Guia 5 Proceso de Inconstitucionalidad

GUA RPIDA
PROCESO DE
INCONSTITUCIONALIDAD
GAC E TA
constitucional
GUA PRCTICA SOBRE

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
PRIMERA EDICIN
DICIEMBRE 2008
2,550 Ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.

PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-11507
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-603-4002-92-0
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220800692
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Jos Rivera Ramos
GACETA JURDICA S.A.

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES
LIMA 18 - PER
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Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
San Alberto 201 - Surquillo
Lima 34 - Per
Director
Federico G. Mesinas Montero

Coordinador
Juan Manuel Sosa Sacio

Colaboradores:
Sofa Salinas Cruz

Catherine Sevilla Torello
Juan Manuel Sosa Sacio
Yolanda Soledad Tito Puca
PRESENTACIN
En la presente gua se analiza el proceso de inconstitucionalidad, mediante el cual, como se seal en la STC Exp. N
0020-2005-PI/TC y acumulados, la Constitucin Poltica del
Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control de constitucionalidad de las leyes y de las normas con rango de ley. En
esa lnea, en la STC Exp. N 00007-2002-AI/TC se sostiene que
a travs de la accin de inconstitucionalidad el Tribunal evala
si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma
o por el fondo, la Norma Suprema, lo que constituye un juicio
abstracto respecto a dos normas de diversa jerarqua: por un lado
la Constitucin, que acta como parmetro, en la medida en que
es la lex legum; y, por otro, la ley o las normas que con rango de
ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control.
El proceso de inconstitucionalidad es, sin lugar a dudas, el
ms importante mecanismo de control poltico con el que cuenta
el Tribunal Constitucional, por el cual se refrenan los excesos en
el empleo del poder legislativo en los que ocasionalmente pudiera incurrir el Congreso y todo otro rgano que emite normativa
con rango de ley. Como se dijo en la STC Exp. N 0020-2005PI/TC, si bien el proceso de inconstitucionalidad tiene un fin
objetivo concreto que es la defensa de la Constitucin como
norma jurdica suprema, tambin tiene una dimensin subjetiva,
en la medida en que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales.
5
La Gua rpida del proceso de inconstitucionalidad, que

presentamos en esta oportunidad, es una publicacin de corte
terico-operativo que analiza cabalmente la regulacin, doctrina y jurisprudencia sobre el proceso de inconstitucionalidad.
Adems de estudiarse las figuras o temas contenidos en la regulacin del Cdigo Procesal Constitucional, se presentan esquemas y modelos de demandas que proveen al lector de un bagaje
de herramientas aplicativas. Es una obra nica en su tipo, que
no se restringe a transcribir la regulacin del Cdigo Procesal
Constitucional sobre el proceso de inconstitucionalidad, sino
que analiza la problemtica observada en la prctica, a partir de
los diversos criterios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal
Constitucional, y permite as un conocimiento integral de los alcances de este proceso constitucional fundamental.
Por lo sealado, nos complace presentar a nuestros suscritos y lectores la presente Gua rpida del proceso de inconstitucionalidad, publicacin especializada de Gaceta Jurdica que
estamos seguros ser de mucha utilidad operativa para quienes
acudan a ella y que complementa la relevante informacin brindada mes a mes por Gaceta Constitucional, la nica revista en
nuestro medio especializada en el anlisis multidisciplinario de
las sentencias del Tribunal Constitucional y dems informacin
constitucional relevante.
FEDERICO G. MESINAS MONTERO
Coordinador General de Gaceta Constitucional
GENERALIDADES
CAPTULOS
GENERALIDADES
CAPTULO
1
1.
GENERALIDADES
Definicin
El proceso de inconstitucionalidad es el proceso constitucional que

permite impugnar ante el Tribunal Constitucional aquellas normas de
rango legal que contravienen a la Constitucin en la forma o en el fondo,
de manera directa o indirecta, total o parcial, buscando as impedir que
la indemnidad de la Constitucin se vea afecta(1).
A lo largo de este trabajo se continuarn formulando precisiones respecto de los alcances de este proceso constitucional y las normas que en
su marco pueden ser objeto de control, especialmente haciendo referencia
a lo estipulado en la normativa bsica que resulte aplicable y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
2.
Finalidad y dimensiones
La finalidad de este proceso constitucional es, en principio, tutelar

la supremaca normativa de la Constitucin. En ese sentido, el Tribunal
Constitucional ha establecido de manera general respecto a esta materia
lo siguiente:
La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la
Constitucin en su condicin de Ley Superior. Ella ostenta el mximo
(1)
As lo expresa la STC Exp. N 002-2005-PI/TC, Fundamento 14.
nivel normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano; contiene las reglas
bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y regular
el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico
nacional.
En efecto, la Constitucin no solo es la norma jurdica suprema formal y esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma
bsica en la que se fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la
norma de unidad a la cual se integran.
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier
otra fuente del Derecho. Y una de las maneras como se traduce tal
diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico.
Desde all, la Constitucin exige no solo que no se cree legislacin
contraria a sus disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin
se realice en armona con ella misma (interpretacin conforme con la
Constitucin)(2).
Ahora bien, existen disposiciones normativas especficas para regular la finalidad del proceso de inconstitucionalidad (y la del proceso de
accin popular). As, el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional
indica lo siguiente:
Artculo 75.- Finalidad
Los procesos de accin popular y de inconstitucionalidad tienen por
finalidad la defensa de la Constitucin frente a infracciones contra su
jerarqua normativa. Esta infraccin puede ser, directa o indirecta, de
carcter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo [].
Ante lo dicho en este artculo, se puede constatar que esta descripcin de los fines del proceso de inconstitucionalidad permite apreciar
que se encuentra encaminado a la defensa de la Constitucin respecto de
las infracciones de diversos tipos que puedan presentarse contra ella (tal
como se profundizar en un prximo captulo), buscando as preservar su
(2)
10
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 19.
GENERALIDADES
jerarqua como norma jurdica suprema dentro del ordenamiento jurdico

de un Estado determinado.
No obstante la tutela de la supremaca constitucional que se realiza
mediante este proceso, que conllevara a enfatizar su dimensin objetiva, el Tribunal Constitucional tambin ha efectuado algunas precisiones
respecto a este tema, tomando en cuenta que todo proceso constitucional tiene como fines esenciales el garantizar que la Constitucin conserve su primaca y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
conforme lo sealado por el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional:
Artculo II.- Fines de los procesos constitucionales
Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos
constitucionales.
Recogiendo estas previsiones normativas, el Tribunal Constitucional
ha afirmado que:
Mediante el proceso de inconstitucionalidad, la Constitucin
Poltica del Estado ha confiado al Tribunal Constitucional el control
de constitucionalidad de las leyes y las normas con rango de ley. En
l, quien cuenta con legitimacin para interponer la demanda, prima
facie, no persigue la tutela de intereses subjetivos, sino la defensa
de la Constitucin como norma jurdica suprema. No obstante, an
cuando se trata de un proceso fundamentalmente objetivo, es decir,
un proceso en el que se realiza un juicio de compatibilidad abstracta
entre 2 fuentes de distinta jerarqua (Por un lado, la Constitucin,
que acta como parmetro (...); y, por otro, la ley o las normas con
rango de ley, que constituyen las fuentes sometidas a ese control(3)),
[], tambin tiene una dimensin subjetiva, en la medida que
son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la
(3)
En este punto el Tribunal Constitucional cita su pronunciamiento emitido en la STC Exp. N 0032-2004AI/TC, Fundamento 2.
11
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos

constitucionales, segn establece el artculo II del Ttulo Preliminar
del CPConst.(4) [el resaltado es nuestro].
Ya previamente haba identificado a lo que apuntaban estas dos dimensiones, estableciendo que:
El proceso de inconstitucionalidad si bien es de naturaleza abstracta
tiene una doble dimensin: objetiva y subjetiva. En reconocimiento de la dimensin objetiva se debe ejercer un control de constitucionalidad acorde con los valores y principios consagrados por la
Constitucin Poltica; es decir, que no se reduce, nicamente, a un
mero examen de la ley, sino que se orienta a hacer respetar la unidad
o ncleo constitucional. Esto es promoviendo la superacin de las situaciones reales conflictivas de los diversos intereses que coexisten
en el marco del Estado Constitucional de Derecho, a fin de otorgar
una razonable aplicacin de las normas constitucionales.
En mrito a la dimensin subjetiva, el Tribunal Constitucional puede
valorar la constitucionalidad de los actos concretos realizados al amparo de la norma legal impugnada, lo cual definitivamente no supone la resolucin del problema en un caso concreto; sino otorgarle un
canon valorativo constitucional-funcin de valoracin, para la resolucin del presente proceso de inconstitucionalidad(5).
Parte del presupuesto de que se trata de una implicacin recproca
entre estas dos vocaciones del proceso constitucional (subjetiva y objetiva), y por tanto considera que:
[...] es deber del juez constitucional tener presente que el proceso
orientado por antonomasia a defender la supremaca de la Constitucin
(proceso de inconstitucionalidad), siempre tendr tambin, en ltima
(4)
(5)
12

STC Exp. N 0002-2005-PI/TC, Fundamento 2.
GENERALIDADES
instancia, la vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas(6).

Entonces, conforme a lo sealado por el Cdigo Procesal Constitucional y a las precisiones efectuadas por el Tribunal Consitucional,
es posible determinar que la finalidad del proceso de inconstitucionalidad es, en principio, preservar la supremaca y jerarqua normativa de
la Constitucin frente a eventuales infracciones, mas en ltimo trmino
apunta tambin a la tutela de los derechos fundamentales.
3.
Funciones
Complementariamente a lo ya expuesto, el supremo intrprete de la

Constitucin tambin ha identificado como funciones principales del control abstracto de constitucionalidad (que se lleva a cabo a travs del proceso de inconstitucionalidad) a las funciones de valoracin, pacificadora,
y la denominada ordenadora(7).
Es preciso entonces destacar a lo que apuntaran cada una de estas
funciones a las que, a criterio del Tribunal Constitucional y de autorizada doctrina, apunta el proceso de inconstitucionalidad(8). La funcin de
valoracin se presenta en la medida en que la determinacin de la constitucionalidad (o inconstitucionalidad de un dispositivo legal) se produce
sobre la base de los valores que han sido reconocidos por la Constitucin.
Por su parte, la funcin pacificadora implica que, de declararse la inconstitucionalidad de un texto legal, se le elimina del ordenamiento jurdico
para evitar eventuales incongruencias. Finalmente, la funcin ordenadora
referira a que los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad vincularan a todos aquellos que deban aplicar las normas jurdicas.
(6)
(7)
(8)

STC Exp. N 0002-2005-PI/TC, Fundamentos 4 y 5.
Sobre los alcances de estas funciones nos remitimos a JIMNEZ CAMPO, Javier. Qu hacer con la ley
inconstitucional. En: Actas de las II Jornadas de la Asociacin de Letrados del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 24 y siguientes, texto al cual tambin remite
la STC Exp. N 0002-2005-PI/TC.
13
En lo referente a sus funciones esenciales en el marco del proceso de

inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ha indicado adems que:
[] tiene, en el proceso de inconstitucionalidad, funciones esenciales tales como: a) la valoracin de la disposicin sometida a enjuiciamiento, a partir del canon constitucional, para declarar su acomodamiento, o no, a ese canon; b) la labor de pacificacin, pues debe
solucionar controversias mediante decisiones cuyos efectos deben ser
modulados de acuerdo a cada caso; y, c) la labor de ordenacin, toda
vez que sus decisiones, ya sean estimatorias o desestimatorias, tienen
una eficacia de ordenacin general con efecto vinculante sobre los
aplicadores del Derecho en especial sobre los rganos jurisdiccionales, y sobre los ciudadanos en general(9).
4.
Antecedentes
Los antecedentes de este proceso constitucional se remontan, en su

versin ms primigenia, a la existencia del propio control de constitucionalidad de normas, tema que desarrollaremos en sus planteamientos ms
destacados en este apartado.
Este control, que presupone la consideracin de la Constitucin como
norma jurdica suprema (y por tanto, vinculante para todos los poderes
pblicos y los particulares), surgi, como es bien conocido, en 1803 con
la sentencia de la Corte Suprema norteamericana en el marco del clebre
caso Marbury vs. Madison. Ello aun cuando existan algunos pronunciamientos previos que parecan apuntar en el mismo sentido, tanto en el
Derecho ingls (con el Bonham Case de 1610(10)) como a nivel de los
estados federales norteamericanos.
(9)
(10)
14
STC Exp. N 005-2005-AI/TC, Fundamento 4.

En este caso el juez Lord Edward Coke estableci la doctrina de la supremaca del common law frente
a la autoridad del Parlamento, inaplicndola cuando este organismo contraviniera incluso siguiendo la
voluntad del Rey el commom law. Los hechos que originan dicho caso se pueden resumir como sigue:
Thomas Bonham era un mdico ejerciente en Londres. En 1606 fue requerido por el Royal College of
Physicians para ser examinado, y luego de dicha evaluacin fue declarado incompetente para ejercer
la medicina, adems de imponrsele una multa y prohibrsele ejercerla en el futuro. Al hacer caso omiso
de dicha prohibicin, es condenado a prisin por aplicacin de una carta del Rey Enrique VIII que haba
sido convertida en ley, la cual segn lo establecido por el juez Coke es dejada de lado haciendo as
prevalecer el common law.
GENERALIDADES
Este pronunciamiento se emiti en el contexto de la eleccin de

Thomas Jefferson como nuevo Presidente de Estados Unidos para el siguiente periodo de gobierno, la cual se produjo en el ao 1800.
En febrero de 1801, el Congreso (cuyo periodo de funciones expiraba
el 4 de marzo de 2001) aprob dos leyes por las que se creaban determinados cargos judiciales de ndole menor (entre ellas, la Circuit Court Act
para la creacin de 42 judicaturas de paz en Washington).
En aplicacin de dicho dispositivo legal, el presidente John Adams,
cuyo mandato se encontraba a punto de finalizar, decidi nombrar en
dichos cargos a personas de su partido poltico o que compartan sus
planteamientos.
El nombramiento concreto que llev a la promocin de este caso
fue el de William Marbury para el cargo de juez de paz en el distrito de
Columbia, el cual fue ratificado de inmediato por el Senado y su credencial expedida, pero no se procedi a su entrega.
Cuando Thomas Jefferson asume el cargo de presidente orden a su
secretario de Estado, James Madison, que retenga las credenciales expedidas como reaccin contra la actitud de los federalistas por situar hasta
el ltimo momento en el poder a mayor nmero de partidarios.
Ante dicha decisin, Marbury recurri directamente a la Corte
Suprema de Estados Unidos, a fin de que se expidiera un mandato de
cumplimiento (o writ of mandamus), y as obligar a Madison a extenderle
la credencial que diera efectividad a su nombramiento como juez.
En la sentencia emitida por la Corte Suprema presidida por el juez
Marshall, en lo referente al tema del control de constitucionalidad, se
afirm que de nada servira que la Constitucin regulara lo referente a
diferentes ramas del poder si el Congreso poda aprobar leyes contrarias
a ella. Es as que se plante la interrogante de si los tribunales deban
aplicar aquellas normas que contravinieran la Constitucin. A dicha pregunta se respondi negativamente, pues se estableci que la misin de
los rganos jurisdiccionales era determinar el derecho aplicable en el
caso sometido a su conocimiento. En ese sentido, se estim que al no ser
15
una norma legal contraria a la Constitucin, los tribunales no se encontraban obligados a cumplirla, sino que tenan la obligacin de reafirmar a la
Constitucin como norma suprema del Estado frente a cualquier intento en
contrario del Congreso, al ser ello adems la esencia de la funcin judicial.
Es importante destacar que si bien en esta sentencia se introdujeron
interesantes planteamientos respecto al control de constitucionalidad,
dicha posibilidad de que un rgano jurisdiccional pueda dejar de aplicar aquellas normas que contravinieran la Constitucin no se emple en
Estados Unidos de manera continua desde dicho pronunciamiento, sino
hasta el caso Dred Scott en 1857(11).
Ahora bien, es preciso tomar en cuenta que el modelo norteamericano habilita a que el control constitucional se ejerza por cualquier juez,
en el marco del proceso que se encuentre conociendo, y nicamente con
aplicacin para el caso concreto, lo que se conoce como el control difuso de constitucionalidad.
El proceso de inconstitucionalidad presupone ms bien que este control se confe a un nico organismo especializado, cuyos pronunciamientos respecto a la inconstitucionalidad de un determinado precepto normativo lo elimine del ordenamiento jurdico, as como regule los efectos que
dicho dispositivo haya podido surtir durante su vigencia.
Es entonces este modelo concentrado el que sirve de marco para la
existencia del proceso de inconstitucionalidad como proceso constitucional de control normativo encaminado a garantizar la jerarqua normativa de la Constitucin frente a las contravenciones (por la forma o fondo,
directas o indirectas, parciales o totales) en que incurran los dispositivos
de rango legal.
Ahora bien, el que determinado ordenamiento jurdico opte por recoger el modelo difuso o el concentrado se condice con las caractersticas del
(11)
16
A modo de breve sntesis del caso, se puede sealar que mediante l se declar inconstitucional el
Compromiso de Missouri, que haba sido emitido por el Congreso federal y que estableca que las
personas de raza negra pudieran emanciparse si pasaban a un Estado libre en el caso, Illinois.
GENERALIDADES
contexto en el que se busque aplicar dichos mecanismos de control. En ese

sentido, en su momento ello respondi, en lneas generales, a motivos que
reflejaban la realidad de los Estados que deban realizar dicha eleccin.
En el caso del control difuso, principalmente debido a la consideracin desde un primer momento de la Constitucin como norma jurdica
que se consagraba frente al monarca y al Parlamento ingls (y sus eventuales abusos) y a la existencia de pautas para uniformizar los criterios
aplicados por los distintos rganos que realizan este control (como es el
principio de stare decisis y la consagracin del precedente).
Por su parte, el modelo del control concentrado surge en contraposicin al anterior, por la consideracin de la supremaca de la ley emanada
del Parlamento y por la desconfianza de los jueces (elegidos por el monarca) entendidos como aquellas bocas que pronuncian las palabras de
la ley (en denominacin de Montesquieu).
CONTROL DIFUSO
CONTROL CONCENTRADO
Cualquier rgano jurisdiccional ejerce

control de constitucionalidad.
Un organismo especializado es el que

ejerce control de constitucionalidad (Tribunal Constitucional u rgano supremo
dentro de judicatura ordinaria).
Se evala la constitucionalidad en el
marco de un proceso entre partes, en
un caso concreto.
Se cuestiona la constitucionalidad directamente y de manera abstracta ante

el organismo especializado.
Su eficacia es nicamente para las

partes en el proceso.
La decisin del organismo especializado

deja sin efecto el dispositivo declarado
inconstitucional, de manera general.
En el caso peruano tambin existen antecedentes a la incorporacin

del proceso de inconstitucionalidad como proceso autnomo para valorar
en abstracto si determinado dispositivo legal contraviene la Constitucin.
En primer trmino, ello fue contemplado por la Constitucin de 1856,
la cual estableci la supremaca constitucional en sentido negativo, sealando lo siguiente:
Artculo 10.- Es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga
a la Constitucin. Son nulos igualmente los actos de los que usurpen
17
funciones pblicas, y los empleos conferidos sin los requisitos prescritos por la Constitucin y las leyes.
Dicho dispositivo fue eliminado de la Constitucin de 1860, alegando
que el Gobierno busc respaldarse en ella para eludir el cumplimiento de
ciertas leyes dictadas por el Congreso.
Sin embargo, en el Per, un escenario importante de control de constitucionalidad se llev a cabo a travs de otros procesos constitucionales.
As, uno de esos escenarios fue el del hbeas corpus, el cual fue regulado por primera vez en 1897, para tutelar la libertad personal (e inaplicar
aquellas normas que contravinieran la Constitucin). Posteriormente, en
1916, se aprob la Ley N 2223, por la cual se brindaba proteccin a travs de este proceso constitucional a derechos distintos a la libertad personal, la cual, aunque no tuvo mayor desarrollo en la prctica, afirmaba
que:
Artculo 7.- Todas las garantas contenidas en el artculo IV de la
Constitucin del Estado [se refiere a las que denominaba garantas
individuales], darn lugar (sic) recursos destinados (sic) amparar
(sic) los habitantes de la Repblica que fueren amenazados en el
goce de sus libertades (sic) hacer cesar las restricciones indebidas
impuestas por cualquier autoridad.
Son aplicables (sic) estos recursos las disposiciones de la Ley de
Hbeas Corpus en cuanto (sic) las autoridades que deben conocer
de ellos, (sic) las personas que puedan presentarlos y (sic) las reglas de su tramitacin.
Sin embargo, este proceso constitucional obtuvo consagracin a nivel
constitucional en la Constitucin de 1920 en los trminos siguientes:
Artculo 24.- Nadie podr ser arrestado sin mandamiento escrito
de Juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el
orden pblico, excepto infraganti delito, debiendo en todo caso ser
puesto, el arrestado, dentro de 24 horas, a disposicin del Juzgado
que corresponda.
18
GENERALIDADES
Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar copia de

l siempre que se les pidiere.
La persona aprehendida o cualquiera otra podr interpone conforme a
la ley el recurso de Habeas Corpus por prisin indebida.
Por su parte, la Constitucin de 1933 continu con la regulacin del
hbeas corpus, ampliando su proteccin ms all de la libertad personal
(su clsica esfera de tutela) y habilitando su procedencia frente a todos
los derechos individuales y sociales:
Artculo 69.- Todos los derechos individuales y sociales reconocidos
por la Constitucin, dan lugar a la accin de hbeas corpus.
Adicionalmente, la Carta Constitucional de 1933 instituy otro de
los procesos que permiti en esa poca el control de constitucionalidad:
el proceso de accin popular, encaminado a que los dispositivos de
rango infralegal sean conformes con la normativa de rango legal y con la
Constitucin:
Artculo 133.- Hay accin popular ante el Poder Judicial contra los
reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos de carcter general que infrinjan la Constitucin o las leyes, sin perjuicio
de la responsabilidad poltica de los Ministros. La ley establecer el
procedimiento judicial correspondiente.
Ahora bien, la nocin de supremaca constitucional tambin fue
plasmada en el Cdigo Civil de 1936. As, en el artculo XXII del Ttulo
Preliminar se estableca el deber del juez de preferir la Constitucin frente a su incompatibilidad con cualquier otro dispositivo legal dentro del
ordenamiento jurdico nacional.
Sin embargo, en el ao 1963 fueron establecidas algunas precisiones
para que los jueces pudieran inaplicar un dispositivo considerado inconstitucional mediante la Ley Orgnica del Poder Judicial, la cual postulaba:
19
Artculo 8.- Cuando los Jueces o Tribunales, al conocer de cualquiera clase de juicios, encuentren que hay incompatibilidad entre una
disposicin constitucional y una legal, preferirn la primera.
Si no fueran apeladas las sentencias de Primera Instancia en que se
aplique este precepto se elevarn en consulta a la Primera Sala de la
Corte Suprema.
Las sentencias de segunda instancia, se elevarn en consulta a la
Primera Sala de la Corte Suprema, si no se interpusiera recurso de
nulidad.
Los Jueces y Tribunales no aplicarn los decretos y reglamentos
del Poder Ejecutivo o de cualquier otra autoridad contrarios a la
Constitucin o a las leyes.
Aunque, es preciso sealar, que se trataba an de una norma bastante
general, que requera reglamentacin y que para algunas autoridades pblicas era nicamente aplicable en el mbito del Derecho Privado (por el
cuerpo normativo en el cual se encontraba).
Regulando el procedimiento del hbeas corpus (que, como ya se
haba sealado, tena para la Constitucin de 1933 un mayor espectro de
proteccin que la de los derechos a la libertad personal, la inviolabilidad
de domicilio, y la libertad de trnsito, tutelados bajo la figura del hbeas
corpus penal en el Cdigo de Procedimientos Penales entonces vigente),
se estableci en 1968, va el Decreto Ley N 17083, el denominado hbeas corpus civil, distinguiendo estos subtipos de hbeas corpus bajo la
clusula general siguiente:
Artculo 1.- La accin de hbeas corpus referente a las garantas de
libertad personal, inviolabilidad de domicilio y libertad de trnsito,
se tramitar de acuerdo con las disposiciones vigentes del Cdigo de
Procedimientos Penales.
Los dems casos en los que la Constitucin autorice la accin de
hbeas corpus, se tramitarn de conformidad con los dispositivos
siguientes.
20
GENERALIDADES
Es solo con la Constitucin de 1979 que se consagr el denominado

sistema dual o paralelo existente hasta hoy en nuestro pas (pues tambin se plasm en la Constitucin de 1993, hoy vigente). Este sistema
consiste en la existencia tanto de un organismo especializado para controlar en abstracto y con efectos generales la constitucionalidad de los
dispositivos legales (control concentrado), como en atribuir a los rganos
de la judicatura ordinaria el deber de inaplicar los dispositivos de rango
infraconstitucional de contravenir el texto de la Constitucin, con efectos
para el caso concreto que venan conociendo (control difuso).
En ese sentido, se instaur el Tribunal de Garantas Constitucionales,
organismo que se encarg del control concentrado de constitucionalidad a
travs de la denominada accin de inconsitucionalidad. As se refleja en
las siguientes disposiciones de dicho texto constitucional:
Artculo 296.- El Tribunal de Garantas Constitucionales es el rgano de control de la Constitucin.
Se compone de nueve miembros.
Tres designados por el Congreso; tres por el Poder Ejecutivo; y tres
por la Corte Suprema de Justicia.
Artculo 298.- El Tribunal de Garanta tiene jurisdiccin en todo el
territorio de la Repblica. Es competente para:
1.- Declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad parcial o total
de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravienen la Constitucin por
la forma o por el fondo [].
Adems, en la lnea del sistema dual o paralelo, la Constitucin de
1979 habilit la posibilidad de que los rganos jurisdiccionales pertenecientes al Poder Judicial puedan efectuar el control difuso de constitucionalidad de los dispositivos legales:
21
Artculo 236.- En caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera.
Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma subalterna.
Ahora bien, luego de todo lo desarrollado en este punto, precisando
los alcances generales sobre el proceso de inconstitucionalidad (incluidos los antecedentes de su regulacin actual), el siguiente captulo tratar
sobre la normativa bsica de imprescindible revisin para entender los alcances de este proceso constitucional.
22
NORMATIVA BSICA
CAPTULO
NORMATIVA BSICA
En este punto se har una breve referencia a la normativa aplicable

a este proceso constitucional, sin perjuicio de que en los diferentes apartados de este trabajo se haga mencin a artculos especficos de cada uno
de estos dispositivos normativos, segn sean pertinentes para el tema que
se est tratando.
1.
Constitucin Poltica del Per
Desde el propio texto constitucional se hace referencia a este proceso constitucional. En ese sentido, el artculo 200, inciso 4), de la
Constitucin hoy vigente establece que:
Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
4. La Accin de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo.
Puede constatarse entonces que este artculo de la Constitucin
ya enuncia las normas aquellas de rango legal que habilitan a la interposicin de una demanda de inconstitucionalidad, de contravenir la
Constitucin en la forma y el fondo, y luego de cumplir otros requisitos,
tales como la legitimacin activa y las formas de acreditarla. Se profundizar en dicha materia al tratar las normas objeto de control en el marco
de este proceso.
23
2.
Cdigo Procesal Constitucional
La Ley N 28237 o Cdigo Procesal Constitucional tambin incorpora una serie de disposiciones aplicables al proceso de inconstitucionalidad. Ello tanto desde las disposiciones generales aplicables a los procesos
de accin popular e inconstitucionalidad (artculos 75, 77, 78, 79, 81, 82,
83), como de las disposiciones especficamente aplicables a este proceso
constitucional (artculos 98 al 108), e incluso algunas disposiciones generales aplicables a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional (artculos 117, 119, 121).
En ese sentido, en la medida en que a lo largo de este texto se desarrollen los temas tratados por dichos artculos, se har referencia a su
contenido y alcances.
3.
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
El dispositivo que regula la organizacin del supremo intrprete de la

Constitucin contiene algunos artculos en los cuales se hace referencia al
rol de este organismo en el marco del control de constitucionalidad.
En ese sentido, el artculo primero, al definir al Tribunal Constitucional,
ya consagra su rol al afirmar lo siguiente:
Artculo 1.- Definicin
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y
control de la constitucionalidad. [].
Por su parte, al definir su mbito de competencia, el artculo segundo
de este cuerpo normativo refiere que el Alto Tribunal es competente para
conocer de los procesos que contempla el artculo 202 de la Constitucin.
Dicho artculo est referido a las atribuciones de este organismo, entre
las cuales se incluye, en el inciso primero, conocer en instancia nica el
proceso de constitucionalidad.
24
NORMATIVA BSICA
En ese sentido, desde las pautas organizativas bsicas del Tribunal

Constitucional (plasmadas en su Ley Orgnica) se procura consolidar el
rol de control de constitucionalidad de este organismo, el cual se manifiesta con efectos generales en el proceso de constitucionalidad, tal como
se desarrollar con mayor detalle en prximos apartados de este texto.
4.
Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucional
Luego de la dacin del Cdigo Procesal Constitucional y la aprobacin de una nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, el supremo
intrprete de la Constitucin vio la necesidad de aprobar algunas disposiciones normativas internas, a fin de adecuarlas a la nueva legislacin y
que le permitan reordenar y mejorar aspectos jurisdiccionales en procura de que los procesos constitucionales puedan ser resueltos en el menor
tiempo posible.
Es en ese sentido que el Pleno de Tribunal Constitucional, en su sesin del da 14 de septiembre de 2004, aprob lo que hoy constituye el
Reglamento Normativo correspondiente a su funcionamiento y al rgimen de trabajo de su personal y servidores.
Para el caso concreto del proceso constitucional que venimos analizando,
este texto normativo reitera el rol que tiene el Tribunal Constitucional para el
control e interpretacin constitucional:
Artculo 1.- Control e interpretacin constitucional
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y
control de la Constitucin. [].
Adicionalmente, hace referencia a otros temas referidos al procedimiento de este proceso constitucional (como los temas de competencia,
acumulacin, entre otras disposiciones), los cuales sern mencionados en
cada uno de los apartados de este trabajo segn resulte pertinente.
25
Ahora bien, luego de esta breve introduccin a la normativa bsica

que se requerira para entender los alcances de este proceso constitucional, en el prximo captulo se analizarn las normas susceptibles de control mediante el proceso de constitucionalidad.
26
NORMAS OBJETO DE CONTROL
CAPTULO
Como ya se ha mencionado, el artculo 200, inciso 4), de la

Constitucin vigente seala cules son los dispositivos de rango legal
cuya constitucionalidad puede ser cuestionada a travs de este proceso.
En dicho artculo se hace referencia expresa a las leyes, los decretos legislativos, los decretos de urgencia, los tratados, el Reglamento del
Congreso, a las normas regionales de carcter general y a las ordenanzas
municipales, lo que plasma, en lneas generales, lo ya planteado en su
momento por la Constitucin de 1979.

Constitucin de 1979
Constitucin de 1993
Artculo 298
Artculo 200, inciso 4
Leyes
Decretos legislativos
Normas regionales de carcter general
Ordenanzas municipales
Leyes
Decretos de urgencia
Tratados
Reglamentos del Congreso
Sin embargo, y adems de las precisiones que se puede hacer respecto de cada una de ellas, tambin existen otros dispositivos normativos
susceptibles de ser controlados a travs de este proceso, tales como las
leyes de reforma constitucional, las leyes orgnicas, los decretos leyes,
entre otros.
27
Ello tambin ha sido plasmado en el Cdigo Procesal Constitucional,

donde se indica, en el artculo 77, que:
Artculo 77.- Procedencia de la demanda de inconstitucionalidad
La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso
conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin, Reglamento
del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales.
Un tema previo al anlisis de los dispositivos normativos que constituyen el objeto de este proceso constitucional es el determinar si lo que
controla a travs de este proceso son las disposiciones legales o las normas. Esta diferencia alude a si se trata de valorar los enunciados lingsticos de los textos de rango legal cuestionados (disposiciones) o si lo que
se persigue es evaluar la interpretacin respecto de dichas disposiciones
que han efectuado los jueces constitucionales (normas)(12).
Desde nuestra percepcin, de lo que se trata, en principio, es de controlar las normas entendidas como la interpretacin de los textos en los
cuerpos legales que efectan los jueces constitucionales, pero ello en algunos supuestos parecera habilitar la posibilidad de controlar las propias
disposiciones legales, tal como se ver en captulos posteriores.
1.
Leyes
La denominacin ley se emplea para aquellos dispositivos de rango

legal emanados del Congreso de la Repblica, que, desde una concepcin sustantiva, pueden incluir a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas,
las leyes de desarrollo constitucional e incluso aquellas que utilizan la
(12)
28
Sobre la distincin entre disposicin (como enunciado lingstico) y norma (como producto de la interpretacin), uno de los pioneros fue CRISAFULLI, V. Voz Disposizione (e norma). En: Enciclopedia
del Diritto. Tomo XIII. Giuffr, Miln, 1964, p. 165 y siguientes. Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicacin de los derechos fundamentales. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 210.
denominacin ley, pero agregan a ello otras nomenclaturas (como Ley

Marco).
Ello tambin ha sido indicado expresamente por el Tribunal Constitucional
al desarrollar los alcances de lo que sera una ley:
Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al inciso
1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin
del Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de
soberana poltica, consagrado en el artculo 45 de la Constitucin,
que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin. Y en segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada
ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de
desarrollo constitucional y las que tienen una denominacin asignada
directamente por la Constitucin y cuyas diferencias no radican en su
jerarqua ni en el rgano que las expide, sino en su procedimiento de
aprobacin y en las materias que regulan(13).
Siguiendo en la lnea de lo expuesto agrega a ello que:
[] conforme al sistema de fuentes diseado por la Norma Suprema
y a sus artculos 51, 200 inciso 4), 102 inciso 1) y 106, la categora
normativa de leyes comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgnicas, las cuales tienen la misma jerarqua jurdica(14).
Y, para incluir a dispositivos con otras nomenclaturas como las leyes
marco o leyes de bases afirma que:
Este Colegiado estima tambin que el Congreso de la Repblica,
al detentar la competencia exclusiva en la produccin de la fuente
normativa de ley, goza de la autonoma inherente, en el marco de la
(13)
(14)

29
Constitucin, del Reglamento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominacin de las leyes que expide; []
La facultad de otorgar una denominacin ha sido desarrollada por
la Ley N 26889, Ley Marco para la produccin y sistematizacin
legislativa, cuyo artculo 3 dispone que: La Ley debe tener una denominacin oficial que exprese su alcance integral. La denominacin
forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de
la Repblica asignrsela, salvo en los casos de Decretos Legislativos
y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien
asigna la denominacin. En ese sentido, el Congreso de la Repblica
e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legislativos,
son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando
se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a
fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, segn corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley
expedida por el Congreso de la Repblica(15).
Adicionalmente, por expresa prescripcin de la Constitucin, existen
otras materias que deben regularse a travs de leyes especiales. As, las
leyes que emite el Congreso de la Repblica para autorizar al Gobierno a
que emita determinada normativa, regulando un tema especfico y por un
plazo determinado ley autoritativa la cual es mencionada en el primer
prrafo del artculo 104 de la Constitucin:
Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia
especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa [el resaltado es nuestro].
Ello tambin ocurre con la Ley General de Presupuesto de la Repblica,
que tiene un modo peculiar de produccin normativa y que se encuentra regulada entre los artculos 78 y 80 de la Constitucin hoy vigente.
(15)
30
Por tanto, una ley, entendida como una prescripcin normativa general y escrita emanada del Congreso de la Repblica conforme a un procedimiento prefijado por la Constitucin(16) y que puede adoptar alguna de
las diversas denominaciones que ya se han indicado, puede ser objeto de
control en el marco de un proceso de inconstitucionalidad.
Al emplearse la voz leyes en el artculo 200, inciso 4), algunos dedujeron de ello que se habilitaba nicamente a cuestionar aquella normativa que recibiera dicha denominacin en estricto (las leyes ordinarias),
y sin nomenclaturas adicionales, tal como se haca en el caso de la ley
orgnica, la ley de reforma constitucional o la ley de desarrollo constitucional, con las previsiones que se sealarn.
Sin embargo, esta posible comprensin restrictiva ha sido descartada
por el Tribunal Constitucional. Ello, tal como ha efectuado al equipar los
distintos cuerpos normativos al margen de sus denominaciones al concepto de ley, y como se analizar en especfico para los casos de las leyes
orgnicas y las leyes de reforma constitucional, objeto de control en este
tipo de procesos.
1.1. Leyes orgnicas
Las leyes orgnicas son dispositivos legales cuyo modo de produccin implica cumplir una serie de requisitos formales y materiales, conforme se ha estipulado en el artculo 106 de la Constitucin:
Artculo 106.- Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la
Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin
por ley orgnica est establecida en la Constitucin.
Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley.
Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la
mitad del nmero legal de miembros del Congreso.
(16)
31
En lo referente a los requisitos formales, debe cumplirse lo siguiente:
Seguir el mismo procedimiento legislativo que se estipula para toda

ley ordinaria.
La diferencia de trmite vendra por la mayora requerida para su

aprobacin o modificacin: ms de la mitad del nmero legal de
congresistas, lo cual, en la configuracin actual del Congreso, implicara que se requiere la conformidad de ms de 60 congresistas.
En cambio, los requisitos materiales que se imponen a las leyes orgnicas vendran porque su contenido solo podra contemplar:
La estructura y funcionamiento de las entidades del Estado reguladas

por la Constitucin.
Las materias que la Constitucin reserva para ser tratadas por este
cuerpo normativo.
Respecto a estos requisitos materiales, entendiendo que los temas que

pueden ser tratados por ley orgnica corresponden a un criterio taxativo o
numerus clausus (y por tanto, no permite ir ms all de lo plasmado en el
artculo 106 de la Constitucin), el Tribunal Constitucional ha afirmado
que:
Una segunda interpretacin del artculo 106, siempre desde la
perspectiva numerus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del modelo de ley orgnica que disea la
Constitucin, preserva el principio de unidad en la interpretacin de
la Constitucin. En tal sentido, debe considerarse que el artculo 106
de la Constitucin prev dos rubros que deben regularse por ley orgnica: a) la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas por la Constitucin, las cuales comprenden aquellas con
mencin expresa (las contempladas por los artculos 82, 84, 143, 150,
161 y 198 de la Constitucin), y aquellas que, debido a su relevancia
constitucional, tambin gozan de tal calidad; ello porque la primera
parte del artculo 106 de la Constitucin debe interpretarse coherentemente; y b) las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est
32
establecida en la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las

contempladas en los artculos 31, 66 y 200 de la Constitucin)(17).
Ahora bien, en lo referente a aquellas entidades cuyo funcionamiento debe regularse a travs de ley orgnica, el supremo intrprete de la
Constitucin ha determinado que dichos organismos seran(18):
El Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento de dicha

institucin goza de naturaleza equivalente a ley orgnica(19).
Poder Judicial.
Poder Ejecutivo, nicamente en lo referido a las disposiciones relativas a los captulos IV y V del Ttulo IV de la Constitucin
(Presidencia de la Repblica y Consejo de Ministros), puesto que los
ministerios deben ser regulados por su ley de organizacin y funciones, conforme al artculo 121 de la Constitucin, la cual sera una ley
ordinaria.
Jurado Nacional de Elecciones.
Oficina Nacional de Procesos Electorales.
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.
Tribunal Constitucional.
Defensora del Pueblo.
Ministerio Pblico.
Consejo Nacional de la Magistratura.
(17)
(18)
(19)

Idem, Fundamentos 23-32.
Idem, Fundamento 23.
33
Los gobiernos regionales.
Las municipalidades.
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
Contralora General de la Repblica.
Banco Central de Reserva.
Por su parte, las materias que ingresaran en el segundo supuesto que

habilitara a emitir una ley orgnica materias que la Constitucin haya
definido que deben ser reguladas por ley orgnica son aquellas que se
refieren a los artculos 31, 66 y 200 de la Constitucin, es decir, el derecho de ser elegido y de elegir libremente a sus representantes, las condiciones de utilizacin y otorgamiento a particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantas constitucionales, respectivamente(20).
Es cierto que la denominacin ley orgnica no es incluida dentro
del artculo 200, inciso 4), de la Constitucin, el cual regula el objeto del
proceso de inconstitucionalidad. Sin embargo, el hecho de que se haga
referencia a ley de manera general no parece justificar su exclusin de
ser cuestionadas va dicho proceso constitucional. Ello adems ha sido
admitido sin mayores cuestionamientos por el Tribunal Constitucional en
muchos de sus pronunciamientos emitidos en el marco de este proceso
constitucional(21).
Un supuesto especfico relacionada a las leyes orgnicas es el introducido en el artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional, que ha plasmado en su ltimo prrafo:
Artculo 75.- [] Por contravenir el artculo 106 de la Constitucin,
se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de un
(20)
(21)
34
As lo estima el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16.

Es el caso, por ejemplo, de la STC Exp. N 0023-2003-AI/TC, en la que se cuestiona, entre otros dispositivos normativos, algunos artculos de la Ley Orgnica de Justicia Militar.
decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobada como orgnica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reservadas a ley orgnica o impliquen modificacin o derogacin
de una ley aprobada como tal.
Ntese que el cuestionamiento a estos dispositivos de rango legal
mediante el proceso de inconstitucionalidad puede producirse por contemplar en ellos materias reservadas a ley orgnica, o que modifiquen o
deroguen una ley que haya sido aprobada como orgnica.
1.2. Leyes de reforma constitucional
Las leyes de reforma constitucional son dispositivos que materializan

la reforma de la Constitucin y que se encuentran sujetas al procedimiento previsto en el artculo 206 de la Constitucin(22).
Si bien las leyes de reforma constitucional no han sido contemplados
expresamente en el artculo 200, inciso 4), de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional s ha habilitado la posibilidad de que puedan ser objeto de
un proceso de inconstitucionalidad:
El Tribunal Constitucional es [] competente para evaluar la constitucionalidad o no de ciertas disposiciones que, eventualmente,
mediante una reforma parcial, se puedan introducir, pues si bien el
inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin no prev expresamente
las leyes de reforma constitucional como objeto de la accin de inconstitucionalidad, tambin es verdad que esta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, adems, porque el poder
de reforma de la Constitucin, por muy especial y singular que sea
su condicin, no deja de ser un autntico poder constituido y, por lo
tanto, limitado(23).
(22)
(23)

35
En la misma lnea, en un pronunciamiento posterior, el supremo intrprete de la Constitucin estableci que este tipo de texto normativo
poda ser objeto de control de constitucionalidad. As, ha afirmado:
[] a pesar de que [] las leyes de reforma constitucional tienen
la capacidad de incorporarse e innovar la Constitucin (parmetro
y no objeto de control en un proceso de inconstitucionalidad), este
Tribunal considera que es posible asignar a tales leyes la calidad
de fuentes normativas susceptibles de control de validez, debido
a que, si bien es cierto que la Constitucin es creacin de un Poder
Constituyente, tambin lo es que las leyes de reforma constitucional
son creacin de un Poder Constituyente Constituido y, consecuentemente, restringido en su actuacin por los lmites jurdicos contemplados con antelacin por la fuente que lo constituye.
Que este Colegiado ha tenido oportunidad de advertir que el poder de
reforma constitucional se encuentra sometido tanto a lmites formales
como materiales. Mientras que los primeros aluden a los requisitos
competenciales y de procedimiento para que la reforma prospere, los
segundos se refieren a los valores materiales y principios fundamentales que confieren identidad y constituyen la esencia del texto constitucional, pudiendo ser tanto expresos como implcitos (STC Exp.
N 0014-2002-AI/TC, Fundamentos 71 y ss.).
Que, por todo lo dicho, una ley de reforma constitucional s es susceptible de ser impugnada en un proceso de inconstitucionalidad(24).
1.3. Leyes de desarrollo constitucional
Las leyes de desarrollo constitucional como su propia denominacin

indica son aquellas que se encargan de otorgar tratamiento a determinadas materias reguladas por la Constitucin.
(24)
36
RTC Exp. N 0051-2004-PI/TC, Exp. N 0004-2005-PI/TC y Exp. N 0007-2005-PI/TC (acumulados),

Fundamentos 7-9.
Los alcances de estas leyes de desarrollo constitucional han sido tambin establecidos por la Constitucin vigente al plasmar en su octava disposicin final y transitoria que:
[...] Las disposiciones de la Constitucin que lo requieran son materia de leyes de desarrollo constitucional.
Tienen prioridad:
1. Las normas de descentralizacin y, entre ellas, las que permitan
tener nuevas autoridades elegidas a ms tardar en 1995.
2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos.
Se constata entonces que se trata de dispositivos que brindan mayores alcances a materias reguladas por disposiciones constitucionales que
as lo requieran.
Adicionalmente, es necesario tomar en cuenta que las materias enunciadas en la disposicin final y transitoria citada son nicamente prioritarias, pero no establecen una lista taxativa para el contenido de dichas
leyes de desarrollo constitucional que deba limitarse a normas de descentralizacin o a mecanismos para eliminar progresivamente los monopolios en servicios pblicos otorgados mediante ttulos habilitantes.
Ahora bien, preciso es sealar que las leyes de desarrollo constitucional no tienen una naturaleza distinta a modo de categora especial frente a
las leyes ordinarias o a las leyes orgnicas. As tambin lo ha entendido el
Tribunal Constitucional:
Con la expresin Ley de desarrollo constitucional, la Octava
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin no ha creado una
categora normativa especial entre las fuentes que tienen el rango
de la ley. Tal expresin no alude a una categora unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento comn
37
constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucionales, cuya reglamentacin la Norma Suprema ha
encargado al legislador. Forman parte de su contenido natural las
denominadas leyes orgnicas, en tanto que mediante ellas se regula
la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas
en la Constitucin, y de otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin; as como las leyes ordinarias
como las que demandan los artculos 7 y 27 de la Constitucin, por
poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente previstas.
Ello significa, desde luego, que la condicin de leyes de desarrollo
constitucional no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
esto es, a lo que all se alude como leyes en materia de descentralizacin y las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar
progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos; dado que sobre estas ltimas, la
Constitucin solo ha exigido del legislador cierto grado de diligencia
(prioridad) en su dictado(25).
Por tanto, al no constituir estas normas una categora especial respecto de las leyes ordinarias y las leyes orgnicas, el Tribunal Constitucional
se encontrara facultado para controlar su constitucionalidad a travs del
proceso de inconstitucionalidad, tal como efectivamente lo hizo en su
momento(26).
2.
Los decretos legislativos son regulados por el artculo 104 de la

Constitucin en los trminos siguientes:
(25)
(26)
38

As lo hizo con la Ley N 26285, ley de desarrollo constitucional, en la STC Exp. N 005-2003AI/TC.
Artculo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo

la facultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre la materia especfica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisin
Permanente.
Los decretos legislativos estn sometidos, en cuanto a su promulgacin, publicacin, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen
para la ley.
El Presidente de la Repblica da cuenta al Congreso o a la Comisin
Permanente de cada decreto legislativo.
Por tanto, el encargado de emitir este dispositivo legal es el Gobierno
o Poder Ejecutivo, pero dicha atribucin se encuentra dentro de los lmites fijados por el Congreso de la Repblica en la ley autoritativa: materia
y plazo determinados.
Este artculo establece adems que determinadas materias no son
susceptibles de ser delegadas al Gobierno para emitir un decreto legislativo, las que tampoco pueden ser delegadas a la Comisin Permanente
del Congreso de la Repblica, conforme se establece en el artculo 101,
inciso 4 de la Constitucin. Dichas materias son: materias relativas a reforma constitucional, a aprobacin de tratados, leyes orgnicas, Ley de
Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la Repblica.
Adicionalmente, se establece la obligacin del presidente de la
Repblica de dar cuenta al Congreso de la emisin de un decreto legislativo. Dicha dacin de cuenta no implica un control previo o posterior
por parte del Congreso de los contenidos de dicho dispositivo normativo,
sino nicamente comunicarle al Congreso de la Repblica de su aprobacin y permitirle a este organismo pueda ejercer mecanismos de control
sobre l.
39
En esa lnea, el procedimiento de control sobre esta fuente normativa es regulado en el artculo 90 del Reglamento del Congreso de la
Repblica como sigue:
Artculo 90.- Procedimiento de control sobre la legislacin delegada
El Congreso ejerce control sobre los Decretos Legislativos que expide el Presidente de la Repblica en uso de las facultades legislativas a
que se refiere el Artculo 104 de la Constitucin Poltica, de acuerdo
con las siguientes reglas:
a) El Presidente de la Repblica debe dar cuenta al Congreso o a la
Comisin Permanente de los Decretos Legislativos que dicta en
uso de las facultades legislativas, dentro de los tres das posteriores a su publicacin.
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente de
la Repblica da cuenta de la expedicin del decreto legislativo y a
ms tardar el primer da til siguiente, el Presidente del Congreso
enva el expediente a la Comisin de Constitucin y Reglamento
del Congreso o a la que seale la ley autoritativa, para su estudio.
c) La Comisin informante presenta dictamen, obligatoriamente, en
un plazo no mayor de 10 das. En el caso que el o los decretos
legislativos contravengan la Constitucin Poltica o excedan el
marco de la delegacin de facultades otorgado por el Congreso, recomienda su derogacin o su modificacin para subsanar el exceso
o la contravencin, sin perjuicio de la responsabilidad poltica de
los miembros del Consejo de Ministros.
Ahora bien, de respetar lo planteado en el artculo 104 ya citado
especialmente en lo referido a mantenerse dentro de los lmites que
fija la ley autoritativa, el decreto legislativo sera conforme con la
Constitucin.
En el supuesto que ello no sea as, se faculta a los sujetos legitimados a cuestionar cualquier decreto legislativo va el proceso de
40
inconstitucionalidad, conforme a lo recogido expresamente en el artculo

200, inciso 4 de la Constitucin.
3.
Decretos de urgencia
Los decretos de urgencia son contemplados en el artculo 118, inciso

19), de la Constitucin:
Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica:
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia econmica y financiera, cuando as lo
requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de
urgencia.
Se trata entonces de dispositivos de rango legal que deben referirse
a medidas extraordinarias, cuya materia debe ser aquella que pueda calificarse como econmica o financiera, y adems sea requerida por el inters nacional, previndose adems como se haca en el caso del Decreto
Legislativo que debe darse cuenta de su emisin al Congreso de la
Repblica.
Respecto a los requisitos que deben cumplir estos textos normativos,
el Tribunal Constitucional ha indicado:
En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son
tanto previos como posteriores a su promulgacin. As, el requisito
ex ante est constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de
Ministros (inciso 3 del artculo 123 de la Constitucin), mientras que
el requisito ex post lo constituye la obligacin del Ejecutivo de dar
cuenta al Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo previsto por
el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, en concordancia con
el procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en
41
la norma de desarrollo constitucional contenida en el artculo 91 del

Reglamento del Congreso(27).
En lo referente a cmo debe interpretarse que los decretos de urgencia deban tener como contenido materia econmica y financiera, el supremo intrprete de la Constitucin ha sealado que:
[...] Este requisito [el de versar sobre materia econmica y financiera], interpretado bajo el umbral del principio de separacin de poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la
disposicin, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que,
en ltima instancia, no sean reconducibles hacia el factor econmico,
quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parmetro de control constitucional, la materia tributaria [prrafo tercero del
artculo 74 de la Constitucin]. Empero, escapara a los criterios de
razonabilidad exigir que el tenor econmico sea tanto el medio como
el fin de la norma, pues en el comn de los casos la adopcin de medidas econmicas no es sino la va que auspicia la consecucin de
metas de otra ndole, fundamentalmente sociales(28) [el texto entre
corchetes es nuestro].
Adems de los requisitos que deben cumplirse para emitir un Decreto
de Urgencia, el Alto Tribunal ha reconocido la existencia de determinados criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fcticas que
sirvieron de justificacin para la expedicin del decreto de urgencia respondan a las exigencias previstas por el artculo 118, inciso 19), de la
Constitucin y por el artculo 91, inciso c), del Reglamento del Congreso.
En ese sentido, los criterios que postula son los siguientes:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben
ser evaluadas en atencin al caso concreto y cuya existencia, desde
luego, no depende de la 'voluntad' de la norma misma, sino de datos
fcticos previos a su promulgacin y objetivamente identificables.
(27)
(28)
42

Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal

Constitucional espaol criterio que este Colegiado sustancialmente
comparte que en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los rganos polticos determinar cundo
la situacin, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma (STC N 29/1982, F.J.
N 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, adems, debern ser de naturaleza
tal que el tiempo que demande la aplicacin del procedimiento parlamentario para la expedicin de leyes (iniciativa, debate, aprobacin y
sancin), pudiera impedir la prevencin de daos o, en su caso, que
los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben
mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario
para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de
Notarios de Lima (Exps. Acums. Ns. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003AI/TC, F.J. N 6 y ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial
relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo
prescribe el inciso 19) del artculo 118 de la Constitucin, debe ser el
inters nacional el que justifique la aplicacin de la medida concreta. Ello quiere decir que los beneficios que depare la aplicacin de la
medida no pueden circunscribir sus efectos en intereses determinados,
sino por el contrario, deben alcanzar a toda la comunidad(29).
El control de estas fuentes normativas por parte del Congreso de la
Repblica ha sido regulado por el reglamento que regula dicha institucin
en los trminos siguientes:
Artculo 91.- Procedimiento de control sobre los decretos de
Urgencia.
(29)
43
El Congreso ejerce control sobre los decretos de urgencia dictados

por el Presidente de la Repblica en uso de la facultad que le concede
el inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica, de acuerdo
con las siguientes reglas:
a) Dentro de las veinticuatro horas posteriores a la publicacin del
Decreto de Urgencia, el Presidente de la Repblica dar cuenta por
escrito al Congreso o a la Comisin Permanente, segn el caso, adjuntando copia del referido decreto.
b) Recibido el oficio y el expediente mediante el cual el Presidente
de la Repblica da cuenta de la expedicin del decreto de urgencia y
a ms tardar el da til siguiente el Presidente del Congreso enviar el
expediente a la Comisin de Constitucin, para su estudio dentro del
plazo improrrogable de quince das tiles. La Comisin da cuenta al
Consejo Directivo del cumplimiento de esta atribucin en el segundo
da til siguiente a la aprobacin del dictamen. El Presidente informa obligatoriamente al Pleno y ordena su publicacin en el Portal
del Congreso o en la Gaceta del Congreso o en el Diario Oficial El
Peruano.
c) La Comisin informante calificar si el decreto de urgencia versa
sobre las materias sealadas en el inciso 19) del Artculo 118 de la
Constitucin Poltica y se fundamenta en la urgencia de normar situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se
extiendan constituye un peligro para la economa nacional o las finanzas pblicas. En todo caso, presenta dictamen y recomienda su derogatoria si considera que las medidas extraordinarias adoptadas mediante
el decreto de urgencia no se justifican o exceden el mbito material
sealado en el inciso 19) del Artculo 118 de la Constitucin Poltica.
En caso contrario, emite dictamen haciendo constar el hecho para los
efectos a que se contrae la parte final del inciso b) de este artculo.
d) Si el Pleno del Congreso aprueba el dictamen de la Comisin informante, el Presidente del Congreso debe promulgarlo por ley.
Sin embargo, el control del Congreso de la Repblica no enerva, al
igual que en el caso de los decretos legislativos, la posibilidad de que la
44
eventual inconstitucionalidad de un decreto de urgencia sea susceptible

de ser cuestionada a travs de un proceso de inconstitucionalidad, tal
como faculta el artculo 200, inciso 4), de la Constitucin.
4.
Decretos leyes
Cuando se hace referencia a los decretos leyes, se apunta a aquellas.
[] disposiciones de naturaleza jurdica sui gneris dictadas por un
poder de facto que ha reunido para s contra lo establecido en el ordenamiento constitucional las funciones parlamentarias y ejecutivas.
Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores del
rgano ejecutivo que carecen de ttulo que los habilite para ejercer la
potestad legislativa, las mismas que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la Constitucin, regulan aspectos
reservados a la ley. Son, pues, expresiones normativas de origen y
formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una accin de fuerza(30) .
Uno de los problemas que surge respecto de los decretos leyes es si

su validez y vigencia perdura luego del retorno a un Estado de Derecho.
Para ello, en el Derecho Comparado, en planteamiento que ha sido adoptado por el Tribunal Constitucional(31), plantea la posible aplicacin de
una de las tres teoras siguientes: la teora de la caducidad, la teora de la
revisin o la teora de la continuidad.
La teora de la caducidad plantea que, una vez que se haya restaurado el rgimen democrtico, los decretos leyes expedidos durante su interregno pierden inmediatamente vigencia. Dicha opcin solo fue empleada
una nica vez en el caso peruano por la ley del 20 de diciembre de 1895,
la cual declar inexistentes los actos gubernativos y las leyes aprobadas
durante el periodo 1894-1895.
(30)
(31)

Idem, Fundamentos 11-16.
45
Por su parte, la teora de la continuidad implica que, una vez que se

haya retornado al Estado de Derecho, los decretos leyes emitidos durante
el gobierno de facto conservan plena vigencia, la cual solo se vera enervada en la eventualidad de que el Congreso de la Repblica los modifique, derogue o sustituya.
Finalmente, la teora de la revisin apunta a que, una vez restaurado
el Estado de Derecho, los decretos leyes deben someterse a un examen
de vigencia, debiendo entonces pronunciarse el Congreso de la Repblica
por su mantenimiento o eliminacin del sistema jurdico.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional tambin ha admitido repetidamente que esta fuente normativa sea objeto del proceso de inconstitucionalidad, sosteniendo lo siguiente:
[] esa ha sido la lnea jurisprudencial mantenida por este
Colegiado desde el inicio de sus actividades. En efecto, el Tribunal
no solo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la compatibilidad constitucional de los Decretos Leyes, pese a que no se encuentran
comprendidos entre las normas que seala el inciso 4) del artculo
200 de la Constitucin, sino que, adems, ha entendido, implcitamente, que las normas comprendidas en dicho dispositivo constitucional solo tienen un carcter enunciativo y no taxativo de las normas
que son susceptibles de ser sometidas al control en una accin de
inconstitucionalidad. Por ejemplo, con relacin a un Decreto Ley
(el N 25967), el Tribunal Constitucional dict ya la sentencia de 23
de abril de 1997, publicada en el diario oficial El Peruano el 26 del
mismo mes (Exp. N 007-96-I/TC)(32).
Se constata entonces no solo que la conformidad de este dispositivo legal con la Constitucin es materia susceptible de ser conocida mediante el proceso de inconstitucionalidad, sino adems que el Tribunal
Constitucional establece que la lista del artculo 200, inciso 4), no es taxativa o cerrada, dejando abierta la posibilidad de plantear cuestionamientos
(32)
46
a travs de este proceso constitucional de otras normas de rango legal no

recogidas en su tenor literal.
5.
Tratados
Los tratados son () expresiones de voluntad que adopta el Estado

con sus homlogos o con organismos extranacionales, y que se rigen por
las normas, costumbres y fundamentos doctrinarios del Derecho internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de
Derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos(33).
Es entonces que a partir de la suscripcin de un tratado y de que este
entre en vigor, los Estados asumen compromisos de ndole internacional que deben honrar en su accionar, tanto al emitir dispositivos legales,
como al interpretarlos y aplicarlos.
La Constitucin tambin hace referencia al tema de los tratados. En
primer trmino establece que luego de cumplir con el acto de celebracin
(o, agregaramos nosotros, eventualmente de adhesin) dichos tratados
forman parte del ordenamiento jurdico de nuestro pas:
Artculo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho nacional.
Luego se hace una distincin de dos tipos de tratados: los que requieren la aprobacin del Congreso de la Repblica antes de ser ratificados
por el Presidente de la Repblica, y aquellos que no deben cumplir dicho
requisito.
Para el caso de los tratados que deben ser revisados por el Congreso
de la Repblica:
(33)
47
Artculo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso

antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica, siempre que
versen sobre las siguientes materias:
1. Derechos humanos.
2. Soberana, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
Tambin deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean,
modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su
ejecucin.
Las previsiones constitucionales respecto a aquellos tratados que el
presidente puede celebrar, ratificar o adherir sin previamente acudir al
Congreso de la Repblica son las siguientes:
Artculo 57.- El Presidente de la Repblica puede celebrar o ratificar
tratados o adherir a estos sin el requisito de la aprobacin previa del
Congreso en materias no contempladas en el artculo precedente. En
todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica.
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la Repblica,
con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos
a aprobacin del Congreso, la denuncia requiere aprobacin previa de
este.
48
De lo regulado en la Constitucin sobre esta materia, el Tribunal

Constitucional ha establecido una tipologa de los tratados, la cual los
clasifica en(34):
Tratados con habilitacin legislativa: su contenido afecta disposiciones constitucionales y, por tanto, deben ser aprobados por el procedimiento que regula la reforma de la Constitucin, previamente a su
ratificacin por el Presidente de la Repblica.
Tratados ordinarios: son los que versan sobre materias expresamente

recogidas en la Constitucin: derechos humanos; soberana, dominio
o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones financieras
del Estado. La denominacin de tratado ordinaria hace tambin referencia a aquellos que pueden tambin crear, modificar o suprimir
tributos; exigir la modificacin o derogacin de alguna ley y requerir
medidas legislativas para su ejecucin. En este caso, la Constitucin
establece expresamente que deben ser aprobados por el Congreso
antes de su ratificacin por el presidente de la Repblica.
Convenios internacionales ejecutivos: son los tratados que el presidente de la Repblica puede celebrar, ratificar o adherir sin necesidad de
cumplir el requisito de ser aprobados previamente por el Congreso, en
la medida en que se trata de materias no contempladas para los tratados
ordinarios. Luego del acto de celebracin, ratificacin o adhesin presidencial, se debe dar cuenta al Congreso de ello.
Ahora bien, una discusin que se plante fue la referida al rango que
asuman los tratados en el ordenamiento jurdico peruano, en la medida
en que a diferencia de lo que ocurra en la Constitucin de 1979 no se
introdujo una previsin constitucional respecto a esta materia.
Haba quienes se decantaban por atribuirles rango legal, deduciendo
ello del artculo que regula el objeto del proceso de inconstitucionalidad.
En esa medida, al incluirse dentro de los dispositivos de rango legal,
(34)
49
cuya constitucionalidad era pasible de ser valorada en el marco de este

proceso, se les consideraba tambin con rango legal.
Desde el otro frente, para deducir el rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos admitiendo sin mayores cuestionamientos
el rango legal de los dems tratados se citaba la propia Constitucin. En
concreto, se haca referencia a la cuarta disposicin final y transitoria(35) y
al artculo 3(36) del texto constitucional para afirmar que al introducirse a
los tratados como parmetro interpretativo de los derechos y establecerse adems una lista no taxativa de derechos, que incluso era susceptible
de ser ampliada por inspirarse en determinados valores o principios, ello
permita atribuir rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos. Aun cuando debe distinguirse entre consagrar determinado rango
para una fuente legal, y que dicha fuente legal pueda servir para la interpretacin de determinada materia, fue sin duda la salida que se intent
buscar frente a la posicin que intentaba atribuir rango legal incluso a los
tratados sobre derechos humanos.
En primer trmino, el Tribunal Constitucional pareci decantarse por
aludir al rango legal de estos instrumentos internacionales, probablemente
en una lgica favor processum al haberse interpuesto un proceso de cumplimiento para exigir una prestacin que se desprenda de un tratado (el
otorgamiento de las indemnizaciones por errores judiciales sobre la base
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). As seal que:
[] es un hecho inobjetable para este Tribunal que cuando nuestra Constitucin Poltica del Estado reconoce en su artculo 55 que
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del
derecho nacional y el Artculo 200, inciso 4) consigna entre las diversas normas con jerarqua legal, a los tratados (sin distincin alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo
(35)
(36)
50
Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per.
Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la
Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicana de
gobierno.
indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos [](37).
Sin embargo, en un posterior pronunciamiento, el supremo intrprete
de la Constitucin afirm de manera categrica que un tratado de derechos humanos ostenta rango constitucional:
[] debe descartarse la tesis segn la cual los tratados internacionales sobre derechos humanos detentan jerarqua de ley debido a que
la Constitucin, al haber enumerado las normas objeto de control a
travs de la accin de inconstitucionalidad (artculo 200, inciso 4),
ha adjudicado jerarqua de ley a los tratados en general. Tal argumento debe ser desestimado debido a que dicha enumeracin tiene como
nico efecto el enunciar las normas que constituyen objeto de control
a travs de la accin de inconstitucionalidad.
Si conforme a lo anterior, los derechos reconocidos en los tratados
internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional,
debe concluirse que dichos tratados detentan rango constitucional.
El rango constitucional que detentan trae consigo que dichos tratados
estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango
constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a este,
en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no
bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a
normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no
pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un
derecho reconocido por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido
lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin.
En lo que concierne al caso, importa resaltar su fuerza de resistencia
frente a las normas de rango legal. Estas no pueden ser contrarias a los
derechos enunciados en los tratados sobre derechos humanos. Si estos
(37)
STC Exp. N 1277-99-AC/TC, Fundamento 7.
51
derechos detentan rango constitucional, el legislador est vedado de

establecer estipulaciones contrarias a los mismos.
El que los tratados sobre derechos humanos detenten rango constitucional no implica sustraerlos en cuanto objeto de control del proceso
de inconstitucionalidad. El rango constitucional de una norma no es
bice para que, de ser el caso, tales sean objeto de control a travs del
mencionado proceso []. Del mismo modo, el rango constitucional
de un tratado internacional, como el caso de un tratado sobre derechos humanos, no lo sustrae del control de constitucionalidad, tanto
en cuanto al fondo como respecto a la forma. Esto es vlido tambin
para el caso de los tratados que han sido incorporados a travs del
procedimiento de reforma constitucional (Art. 57, 2 prrafo)(38) [el
resaltado es nuestro]
No se descarta entonces que los tratados puedan ser objeto del proceso de inconstitucionalidad, aun de reconocerles rango constitucional.
Es en esa lnea que el Cdigo Procesal Constitucional en su artculo 77
los incluye dentro de aquellos cuya constitucionalidad puede valorarse en
este proceso. As, el cdigo remite expresamente a los artculos constitucionales que tratan sobre estas materias, al permitir cuestionar los dispositivos de tratados que hayan requerido o no la aprobacin del Congreso
conforme a los artculos 56 y 57 de la Constitucin.
Ahora bien, es necesario no perder de vista que a la luz de la Convencin
de Viena (tratado que establece previsiones generales sobre los tratados y los
procedimientos para su entrada en vigor) no es posible alegar derecho interno para el incumplimiento de compromisos asumidos a nivel internacional,
siendo el nico mecanismo para abstraerse de actuar conforme a ellas el denunciar el tratado. En ese sentido, el artculo 27 de la Convencin de Viena
plantea lo siguiente:
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no
podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin
(38)
52
STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 32-34.
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46.
El referido artculo 46 de la Convencin de Viena estipula que:
46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado haya sido manifiesto en violacin de una disposicin de
su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podr ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte a una
norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violacin es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la prctica
usual y de buena fe.
Ntese entonces que la Convencin de Viena no habilita a que un
Estado parte en un tratado pueda dejar de cumplir con las obligaciones
que se desprenden de l, alegando que contravienen su Constitucin
(como norma de derecho interno). Por tanto, dicha inconstitucionalidad
de ser manifiesta y afectar a una norma de importancia fundamental
del Derecho interno podra ser a lo sumo causal para que determinado
Estado pueda alegar que se ha producido un vicio del consentimiento y,
por ello, no ha expresado voluntad para celebrar o adherirse a un tratado,
pero no para dejar sin efecto para el derecho interno la integridad del tratado o algunas de sus clusulas.
Es as que el nico mecanismo que parece habilitarse en el supuesto
en que el organismo encargado del control de la constitucionalidad determine la inconstitucionalidad de la totalidad de las clusulas de un tratado
o de algunas de ellas lo que an no ha ocurrido en el caso del Tribunal
Constitucional peruano es el de la denuncia del instrumento internacional, y eventualmente su denuncia parcial, si este lo permitiera y solo parte
de sus disposiciones incurran en vicios de inconstitucionalidad.
53
6.
Reglamento del Congreso de la Repblica
El Reglamento del Congreso de la Repblica es el instrumento jurdico encargado de la regulacin de las funciones del Congreso de la
Repblica, al cual la Constitucin le otorga fuerza de ley, es decir, vincula de manera equivalente a un dispositivo de rango legal.
En ese sentido, el artculo 94 del texto constitucional establece:
Artculo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene
fuerza de ley; elige a sus representantes en la Comisin Permanente
y en las dems comisiones; establece la organizacin y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economa; sanciona su
presupuesto; nombra y remueve a sus funcionarios y empleados, y les
otorga los beneficios que les corresponden de acuerdo a ley.
Ello es reiterado por el artculo 1 del Texto nico Ordenado del
Reglamento del Congreso de la Repblica en los trminos siguientes:
Artculo 1.- Fuerza normativa y materias de regulacin del
Reglamento.
El presente Reglamento tiene fuerza de ley. Precisa las funciones del
Congreso y de la Comisin Permanente, define su organizacin y
funcionamiento, establece los derechos y deberes de los Congresistas
y regula los procedimientos parlamentarios.
Recogiendo lo planteado en la Carta Constitucional, el Tribunal
Constitucional tambin ha incluido al Reglamento del Congreso de la
Repblica entre los dispositivos cuya constitucionalidad es susceptible de
control a travs del proceso de inconstitucionalidad:
[...] tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artculo 200
de la Constitucin, este colegiado es competente para controlar la
constitucionalidad del Reglamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir respecto al lugar que ocupa
el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del derecho,
no tiene lugar en el ordenamiento jurdico peruano, ya que la propia Carta Fundamental, en la disposicin recin citada, ha establecido
54
que dicha norma tiene rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, solo se somete a la Constitucin(39).
Por tanto, cualquier disposicin de este Reglamento que incurra en
una infraccin constitucional podra ser cuestionada por alguno de los
sujetos legitimados para ello ante el Tribunal Constitucional mediante el
proceso de inconstitucionalidad.
7.
La frmula que la Constitucin emplea para aquellos dispositivos

emitidos por los Gobiernos Regionales que son susceptibles de ser cuestionados a travs del proceso de inconstitucionalidad es el de normas
regionales de carcter general. Dicha denominacin buscaba sin duda
resaltar para seguir en la lnea de los dispositivos incluidos en el artculo 200, inciso 4), de la Constitucin la generalidad que deben tener los
dispositivos emitidos por este nivel de gobierno, a fin de constituirse en
objeto de este proceso constitucional.
La competencia para emitir este tipo de normativa proviene de la
propia Constitucin que en su artculo 192, inciso 6), otorga a los gobiernos regionales la atribucin de dictar las normas inherentes a la gestin
regional, la cual resultar de aplicacin en determinada circunscripcin
territorial, puesto que:
La creacin de gobiernos regionales con competencias normativas
comporta la introduccin de tantos subsistemas normativos como
gobiernos regionales existan al interior del ordenamiento jurdico peruano. Tal derecho regional, sin embargo, tiene un mbito de vigencia
y aplicacin delimitado territorialmente a la circunscripcin de cada
gobierno regional, adems de encontrarse sometido a la Constitucin
y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD
(39)
55
[Ley de Bases de Descentralizacin] y a la LOGR [Ley Orgnica de

Gobiernos Regionales](40) [el texto entre corchetes es nuestro].
Dicha habilitacin para emitir textos normativos es desarrollada por
la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, que adems otorga expresamente la denominacin de ordenanzas regionales a los textos normativos de carcter general que se pueden emitir por dicho nivel de gobierno.
En ese sentido, al establecer los tipos de normativa que debe elaborar
cada uno de los rganos del gobierno regional, el artculo 37 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales plantea que:
Artculo 37.- Normas y disposiciones regionales
Los Gobiernos Regionales, a travs de sus rganos de gobierno, dictan las normas y disposiciones siguientes:
a) El Consejo Regional: ordenanzas regionales y acuerdos del
Consejo Regional.
b) La Presidencia Regional: decretos regionales y resoluciones
regionales.
Los rganos internos y desconcentrados emiten resoluciones conforme a sus funciones y nivel que seale el Reglamento respectivo [el
resaltado es nuestro].
Para mayor precisin, en el artculo posterior se desarrollan expresamente los alcances de las ordenanzas regionales en los trminos
siguientes:
Artculo 38.- Ordenanzas regionales
Las ordenanzas regionales norman asuntos de carcter general, la
organizacin y la administracin del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia [el resaltado es nuestro].
(40)
56
Puede notarse entonces que la denominacin de normas de carcter

general que recoge el artculo 200, inciso 4), de la Constitucin puede
equipararse, conforme a lo ya expuesto, a las ordenanzas regionales.
A mayor abundamiento, la propia Ley Orgnica de Gobiernos
Regionales seala expresamente que estos dispositivos legales son los
que seran pasibles de control de constitucionalidad mediante el proceso de inconstitucionalidad. As, el artculo 43 de dicho cuerpo normativo
indica:
Artculo 43.- Garantas del ordenamiento regional
Las ordenanzas y decretos regionales pueden impugnarse mediante
los mecanismos de accin de inconstitucionalidad y accin popular,
respectivamente, en la va correspondiente [el resaltado es nuestro]
Es as que en la lnea de lo plasmado en la Carta Constitucional
(con las precisiones ya expuestas) el Tribunal Constitucional ha admitido demandas interpuestas contra ordenanzas regionales, sosteniendo lo
siguiente:
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley
(artculo 200.4 de la Constitucin), no se encuentran jerrquicamente
subordinadas a las leyes nacionales del Estado, por lo que para explicar su relacin con estas no hay que acudir al principio de jerarqua,
sino al principio de competencia, pues tienen un mbito normativo
competencial distinto. Lo cual no significa que este pueda ser desintegrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho, [] en tanto
existen leyes a las que la Constitucin ha delegado la determinacin
de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales, los gobiernos regionales no pueden expedir
ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en un
vicio de inconstitucionalidad indirecta(41).
(41)
57
8.
Las ordenanzas municipales son dispositivos de carcter general y

rango legal emitidos por los gobiernos locales.
Si bien la Constitucin no alude expresamente a una competencia
normativa de este nivel de Gobierno el local ello sin duda sera parte
de aquellas atribuciones inherentes a su funcin conforme a ley, clusula residual del artculo 195, inciso 10.
Para mayor desarrollo de estos temas, la Ley Orgnica de
Municipalidades ha establecido previsiones respecto a la naturaleza de las
ordenanzas, recogiendo en el artculo 40:
Artculo 40.- Ordenanzas
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en
la materia de su competencia, son las normas de carcter general
de mayor jerarqua en la estructura normativa municipal, por
medio de las cuales se aprueba la organizacin interna, la regulacin,
administracin y supervisin de los servicios pblicos y las materias
en las que la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los
arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los lmites establecidos por ley. [] [el resaltado es nuestro].
Se trata entonces de dispositivos legales cuya constitucionalidad es
susceptible de ser controlada a travs del proceso de inconstitucionalidad,
lo cual tambin prev la Ley Orgnica de Municipalidades en su artculo
52, inciso 1:
Artculo 52.- Acciones judiciales
Agotada la va administrativa proceden las siguientes acciones:
58
1. Accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra las ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin.
Siguiendo el tenor de la normativa ya descrita (especialmente del
texto constitucional) es que el Tribunal Constitucional tambin ha admitido demandas de inconstitucionalidad contra las ordenanzas municipales y
adems, precisado los alcances de estos dispositivos de rango legal emitidos por los gobiernos locales (como correlativos a la autonoma municipal). As, ha afirmado que:
La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango
de ley que la propia Constitucin les otorga artculo 200, inciso 4
de la Constitucin. Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando
no provengan de una fuente formal como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se diferencian por el
principio de competencia y no por el de jerarqua normativa. De este
modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante a travs del cual las municipalidades pueden ejercer y
manifestar su autonoma(42).
9.
Normas vigentes o derogadas
En principio todo lo hasta aqu expuesto habilita al cuestionamiento

de normas que se encuentren vigentes al momento de la interposicin de
la demanda de inconstitucionalidad.
Una discusin que se plante en su momento fue el determinar si dispositivos legales que ya se encontraran derogadas eran susceptibles de
cuestionamiento mediante el proceso de inconstitucionalidad.
Aun cuando existen quienes niegan dicha posibilidad pues alegan que se
habra producido una sustraccin de la materia, el Tribunal Constitucional ha
admitido expresamente que proceda una demanda en este supuesto en la medida en que si bien la norma habra sido expulsada del ordenamiento jurdico,
(42)
59
sus efectos podran subsistir o, en todo caso, la sentencia de inconstitucionalidad poda alcanzar a dichos efectos que no continuaban desplegndose
al tratarse de materia penal o tributaria. Entonces, en la medida en que dichos efectos continuaban generando o generaron en su momento vicios de
inconstitucionalidad, resultaba necesario que el supremo intrprete de la
Constitucin declarara que contravenan el texto constitucional.
En ese sentido, el Alto Tribunal ha postulado que:
[...] no toda norma derogada se encuentra impedida de ser sometida
a un juicio de validez pues, aun en ese caso [se refiere a los supuestos de dispositivos ya derogados], existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma
contine desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la sentencia de inconstitucionalidad puede
alcanzar a los efectos que la norma cumpli en el pasado, esto es, si
hubiese versado sobre materia penal o tributaria(43).
Tomando en cuenta la postura ya tomada sobre este tema en el pronunciamiento ya citado, ha precisado posteriormente:
[] En tal sentido, la derogacin de la ley no es impedimento para
que este Tribunal pueda evaluar su constitucionalidad, pues la derogacin es una categora del Derecho sustancialmente distinta a la
inconstitucionalidad. Mientras que la primera no necesariamente
elimina los efectos (capacidad reguladora) de la ley derogada (as,
por ejemplo, los casos de leyes que, a pesar de encontrarse derogadas, surten efectos ultractivos), la declaracin de inconstitucionalidad aniquila todo efecto que la norma pueda cumplir; incluso los
que pueda haber cumplido en el pasado, en caso de que haya versado sobre materia penal o tributaria (artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional)(44).
(43)
(44)
60
STC Exp. N 0004-2004-AI/TC, Exp. N 0011-2004-AI/TC y otros (acumulados), Fundamento 2.

Se puede constatar entonces que en la medida en que el Tribunal

Constitucional verifique: a) que subsisten los efectos de un determinado
dispositivo de rango legal, o b) que los textos normativos de que se trate
regulan materia penal o tributaria y, por tanto, la sentencia de inconstitucionalidad podra alcanzar a sus efectos pasados (por la peculiaridad de
la regulacin de dichos efectos, conforme se desarrollar en el apartado
respectivo), se habilitara la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de un dispositivo legal ya derogado, siempre que incurra en alguna
de las infracciones posibles de la Constitucin que permiten acudir a este
proceso (directa o indirecta, total o parcial, por la forma o por el fondo,
por accin u omisin), conforme se desarrollar en el prximo captulo.
61
SOBRE LAS POSIBLES CONTRAVENCIONES A LA CONSTITUCIN
CAPTULO
SOBRE LAS POSIBLES

CONTRAVENCIONES A
LA CONSTITUCIN
Luego de haber analizado los distintos dispositivos de rango legal

que habilitaran a la interposicin de una demanda de inconstitucionalidad, es preciso referirse a las posibles contravenciones a la Constitucin
en que pueden incurrir dichos dispositivos.
Ello se efecta siguiendo el artculo 75 del Cdigo Procesal
Constitucional, segn el cual las infracciones constitucionales pueden
ser directas, indirectas, por la forma, por el fondo, parciales o totales, y,
adems e ello, si una vulneracin del texto constitucional puede producirse nicamente por una accin del legislador o tambin por su actuar
omisivo.
1.
Segn el parmetro de control de la constitucionalidad: inconstitucionalidad directa o inconstitucionalidad indirecta
El parmetro para valorar la constitucionalidad de una norma no se

reduce nicamente al texto constitucional, sino que existe otra normativa
que tambin puede estar comprendida dentro de este parmetro de control. Entonces, sobre la base de este criterio, se generan dos tipos posible
de inconstitucionalidad: la inconstitucionalidad directa y la inconstitucionalidad indirecta.
63
1.1. Inconstitucionalidad directa
Una infraccin constitucional ser directa cuando se desprenda nicamente del texto constitucional. En otras palabras, se refiere al supuesto en
que el dispositivo constitucional prescribe que un derecho, una institucin
o un procedimiento se regula en determinado sentido, y una norma de
rango legal establece previsiones sobre esta materia en sentido distinto.
Sobre los alcances de la infraccin directa a la Constitucin, el
Tribunal Constitucional ha afirmado:
La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene
lugar cuando dicha vulneracin queda verificada sin necesidad de
apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada
con alguna(s) norma(s) legal(es). Se trata de aquellos supuestos en
los que el parmetro de control de constitucionalidad, se reduce nicamente a la Norma Fundamental. [](45).
Ahora bien, aun cuando el supuesto de la inconstitucionalidad directa
de un dispositivo de rango legal ha sido el tradicionalmente reconocido
como el que permite interponer una demanda de inconstitucionalidad, no
se trata del nico escenario que lo posibilita, sino que existen otros casos,
los cuales se irn describiendo en los siguientes apartados.
1.2. Inconstitucionalidad indirecta: bloque de constitucionalidad
La inconstitucionalidad indirecta o la infraccin directa de la

Constitucin establece que, para determinar la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de las normas, el juez constitucional no debe limitarse
a valorar lo expresamente plasmado en el texto constitucional, sino que
tambin pueda considerarse como parmetro de control a aquellas normas de rango legal que desarrollen los contenidos del texto constitucional, y cuya contravencin determine vulnerar de manera indirecta la
Constitucin.
(45)
64
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumuladas), Fundamento 26.
Los alcances de este tipo de infraccin constitucional tambin han

sido planteados por el Tribunal Constitucional, el cual ha sealado que:
[] la infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar
en el canon del juicio de constitucionalidad a determinadas normas
adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de
vulneracin indirecta de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar acreditada con un
mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino
solo luego de una previa verificacin de su disconformidad con una
norma legal perteneciente al parmetro de constitucionalidad [](46).
Es as que lo que debe valorarse para determinar la constitucionalidad
o inconstitucionalidad de un determinado dispositivo de rango legal no
es solo la Constitucin, sino tambin normas concretas con rango de ley.
Ello es posible siempre y cuando dicha remisin a decir del supremo intrprete de la Constitucin en el caso peruano sea efectuada directamente por una disposicin constitucional, lo que convierte a estas normas de
rango legal en normas sobre la produccin jurdica, las cuales pueden
estipular prescripciones sobre la forma (regulando el procedimiento para
la elaboracin de otros dispositivos del mismo rango) o sobre el fondo
(limitando el eventual contenido de otras disposiciones de rango legal).
Justamente ello es lo que ha considerado el Alto Tribunal al indicar que:
[] en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender
a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas
fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma
de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad
de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que
tienen su mismo rango; y, por otro, como normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin
pueden limitar su contenido(47).
(46)
(47)
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-PI/TC (acumulados), Fundamento 27.

65
El organismo colegiado que se viene citando incluso plante un esquema para graficar lo que sera la afectacin indirecta de la Constitucin,
el cual se reproduce inmediatamente(48):
Constitucin
(Viola indirectamente la Constitucin,
puesto que no observ los lmites
que ella encomend establecer
a la norma interpuesta)
PARMETRO
Norma interpuesta
(Viola directamente la norma

que la limit)
OBJETO
DE CONTROL
Norma impugnada
Entonces, el parmetro para efectuar el control de constitucionalidad estara conformado por la Constitucin y la denominada norma interpuesta, es decir, el dispositivo legal que desarrolla contenidos segn
la habilitacin y los alcances que le paut la Constitucin. Por su parte,
aquello que es controlado (objeto de control) es la norma cuya constitucionalidad es impugnada en el marco de este proceso.
Adems, el Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de lo que
entiende como afectacin o infraccin indirecta de la Constitucin, segn
aquello que la Constitucin le puede delegar a la norma impugnada:
[] se produce una afectacin indirecta de la Constitucin, ante la
presencia de una incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y
otra norma legal a la que el propio Constituyente deleg:
(48)
66
Este esquema se plasm en el Fundamento 27 de la STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 00212005-PI/TC (acumulados).
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa. [].

b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional. [].
c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales. [](49).
Se desprende entonces de ello que existe una inconstitucionalidad
indirecta cuando se presenta una incompatibilidad entre el dispositivo
legal sujeto a control de constitucionalidad y otra disposicin a la cual la
Constitucin puede haber delegado:
a) La regulacin de un requisito esencial del procedimiento de produccin normativa: ello, por ejemplo, fue lo efectuado por el Tribunal
Constitucional al establecer que la ratificacin de las ordenanzas distritales por la Municipalidad Provincial constitua un requisito para
su validez. Por ello, seal que:
En un Estado descentralizado como el peruano, los distintos
niveles de gobierno deben apuntar hacia similares objetivos, de
modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que puedan tener algunos niveles, la adopcin de
mecanismos formales, todos ellos compatibles entre s, lo que
implica que un mecanismo formal como la ratificacin de ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los
objetivos de una poltica tributaria integral y uniforme acorde
con el principio de igualdad que consagra el artculo 74 de la
Constitucin(50).
b) La regulacin de un contenido materialmente constitucional: En
otras palabras, establecer previsiones en temas considerados por su
propia naturaleza constitucionales, tal como sucede, por ejemplo, al
(49)
(50)

STC Exp. N 0041-2004-AI, Fundamento 10.
67
regular el mbito de proteccin de los derechos fundamentales y algunas pautas para su ejercicio.
c) La determinacin de las competencias o lmites de las competencias de los distintos rganos constitucionales: ello se refiere a normativa como las leyes orgnicas de los organismos pblicos, a los dispositivos que regulan las competencias e instancias de coordinacin
de los distintos niveles de gobierno (central, regional o local), y, en
general, a lo referido a las competencias de los organismos u rganos
que la Constitucin instituye.
Ahora bien, las normas que puedan encajar en las caractersticas
antes descritas (y adems sean compatibles con la Constitucin) configurarn el denominado bloque de constitucionalidad.
En el Derecho Comparado, esta figura ha sido objeto de diversas
comprensiones, las cuales se explicarn brevemente.
En un primer momento, se emple el concepto de bloque de constitucionalidad en Francia. En dicho pas se elabor esta construccin en
la doctrina y en los pronunciamientos del Consejo Constitucional para
entender el poco desarrollado catlogo de derechos reconocidos por la
Constitucin de 1958, conjuntamente con la Declaracin de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 el y Prembulo de la Constitucin de
1946. Posteriormente, tambin se entendi como comprendidos dentro de
este concepto a los principios fundamentales reconocidos por las leyes
de la Repblica (a los cuales se les atribuy rango constitucional, a pesar
de no estar expresamente incluidos en el Prembulo de la Constitucin
de 1958). Es as que, desde la comprensin francesa, referirse al bloque
de constitucionalidad implicaba encontrarse ante dispositivos a los que
se consideraba formalmente con rango constitucional o que explcita o
implcitamente estaban recogidos en su texto constitucional.
Por su parte, en el caso italiano, se aluda al concepto de norma interpuesta, que apuntaba a la existencia de dispositivos que formalmente
no ostentaban rango constitucional, pero que permitan otorgar contenido
a algunas instituciones reconocidas en su Constitucin.
68
Otra manera de entenderlo ha sido el aludir a materias consideradas

materialmente constitucionales, o, en todo caso, referirse a esa figura
como mecanismo para regular el reparto de competencias entre el Estado
Central y otros niveles de gobierno (como se hizo con los gobiernos de
las Comunidades Autnomas en el caso espaol).
De lo brevemente expuesto se puede destacar que las diversas comprensiones que se han dado al concepto de bloque de constitucionalidad
han tambin sido recogidas por el Tribunal Constitucional para aludir a
las posibles infracciones normativas que pueden configurar una constitucionalidad indirecta.
En ese sentido, el bloque de constitucionalidad servir como parmetro para determinar la constitucionalidad (o inconstitucionalidad) de
los dispositivos de rango legal. Es as que el Tribunal Constitucional ha
afirmado que:
Mientras las normas legales a las que se ha hecho referencia en el
fundamento precedente [se refiere a las normas que regulan la produccin normativa, las que regulan contenidos materialmente constitucionales, y las que determinan las competencias y lmites de
los rganos constitucionales] sean plenamente compatibles con la
Constitucin, formarn parte del denominado bloque de constitucionalidad, a pesar de que, desde luego, no gozan del mismo rango de
la lex legum.[](51)
El bloque de constitucionalidad(52), o, en todo caso, la ampliacin
de aquellas normas que pueden ser susceptibles de constituirse en parmetro de control de la constitucionalidad (yendo ms all del texto constitucional) ha sido recogido normativamente en el artculo 79 del Cdigo
Procesal Constitucional en los trminos siguientes:
(51)
(52)

El Tribunal Constitucional ha considerado que el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional
recoge el concepto de bloque de constitucionalidad. As en su STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y
Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 29, segundo prrafo.
69
Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal

Constitucional considerar, adems de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado
para determinar la competencia o las atribuciones de los rganos del
Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.
Ahora bien, es preciso tomar en cuenta que el concepto de bloque de
constitucionalidad tambin ha sido definido previamente por el Tribunal
Constitucional y se encontrara referido a:
[] aquellas [normas] que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura,
organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de estos (sic), as como los derechos,
deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de ciudadanos(53).
Sin embargo, al margen de los alcances de este concepto, lo ms
importante es identificar cmo operan estas normas que conforman el
bloque de constitucionalidad. Ya se haba indicado que conforman parte
del parmetro a evaluar para establecer si determinada norma es o no
constitucional.
En esa lnea se entiende al bloque de constitucionalidad como []
todo el conjunto de disposiciones que deben ser tenidas en cuenta para
apreciar los vicios de constitucionalidad de una ley sujeta a su control(54).
Por tanto, para determinar la constitucionalidad de una norma de
rango legal, debe valorarse lo dicho en la Constitucin y las normas que
pueden comprenderse dentro de dicho bloque, las que, en trminos del
Tribunal Constitucional, seran aquellas que regulan la produccin normativa, las que establecen previsiones respecto a los contenidos materialmente constitucionales, y aquellas que determinan las competencias y los
lmites de las competencias de los rganos constitucionales.
(53)
(54)
70
STC Exp. N 013-2003-CC/TC, Fundamento 10.5.

STC Exp. N 3330-2004-AA/TC, Fundamento 4.
Por ello, el parmetro de control de constitucionalidad est constituido por la Constitucin y por aquellas normas de rango legal a las cuales
la Constitucin les ha otorgado la capacidad de establecer lmites al legislador y, por tanto, en formar parte de este parmetro de control, aun
cuando ostentan el mismo rango que aquellas a las cuales se cuestiona a
travs del proceso de inconstitucionalidad.
El supremo intrprete de la Constitucin tambin ha planteado algunas pautas adicionales para referirse a la manera cmo actan las normas
que conforman el bloque de constitucionalidad como parmetro de control de constitucionalidad. As ha previsto que:
[] las normas delegadas actan como normas interpuestas, de manera tal que su disconformidad con otras normas de su mismo rango,
que sean impugnadas en un proceso de inconstitucionalidad, desencadena la invalidez constitucional de estas [](55).
Entonces el Tribunal Constitucional habra adoptado el concepto de
norma interpuesta para aludir a normas que conservando su rango legal,
pueden devenir tambin en parmetro para evaluar la constitucionalidad
(o inconstitucionalidad) de otro dispositivo del mismo rango.
Es necesario, adems, tomar en cuenta la posibilidad de incorporar
otras normas como parmetro de constitucionalidad. Esto implica que no
se atienda nicamente a la vigencia del principio de jerarqua normativa,
sino que, en la medida en que regule la competencia de organismos u rganos pblicos, se introduzca la posibilidad de tomar en cuenta el principio de competencia para valorar la constitucionalidad de los dispositivos
legales:
El artculo [se refiere al artculo 75 del Cdigo Procesal Constitucional]
realiza una clara alusin al principio de jerarqua normativa que [] es
el que, en ltima y definitiva instancia, determina la validez o invalidez
constitucional de una ley o norma con rango de ley.
(55)
71
En tal sentido, el parmetro de control de constitucionalidad de las

leyes o normas de su mismo rango, est integrado, siempre y en todos
los casos, por la Constitucin. Aun cuando tambin puede encontrarse conformado por otras normas legales.
Cuando dichas normas delimitan el mbito competencial de los distintos rganos constitucionales, adems del principio de jerarqua
normativa, el principio de competencia es medular para determinar
la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley;
mxime en aquellos Estados que, como el nuestro, son unitarios y
descentralizados (artculo 43 de la Constitucin) [](56) [el texto
entre corchetes es nuestro].
Luego de lo expuesto hasta este punto, es posible constatar entonces
que la disconformidad que conlleve a declarar la inconstitucionalidad de
una norma legal puede darse de manera directa con la Constitucin, o de
manera indirecta con aquella normativa a la que hace referencia el artculo 79 del Cdigo Procesal Constitucional y que a nuestro entender comprendera el bloque de constitucionalidad, con lo cual el principio aplicable para efectuar dicho control sera el de jerarqua, y, eventualmente,
en el supuesto descrito, el de competencia.
2.
Segn el tipo de las disposiciones constitucionales que se contravienen: inconstitucionalidad

por la forma o inconstitucionalidad por el fondo
Conforme a este criterio, se distingue segn la norma de rango legal

contravenga disposiciones constitucionales que regulan temas formales o
de contenido.
2.1. Inconstitucionalidad por la forma
Una norma puede ser inconstitucional por la forma cuando contraviene determinados preceptos que regulan temas referidos al procedimiento
(56)
72
STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp N 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 20.
legislativo, las materias que deberan ser reguladas por determinado texto
normativo, o el organismo u rgano competente para emitir un precepto
en concreto.
Ello tambin ha sido pautado por el Tribunal Constitucional, el cual
ha establecido que:
Una norma incurre en una infraccin constitucional de forma, fundamentalmente, en 3 supuestos:
a) Cuando se produce el quebrantamiento del procedimiento legislativo previsto en la Constitucin para su aprobacin. Dicho evento
tendra lugar, por ejemplo, si fuera de las excepciones previstas en
el Reglamento del Congreso de la Repblica, un proyecto de ley
es sancionado sin haber sido aprobado previamente por la respectiva Comisin dictaminadora, tal como lo exige el artculo 105 de la
Constitucin.
b) Cuando se ha ocupado de una materia que la Constitucin directamente ha reservado a otra especfica fuente formal del derecho. As,
por ejemplo, existen determinadas materias que la Constitucin reserva a las leyes orgnicas (v.g. de conformidad con el artculo 106,
la regulacin de la estructura y el funcionamiento de las entidades del
Estado previstas en la Constitucin), razn por la cual en caso de que
una ley ordinaria se ocupe de dicha regulacin, incurrira en un vicio
de inconstitucionalidad formal.
c) Cuando es expedida por un rgano que, constitucionalmente, resulta incompetente para hacerlo. Ello tendra lugar, por ejemplo, si el
Poder Legislativo expidiera decretos de urgencia, pues la posibilidad
de dictar dichas fuentes normativas ha sido reservada al Presidente
de la Repblica, conforme a lo previsto en el artculo 118.19 de la
Constitucin(57).
(57)
73
Entonces, si algn dispositivo normativo contraviene lo referido al

procedimiento legislativo establecido por la Constitucin, una materia
que la Constitucin directamente ha reservado a otro dispositivo legal, o
es emitida por un rgano incompetente segn las atribuciones otorgadas
por la Constitucin.
Es preciso adems aclarar en este punto que el cuestionar una disposicin por un tema de forma no elimina la posibilidad que, de no prosperar ello, pueda cuestionarse posteriormente su constitucionalidad por
el fondo (con los alcances que se ver en el prximo apartado). As ha
sido plasmado expresamente en el artculo 82, ltimo prrafo, del Cdigo
Artculo 82.- [] La declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que
esta sea demandada ulteriormente por razones de fondo, siempre que
se interponga dentro del plazo sealado en el presente Cdigo.
2.2. Inconstitucionalidad por el fondo
La inconstitucionalidad por el fondo se produce cuando una norma

de rango legal regula determinada materia de un modo distinto a lo dispuesto por las previsiones constitucionales, contraviniendo el contenido
que ellas recogen.
Reconociendo ello, el supremo intrprete de la Constitucin ha referido
que:
Las infracciones constitucionales de fondo tienen lugar cuando la
materia regulada por la norma con rango [de] ley, resulta contraria
a algunos de los derechos, principios y/o valores constitucionales, es
decir, cuando resulta atentatoria no de las normas procedimentales o
del iter legislativo, sino de las normas sustanciales reconocidas en la
Constitucin(58).
(58)
74
Se puede establecer entonces que una vulneracin a la Carta Constitucional puede generarse tanto por temas de forma como de fondo, subsistiendo de optar por lo primero la posibilidad de presentar nuevos cuestionamientos por temas de contenido.
3.
Segn se cuestione o no la integridad de un dispositivo de rango legal: inconstitucionalidad total

o inconstitucionalidad parcial
Para determinar si se trata de un supuesto de inconstitucionalidad

total o parcial, debe establecerse si se trata del cuestionamiento de la integridad del dispositivo de rango legal, cuya inconstitucionalidad se alega o
solo parte de su texto. As, el Tribunal Constitucional ha precisado que:
La totalidad o parcialidad de las infracciones constitucionales, no se
encuentra referida a un quantum de la fuente afectada (la Constitucin),
sino de la fuente lesiva (la ley o norma con rango de ley)(59).
3.1. Inconstitucionalidad total
Siguiendo lo antes planteado, [] una ley puede ser totalmente inconstitucional cuando la totalidad de su contenido dispositivo o normativo es contrario a la Constitucin. En tales supuestos, la demanda de
inconstitucionalidad es declarada fundada, y la disposicin impugnada
queda sin efecto(60).
Se puede constatar entonces que de verificarse que la totalidad del
dispositivo normativo contraviene la Constitucin, este es dejado sin
efecto, y eliminado del ordenamiento jurdico vigente.
(59)
(60)

dem.
75
3.2. Inconstitucionalidad parcial
Por su parte, [] la ley es parcialmente inconstitucional cuando solo una fraccin de su contenido dispositivo o normativo resulta
inconstitucional(61).
Respecto a los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad
parcial de un dispositivo legal, conviene retomar lo ya planteado sobre
que el objeto de control del proceso de inconstitucionalidad puede ser la
norma (como interpretacin del dispositivo), objeto de cuestionamiento y
tambin la disposicin (como enunciado lingstico).
Reconociendo esta diferencia entre los conceptos de disposicin y
norma, el Tribunal Constitucional establece que:
En caso de que el vicio parcial recaiga sobre su contenido dispositivo (texto lingstico del precepto), sern dejadas sin efecto las palabras o frases en que aquel resida. Si el vicio recae en parte de su
contenido normativo, es decir, en algunas de las interpretaciones que
pueden ser atribuidas al texto del precepto, todo poder pblico quedar impedido, por virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional,
de aplicarlo en dichos sentidos interpretativos(62).
Se puede constatar entonces que la inconstitucionalidad de determinados apartados o artculos de un dispositivo conlleva a dejar sin efecto
dichas partes del texto que el Tribunal Constitucional estime como inconstitucionales (palabras o frases), mientras que de considerar inconstitucional determinada interpretacin de una norma, ya no ser posible que
ningn organismo u rgano pblico pueda efectuar una interpretacin o
aplicacin que contravenga a la efectuada por el supremo intrprete de la
Constitucin.
(61)
(62)
76

dem.
4.
Segn el legislador acte u omita hacerlo:

inconstitucionalidad por accin o inconstitucionalidad por omisin
Todos los supuestos de infraccin constitucional que se han descrito

hasta este punto implican que ha se ha producido un actuar del legislador,
el cual ha quedado plasmado en un determinado texto de ndole legal.
En otras palabras, se tratara de supuestos que pueden reconducirse a una
inconstitucionalidad por accin.
En el Derecho Comparado se ha planteado la posibilidad de habilitar
que se pueda cuestionar la eventual inactividad del legislador por no dictar el dispositivo legal que se requiere emita dentro del plazo establecido
para ello (si dicho plazo existe), lo cual tambin ha sido constatado por el
Tribunal Constitucional:
[] conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situacin actual de desarrollo del Derecho
Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no solo es posible el control de las actuaciones
positivas del legislador a travs de la emisin de leyes, sino que tambin, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inaccin, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio
de la Constitucin(63).
Esa ha sido la opcin en la Constitucin de Portugal de 1976
(con las revisiones de 1982,1989, 1992, 1997 y 2001) indicando lo
siguiente:
Artculo 283.- De la inconstitucionalidad por omisin
1. A requerimiento del Presidente de la Repblica, del Defensor
del Pueblo o, por razn de violacin de derechos de las regiones autnomas, de los presidentes de las asambleas legislativas
regionales, el Tribunal Constitucional examina y comprueba el
(63)
77
no cumplimiento de la Constitucin por omisin de las medidas legislativas necesarias para hacer efectivas las normas
constitucionales.
2. Cuando el Tribunal Constitucional compruebe la existencia de inconstitucionalidad por omisin, dar conocimiento de ello al rgano
legislativo competente.
Por su parte, en lo referente a este tema, la Carta Constitucional de
Brasil de 1988 estipula:
Art. 103. [] 2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisin de
una medida destinada a dar efectividad a una norma constitucional,
se comunicar al Poder Competente para la adopcin de las providencias necesarias y, tratndose de rgano administrativo, para que
se haga en treinta das. [].
Adicionalmente, se ha establecido que las omisiones susceptibles de
control pueden producirse(64):
a) Cuando ha transcurrido un periodo razonable y el rgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitucin.
b) Cuando existe un mandato claro sobre la obligacin de legislar.
c) De existir la posibilidad de integracin por parte del rgano jurisdiccional, de modo que la falta de accin (ocio) del legislador
pueda ser superada con la actuacin del rgano jurisdiccional.
En el caso peruano el control de la inconstitucionalidad por omisin
no ha sido recogido expresamente en la Constitucin de 1993. A despecho de ello, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha habilitado a
(64)
78
Ello ha sido planteado por la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemn, citada por SAGS, Nstor
Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 95 y
recogida por el Fundamento 36 de la STC Exp. N 006-2008-PI/TC.
que una omisin legislativa(65) puede ser objeto de su control. Es as que

ha expresado que:
Es verdad que la Constitucin peruana de 1993 no contempla de
manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, como lo hace por ejemplo la Constitucin portuguesa de 1976 o
la brasilea de 1988, no obstante, para el caso nuestro, el fundamento
del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no slo en el
efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma prctica del control de constitucionalidad que
se ha venido desarrollando en los ltimos aos y en el que el rol del
Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboracin con la
actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado
Constitucional en nuestro pas. Esta colaboracin ha permitido no
solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento,
sino tambin, con frecuencia, a travs de las sentencias interpretativas
y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de
una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuacin en determinado sentido a efectos de no
incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad(66).
Por su parte, y frente a posibles cuestionamientos por contravenir
el principio de separacin de poderes con lo antes previsto, el Tribunal
Constitucional ha precisado que:
[] la tesis de la divisin de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de
colaboracin de los poderes del Estado, permitiendo que tambin los
(65)
(66)
La determinacin de un supuesto de omisin legislativa en nuestro ordenamiento jurdico fue realizado por el Tribunal Constitucional en su STC Exp. N 006-2008-PI/TC (Fundamento 35 y luego
en los Fundamentos 45 al 47), en la que determin la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional
N 022-2007-GRP por la cual se reconoci a la planta de coca como patrimonio de la regin, y adems
se declar de inters regional el cultivo de esa planta en dicha regin. Se habra configurado dicha omisin puesto que haban transcurrido ms de dos aos desde la emisin de la STC Exp. N 0020-2005-PI/
TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumulados), por la cual se expuls del ordenamiento jurdico a dos
ordenanzas regionales de los Gobiernos Regionales de Cusco y Hunuco que regulaban esta materia en
sentido similar, que el Congreso de la Repblica an no haba cumplido con reconocer a la hoja de coca
como patrimonio cultural de la Nacin, y en la medida en que constat la directa relacin de la falta de
accin del legislador con los conflictos sociales y jurdicos.
79
jueces participen de la labor de creacin de normas a travs de sus

interpretaciones o, en otros supuestos, activando la accin legislativa
en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles
con la real vigencia de los derechos fundamentales(67).
Citando a Robert Alexy(68), este Alto Tribunal distingue lo que configura lo constitucionalmente necesario (lo que est ordenado por la
Constitucin), lo constitucionalmente imposible (lo prohibido por la
Constitucin) y finalmente aquello que puede calificarse como constitucionalmente posible (en la medida en que la Constitucin lo confa a la
discrecionalidad del legislador)(69). Partiendo de ello y del control que se
efecta de la accin y omisin del legislador, afirma que:
En este esquema metodolgico, puede establecerse que el control
de la accin positiva del legislador, est en directa relacin con lo que es
constitucionalmente imposible. Cuando la actividad del legislador a travs de la ley incursiona dentro de este mbito, la actuacin del Tribunal se
orienta a eliminar dicha intromisin prohibida por la Constitucin. En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicara en lo que es constitucionalmente necesario y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es solo constitucionalmente posible se ubica
en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma
en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario.
De este modo, la accin del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para
el control de lo que est constitucionalmente prohibido, as como para
exigir aquello que resulta constitucionalmente necesario [el resaltado es
nuestro](70).
Incluso de manera general, ante la falta de previsin constitucional,
ha determinado que dicha facultad de los jueces constitucionales formara parte de la esencia misma del modelo de reparto de atribuciones y
(67)
(68)
(69)
(70)
80

ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal
Pulido. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 66, Madrid, 2002, p. 22.
competencias de los poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de los

derechos fundamentales. Es as que ha planteado que:
Si no fuera posible desde la jurisdiccin constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena
parte del modelo de garanta de los derechos no seran posibles de
atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un
haz de posibilidades de accin negativa por parte del Estado, sino que
la naturaleza misma del Estado Social y Democrtico de Derecho,
importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sera
incompleto. De modo que la necesidad de que los rganos judiciales puedan activar la accin de los dems poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la
medida que se trata de un mandato ms sustancial que formal y que
responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y
competencias de los poderes pblicos para hacer efectiva la tutela de
los derechos fundamentales(71).
Dicha posibilidad del juez constitucional de controlar las omisiones
legislativas se fundamentara en(72):
a) La necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitucin.
b) La reivindicacin de la naturaleza social del Estado constitucional, pues los derechos generalmente dejados de regular por el legislador son los derechos sociales.
c) La necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder
constituido, para as permitir un desarrollo responsable de las materias reguladas por la Constitucin.
d) La naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales
Constitucionales para defender aquello que la Constitucin ordena.
(71)
(72)

Con respecto a las razones para sustentar la necesidad de la inclusin del control de las omisiones, se
sigue lo planteado en el Fundamento 40 de la STC Exp. N 006-2008-PI/TC, en la que se cita a
FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La inconstitucionalidad por omisin (no se precisan mayores
datos sobre la obra), p. 203.
81
e) La necesidad de asumir las obligaciones constitucionales, que

para este supuesto seran aquellas referentes al legislador de cara para
garantizar el respeto y tutela de los derechos fundamentales.
Ahora bien, luego de haber planteado su razonamiento para estimar que
las omisiones legislativas deben ser controladas, el Tribunal Constitucional
tambin se ha pronunciado respecto a los tipos de omisiones que efectivamente podran ser objeto de control.
Se refiri entonces a las categoras de las omisiones absolutas (u omisiones del legislador) y las omisiones relativas (u omisiones de la ley).
As, plantea que las omisiones absolutas:
[] estn referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulacin o tratamiento legislativo viene
exigido desde la Constitucin y cuya exigencia por el rgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la
norma fundamental(73).
Por su parte, las omisiones de la ley u omisiones relativas:
[] estn referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido
normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en
el que, como ha sealado la jurisprudencia alemana, se constata, la
exclusin arbitraria o discriminatoria de un beneficio. De ah que el
parmetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el
principio constitucional de igualdad(74).
En ese sentido, tanto de presentarse una omisin absoluta como una
relativa, el juez constitucional podra ejercer algn tipo de control segn
las pautas que esboza en esta sentencia el Tribunal Constitucional.
(73)
(74)
82

dem.
Por otro lado, respecto al momento a partir del cual puede configurarse una omisin absoluta, otra discusin que se plantea el supremo
intrprete de la Constitucin en esta sentencia es si la posibilidad de controlar la eventual omisin inconstitucional puede presentarse desde la
propia entrada en vigencia de la Constitucin (que atribuye al legislador
la competencia para regular una materia) o solo transcurrido un plazo
para ello. Frente a ello, el Alto Tribunal peruano afirma que en el Derecho
Comparado se han planteado dos instrumentos para ello: bien aludir a un
plazo razonable o bien que se establezca explcitamente un plazo para
que la regulacin se lleve a cabo(75).
Preciso es indicar adems en este punto, que en la jurisprudencia previa de este organismo colegiado, ha empleado estas herramientas en sus
sentencias, exhortando al legislador a regular determinado tema en un
plazo razonable, estableciendo una fecha especfica para que cumpla
con dicha exigencia, o en el ms breve plazo posible.
As, en el fallo de la sentencia recada en el Exp. N 0010-2003AI/TC, y luego de declarar la inconstitucionalidad de una serie de
preceptos de la legislacin antiterrorista, exhort al Congreso de la
Repblica para que, dentro de un plazo razonable, reemplace la legislacin entonces vigente, para as concordar con los fundamentos
de su sentencia el rgimen jurdico de la cadena perpetua, los lmites mximos de las penas de los delitos de terrorismo (que se encontraban regulados por los artculos 2, 3, incisos b) y c), 4, 5 y 9 del
Decreto Ley N 25475), y, finalmente, la forma y el modo como se
tramitaran las peticiones de nuevos procesos.
Adems, el Tribunal Constitucional ha recogido en otros pronunciamientos las pautas planteadas por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos para delimitar un plazo razonable(76). En ese sentido, debe
para ello tomarse en cuenta conjuntamente:
(75)
(76)
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, Fundamentos 44 y 45.

En esa lnea, por ejemplo, la STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, Fundamentos 18 a 31.
83
a) La actuacin de los rganos jurisdiccionales (o de las autoridades

pblicas) con prioridad y diligencia debidas.
b) La complejidad del asunto.
c) La actividad procesal del interesado.
Es cierto que estas pautas han estado dirigidas especialmente a plazos prolongados de detencin (que por ello han devenido en arbitrarios),
pero consideramos que pueden adaptarse para evaluar si la falta de accin
de una autoridad pblica en este caso, del legislador ha contravenido
el periodo que permite calificar al tiempo transcurrido como razonable.
Puede notarse entonces que no bastar el mero transcurso del tiempo para
determinar que se ha incurrido en una omisin inconstitucional, sino que
adems deber descartarse que por la complejidad del asunto o por el actuar de sectores que puedan verse beneficiados o perjudicados por el dispositivo legal a emitirse, ello no haya sido posible.
Por otro lado, el mecanismo de aludir a una fecha especfica o plazo
especfico para emitir determinada normativa (ante la omisin del legislador) fue el empleado por el Tribunal Constitucional peruano al declarar la inconstitucionalidad de algunos artculos de la Ley Orgnica de
Justicia Militar, el Cdigo de Justicia Militar y otros cuerpos normativos
que regulan materias relacionadas. Es as que en su fallo exhort al Poder
Legislativo para que dicte la legislacin que corresponda, segn lo expresado en dicha sentencia, en un plazo no mayor de 12 meses, plazo que
deba computarse desde la publicacin de la sentencia en el diario oficial,
e indicando adems que tras su vencimiento, automticamente los efectos
de dicha sentencia tendran plena vigencia (y por tanto, se eliminaran dichos dispositivos del ordenamiento jurdico).
Otro instrumento empleado por el Tribunal Constitucional de nuestro pas para regular el tema del plazo en que se debe emitir determinada legislacin ha sido el de exhortar a regular determinada materia en el
ms breve plazo posible, como efectu en su sentencia recada en los
expedientes acumulados Ns 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC en lo
referente a que el Congreso de la Repblica deba incluir a la planta de la
84
hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural

de la Nacin, por la Ley N 28477.
Es necesario destacar adems que el Tribunal Constitucional tambin
ha reafirmado que son exigibles y tienen eficacia erga omnes tanto las
omisiones explcitamente recogidas en la Constitucin como aquellas que
se han derivado de la interpretacin que lleven a cabo los rganos jurisdiccionales de los derechos fundamentales o por el desarrollo de las clusulas orgnicas de la Constatacin. As, ha afirmado que:
En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explcita por la Constitucin. Este es el caso por ejemplo de un
precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea
un rgano constitucional delegando a la ley su configuracin o regulacin. Los supuestos de mandatos explcitos a legislar, constituyen
normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede
hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un
mandato explcito y la inaccin del legislador se haya constatado a lo
largo de un periodo razonable.
Distintos son los supuestos en que la constatacin de la omisin solo
se pone en evidencia como consecuencia de la interpretacin judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las clusulas
orgnicas de la Constitucin en los que se pueda constatar que los
contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediacin legislativa. Aqu se trata de concebir a la accin de los rganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que
colaboran con el desarrollo y efectividad de las clusulas constitucionales, de modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos
constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los
poderes constituidos. Se trata de la vigilia de la Constitucin en su
dinmica cotidiana.
En este sentido, conviene precisar en este punto, que las omisiones constatadas a travs de la actuacin de los rganos judiciales, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se
85
configuran como mandatos normativos que se proyectan con

efecto erga omnes conforme al artculo 204 de la Constitucin y los
artculos 81 y 82 del Cdigo Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuacin de los rganos judiciales en su
labor de defensa del orden jurdico constitucional, as como de su
misin de tutela de los derechos fundamentales(77) [el resaltado es
nuestro].
Este captulo ha permitido analizar las posibles infracciones que
habilitaran al inicio de un proceso de inconstitucionalidad, las que se
configuran de manera directa o indirecta, por la forma o por el fondo,
cuestionando de manera parcial o total un determinado dispositivo legal,
y finalmente, por el actuar o la omisin del legislador. En el prximo
captulo se regularn pautas referidas al procedimiento del proceso de
inconstitucionalidad.
(77)
86
STC Exp. N 006-2008-PI/TC, Fundamentos 42, 43 y 44.
DEL PROCEDIMIENTO
CAPTULO
5
1.
DEL PROCEDIMIENTO
Legitimidad para obrar
Hacer referencia a la legitimidad para obrar implica hablar de quienes deben ser parte en un proceso concreto para que la actividad jurisdiccional se realice con eficacia(78), en trminos ms tcnicos, debe entenderse como elemento bsico para obtener un pronunciamiento sobre el
fondo, es la adecuacin correcta de los sujetos que participan en la relacin jurdico-procesal(79).
Dicha legitimidad debe presentarse tanto a nivel activo (quines pueden constituir la parte actora del proceso) como pasivo (contra quines
puede recaer la eventual demanda interpuesta).
En el caso del proceso de inconstitucionalidad, ello adquiere matices
propios. Ello puesto que si bien claramente existen sujetos a los que la
Constitucin habilita para interponer una demanda de inconstitucionalidad, lo que se cuestiona es la normativa de rango legal y son los sujetos
que hayan emitido dichos dispositivos los que sern emplazados con la
demanda.
(78)
(79)
MONTERO AROCA, Juan. La legitimacin en el Cdigo Procesal Civil del Per. En: Ius et Praxis,
N 24, Revista de Derecho y Ciencias Polticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.
MONROY GLVEZ, Juan. Conceptos elementales del proceso civil. En: La formacin del proceso
civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 186.
87
1.1. Sujetos legitimados para interponer la demanda
En lo referente a este punto, el artculo 203 de la Constitucin enuncia aquellos sujetos que se encuentran legitimados para interponer una
demanda de inconstitucionalidad. Es as que afirma:
Artculo 203.- Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
1. El presidente de la Repblica.
2. El fiscal de la Nacin.
3. El defensor del pueblo.
4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal,
est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos
del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado.
6. Los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
A dicho dispositivo del texto constitucional tambin remite el artculo 98 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual indica en lo referente a
esta materia que:
Artculo 98.- Competencia y legitimacin
La demanda de inconstitucionalidad [] solo puede ser presentada por los rganos y sujetos indicados en el artculo 203 de la
Constitucin.
88
DEL PROCEDIMIENTO
La lista de sujetos legitimados en la Constitucin de 1993 difiere ligeramente de la plasmada en su momento en la Constitucin de 1979, segn
la cual podan acudir para este propsito ante el Tribunal de Garantas
Constitucionales:
Artculo 299.- Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
1.- El presidente de la Repblica.
2.- La Corte Suprema de Justicia.
3.- El fiscal de la Nacin.
4.- Sesenta diputados.
5.- Veinte senadores; y
6.- Cincuenta mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones.
Se puede verificar entonces que los sujetos legitimados para interponer
una demanda de inconstitucionalidad difieren en ambas Constituciones, lo
cual se refleja ms claramente en el siguiente cuadro:
SUJETOS LEGITIMADOS PARA INTERPONER LA DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD EN LAS CONSTITUCIONES DE 1979 Y 1993
Constitucin de 1979
Constitucin de 1993
Artculo 299
Artculo 203
2.- La Corte Suprema de Justicia.
3.- El defensor del pueblo.
4.- Sesenta diputados.

5.- Veinte senadores y
6.- Cincuenta mil ciudadanos con firmas
comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones.
4.- El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;

5.- Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est facultado para impugnarla el uno por ciento de los
ciudadanos del respectivo mbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente
sealado.
6.- Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de
Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo
de su Concejo, en materias de su competencia.
7.- Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
89
Si bien algunas diferencias en este tema se justifican por el modelo consagrado en la Constitucin hoy vigente (por ejemplo, el cambio
de un Congreso unicameral a uno bicameral) o por el deseo de otorgar
una mayor apertura a la posibilidad de acudir a este proceso (reduciendo
el nmero de firmas de ciudadanos de 50,000 a 5,000, o habilitando la
posibilidad de que este proceso sea iniciado por el defensor del pueblo,
o por presidentes regionales o alcaldes provinciales), una distincin que
no parece justificarse del todo es el hecho de haber eliminado a la Corte
Suprema de las instituciones legitimadas para iniciar este proceso.
En la medida en que el segundo prrafo del artculo 138 de la
Constitucin faculta a los rganos que integran el Poder Judicial a aplicar
el control difuso en los trminos siguientes:
Artculo 138.- [] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre
una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior.
Ello tambin ha sido establecido en dos diferentes cuerpos normativos,
en los cuales se incluye tambin la previsin de que la eventual inaplicacin para el caso concreto de la norma considerada constitucional se eleve
en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, rgano jurisdiccional del mximo nivel dentro del Poder Judicial.
El primero de dichos cuerpos normativos, y el ms reciente, es el hoy
vigente artculo 3 del Cdigo Procesal Constitucional (luego de la modificacin introducida por la Ley N 28946), el cual establece sobre esta
materia:
Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como
sustento la aplicacin de una norma autoaplicativa incompatible con
la Constitucin, la sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
90
DEL PROCEDIMIENTO
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que

han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control difuso de la constitucionalidad de las normas, sern elevadas en
consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente
las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique
este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin
de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretacin constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitucin establece [].
En esa misma lnea, el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial regula esta materia, incluyendo el deber de elevar en consulta
ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema la decisin de
inaplicar un dispositivo considerado inconstitucional. As, plantea que:
Artculo 14.- Supremaca de la norma constitucional y control difuso de la Constitucin.
De conformidad con el artculo 236 de la Constitucin [se refiere a
la Carta Constitucional de 1979; en la Constitucin hoy vigente la
referencia corresponde al segundo prrafo del artculo 138], cuando
los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su
competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con
arreglo a la primera.
Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que
se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa
recurso de casacin.
91
En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para
el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la
forma y modo que la Constitucin establece. [] (el texto entre corchetes es nuestro).
Por tanto, al contar los rganos de la judicatura ordinaria con la atribucin de efectuar el control difuso y que dicha decisin adems se eleve
en consulta ante un rgano jurisdiccional del mximo nivel del Poder
Judicial resulta razonable que su mxima autoridad (el presidente) con
acuerdo expreso de la Sala Plena de la Corte Suprema pueda interponer
una demanda de inconstitucionalidad.
Sin embargo, preciso es admitir que ello no ha sido reconocido en la
Constitucin peruana hoy vigente, aun cuando s se han presentado algunas iniciativas para que ello se materialice en el ordenamiento jurdico peruano. As, se ha planteado el proyecto de reforma constitucional
nmero 230/2007-CR, el cual se encuentra hoy tanto en la Comisin de
Constitucin y Reglamento como en la de Justicia y Derechos Humanos
del Congreso de la Repblica, a fin de habilitar esta posibilidad para el
presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena de la Corte
Suprema. De prosperar esta propuesta de reforma, se incorporara al
artculo 203 de la Constitucin un nuevo inciso y su texto final se enunciara en los trminos siguientes:
Artculo 203.- Estn facultados para interponer accin de
inconstitucionalidad:
1. El presidente de la Repblica.
2. El presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia.
3. El fiscal de la Nacin.
4. El defensor del pueblo.
5. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas.
92
DEL PROCEDIMIENTO
6. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado

Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal,
est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos
del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del nmero de firmas anteriormente sealado;
7. Los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
8. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
[El resaltado pertenece al texto original].
Luego de constatar que la legitimidad del Poder Judicial es uno
de los temas referentes al proceso de inconstitucionalidad al que las
Constituciones de 1979 y 1993 otorgan un tratamiento diferente, es
preciso destacar que un punto en el que s coinciden ambos textos
constitucionales es en establecer una lista taxativa o numerus clausus
respecto de quines cuentan con legitimidad para iniciar este proceso
constitucional.
As, la legitimacin en el proceso de inconstitucionalidad no se ha
establecido como abierta para todo sujeto que advierta la eventual incompatibilidad entre el texto con rango legal y la Constitucin (actio
popularis), sino que se ha otorgado nicamente a determinados entes
pblicos, sobre la base de algunos criterios(80) no reconocidos expresamente, pero que pueden deducirse de los intereses similares a los
que respondera el reconocimiento de ciertos sujetos activos en este
proceso constitucional.
(80)
Sobre los alcances de los criterios de legitimacin territorial, de las minoras polticas, de la tutela
de los derechos fundamentales y gremial, recogemos lo planteado por CARPIO MARCOS, Edgar.
El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional. En: AA.VV. Introduccin
a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista Editores,
Lima, 2005, pp. 230-233.
93
a) Legitimacin territorial: presidente de la Repblica, presidentes

regionales y alcaldes provinciales
Un primer criterio que puede identificarse en esta materia es el referido a la legitimacin territorial, segn la cual se faculta a acudir a este proceso a quienes dirigen los niveles de gobierno central, regional y local.
Ello es as a fin de permitir que se pueda velar por los intereses generales del Estado (los que tutela el presidente de la Repblica) y los intereses del mbito territorial que dirigen los presidentes regionales y los
alcaldes.
Adicionalmente, otorgar esta legitimacin respondera al hecho de
que el proceso de inconstitucionalidad apunta al control del reparto de las
competencias en el marco de la distribucin horizontal del poder.
Sin embargo, es necesario precisar que en el caso de los presidentes regionales y de los alcaldes provinciales, dicha legitimidad se limita
a las materias de su competencia, las cuales debern ser determinadas
en cada caso por el Tribunal Constitucional al decidir respecto de la admisin de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por alguno de
estos rganos dentro de los niveles de gobierno regional y local.
i)
El presidente de la Repblica
La legitimidad del presidente de la Repblica para iniciar un proceso de inconstitucionalidad no tiene reconocimiento expreso en la Ley
Orgnica del Poder Ejecutivo. Sin embargo, ello no enerva que forme
parte de su mbito de competencia.
En primer lugar, y esto como la razn principal, porque ello se desprende directamente de la Carta Constitucional, pero, adems, porque la
norma antes referida establece clusulas residuales, bien que se asuma
que esta atribucin se podra reconducir a la condicin de jefe de Estado
o de jefe de gobierno del presidente de la Repblica. As, el cuerpo legal
al cual nos venimos refiriendo establece sobre esta materia:
Artculo 8.- Funciones del presidente de la Repblica
94
DEL PROCEDIMIENTO
Corresponde al presidente de la Repblica, el ejercicio de las siguientes funciones:

1. En su calidad de jefe de Estado:
[]
t) Ejercer las dems funciones que la Constitucin Poltica del Per y
las leyes le encomiendan.
2. En su calidad de jefe del Poder Ejecutivo:
[]
k) Ejercer las dems funciones de gobierno y administracin que la
Constitucin Poltica del Per y las leyes le encomienden.
ii)
Presidente de gobiernos regionales
Se puede seguir el razonamiento anterior en el caso de los gobiernos

regionales, la legitimidad del presidente regional para interponer una demanda de inconstitucionalidad podra subsumirse en la causal residual que
contempla la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, al determinar que:
Artculo 21.- Atribuciones
El presidente regional tiene las siguientes atribuciones:
[]
w) Las dems que le seale la ley.
Adicionalmente, es preciso no perder de vista que la legitimacin que
se otorga a los presidentes regionales se circunscribe a aquellas materias de
su competencia que ellos estimen incurran en una infraccin constitucional.
En lneas generales, ello se referira a los dispositivos legales que puedan
reducir o afectar de algn modo el mbito de competencia de los gobiernos
regionales, requisito que, en todo caso, deber ser valorado por el Tribunal
Constitucional al resolver respecto de la admisibilidad de la demanda.
95
iii) Alcaldes provinciales

En el caso de los alcaldes provinciales, se puede encontrar sustento
similar para su habilitacin a acudir al proceso de inconstitucionalidad en
materias de su especialidad, pues:
Artculo 20.- Atribuciones del alcalde
Son atribuciones del alcalde:
[]
35. Las dems que le correspondan de acuerdo a ley.
La legitimacin de los alcaldes provinciales al igual que en el caso de los
presidentes regionales tambin se limita a las materias que puedan considerarse
de su competencia, con los alcances que ya se atribuy a ese concepto.
b) Legitimacin de minoras polticas: 25% del nmero legal de
congresistas
Otro de los criterios para otorgar esta legitimacin es el que apunta
a habilitar a las minoras polticas a poder iniciar este proceso, de encontrarse en desacuerdo con el acuerdo de las mayoras plasmado en un texto
normativo. Ello parecera ser consustancial a un rgimen democrtico en
el cual no se da nicamente cobertura a las decisiones de las mayoras
polticas, sino que se respeta tambin a las minoras y se les permite expresar su postura disidente.
Algunos cuestionamientos contra esta posibilidad se habran planteado
al considerar que ello implicara trasladar al Tribunal Constitucional asuntos que por su naturaleza deberan ser resueltos al interior del Congreso de
la Repblica y que, en todo caso, contravendran la naturaleza jurisdiccional de este Alto Tribunal.
Sin embargo, no parece del todo clara la naturaleza poltica de la
eventual discrepancia de las minoras polticas, e, incluso de admitirla, no
parece ser motivo suficiente para enervar la posibilidad de estas minoras
para promover un proceso de inconstitucionalidad.
96
DEL PROCEDIMIENTO
c) Legitimacin en tutela de derechos fundamentales: cinco mil ciudadanos, fiscal de la Nacin, defensor del pueblo
En lo referente a la legitimacin en tutela de derechos fundamentales,
la posibilidad de interponer una demanda de inconstitucionalidad se otorga tanto a quienes hubieran sido eventualmente afectados directamente
por la vulneracin de los derechos fundamentales (como podra suceder
en el caso de los 5,000 ciudadanos que deben firmar para ello), o quienes,
por su funcin, deberan poder interponer la demanda por ellos.
En el supuesto de los ciudadanos, como ya se haba indicado, la legitimacin existente para este proceso constitucional no habilita a que cualquier ciudadano pueda demandar ante el Tribunal Constitucional, sino
que se establece un nmero especfico y que refleja la perspectiva de un
grupo minoritario pero importante de la poblacin sobre la inconstitucionalidad de un dispositivo normativo.
As, se ha establecido que debe tratarse de cinco mil ciudadanos y sus
firmas deben ser comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.
Ahora bien, se establece un nmero distinto de ciudadanos que pueden incoar el inicio de este proceso en el supuesto en que el dispositivo
cuestionado sea una ordenanza municipal. En dicha medida se facultara
para impugnarla al uno por ciento de los ciudadanos del mbito territorial en el cual resulte de aplicacin la ordenanza que se busca cuestionar,
siempre y cuando dicho porcentaje no exceda de las cinco mil firmas de
ciudadanos que se establece como regla general.
De igual manera, en cumplimientos de sus funciones, se otorga legitimacin para interponer una demanda de inconstitucionalidad al fiscal de
la Nacin, debido a que, entre otras atribuciones, la Constitucin faculta
al Ministerio Pblico, organismo constitucionalmente autnomo presidido por la autoridad ya mencionada, a defender la legalidad y los intereses
pblicos tutelados por el Derecho, y a representar a la sociedad en los
procesos.
Ello es lo que puede reflejarse en el artculo 159 de la Constitucin
vigente, el cual seala:
97
Artculo 159.- Corresponde al Ministerio Pblico:

1. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en
defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por
el derecho.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la
recta administracin de justicia.
3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Pblico en el mbito de su funcin.
5. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos
que la ley contempla.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al
Congreso, o al presidente de la Repblica, de los vacos o defectos
de la legislacin [el resaltado es nuestro].
Ello ha sido adems plasmado en la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico (Decreto Legislativo N 052), la cual en su artculo 66, inciso 1),
establece dentro de las atribuciones del fiscal de la Nacin:
Artculo 66.- Son atribuciones el fiscal de la Nacin:
1. Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad.
En esta misma lnea, el defensor del pueblo se encuentra legitimado para interponer demanda de inconstitucionalidad en la medida en
que la Constitucin indica que corresponde a la institucin que dirige
defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y
98
DEL PROCEDIMIENTO
de la comunidad. Ello qued plasmado en el artculo 162 de la norma

constitucional:
Artculo 162.- Corresponde a la Defensora del Pueblo defender los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana [el resaltado es nuestro].
Ello tambin ha sido recogido por el artculo 9, inciso 2), de la Ley
Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley N 26520), la cual plantea que:
El defensor del pueblo est facultado, en el ejercicio de sus funciones, para:
[...]
2) Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la accin de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley a que se refiere el inciso
4) del artculo 200 de la Constitucin Poltica, [].
Entonces, esa atribucin de defender los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y la comunidad otorgada a la Defensora del
Pueblo puede materializarse mediante la interposicin por el defensor
del pueblo de una demanda de inconstitucionalidad (para evitar afectaciones a derechos que se amparan en una norma que contravenga la Carta
Constitucional), lo cual adems ha sido plasmado en la ley que regula la
organizacin de este organismo constitucionalmente autnomo.
d) Legitimacin gremial: colegios profesionales
Finalmente, un criterio adicional para habilitar la legitimacin en los procesos de inconstitucionalidad es el que alude al tema gremial y, por tanto, permite
que los colegios profesionales puedan cuestionar los dispositivos que estimen
inconstitucionales, siempre que ello se refiera a materias de su especialidad.
Los colegios profesionales se encuentran regulados al menos en sus
pautas mnimas comunes en la Constitucin, en la cual se establece:
99
Artculo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autnomas con personalidad de Derecho Pblico. La ley seala los casos en
que la colegiacin es obligatoria.
De ello se quiso desprender que se requera, y al margen de otros requisitos que se analizarn posteriormente, que se cite expresamente en el
escrito para interponer la demanda de inconstitucionalidad la ley que cre
el colegio profesional que cuestiona determinado dispositivo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha decantado la discusin que
exista al respecto en una demanda de inconstitucionalidad concreta que
haba sido interpuesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte (colegio profesional que no ha sido creado por ley). En ese sentido, y citando
pronunciamientos anteriores donde ya haba hecho referencia a este tema,
el Alto Tribunal habra valorado la materia en los siguientes trminos:
El Congreso ha propuesto la excepcin de falta de legitimidad para
obrar del demandante Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima.
Sostiene que, al no haber sido creado por ley, se trata simplemente
de una asociacin de abogados y no de un colegio profesional cuya
creacin precisa de una ley.
Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afirmado con respecto a otra
demanda de inconstitucionalidad interpuesta tambin por el Colegio
de Abogados del Cono Norte de Lima, en la sentencia dictada en el
Exp. N 0045-2004-PI/TC, confirmando, a su vez, el criterio ya establecido en su resolucin de fecha 31 de marzo de 2005 (Fundamento
N 3) recada en el mismo expediente, que la exigencia de precisar
la ley de creacin del Colegio de Abogados demandante, no se configura como un impedimento de admisibilidad nacido de la voluntad
expresa del Cdigo Procesal Constitucional (Fundamento N 1,
tercer prrafo)(81).
Se puede constatar entonces que esta exigencia de creacin por
ley considerada anteriormente a estos pronunciamientos como requisito ineludible para interponer una demanda de inconstitucionalidad,
(81)
STC Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 3 y 4.
100
DEL PROCEDIMIENTO
al menos a criterio del supremo intrprete de la Constitucin, no sera

un impedimento nacido de la voluntad expresa del Cdigo Procesal
Constitucional y, por tanto, no resultara exigible para cumplir la legitimacin y, por tanto, admitir la demanda en lo referente a este punto.
Ahora bien, la nocin de aquellas materias que constituyan parte de
la especialidad de los distintos colegios profesionales deber ser precisada por el Tribunal Constitucional al evaluar la legitimacin de estos rganos para interponer una demanda en este tipo de procesos constitucionales. Sin embargo, este organismo constitucional ya ha establecido que es
la particularidad, singularidad y especialidad de sus conocimientos las
que justificaran que la Constitucin les haya otorgado legitimidad para
interponer una demanda de inconstitucionalidad:
La razn que justifica que la Constitucin haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos cientficos
y tcnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (Medicina,
Abogaca, Ingeniera, Arquitectura, Contabilidad, Qumicafarmacutica, Periodismo, Psicologa y Biologa, entre otras), estas
instituciones se sitan en una posicin idnea para poder apreciar,
por una parte, si una determinada ley o disposicin con rango de ley
que regula una materia que se encuentra directamente relacionada
con los conocimientos de una determinada profesin vulnera disposiciones de la Norma Fundamental [...]. No es ajeno a este colegiado
el hecho de que una ley o norma con rango de ley pueda contener una
variedad de disposiciones que versen sobre diversas materias, siendo
plenamente factible su cuestionamiento por dos o ms colegios profesionales en aquellos extremos relacionados con su especialidad(82).
Preciso es sealar, sin embargo, que el supremo intrprete de la
Constitucin ha identificado que se produce una circunstancia particular en el caso el colegio profesional del cual se trate, sea un Colegio de
Abogados:
(82)
101
[] El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto

especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido interpretativo
segn el cual estos colegios podran interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposicin con rango de ley. En
efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en
Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes
o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurdico, sino solo aquellas que regulen una materia
propia de esta profesin(83). [].
Entonces, luego de identificar lo que habilitara a su legitimacin, el
Tribunal Constitucional establece las reglas que, adicionalmente a las recogidas en el Cdigo Procesal Constitucional, deben ser cumplidas por
los colegios profesionales(84) :
La materia que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley

que se pretenda cuestionar deber encontrarse directa y claramente
relacionada con la materia o especialidad en la que, dada la profesin
que agrupa a los miembros del respectivo colegio, se tenga singulares
conocimientos que no poseen otras profesiones; y,
En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no debern imponerse los intereses particulares de cada
uno de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad institucional de este por la defensa del inters general y de los
derechos ciudadanos.
Por todo lo expuesto, aquellos sujetos legitimados para iniciar un

proceso de inconstitucionalidad, en relacin con los criterios de dicha legitimacin, pueden resumirse en el siguiente cuadro:
(83)
(84)

Idem, Fundamento 4.
102
DEL PROCEDIMIENTO
CRITERIOS PARA LA LEGITIMACIN EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Legitimacin territorial
Presidente de la Repblica
Presidentes regionales
Alcaldes provinciales
Legitimacin de las minoras polticas
25% del nmero legal de congresistas
Legitimacin en la tutela de los derechos

fundamentales.
Fiscal de la Nacin
Defensor del pueblo
5,000 ciudadanos
Legitimacin gremial
Colegios profesionales
1.2. Representacin procesal legal
Luego de establecer quines seran los sujetos legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad y sobre la base de qu criterios, nos detendremos en quines deben asumir la representacin procesal
legal, segn el sujeto legitimado del que se trate.
Sobre este punto se pronuncia el artculo 99 del Cdigo Procesal
Constitucional, el cual se reproducir en un primer momento, para luego
irlo analizando:
Artculo 99.- Representacin procesal legal
Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el presidente de
la Repblica requiere del voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
Concedida la aprobacin, designa a uno de sus ministros para que
presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el
proceso. El ministro designado puede delegar su representacin en un
procurador pblico.
El fiscal de la Nacin y el defensor del pueblo interponen directamente la demanda.
Pueden actuar en el proceso mediante apoderado.
Los congresistas actan en el proceso mediante apoderado nombrado
al efecto.
103
Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artculo 203 de la

Constitucin deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su representacin a uno solo de ellos.
Los presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin
Regional o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, actan en el proceso por s o mediante apoderado y con patrocinio de
letrado.
Para interponer la demanda, previo acuerdo de su junta directiva, los
colegios profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y
conferir representacin a su decano [].
Siguiendo lo planteado en el artculo transcrito, se proceder entonces a describir brevemente las previsiones referidas a quines seran los
sujetos que deben asumir la representacin procesal legal y los requisitos
que se deben cumplir para acreditar que se trata de un sujeto con legitimacin procesal activa, conforme al artculo 203 de la Constitucin, ya
descritos en el apartado anterior.
a) El presidente de la Repblica
El presidente de la Repblica no puede interponer por su sola voluntad una demanda de inconstitucionalidad, sino que requiere cumplir como requisito previo el haber sometido ello a una sesin del
Consejo de Ministros, y haber obtenido un voto aprobatorio. Al no
establecer la mayora requerida, debe presumirse que debe conseguirse la aprobacin de la mayora simple de los miembros del gabinete
ministerial.
Ahora bien, luego de contar con la aprobacin, el presidente de la
Repblica designa a uno de sus ministros para presentar la demanda y representarlo en el proceso, designacin que el ministro en cuestin puede
a su vez delegar en un procurador pblico.
Por tanto, segn el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional,
la representacin procesal legal la asume, en principio, el ministro
104
DEL PROCEDIMIENTO
designado por el presidente, y, de procederse a la delegacin, por un procurador pblico.

b) El fiscal de la Nacin
El fiscal de la Nacin, conforme al artculo citado, interpone la
demanda directamente, pero puede delegar dicha atribucin en un
apoderado.
En ese sentido, la representacin procesal legal la asume el fiscal de
la Nacin, y ante delegacin expresa, un apoderado designado por dicha
autoridad para tal efecto.
c) El defensor del pueblo
El defensor del pueblo tambin, al igual que en el caso anterior,
interpone directamente la demanda (y por ello, asume la representacin procesal legal), la cual puede por delegacin ser asumida por
un apoderado.
d) Los congresistas
En caso de que quienes interpongan la demanda de inconstitucionalidad sean congresistas que constituyan por lo menos el 25% del nmero
legal, es decir, actualmente tendra que tratarse por los menos de 30 congresistas, la representacin procesal legal sera asumida por un apoderado
que haya sido nombrado expresamente para ello.
e) Los ciudadanos
Los cinco mil ciudadanos con firmas acreditadas por el Jurado
Nacional de Elecciones (como regla general) o el uno por ciento de los
ciudadanos de determinada circunscripcin territorial (en caso se trate de
cuestionar una ordenanza municipal) deben actuar con patrocinio de un
abogado y deben otorgar la representacin procesal legal expresamente a
uno de los miembros del grupo de ciudadanos que cuestiona la norma que
a su entender vulnera la Constitucin.
105
f) Los presidentes de regin

En el caso de los presidentes de regin en forma similar a lo que
exige para el caso del presidente de la Repblica se requiere previamente que se convoque al Consejo de Coordinacin Regional y que al interior
de dicho rgano se tome un acuerdo que habilite a la interposicin de la
demanda de inconstitucionalidad.
De darse dicho acuerdo, los presidentes de regin deben apersonarse
al proceso y realizar su actuacin procesal, bien directamente o designando para ello a un apoderado, y adems deben contar con patrocinio de
abogado.
g) Los alcaldes provinciales
Previsiones en el mismo sentido que en el caso anterior son las establecidas para los alcaldes provinciales.
La distincin sera que el rgano que debe acordar la interposicin
de la demanda para iniciar un proceso de inconstitucionalidad debe ser el
Concejo Municipal.
Tambin, al igual que en el caso anterior, pueden actuar directamente
o por apoderado (siendo quien acte el que asumira el rol de representacin procesal legal), pero, en todo supuesto, requieren contar un abogado
para su patrocinio.
h) Los colegios profesionales
En el caso de los colegios profesionales, tal como ya se verificaba en
el apartado referido a la legitimacin gremial, se presentaron en su momento cuestionamientos referidos a la necesidad de acreditar la creacin
por ley por el colegio profesional para que se concluya en su legitimacin
para iniciar el proceso constitucional objeto de este anlisis, los cuales ya
fueron zanjados por el Tribunal Constitucional, tal como se explic en su
momento.
106
DEL PROCEDIMIENTO
No obstante ello, existen otras previsiones que deben cumplirse para

habilitar la posibilidad de interponer la demanda. Previamente debe darse
un acuerdo de la junta directiva del colegio profesional, del cual se trate,
para proceder a iniciar el proceso de inconstitucionalidad, debiendo adems conferir representacin procesal al decano de dicho colegio profesional, exigindose adems contar con patrocinio de abogado.
1.3. Legitimacin pasiva
En estricto, este proceso constitucional no se interpone contra determinado organismo, rgano o sujeto en general, sino que lo que se cuestiona es la constitucionalidad de determinado precepto normativo con rango
legal.
No obstante ello, el Cdigo Procesal Constitucional s establece algunas previsiones respecto a cules deberan ser los rganos u organismos
a los cuales se debe emplazar con la demanda, segn el dispositivo legal
cuestionado. En ese sentido, el artculo 107 seala que debe notificarse la
demanda:
De cuestionarse leyes o reglamento del Congreso, al Congreso de la

Repblica o a la Comisin Permanente (si el Congreso no se encuentra en funciones).
Si se impugna un decreto legislativo o un decreto de urgencia, al

Poder Ejecutivo.
De tratarse de tratados, al Congreso (o a la Comisin Permanente) y

al Poder Ejecutivo.
En el supuesto de normas de carcter regional o municipal, al

Concejo Provincial o al Consejo de Coordinacin Regional, o, en general, a las autoridades encargadas de la emisin de los dispositivos
cuestionados.
En lo referido a quin debe asumir la defensa de estos rganos emplazados, el ltimo prrafo del artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional
regula que:
107
[] El rgano demandado se apersona en el proceso y formula

obligatoriamente su alegato en defensa de la norma impugnada, por
medio de apoderado nombrado especialmente para el efecto.
Entonces, de impugnarse un dispositivo en cuyo procedimiento de
emisin dicho rgano (u rganos) se hayan visto involucrados, debe apersonarse al proceso mediante apoderado, conforme a los dispositivos del
Cdigo Procesal Constitucional ya citados.
Se han elaborado previsiones especficas en el supuesto en que se impugnen tratados, decretos legislativos o decretos de urgencia, mediante el
Decreto Supremo N 011-2006-JUS. Es as que se ha establecido que el
apoderado para la defensa de los derechos e intereses del Poder Ejecutivo
en los procesos de inconstitucionalidad sea el procurador pblico del
Poder Ejecutivo, designado conforme al procedimiento reglamentado en
el Decreto Supremo N 032-2001-JUS.
2.
Competencia del Tribunal Constitucional para

conocer este proceso
El organismo competente para conocer en instancia nica el proceso

de inconstitucionalidad es el Tribunal Constitucional.
As lo estipulan la Constitucin, el Cdigo Procesal Constitucional,
la Ley Orgnica y el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
En el caso de la Constitucin de 1993, ello es lo plasmado en el
artculo 202, inciso 1:
Artculo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
Por su parte, el artculo 98 del Cdigo Procesal Constitucional tambin regula la competencia del Tribunal Constitucional para conocer de
este proceso:
108
DEL PROCEDIMIENTO
Artculo 98.- Competencia y legitimacin

La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal
Constitucional [].
En la misma lnea, la Ley Orgnica del supremo intrprete de la
Constitucin le otorga, de manera general, competencia para conocer de
todos los procesos regulados en el artculo 202 de la Constitucin:
Artculo 2.- Competencia
El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que contempla el artculo 202 de la Constitucin [].
Finalmente, el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
tambin ha regulado este tema:
Artculo 5.- Competencia
Corresponde al Tribunal Constitucional:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad [].
Ahora bien, adems de establecer la competencia del Tribunal
Constitucional en todos estos cuerpos normativos, tambin se ha ingresado a delimitar algunas previsiones referidas al qurum que requiere
este organismo para sesionar, para pronunciarse sobre la admisibilidad
e inadmisibilidad de este proceso, y tambin sobre el tema de fondo (y
as emitir sentencia). Ello no ha sido contemplado en el Cdigo Procesal
Constitucional, pero s en la Ley Orgnica del Alto Tribunal:
Artculo 5.- Qurum
El qurum del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros.
El Tribunal, en Sala Plena, resuelve y adopta acuerdos por mayora
simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de la
demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare
la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los
que se exigen cinco votos conformes. [].
109
Tambin se ha estipulado en el Reglamento Normativo del Tribunal

Constitucional:
Artculo 10.- Resoluciones y acuerdos del Pleno
El qurum del Pleno del Tribunal Constitucional es de cinco de sus
miembros.
El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de una
demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare
la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, casos en los
que se exigen cinco votos conformes.
De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos en favor de la
inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
En ningn caso el Tribunal Constitucional puede dejar de resolver.
Entonces, el qurum requerido en el Pleno del Tribunal Constitucional
es de cinco de sus miembros. Adicionalmente, para resolver la inadmisibilidad de una demanda de inconstitucionalidad o para dictar una sentencia
que declare que determinado dispositivo contraviene la Constitucin, se
requieren cinco votos conformes, establecindose adems que de conseguir dicha mayora calificada, deber declararse infundada la demanda.
Se establece adems la obligacin del Tribunal Constitucional de resolver los casos que se le presentan para nuestros efectos, los procesos
de inconstitucionalidad sin poder dejarlos sin pronunciamiento final por
algn motivo, como falta de qurum o disconformidad de sus integrantes
con el sentido del fallo.
110
DEL PROCEDIMIENTO
3.
Litisconsorcio,
curiae
terceros,
partcipes
amicus
3.1. Litisconsorcio(85)
La figura del litisconsorcio implica una acumulacin subjetiva, es

decir, la presencia de ms de una persona en calidad de parte demandante
o demandada(86).
El Cdigo Procesal Civil, en su artculo 92, establece respecto de esta
figura que:
Hay litisconsorcio cuando dos o ms personas litigan en forma conjunta como demandantes o demandados, porque tienen una misma
pretensin, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra.
En el mbito constitucional, el Tribunal Constitucional tambin ha
precisado los alcances del litisconsorcio, entendindolo como un instituto
procesal que permite la presencia de varias personas como partes que,
por obligaciones directas o intereses comunes, estn unidas en una determinada posicin y piden al rgano jurisdiccional el pronunciamiento de
una decisin lgica y jurdicamente unitaria(87). Es as que en la misma
lnea se estima que:
[] dicha figura se presenta cuando en una relacin procesal, ya sea
en la parte demandante o en la parte demandada, o en ambas, aparecen varios sujetos que, independientes jurdicamente unos de otros,
son unificados procesalmente por tener un inters comn(88).
Desde la teora general del proceso, un litisconsorcio puede ser: a)
necesario, en el supuesto en que ms de una persona debe formar parte
(85)
(86)
(87)
(88)
Sobre la figura del litisconsorcio se sigue lo planteado por MONROY GLVEZ, Juan. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal. En: La formacin ..., Ob. cit., pp.
308-313.
As tambin la STC Exp. N 007-2007-PI/TC, Fundamento 6.
RTC Exp. N 0961-2004-AA/TC, Fundamento 3.
dem.
111
del proceso, en la medida en que la decisin que se expida va a afectarlas

directamente (al formar parte de la relacin material que dio origen a la
controversia jurdica); b) facultativo, de tratarse de personas que no se
encuentran directamente ligadas a la relacin sustantiva, pero que podran
ser afectados por lo que se resuelva en un proceso en donde participa una
persona con quien s tienen algn tipo de relacin; y c) cuasi-necesario.
Por los sujetos que se encuentran legitimados a iniciar un proceso de inconstitucionalidad (conforme al ya analizado artculo 203 de la
Constitucin), en principio cada uno de ellos planteara su propia demanda. Por ello, al menos en el lado activo de la relacin procesal (el de los
demandantes) no se generara en principio un litisconsorcio originario
(al inicio del proceso, y desde el escrito de demanda). Lo que podra suceder es que ello se produjera posteriormente (de manera sucesiva) si el
Tribunal Constitucional estima que dos casos deben ser acumulados por
su conexidad.
En el caso de los sujetos que son emplazados con la demanda, por
expresa previsin del artculo 107 del Cdigo Procesal Constitucional se
produce un litisconsorcio en el caso de que se cuestione la constitucionalidad de los tratados. Ello debido a que, como ya se haba precisado,
dicho dispositivo ordena emplazar con la demanda tanto al Congreso de
la Repblica (o a la Comisin Permanente, de no encontrarse dicho organismo en funciones) como al Poder Ejecutivo, supuesto en que, a nuestro
entender, se configurara un litisconsorcio necesario.
El Tribunal Constitucional ha recogido tambin la posibilidad de
aplicar esta figura del litisconsorcio (del tipo facultativo) para el proceso de inconstitucionalidad(89). Ello debido a que entiende es titular
de una autonoma procesal que le permite complementar y desarrollar la regulacin procesal constitucional a travs de su jurisprudencia. Sin embargo, admite que dicha atribucin se encuentra limitada:
a) por la regulacin constitucional y legal en donde se han establecido
los principios fundamentales del proceso constitucional (al no estar
habilitado para ampliar sus competencias con base en dicho principio); b) con base en el uso del Derecho Constitucional material, pero
(89)
RTC Exp. N 0020-2005-PI/TC.
112
DEL PROCEDIMIENTO
que lo faculta, por ejemplo, a integrar las lagunas existentes en las

prescripciones procesales legales que se detectan mediante su interpretacin y tomando para ello instituciones procesales, evitando
trasladarlas mecnicamente; y, c) por el lugar que ocupa el Derecho
Procesal Constitucional dentro del mbito del Derecho Procesal general, aunque sin perder de vista las singularidades de la jurisdiccin
constitucional y de los principios que la inspiran.
Es as que concluye en lo referente a este tema que:
Sobre la base de esta comprensin del proceso de inconstitucionalidad, este Tribunal Constitucional declara con efectos generales que, si
bien el Cdigo Procesal Constitucional no ha regulado expresamente
la institucin del litisconsorte facultativo en el proceso abstracto de
inconstitucionalidad de la leyes, en el marco de su autonoma procesal, y sujetndose a los lmites desarrollados [], es competente para
cubrir las lagunas de la legislacin procesal en lo concerniente a la
admisibilidad de demandas subsidiarias(90).
No obstante ello, la posibilidad de intervenir como litisconsorte facultativo no es otorgada de manera abierta a cualquier entidad pblica,
sino que el Tribunal Constitucional ha restringido dicha opcin a los
sujetos que se encuentran legitimados conforme al artculo 203 de la
Constitucin. En ese sentido, ha enunciado:
Que, dado el carcter numerus clausus con el que se ha efectuado
el tratamiento de la legitimacin activa en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional considera que solo
pueden actuar en la calidad de litisconsortes facultativos los rganos y sujetos a los que se refiere el artculo 203 de la Constitucin
Poltica del Estado, y dentro de las caractersticas y limitaciones propias de un proceso objetivo como este.
(90)
RTC Exp. N 0020-2005-PI/TC, Fundamento 4, segundo prrafo.
113
3.2. Intervencin de terceros(91)
La intervencin de terceros se refiere a una acumulacin subjetiva

sucesiva, es decir, a la incorporacin de una o ms personas a un proceso, posteriormente a la notificacin de la demanda, la cual se da en diferentes grados y, en ese sentido, puede calificarse como una intervencin
litisconsorcial o coadyuvante.
La intervencin litisconsorcial implica que quien pretende intervenir
en el proceso se va a ver afectado directamente por la decisin al final
del proceso, y, por tanto, ejercer los derechos de parte del proceso, aunque no lo sea en estricto. No parece entonces tratarse de un supuesto que,
por la legitimacin que se concede en el proceso de inconstitucionalidad, pueda efectivamente presentarse y adems no ha sido admitida ni
normativa ni jurisprudencialmente como una figura que le resulte aplicable. Ello puesto que de no demandar alguna entidad habilitada para
ello, o hacerlo frente a alguna que no resulte la competente, el Tribunal
Constitucional se decantara por declarar la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad.
Respecto de la intervencin coadyuvante, entendida como aquella
en que quien solicita intervenir no se va a ver afectado por la decisin
que recaiga en el proceso, tanto si se incorpora a l como si no lo hace,
el Tribunal Constitucional no ha admitido de manera expresa su directa
aplicacin.
Es preciso aclarar en este punto que la posibilidad de que terceros
sean incorporados o soliciten su intervencin en el proceso de inconstitucionalidad no ha sido contemplada por el Cdigo Procesal Constitucional,
a diferencia de lo que sucede en otros procesos constitucionales. Sin embargo, debe evaluarse la posibilidad de que puedan tomarse dichas instituciones conforme a su regulacin en el Cdigo Procesal Civil.
(91)
Respecto a la intervencin de terceros se sigue lo desarrollado por MONROY GLVEZ, Juan. Partes,
acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal. En: La formacin..., Ob. cit.,
pp. 316-325.
114
DEL PROCEDIMIENTO
Ahora bien, la aplicacin analgica de los dispositivos del Cdigo

Procesal Civil para la intervencin de terceros no puede realizarse de
manera mecnica, sino que debe cumplir con la regla general para dichos casos que establece el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre
que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los
ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias
citadas, el juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina [el resaltado es nuestro].
No se trata entonces de una aplicacin acrtica, sino que deben concurrir dos requisitos para que, ante un eventual vaco en la regulacin de
determinada institucin, pueda aplicarse el Cdigo Procesal Civil:
a) Que aquello que se busque aplicar dentro del Cdigo Procesal
Civil no contradiga los fines de los procesos constitucionales: la supremaca de la Constitucin y la tutela de los derechos fundamentales.
b) Que la institucin que se desee tomar de dicho cdigo adjetivo
ayude al mejor desarrollo de los fines de los procesos constitucionales.
En el caso de la intervencin de terceros, el Tribunal Constitucional
en un primer momento habra indicado:
[] tanto la institucin del litisconsorcio como la del tercero (art.
92 y ss. Cdigo Procesal Civil) han de ser excluidas debido a que
el presupuesto de su intervencin es que el sujeto a ser incorporado
detente un derecho subjetivo o inters que pudiera verse afectado con
la sentencia. Es precisamente este elemento el que descarta la posibilidad de aplicar estas instituciones [](92).
(92)
RTC Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 17, segundo

prrafo.
115
No obstante ello, y tomando en cuenta la ya mencionada dimensin

subjetiva del proceso de inconstitucionalidad luego dentro del mismo
pronunciamiento s habra habilitado en abstracto su posible aplicacin
al proceso de inconstitucionalidad, sealando que:
[] lo anterior [se refiere al reconocimiento del partcipe, figura que
se desarrollar en el prximo apartado] no excluye que la figura del
tercero contemplada en el Cdigo Procesal Civil pueda aplicarse analgicamente y, de tal forma, incorporarse en la condicin de terceros
a personas cuyos derechos subjetivos pudieran resultar de relevancia
en la controversia constitucional. Para tal efecto, es de relevancia
considerar la dimensin subjetiva del proceso de inconstitucionalidad.
Segn ello, en este proceso no es solo la primaca de la Constitucin
lo que ha de garantizarse sino tambin los derechos constitucionales
de los concretos colectivos de personas que tienen relacin estrecha
en la resolucin de la controversia la constitucionalidad o no de una
determinada disposicin impugnada(93).
3.3. Intervencin de partcipes
La figura del partcipe no ha sido contemplada en ningn texto normativo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha habilitado su empleo. Habra sustentado dicha atribucin en el ejercicio de su autonoma
procesal; en que con ello se permite la concretizacin u optimizacin
de la finalidad del proceso de inconstitucionalidad la primaca de la
Constitucin; y que es una consecuencia de que el texto constitucional
deba ser interpretado desde una concepcin pluralista y que ello deba
proyectar sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, admitiendo as una pluralidad de intrpretes para enriquecer la interpretacin constitucional(94). En esa lnea ha planteado que:
[] El enriquecimiento del procedimiento de interpretacin constitucional que ha de efectuar el Tribunal Constitucional, en cuanto
intrprete supremo de la Constitucin, se realiza en especial cuando
(93)
(94)
RTC Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 24.

116
DEL PROCEDIMIENTO
se incorporan al proceso de inconstitucionalidad sujetos que, debido

a las funciones que la Constitucin les ha conferido, detentan una
especial cualificacin en la materia objeto de interpretacin constitucional. No se trata, as, de terceros con inters, sino, por as decirlo, de sujetos partcipes en el proceso de inconstitucionalidad. La
justificacin de su intervencin en este proceso no es la defensa
de derecho o inters alguno, cuando ms bien, aportar una tesis
interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al
procedimiento interpretativo(95) [el resaltado es nuestro].
Se puede verificar entonces que no se trata de que las entidades que
eventualmente intervengan como partcipes tengan derecho o inters alguno en el resultado del proceso de inconstitucionalidad, sino que las
funciones que realizan les permiten aportar una tesis interpretativa respecto a la forma como debera interpretarse el dispositivo constitucional
que servir de parmetro de interpretacin, e incluso del propio dispositivo legal objeto de control.
Sobre el partcipe, tambin se ha pronunciado el Alto Tribunal posteriormente, afirmando que:
[] el partcipe en el presente proceso no tiene la calidad de demandado pues no es quien ha expedido la cuestionada ley ni mucho
menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litisconsorte necesario sino [] en la condicin de partcipe [](96).
Se distingue as la condicin de eventuales litisconsortes de las del partcipe, con los alcances que se han estipulado respecto de dichas instituciones.
3.4. Amicus curiae
La figura del amicus curiae no ha sido recogida en el Cdigo Procesal

Constitucional. Sin embargo, el Reglamento Normativo del Tribunal
(95)
(96)
RTC Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 23.

117
Constitucional, en su artculo 13-A, s ha habilitado a la aplicacin de

esta figura:
Artculo 13-A.- El Pleno o las Salas pueden solicitar los informes
que estimen necesarios a los rganos de gobierno y de la administracin y requerir respuesta oportuna de ellos, de acuerdo al artculo 119
del Cdigo Procesal Constitucional; as como solicitar informacin
del (los) amicus curiae (amici curiarum), si fuera el caso, que permita esclarecer aspectos especializados que puedan surgir del estudio de
los actuados.
Entonces, se habilita a que, a solicitud del tribunal, otros sujetos en
calidad de amicus curiae (amigo del Tribunal) puedan aportar una opinin especializada o alguna informacin que se considere relevante para
el proceso, y as coadyuvar a la resolucin de la causa.
El Tribunal Constitucional tambin ha admitido expresamente la
posibilidad de que determinadas entidades puedan incorporarse al proceso como amicis curiarum. As lo hizo, por ejemplo, en el caso de la
Defensora del Pueblo, que solicit incorporarse en un proceso de inconstitucionalidad por el cual el presidente de la Repblica cuestionaba ordenanzas emitidas por los gobiernos regionales de Cusco y Hunuco (y, por
tanto, no era parte en el proceso). En dicho caso seal que:
[] el apersonamiento al proceso de personas o entidades en calidad de amicus curiae, se encuentra sujeto a la previa solicitud realizada por este Colegiado, lo que no ha sucedido en el presente caso.
No obstante, considerando las tareas que el constituyente ha reservado a la Defensora del Pueblo (artculo 162 de la Constitucin), este
Colegiado entiende prudente atender las consideraciones planteadas
por el referido rgano constitucional(97).
Se verifica entonces que, en principio, debe ser solicitado por el
propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, en determinados supuestos, en funcin de las atribuciones que hayan sido asignadas a la entidad
(97)
118
DEL PROCEDIMIENTO
que pretende su apersonamiento, ello tambin se ha admitido ante su

solicitud.
4.
Improcedencia de medidas cautelares
Al ser prioritariamente un mecanismo de control abstracto de constitucionalidad, las medidas cautelares no se admiten en el proceso de inconstitucionalidad(98), lo que es expresamente recogido en el artculo 105
del Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 105.- Improcedencia de medidas cautelares
En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.
5.
Postulacin de la demanda
5.1. Requisitos de la demanda: artculo 101 del Cdigo
Procesal Constitucional
El escrito de demanda de inconstitucionalidad presentado ante el

Tribunal Constitucional por alguno de los sujetos legitimados por el
artculo 203 de la Constitucin, debe cumplir una serie de requisitos, conforme se seala en el artculo 101 del Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 101.- Demanda
La demanda escrita contendr, cuando menos, los siguientes datos y
anexos:
1) La identidad de los rganos o personas que interponen la demanda y su domicilio legal y procesal.
2) La indicacin de la norma que se impugna en forma precisa.
3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensin.
(98)
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional. Estudio introductorio.

En: AA.VV. Introduccin a los procesos constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 46-47.
119
4) La relacin numerada de los documentos que se acompaan.

5) La designacin del apoderado si lo hubiere.
6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisndose el
da, mes y ao de su publicacin.
Entonces, la demanda debe identificar claramente a quien sea el demandante, el dispositivo cuestionado, los argumentos (o fundamentos)
para iniciar dicho proceso, enumerar los documentos que se adjunten a la
demanda, la eventual designacin del apoderado, y una copia simple del
texto normativo objeto de la demanda.
Se puede observar entonces que este artculo recoge, en lneas generales, lo anteriormente plasmado en la Ley N 26435, Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, hoy derogada, y que se encargaba de definir las
pautas de este proceso constitucional. Sin embargo, la novedad introducida por el Cdigo Procesal Constitucional fue la exigencia de presentar una copia simple del dispositivo impugnado en el marco del proceso.
Dicho requisito debe interpretarse de manera flexible en una lgica a
favor del proceso o pro actione, a fin de que ello no impida controlar
la constitucionalidad de dispositivos que eventualmente no hayan sido
publicados(99).
5.2. Anexos de la demanda: artculo 102 del Cdigo
Procesal Constitucional
La demanda no solo debe cumplir con los requisitos del artculo 101
del Cdigo Procesal Constitucional, sino que tambin debe adjuntar lo
que este cuerpo normativo denomina anexos de la demanda. En esa
lnea es que el artculo 102 plantea:
Artculo 102.- Anexos de la demanda
(99)
Dicha preocupacin, especialmente para normas preconstitucionales y citando ejemplos de dispositivos

que contravenan la Constitucin y no fueron publicados, es planteada por CARPIO MARCOS, Edgar.
El proceso de inconstitucionalidad en el Cdigo Procesal Constitucional. En: AA.VV. Introduccin a
los procesos..., Ob. cit., p. 236.
120
DEL PROCEDIMIENTO
A la demanda se acompaan, en su caso:

1) Certificacin del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros,
cuando el demandante sea el presidente de la Repblica.
2) Certificacin de las firmas correspondientes por el oficial mayor
del Congreso si los actores son el 25% del nmero legal de
congresistas.
3) Certificacin por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que proporcione el Tribunal, y segn el caso, si los actores son
cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, conforme al artculo 203 inciso 5) de
la Constitucin.
4) Certificacin del acuerdo adoptado en la junta directiva del respectivo colegio profesional; o
5) Certificacin del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinacin
Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea presidente de regin o alcalde provincial, respectivamente.
Se verifica entonces que los sujetos legitimados no solo deben alegar
el cumplimiento de los acuerdos previos que se les requiere para presentar una demanda. Adems, deben adjuntar un documento para as poder
acreditarlo, el cual vara segn quin asuma la parte activa en el proceso
de inconstitucionalidad:
En caso de que el demandante, sea el presidente de la Repblica, debe

anexarse una certificacin de la adopcin del acuerdo en Consejo de
Ministros para interponer dicha demanda.
En el supuesto de que la demanda vaya a ser presentada por el 25%

del nmero legal de congresistas, debe acreditarse la certificacin por
el oficial mayor del Congreso.
Si quienes interpondrn la demanda son ciudadanos (segn los porcentajes a los que se hizo referencia al aludir a la legitimacin activa), la certificacin debe ser llevada a cabo por el Jurado Nacional de Elecciones.
121
De tratarse de un colegio profesional, debe presentarse una certificacin del acuerdo adoptado en la junta directiva.
Si el actor es un presidente regional o un alcalde provincial, debe

anexarse la certificacin del acuerdo adoptado en el Consejo de
Coordinacin Regional o en el Concejo Provincial, respectivamente.
6.
Acumulacin(100)
La acumulacin puede referirse a que se formule ms de una pretensin (acumulacin objetiva), a que la pretensin sea interpuesta por varios demandantes o ante varios demandados (acumulacin subjetiva), o
a que exista ms de una pretensin y ms de dos personas en distintas
posiciones (acumulacin objetiva-subjetiva).
Adicionalmente, la acumulacin puede proponerse por el demandante desde el inicio del proceso con la demanda o el escrito de ampliacin
(acumulacin originaria) o despus de notificada la demanda (sucesiva).
La acumulacin que recoge la normativa vigente es la que, segn la
calificacin planteada, podra ser entendida como objetiva sucesiva, pues
la posibilidad de plantear ms de una pretensin desde la demanda se admite sin mayores cuestionamientos.
As, el artculo 117 del Cdigo Procesal Constitucional regula que:
Artculo 117.- Acumulacin de procesos
El Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la
acumulacin de procesos cuando estos sean conexos.
Ntese que la posibilidad de acumular procesos no se agota en ninguna etapa, sino que puede realizarse en cualquier momento.
(100)
En lo referido a la acumulacin, se sigue lo planteado por MONROY GLVEZ, Juan. Partes, acumulacin, litisconsorcio, intervencin de terceros y sucesin procesal. En: La formacin..., Ob. cit., pp.
300-308.
122
DEL PROCEDIMIENTO
La conexidad puede presentarse bien si las pretensiones derivan del

mismo ttulo o causa (conexidad propia), o cuando existan elementos afines entre distintas pretensiones (conexidad impropia), siendo esta ltima
la recogida por el Cdigo Procesal Constitucional.
En ese mismo sentido, el artculo 14 del Reglamento Normativo del
Tribunal Constitucional, indica que:
Artculo 14.- Acumulacin de procesos
EI Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la
acumulacin de procesos, cuando exista conexidad entre ellos.
El Tribunal Constitucional generalmente se ha decantado por efectuar dicha acumulacin en el supuesto que dos legitimados interpongan
demandas en las que cuestionen el mismo dispositivo legal(101) o dispositivos legales que regulan la misma materia en trminos similares(102).
7.
Inadmisibilidad
La inadmisibilidad se produce cuando se incumple con requisitos extrnsecos o formales del acto del cual se trate(103).
En el proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional
puede declarar la inadmisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad
por el eventual incumplimiento de la exigencia de adjuntar los requisitos
y anexos que debe tener la demanda, los cuales ya fueron enunciados en
un apartado anterior.
As lo ha expresado el artculo 103 del Cdigo Procesal Constitucional:
(101)
(102)
(103)

MONROY GLVEZ, Juan. Conceptos elementales del proceso civil. En: La formacin...,Ob. cit., p.
191.
123
El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre

alguno de los siguientes supuestos:
1)
Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos

previstos en el artculo 101; o
2)
Que no se acompaen los anexos a que se refiere el artculo 102.
8.
Improcedencia liminar
La improcedencia puede declararse ante el incumplimiento de un requisito esencial o intrnseco del acto(104).
En el Cdigo Procesal Constitucional se establecen algunas previsiones para declarar liminarmente la improcedencia de la demanda de
inconstitucionalidad:
Artculo 104.- Improcedencia liminar de la demanda
El Tribunal declarar improcedente la demanda cuando concurre alguno de los siguientes supuestos:
1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto
en el artculo 100;
2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o
3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la
norma impugnada.
En estos casos, el Tribunal en resolucin debidamente motivada e
inimpugnable declara la improcedencia de la demanda.
(104)
MONROY GLVEZ, Juan. Conceptos elementales del proceso civil. En: La formacin...,Ob. cit., p.
191.
124
DEL PROCEDIMIENTO
Se puede observar entonces que de interponer la demanda fuera del

plazo, cuando se hubiera desestimado una demanda de inconstitucionalidad que planteara la infraccin en trminos similares por un tema de
fondo, o en el supuesto en que el Tribunal Constitucional no sea competente para conocer el texto impugnado, es posible declarar la improcedencia de la demanda.
a) Demanda presentada fuera de plazo
El primero de los supuestos parece bastante claro, en la medida en
que se trata solo de verificar el mero transcurso del tiempo.
Es as que la demanda debe presentarse dentro del plazo habilitado
para ello, pues de lo contrario, se producir la prescripcin y, por tanto,
no podr emplearse el proceso de inconstitucionalidad como mecanismo
para cuestionar alguna eventual contravencin del texto constitucional.
As, el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional seala:
Artculo 100.- Plazo prescriptorio
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse
dentro del plazo de seis aos contado a partir de su publicacin, salvo
el caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los
plazos indicados, prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la
Constitucin.
Por tanto, la regla general es que el plazo existente para cuestionar un
dispositivo considerado inconstitucional es de seis aos, mientras que se plantea un plazo distinto para el caso de los tratados, el cual ser de seis meses.
Sin embargo, como tambin seala este artculo, el vencimiento de
dicho plazo no enerva la atribucin de los rganos jurisdiccionales de
ejercer el control difuso al inaplicar aquellos dispositivos que estimen inconstitucionales en aplicacin de los artculos 51 y 138, segundo prrafo
de la Constitucin vigente.
En esa misma lnea se encuentra lo recogido en el artculo 6 del
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, segn el cual:
125
Artculo 7.- Plazos de prescripcin

La accin de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley
prescribe en el plazo de 6 (seis) aos contados a partir de su publicacin, y la de los tratados en el plazo de 6 (seis) meses, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artculo 138 de la Constitucin.
La prescripcin de las acciones de garanta se rige por el Cdigo
Procesal Constitucional.
El Tribunal puede fundar sus fallos en la prescripcin aunque no haya
sido invocada.
Tmese en cuenta sobre este tema que dicho periodo puede suspenderse, tal como se hizo mientras el Tribunal Constitucional haba cesado
en sus funciones (entre 1992 y 1996), y por tanto, no se poda declarar
inconstitucional ninguna norma del ordenamiento jurdico.
b) Un pronunciamiento previo sobre el fondo
El segundo supuesto, referido a la desestimacin de una demanda de
inconstitucionalidad sustancialmente igual por el fondo, ofrece un mayor
margen para la interpretacin. Debe atribuirse sentido entonces a esta
igualdad sustancial que no permitira cuestionar nuevamente una determinada materia mediante un proceso de inconstitucionalidad.
El Tribunal Constitucional, al admitir una demanda contra un dispositivo legal que en un anterior pronunciamiento haba estimado conforme con la
Constitucin, ha precisado los alcances de este supuesto, determinando que:
[] el supuesto para la declaracin liminar de improcedencia de
una demanda de inconstitucionalidad est conformado por la preexistencia de una sentencia desestimatoria de inconstitucionalidad que
haya resuelto una controversia constitucional 'sustancialmente igual'
a la planteada en la nueva demanda. A contrario sensu, si la controversia constitucional no es 'sustancialmente igual', no corresponder
la declaracin de improcedencia.
126
DEL PROCEDIMIENTO
Ahora bien, el anlisis de si la controversia constitucional planteada

en una demanda de inconstitucionalidad es 'sustancialmente igual' a
la resuelta en una preexistente sentencia desestimatoria, no es sino,
dogmticamente, el anlisis de si la nueva demanda plantea un asunto
que ya constituye, o no, cosa juzgada constitucional.
Que esta causal de declaracin de improcedencia liminar art. 104,
inc. 2), del C.P.Const. ha sido establecida con el propsito de garantizar la cosa juzgada de las sentencias expedidas en el proceso de
inconstitucionalidad (art. 82 del citado cdigo), por lo que ha de interpretarse sistemticamente con el significado de este atributo de las
sentencias del proceso de inconstitucionalidad, pero, en particular, de
las sentencias desestimatorias(105).
En esa lnea, estableci que no toda sentencia previa emitida en el
marco de un proceso de inconstitucionalidad impeda nuevos pronunciamientos en el futuro. En ese sentido, identific como aquello que deba
evaluarse para determinar si proceda o no emitir un nuevo pronunciamiento (lmites objetivos de la cosa juzgada)(106):
Si la norma constitucional que haba sido empleada como parmetro

de juicio era la misma u otra distinta.
Si la norma constitucional parmetro de juicio haba variado en su

sentido.
Si la norma legal impugnada, objeto de control, haba variado en el

sentido por el cual se dict la sentencia desestimatoria.
Si la conclusin a que conduca la aplicacin de un principio interpretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplic en
la sentencia desestimatoria.
(105)
(106)
RTC Exp. N 0025-2005-PI/TC y Exp. N 0026-2005-PI/TC (acumulados), Fundamentos 5 y 6.

Idem, Fundamento 9.
127
c) Incompetencia del Tribunal Constitucional para conocer sobre la

inconstitucionalidad de determinado dispositivo legal
En este supuesto se regulan aquellos dispositivos que no ostentan el
rango legal que habilita a cuestionarlos a travs de este proceso o que, en
todo caso, no tienen un valor normativo.
Dicha improcedencia liminar, por ejemplo, debi ser declarada ante
el cuestionamiento va el proceso de inconstitucionalidad, que se plante
en su momento, de un contrato ley(107) o del texto constitucional(108). Ello
puesto que se trataba de dispositivos que no formaban parte del objeto
de control de este proceso. Sin embargo, en dichos casos lo que se hizo
fue admitir la demanda, y luego en la sentencia eventualmente declarar
su improcedencia.
Al cuestionarse en el marco de un proceso de inconstitucionalidad al contrato ley de concesin celebrado entre el Estado peruano y la
Compaa Peruana de Telfonos, se determin que la figura del contrato
ley, como figura sui gneris del contrato:
[] no es una 'categora normativa', una fuente formal del derecho
constitucional, como cualquiera de las enunciadas en el inciso 4) del
artculo 200 de la Constitucin. Y tal afirmacin nada tiene que ver
con que al contrato, como se expuso en la audiencia pblica, se tenga
que reconocer fuerza vinculante. Ciertamente, las estipulaciones de
un contrato vinculan a las partes que los suscriben, y su inobservancia, acarrea la posibilidad de que se sancionen dichos incumplimientos. Pero una cosa es reconocer a los contratos, en general, fuerza
vinculante u obligatoriedad de sus trminos, y otra, muy distinta,
atribuirles la calidad de fuentes primarias o, como la Constitucin
denomina a las fuentes susceptibles de impugnarse mediante este
proceso, de normas con rango de ley(109).
(107)
(108)
(109)
STC Exp. N 005-2003-AI/TC.

STC Exp. N 014-2003-AI/TC.
STC Exp. N 005-2003-AI/TC, apartado 3.
128
DEL PROCEDIMIENTO
Se concluy entonces que se trataba de un dispositivo legal cuyo

control no corresponda al Tribunal Constitucional por no ser una ley o
un dispositivo de igual rango, y por tanto, el Alto Tribunal era incompetente ratione materiae para asumir esta atribucin. Ello claramente pudo
determinarse en el auto admisorio de la demanda, declarando la improcedencia liminar, tal como faculta este inciso del artculo 104 del Cdigo
Procesal Constitucional.
De igual manera, el Tribunal Constitucional tambin debi decantarse por la improcedencia liminar cuando se le requiri que declarara la inconstitucionalidad del que se denomin documento de 1993, alegando
su supuesta falta de legitimidad de origen; el hecho a que fue violentada
repetidamente durante su periodo de vigencia (por lo que no adquiri legitimidad de ejercicio); a su falta de vocacin de Constitucin, por no
ser democrtica sino producto de un gobierno de facto; y a las previsiones de la Constitucin de 1979 (artculo 307) referidas a que dicha Carta
Constitucional no perda vigencia ni dejaba de observarse por acto de
fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que
ella dispona.
Todas estas razones fueron descartadas por el Alto Tribunal a lo largo
de su sentencia, identificando incluso algunas paradojas como, por ejemplo, el hecho de controlar una norma de rango constitucional con otra de
igual rango (de admitir dicho rango), o que se cuestione la constitucionalidad de la norma que facultaba expresamente a dicho organismo constitucional a conocer de este tipo de procesos.
Por tanto, el inciso 3) de este artculo busca evitar la prolongacin de
procesos de inconstitucionalidad que finalmente concluyan en declaraciones de improcedencia por tratarse de un proceso que legtimamente pueda
ser objeto de control en su marco.
En general, las causales de improcedencia liminar otorgan herramientas al Tribunal Constitucional para facilitar la tramitacin de este proceso
constitucional.
129
9.
Reglas de trmite
Luego de que la demanda sea interpuesta ante el Tribunal Constitucional por alguno de los sujetos legitimados para ello, este organismo
cuenta con un plazo de 10 das hbiles para pronunciarse sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de la demanda. La eventual declaracin de
inadmisibilidad debe adems conceder un plazo no mayor de cinco das
para subsanar la omisin (si ello es posible). De no subsanar el defecto,
el Tribunal declara la improcedencia de la demanda. As se ha establecido
en el artculo 103 del Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 103.- Inadmisibilidad de la demanda
Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisin dentro de
un plazo que no puede exceder de diez das.
[] El Tribunal conceder un plazo no mayor de cinco das si el requisito omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo
no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolucin debidamente motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y la conclusin del proceso.
Se establece adems la obligacin del Tribunal Constitucional de impulsar de oficio la continuacin de este proceso, indicando el cuerpo normativo que regula los procesos constitucionales:
Artculo 106.- Efecto de la admisin e impulso de oficio
Admitida la demanda, y en atencin al inters pblico de la pretensin discutida, el Tribunal Constitucional impulsar el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o inters de las partes.
El proceso solo termina por sentencia.
Adicionalmente, el Cdigo Procesal Constitucional regula las pautas
generales para la tramitacin de este proceso, afirmando que:
Artculo 107.- Tramitacin
130
DEL PROCEDIMIENTO
El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta

das para contestar la demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso o a la Comisin Permanente, en caso de que el
Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de leyes y reglamento del Congreso.
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un decreto legislativo o
decreto de urgencia.
3) Al Congreso, o a la Comisin Permanente y al Poder Ejecutivo, si
se trata de tratados internacionales.
4) A los rganos correspondientes si la norma impugnada es de carcter regional o municipal.
Con su contestacin, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el
Tribunal tendr por contestada la demanda o declarar la rebelda
del emplazado, respectivamente. En la misma resolucin el Tribunal
seala fecha para la vista de la causa dentro de los diez das tiles
siguientes. Las partes pueden solicitar que sus abogados informen
oralmente.
Se puede constatar entonces que luego de admitir la demanda, se
corre traslado a los sujetos que deben ser emplazados por ella, segn el
dispositivo impugnado y conforme se seala en el artculo 107 del Cdigo
Procesal Constitucional. Dichos sujetos tienen un plazo de 30 das hbiles
para contestar la demanda.
Cuando se presente el escrito de contestacin, o incluso de no mediar
ella en el supuesto en que haya transcurrido el plazo de 30 das hbiles,
se tendr por contestada la demanda o se declarar la rebelda, segn sea
el caso.
En el mismo auto que acredite la rebelda o la contestacin de la demanda, deber fijarse la fecha de la vista de causa, la cual deber realizarse dentro de los diez das siguientes y en la cual los abogados tienen la
posibilidad de solicitar la realizacin de un informe oral. Dicha solicitud
131
de informe oral la realizan conforme al artculo 31 del Reglamento

Normativo del Tribunal Constitucional:
Artculo 31.- Solicitud de informe oral
El informe oral, para ser concedido, deber ser solicitado, por escrito,
hasta dentro de los tres das hbiles siguientes a la publicacin del da
de la audiencia en el portal electrnico del Tribunal Constitucional.
En lo referido a la audiencia pblica que se lleva a cabo, este
Reglamento Normativo precisa:
Artculo 29.- Objeto
La audiencia pblica es el acto procesal mediante el cual los magistrados escuchan a las partes y a los abogados que, oportunamente,
solicitaron informar sobre los fundamentos de hecho y de derecho
pertinentes. En los procesos de puro derecho puede el Tribunal recibir, tambin, los informes de las partes.
Posteriormente a la vista de causa, el supremo intrprete de la Constitucin tiene 30 das hbiles para dictar sentencia:
Artculo 108.- Plazo para dictar sentencia
El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta das posteriores de
producida la vista de la causa.
De esta manera, se han explicado las previsiones ms importantes
sobre el trmite del proceso de inconstitucionalidad, el cual culminar
con un pronunciamiento sobre el fondo, tal como se ver en el prximo
captulo.
132
LA SENTENCIA: CONTENIDO, EJECUCIN Y EFECTOS
CAPTULO
6
1.
LA SENTENCIA: CONTENIDO,
EJECUCIN Y EFECTOS
La sentencia
A diferencia de lo que sucede en otros procesos constitucionales,

el Cdigo Procesal Constitucional no establece previsiones respecto a
aquello que debe formar el contenido de la sentencia en un proceso de
Sin embargo, algunos parmetros de las sentencias emitidas en el
marco de estos procesos son que se identifiquen los principales argumentos de la demanda, contestacin y otros escritos relevantes, que se defina claramente la normativa objeto de control y aquella que servir como
parmetro de control, que luego se describan aquellos fundamentos (de
hecho y/o derecho), los cuales finalmente llevarn a que en el fallo se
declare, segn sea el caso, que se trata de una norma que resulta constitucional o que contraviene la regulacin efectuada por la Constitucin.
A fin de poder atribuirle la calidad de sentencia, esta debe ser firmada por
el nmero mnimo de magistrados que establecen los diversos dispositivos
citados al valorar el tema de la competencia para conocer este proceso. As se
ha plasmado en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional:
Artculo 48.- Validez, publicacin y vigencia
La sentencia expedida por el Pleno se convierte en tal al ser firmada
por el nmero mnimo de magistrados exigido por la ley. [].
133
La sentencia adems deber pronunciarse respecto de aquellos dispositivos que, aunque no directamente cuestionadas en el marco del
proceso de inconstitucionalidad, al tener una conexin o ser consecuencia de la estimacin de la inconstitucionalidad, tambin debern
ser declarados como contrarios a la Constitucin. Se trata entonces de
la denominada inconstitucionalidad por conexidad o inconstitucionalidad de normas conexas. Eso es lo plasmado en el artculo 78 del
Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 78.- Inconstitucionalidad de normas conexas
La sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la
norma impugnada, declarar igualmente la de aquella otra a la que
debe extenderse por conexin o consecuencia.
Adems, y segn lo planteado en el artculo 5 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional, conjuntamente con la sentencia
deben emitirse los votos singulares y fundamentos de voto a la sentencia
emitida en mayora. La diferencia entre un voto singular y un fundamento
de voto es que el primero implica decantarse por una postura contraria a
la de la mayora (si la mayora opta por declarar fundada la demanda, el
voto singular optara por desestimarla). Por su parte, el fundamento de
voto implica que el magistrado que lo emita se encuentra conforme con el
sentido del fallo, pero considera que debi concluirse en ello sobre la base
de argumentos diferentes a los empleados por la mayora de magistrados.
Ahora bien, luego de la emisin de la sentencia subsiste una obligacin del Tribunal Constitucional: remitirla en un periodo mximo de 48
horas al diario oficial El Peruano para que se proceda a su publicacin en
un plazo de tres das desde que fuera recibida. Ello ha sido lo recogido en
la cuarta disposicin final del Cdigo Procesal Constitucional:
Cuarta.- Publicacin de sentencias
Las sentencias finales y las resoluciones aclaratoria de las mismas, recadas en los procesos constitucionales deben remitirse, dentro de las
cuarentiocho horas siguientes a la fecha de su expedicin, al Diario
134
Oficial El Peruano para su publicacin gratuita, dentro de los diez

das siguientes a su remisin. La publicacin debe contener la sentencia y las piezas del expediente que sean necesarias para comprender
el derecho invocado y las razones que tuvo el Juez para conceder o
denegar la pretensin.
Las sentencias recadas en el proceso de inconstitucionalidad, el proceso competencial y la accin popular se publican en el diario oficial
dentro de los tres das siguientes al de la recepcin de la transcripcin
remitida por el rgano correspondiente. En su defecto, el presidente
del Tribunal ordena que se publique en uno de los diarios de mayor
circulacin nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
Cuando las sentencias versan sobre normas regionales o municipales, adems de la publicacin a que se refiere el prrafo anterior, el
Tribunal ordena la publicacin en el diario donde se publican los avisos judiciales de la respectiva circunscripcin. En lugares donde no
exista diario que se publique los avisos judiciales, la sentencia se da
a conocer, adems de su publicacin en el diario oficial o de circulacin nacional, mediante carteles fijados en lugares pblicos.
En trminos bastante similares, la primera disposicin final y transitoria del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional indica:
Primera.- Las resoluciones finales y las resoluciones aclaratorias de
las mismas, recadas en los procesos constitucionales, sern enviadas, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de su
expedicin, al Diario Oficial El Peruano para su publicacin gratuita, dentro de los diez das siguientes a su remisin. La publicacin
debe contener la sentencia o resolucin y las piezas del expediente
que sean necesarias para comprender el derecho invocado y las razones que el Tribunal Constitucional tuvo para conceder o denegar la
pretensin.
Las sentencias recadas en los procesos de inconstitucionalidad y
competencial se publican en el diario oficial dentro de los tres das siguientes al de su recepcin. En su defecto, el presidente del Tribunal
135
Constitucional ordenar que se publiquen en uno de los diarios de

mayor circulacin nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a
que hubiere lugar.
Las sentencias que se refieren a normas regionales u ordenanzas
municipales se publican, adems, en el diario en que se publican los
avisos judiciales de la respectiva jurisdiccin y en carteles fijados en
lugares pblicos.
La omisin o la demora en la publicacin por el Diario Oficial El
Peruano ser puesta en conocimiento del Ministerio Pblico, para los
fines de ley.
El Pleno del Tribunal dispondr, asimismo, que las resoluciones que
expida, con excepcin de los decretos, sean publicadas en su portal
electrnico, sin perjuicio de la notificacin a las partes.
Esta exigencia de publicacin no se circunscribe nicamente al diario
oficial, pues el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional ampla dicha exigencia de difusin a dos diarios de circulacin nacional:
[] La parte resolutiva de las sentencias en los procesos que declaran fundada, total o parcialmente, la demanda de inconstitucionalidad
de una ley, debe ser difundida, adems, en dos diarios de circulacin
nacional.
2.
Aclaracin o subsanacin
Como se sabe, las sentencias del Tribunal Constitucional no pueden

ser objeto de ningn tipo de recurso o medio impugnatorio.
Sin embargo, s se faculta a dicho organismo constitucional a formular una aclaracin o subsanacin de su sentencia. Para ello cuenta con
un plazo de dos das desde la notificacin o publicacin y puede hacerlo
tambin a instancia de parte, sin mayor trmite al segundo da de haberse
solicitado.
136
Dichas previsiones han quedado plasmadas en el artculo 121 del

Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 121.- Carcter inimpugnable de las sentencias del Tribunal
Constitucional
Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnacin alguna. En el plazo de dos das a contar desde su notificacin o
publicacin tratndose de las resoluciones recadas en los procesos
de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte,
puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u
omisin en que hubiese incurrido.
Estas resoluciones deben expedirse, sin ms trmite, al segundo da
de formulada la peticin.
[] Lo anterior no afecta el derecho a recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados de los que el
Per es parte.
Se verifica entonces que la aclaracin implicara establecer los alcances
de determinado concepto que no haya quedado del todo claro en la sentencia. En la misma lnea est lo planteado por el Cdigo Procesal Civil:
Artculo 406.- Aclaracin
El juez no puede alterar las resoluciones despus de notificadas. Sin
embargo, antes que la resolucin cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algn concepto oscuro o dudoso expresado
en la parte decisoria de la resolucin o que influya en ella. La aclaracin no puede alterar el contenido sustancial de la decisin.
El pedido de aclaracin ser resuelto sin dar trmite. La resolucin
que lo rechaza es inimpugnable.
Por su parte, la subsanacin persigue corregir errores materiales
u omisiones. Sin embargo, debe tenerse presente que dichas omisiones
137
deben ser de menor entidad y bajo ningn concepto modificar el sentido

de lo decidido en la sentencia o incorporar algo sustancialmente nuevo.
Aunque tienen diferentes denominaciones, la subsanacin parece ser
equiparable a lo que el Cdigo Procesal Civil llama correccin:
Artculo 407.- Correccin
Antes que la resolucin cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a
pedido de parte y sin trmite alguno, corregir cualquier error material
evidente que contenga. Los errores numricos y ortogrficos pueden
corregirse incluso durante la ejecucin de la resolucin.
Mediante la correccin las partes tambin piden al juez que complete
la resolucin respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.
La resolucin que desestima la correccin solicitada es inimpugnable.
Importante es destacar que, tal como se afirma en el ltimo prrafo
del artculo 121 del Cdigo Procesal Constitucional, este carcter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional no enerva la posibilidad de que una vez agotada la jurisdiccin interna se pueda acudir
a instancias internacionales, conforme lo estipula el artculo 205 de la
Constitucin:
Artculo 205.- Agotada la jurisdiccin interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir
a los tribunales u organismos internacionales constituidos segn tratados o convenios de los que el Per es parte.
El Cdigo Procesal Constitucional tambin ha precisado aquellos organismos que seran competentes para conocer de estas materias en instancias internacionales:
Artculo 114.- Organismos internacionales competentes
Para los efectos de lo establecido en el artculo 205 de la Constitucin,
los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier
138
persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la

Constitucin, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el
Estado peruano, son: el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la
Organizacin de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al
Per.
3.
Tipos de sentencias
Diversos autores(110) han postulado que la sentencia emitida en el

marco de un proceso de inconstitucionalidad no puede nicamente decantarse por estimar o desestimar la demanda y, en base a ello, planteado una
tipologa de sentencias a emitirse en el marco del proceso de inconstitucionalidad. Una clasificacin bastante comprensible plantea distinguir las
sentencias en tres tipos:
[] las decisiones simples, que se limitan a declarar la constitucionalidad o no de la ley, y en este caso, su consiguiente expulsin
del ordenamiento. En segundo lugar, las sentencias que resuelven la
inconstitucionalidad con la incorporacin a la ley de algn elemento
normativo, realizada directamente por el Tribunal Constitucional. Y
en tercer lugar, las decisiones que no solucionan inmediatamente la
invalidez de la ley y llaman a la colaboracin del legislador, y por
ello suponen la resolucin de la inconstitucionalidad por el conjunto
de dos decisiones(111).
El Tribunal Constitucional ha recogido estos planteamientos y, en esa
lnea, ha desarrollado una detallada tipologa de aquellas sentencias que
considera pueden ser emitidas en un proceso de inconstitucionalidad, la
cual se desarrollar a continuacin.
(110)
(111)
As, por ejemplo, DAZ REVORIO, F. Javier. La interpretacin constitucional de la ley. Las sentencias
interpretativas del Tribunal Constitucional. Palestra, Lima, pp. 87-104
AJA, Eliseo y GONZLEZ BEILFUSS, Markus. Conclusiones generales. En: AJA, Eliseo (coordinador). Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual. Ariel,
Barcelona, 1998, p. 275.
139
3.1. Sentencias de especie o de principio(112)
El criterio para esta primera clasificacin es si la sentencia se limita a

la aplicacin de normativa preexistente o si adems realiza una labor de
creacin jurisprudencial.
Es as que en las sentencias de especie se lleva a cabo esta aplicacin
de las normas constitucionales y dems preceptos del bloque de constitucionalidad a un caso concreto, asumiendo entonces el juez constitucional
una labor declarativa, ya que se limita a aplicar la norma constitucional
o los otros preceptos directamente conectados con ella.
Por su parte, en las sentencias de principio se interpretan el alcance
y sentido de los dispositivos constitucionales, llenando as las lagunas y
fijando precedentes vinculantes (en aplicacin del artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional).
3.2. Sentencias estimativas o desestimativas
Esta segunda clasificacin responde al criterio de si se declara fundada o infundada la demanda. Ntese que para el Tribunal Constitucional
una forma de estimar al menos parcialmente la demanda es el hecho de
eliminar determinada interpretacin de un dispositivo legal por el hecho
de que esta contravendra la Constitucin (sentencias interpretativas propiamente dichas) y la eventual incorporacin de elementos normativos
para salvar la constitucionalidad de un texto legal (sentencias interpretativas manipulativas).
3.2.1. Sentencias estimativas(113)
Las sentencias estimativas son las que declaran fundada una demanda
de inconstitucionalidad que determina que la disposicin o norma cuestionada colisiona con una norma, principio o valor constitucional y, por
tanto, es expulsada del ordenamiento jurdico.
(112)
(113)

Idem, Fundamento 3.
140
Estas sentencias estimativas son a su vez pasibles de una nueva clasificacin que permite calificarlas como de simple anulacin, interpretativa
propiamente dicha o interpretativas-manipulativas (normativas).
a) Sentencias de simple anulacin(114)
Por estas sentencias el Tribunal Constitucional se limita a dejar sin
efecto una parte o la totalidad del contenido de un texto legal.
En el supuesto en que ello se refiera nicamente a determinados dispositivos o partes de ellos (palabras, frases, prrafos o artculos), se tratara de una estimacin parcial.
Mientras tanto, la estimacin total se generara cuando la infraccin
se refiere a la plenitud de una ley o norma con rango de ley, la cual, por
tanto, ser eliminada ntegramente del ordenamiento jurdico.
b) Sentencias interpretativas propiamente dichas(115)
Este tipo de sentencia a lo que apunta es a declarar la inconstitucionalidad de una determinada interpretacin de un dispositivo legal (norma)
efectuado por algn operador jurdico, en la medida en que el Tribunal
Constitucional estima que se le ha dado al texto objeto de control mediante este proceso una significacin y contenido distinto al que ostenta
cabalmente.
Por tanto, como correlato de la emisin de una sentencia de este tipo,
se impone el deber a los operadores jurdicos de no interpretar ni aplicar
aquella interpretacin que ha sido estimada como vulneratoria del texto
constitucional.
(114)
(115)
STC Exp. N 004-2004-AI/TC, Fundamento 3.1.

Idem, Fundamento 3.2.
141
c) Sentencias interpretativas manipulativas (normativas)(116)

Las sentencias interpretativas manipulativas se generan porque el
Tribunal Constitucional identifica que existe un contenido que contraviene la Constitucin dentro de un dispositivo de rango legal.
Dicho contenido regulado de manera inconstitucional (que pueden
ser palabras, frases o incluso todo un artculo) se considera eliminado del
ordenamiento jurdico (a travs de una operacin que se denomina ablativa). Posteriormente se procede a una operacin reconstructiva o de reposicin. En ese sentido, se agrega a dicho texto (ahora modificado por la
eliminacin producida) un contenido y sentido de interpretacin que no
se haba recogido expresamente en la Carta Constitucional, pero que s
resulte compatible con ella.
Ahora bien, no se trata de la posibilidad de incorporar cualquier
nuevo texto mediante la operacin reconstructiva o de sustitucin, sino
que estas normas se consideran implcitas dentro del ordenamiento constitucional, y solo pueden determinarse (resultando objetivables) a travs de los procedimientos de induccin y deduccin que se habilitan por
el Tribunal Constitucional.
La justificacin que se esgrimira para emitir este tipo de sentencias es
evitar eventuales efectos perjudiciales a nivel jurdico, poltico, econmico o social por la eliminacin (a travs de una sentencia anulatoria simple)
de una disposicin del ordenamiento jurdico, al dejar determinadas situaciones o condiciones sin una regulacin susceptible de serles aplicable.
Ello se habra relacionado con la vigencia del principio de conservacin de ley (por el cual el juez solo debe declarar la inconstitucionalidad de un dispositivo legal como ltimo recurso de no haberle sido razonablemente posible efectuar ninguna interpretacin compatible con la
Constitucin, para afirmar la seguridad jurdica y la gobernabilidad del
Estado) y del principio de interpretacin desde la Constitucin (debiendo
el dispositivo legal cuestionado tener al texto constitucional como pauta
(116)
STC Exp. N 004-2004-AI/TC, Fundamento 3.3.
142
bsica para su interpretacin, a fin de que guarde coherencia y armona

con la Carta Constitucional).
Ahora bien, estas sentencias interpretativo-manipulativas no son de
un nico tipo, sino que varan en funcin de la operacin que se lleve a
cabo para suplir la inconstitucionalidad. As, se pueden identificar sentencias reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y estipulativas.
Antes de analizar los alcances de cada una de ellas, es preciso destacar que el Tribunal Constitucional ha establecido, a modo de precedente vinculante (en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional), los lmites a esta facultad de dictar
sentencias interpretativas manipulativas(117). As ha afirmado estos lmites
seran, cuando menos, los siguientes:
En ningn caso vulnerar el principio de separacin de poderes, previsto en el artculo 43 de la Constitucin. Por tanto, a diferencia de la atribucin otorgada al Congreso de la Repblica de crear derecho de manera innovativa (ex novo), las sentencias interpretativas e integrativas
solo pueden concretizar una regla de derecho a partir de una derivacin
directa de las disposiciones de la Constitucin e incluso de las leyes
dictadas por el Parlamento conforme a ellas. Debe tratarse entonces
de sentencias que concreticen las normas constitucionales, empleando
para ello una interpretacin o analoga secundum constitutionem.
No cabe dictarlas cuando, advertida la inconstitucionalidad en la que

incurra la ley impugnada, y a partir de una adecuada interpretacin
del texto constitucional y del anlisis de la unidad del ordenamiento jurdico, exista ms de una manera de cubrir el vaco normativo
que la declaracin de inconstitucionalidad pueda generar. En dichos
casos, corresponde al Congreso de la Repblica y no al Tribunal
Constitucional optar por alguna de las distintas frmulas constitucionales que permitan reparar la inconstitucionalidad, en la que la ley
cuestionada incurre. Al Tribunal solo compete apreciar si ella es declarada de inmediato o se le concede al Parlamento un plazo prudencial para actuar conforme a sus competencias y atribuciones.
(117)
143
Solo cabe dictarlas con las responsabilidades exigidas por la Carta

Fundamental (artculo 45 de la Constitucin). Es decir, solo pueden
emitirse cuando sean imprescindibles a efectos de evitar que la simple declaracin de inconstitucionalidad residente en la ley impugnada genere una inconstitucionalidad de mayores alcances y perversas
consecuencias para el Estado Social y Democrtico de Derecho.
Su legitimidad depende de que el Tribunal Constitucional argumente debidamente las razones y los fundamentos normativos constitucionales que justifiquen su dictado, siendo, por tanto, su emisin
excepcional.
La emisin de estas sentencias requiere de la mayora calificada de

votos de los miembros del Tribunal Constitucional.
Luego de detenernos en los lmites, resulta conveniente analizar los tipos

de sentencias interpretativo-manipulativas ya enumeradas previamente.
i) Sentencias reductoras
Las sentencias reductoras seran aquellas en las que se tiene como
punto de partida que una parte del dispositivo legal cuestionado (palabras, lneas, frases u otros) es contraria a la Constitucin por su redaccin excesiva y desmesurada.
Por tanto, se ordena restringir el mbito de aplicacin de dicho texto,
inaplicando algunos supuestos o consecuencias jurdicas que genricamente pareceran estar comprendidos en el dispositivo legal cuestionado,
pues su inclusin resultara inconstitucional.
As, situaciones, determinados hechos, acontecimientos o conductas
originalmente previstos en la ley, o algunos derechos, beneficios, sanciones o deberes inicialmente previstos no podran considerarse posteriormente comprendidos en el texto legal que sea objeto de una sentencia
reductora, eliminando as parte de aquello que literalmente se haba consagrado en dicho texto.
144
ii) Sentencias aditivas

Las sentencias aditivas son aquellas en las cuales se determina la
existencia de una inconstitucionalidad porque el legislador regul una
materia de manera incompleta, es decir, con un contenido menor a aquel
que le exige la Constitucin.
Ante ello, no se declara la inconstitucionalidad de la disposicin
cuestionada (como enunciado lingstico del texto normativo) o la norma
producto de su interpretacin, sino aquel extremo de los textos en el cual
no consign o excluy determinado contenido que segn la Constitucin
debi ser comprendido.
Frente a ello, el organismo encargado del control constitucional se
encarga de ampliar o extender su contenido normativo (mediante el acto
de adicin), habilitando a que sea aplicado a supuestos inicialmente no
contemplados o ampliando sus consecuencias jurdicas, para evitar as
que el dispositivo legal objeto de cuestionamiento cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas constitucionales.
Se trata de aplicar un texto normativo a supuestos sustancialmente
iguales o similares a los directamente regulados en l, para as otorgar el
mismo trato a iguales y desigual a desiguales, postulado bsico del principio-derecho de igualdad.
Ahora bien, aquello que se adiciona no surge de la sola voluntad del
juez constitucional, sino que su contenido es producto de la interpretacin
extensiva, sistemtica o de la analoga.
iii) Sentencias sustitutivas
Las sentencias sustitutivas son aquellas en las que se declara la inconstitucionalidad parcial de una ley, y al mismo tiempo, se incorpora un
reemplazo del contenido normativo que ha sido expulsado del ordenamiento jurdico, es decir, se efecta una modificacin o alteracin de una
parte literal de la ley.
De igual manera que en anteriores casos, el Tribunal Constitucional
no podra sustituir el dispositivo eliminado por cualquier contenido, mas
145
en este tipo de sentencia el texto incorporado por sustitucin debe ser otra
norma ya vigente en el ordenamiento jurdico.
Se trata entonces de trasladar los supuestos o consecuencias jurdicas
de un dispositivo legal vigente hasta la parte de la ley objeto de control
que incurre en infraccin constitucional, para as proceder a su inmediata
integracin.
Ello se habilita de manera excepcional a fin de impedir la consumacin de efectos polticos, econmicos, sociales o culturales derivados de
la declaracin de la eventual inconstitucionalidad parcial que puedan resultar daosos.
iv) Sentencias exhortativas
Se puede calificar a una sentencia como exhortativa en dos supuestos.
En primer lugar, si el organismo de control de constitucionalidad declara la incompatibilidad constitucional de una parte o la totalidad de una
ley o norma con rango de ley, pero sin ordenar su inmediata expulsin
del ordenamiento constitucional. En ese sentido, lo que hace es otorgar al
Congreso un determinado plazo para que expida una ley sustitutoria que s
ostente un contenido acorde a las normas, principios o valores constitucionales. Se emplea entonces el concepto de vacatio sententiae, por el cual se
suspende la eficacia de una parte del fallo por un determinado periodo de
tiempo, previendo los posibles consecuencias ante un vaco normativo.
Esta exhortacin puede a su vez concluir de tres maneras: a) el legislador expida una ley sustitutiva y modificatoria del dispositivo declarado
incompatible con la Constitucin; b) que termine el plazo durante el cual
se suspendieron los efectos de parte de la sentencia, y, por tanto, esta cobre
plenos efectos, eliminndose as el texto normativo declarado inconstitucional del ordenamiento jurdico; c) se expida una segunda sentencia, en la
medida en que el Congreso no haya empleado el plazo que le fuera otorgado para aprobar una ley sustitutoria a la estimada inconstitucional.
Por otro lado, tambin se entiende que nos encontramos ante una sentencia exhortativa cuando se invoca a una autoridad a realizar una accin
146
en concreto, pero sin que ello tenga efectos vinculantes, sino que operan
a modo de recomendaciones o sugerencias, a fin de que por la persuasin
que ejerza el organismo de control se puedan corregir o mejorar aspectos de la normatividad jurdica. En esos casos, conforme lo entiende el
Tribunal Constitucional, no se detecta la existencia de un vicio de inconstitucionalidad, sino que existe una legislacin defectuosa que de algn
modo puede ir contra la adecuada marcha del sistema constitucional.
v) Sentencias estipulativas
Las sentencias estipulativas son aquellas que, en su parte considerativa, desarrollan las variables conceptuales o terminolgicas que utilizarn
posteriormente para analizar y resolver una controversia constitucional.
3.2.2. Sentencias desestimativas(118)
Para efectos del proceso de inconstitucionalidad, una sentencia es
desestimativa cuando declara improcedente o infundada la demanda interpuesta por alguno de los sujetos legitimados.
Una sentencia puede adems desestimar una demanda de inconstitucionalidad a travs del rechazo simple o debido a un sentido interpretativo, tal como se desarrollar inmediatamente.
a) Desestimacin por rechazo simple(119)
La desestimacin por rechazo simple se produce cuando el organismo encargado del control de constitucionalidad declara infundada la
demanda.
b) Desestimacin por sentido interpretativo(120)
La desestimacin por sentido interpretativo se genera cuando el Tribunal
Constitucional opta por establecer una manera creativa de interpretar una ley
(118)
(119)
(120)

147
(o norma de rango legal) parcial o totalmente impugnada mediante el proceso

de inconstitucionalidad.
En otras palabras, se declara que determinado dispositivo es constitucional en la medida en que se le interprete en un sentido determinado, sentido que resulta adecuado, armnico y coherente con la Carta Constitucional,
y por tanto, se genera la obligacin de interpretar la disposicin en el nico
sentido que de manera exclusiva y excluyente resulta vlido.
4. Efectos de la sentencia
Para que los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad puedan desplegarse, en primer trmino es necesario cumplir con una exigencia luego de
la emisin de la sentencia: que se proceda a su publicacin, con los alcances ya explicados.
Es justamente desde el da siguiente de su publicacin que esta sentencia
deviene en eficaz, quedando sin efecto el dispositivo legal cuestionado y
eventualmente declarado inconstitucional y sin que exista posibilidad que
ello genere ningn efecto retroactivo. Ello es lo plasmado, a manera de
regla general, en el artculo 204 de la Constitucin:
Artculo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da siguiente de la
publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.
Reproduciendo los mismos trminos, el artculo 48 del Reglamento
Normativo del Tribunal Constitucional seala:
[] Sus efectos [los de la sentencia expedida por el Tribunal
Constitucional] empiezan a regir desde el da siguiente a su notificacin y,
en su caso, publicacin en el diario oficial El Peruano. [].
No se da entonces al Tribunal Constitucional la posibilidad de regular los
efectos en el tiempo de su declaratoria de inconstitucionalidad, sino que
con su sentencia deja sin efecto a la norma cuestionada desde el da siguiente de su publicacin (con la salvedad de la aplicacin de la vacatio sententiae en las sentencias exhortativas, conforme a los alcances ya
explicados).
Siguiendo la lnea de lo antes expuesto, el Cdigo Procesal Constitucional
establece respecto de los efectos de una sentencia declarada fundada en
148
el marco de un proceso de inconstitucionalidad en el primer prrafo de su

artculo 81:
Artculo 81.- Efectos de la sentencia fundada
Las sentencias fundadas recadas en el proceso de inconstitucionalidad
dejan sin efecto las normas sobre las cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen de efectos retroactivos. Se publican ntegramente
en el Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da siguiente
de su publicacin.
Por tanto, la pauta establecida de manera general en el caso de las sentencias
fundadas es que debe procederse a la publicacin de la sentencia estimativa del proceso de inconstitucionalidad, y al da siguiente de dicha publicacin se dejar sin efecto las normas sobre las que dicha sentencia se pronuncia (pudiendo incluir a las directamente impugnadas y a las conexas) y
siempre con efectos a partir de ese momento y nunca retroactivos.
4.1. Lmites a irretroactividad de sentencias fundadas
emitidas en procesos de inconstitucionalidad
Esta regla general de irretroactividad conlleva adems la imposibilidad de que recobren vigencia los dispositivos derogados por la normativa
declarada inconstitucional o de que se reabran procesos concluidos en los
que esta se hubiera aplicado. Sin embargo, ella se ve matizada en dos supuestos: i) cuando se cuestionen temas de ndole penal; o ii) de tratarse
de materia tributaria. Ello se refleja en el artculo 83 del Cdigo Procesal
Constitucional:
Artculo 83.- Efectos de la irretroactividad
Las sentencias declaratorias de ilegalidad o inconstitucionalidad no
conceden derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan
aplicado las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 y ltimo prrafo
del artculo 74 de la Constitucin.
Por la declaracin de ilegalidad o inconstitucionalidad de una norma
no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera
derogado.
i)
Materia penal cuando favorece al reo: retroactividad benigna

149
Respecto al primero de los supuestos, la propia Constitucin admite

la retroactividad de las leyes penales cuando ello favorezca al reo. As, el
artculo 103 de dicho cuerpo normativo:
Artculo 103.- [] La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes
y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos,
en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por
otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. [].
Por tanto, eventualmente los efectos de una sentencia de inconstitucionalidad le sern aplicables a un hecho ocurrido previamente a su emisin si con ello se favorece a quien est investigado, acusado, procesado
o condenado por la comisin de un delito.
El Tribunal Constitucional tambin ha admitido ello en los trminos
siguientes:
En mrito a la 'fuerza de ley' atribuida a las sentencias del Tribunal
Constitucional, y a la luz de una interpretacin que concuerda el artculo 204 de la Constitucin, que establece la funcin de este Tribunal
de dejar sin efecto las leyes que resulten incompatibles con la Norma
Fundamental, con el artculo 103 de la Constitucin, que establece
que ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo, el legislador del Cdigo Procesal
Constitucional ha establecido en su artculo 83, que:
Las sentencias declaratorias de (...) inconstitucionalidad no conceden
derecho a reabrir procesos concluidos en los que se hayan aplicado las
normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el segundo prrafo del artculo 103 (...) de la Constitucin.(...).
Es decir, dicho precepto autoriza a que, en virtud de una sentencia
de este Colegiado expedida en los procesos de inconstitucionalidad,
se declare la nulidad de resoluciones judiciales amparadas en leyes
150
penales declaradas inconstitucionales, en la medida que de dicha retroactividad se desprenda algn beneficio para el reo(121).
Sin embargo, es preciso destacar que en los fundamentos jurdicos
siguientes matiza esta afirmacin entendiendo que la interpretacin no
puede darse nicamente desde la perspectiva de los intereses del penado, sino que debe llevarse a cabo una aproximacin conjunta de todos
los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el
asunto que es materia de evaluacin, negando as la posibilidad de aplicar retroactividad benigna sobre la base de una norma inconstitucional;
y tambin sobre la base de los fines especiales a los que apunta la pena
(especialmente en contextos de convulsin social). Es as que sostiene:
No obstante, el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal
ms favorable no puede ser interpretado desde la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. Si tal fuera el caso, toda ley ms
favorable, incluso aquellas inconstitucionales, inexorablemente deberan desplegar sus efectos retroactivos concediendo la libertad al
delincuente.
La interpretacin de aquello que resulte ms favorable al penado
debe ser interpretado (sic) a partir de una comprensin institucional
integral, es decir, a partir de una aproximacin conjunta de todos los
valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes en el
asunto que es materia de evaluacin.
De ah que, como qued dicho, por ejemplo, las leyes inconstitucionales que conceden algn beneficio para el reo no podrn desplegar
tales efectos porque, siendo el control difuso un poder-deber de toda
la judicatura (artculo 138 de la Constitucin), el juez a quien se solicite su aplicacin retroactiva deber inaplicarla por resultar incompatible con la Constitucin.
(121)
151
La retroactividad benigna sustentada en una ley inconstitucional carece de efectos jurdicos(122).

ii) Materia tributaria por vulnerar el artculo 74 de la Constitucin
Como ya se seal, ello tambin ha sucedido en materia tributaria.
Ello ya se efectuaba desde antes de la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional por la interpretacin del artculo 74 de la Constitucin, el cual indica:
Artculo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo
en caso de delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los
cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los gobiernos regionales y los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de estas, dentro de
su jurisdiccin y con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la
ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas sobre materia tributaria.
Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del
primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de
lo que establece el presente artculo (el resaltado es nuestro).
Se entenda entonces que si un determinado tributo era creado en
contravencin de las previsiones consignadas en este artculo constitucional (el respeto de principios como legalidad, reserva de ley, igualdad, no
confiscatoriedad, entre otras materias), este no surta efectos. Por tanto,
(122)
152
de declararse la inconstitucionalidad del dispositivo legal que regulaba dicho tributo, era posible que el Tribunal Constitucional modulara los
efectos temporales de su sentencia (incluso al momento anterior a que la
norma que creaba el mencionado tributo entrara en vigencia) y adems
deba pronunciarse por las situaciones generadas, mientras se impuso a los
contribuyentes.
Ello es hoy recogido de manera expresa en el segundo prrafo del
artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 81.- Efectos de la sentencia fundada
[] Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias
por violacin del artculo 74 de la Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin
en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.
Sobre la habilitacin del Tribunal Constitucional de modular los efectos de sus sentencias en materia tributaria, aun antes de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, se haba sealado que:
El artculo 204 de la Constitucin establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al da siguiente de la publicacin
de la sentencia que as la declara. Por su parte, el artculo 74 de la
Constitucin prescribe que no surten efecto las normas tributarias
dictadas en violacin de los principios tributarios, disposicin que,
junto a lo previsto por los artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este Colegiado, de manera excepcional, modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en
el caso de normas tributarias.
As, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo prrafo del art. 36 de la LOTC, (...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisin en el tiempo y
resolver (...) lo pertinente respecto de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.
153
Esta atribucin permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia

tributaria, si los efectos de su sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o
con carcter retroactivo (ex tunc), en cuya deliberacin, evaluaciones
en torno al coste econmico, jurdico y poltico de su decisin adquieren especial relevancia(123) .
Entonces, las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad, en principio, rigen con efectos hacia delante, desde el da siguiente
de su publicacin, con la salvedad ya efectuada para las materias penal y
tributaria.
4.2. Cosa juzgada
La sentencia emitida en el marco de un proceso de inconstitucionalidad adquiere tambin el carcter de cosa juzgada. As lo afirma el primer
prrafo del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo 82.- Cosa juzgada
Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad [] que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes pblicos y producen
efectos generales desde el da siguiente a la fecha de su publicacin.
El atribuirle calidad de cosa juzgada implica que dicha sentencia
tenga efectos al interior del proceso concreto (cosa juzgada formal) y
tambin que vincule ms all de dicho proceso, evitando otros pronunciamientos posteriores sobre los mismos temas (cosa juzgada material)(124).
La cosa juzgada formal de una sentencia de inconstitucionalidad se
verifica en el hecho de que no procede ningn recurso ni medio impugnatorio contra ella (como establece el artculo 121 del Cdigo Procesal
Constitucional). Por su parte, la cosa juzgada material impide que pueda someterse a un nuevo proceso el cuestionamiento del mismo dispositivo legal.
(123)
(124)

FAIRN GUILLN, Vctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teora y ley procesal
generales. Bosch, Barcelona, 1990, pp. 515-516.
154
Reconociendo ello, para el caso de las sentencias desestimatorias, el

Tribunal Constitucional ha sealado:
La cosa juzgada de la sentencia desestimatoria en el proceso de inconstitucionalidad despliega un doble efecto:
El efecto positivo consiste en el deber de partir de la verdad jurdicamente declarada en la sentencia la constitucionalidad de la normaen todo proceso donde tal norma sea aplicable.
El efecto negativo radica en la prohibicin de someter a un nuevo
examen de constitucionalidad, una disposicin cuya constitucionalidad ya ha sido afirmada positivamente por el Tribunal Constitucional.
En este contexto, la finalidad de la cosa juzgada de la sentencia
desestimatoria es la denominada por la doctrina alemana prohibicin de repeticin del proceso (Wiederholenverboten).
Este atributo de la cosa juzgada de la sentencia desestimatoria se
proyecta tanto respecto al Tribunal Constitucional como respecto al
Poder Judicial.
Con relacin al primero, la consecuencia es la prohibicin del conocimiento de un nuevo proceso de inconstitucionalidad respecto a una
disposicin ya declarada constitucional. Respecto al Poder Judicial,
la consecuencia de la cosa juzgada es la de constituir una prohibicin de inaplicar dicha disposicin en ejercicio del control difuso de
constitucionalidad que la Constitucin le ha conferido (art. 138, segundo prrafo). Segn esto, [l]os jueces no pueden dejar de aplicar
una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad (...) (Art. VI, Ttulo Preliminar, Cdigo
Procesal Constitucional). Tal efecto no es sino consecuencia del
valor de cosa juzgada de la sentencia desestimatoria del proceso de
inconstitucionalidad(125).
(125)
155
Sin embargo, es necesario matizar lo referido a esta imposibilidad

de cuestionamiento de un dispositivo legal ya cuestionado a travs de un
proceso de inconstitucionalidad de tratarse de sentencias desestimatorias
(es decir, aquellas que declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad). En ese sentido, ya al analizar las causales de improcedencia liminar se haban enumerado los lmites objetivos a la cosa juzgada que
ha establecido el Tribunal Constitucional, y que, por tanto, de verificarse,
permitiran iniciar un proceso de inconstitucionalidad para controlar la
constitucionalidad de un dispositivo legal ya sometido a cuestionamiento.
En ese sentido, los lmites objetivos de la cosa juzgada que identifica
este Alto Tribunal son los siguientes(126):

Si la norma constitucional parmetro de juicio haba variado en su

sentido.
Si la norma legal impugnada, objeto de control, haba variado en el

Si la conclusin a que conduca la aplicacin de un principio interpretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplic en
Para entender mejor estos supuestos es posible poner un ejemplo que

iremos explicando segn sea aplicable. As se tiene:
C1 Como la Constitucin inicialmente vigente y que se emple
como parmetro de control en el primer proceso de inconstitucionalidad.
NC1 Interpretacin de disposicin constitucional (norma constitucional) como parmetro de control en el primer proceso de inconstitucionalidad.
(126)
Idem, Fundamento 9.
156
D1 Disposicin objeto de control.

ND1 Interpretacin de disposicin (norma) objeto de control en el
primer proceso de inconstitucionalidad.
i)

En este supuesto lo que debe evaluarse es si la norma constitucional

que haba constituido parmetro de control para evaluar la constitucionalidad del dispositivo de rango legal que se pretende cuestionar en un
nuevo proceso habra sido objeto de reforma.
De haber sido modificado, facultara a conocer nuevamente un caso
en el que se cuestione el mismo dispositivo legal, pues no estara comprendido dentro de los efectos de cosa juzgada que gener la primera sentencia de inconstitucionalidad.
Entonces, la variacin que se produce en este caso respecto al ejemplo
que se viene manejando es que si bien se mantiene la disposicin objeto de
control (D1) y su interpretacin inicial (ND1), se ha incorporado una nueva
disposicin constitucional (C2) que servir como parmetro de control en
el nuevo proceso de inconstitucionalidad que se faculta a iniciar.
Ahora bien, es cierto que el Tribunal alude expresamente a la
Constitucin y a su eventual reforma. Sin embargo, consideramos que
de haberse empleado alguna otra norma como parmetro de control tal
como se explic al aludir a la inconstitucionalidad indirecta y ella haber
sido modificada en el extremo que sirvi para evaluar la constitucionalidad del dispositivo impugnado, tambin podra permitir que los alcances
de la cosa juzgada no lo afecten y sea posible un nuevo cuestionamiento
del texto normativo va el proceso de inconstitucionalidad.
ii) Si la norma constitucional parmetro de juicio haba variado en su
sentido.
157
En este caso no se trata de una reforma de la norma constitucional

o de aquellas normas que constituyeron parmetro de control sino que
se plantea la variacin del sentido interpretativo que se atribua a dicha
norma.
Siguiendo el ejemplo que se viene planteando, la disposicin objeto de control (D1) y su interpretacin (N1) se mantienen, pero lo que
vara es la interpretacin que se otorga a la disposicin constitucional (la
NC1). Por tanto, habra surgido una nueva norma constitucional, entendida como la interpretacin que se otorga a la disposicin constitucional
(NC2) que habilitara a que, a pesar de existir un pronunciamiento previo,
se pueda iniciar un nuevo proceso de inconstitucionalidad.
Bajo este supuesto, el margen de accin del Tribunal Constitucional
es ms amplio, pues es dicho organismo el que como supremo intrprete
de la Constitucin podra otorgar un nuevo sentido a determinada disposicin y, en caso que ello sucediera, se habilita a que alguno de los sujetos
legitimados interpongan una demanda para controlar la constitucionalidad
de un dispositivo legal que ya fuera objeto previamente de otro proceso
de inconstitucionalidad.
iii) Si la norma legal impugnada, objeto de control, haba variado en el
En este supuesto no es el parmetro de control el que debe haber
cambiado para habilitar el cuestionamiento de un dispositivo legal ya
cuestionado va un proceso de inconstitucionalidad, sino que lo que debe
haber variado es la interpretacin que se otorgaba al dispositivo legal objeto de control.
Aqu se mantiene la disposicin constitucional (C1), su interpretacin
(NC1) y el propio dispositivo objeto de control (D1), pero lo que vara es
el sentido que se atribua a dicha disposicin objeto de control (la ND1).
Por tanto, habra surgido una nueva interpretacin de la disposicin objeto de control (va la ND2) que permitira limitar los efectos de la cosa
juzgada del primer proceso de inconstitucionalidad y, por tanto, permitir
que se interponga una nueva demanda de inconstitucionalidad, cuestionando el mismo precepto normativo.
158
iv) Si la conclusin a que conduca la aplicacin de un principio interpretativo distinto era sustancialmente diferente a la que se aplic en
En este supuesto todos los elementos del primer proceso de inconstitucionalidad son los mismos: la disposicin objeto de control (D1), su
interpretacin (ND1), el dispositivo constitucional parmetro de control
(C1) y su interpretacin (NC1), pero lo que vara es el principio que permiti en su momento decantarse por la constitucionalidad del dispositivo
legal objeto de control.
4.3. Efectos generales
Al reconocer la autoridad de cosa juzgada de las sentencias emitidas

en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, se desprende que estas
vinculan de manera general a todos los poderes pblicos y privados, tal
como expresamente se establece, para las sentencias fundadas, hacia la
parte final del artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional.
En el caso de los efectos que generan las sentencias desestimatorias
de inconstitucionalidad, puede citarse lo ya planteado al respecto en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional:
Artculo Vl.- Control difuso e interpretacin constitucional
[] Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de
ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.
Este artculo vincula a los rganos jurisdiccionales para que de mediar un pronunciamiento del Tribunal Constitucional que se decanta por
la constitucionalidad de un dispositivo legal, dichos rganos se encuen-
159
tren vinculados por su sentencia, y, por tanto, impedidos de inaplicarlo,

alegando su inconstitucionalidad, en ejercicio del control difuso.
De manera general, y como ya se ha visto, tambin se ha planteado dicho efecto general de las sentencias de inconstitucionalidad
y su vinculacin a todos los poderes pblicos sean dichas sentencias fundadas o infundadas en el artculo 82 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Justamente reconociendo lo establecido por el artculo 82 del Cdigo
Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha establecido la obligacin de todos los poderes pblicos y de todos los ciudadanos de cumplir con las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad,
incluso habilitando para su eventual incumplimiento la imposicin de
multas fijas o acumulativas, y la destitucin de aquellos funcionarios que
incurran en dicha prctica. As, el supremo intrprete de la Constitucin
ha afirmado:
[] las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad
tienen efecto vinculante para todos los poderes pblicos, vinculacin
que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadana.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condicin de rgano
de control de la Constitucin (artculo 201 de la Constitucin) y rgano supremo de interpretacin y control de la constitucionalidad (artculo 1 de la Ley N 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona pretenda desconocer los efectos vinculantes de
esta resolucin, resultar de aplicacin el artculo 22 del CPConst., en
el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el
juez podr hacer uso de multas fijas acumulativas, disposicin que es
aplicable supletoriamente al proceso de inconstitucionalidad en virtud
del artculo IX del mencionado cuerpo normativo(127).
Resulta sin duda importante desarrollar esta ltima idea con mayor
detalle. Aquello que el Tribunal Constitucional estipula es que las sentencias de un proceso de inconstitucionalidad resultan vinculantes
(127)
160
de manera general (lo cual ya se recoge en el artculo 82 del Cdigo

Procesal Constitucional), pero adems agrega una innovacin importante: que el eventual incumplimiento de la sentencia permite emplear
aquellos mecanismos regulados en el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Dicho artculo plasma lo siguiente:
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se
acta conforme a sus propios trminos por el juez de la demanda. Las
sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia
sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse
bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar,
hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento,
y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud
del agravio constitucional, el Juez podr hacer uso de multas fijas
o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable.
Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como
apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de
ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo tambin a la
capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el
auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una institucin financiera o
la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el
cien por ciento por cada da calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
161
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del

Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de
los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo
caso, el monto recaudado ser devuelto en su integridad a su titular.
La posible imposicin de las medidas coercitivas de multas (fijas
o acumulativas) o la eventual destitucin del responsable se plasman
en este artculo, el cual, por el apartado en que se encuentra, es aplicable de manera general a los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y proceso de cumplimiento, mas no expresamente al proceso de
No obstante ello, segn se puede constatar en el fundamento de la
sentencia que se viene comentando, este eventual inconveniente para la
aplicacin del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional al proceso
de inconstitucionalidad es resuelto por el Tribunal Constitucional, aludiendo a que su aplicacin es posible conforme al artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual, como ya se cit,
estipula:
Artculo IX.- Aplicacin supletoria e integracin
En caso de vaco o defecto de la presente ley, sern de aplicacin supletoria los Cdigos Procesales afines a la materia discutida, siempre
que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los
ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias
citadas, el juez podr recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina.
En estricto, este artculo no parecera referirse al supuesto de que
un dispositivo aplicable a un proceso constitucional determinado (o
a algunos de ellos) pueda a su vez resultar de aplicacin a otros procesos constitucionales no regulados por dicho artculo (como se pretende en este caso). No obstante ello, dicha alternativa habra sido la del
Tribunal Constitucional a fin de garantizar en mayor medida el efecto
vinculante general de las sentencias emitidas en el marco del proceso de
162
163
CUADROS SINPTICOS
ESQUEMAS
165
PROCESOPROCESO
DE INCONSTITUCIONALIDAD
DE AMPARO
166
INTERPOSICIN
DE LA DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD
ANTE EL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
(DIEZ DAS HBILES)
PRONUNCIAMIENTO
DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
SOBRE LA ADMISIBILIDAD O INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
TRASLADO
VISTA
CAUSA
E INFORME
ORAL
(DIEZ DAS
HBILES)
(TREINTA DAS
HBILES)
DE LA
Y ALEGATO
APERSONAMIENTO
SI NO SUBSANA
DEFECTO: RESOLUCIN QUE DECLARA
IMPROCEDENTE LA
DEMANDA
(TREINTA DAS
HBILES)
SENTENCIA
QUE
DECLARA O
NO LA
(CUARENTIOCHO
HORAS DE
EXPEDIDA)
DE LA
SENTENCIA
AL DIARIO
OFICIAL EL
PERUANO
REMISIN
(TRES DAS DE
RECIBIDA)
EN EL DIARIO
OFICIAL EL
PERUANO
PUBLICACIN
DE LA
SENTENCIA
INADMISIBLE LA
DEMANDA: AUTO
CONCEDIENDO
PLAZO PARA
SUBSANAR
DEFECTO
(CINCO DAS HBILES)
ESQUEMA
CUADROS SINPTICOS
ESQUEMA
Trmite del proceso de

inconstitucionalidad
167
MODELOS
MODELO
DEMANDA DE
Expediente:
Escrito: N 1
Materia: Proceso de inconstitucionalidad
SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
AAAAAAAA, identificada con DNI N XXXXXXXX, con domicilio
en........................................................................ en representacin de los cinco
mil ciudadanos cuya identificacin y firma se adjunta a la presente demanda,
segn poderes otorgados con fecha .............; ante usted me presento y digo:
Que, conforme a lo dispuesto en el artculo 203 inciso 5 de la Constitucin
Poltica del Per, concordado con los artculos 98 y 99 del Cdigo Procesal
Constitucional, por los cuales cinco mil ciudadanos con firmas acreditadas por
el Jurado Nacional de Elecciones pueden interponer demanda de inconstitucionalidad contra el artculo nico de la LEY N XXXX, publicada el 21 de abril
de 2007, a fin de que sea eliminada del ordenamiento jurdico por contravenir
el artculo 60 de la Constitucin Poltica del Per actualmente vigente.
I.
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
1.
El artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, concordado con los artculos 75 y 77 del Cdigo Procesal Constitucional, seala que el proceso de
inconstitucionalidad procede contra las normas de rango de ley que contravienen la Constitucin directa o indirectamente, por la forma o por el
fondo, total o parcialmente, a fin de tutelar la supremaca normativa del
texto constitucional y para lograr la tutela de los derechos fundamentales.
2. De acuerdo con el artculo 99 del Cdigo Procesal Constitucional, los demandantes han conferido representacin al seor .. identificado
con D.N.I. . y se cuenta con el patrocinio del seor
.. identificado con CAL N
3. Adems, la demanda se interpone dentro del plazo legal establecido en el
artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional, que es de 6 aos, pues,
como se indic, la ley cuestionada fue publicada el 21 de abril de 2007.
171
II. PETITORIO
Se solicita se declare la inconstitucionalidad del artculo nico de la Ley
N XXXX, por los siguientes fundamentos:
III. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Empresa de Transportes de la Sierra S.A (TRANSIERRA) era una empresa de transporte terrestre de capital privado que desarrollaba sus operaciones en la regin de la sierra central y sur del Per.
2. Con fecha 11 de julio de 2006, TRANSIERRA suspendi sus operaciones,
debido a problemas econmicos y financieros.
3. Ante dicha suspensin, el 28 de marzo de 2007, el Gobierno del Estado
peruano decidi reiniciar las operaciones de TRANSIERRA, asumiendo
su direccin y administracin, para as evitar brindar que disminuyan las
opciones para la prestacin de servicios de transporte en la zona de la
sierra central y sur del Per.
4. Para habilitar su decisin, con fecha 21 de abril de 2007 se public en el
Diario Oficial El Peruano la Ley N XXXX la cual en su artculo nico
seala:
En aplicacin del artculo 60 de la Constitucin se declara de alto inters
pblico la continuacin de las operaciones de la Empresa de Transportes de
la Sierra S.A. (TRANSIERRA) y, por tanto, se habilita al Estado a asumir su
direccin y administracin.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
1. El artculo 60 de la Constitucin establece lo siguiente:
Artculo 60.- [] Solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn
de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
2. De dicho artculo constitucional se desprende que el Estado debe cumplir
conjuntamente algunos requisitos para asumir actividad empresarial:
-
Debe existir una habilitacin legal expresa mediante una ley dictaminada
y aprobada por el Congreso de la Repblica.
Debe probarse un alto inters pblico o una manifiesta conveniencia

nacional.
Debe acreditarse la subsidiariedad, es decir, que se asume la realizacin

de la actividad empresarial, a falta de iniciativa privada que desee gestionar dicha actividad econmica o cubrir dicho sector del mercado.
172
MODELOS
3. Aplicando los requisitos antes citados a la Ley XXXX objeto de cuestionamiento puede determinarse que:
3.1 Habilitacin legal expresa
El artculo 60 de la Constitucin exige que el Congreso de la
Repblica emita una ley expresamente para habilitar a que el Estado
pueda llevar a cabo actividad empresarial, lo que en este caso se habra intentado efectuar con la Ley N XXXX, materia de cuestionamiento mediante este proceso de inconstitucionalidad.
3.2 La subsidiariedad
La subsidiariedad implica que el Estado solo puede asumir la realizacin de actividad empresarial en la medida en que esta no sea realizada directamente por los particulares.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional tambin ha precisado los
alcances del principio de subsidiariedad en dos sentidos (vertical y
horizontal). Para estos efectos la subsidiariedad horizontal (reconocida en el artculo 60 de la Constitucin ya citado):
[] est referida a la relacin existente entre el Estado y la ciudadana, en la cual el cuerpo poltico respetando la autonoma y
la libre determinacin de los individuos, reduce la intervencin
pblica a lo esencial(1) .
Por tanto, no se faculta la intervencin estatal en cualquier supuesto,
sino nicamente de no existir la actividad privada en dicha actividad.
En el caso concreto, se ha verificado que si bien es cierto que la empresa TRANSIERRA ha dejado de operar en el mercado de las empresas de transporte de la regin central y sur de la sierra del Per,
existen otras dos empresas de transporte terrestre (SUR S.A. y
CENTRO S.A.) las que cubren las rutas que habran sido dejadas de
lado por TRANSIERRA de no continuar con sus operaciones.
Es as que no se justificara uno de los requisitos que exige el artculo
60 para la realizacin de actividad empresarial por parte del Estado.
3.3 Alto inters pblico o manifiesta conveniencia nacional
Para que el Estado pueda llevar a cabo actividad empresarial se requiere probar, bien que asumirla implica un alto inters pblico o
una manifiesta conveniencia nacional.
(1)
173
a)
Alto inters pblico

El inters pblico ha sido definido por el Tribunal Constitucional
como el:
[] conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayora de los ciudadanos estima, merita o tasa como
algo necesario, valioso e importante para la coexistencia social.
En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y
considera como til, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo como uno de los fines
que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal imperativo, el cuerpo poltico jams podr tener como objetivo la consagracin de intereses particulares.
En el inters pblico confluyen las expectativas de la sociedad
civil y la actuacin del Estado. [](2).
Por tanto, referirse a temas de inters pblico es referirse a materias
que se estiman necesarias por los integrantes de una sociedad determinada, lo que obliga al Estado a asumir determinadas obligaciones
positivas para su mayor y mejor realizacin.
Tmese en cuenta adems que el inters pblico que exige el artculo
60 de la Constitucin debe ser alto y, por tanto, no cualquier tema
facultara a que el Estado asuma el rol del empresario.
En este caso, no parece haberse configurado este alto inters pblico que permita al Estado asumir actividad empresarial al igual que
lo hara un privado, pese a lo dicho por el tenor literal del dispositivo
legal cuestionado.
b)
Manifiesta conveniencia nacional

Lo que resulta conveniente es aquello que genera un efecto positivo
para determinado sector o para el Estado en su conjunto, conveniencia que adems debe ser fcil y objetivamente verificable (manifiesta)
y debe generarse dicho beneficio a la nacin (y no nicamente a un
grupo reducido de ciudadanos).
Por ello, tampoco parece verificarse la manifiesta conveniencia nacional que estipula el artculo 60 de la Constitucin para que el Estado
acte en el marco del rol subsidiario en la economa que le reconoce la
Carta Constitucional.
(2)
174
MODELOS
POR TANTO:
A usted seor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la
presente demanda y en su momento declarar la inconstitucionalidad del
artculo nico de la Ley N XXXX, que autoriza al Estado peruano a dirigir y
administrar la empresa de transportes TRANSIERRA S.A.
PRIMER OTROS DIGO: Que solicito se corra traslado de la demanda
al Congreso de la Repblica, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el
artculo 107, inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que adjunto a la presente demanda los siguientes anexos:
ANEXO N 1: Certificacin de las firmas de los cinco mil ciudadanos por
el Jurado Nacional de Elecciones.
ANEXO N 2: Copia del acuerdo por el cual se designa representante de
los cinco mil ciudadanos firmantes.
ANEXO N 3: Copia de la norma objeto de la demanda, publicada en el
diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2007.
Lima, 28 de octubre de 2008
Firma del representante
Firma del abogado
175
MODELO
DEMANDA DE
Expediente:
Escrito: N 1
Materia: Proceso de inconstitucionalidad
SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
AAAAAAAA, identificado con DNI N XXXXXXXX, con domicilio
en..................................................................Decano del Colegio de Periodistas
del Per, segn eleccin de fecha ......................; ante usted me presento y
digo:
Que, conforme a lo dispuesto en el artculo 203, inciso 7 de la Constitucin
Poltica del Per, concordado con los artculos 98 y 99 del Cdigo Procesal
Constitucional, por los cuales los colegios profesionales pueden, al tratarse de
una materia de su especialidad, interponer demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 1 y 2 de la ORDENANZA MUNICIPAL del Municipio
Distrital de Miraflores N 111, publicada el 4 de julio de 2007, a fin de que
sea eliminada del ordenamiento jurdico por contravenir el artculo 2, inciso 4
de la Constitucin Poltica del Per, actualmente vigente.
I.
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE LA DEMANDA
1.
El artculo 200, inciso 4 de la Constitucin, concordado con los artculos 75 y 77 del Cdigo Procesal Constitucional, seala que el proceso de
inconstitucionalidad procede contra las normas de rango de ley que contravienen la Constitucin directa o indirectamente, por la forma o por el
fondo, total o parcialmente, a fin de tutelar la supremaca normativa del
texto constitucional y para lograr la tutela de los derechos fundamentales,
incluyendo entre dichos dispositivos impugnados a las ordenanzas.
2. Adems la demanda, se interpone dentro del plazo legal establecido

en el artculo 100 del Cdigo Procesal Constitucional, que es de 6
aos, pues, como se indic, la ordenanza cuestionada fue publicada el
4 de julio de 2008.
176
MODELOS
II. PETITORIO
Se solicita se declare la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ordenanza
N 111, por los siguientes fundamentos:
III. FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Con fecha 10 de abril de 2008, la Municipalidad Distrital de Miraflores
conform una comisin denominada Comisin de Proteccin del
Miraflorino, encaminada a sugerir a dicho ente de gobierno local medidas para la proteccin a la niez y juventud de su distrito, as como
por preservar el orden pblico y las buenas costumbres en dicha circunscripcin territorial, conformado por destacados habitantes del distrito y
extendindose sus labores por un periodo de un mes calendario.
2. Con fecha 10 de mayo de 2008, la Comisin present sus conclusiones,
entre las que se encontraba la siguiente: Controlar el contenido de los
medios de comunicacin que son exhibidos pblicamente en el distrito.
3. Para evitar cuestionamientos sobre una censura promovida desde el gobierno edil, la Municipalidad Distrital de Miraflores decidi conformar
una comisin de expertos que se encargara de controlar nicamente el
contenido de las cartulas a ser exhibidas en los establecimientos pblicos del distrito.
4. El nombramiento de la comisin encargada de dichas labores se materializ mediante la Ordenanza N 111, publicada el 4 de julio de 2008 y objeto
de cuestionamiento en este proceso, la cual sealaba en su artculo 1:
Artculo 1.- De la Comisin:
Crase al Consejo Miraflorino de la Prensa, entidad encargada de aprobar
las portadas de los diarios y revistas a ser exhibidas en los establecimientos
comerciales y, en general, en todo local abierto al pblico del distrito.
IV. FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vulneracin a los derechos a la libertad de informacin y expresin:
Censura previa.
4.1 El artculo 2, inciso 4 de la Constitucin reconoce los derechos a la libertad de informacin y a la libertad de expresin en los trminos siguientes:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
4. A las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier
medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley [].
177
4.2 El Tribunal Constitucional ha distinguido adems el mbito de proteccin

de cada uno de estos derechos(1) . La libertad de expresin garantiza que
las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir
y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones. Por otro lado, la libertad de informacin se refiere a datos objetivos
y contrastables, y, por tanto, garantiza las libertades de buscar, recibir y
difundir hechos noticiosos de manera veraz.
4.3 Es preciso adems destacar que el texto constitucional expresamente
proscribe la posibilidad de censura o impedimento de algn tipo para el
ejercicio de estos derechos.
4.4 Ello tambin ha sido lo reflejado en el artculo 13.2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos al sealar que cualquier derecho de
comunicacin del discurso [] no puede estar sujeto a previa censura
sino a responsabilidades ulteriores.
4.5 Siguiendo justamente lo planteado en la Convencin Americana, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha emitido la Opinin Consultiva
OC-5/85, Colegiacin Obligatoria de Periodistas, que establece en su prrafo 38:
[] la prohibicin de la censura previa, la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artculo 13,
salvo las excepciones contempladas en el inciso 4, referentes a espectculos pblicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio
un abuso eventual de la libertad de expresin. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad
garantizada por la Convencin.
4.6 En este caso la Ordenanza N 111 habra configurado un supuesto de
censura previa a cargo de la denominada Comisin Miraflorina de la
Prensa, que debe aprobar el contenido de las cartulas a ser exhibidas
en los establecimientos pblicos del escrito, lo cual es, sin lugar a dudas,
inconstitucional.
Limitacin de derechos por una ordenanza municipal
4.7 Aun cuando en este caso se trata de una limitacin inconstitucional a los
derechos a la libertad de informacin y expresin, es preciso tener en
cuenta que una limitacin incluso vlida a los derechos fundamentales
es susceptible de realizarse nicamente por ley emanada del Congreso,
que garantice entonces un igual tratamiento al tema en todo el territorio
(1)
178
MODELOS
de la Repblica, y no tratamientos distintos por distritos, regiones u otros

mbitos territoriales del Per.
4.8 As tambin lo ha entendido el Tribunal Constitucional, pues ha indicado que:
[] cuando la Constitucin deja abierta la posibilidad de que se regulen o reglamenten los derechos fundamentales o los mbitos dentro de los
cuales estos puedan ejercerse, tal opcin no puede entenderse sino como
la necesidad de que el tratamiento regulativo a dispensar sea por principio igual en todas las circunstancias. Para cumplir con dicho objetivo,
es solo la ley (o en casos excepcionales, el decreto legislativo) la nica
forma normativa que, como expresin de la voluntad general de toda la
colectividad, puede asegurar por sus alcances universales, el cumplimiento de un principio tan elemental como el de igualdad. No ocurre lo mismo
con la ordenanza municipal o, en definitiva, con cualquier otra expresin
normativa circunscrita sobre mbitos territoriales ms o menos amplios
o reducidos, pues independientemente de que su jerarqua o rango sea el
mismo que el de una ley, es un hecho inobjetable que sus efectos (los de
la ordenanza u otras variables similares) no se aplican sobre todos los individuos que conforman la colectividad de un Estado, sino tan solo sobre
aquellos que integran la respectiva reparticin descentralizada.
Que, bajo la perspectiva antes descrita, si se permitiera que mediante una
ordenanza municipal se estatuyera el tratamiento directo de cualesquiera
de los derechos fundamentales, ya sea para establecerles lmites o restricciones, o por el contrario, para dispensarles criterios amplios o extensivos
de operatividad, resultara que en un mismo Estado existiran tantos tratamientos regulativos de derechos como corporaciones descentralizadas de
gobiernos locales, con manifiesto y evidente perjuicio cuando no desnaturalizacin grotesca, del principio de igualdad(2).
4.9 Por ello, no existe la posibilidad de que una limitacin, an legtima, de
estos derechos pueda producirse mediante ordenanza municipal, tal como
sucede en este caso.
POR TANTO:
A usted seor Presidente del Tribunal Constitucional solicito admitir la
presente demanda y en su momento declarar la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ordenanza N 1111, que crea la Comisin Miraflorina de la
Prensa.
(2)
STC Exp. N 57-98-AA/TC, Fundamentos 5 y 6.
179
PRIMER OTROS DIGO: Que solicito se corra traslado de la demanda

al Concejo Municipal de Miraflores, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto
por el artculo 107, inciso 4 del Cdigo Procesal Constitucional.
SEGUNDO OTROS DIGO: Que adjunto a la presente demanda los siguientes anexos:
ANEXO N 1: Certificacin del acuerdo de fecha . adoptado en la Junta
Directiva del Colegio de Periodistas del Per.
ANEXO N 2: Certificacin de la representacin otorgada al Decano
del Colegio de Periodistas del Per para interponer esta demanda, mediante
acuerdo de fecha ............. adoptado en la Junta Directiva.
ANEXO N 3: Copia de la norma objeto de la demanda, Ordenanza
N 111, publicada en el diario oficial El Peruano el 4 de julio de 2008.
Lima, 10 de diciembre de 2008
Firma del decano del

colegio profesional
180
Firma del abogado
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Universidad de Lima, Lima, 1994.
SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Astrea, Buenos Aires, 1997.
183
NDICE
NDICE
NDICE
PRESENTACIN .................................................................................................................... 5
CAPTULO 1
GENERALIDADES
1. Definicin ........................................................................................................................... 9
2. Finalidad y dimensiones .................................................................................................... 9
3. Funciones ........................................................................................................................ 13
4. Antecedentes ................................................................................................................... 14
CAPTULO 2
NORMATIVA BSICA
1. Constitucin Poltica del Per .......................................................................................... 23
2. Cdigo Procesal Constitucional ....................................................................................... 24
3. Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ........................................................................ 24
4. Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional ......................................................... 25
CAPTULO 3
1. Leyes ............................................................................................................................... 28
2. Decretos legislativos ........................................................................................................ 38
3. Decretos de urgencia ....................................................................................................... 41
4. Decretos leyes ................................................................................................................. 45
187
5. Tratados ........................................................................................................................... 47
6. Reglamento del Congreso de la Repblica ..................................................................... 54
7. Normas regionales de carcter general ........................................................................... 55
8. Ordenanzas municipales ................................................................................................. 58
9. Normas vigentes o derogadas ......................................................................................... 59
CAPTULO 4
SOBRE LAS POSIBLES
CONTRAVENCIONES A LA CONSTITUCIN
1. Segn el parmetro de control de la constitucionalidad:

inconstitucionalidad directa o inconstitucionalidad indirecta ............................................ 63
2. Segn el tipo de las disposiciones constitucionales que se contravienen:
inconstitucionalidad por la forma o inconstitucionalidad por el fondo .............................. 72
3. Segn se cuestione o no la integridad de un dispositivo de rango legal:
inconstitucionalidad total o inconstitucionalidad parcial ................................................... 75
4. Segn el legislador acte u omita hacerlo:
inconstitucionalidad por accin o inconstitucionalidad por omisin ................................. 77
CAPTULO 5
DEL PROCEDIMIENTO
1. Legitimidad para obrar ..................................................................................................... 87
2. Competencia del Tribunal Constitucional para conocer este proceso ........................... 108
3. Litisconsorcio, terceros, partcipes y amicus curiae........................................................111
4. Improcedencia de medidas cautelares ...........................................................................119
5. Postulacin de la demanda.............................................................................................119
6. Acumulacin .................................................................................................................. 122
7. Inadmisibilidad ............................................................................................................... 123
8. Improcedencia liminar .................................................................................................... 124
9. Reglas de trmite ........................................................................................................... 130
188
NDICE
CAPTULO 6
1. La sentencia................................................................................................................... 133
2. Aclaracin o subsanacin .............................................................................................. 136
3. Tipos de sentencias ....................................................................................................... 139
4. Efectos de la sentencia .................................................................................................. 148
ESQUEMAS
- Trmite del proceso de inconstitucionalidad...................................................................... 167
MODELOS
MODELO 1: Demanda de inconstitucionalidad ................................................................... 171

MODELO 2: Demanda de inconstitucionalidad ................................................................... 176
BIBLIOGRAFIA .........................................................................................................................
INDICE..................................................................................................................................211
189

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GUA RPIDA

GUA PRCTICA SOBRE

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

GACETA JURDICA S.A.

Federico G. Mesinas Montero

Juan Manuel Sosa Sacio

Sofa Salinas Cruz

La Gua rpida del proceso de inconstitucionalidad, que

El proceso de inconstitucionalidad es el proceso constitucional que

La finalidad de este proceso constitucional es, en principio, tutelar

As lo expresa la STC Exp. N 002-2005-PI/TC, Fundamento 14.

STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 19.

jerarqua como norma jurdica suprema dentro del ordenamiento jurdico

primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos

STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 16.

instancia, la vocacin subjetiva de preservar los derechos fundamentales de las personas(6).

Complementariamente a lo ya expuesto, el supremo intrprete de la

STC Exp. N 0020-2005-PI/TC y Exp. N 0021-2005-PI/TC (acumulados), Fundamento 18.

En lo referente a sus funciones esenciales en el marco del proceso de

Los antecedentes de este proceso constitucional se remontan, en su

STC Exp. N 005-2005-AI/TC, Fundamento 4.

Este pronunciamiento se emiti en el contexto de la eleccin de

contexto en el que se busque aplicar dichos mecanismos de control. En ese

Cualquier rgano jurisdiccional ejerce

Un organismo especializado es el que

Se cuestiona la constitucionalidad directamente y de manera abstracta ante

Su eficacia es nicamente para las

La decisin del organismo especializado

En el caso peruano tambin existen antecedentes a la incorporacin

Los ejecutores de dicho mandamiento estn obligados a dar copia de

Es solo con la Constitucin de 1979 que se consagr el denominado

En este punto se har una breve referencia a la normativa aplicable

Constitucin Poltica del Per

Cdigo Procesal Constitucional

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional

El dispositivo que regula la organizacin del supremo intrprete de la

En ese sentido, desde las pautas organizativas bsicas del Tribunal

Reglamento Normativo del Tribunal

Ahora bien, luego de esta breve introduccin a la normativa bsica

NORMAS OBJETO DE CONTROL

NORMAS OBJETO DE CONTROL

Como ya se ha mencionado, el artculo 200, inciso 4), de la

NORMAS OBJETO DE CONTROL

Artculo 200, inciso 4

Ello tambin ha sido plasmado en el Cdigo Procesal Constitucional,

La denominacin ley se emplea para aquellos dispositivos de rango

NORMAS OBJETO DE CONTROL

denominacin ley, pero agregan a ello otras nomenclaturas (como Ley

STC Exp. N 008-2005-PI/TC, Fundamento 9.

STC Exp. N 0008-2005-PI/TC, Fundamento 10.

NORMAS OBJETO DE CONTROL

STC Exp. N 0047-2004-AI/TC, Fundamento 16.

En lo referente a los requisitos formales, debe cumplirse lo siguiente:

Seguir el mismo procedimiento legislativo que se estipula para toda

La diferencia de trmite vendra por la mayora requerida para su

La estructura y funcionamiento de las entidades del Estado reguladas

Respecto a estos requisitos materiales, entendiendo que los temas que

NORMAS OBJETO DE CONTROL

establecida en la Constitucin (dentro de estas ltimas se tiene a las

El Congreso de la Repblica, asumiendo que el reglamento de dicha

Jurado Nacional de Elecciones.

Oficina Nacional de Procesos Electorales.

Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil.