....................................................................................................................283
4.- Los fines de la pena. ...................................................................................................................................287
5.- Pena de muerte y derechos humanos.- ...................................................................................................287
6.- El camino hacia la abolicin mundial. ...................................................................................................288
7.- La abolicin mundial ahora. .....................................................................................................................290
8.- La lucha contra la pena de muerte.- ........................................................................................................291
9.- Pena de muerte en bolivia ........................................................................................................................294

TEMA XXXI ........................................................................................................................ 296


LAS PENAS APLICADAS EN EL ORDENAMIENTO PENAL............................. 296
1.- Penologa (nociones previas).- .................................................................................................................296
2.- Principios bsicos para el tratamiento de los reclusos, a.g. res. 45/111, annex, 45 u.n. gaor
supp. (no. 49a) p. 200, onu doc. a/45/49 (1990). ...........................................................................................300
3.- Las penas privativas de libertad. .............................................................................................................300
4.- La prisin. ....................................................................................................................................................301
5. El arresto de fin de semana. ......................................................................................................................303
6. La ejecucin de la pena de prisin. .........................................................................................................304
7.- La libertad condicional.-............................................................................................................................305
8.- La pena de multa .........................................................................................................................................307
9.- El sistema de los das - multa ...................................................................................................................308
7.- El trabajo en beneficio de la comunidad ...............................................................................................309
8.- Otras clases de penas. penas privativas de derechos. .........................................................................310
9.- La medicin de la pena. el problema de la determinacin de la pena. ...........................................312

TEMA XXXII ....................................................................................................................... 313


EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL ........................................ 313
NATURALEZA DE LAS CAUSAS DE EXTINCION ............................................... 313
1.- Cumplimiento de la condena ...................................................................................................................314
2.- El derecho de gracia ....................................................................................................................................314
3.- Prescripcion del delito y de la pena ........................................................................................................315

TEMA XXXIII ..................................................................................................................... 316


LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD................................................................................ 316
1.- Nociones previas.-.......................................................................................................................................316
2.- Presupuestos de su aplicacin .................................................................................................................318

331

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