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(ii) Consorcio Valle del Norte, conformado por las empresas Arsac Contratistas Generales
S.R.L., Coanza Contratistas Generales S.R.L, Ale Contratistas S.R.L. y Construcciones de la
Ingeniera S.A.
(iii) Consorcio Tpac Amaru II, integrado por las empresas Nevado Salas Asociados
S.A.C.A.R., Construcoes LTDA y Servicios Generales CAR&SA S.A.C.
Conforme a lo indicado en el Acta registrada en el SEACE, la propuesta presentada por el
Consorcio Valle del Norte, conformado por las empresas Arsac Contratistas Generales S.R.L.,
Coanza Contratistas Generales S.R.L, Ale Contratistas S.R.L. y Construcciones de la Ingeniera
S.A., no fue admitida debido a que uno de sus integrantes, la empresa Construcciones de la
Ingeniera S.A., no present la carta poder simple de su apoderado y el documento registral
vigente que acreditaba los poderes de su representante.
Asimismo, el Comit Especial consider como no presentada la propuesta tcnica del
Consorcio Saneamiento Pacasmayo, integrado por las empresas Constructora MPM S.A. e IVC
Contratistas Generales S.R.L., al verificar que el profesional propuesto como ingeniero gerente
de obra no cumpla con los requisitos tcnicos mnimos previstos en las Bases integradas.
Luego de realizados tales actos, se dej constancia en el Acta que el acto pblico sera
suspendido hasta el da siguiente.
El 24 de noviembre de 2011, se continu el acto pblico de modo que fue evaluada la
propuesta presentada por el Consorcio Tpac Amaru II, integrado por las empresas Nevado
Salas Asociados S.A.C.A.R., Construcoes LTDA y Servicios Generales CAR&SA S.A.C., siendo
finalmente a quien le fue otorgada la buena pro del proceso de seleccin.
Mediante escrito presentado el 06 de diciembre de 2011, debidamente subsanado el da 09 del
mismo mes y ao, Consorcio Saneamiento Pacasmayo, integrado por las empresas
Constructora MPM S.A. e IVC Contratistas Generales S.R.L., en adelante El Consorcio
Impugnante, interpuso recurso de apelacin indicando como primera pretensin principal el que
se declare la nulidad de la descalificacin de su propuesta tcnica por no haber cumplido los
requisitos tcnicos mnimos, como pretensin accesoria de la anterior el que se le otorgue el
puntaje de cien (100) puntos; y, como segunda pretensin principal el que se declare la nulidad
del otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio Tpac Amaru II, en adelante el
Consorcio Ganador.
En sesin de fecha 23 de enero de 2012, la Segunda Sala del Tribunal emiti la Resolucin N
072-2012-TC-S2 mediante la cual decidi por mayora declarar FUNDADO el recurso de
apelacin interpuesto por el Consorcio Saneamiento Pacasmayo, integrado por las empresas
Constructora MPM S.A. e IVC Contratistas Generales S.R.L., contra la descalificacin de su
propuesta y el otorgamiento de la buena pro en el marco de la Licitacin Pblica N 02-2011MDP, y, por su efecto, revocar el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio
Tpac Amaru II, integrado por las empresas Nevado Salas Asociados S.A.C.A.R., Construcoes
LTDA y Servicios Generales CAR&SA S.A.C. Adems, dispuso que la Entidad realice la
fiscalizacin conforme a lo sealado en el numeral 35 de la Fundamentacin contenida en la
Resolucin.
documentacin presentada por el Consorcio Saneamiento Pacasmayo sera falsa y/o con
contenido inexacto.
Sobre el particular, es necesario indicar que pese a haberse concluido que la Resolucin de
Alcalda N 104-2012-MDP/A constituye un acto administrativo invlido, no es menos
importante analizar los fundamentos que habran llevado a la Entidad a declarar la nulidad del
proceso y del otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio Saneamiento Pacasmayo. En
tal sentido, cabe mencionar que- de acuerdo al contenido de la Resolucin expedida por la
Entidad- se habra llevado a cabo la fiscalizacin posterior de la documentacin contenida en la
propuesta tcnica del Consorcio Saneamiento Pacasmayo y, se habra verificado que la misma
era falsa y/o de contenido inexacto.
En efecto, se advierte que la Entidad, en atencin a la Carta N 49-2012-ESG, de fecha 23 de
febrero de 2012, expedida por SEDAPAL, determin que no eran veraces los siguientes
documentos:
seis (6) meses, luego del cual sern remitidos al Archivo General de la Nacin, bajo
responsabilidad; y, dar por agotada la va administrativa.
Comentario:
En la presente resolucin, el Tribunal de Contrataciones del Estado resalta el requisito de
validez de competencia en los actos administrativos en el ordenamiento jurdico peruano, al
disponer en la presente resolucin que todo acto administrativo debe ser emitido por el rgano
facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad
regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo
los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
Conforme al artculo 3 de la Ley N 27444, uno de los requisitos de validez de un acto
administrativo es el de competencia. Al respecto Juan Carlos Morn Urbina nos dice que en la
definicin de elemento competencia participan dos factores: la potestad atribuida al rgano u
organismo a cargo de la funcin administrativa y el rgimen de la persona o conjunto de
personas que revestidos de funciones administrativas, representan al rgano u organismo
titular de la competencia. La nocin de competencia precisa tanto la habilitacin para la
actuacin del rgano que los dicta, como la correccin en la investidura de dicho rgano por las
personas fsicas.
La primera viene a ser el elemento particular que habilita a un rgano de la Administracin para
adoptar una decisin o generar una actuacin administrativa determinada (acto administrativo,
contrato, acto de Administracin, etc.), convirtindose as, en la medida de la potestad o
atribucin que le ha sido conferida por norma expresa.
A diferencia de la capacidad civil, con la cual suele hacer comparaciones por la anloga funcin
que ambas cumplen, en el derecho pblico, la incapacidad es la regla, en tanto no exista una
norma que atribuya la capacidad para actuar en determinado sentido. Pero esta regla se
matiza con el deber de las autoridades de agotar todas sus posibilidades de actuacin una vez
otorgada la competencia por la ley. Segn este matiz, cuando una atribucin le es asignada
regularmente cada rgano queda sujeto al deber de bsqueda de ese objetivo por los medios
que le posibilite el ordenamiento, y no sigue sujeta a la literalidad de la norma, de forma tal que
tenga que esperar normativa expresa para cada accin o proceso interno, de impulso o
ejecucin.
Las notas caractersticas que incidan en la validez del acto con bastante frecuencia, son su
doble rol de deber/derecho para su titular; el carcter expreso, por el cual debe derivarse de
una norma expresa; la indisponibilidad, por lo que la propia autoridad no puede renunciarla,
pactarla, adems de ser indeclinable unilateralmente; y su pertenencia a los rganos-institucin
y no a las personas que ocasionalmente desarrollan una funcin o cargo pblico.[1]
Esto se complementa con el artculo 61 de la Ley 27444, el cual nos dice que (l)a
competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada
por las normas administrativas que de aquellas se derivan. Toda entidad es competente para
realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y
objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentren comprendidas
dentro de su competencia.
En el presente caso, el acto administrativo emitido por el Tribunal de Contrataciones del Estado
mediante el cual se adjudic la buena pro del proceso de seleccin, fue declarado nulo por un
rgano distinto (titular de la Entidad), mediante la emisin de otro acto administrativo
(Resolucin de Alcalda N 104-2012-MDP/A).
Esto contraviene el artculo 11.2 de la Ley N 27444, el cual regula los rganos competentes
para declarar la nulidad de los actos administrativos, en el cual se indica que la nulidad ser
conocida y declarada por la autoridad superior de quien dict el acto. Si se tratara de un acto
dictado por una autoridad que no est sometida a subordinacin jerrquica, la nulidad se
declarar por resolucin de la misma autoridad. En este caso, al haberse expedido el acto
administrativo por un Tribunal que no est sometida a subordinacin jerrquica, ste solo
puede ser declarado nulo por el propio Tribunal, en el plazo y forma estipulado por Ley,
conforme lo establece el artculo 202.5 de la Ley N 27444.
El artculo 202.5 de la Ley N 27444, establece que los actos administrativos emitidos por
consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en
ltima instancia, solo pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio en sede
administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unnime de sus miembros. Esta
atribucin solo podr ejercerse dentro del plazo de un ao contado desde la fecha en que el
acto es notificado al interesado. Tambin procede que el titular de la entidad demande su
nulidad en la va del proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se
interponga dentro de los tres aos siguientes de notificada la resolucin emitida por el consejo
o tribunal.
Esto es conforme a la Resolucin N 330-2012-TC-S1 del Tribunal de Contrataciones del
Estado, el cual nos indica que las resoluciones de los tribunales administrativos agotan la va
administrativa, no procediendo ni reconsideracin, ni apelacin, ni revisin. Si contra dichas
resoluciones no procede recurso administrativo alguno, tampoco podr solicitarse su nulidad a
pedido de parte, quedando como alternativa su impugnacin en un proceso contencioso
administrativo; ello, sin soslayar la facultad del propio tribunal administrativo de declarar de
oficio la nulidad de la resolucin, en ejercicio de la facultad conferida en el numeral 202.5 del
artculo 202 de la Ley No. 27444.
Conforme a lo expuesto, resulta evidente que el acto administrativo contenido en la Resolucin
N 072-2012-TC-S2 solo podra haber sido declarado nulo por el mismo rgano que lo emiti
(en este caso el Tribunal de Contrataciones del Estado), por lo que la Resolucin de Alcalda N
104-2012-MDP/A no cumple con el requisito de validez de competencia de un acto
administrativo