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La codificacin y el
sistema objetivo. Tendencias ms recientes. La autonoma del derecho comercial. La
unificacin del rgimen de las obligaciones y de los contratos. Concepto y contenido
actual del derecho comercial
INTRODUCCION: A lo largo de esta cursada vamos a adentrarnos en una temtica
relativamente nueva para Uds., que es el llamado derecho comercial o derecho
mercantil.
Comencemos por delinear que entendemos por derecho comercial.
Como estudiantes de derecho, ya saben que no puede concebirse al ser humano (ni
biolgica ni historicamente) fuera de una comunidad, ya sea que hablemos de un grupo
familiar, tribus o estados nacionales. Y que el hombre en sociedad no puede actuar de
acuerdo a su voluntad soberana o dominado por sus impulsos espontneos sin lmite
alguno, la convivencia humana exige LMITES.
Estos lmites tienden a distintos fines, cuando el Estado impone normas de conductas
(o sea limites) con carcter necesario para regir las relaciones del los hombres en
su vida social hablamos de normas jurdicas.
Volvamos a lo que ya sabemos, no todas las conductas y hechos humanos son relevantes
como para que el estado decida regularlos mediante normas, y cuando nos encontramos
frente a actos o hechos que las normas no regulan rige el principio de autonoma de la
voluntad o si la ley no nos limita nadie puede ponernos limites tal como lo garantiza el
arts. 19 (Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden
y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. )
Cuando un hecho o un acto es regulado por normas jurdicas hablamos de HECHOS Y
ACTOS JURIDICOS ( o relaciones jurdicas). Por ejemplo un hecho jurdico es la
PRESCRIPCION (se da cuando al hecho de transcurrir el tiempo la ley le da una
consecuencia jurdica, que puede ser adquirir un derecho o extinguir un accin ) un acto
jurdico es UN CONTRATO.
Hasta ac venimos hablamos del derecho en general, vamos a introducirnos en el
derecho comercial.
El trmino comercial est relacionado con otro concepto, el de economa.
En sentido estricto economa significa aseguramiento de la alimentacin humana o
sea la obtencin de las sustancias necesarias para la nutricin por medio de la caza, de la
ganadera, la agricultura, la pesca etc, Siguiendo este criterio podemos decir que desde
los pueblos ms primitivos (como los bosquimanos) hasta nuestro actual mundo
globalizado ha existido desde siempre una actividad econmica en sentido estricto.
Pero solo en los pueblos primitivos la organizacin econmica se desarrolla solo y
exclusivamente en el grupo trivial o familiar cuando el hombre empieza a expandirse
aparece la necesidad de establecer relaciones con otras comunidades intercambiando las
cosas que les sobra por aquellas otras cosas que no posee y necesita. Puede afirmarse as
que el comercio es natural al hombre en cuanto ser gregario (o con tendencia a vivir en
comunidad).
Para la Economa Poltica el ser humano tiene una naturaleza econmica (Wagner.
Foundements tomo 1 pg. 117), el economista como hombre de ciencia se limita a
observar describir y prever los fenmenos econmicos, cuando pretende dirigir y
manipular esos fenmenos ya entra en el mbito de la Poltica.
El objeto de estudio de la ciencia econmica son conductas humanas traducidas en
variadas manifestaciones y consecuencias que se encuentran motivadas por el fin de
satisfacer determinadas necesidades (ya no solo la alimentacin como sugiere el
concepto economa en sentido estricto). Conocido esto como fenmeno econmico.
En cambio el objeto de estudio de la ciencia jurdica es el fenmeno jurdico o sea la
regla de conducta a que debe someterse el hombre en su actuacin externa y en una
sociedad determinada.
Muchos fenmenos econmicos perturban o modifican o influyen en ciertas normas
jurdicas y a la vez muchas normas jurdicas afectan o influencian y presionan en las
actividades econmicas.
Como introduccin recordemos que ciencia jurdica regula conductas de todo tipo
civiles, polticas, econmicas etc .
Razones de sistematizacin y de facilidad para su estudio o anlisis y aplicacin de la
norma, han impuesto la necesidad de clasificar el Derecho en varias ramas que se
adecuan al gnero de actividad que cada una de ellas pretende regular. Derecho
Civil, Derecho Penal, Derecho Comercial, Derecho Tributario
Siguiendo al Dr. Fontanarrosa podramos decir que derecho comercial es un conjunto
de normas que regulan la materia comercial o sea que todo elemento de hecho
perteneciente al comercio- a sus negocios, objetos y sujetos- se llama materia comercial.
Entonces nos quedara preguntarnos Qu es comercio?
Para los romanos el comercio era comprar y vender pero no se refera solo a la
compraventa en s, sino tambin a todos los medios puestos por la ley a disposicin
del ciudadano para realizar la actividad comercial (emancipatio, in iure cessio,
nexum usucapion etc.)
Los economistas usan el trmino comercio para referirse a la circulacin y
distribucin de bienes excluyendo la produccin, la nocin econmica de comercio
no nos alcanza para delimitar al derecho comercial porque este regula otras
actividades que no encuentran dentro de la definicin limitada a circulacin y
distribucin de bienes excluyendo la produccin
Con el antiguo Cdigo de Comercio era fcil definir que norma era comercial, ya que
tenamos un artculo , el artculo 8 que defina aquellos actos que se consideraban
comerciales.
Es decir era comercial aquella actividad que el legislador decida que tena carcter
comercial.
As por ejemplo para el antiguo rgimen las operaciones sobre inuebles o explotaciones
forestales ganaderas o agrcolas NO ERAN COMERCIALES , porque? Porque asi lo
deca la ley, estas actividades eran reguladas por el cdigo civil y el cdigo de minera
segn el caso.
Siguiendo las palabras del Dr. Rodolfo Fontanarrosa con el antiguo Codigo bastaba
afirmar , constituye materia comercial todo supuesto de hecho al que LA LEY
considere mercantil o sea lo que el derogado Cdigo de Comercio en su art 8 seala
como comercial o lo que las leyes especificas designan como tales (leer art 8
C.Comercio)
Art8.- La ley declara actos de comercio en general:
1.- Toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella,
para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus
de darle otra forma de mayor o menor valor; 2.- La trasmisin a que se refiere el inciso
anterior; 3.- Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate; 4.- Toda negociacin
sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o
al portador; 5.- Las empresas de fbricas, comisiones, mandatos comerciales, depsitos
o transportes de mercaderas o personas por agua o por tierra; 6.- Los seguros y las
sociedades annimas, sea cual fuere su objeto; 7.- Los fletamentos, construccin,
compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio
martimo; 8.- Las operaciones de los factores tenedores de libros y otros empleados de
los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen;
9.- Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes; 10.- Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una
operacin comercial; 11.- Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Hoy frente a la complejidad del mundo, el jurista no puede parcelar, como antes su
enfoque, pretendiendo encontrar un concepto totalizador que defina al derecho
comercial, como tampoco puede hacerlo el legislador.
Por qu no? Porque el fenmeno mercantil es mutable, es dinmico, lo que fue
comercial en la antigedad , no lo es en el medioevo, y durante la modernidad
aparecieron fenmenos comerciales que para un romano eran impensables, hoy la
globalizaciones , las integraciones regionales, las nuevas tecnologas amplan tanto y
con tanta rapidez es espectro que es difcil dar un definicin de actividad mercantil.
Sin embargo la doctrina pretendi captar la unidad de nuestra disciplina en un
concepto totalizador adoptando distintas posiciones, muchas de ellas criticables ya que
no terminan de abarcar el fenmeno de estudio de nuestra materia, veamos algunas:
1.- Derecho Comercial como derecho del lucro o de la especulacin econmica: la
finalidad del lucro parece ser algo inseparable de la actividad mercantil, si la
consideramos en sentido estricto.
Sin embargo existieron instituciones similares a las actualmente forman parte del
derecho comercial, por ejemplo aparecen asociaciones, agrupaciones profesionales de
mercaderes, tambin conocieron el contrato de cambio a distancia y fue perfeccionado
en sucesivas etapas una forma de proceso concursal ante la insolvencia del deudor y la
pluralidad de acreedores.
Adems existe otra razn por la cual no existi en Roma un derecho mercantil separado:
la figura del pretor pelegrino y urbano que se encargaba de vitalizar y flexibilizar
aplicando el derecho existente pero reconociendo a las costumbres como medio de
creacin de derecho nuevo y dando solucin a los conflictos mercantiles que se fueran
presentando.
Las reglas mercantiles directas o indirectas fueron numerosas (casi todas tomadas de
Grecia o pueblos conquistados) como por ejemplo la societas bonorum (donde los
socios aportaban la totalidad de sus patrimonios hoy sociedad colectiva) la societas
alicuius negotii (en las cuales los socios realizaban aportes para una sola operacin o
determinados negocios) Las asociaciones y corporaciones de mercaderes y navieros,
esencialmente privados estaban protegidas por el estado romano,
A partir del S VIII los musulmanes comienzan a ingresar en Europa en la zona que hoy
es Espaa y traen sus leyes y costumbres jurdicas que se enfrentan al rigorismo formal
romano, surge una nueva realidad. El derecho musulmn era fundamentalmente
consuetudinario, y fue fuente de gran importancia en el derecho mercantil.
El comercio se da con mayor intensidad entre los siglos XI a XIII cuando cesan las
invasiones germanas, escandinavas y nmades de las estepas asiticas y sarracenos, el
comercio consista entonces en el intercambio pacifico de granos, pieles, metales
preciosos, telas.
Despus de la cada del Imperio Romano, surge el rgimen feudal y se presenta un
conjunto de factores polticos, econmicos, sociales y jurdicos que determinan la
aparicin de un derecho especial que regula la actividad de los comerciantes. Es decir
surge el derecho comercial como un derecho subjetivo.
Como decamos, derecho comercial surge de usos regulares de la prctica del comercio
occidental en los siglos XIV y XV, va a tener permanencia internacional, es el derecho
de las ferias , ius mundinarum de normas idnticas tanto en los mercados de las
ciudades italianas, en Frncfort o en Bruselas.
Pero la materia comercial como disciplina autnoma y diferente del resto del derecho
privado, no se manifiesta hasta la poca medieval con el florecer de las nuevas ciudades
tras el periodo feudal nace la acumulacin de capital privado que determina la aparicin
de una clase social: la burguesa.
Comienza la cada del rgimen feudal, los siervos feudales salen de la dependencia del
seor feudal como artesanos, vendedores ambulantes, mercader por menor o gran
escala. Esta nueva clase social desafa la clase seorial y va imponiendo reglas y
condiciones en su vida y trabajo. El siervo domiciliado en burgo durante ms de un
ao se transforma en hombre libre y no puede ser reclamado por su antiguo dueo.
Los burgueses, habitantes de las nuevas ciudades, son los porters o portmen de
Flandes e Inglaterra nombre que se relaciona con el vocablo puerto termino con el
cual se designaba el lugar del centro comercial (no necesariamente los puertos
martimos etimolgicamente Puerto viene del trmino portus que proviene de portare:
donde se transportan mercaderas por eso es que se habla de puertos martimos y
puertos secos (o puerta de ingreso a las ciudades).). El portus era el verdadero centro
comercial medieval.
El derecho comn no satisfaca las necesidades de rapidez y agilidad requerida en las
ferias y mercados, por lo que el derecho comn comienza a sustituirse por los usos y
costumbres comerciales.
Surge la ley mercantoria que regula las actividades de grandes y pequeos mercaderes y
se perfilan un conjunto de normas de contenido jurdicos: el estatuto del comerciante
.
Con esta nueva clase social surge un notable desarrollo de la economa mobiliaria, el
nuevo derecho NO se ocupa de los inmuebles ni de las actividades agrcolas (recuerden
que en esta poca la tierra era propiedad de los reyes y seores feudales): se basa en el
intercambio y en la intermediacin de cosas muebles.
Surgen los mercados y las ferias. Los mercados son el mbito permanente de trabajo
de los comerciantes, son sus ciudades en cambio las ferias se celebran anualmente o a
lo sumo dos veces al ao las ms famosas fueron las de Champagne, Lyon en Francia, la
de Medina del Campo en Espaa, las de Frncfort en Alemania. Los Condes de
Champagne son los primeros en crear salvoconductos de ferias organizando un
cuerpo especial de guardia de vigilancia para la proteccin de los comerciantes as como
centros de asistencia mdica para los comerciantes enfermos.
A la vez, se van creando tribunales especiales integrados por comerciantes para resolver
los conflictos que surjan en las ferias y mercados que van a formar lo que se conoce
como lex mercatoria que se caracteriza por ser consuetudinaria (no escrita y creada por
la costumbre) , subjetiva (aplicable a los comerciantes) y local (solo regia en una
determinada feria).
Cuando surgen las corporaciones integradas por comerciantes dedicados a una misma
actividad, que establecen las reglas del oficio y organizan la enseanza del mismo a
travs del sistema de aprendices tambin surgen los estatutos corporativos.
En este periodo nace el derecho comercial como rama autnoma del derecho que tena
una legislacin especial (estatutos corporativos) y una jurisdiccin especial (formado
por tribunales especiales) Aqu el derecho comercial es subjetivo. (Algunos autores
dicen que esto no es argumento suficiente para hablar del carcter subjetivo del derecho
comercial).
La evolucin del derecho mercantil da lugar a la aparicin de las llamadas casas
comerciales Tuvieron gran auge entre el siglo XVII , el mercader supera la tienda, el
almacn y con el progreso econmica mejora y perfecciona sus instalaciones, no se
llega en un primer momento a una total objetivizacion y reemplazo de la persona por
Pero durante la Revolucin francesas, los ideales revolucionarios de libertadigualdad- fraternidad, no ven con buenos ojos que los comerciantes tuvieran un
fuero con jueces propios diferentes al resto de los comunes, as que en el ao 1971
la ley Chapellier en Francia prohbe las corporaciones y desaparece la jurisdiccin
comercial,adaptandose a las nuevas ideologas revolucionarias
Los nuevos Estados Nacionales fueron creando paulatinamente sus sistemas jurdicos
y as surge el Cdigo de Comercio Francs (Cdigo de Napolen) en 1807 que sella la
objetivizacion del derecho comercial y que fue modelo de los cdigos de los dems
pases, en esta poca histrica la clase comerciante comenzaba a tener un poder que no
le agradaba a los nuevos gobernantes
Desde entonces hasta la revolucin industrial del siglo XVIII se producen nuevos
cambios en la circulacin del crdito y de los bienes, el trfico de esclavos alcanza
lmites infrahumanos.
Comienza a desaparecer la artesana ya perfeccionarse los procedimientos industriales
dando paso a la declinacin del corporativismo y el surgimiento del industrialismo.
La letra de cambio adquiere una notable difusin la contabilidad se hace ms compleja
surge la llamada partida doble.
El seguro evoluciona notablemente (Nacimiento del seguro de vida, a travs del seguro
de vida del esclavo entendido como una res o cosa, en el transporte martimo. poca:
finales del siglo XV, en Venecia) , las sociedades comerciales fundada sobre la base del
poder poltico vinculado a los negocioso, favorecido por el anonimato de los verdaderos
dueos del capital y la sociedad pblica gestada desde el Estado para realizar
importantes empresas que serian imposibles de realizar por un solo individuo y por otra
parte en Holanda Inglaterra y Francia las Compaas de las Indias fueron grandes
empresas dedicadas a la colonizacin de nuevas regiones, surgen las sociedades en
comanditas donde se limitaba la responsabilidad al aporte que el socio prometa
quedando al margen de los riesgos del negocio pero estas empresas eran de carcter
pblico porque no se podan formar sin autorizacin real o cartas de concesin.
Las estructuras societarias nuevas permiten recuperar la vida de los Bancos que
intermedian exclusivamente respecto del dinero y de los papeles de comercio, reciben
depsitos, otorgan crditos y financian operaciones con grandes ganancias aparece la
moneda contable
Entonces se daran cuenta que ste es el origen de sta enumeracin de los actos de
comercio, por qu nacen?
Nacen con la necesidad de encuadrar la actividad de los comerciantes, actividad
mediante un acto, mediante un grupo de actos, mediante la construccin de las
organizaciones, todo ello hoy est en el artculo 8,
Vemos que enumero una serie de actos que quedaran sujetos a las normas y jurisdiccin
mercantiles sin importar los sujetos que realizan estos actos (que sean o no
comerciantes) y surge as la Teora de los actos de Comercio.
Ideas que son tomadas por nuestros legisladores y que a partir del agosto del 2015 ya
no se aplicara ms.
En nuestro pas, durante la poca colonial la materia comercial estaba regida por las
Leyes de Indias y las Leyes de Castillas y con posterioridad las Ordenanzas de Bilbao.
Los litigios se resolvan en la Audiencia de Charcas y luego en la de Buenos aires hasta
que en 1794 se crea el Consulado de Buenos aires para entender en los litigios entre
comerciantes.
Durante la revolucin de mayo, las autoridades argentinas siguieron aplicando la ley
espaola salvo algunas normas especificas sobre corredores, sobre actos de comercio y
se crea la matricula del comerciante y la Bolsa de Comercio.
Es de esta Bolsa de donde han salido los recursos que han transformado la Nacin, con
fondos de la bolsa se fueron creando bancos, haciendo ferrocarriles, puentes, puertos,
aparece el crdito pblico y privado, todo se elabora desde Buenos Aires, hasta los
confines de la Repblica, S
Saban que la primera sede de la Bolsa de Buenos Aires estuvo en una casa propiedad
de la familia del general Jos de San Martn, ubicada en la calle San Martn 118, se
efectuaban transacciones en onzas de oro
En 1859 (separada Buenos Aires del resto de la Confederacin) se sanciona el Cdigo
de Comercio elaborado por Eduardo Acevedo y Dalmasio Vlez Sarsfield y cuando
Buenos Aires se incorpora al resto del pas se nacionaliza el Cdigo de Comercio
(1862).
En 1869 se sanciona el Cdigo Civil lo que hace necesario la modificacin del Cdigo
de Comercio adaptndose a la nueva normativa, modificacin que se realiza en el ao
1889.
LA CODIFICACION Y EL SISTEMA OBJETIVO.
Se suele ensear que el derecho comercial pasa, de un primer estadio subjetivo a otro
que historicamente se califica como objetivo. Esta segunda etapa se le asigna a partir de
la Revolucin Francesa.
Se afirma que existe un pasaje de derecho subjetivo al objetivo porque se produce la
generalizacin de tcnicas y principios propias de los mercaderes a otros grupos
sociales, as el derecho comercial , sin perder su carcter esencial de derecho regulador
del estatuto profesional de unos determinados protagonistas del trafico econmico y de
la actividad especfica realizada por estos, paso a aplicase no solamente a los miembros
de unos gremios especficos sino tambin a aquellos otros sujetos que aun resultando
ajenos a las corporaciones mercantiles, realizaban de hecho negociaciones semejantes a
la de los mercaderes.
Segn Etcheverry el derecho comercial siempre fue la regulacin de sujetos y actos, en
tanto que todo ordenamiento jurdico est destinado a reglar conductas e intereses de
individuos, respecto de otros, en forma inmediata o mediata.
En una primera etapa aparece como un derecho no escrito, carcter que conserva aun en
el sistema anglosajn, ms adelante se regularan sistemticamente en deberes y
atribuciones para ciertas personas, que realizan una actividad especial.
Si regulamos derechos y deberes de los comerciantes necesariamente tenemos que
indagar sobre que son esos actos particulares que realizan los llamados comerciantes y
eso nos llevara a investigar sobre los actos de comercio, la actividad de los
comerciantes.
Por esa razn cree este autor que el derecho comercial posee una unidad histrica y si
bien existen variantes legislativas siempre se est en presencia de un ordenamiento
jurdico que apunta a una temtica especifica: el desarrollo y ejercicio de la
industria, el comercio y ciertos servicios, para un mercado y adems reglas,
principios, obligaciones y atribuciones propias de los sujetos que realizan esa
actividad.
Es decir regula SUJETOS Y ACTIVIDAD. No sera exacto hablar de un derecho
comercial subjetivo porque regule los derechos y obligaciones de los comerciantes y
el rgimen de las sociedades comerciales ni hablar de un derecho comercial objetivo
por el hecho de que regule actividades consideradas actos de comercio.
LA AUTONOMIA DEL DERECHO COMERCIAL.
El derecho se presenta como una sola e inmensa institucin pero la limitacin de las
fuerzas humanas obliga a fraccionarlo para su estudio de una serie de ramas singulares,
esto lleva a veces a posiciones errneas cuando se prescinde de la visin de conjunto y
se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias de derecho.
Hablar de autonoma de la ciencia del derecho comercial no es igual que hablar de
autonoma del derecho comercial.
Pretender conocer el derecho mediante el anlisis de una de sus ramas en como querer
conocer el cuerpo humano mediante el examen de uno solo de sus rganos
(Fontanarrosa)
Toda la vida jurdica de un pas est regida por el derecho que es un ordenamiento nico
y total.
Dentro de la tradicional divisin bipartita de derecho en pblico y privado aparecen el
derecho civil y el comercial como ramas constitutivas del derecho privado, es decir es
una rama del derecho no un derecho especial con relacin al civil.
La doctrina moderna suele establecer una distincin entre el derecho singular y el
especial y afirma que el derecho especial no contradice propiamente l derecho comn
sino que simplemente aparta ciertas categoras de personas, actos y cosas de la esfera
de la regla general.
quiebras por ejemplo, por otro lado se dictan leyes que regulan ciertas
situaciones y actividades especficamente mercantiles.
O sea la materia comercial tiende cada vez ms a escapar a la regulacin nica
de un cdigo de comercio procedindose una fragmentacin legislativa ( no
cientfica) del derecho comercial.
No olvidemos que la autonoma cientfica del derecho comercial se halla
ntimamente vinculada con la autonoma jurdica y legislativa pero no por eso se
confunde con ellas.
En Italia luego de la unificacin de ambos cdigos se sostiene que no obstante
la sancin de un cdigo unificado se mantiene la autonoma del derecho
comercial en razn de su carcter peculiar por su categora de derecho
profesional.
En cambio otros autores se pronuncian en el sentido de que el nuevo cdigo ha
borrado totalmente la autonoma del derecho comercial ya que no llega a
constituir un sistema que pueda destacarse del conjunto del derecho privado
general.
Siguiendo a Ferri: la particularidad del fenmeno economico tecnico
necesariamente se refleja sobre los criterios y sobre el mtodo de
investigacin presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. A
pesar de la insercin en un mismo cdigo, subsiste una profunda diferencia
entre las relaciones econmico privadas y las atinentes a la produccin y al
cambio y las relaciones econmico privadas relativas a las instituciones
esenciales de la vida civil (familia sucesiones) o tambin al goce de bienes o al
cambio no productivo. No se trata de una diferencia de estructura ni de
caracteres sino de una diferencia de posicin. Pero esta diferencia de posicin
no es menos importante para el derecho, dada la diversidad que subsiste en cada
fenmeno tambin en los fenmenos econmicos y jurdicos entre el aspecto
esttico y el dinmico.
En el fenmeno de intermediacin las relaciones econmico privadas se
presentan y deben ser estudiadas en su posicin funcional y esto es en posicin
dinmica no esttica y esto no ha desaparecido con la unificacin del cdigo
civil y comercial. Con esto se ha conseguido nivelar las normas no nivelar el
contenido de la conducta reglada por la norma,
En el derecho comercial existen principios que muchas veces se contraponen
con el derecho civil y en cuanto al mtodo tambin existen diferencias con el
mtodo empleado para el estudio del derecho civil.
En cuanto al mtodo utilizado para la investigacin, sistematizacin,
demostracin y exposicin del derecho comercial podemos sealar;
El derecho comercial, como rama especial, surgi en el Medioevo para reglar primero el
trfico local, luego el interestadual pero con el advenimiento del capitalismo y de la
gran industria se modifica sustancialmente.
El incremento de los negocios provoco la aparicin del crdito y la creacin de nuevos
instrumentos o ttulos de crdito que se fueron independizando de las cusas que le
dieron origen.
El desarrollo del crdito trajo la aparicin de los bancos e instituciones crediticias .
En los aos que corren (dice Fontanarrosa) puede observarse una nueva fase de la
evolucin del Derecho Mercantil la conjuncin del llamado derecho social con el
derecho mercantil le va imprimiendo a este ultimo una fisonoma actual donde , segn
este autor volvera a aparecer el fenomenito subjetivo en el orden mercantil , el proceso
de concentracin y desarrollo econmico de la gran industria la organizacin de
grandes empresas y de los consorcios industriales hoy se habla francamente del derecho
comercial como el derecho de la economa organizada y de la empresa (agrega el autor)
lo caracterstico de la economa moderna es la produccin de bienes en masa y el
desarrollo del mercado .
Para seguir este tema, tenemos que abandonar el libro del profesor Fontanarrosa
( editado en 1979, antes del fenmeno de la globalizacin que hoy vivimos) ya que el
derecho, como ciencia social, no es esttico, y en los ltimos aos hubo cambios
realmente trascendentes a nivel social y mundial.
El derecho comercial sufri fracturas, se separo de este el DERECHO LABORAL, y
las legislaciones especificas respecto de temticas mercantiles como el derecho de
seguro, el derecho bancario, el derecho de la navegacin, la transferencia de tecnologa,
la radicacin de capitales etc dando lugar a derechos positivos constituidos por leyes
especiales y particulares. (Para corroborar esto basta con ojear el programa de la
universidad)
Etcheverry nos dice que es importante que las tendencias disgregantes no olviden la
unidad sustancian del orden jurdico el cual exige coherencia y homogeneidad.
Pero como lograr esa unificacin de temticas tan dispares, en el derecho comparado
encontramos diferentes metodologas, Suiza, Italia. Rusia y las naciones anglosajonas
no distinguen los actos de comercio de los actos civiles, ni los contratos comerciales de
los civil, no codifican en forma separada el derecho civil del comercial, el actual
proyecto de reforma de unificacin del cdigo civil y comercial se respaldan en estas
teoras.
Unificar pude dar lugar a variantes:
a) Un solo cdigo civil en el que se agrupen el derecho civil, comercial y laboral
2. Fuentes del derecho comercial: concepto y clases. La ley comercial. Los usos y
costumbres, costumbre normativa e interpretativa. Orden de prelacin de las
fuentes. La costumbre comercial y la ley civil. Los artculos 16 y 17 del Cdigo
Civil. Las reglas I, II y V del Ttulo Preliminar y artculos 207, 218, inc. 6, 219
y del Cdigo de Comercio.
ANTECEDENTES ARGENTINOS
Antes de 1810 nuestro pas se rega por la legislacin hispana para sus colonias de
Amrica : las leyes de indias y las de castilla primero y las ordenanzas de Bilbao de
1737 despus que tuvieron vigencia hasta 1798 fecha cuando se crea el Consulado de
Buenos aires, como la importancia del trfico comercial en el virreinato aumenta a no
van alcanzar las instituciones y normas impuestas desde Espaa adems las leyes
generales, adicionadas con cedulas, previsiones y ordenanzas formaba un sistema
demasiado complejo porque existe una superposicin de textos e infinidad de decisiones
emitidas en la medida en que iban surgiendo los problemas , se quiso unificar y
organizar etas normas pero no se logro por eso es que se crea la Real Audiencia de BsAs
como tribunal poltico judicial de gran importancia
En 1794 se Crea el consulado de Buenos Aires tribunal independiente y autnomo de
las instituciones de Indias los cnsules eran elegidos anualmente por los comerciantes
de la ciudad y los cargos eran pblicos y pagos
El consulado tena dos funciones una judicial y otra administrativas (polica comercial
y fomento del trfico mercantil)
Durante los primeros aos de la independencia en nuestro pas se siguen aplicando los
preceptos hispano salvo los que estuvieran en expresa contradiccin con la nueva
organizacin poltica
La Asamblea del ao XIII crea la matricula de comerciantes y posteriormente se dicta
la orden de que las sociedades deben realizarse atreves de contratos redactados por el
escribano del consulado, durante el gobierno de Martin Rodrguez se dictan varias
normas y un proyecto de cdigo que no llego a ver la luz
En 1831 dada la necesidad de un cdigo mercantil Las Heras propone que se redacte un
cdigo de comercio y el diputado Ziga llega a proponer que se rija el cdigo de
comercio de Espaa proyecto que no fue aceptado
Se sanciona la Constitucin de 1853 y en su texto se establece la obligacin del
congreso de sancionar un cdigo de comercio y una ley de bancarrotas y de reglar el
comercio martimo terrestre con naciones extranjeras y las provincias entre si
Separada buenos aires del resto del pas Dalmasio Vlez Sarsfield
(ministro de
con
Las fuentes formales aluden al lugar donde brota el Derecho, donde lo recogemos;
tradicionalmente se sealan como fuentes formales del derecho: la constitucin, los
tratados internacionales, la legislacin y la jurisprudencia obligatoria (plenarios)
Por ejemplo: todos sabemos que no se puede circular a ms de 20 km en las calles con
bici senda.... Porque? Porque hay una norma de la legislatura de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, que a su vez conserva facultades legislativas no delegadas en la
Constitucin Nacional y que establece que el mximo de circulacin mxima en estos
casos es de 20 km h. La constitucin y la ley de la legislatura de CABA son la fuente
formal de esta norma.
Las fuentes materiales son las que enriquecen su vivencia del sentido de la ley o fuente
formal, en el caso concreto y lo mueven tal vez a forzar la interpretacin para imponer
lo justo, sin quebrantar la lgica con relacin a la fuente formal. Es decir las fuentes de
interpretacin del derecho y los elementos tenidos en cuenta por el legislador para
crear la norma son las llamadas fuentes materiales, la comisin redactora se refiere a
ella como dialogo de fuentes . Hoy reguladas en el art 1 segundo prrafo y 2 del
ttulo preliminar.
Generalmente se admiten dos fuentes formales del derecho: la ley y la costumbre
aunque algunos autores reducen todas las fuentes formales a una sola: la ley, mientras
otros, por el contrario, aumentan su nmero agregando a las dos mencionadas, la
jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del derecho, las leyes
extranjeras, la equidad, la analoga y la naturaleza de los hechos.
Importa, pues, examinarlas por separado, aunque sea someramente, y precisar el valor y
no confundir el valor de ellas como fuente formal con su importancia como medio de
interpretacin de la ley.
LA LEY:
La ley puede ser definida como "el pensamiento jurdica deliberado y consiente
expresado por rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una
multitud asociada. La ley es pues el pronunciamiento solemne del derecho la expresin
racional del mismo. La ley es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque como
comprende una determinacin lgica y un acto de imperio "(Del Vecchio).
La ley se manifiesta, por lo tanto, como una norma jurdica obligatoria impuesta por la
autoridad del Estado por medio de sus rganos competentes, una manifestacin de
voluntad social.
Dentro de este concepto quedan comprendidas las constituciones (nacionales y
provinciales), los tratados firmados con potencias extranjeras que adquirieron jerarqua
constitucional a partir de 1992, las leyes stricto sensu, es decir las emanadas por el
poder legislativo, los reglamentos o actos emanados del poder ejecutivo con el fin de
reglar en detalle las leyes, y las ordenanzas municipales, es decir los actos emanados de
las autoridades locales de cada comuna o municipio.
Como adelantamos, el art 1 del CCYC nombra las fuentes materiales del derecho
cuando expresa
ARTCULO 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben ser
resueltos segn las leyes que resulten aplicables conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea parte
Es decir que en materia civil y comercial deber aplicarse no solo este cdigo sino
tambin las leyes no incluidas en el cdigo, pero que resulten aplicables al caso
concreto.
La exposicin de motivos expresa "queda claro y explcito en la norma que la
interpretacin debe recurrir al sistema de fuentes. as se alude a la necesidad de
procurar interpretarla ley conforme con la Constitucin Nacional y los tratado son que
el pas sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposicin
legislativa si esta puede ser interpretada cuanto menos en dos sentidos posibles,
siendo uno de ellos conforme a la Constitucin. Constituye un acendrado principio
cardinal de interpretacin, que el juez debe tratar de preservar la ley no destruirla. Ello
implica la exigencia de no pronunciarse por la inconstitucionalidad de una ley que
puede ser interpretada en armona con la Constitucin... la declaracin de
inconstitucionalidad constituye la ltima ratio del orden jurdico por lo que solo ser
pronunciada siempre que no haya otra forma de integrar la norma.
CDIGO CIVIL Y COMERCIAL (solo para que lo sepan)
Las normas se van acumulando con el andar de los aos y aun de los siglos, y es comn
que con el tiempo el ordenamiento jurdico vaya volvindose un confuso mosaico de
disposiciones sucesivas que van cayendo las unas sobre otras , se advertir que el
proceso de creacin de las reglas jurdicas tiende naturalmente a hacerse desordenado y
profuso.
De all que en determinados momentos de la historia, la mayor parte de los pueblos
emprendan la tarea de depurar y concretar sus reglas de convivencia , es decir, reunir en
un solo libro , debidamente metodizado y con carcter de ley, las reglas jurdicas que
constituyen su ordenamiento o una parte de l.
Podemos ver tres niveles para ordenar normas jurdicas: la recopilacin, las
consolidaciones y la codificacin.
RECOPILACIN: en este orden de ideas la tarea ms sencilla que puede emprenderse
es la de recopilara.Recopilar es la simple edicin en un solo libro de las leyes relativas a
una materia o tema por ejemplas ediciones corrientes de los Cdigos que suelen tener
todas las leyes que se encuentran relacionadas con la temtica que trata el cdigo en
cuestin.
CONSOLIDACIN para consolidar se renen tambin en una sola edicin las reglas
jurdicas en vigor sobre un sector del ordenamiento jurdico, , eliminando los textos
derogados y metodizando toda la materia mediante divisin en partes, captulos, etc.,
descomponiendo para ello las leyes de modo de ubicarlos artculos en el lugar que se les
conviene con arreglo a ese mtodo y enumerndolas de nuevo de corrido en el orden en
que han quedado despus de realizado el trabajo. Por ejemplo el digesto sancionado por
ley 26.939.
CODIFICACIN es el tercero y ms alto grado de los trabajos de este orden. Codex
significa libro o volumen pero codificar es mucho ms que eso.
Codificar en sentido jurdico es reunir en uno o ms libros las leyes vigentes en su
totalidad o clasificndolas por su contenido. El objetivo es ordenarlas y sistematizarlas
para su mejor conocimiento y aplicacin.
En la Antigua Roma del siglo VI, el emperador Justiniano mand reunir en cdigos, el
derecho vigente dando origen a una encomiable labor jurdica que trascendi al tiempo,
siendo en muchos casos fuente del Derecho actual.
Esta labor codificadora recibi el nombre de Corpus Iuris Civilis y estuvo conformada
por el Cdigo o Cdex (compilacin de leges o Constituciones Imperiales) el Digesto
(que reuni los iura o respuesta de los jurisconsultos) las Institutas (Manual para el
estudio del Derecho Romano) y las Novelas (leges dictadas luego de redactado el
Cdigo).
Todo cdigo debe poseer tres caractersticas:
1) UNIDAD: debe unificar en su contenido las reglas jurdicas relativas a una rama del
derecho.
2) EXCLUSIVIDAD al tiempo de sancionarlo, el cdigo debe contener todas las reglas
jurdicas generales sobre la materia. Es de una buena tcnica legislativa que al sancionar
el cdigo se deroguen todas las disposiciones que hasta entonces estuvieron en vigor
sobre la materia del cdigo.
3) SISTEMATIZACIN es de la naturaleza de un cdigo que la materia de qu trata
(unidad) con exclusin de toda otra ley anterior (exclusividad) este ordenada,
subdividida y metodizada (sistematizacin) .Con ello cumple el cdigo su misin de
permitir un cabal conocimiento de las leyes, tan importante para que se acten en una
sociedad los valores jurdicos (seguridad, oren solidaridad paz y justicia)permitiendo
que el jurista, el juez, el estudiante y el pueblo en general adapte su conducta a la regla
jurdica general evitando dudas. El cdigo supone un trabajo cientfico.
Por consiguiente, a poco que se recorren las disposiciones del Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, se advierte que en la regulacin de algunas instituciones (sociedades,
defensa al consumidor, etc. ) el legislador omite regularlas y nos remite a las respectivas
legislaciones nacionales que regulan la materia (exactamente en el texto del cdigo se
remite veintitrs veces a leyes especiales que regulan las materias especficas).
Este criterio fue consagrado por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional con la
reforma de 1994, la cual, adems, eleva a jerarqua constitucional a diez instrumentos
internacionales relativos a la materia de derechos humanos, incorporndose con
posterioridad, con ese rango, otras tres convenciones sobre esa materia.
Lo expuesto significa que a) los tratados son superiores a las leyes; b) algunos
tratados sobre derechos humanos ostentan rango constitucional y c) los tratados de
derechos humanos (ostenten o no rango constitucional) segn el art. 1 son fuentes del
derecho de conformidad con los cuales deben interpretarse las leyes civiles en los casos
contenciosos.
. La prioridad de rangos del derecho internacional convencional sobre el derecho interno
integra el ordenamiento jurdico argentino en virtud de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados aprobada por ley 19.865 (...) La necesaria aplicacin del art. 27
de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca
al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional en los trminos del citado art. 27 (CSJN, 7/7/1992, Fallos:
315:1492).
El legislador, al reemplazar el texto del proyecto ha reducido esa sujecin nicamente a
los tratados de derechos humanos, alteracin tcnica y conceptualmente inconveniente,
si se repara que excluye de esa necesidad de conformidad de las leyes a una importante
porcin de convenciones (sobre derechos humanos que no tienen rango constitucional y
sobre otros temas), pese a su superior jerarqua.
Como vemos en el ttulo preliminar se diferencia derecho de la ley , que irrumpen en el
escenario terico prctico luego de la Segunda Gran Guerra con el objeto de delimitar el
contenido de la ley a partir del Derecho, de modo de evitar, como la llam Kaufmann, la
tragedia de la "lex corrupta
Esta diferenciacin fue efectuada por la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (art. 20, inc.
3), aquel emerge como ese tertium resultado de una indagacin en el sentido ltimo del
problema "puesto en correspondencia" con las reglas (o leyes), principios y valores que
dimanan del sistema, al modo como se postula en el art. 2 al aludir a los criterios de
interpretacin.
Para la Comisin, la ley contina siendo la "fuente formal principal" (Fundamentos, III,
3 y 4, 1) pues de lo contrario "aparecen sentencias que no aplican la ley, o se apartan de
ella sin declarar su inconstitucionalidad, siendo esta una decisin contra legem que
origina litigiosidad innecesaria".
Sintetizando: la ley es fuente del derecho civil y comercial y dentro del concepto ley
vamos a incluir la Constitucin Nacional, los tratados con potencias extranjeras y este
cdigo civil y comercial as como las leyes que resulten aplicables todo ello conforme al
art 31 de la CN.
(Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no
obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados despus
del Pacto de 11 de noviembre de 1859.)
Recordemos la exposicin de motivos: ... "en este aspecto (el nuevo cdigo) innova
profundamente al receptar la constitucionalizacion del derecho privado, y establece
una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho
privado que vamos a poder verla en casi todos los campos: la proteccin de la persona
humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la
tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que
existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de derechos humanos con el
derecho privado....
El nuevo cdigo innova realmente? Antes de su sancin, poda interpretarse una norma
en contra de lo que establece el arts. 31 de la CN y los tratados con jerarqua
constitucional? Hubiera sido mejor que los redactores afirmaran que el nuevo actualiza
la normativa del cdigo de Vlez, adaptndolas a los nuevos paradigmas, y a los
tratados que hoy tienen garanta constitucional.
LA COSTUMBRE
Veamos que la costumbre suele ser citada por algunos autores como fuente de derecho,
si bien es indudable que la costumbre fue la primera y exclusiva fuente histrica del
derecho (fuente material del derecho) , el tema se complica en cuanto si debe o no
reconocrsele el carcter de fuente formal atento que hay autores que la consideran solo
fuente material del derecho y otros la ven como fuente material.
Que es costumbre: Se llama costumbre a una regla de convivencia que por su uso
general e inveterado es considerada obligatoria. La coexistencia concebida mediante
este tipo de normas se llama derecho consuetudinario.
En las sociedades de derecho consuetudinario, la norma jurdica no tiene por fuente la
ley, sino que es simplemente la que resulta de los propios procederes.
Las reglas consuetudinarias se van formando y evolucionando con el tiempo, no surgen
cambios bruscos, pero no cesan jams de evolucionar, como tampoco deja de
evolucionar la propia vida de la sociedad.
Para que los hbitos de convivencias sean fuente de regla jurdica se requiere:
1) Uso general y prolongado.( diuturnus usus)El uso debe ser general, los modos de
proceder de algunas personas en particular no dan base a una regla jurdica. Tampoco
los que solo se adviertan en un momento determinado. El tiempo que se requiere para
que un uso alcance el requisito a que nos referimos no puede ser precisado en cifras....
pueden ser aos o siglos... con la globalizacin y la rapidez con que se difunden la
informacin con las nuevas tecnologas pueden ser meses.
2) Existencia se sancin. (opinio necessitatis) El uso debe ser obligatoriocomo regla
jurdica en el sentido de que de hecho se impute una sancin efectiva en caso de
infraccin, a falta de este elemento nos hallaramos frente a un simple uso social.
3) Falta de regla legal en contrario:(patientia principis). Tanto en los pases de derecho
escrito como en los de derecho consuetudinario, se considera tericamente que la ley
prevalece sobre la costumbre. Cuando el Estado se decide a legislar sobre una relacin
jurdica hasta entonces regida por la costumbres, esta queda derogada y reemplazada
por la ley.
a derecho ,ya que los interesados solo pueden dejar sin efecto o modificar las soluciones
legales en la medida en que no lesionen el inters pblico o sea solo pueden dejar de
aplicar normas supletorias, las normas imperativas siempre son obligatorias.
A pesar de esto en nuestro pas se dieron casos de costumbres que modificaron normas
vigente por ejemplo la primera norma jurdica que haca especifica referencia a la
inscripcin de nombres el Decreto 11609/43, el cual fue dictado por el gobierno de facto
el 13 de octubre de 1943 y convalidado por el Congreso como ley de la Nacin por la
13.030, que en su art. 2 estableca: "...slo se admitir la inscripcin de nombres en
idioma castellano o aqullos que el uso haya castellanizado, como as tambin voces o
palabras indgenas incorporados al idioma nacional, a pesar de eso seguan
inscribindose nios, de familias de inmigrantes con nombres en idioma extranjeros,
siguiendo la tradicin de sus familias. Hoy tambin encontramos una prctica contra
legem, en los remates donde se da la costumbre de aceptar ofertas que son hechas con
seas, cuando la normativa exige que las ofertas se hagan de viva voz.
La costumbre siempre seguir siendo fuente material de la norma, como lo fue por
ejemplo la costumbre de revalidad las uniones con vivenciales, de personas separadas
legalmente, mediante casamientos en el extranjero durante la vigencia de la ley que no
habilitaba el divorcio vincular.
La Comisin no le dedica mayor tratamiento al tema de la costumbre ,usos y prcticas
como fuentes (cfr. Fundamentos, III, 4, 1, in fine ), seguramente por considerarlo
innecesario en tanto el texto mantiene lo medular de la redaccin del art. 17, luego de la
reforma de la ley 17.711, con dos salvedades: a) aade a continuacin de "las leyes" la
referencia a "los interesados", que se toma del Proyecto de 1998, lo que revela una
importante novedad, en tanto supone que estas normas no solo son fuentes jurdicas
cuando la ley alude a ellas, sino cuando lo invocan los particulares, en lnea con lo que
ya dispona el Cdigo de Comercio y en armona con el reconocimiento jurdico a la
personalidad humana en tanto portadora de derechos innatos e inalienables y b) la
relevante matizacin ya anunciada supra III, 2, 2 parr
LA JURSIPRUDENCIA
A partir de la ley 13.998/50 la doctrina sentada en los fallos plenarios de las distintas
cmaras de Apelaciones de la Capital fue declarada obligatoria, con lo que se incorpor
la jurisprudencia dictada en estos casos a la jerarqua de fuente formal del derecho.
Dicha normativa fue modificada por ley 26.853 que deroga el art 302 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial el argumento de la modificacin de la norma era que
atentaba contra el principio de libertad de los jueces. Es decir hoy en el mbito de los
juzgados Civiles y Comerciales ya no existen ms fallos plenarios. Quedara la duda si
los fallos plenarios ya dictados continan o no siendo obligatorios.
Para algunos autores, serian obligatorios los plenarios existentes hasta la fecha, pero no
se podrn crear nuevos plenarios. Tendremos que esperar a ver que resuelve la Corte
sobre el tema.
LA DOCTRINA
Se ha sostenido por algunos que la doctrina de los autores constituye una fuente del
derecho. Pero dentro del concepto de fuente formal de Geny no cabe semejante
inclusin.
Tampoco la cita en el art 1 del nuevo cdigo, tngase presente que la opinin de los
tratadistas podr ser un valioso elemento auxiliar para la aplicacin y explicacin del
derecho, ms en manera alguna importa un modo de manifestacin de normas jurdicas
obligatorias, ni sustituye a la autoridad de la ley (De Ruggiero)
Alexy afirma y esto vale tambin para los valores en tanto la diferencia entre ambos
estriba en el diverso aspecto desde el que se los contempla (deontolgico en los
primeros; axiolgicos respecto de los segundos), que "los principios son normas que
ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relacin con las
posibilidades jurdicas y fcticas.
La Comisin establece que "deben tenerse en cuenta los conceptos jurdicos
indeterminados que surgen de los principios y valores, los cuales no solo tienen un
carcter supletorio, sino que son normas de integracin y de control axiolgico"
(Fundamentos, III, 4, 2).
la Comisin considera inconveniente "una enumeracin de principios y de valores por
su carcter dinmico".
"Los principios generales del derecho son un poco como el ave fnix: todos los invocan,
pero nadie sabe dnde ir a buscarlos".
Se ha dicho que ellos son los principios del derecho romano o comn, o bien los
principios de la equidad, o los del derecho natural o los del derecho libre, o los
principios generales del derecho positivo patrio
A mi parecer, este ltimo es el criterio ms adecuado: los principios generales del
derecho son los fundamentales de nuestra legislacin positiva la cual al ser analizada en
forma inductiva o sea tratando de extraer de las normas escritas otras ms generales
contenidas implcitamente en ellas y continuar as extrayendo principios cada vez ms
generales hasta llegar a los que dominan toda una rama del derecho o todo el sistema
jurdico vigente en el pas.
Los principios son normas abiertas, indeterminadas, que obligan a cumplir un mandato
de optimizacin, en su aplicacin se busca el nivel ptimo mediante un juicio de
ponderacin.
Los principios son indeterminados, porque no tienen un supuesto de hecho especifico
( por ejemplo si se utilizara un principio en lugar de una regla para regular la velocidad
dira conduzca de manera que no dae a otro pero sera muy difcil porque cada
conductor hara una valoracin diferente,, demandara mucho trabajo tomar la decisin
sobre la velocidad a cada instante y ocasionara una gran inseguridad porque los dems
no sabran de antemano como decide cada conductor en cada situacin).
Los principios son guas para el razonamiento legal, y ordenan que se cumplan lo
mximo posible, porque siempre habr otro principio con el cual se contraponen .Pero
la colisin entre principios no es una opcin sino una ponderacin, puesto que en cada
caso hay que ver como se mide la importancia de cada uno de ellos.
Alguno de los principios receptados en este cdigo son equidad, libertad, justicia,
solidaridad, el principio de pacta sun servanda ( los contratos deben ser respetados)la
defensa del consumidor etc.-
Los valores jurdicos como fuente de interpretacin de las nomas es una innovacin de
este cdigo civil y comercial, se encuentran mencionados en la Constitucin y en las
leyes son citados con frecuencia en las decisiones judiciales: afianzar la justicia,
bienestar general, la solidaridad etc.
Estos criterios de interpretacin siempre debern aplicarse, como dice el artculo,de
modo coherente con todo el ordenamiento.
Art. 11.- Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los
ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de
los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en
que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera
que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Art. 12.- Los buques
destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos
por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.)
ENUMERACION DE LOS PRINCIPIOS INFORMANTES DEL DERECHO
COMERCIAL
j) Solidaridad obligacional
El termino solidaridad es un concepto jurdico que puede definirse como la
unidad en la prestacin y pluralidad de vnculos. El art 699 del cdigo civil
describe los efectos que produce la solidaridad, el cual puede surgir de un titulo
ejecutivo o de la ley misma, especificando que quien alegue solidaridad deber
probarla salvo regmenes especiales
Es antiguo el debate sobre la existencia o no de una regla general de la
solidaridad para las obligaciones mercantiles
Segn Segovia la solidaridad pasiva es til para el comercio porque ella afirma
el crdito personal que dada la rapidez de los negocios comerciales no es posible
verificar en todo deudor, y como el comerciante siempre est expuesto al riesgo,
la solidaridad surge como garanta indispensable en los negocios de gran
importancia.
Fargosi trata el tema en forma detallada
1) pese a que en el derecho comparado observamos una tendencia a admitir la
solidaridad como regla en materia mercantil en nuestro derecho se mantiene su
carcter de excepcin
2) no es posible aplicar los usos y costumbres ya que hay una norma expresa del
derecho civil que establece reglas solidaridad (quien invoca la solidaridad debe
probarla)
3) en un rgimen unificado de las obligaciones y contratos, razn por la cual
hay que recurrir al cdigo civil cuando no haya norma expresa en el comercial
Halpern al respecto manifiesta:
1) La solidaridad como regla surge del sistema del cdigo en sus art 480 , 140
que establece la responsabilidad de los condminos del establecimiento
mercantil aunque no sean socio sobre las obligaciones contradas por el
factor, art 399 en materia de sociedad de participacin
2) Se ajusta a los intereses generales ya que da seguridad al trfico comercial y
facilita la circulacin de bienes
3) Historicamente la solidaridad pasiva era propia de la naturaleza de las
obligaciones mercantiles mancomunadas de ah deriva probablemente la
solidaridad de los socios en la sociedad colectiva
Segn el profesor Etcheverry no parece lgico sostener hoy la posicin de
Halpern porque el texto de la norma establece lo contrario hay un fallo que
trata el tema en cuestin Falcone c/jitric sala cn com c 11/5/83 que
Artculo 845.- Todos los trminos sealados para intentar alguna accin, o
practicar cualquier otro acto, son fatales e improrrogables, y corren
indistintamente contra cualquier clase de personas, salvo el recurso que
corresponda al incapaz contra su representante necesario, y lo dispuesto en el
Art. 3980 del Cdigo Civil.
Es cierto que la brevedad de los plazos corresponde a la celeridad en los
negocios , en materia comercial un negocio se transforma muy rpido en la base
de otro nuevo negocio y las sumas que no son retiradas en el vencimiento se
emplean en otra operacin , la utilidades y las prdidas de cada ejercicio son
divididas al finalizar el ao, y en general se tratan de plazos ms breves y
algunos tienen ciertas modalidades que no suelen usarse en materia civil por
ejemplo en 845 cuando habla de tema cambiario, o en la ley de seguros donde
se establece un plazo de prescripcin de un ao pero se admite la interrupcin de
plazo cuando se inicien actos del procedimiento establecido por la ley o el
contrato para la liquidacin del dao (en el sistema civil la prescripcin se
interrumpe por inicio de accin judicial , por reconocimiento expreso o tcito de
la deuda o por compromiso hecho por escritura pblica y no por va
administrativa.
Existen numerosos principios adems de los detallados como por ejemplo la usual
intervencin estatal en los negocios mercantiles, la internacionalidad de las instituciones
mercantiles, los remedios tpicos para salvar y mantener la empresa ms all del
empresario, medios negociables tecnolgicos , la proteccin del crdito , el uso de la
abstraccin y la aptitud circulatoria en los actos jurdicos, responsabilidad del
empresario, posibilidad de limitacin patrimonial, imposicin de una contabilidad
regular, mayor publicidad en los actos y a su vez paradjicamente la proteccin del
secreto comercial o industrial, la proteccin a la competencia y el castigo a las
practicas desleales, la proteccin de terceros indeterminados y del consumidor,
vinculaciones obligacionales a distancia, y los que podrn seguir apareciendo en la
medida que la actividad econmica mundial y nacional se adapte a las nuevas
necesidades humanas.
JURISDICCION COMERCIAL: ORIGEN Y FUNDAMENTOS. ARBITRAJE.
IMPORTANCIA ENMATERIA COMERCIAL. CLASES
Ya vimos como a travs de la historia del derecho comercial aparece la necesidad de
establecer tribunales especiales para las cuestiones mercantiles, formados por ciertos
comerciantes que intermedian en los negocios de sus pares aportando su experiencia y
juicio imparcial. En nuestro Cdigo de Comercio no hay ninguna regulacin acerca de
los tribunales de comercio (si hay normativa en la legislacin francesa por ejemplo)
En el caso de un conflicto entre parte se pueden dar distintas maneras de resolverlos:
a.- Que las partes lleguen a un acuerdo por si misma o sea un arreglo extrajudicial
hechos ilcitos y los segundos conocern adems en juicios sobre concursos civiles la
divisin de la competencia atendiendo a las materias civil y comercial ha dado motivo
de una abundante jurisprudencia tendiente a delimitar sus respectivos mbitos y la cual
nos referimos en sus lneas esenciales.
Se ha decidido que como principio la competencia comercial debe limitarse con
"criterio objetivo" o sea teniendo en cuanta la naturaleza del acto sobre que versa el
proceso y prescindiendo de que las partes o solo una de ellas revista la calidad de
"comerciante". Pero en el caso de duda acerca de si un acto jurdico reviste naturaleza
civil o comercial debe estarse por la competencia "de la justicia civil" ya que esta
constituye la regla con respecto al fuero comercial que es la excepcin"...
A su vez la Cmara de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal acta como
tribunal del alzada con respecto a las resoluciones dictadas por la Inspeccin General
de Justicia , la Bolsa de Comercio de Capital Federal, la Comisin Nacional de Valores.
En cambio la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contencioso
Administrativo actan como alzada en el caso de apelaciones de las resoluciones
dictadas por el INAC (Instituto Nacional de Accin Cooperativa).
Con respecto a las Cmaras tienen facultades de dictar ACORDADAS.
Antes tambin tenan la facultad de dictar FALLOS PLENARIOS, facultad que fue
derogada Los plenarios son obligatorios para los jueces de primera instancia, y son una
verdadera fuente formal de derecho.
Todos los tribunales de segunda instancia tienen la facultad de auto convocarse para
unificar la jurisprudencia de sus Salas o evitar sentencias contradictorias, o para fijar la
interpretacin de la ley aplicable al caso cuando la Cmara, a iniciativa de cualquiera de
sus Salas, entendiera que es conveniente.
Estos fallos resultan de aplicacin obligatoria para s misma y para los rganos
jurisdiccionales que de ella dependen. LOS FALLOS PLENARIOS FUERON
DEROGADOS
Las acordadas son resoluciones que tienden a tratar temas de tipo reglamentaria y de
ndole administrativo no tanto derecho de fondo por ejemplo la eleccin y sorteo de
peritos, das considerados no hbiles judiciales etc.
ARBITRAJE
El arbitraje ya se practicaba en Roma antigua y tambin fue regulado en las Partidas,
para algunos autores es un procedimiento para llegar a la solucin de un conflicto, en
cuanto su naturaleza jurdica algunos consideran que es un contrato, otros que es una
transaccin pero no podemos negar que tcnicamente es un procesos sustitutivo de la
jurisdiccin.
El acuerdo arbitral tiene dos principales efectos: uno positivo -atribuir jurisdiccin a los
rbitros y otro negativo, ya que provoca la incompetencia de los jueces estatales para
intervenir en la resolucin de aquellos conflictos que hayan sido sometidos a arbitraje.
( o sea si alguna de las partes inicia una accin judicial cuando haba firmado un
acuerdo arbitral la otra parte podr oponer la excepcin de incompetencia
El principio general es que puede someterse a juicio de rbitros "toda cuestin entre
partes", a excepcin de aquellas que no pueden ser objeto de transaccin (arts. 736 y
737, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin; arts. 774 y 775, Cd. de Buenos
Aires, art.416, Cd. de Santa Fe y arts. 468 y 469, Cd. de Crdoba).
Del juego de las normas y principios aplicables surge -en definitiva- que no pueden ser
sometidas a resolucin por rbitros, las siguientes cuestiones:-acciones penales
derivadas de hechos ilcitos pero si la accin por indemnizacin causada por el delito,
las cuestiones de orden pblico como la validez o nulidad de matrimonio y estado civil
y capacidad de las personas o el estado de familia pero si se admiten las acciones
relacionadas con intereses econmicos derivadas de cuestiones de familia, derechos
eventuales a una sucesin, cosas que estn fuera del comercio (arts. 844 y 953); hechos
imposibles, ilcitos, contrarios a la moral o las buenas costumbres, que se opongan a la
libertad de las acciones o de conciencia, o que perjudiquen los derechos de terceros
(arts. 844 y 953)
Los rbitros pueden ser:
a) de iure o de derecho : resuelven aplicando la normas vigentes y sus resoluciones
son pasibles de recursos admisibles respecto de las sentencias de los salvo que
las partes hubiesen renunciado a interponer estos recursos en el compromiso
arbitral. Tambin ser nulo el laudo que contuviere en la parte dispositiva
decisiones incompatibles entre s. (sentencia arbitraria)
b) amigables componedores van a resolver la controversia aplicando la equidad, no
tienen porque conocer las normas ni tienen por qu ser abogados. Es por tal
razn que cambian los recursos a que pueden ser sometidos estos laudos El
laudo de los amigables componedores no ser recurrible, pero si se hubiese
pronunciado fuera del plazo o sobre puntos no comprometidos, las partes podrn
demandar su nulidad.
Una vez acordado el sometimiento a juicio de rbitros, es necesario nombrar a las
personas que ejercern esa funcin, si no hubiese remisin a un arbitraje institucional.
Cada parte designara un rbitro y ambos nombraran a un tercero (en total habr TRES
ARBITROS) si no se pusieran de acuerdo debe recurrirse una accin judicial, cuyo
objeto procesal es la designacin de los rbitros (arts. 742 y 743, Cd. Procesal
Nacional; arts. 780 y 781, Cd. de Buenos Aires). Para evitar esta accin, las partes
pueden convenir que los rbitros sean designados por un tercero, o nominar un rbitro
cada una y delegar en estos la designacin del tercero. Tambin tendrn un secretario ad
hoc, deben dictar el laudo dentro del plazo previsto bajo apercibimiento de perder
derecho al cobro de sus honorarios
ARBITRAJES ESPECIALES.
La Bolsa de Comercio de Buenos Aires tiene un reglamento especifico que regula el
procedimiento de arbitraje para la solucin de conflictos entre sus asociados , cmaras y
mercados adheridos a la misma. Inclusive cuenta con un Tribunal de Arbitraje General
que acta como segunda instancia en el caso de apelacin del laudo.