Fondo patrimoniale

X destinare dei beni ai bisogni della famiglia

DISCIPLINA CODICISTICA

Costituzione di un PATRIMONIO SEPARATO alcuni beni confluiscono

in questo fondo, che diventa unentit a s rispetto ai patrimoni dei singoli
coniugi
Questo patrimonio non soggetto alla stessa disciplina di quello dei coniugi
Il fondo patrimoniale non ha soggettivit
I terzi creditori non possono aggredirlo se non a certe condizioni
Beni suscettibili di costituire fondo:
Beni immobili
Mobili iscritti in pubblici registri
Titoli di credito nominativi
COME SI COSTITUISCE IL FONDO PATRIMONIALE:
nel caso in cui venga costituito da parte di un coniuge atto pubblico ( notaio)
nel caso in cui venga costituito da entrambi i coniugi serve sempre atto
pubblico
se viene costituito da un terzo occorre atto pubblico ma serve laccettazione
dei coniugi, la quale pu essere contestuale o posteriore
NB: un terzo pu costituire un fondo anche con testamento
NB: tale disciplina va coordinata con le norme sulla trascrizione.ai fini
dellopponibilit ai terzi occorre che latto pubblico venga trascritto o, nel caso
del tavolare, che la costituzione del fondo venga annotata.
La costituzione del fondo patrimoniale consente di porre dei limiti alla facolt di
esecuzione da parte dei creditori ( funzione: sottrarre beni ai creditori)
Il c.c. pone limiti alla facolt di disposizione dei coniugi:
1) La propriet dei beni costituenti il fondo spetta ad entrambi i
coniugi
(se sono proprietario esclusivo di un bene e lo costituisco in fondo
patrimoniale, questo bene sta diventando di compropriet dellaltro coniuge
ergo se x qualche motivo si costituisce il fondo quel bene spetta x met
allaltro coniuge)
2) I frutti dei beni sono destinati ai bisogni della famiglia (es. sono
imprenditore e costituisco dieci appartamenti al fondo patrimoniali non
posso investire nellimpresa i dieci canoni di affitto)
3) Lamministrazione dei beni regolata dalle norme sulla comunione
legale (artt. 180-181 184 cc)
Lamministrazione ordinaria spetta disgiuntamente ad entrambi i coniugi
Lamministrazione straordinaria spetta congiuntamente ad entrambi i coniugi
Se viene compiuto atto di straordinaria amm.ne senza consenso dellaltro coniuge questo
annullabile se ha ad oggetto beni immobili
Se si tratta di altri beni il coniuge tenuto a ricostituire il patrimonio nello stato in cui
originariamente si trovava.

4) Alienazione (art. 169 cc)

Quid iuris se uno dei coniugi ha difficolt nelles. dellimpresa e vuole

alienare limmobile costituito in fondo per avere liquidit
Se non stato espressamete consentito nellatto di costituzione:

Non si possono alienare ipotecare dare in pegno i beni se non col consenso di
entrambi i coniugi
Se vi sono figli minori con lautorizzazione del giudice nei soli casi di necessit od
utilit evidente

Problema aggirabile prevedendo nellatto costituito del fondo patrimoniale

che si possa vendere anche senza il consenso dei coniugi ( i notai di regola
inseriscono questa clausola)
I problemi permangono se vi sono figli minori xk serve autorizzazione del
giudice, che non facile da ottenere stata fornita uninterpretazione che
aggira tale divieto ( la locuzione se non stato espressamente consentito
si riferirebbe anche al caso in cui ci siano figli minori)

LIMITI ALLE FACOLTA ESECUTIVE DEI TERZI CREDITORI ci che

spinge le persone a costituire fondi patrimoniali
Art. 170 cc
lesecuzione sui beni del fondo e sui frutti non pu aver luogo per
debiti che il creditore conosceva essere stati contratti x scopi estranei
ai bisogni della famiglia

Se il debito contratto x bisogni della famiglia lesecuzione si pu fare

Se il debito contratto x scopi estranei ai bisogni della famiglia lesecuzione
non si pu fare
Norma che spiega perch i coniugi dovrebbero rischiare di costituire un fondo
Cosa si intende bisogni della famiglia?
Se compro una porsche, ad esempio, sottratta allazione esecutiva creditoria?
Sul punto la cassazione ritiene che non possibile che un soggetto costituisca
un fondo patrimoniale x sottrarsi allesecuzione
Bisogno della famiglia, per essere tale, quello che viene percepito dalla
famiglia
NB: COME si dir nel prosieguo, la cassazione tende ad interpretare
restrittivamente la nozione di bisogni di famiglia***
Perch si resa conto che il fondo diventa sempre pi uno strumento elusivo
CESSAZIONE DEL FONDO la destinazione del fondo termina in caso di :
a) Annullamento del matrimonio
b) Scioglimento del matrimonio
c) Cessazione degli effetti civili del matrimonio
DEROGA:
NB: pero se ci sono dei figli il fondo dura fino al compimento della
maggiore et dellultimo figlio
Se vi sono figli il giudice pu attribuire loro in godimento o propriet una quota
di beni del fondo.

I coniugi possono sciogliere il fondo?

La cessazione del fondo un po come lo scioglimento della comunione legale
Dove vanno a finire i beni?

LIMITI ALLESECUZIONE DA PARTE DEI TERZI SUI BENI OGGETTO DI FONDO

PATRIMONIALE:
Tutto dipende da come si interpreta il concetto di bisogni della famiglia***
I creditori non possono procedere per debiti contratti per scopi estranei agli
interessi della famiglia
Acquisto del trattore in una fattispecie concreta la cassazione ha ritenuto
che lacquisto del trattore serve a tutti (fonte di guadagno)
Cassazione dal 1984: bisogni di famiglia se il debito contratto x fini
imprenditoriali lesecuzione impedita laddove i proventi dellattivit
dimpresa sia funzionale ai bisogni della famiglia.
Cass. 24 febbraio 2015 n. 3738 giuri di legittimit interpretazione
restrittiva di bisogni di famiglia
(debiti tributari x attivit imprenditoriale )
X quali beni opera la copertura rispetto alle azioni dei terzi creditori?
Es. ho comprato porche, sbando e centro una signora con la panda.
Distruggo la panda.
La sig.ra mi fa causa, mi fa esecuzione sullimmobile facente parte del fondo
patrimoniale.
un debito contratto nei bisogni della famiglia?
Il danno che ho fatto con la porche pu essere un debito contratto x
soddisfare i bisogni della famiglia? Per la cassazione si!
Per la cassazione il debito extracontrattuale contratto x bisogni della
famiglia. (paradosso)

Fondo diventato uno strumento x eludere le esecuzionix questo la

cassazione tende ad ampliare il pi possibile la nozione di

bisogni di famiglia!
Cos che estraneo ai bisogni della famiglia?
ONUS PROBANDI
il debitore o il creditore che d ere
eve provare che il debito stato contratto x bisogni della famiglia?
X la cassazione siffatto onere probatorio incombe sul debitore
Il fond
Giurisprudenza pacifica:
spetta al debitore provare che il debito era stato contratto x scopi estranei ai
bisogni della famiglia
( onere della prova serve a decidere chi vince laddove nessuna delle parti
riesca a fornire prove)
SCIOGLIMENTO CONVENZIONALE DEL FONDO PATRIMONIALE

 ammissibile?
Vivace dibattito nella giurisprudenza di merito. Parte della giuri lo ammette,
perch quella costitutiva del fondo una convenzione matrimoniale..siccome le
convenzioni matrimoniali sono modificabili non si vede perch non debba
esserlo anche il fondo.
NB: Ammettere scioglimento convenzionale significa favorire i creditori, i quali
potranno esecutare il fondo x debiti contratti x bisogni estranei a quelli della
famiglia
X la CASSAZIONE
X la cassazione Il fondo pu essere scioltoperch:
1) Le causa di scioglimento non hanno natura tassativa
2) C un esplicito richiamo legislativo alle disposizioni sullo scioglimento della
comunione legale
Caso in cui i coniugi hanno sciolto il fondo e poi la banca ha fatto lesecuzione.
Il fondo pu essere convenzionalmente sciolgo quandanche vi siano figli minori?
Cassazione: se ci sono figli minori non ammissibile lo scioglimento soprattutto
x garantire sostegno patrimoniale alla famiglia
Il fondo non pu essere sciolto nemmeno se vi un concepito

OPPONIBILITA DEL FONDO a TERZI

Astrattamente per rendere opponibile la costituzione del fondo a un terzo ci sono:
A) Norme sulla trascrizione ( art. 2647 c.c. prevede, tra laltro, che vadano
trascritta la costituzione del fondo patrimoniale
B) Art. 162 co. 4 le convenzioni matrimoniali (anche il FONDO
PATRIMONIALE per la Cassazione) vanno annotate a margine dellatto di
matrimonio
Qual il rapporto tra le due norme?
Si potrebbe dire che non si tratta di convenzione matrimoniale (ergo: non annotazione
ma trascrizione) , poich questa solamente quella con la quale si modifica il regime
patrimoniale di tutti i beni dei coniugi.
Alla stregua di tale interpretazione il fondo non sarebbe convenzione poiche
riguardante solo una parte di beni.
orientamento non accolto dalla cassazione
La cassazione ritiene che occorra lannotazione e che la TRASCRIZIONE darebbe
vita ad una semplice PUBBLICITA NOTIZIA la giuri di legittimit dice che per
lopponibilit ai terzi dellatto costitutivo del fondo patrimoniale rileva solo
lannotazione a margine dellatto di matrimonio, laddove la trascrizione serve solo a
mera pubblicit notizia
PROBLEMA: manca il coordinamento tra legislatore e giurisprudenza.
Il legislatore dice che basta la trascrizione

La cassazione dice che la trascrizione non conta nulla.

Problema: annotazioni sono solo quelle previste da un certo regolamento del ministero
dellinterno.
Occorre chiedersi se latto costitutivo del fondo patrimoniale sia o meno convenzione
matrimoniale:
Chi dice che non convenzione matrimoniale dice che cosi perch latto
incide solo su singoli beni e non sul regime nel suo complesso
Dottrina prevalente sostiene che si tratti di convenzione matrimoniale per
ragioni teleologiche e topografiche.

E SE IL FONDO VIENE COSTITUITO PER PREGIUDICARE GLI INTERESSI

DEI CREDITORI?
AMMISSIBILE LA REVOCATORIA?
REVOCATORIA x atti a titolo gratuito = basta consapevolezza del debitore di
arrecare un danno
X atti a titolo oneroso = bisogna dimostrare un certo atteggiamento soggettivo
anche in chi ha acquistato.
Problema:
costituzione di fondo patrimoniale atto a titolo gratuito o oneroso?
NB: potrebbe essere a titolo oneroso nella fattispecie di seguito descritta ossia
coniugi proprietari esclusivi di due beni. Costituiscono entrambi gli immobili in fondo
patrimoniale. Il primo, costituendo in fondo la sua casa d allaltro met casa, e
viceversa.
CASSAZIONE:

dice che latto di costituzione del fondo A

TITOLO GRATUITO ed ammissibile la revocatoria ordinaria

se il fondo costituito dopo il sorgere del credito) si applica pertanto il 2900 n. 1

c.c. ergo x laccoglimento della revocatoria basta provare la semplice
consapevolezza del debitore di arrecare pregiudizio agli interessi del creditore) ///
facile da assolvere tale onus probandi.
Se il fondo costituito prima dellatto di disposizione
Occorre provare che latto sia dolosamente preordinato a pregiudicare il
soddisfacimento del credito
RENZI

Introdotto la possibilit di fare il PIGNORAMENTO SENZA REVOCATORIA

Purch il PIGNORAMENTO sia trascritto entro lanno dalla trascrizione del
fondo
Il debitore pu fornire la prova che non voleva pregiudicare nessuno

Amministrazione di sostegno
Amministrazone di sostegno / interdizione / inabilitazione ci sono tantissime
sentenze che discutono sulla qualificazione.
Pronuncia del 2014 se c rete familiare attenta e vigile x persona in difficolt va
preferita lamm.ne di sostegno, la quale meno invasiva.
Ccass. 7999/2014 (inabilitazione) dice che linabilitazione ha ancora senso. Si
voleva garantire che il soggetto non potesse piu compiere atti di ordinaria amm.ne se
non con lassistenza di qualcuno (effetto principale dellinabilitazione)
Trib. Mantova 15.10.2013
Pronuncia ha detto che se la finalit impedire ad un soggetto di sposarsi per
proteggerlo, non si pu ricorrere allamm.ne di sostegno ma serve linterdizione.
(secondo Tescaro questa pronuncia sbagliata perch ragionevole ipotizzare un
amm.ne di sostegno col divieto di contrarre matrimonio)
Trib. Millano 27 agosto 2013 (Tendenze al suicidio)
Se il soggetto verso il quale si intende prendere una misura di protezione non in
grado del bench minimo confronto non si pu ricorrere allamm.ne di sostegno ma
serve linterdizione.
X Tescaro lamm.ne di sostegno pu essere disposta anche nei casi piu gravi
(soggetto incapace di esprimere la propria volont e col quale non ci si pu
confrontare)
C. Cost. 440/2005 / cass. 13488/2006
Idea di fondo: bisogna ricorrere quasi sempre allamm.ne di sostegno.
Linterdizione, come linabilitazione sono extreme rationes
c. cost. dice di tenere conto che Il lgs ha fatto la scelta consapevole di non abrogare
interdizione e inabilitazione

AMM.NE DI SOSTEGNO PRO FUTURO

Nel nostro ordinamento non c disciplina del c.d. (impropriamente) detto testamento
biologico (nb: il testamento non pu mai avere efficacia finch il testatore in vita)
Test. Biologico: soggetto che dichiara quali sono i trattamenti sanitari che intende o
meno ricevere qualora si trovi in stato di incoscienza.
Questo testamento dovr avere efficacia quando il soggetto in pericolo di vita, ma
in vitaquindi non pu parlarsi di testamento vero e proprio!
Tribunale Reggio Emilia 2012 caso molto interessante con molti elementi di fatto. Il
giudice di merito applica in species orientamenti ormai affermati.
Cass. 23707/2012
Caso englaro: la cassazione ha detto che un soggetto pu rinunciare allalimentazione
artificiale in presenza di due presupposti:
a) Irreversibilit della sua malattia ragionevolmente non deve esserci speranza
di miglioramento
b) Se il soggetto in stato di incoscienza devono esserci degli elementi che fanno
capire che almeno la sua personalit eranel senso di negare laccanimento
terapeutico
Se sei in grado di esprimere la tua volont puoi rifiutare accanimento terapeutico
Se sei in stato di conoscenza il tuo tutore pu interrompere lalimentazione
artificiale se sussistono le condizioni di cui sub a) e sub b).
Amministrazione di sostegno pro futuro
Art .409 cc
Scelta dellamm.re di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura e agli
interessi della persona del beneficiario. Pu essere designato dallinteressato in
previsione della propria eventuale futura incapacit mediante atto pubblico o scrittura
privata autenticata.
LA NOMINA giurisdizionale dellamm.re pro futuro non consentita dalla cassazione.
Caso in cui stata disposta amministrazione di sostegno perch il beneficiario fosse
ricoverato presso una struttura sanitaria
NB: due orientamenti:
1) Lamministrazione di sostegno un istituto che va applicato il pi possibile
(balbuzie, extracomunitario che non parla bene italianoe tanti altri casi
paradossali esito nefasto: saremmo tutti possibili beneficiari dellamm.ne)
2) Interpretazione restrittiva e letterale dellistituto

LINCAPACITA
Pu essere:
NATURALE (art. 428 c.c.)

LEGALE

Art. 1 c.c. GIURIDICA capacit di essere titolare di diritti

Art. 2 c.c. DI AGIRE capacit di porre in essere atti giuridicamente
rilevanti

Dei minorenni

minori non emancipati art. 343 cc non pu validamente compiere, da

solo, alcun atto TUTELA

il minorenne pu essere:
capace di discernimento capacit di intendere e di volere nozione usata con riguardo ai
minori nelle vicende in cui si tratta di ascoltare il loro punto di vista
non capace di discernimento

minori emancipati art. 390 cc CURATELA

minore almeno sedicenne autorizzato a contrarre matrimonio qui c la
curatela ( il curatore lo assiste negli atti di straordinaria amministrazione)
ergo: atti di straordinaria amm.ne compiuti dal minore con assistenza del
curatore atto complesso si fondono due volont
atti di ordinaria amministrazione possono essere validamente compiuti dal
minore

Dei maggiorenni
A) INTERDIZIONE 424 ( AI MAGGIORENNI interdetti si applica la
disciplina sulla tutela dei minori non emancipati)
Giudiziaria
Legale pena accessoria si ha un tutore. NB: interdizione legale
riguarda solo gli atti patrimoniali non riguarda gli atti personalissimi
(il carcerato conserva una residua capacit, ad es., di fare
testamento, sposarsi)
B) INABILITAZIONE 415 ( ai maggiorenni inabilitati si applica la
disciplina dei minori emancipati)
C) AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
SOGGETTIVITA GIURIDICA
Idoneit di essere titolare di diritti e di doveri
Sinonimo di capacit giuridica
Per le persone fisiche coincide con la personalit giuridica
PERSONALITA GIURIDICA
Sinonimo di soggettivit giuridica x le persone fisiche
Per gli enti rileva la distinzione tra soggettivit e personalit
personalit qualcosa di piu che consiste nellautonomia patrimoniale
perfetta che si ottiene con determinate procedure (iscrizione nel registro
delle imprese)
diritti del
a) nascituro concepito capacit di ricevere x testamento e donazione
b) nascituro non concepito
MORTE
cessazione irreversibile di tutte le funzioni dellencefalo
ALLA FINE del libro I disciplina su atti dello stato civile.
Rinvio al dpr (ordinamento dello stato civile)
MINORENNI
In linea di principio fino a 18 anni non posssono validamente porre in essere alcun
atto, salva la particolarit dellemancipazione.

A 18 anni il soggetto capace di intendere e di volere salvo che interveng sentenza di

interizione, inabilitazione o decreto di nomina dellamm.re di sostegno
INTERDETTO GIUDIZIALE totalmente incapace di agire. Al suo posto, come
rappresentante, interviene un TUTORE, che compie tutti gli atti x i quali necessaria
una rappresentanza.
Linterdetto non pu compiere gli atti personalissimi, x i quali impossibile la
rappresentanza
INABILITAZIONE
Privazione di incapacit di agire meno radicale
Gli atti di straordinaria amm.ne possono essere compiuti dallinabilitato solo con il
curatore
Gli atti ordinaria ammne possono essere compiuti autonomamente dallinabilitat
Interdizione/inabilitazione: il giudice sceglie la misura e si produce un effetto
incapacitante di portata generale
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO
il decreto di nomina dellamm.ne di sostegno deve contenere indicazione:
a) oggetto dellincarico e degli atti che lamm.re pu compiere
b) atti che il beneficiario pu compiere solo con assistenza dellamm.re di sostegno

TRACCE
TEMA
Lamm.ne di sostegno un istituto introdotto ex art. 604 ss cc nel 2004 intervento
di introduzione di un nuovo istituto e di rimeditazione/modifica del complessivo
sistema delle misure di protezione delle persone prive in tutto o in parte di autonomia.
INCAPACITA NATURALE manca capacit di intendere e di volere ex post si pu
agire per chiedere annullamento dellatto a causa di unincapacit NON PREVIAMENTE
DICHIARATA (diversamente da inabilitazione/ interdizione/ amm.ne di sostegno)
Principio di flessibilit: lamm.ne di sostegno deve essere adattata al singolo e
peculiare caso di specie.
Velocit/semplicit del procedimento istitutivo dellamm.ne di sostegno
procedimento piu semplice di quello che serve x la nomina di tutore/curatore
(interdizione/ inabilitazione ad esempio disposta con sentenza laddove la nomina
dellamm.re avviene con decreto)
Residualit: linterdizione e linabilitazione sono extreme rationes rix allamm.ne di
sostegno, alla quale bisognerebbe tendenzialmente ricorrere nella generalit dei casi.
Confini applicativi dellamm.ne di sostegno con gli altri istituti:
art. 404 cc quando c lamm.ne di sostegno
presupposti amm.ne di sostegno
a) persona che x effetto di infermit o menomazione fisica-psichica
b) si trova nellimpossibilit anche parziale e temporanea di provvedere ai
propri interessi.
NB: pu essere assistita.!!
Art. 414 presupposti interdizione

a) Condizione di abituale infermit di mente

b) Incapacit di provvedere ai propri interessi
c) Necessit di adeguata protezione inciso introdotto nel 2004
sembrerebbe dire che interdizione inabilitazione sono extreme rationes
Art. 415 cc presupposti inabilitazione
a) Infermit meno grave dellinterdizione
b) Prodigo sperpera il proprio patri monio senza rendersi conto del valore del
denaro
c) Abuso abituale di sostanze alcoliche stupefacenti
Tali da esporre s e la propria famiglia a gravi pregiudizi economici
Gravi pregiudizi economici della famiglia dal pdv delle successioni non c
nessuna pretesa vantabile in riferimento al patrimonio di colui che potrebbe essere
inabilitato bensi solo una mera aspettativa, ma sullo sfondo il famigliare pu
comunque attivarsi x inabilitazione al fine di tutelare la propria aspettativa
successoria. Ma quindi laspettativa quella di tutelare il soggetto o di tutelare
laspettativa dei parenti?
d) Sordo o cieco se la menomazione fisica + presente dalla nascita o
dalla prima infanzia. Deve inoltre mancare unistruzione sufficiente
PROBLEMA: non ci sono confini netti tra le varie misure di protezione.
AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO e INABILITAZIONE / AMM.NE DI SOSTEGNO
INABILITAZIONE
CONCLUSIONE: amm.ne di sostegno istituto da applicare quasi sempre, altri istituti
invece hanno carattere residuale.

Rapporto tra INTERDIZIONE e AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO

IN DOTTRINA E GIURI SONO state sostenute tre tesi fondamentali RIGUARDANTI il
problema dellle menomazioni mentali psichiche.
NB: il 404 parla di menomazioni anche fisiche
Menomazione fisica
A prima vista lamm.ne di sostegno applicabile alle menomazioni fisiche,
diversamente dallinterdizione (abituale infermit di mente)
Sul punto c un orientamento giurisprudenziale minoritario che dice qualcosa di
diverso orientamento sostenuto da DELLE MONACHE e da BOLLINI questi autori
dicono che anche lamm.ne di sostegno dovrebbe riguardare solo le menomazioni
psichiche.--> patologie fisiche che incidono anche sulla psiche di chi le subisce.
Se c davvero necessit di amm.ne di sostegno il giudice la pu disporre a
prescindere dalla classificazione medica per ci devono essere tutti i presupposti.
Ergo: se hai una menomazione completamente fisica e sei bloccato in un letto di
ospedale puoi conferire mandato, procurae sei in grado di curare i tuoi interessi.
Tale orientamento stato ostacolato dalla giurisprudenza di legittimit ha
sostenuto che possibile unamministrazione di sostegno x nulla
incapacitante, ossia caso di menomazione meramente fisica.
Menomazione psichica
TESI 1 INFONDATA
Tesi che propone seguente distinzione:

a) Infermit + grave interdizione

b) Infermit meno grave amm.ne di sostegno

Tesi infondata
Art. 410 cc in tema di amministrazione di sostegno si richiede un continuo confronto
col beneficiario dellamm.ne di sostegno non c una simile disposizione in tema di
interdizione (non ci interessa della volont di sostegno)
Ergo
Se lamm.ne di sostegno richiede questo continuo confronto significa che ci si
confronta con un soggetto che una minima consapevolezza ce lha.
In altre parole
Il 410 dice che lamm.ne di sostegno deve parlare continuamente col beneficiario
dellamm.ne di sostegno e tener conto della sua volont

X tescaro questo ragionamento infondato per la seguente considerazione:

Perch
Art. 404 dice impossibilit anche parziale o temporanea anche totale o definitiva
Lo stesso codice ci dice che lamm.ne di sostegno pu essere applicata
anche ai casi piu gravi e ai casi irreversibili.
Qual allora il criterio discretivo?
TESI 2
Bisogna vedere se gli atti da compiere sono semplici o complessi e se il patrimonio da
gestire consistente oppure no.
Ossia:
se si tratta di compiere atti complessi e gestire patrimoni consistenti bisogna
ricorrere allinterdizione
se si tratta di compiere atti semplici (es. pagare bollette) e gestire patrimonio
semplici basterebbe lamm.ne di sostegno.
Tesi che gode di grande seguito nonostante sia priva di ogniqualsivoglia appiglio
normativo
TESI 3
Cass. 13584/2006 + cc 440/2005
Visto che il lgs non ha chiarito in modo inequivocabile i confini tra le varie misure il lgs
dovrebbe dichiarare incostituzionale lamm.ne di sostegno con sentenza manipolativa.
La c. cost ha detto che non c incostituzionalit la corte ha detto che prevale
quasi sempre lamm.ne di sostegno perch una misura generale. Pero nn
si pu arrivare ad unabrogazione in via interpretativa di interdizione e inabilitazione.

Quindi si applica quasi sempre amm.ne di sostegno ma precluso il ricorso a

Interdizione/inabilitazione mascherate da amm.ne di sostegno.
C. CASS. Ha abbracciato lorientamento della c. cost., considerato i principi di
flessibilit e residualit si dovrebbe ricorrere quasi sempre allamm.ne di sostegno.
NB: interdetto giudiziale non pu fare testamento o sposarsi.
Non ci potrebbe essere un.amm.ne di sostegno con divieto di sposarsi o redigere
testamento.

PARERE
Tizio pensionato di 70 anni senectus ipsa mortus (vecchiaia di per s la malattia)
autori favorevoli ad applicare il piu possibile la misura dellamm.ne di sostegno,
soprattutto nel caso di vecchiaia che costituirebbe presupposto di applicazione di
misura.
Tizio titolare di un cospicuo patrimonio immobiliare ( tesi 2)
Perfettamente capace di intendere e volere ( caso di infermit meramente fisica a
prima vista la misura pu essere disposta anche x menomazioni puramente fisiche?)
Possibilit e convenienza possibile ricorrere alla misura? Ammesso che sia
possibile quali sono le altre strade? Mandato e procura!
Questo soggetto pu tranquillamente stipulare contratto di mandato e conferire
procura x gestire interessi.
Elemento che pu essere usato x tesi avente ad oggetto la non applicazione della
misura
Lamm.ne di sostegno dovrebbe essere un ufficio gratuito. Non bisognerebbe pagare
quindi lamm.ne di sostegno. Il mandato invece un contratto presunto oneroso.
Quindi il mandatario, in linea di massima, deve essere pagato (presunzione superabile)
Nel caso di amm.ne di sostegno c un controllo continuo del giudice tutelare, sul
mandato no (solo in fase patologica, x mala getio)
Il mandatario va trovato/ nel caso di amm.ne di sostegno si pu limitarsi ad attivare il
procedimento ed essendo questo una procedura doverosa sar i giudice ad individuare
il soggetto da incaricare.
Si chiede lattivazione di amm.ne di sostegno ora e per allora cass 23707/2012
La cass ha detto che vero che ai sensi dellart. 408 il beneficiario pu indicare in un
atto notarile chi dovr essere il suo amm.ne di sostegno.
La cass ha detto che non si pu fare un amm.ne di sostegno ora e per allpora perch
tale istituto richiede che linfermit o incapacit sia attuale.

1411 c.c. CONTRATTO a favore

di terzo
PARTI: stipulante (colui che designa un terzo quale avente diritto alla prestazione
dovuta dalla controparte) e promittente
Se il terzo non dichiara di volerne profittare il contratto diventa stabile quando si
prescrive il diritto di volerne profittare (dopo 10 anni)

Il contratto valido ed efficace nei cfr del terzo. Se questo rifiuta gli effetti si
producono in capo allo stipulante.

Occorre che venga conferito un DIRITTO SOGGETTIVO altrimenti non ci troviamo

in questa fattispecie
Il terzo acquista immediatamente c.d. requisito immediatezza (non serve
adesione del terzo perch contratto tra stipulante e promittente sia efficace)
Tuttavia affinch sia efficace c un PERIODO DI TRANSITORIETA
1441 CO. 2
Stipulazione efficace fin al momento della stipulazione nasce momento di
caducit che si stabilizza solo quando il terzo dichiara di volerne profittare
fino questo momento lo stipulante pu revocare
In passato si interpretava lespressione di volerne profittare come elemento
essenziale della volont del terzo di stipulare

Contratto a favore di terzo ECCEZIONE della REGOLA X LA QUALE IL

CONTRATTO E EFFICACE SOLO TRA LE PARTI (c.d. PRINCIPIO DI RELATIVITA TRA
LE PARTI)
IL TERZO non parte contrattuale
Se si ritenesse che adesione elemento essenziale x efficacia del contratto il
terzo diverrebbe parte contrattuale
In realt
IL TERZO NON E PARTE CONTRATTUALE elemento esterno del contratto
Elemento delladesione non pu essere ritenuto elemento essenziale ai fini della
validit del contratto medesimo.
Perch se il terzo dichiara di non volerne profittare il beneficio rimane in capo
allo stipulante

Figure nelle quali ADESIONE essenziale ( e non siamo in presenza di contratto

a favore di terzo) es. disciplina del falsus procurator) il contratto
inefficace RATIFICA se il terzo ritiene che il contratto sia per lui vantaggioso
pu ratificarlo ( contratto con adesione)

CARATTERISTICHE DELLADESIONE (dichiarazione di volerne profittare) DEL

TERZO:
1) Il potere di adesione del terzo inibisce il potere di revoca/modifica da parte
dello stipulante adesione del terzo rende stabile il contratto medesimo
2) Viene meno leffetto della caducit una volta che il terzo ha dichiarato di
volerne profittare non pu pi mutare la sua idea.
Contratto i cui effetti si esplicano sin dallorigine ma soggetto a periodo di
caducit che viene meno nel momento in cui il terzo aderisce
FORMA delladesione non subordinata alla forma del contratto
medesimo
Se il contratto stipulato tra promittente e stipulante richiede la forma scritta,
non essendo la volont di volerne profittare un elemento essenziale
soggetta a forma libera.
ADESIONE = ATTO RECETTIZIO
( affinch ladesione del terzo sia valida ed efficace deve essere portata a
conoscenza di stipulante e promittente)

IL TERZO ha potere di volerne profittare

La norma non parla, per, di potere di rifiuto da parte del terzo evidente
che il terzo possa anche rifiutare la stipulazione fatta in suo favore.
Rifiuto = soglia di tutela minima contrattuale, irrinunciabile in capo a qualunque
soggetto

RINUNZIA vs RIFIUTO
RINUNCIA = insiste in fattispecie acquisitiva in via di perfezionamento ma non
ancora perfezionatasi (es. rinuncia eredit)
RIFIUTO = interviene in una fattispecie acquisitiva perfetta ancorch
reversibile in species dobbiamo parlare di rifiuto e non di rinuncia
EFFETTO DEL RIFIUTO elimina situazione giuridica che si gi creata.

Il rifiuto atto recettizio ( deve essere portato a conoscenza di promittente e

stipulante)

Quid iuris se il terzo beneficiario rimane inerte?

Se il terzo nulla dice, ossia non rifiuta n accetta
Abbiamo un CONTRATTO EFFICACE che si trova in probabile possibile periodo di
caducit opera elemento della prescrizione.
Il codice non ha specificamente normato lelemento della prescrizione
NB:
il limite temporale (o actio interrogatoria) si trova nei negozi a struttura
unilaterale (es. 1333)
Qui lelemento dellaccettazione determinante
QUI LEFFICACIA subordinata allelemento dellaccettazione (diversamente
da quanto accade nel 1411 c.c.)

Fintanto che non interviene accettazione stipulante pu

REVOCARE/MODIFICARE la stipulazione a favore del terzo

DIRITTI E AZIONI DEL TERZO

Lacquisizione da parte del terzo devessere un diritto soggettivo
Se questo vero il terzo pu agire nei cfr del promittente affinch questi
esegua la prestazione
Il terzo pu agire direttamente nei cfr del promittente affinch questo esegua
(elemento di originalit perch di norma un terzo non ha azione nei cfr di
contratto stipulato da terzi
Sia TERZO che STIPULANTE hanno azione nei cfr del promittente x ottenere
corretta esecuzione del contratto.

CAUSA DEL CONTRATTO A FAVORE DI TERZO

valida la stipulazione a favore di un terzo, qualora vi sia una giustificazione
causale da parte dello stipulante nel conferire un diritto soggettivo
a un terzo
se non vi giustificazione causale la prestazione a favore del terzo invalida
in species abbiamo una DUPLICE CAUSA
1) Rapporto che insiste tra stipulante promittente: CAUSA INTERNA rapporto
di provvista (spostamento patrimoniale tra promittente e stipulante)
Deve avere ragione causale autonoma
2) Rapporto che insiste tra stipulante terzo : CAUSA ESTERNA rapporto di
valuta (interesse dello stipulante)
La ragione causale pu essere di tre tipi; liberalit, ragione morale, solvedi
causa
E non rileva ai fini della validit del contratto, bensi solo ai fini di esperibilit
azione nei cfr del promittente
Perch il lgs si interessa dellinteresse causale dello stipulante e non del terzo?
Perch il contratto stipulato tra promittente/stupulante
Perch il terzo pu dichiarare intenzione mediante rifiuto o adesione

tutti gli spostamenti patrimoniali devono essere giustificati da elemento causale

ex art.1418 che sanziona con nullit lassenza di causa
( motivo motivazione personale per la quale un soggetto decide di stipulare un
determinato contratto - rileva solo se lecito e comune a entrambe le parti )
CAUSA = RAGIONE ECONOMICO SOCIALE per la quale il contratto stipulato,
altrimenti nullo

QUALE PUOESSERE LA RAGIONE CAUSALE PER CUI LO STIPULANTE

CONFERISCE DIRITTO SOGGETTIVO A UN TERZO?
3 ipotesi:
1) LIBERALITA donazione indiretta
2) OTTEMPERANZA DI DOVERI SOCIALI O MORALI (es. obbligazioni
naturali)
3) Perfezionare una DATIO IN SOLUTUM (causa solvendi) lo stipulante
richiede sia conferito un diritto soggettivo nei cfr di un terzo perch lo
stipulante un debitore del terzo (causa solvendi tra terzo e stipulante)
NB: non confondere interesse del terzo con quello dello stipulante
INTERESSE DEL TERZO nulla ha a che vedere con la struttura causale del
contratto a favore del terzo, la quale non pu che coinvolgere unicamente le
figure dello stipulante e del promittente.
INTERESSE DELLO STIPULANTE RILEVA X VALIDITA DEL CONTRATTO
Interesse del terzo non rileva x validit del contratto rileva solo x esercizio
di azione nei cfr del promittente
CI SI chiesti se linteresse dello stipulante possa avere o meno natura morale.
INTERESSE DELLO STIPULANTE pu anche essere assolvimento di un dovere
morale.

CAUSA SIMMETRICA : causa contratto compravendita (scambio di bene contro

prezzo causa comune a entrambe le parti e vi simmetria tra le due parti
contrattuali)
NEL CONTRATTO A FAVORE DEL TERZO abbiamo un qualcosa in pi
Vi una CAUSA ESTERNA PROPRIA SOLO DELLO STIPULANTE
CAUSA necessaria per la validit del contratto.
Quando lo stipulante debitore del terzo, il vantaggio (elemento causale) la
funzione solutoria (estinguere il debito)
Se alla base dello stipulante vi precedente rapporto obbligatorio che lo vede
quale debitore nei cfr del terzo interesse dello stipulante SOLVENDI CAUSA.
Se non vi un rapporto di credito sottostante, tra lo stipulante ed il terzo
potrebbe esservi solo un rapporto liberale che ricalca lo schema della

donazione indiretta ex art. 809 c.c.

Se c rapporto di liberalit la fiscalit deve essere quella della liberalit

I contratti a favore di terzo spesso sono essenziali nel momento della

spartizione delleredit
A volte viene usata questa figura x fare donazioni in vita ad un soggetto.

Le liberalit anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dallart. 769 cc sono soggette ad azione di
riduzione da parte dei legittimari

CHI PUO ESSERE IL TERZO? Pu essere anche un soggetto non ancora

venuto ad esistenza. Non essendo parte contrattuale non richiesta in capo
ad esso la capacit giuridica.
Art. 1411 stato invocato nei cfr del futuro nascituro (contratto stipulato da
madre con struttura ospedaliera e medico) Diritto a far nascere il figlio sano
esperibilit di azione nei cfr del medico o della struttura sanitaria ancorch non
sia nato.
Al terzo non si richiede NE CAPACITA GIURIDICA NE CAPACITA DI AGIRE al
momento della stipula

Nel contratto a favore del terzo, visto che il TERZO parte

esterna possono essergli conferite solo POSIZIONI DI
VANTAGGIO
Sono da escludersi posizioni nelle quali il terzo avrebbe, a fronte del vantaggio
anche uno svantaggio, un peso, un obbligazione (c.d. posizione mista)
Es.
In questo senso non prospettabile un trasferimento del diritto di propriet
Diritto di propriet situazione mista (a fronte di posizione di vantaggio
abbiamo situazione si svantaggio) e quindi non pu essere oggetto di contratto
a favore del terzo
Diritti reali suscettibili di contratto a favore del terzo:
Servitu comporta solo vantaggi e non obblighi : ammissibile l
costituzione di una servitu a favore di terzo il quale, in quanto tale, non
partecipi alla stipulazione dellatto costitutivo della servit, poich il
contratto a favore di terzo lo strumento tradizionale x la costituzione di tali
pesi in favore e a carico dei singoli fondi compresi in una lotizzazione
Se al terzo viene attribuito un diritto reale che non sia una servit, il contratto nullo
salva la conversione dello stesso. non siamo piu allinterno della struttura del
contratto a favore di terzo ( sarebbe una donazione)
Se chiedo al terzo di assumersi obblighi possono farlo attraverso un duplice rapporto
contrattuale
Regime pubblicitario: TRASCRIZIONE
Come conciliare: Validit immediata del contratto dal momento di stipulazione /
volont di volere profittare o rifiuto di esso?

Lefficacia traslativa del contratto IMMEDIATA la revoca o modifica

intervenuta prima delladesione del terzo eliminerebbe lattribuzione fatta la
quale, salvo patto contrario, rimane in capo allo stipulante.

Se interviene la REVOCA, la MODIFICA, la dichiarazione del terzo di volerne

profittare NON OGGETTO DI NUOVA TRASCRIZIONE ma di ANNOTAZIONE
Se non avessimo annotazione non potremmo assicurare il principio di continuit
della trascrizione
Deve esserci la trascrizione del contratto
Elementi successivi: revoca modifica da parte dello stipulante / accettazione
rifiuto da parte del terzo oggetto di mera annotazione

Contratto con effetto esterno diverso da contratto a favore di terzo (il terzo non pu
avanzare alcuna azione nel contratto con effetto esterno)
CARATTERI FONDAMENTALI:
a) Terzo non parte fondamenta
b) Immediatezza nellacquisto del diritto dopo stipulazione tra promittente e
stipulante
c) Terzo non acquisisce un semplice vantaggio ma un diritto
d) Lo stipulante pu revocare il qualunque momento il diritto concesso al terzo
(finch il terzo non dichiara di averne approfittato o si prescrive il diritto)
e) INTERESSE DELLO STIPULANTE problema causale (rapporto di valuta: tra
promittente e stipulante / rapporto di provvista: tra stipulante e terzo)
Due interessi essenziali che in genere connotano il contratto a favore di terzo
liberalit ddd
datio in solutum ddd

CONTRATTI TIPICI nei quali si esplica la figura del contratto a favore di

terzo

Art. 1412 cc se la prestazione deve essere fatta al terzo dopo la morte dello
stipulante, questi pu revocare il beneficio anche con una disposizione
testamentaria
Il potere di revoca pu subentare anche dopo la dichiarazione di terzo del
volerne profittare
se in vita lo stipulante ha rinunciato al potere di revoca egli non pu revocare il
contratto fatto a favore di terzo
problema: diritto di patti successori
il fatto che lo stipulante possa spogliarsi del potere di rinunciare x atto
testamentario potrebbe sembrare una lesione del divieto di patti successori.
Le due regole possono pero sopravvivere
La rinuncia del potere di revoca non lede il divieto di patti successori perch
nulla dispone attraverso la revoca dopo la morte il de cuius
Il terzo ha acquisito il diritto quando stipulante e promittente erano in vita
Art. che prevede una struttura leggermente diversa rix a quella del 1411
1411

Stipulazione tra promittente e stipulante / effetti immediati del contratto /

periodo di incertezza (dovuto alla mancata manifestazione della volont dello
stipulante di volerne profittare)
1414
Sebbene il terzo abbia dichiarato di volerne profittare il terzo pu revocare
attraverso diposizione testamentaria
La dichiarazione del terzo non un elemento fissativo che congela il contratto
ergo in tal caso il periodo di incertezza perdura sino allapertura del testamento
Abbiamo una postergazione della fase di incertezza

ECCEZIONI OPPONIBILI DAL PROMITTENTE AL TERZO 1413

Il promittente pu opporre al terzo le eccezioni fondate sul CONTRATTO dal
quale il terzo deriva il suo diritto, ma non quelle fondate su altri rapporti tra
promittente e stipulante
Es.
Tizio un cacciatore
iscritto a unassociazione di cacciatori.
Associazione stipula contratto di assicurazione con agenzia privata
assicurazione che avrebbe dovuto coprire tutti gli associati dai danni subiti
nellattivit di caccia.
Il terzo cacciatore non parte del contratto. Il contratto stipulato a favore di
terzo, tuttavia lassociazione non stava pagando da qualche anno il premio
assicurativo allassicurazione.
Il terzo si infortuna durante una battuta di caccia, non sapendo tutto ci, chiede
allassicurazione di coprire i danni subiti.
Lassicurazione nega tale richiesta.
Nella maggior parte dei casi questa struttura si ha nei contratti assicurativi.
Il terzo dice di essere tranquillo perch ha pagato sempre la tassa di iscrizione
allassociazione che prevedeva anhce assicurazione
Il terzo che tipo di eccezioni pu opporre?
Bisogna capire se ex 1413 cc, il promittente pu sollevare nei cfr del terzo
beneficiare leccezione del mancato pagamento, da parte dellassicurazione, del
premio assicurativo.
Il fatto di pagare la quota associativa non il fondamento del diritto
assicurativo
Il diritto deriva dal contratto di assicurazione..quindi lassicurazione pu
decidere di non coprire il danno sofferto dal cacciatore.
Il contratto da cui deriva il diritto del terzo il contratto di assicurazione (1413
cc) contratto da cui sorge il diritto ( ragionamento della condicio sine qua
non; senza contratto le parti non avrebbero conseguito il diritto)

CONTRATTI TIPICI nei quali si trova la struttura del 1411

1920 c.c. Contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo
MODALITA DI DESIGNAZIONE DEL BENEFICIARIO DELLASSICURAZIONE
Comunicata direttamente allatto di stipula polizza

Previsione testamentaria
Dichiarazione scritta comunicata allassicurazione
l diritto del terzo sorge al momento della stipula del contratto (e mentre stipula il
contratto il de cuius in vita)
Il terzo acquisisce il diritto non iure successionis ma x negozio inter vivos al momento
della stipulazione.
Pertanto irrilevante leventuale accettazione/ rinunzia alleredit
Lindennit corrisposta al terzo non pu essere considerata donazione indiretta
attraverso azione di riduzione potrebbe essere assoggettata a azione di riduzione.

1689 cc Trasporto di cose a favore di terzo

Vettore (promittente) mittente (stipulante) terzo (destinatario)
Il mittente fa inviare il bene ad un terzo
Il mittente decide di stipulare un contratto con lautotrasportatore per effettuare il
traporto a favore di un terzo
Contratto di trasporto stipulato tra mittente e vettore
1723 cc ACCOLLO

Il debitore e il terzo convengono che questi assuma il debito dellaltro.

Il creditore pu aderire o meno se aderisce rende irrevocabile la stipulazione
fatta a suo favore
Perch il creditore potrebbe non voler aderire? Ovviamente per incapienza del
patrimonio del terzo
ADESIONE del creditore IRREVOCABILITA e LIBERAZIONE DEL DEBITORE
ORIGINARIO ( se condizione espressa della stipulazione o se il creditore
dichiara di liberarlo)
Se non vi liberazione del debitore questi rimane obbligato in solido col terzo
(cmq c il beneficio di preventiva escussione)
Nuovo rapporto: tra terzo e creditore originario
Accollato/stipulante accollante/ promittente
Terzo/creditore/ accollatario
Accollato terzo nel rapporto tra accollante e terzo creditore
1875: rendita vitalizia a favore del terzo
onere donativo a favore di soggetto determinato
donazione modale onerata da un modus figura discussa
consiste nellapplicazione di un onere col quale si stabilisce uno scopo
nellutilizzo del bene donato
(chi riceve in donazione deve usare il bene in un determinato modo)
Es. nonno che dona al figlio una cosa perch la conservi per il nipote
(contratto di donazione insiste tra il nonno e il padre..il nipote un soggetto
terzo)
1936 fideiussione fideiussore: colui che assume personalmente lobbligo di
garantire ladempimento altrui

Non deve essere necessariamente un contratto.

Il presupposto essenziale non la stipula del contratto (come accade
nellaccollo esterno)
C una persona che decide di garantirne unaltra x esecuzione di
unobbligazione
Debitore
Creditore (beneficiario terzo)
Fideiussore
Possiamo rientrare nello schema del contratto a favore di terzo?
Di x se stesso lo schema della fideiussione non simile
Pero potremmo ricordare lart. 1333 ( contratto con obbligazioni del solo
proponente)

La Ripetizione dellindebito
ART. 2033 cc ss
Vedere dove collocato listituto d spunti
Ripetizione dellindebito:
chi esegue una prestazione non dovuta la ripete
se un soggetto si impoverisce e laltro si arricchisce senza causa necessario
lequilibrio
RATIO: gli spostamenti patrimoniali nellordinamento italiano devono avere una
giustificazione
Nel nostro ordinamento

Non solo i negozi giuridici ma anche le prestazioni devono avere una causa
RESTITUZIONE diversa da RISARCIMENTO
Risarcimento reintegra un patrimonio TRAE origine da un fatto illecito
La ripetizione (lindennizzo) interviene laddove vi sia un fatto lecito
Ripetizione dellindebito: AZIONE RESTITUTORIA (come le azioni reali)
Differenza:
Ripetizione dellindebito = azione personale esercitabile solo da chi ha
esercitato la prestazione non dovuta e nei cfr di chi lha ricevuta
Azioni possessorie = azioni reali possono essere fatte valere nei cfr di
chiunque
INDEBITO, per il legislatore, FONTE DI OBBLIGAZIONE RESTITUTORIA
2033
disciplina INDEBITO OGGETTIVO (ripetizione di prestazione oggettivamente non
dovuta n dal solvens n da chiunque altro)
SOGGETTIVO Il debito fa capo al soggetto che esegue il pagamento ma esiste nei
confronti di un altro soggetto (indebito soggettivo ex latere accipientis)
La disciplina dellindebito contenuta in via generale nellart. 2033 cc
Rispetto al 2033 il 2036 individua unipotesi speciale, ossia indebito soggettivo.
Ergo vi un rapporto di genere a specieci che non riconducibile nella specie
ricade nel genere.
Nella disciplina dellindebito soggettivo si richiede che vi sia un errore del solvens e
che sia scusabile

Art. 2033 cc. Indebito oggettivo

QUANDO APPLICABILE IL 2033?
In presenza di due requisiti:
1) Esecuzione di una prestazione
2) Mancanza di un titolo giustificativo della prestazione
3) Irrilevanza dellerrore
Obbligazione avente ad oggetto una prestazione di dare ( cosa determinata, somma di
denaro)
Sono ripetibili le prestazioni di facere e di pati?
La risposta potrebbe essere no.
Non fisicamente concepibile la restituzione di una prestazione di facere
Ma proprio cosi?
No, la giuri ammette la ripetizione delle prestazioni di facere.
la giuri ritiene che affermare irripetibilit di prestazione di facere dovrebbe legittimare
lesperibilit dellazione di arricchimento senza causa, la quale piu difficile rix alla
ripetizione dellindebito (per la quale sufficiente che sia stata eseguita prestazione e
non vi sia causa)
larricchimento senza causa richiede un quid pluri (che lesecuzione della prestazione
abbia determinato un arricchimento altrui e un impoverimento) unazione +
difficile dellazione di ripetizione dellindebito
sulla base di tale considerazione la giuri tende ad affermare la RIPETIBILITA
DELLA PRESTAZIONE DI FACERE ogni qualvolta LA PRESTAZIONE ABBIA UN
CONTROVALORE ECONOMICO FACILMENTE DETERMINABILE

(es, ipotesi in cui il controvalore della prestazione di facere era stata determinata dalle
parti mediante contratto)
Art. 2038 cc
Tutela dellaffidamento il co. 1 introduce una forte eccezione al principio della
relativit dei contratti.
Eccezione:si attribuisce il diritto di pretendere prestazione contrattuale derivante da
un contratto a cui il soggetto estraneo.
Art. 1705 c.c. simile al caso di specie (mandato senza rappresentanza)
Contratto stipulato tra mandatario senza rappresentanza ha effetto tra mandatario e
terzo, il mandante estraneo e non pu farne valere i diritti il codice gli attribuisce
il potere eccezionale di chiedere il pagamento del corrispettivo al mandante pur non
essendo parte del contratto (altra eccezione al principio di relativit del contratto)
Fino a che punto si ha questa interferenza del soggetto estraneo al contratto nel
contratto?
Il mandante subentra solo nel diritto di credito o anche nelle azioni contrattuali?
Sentenza 24472/2008 la Su ha statuito che lart. 71705 co. 2 eccezionale rispetto
al principio di relativit dei contratti. E se norma eccezionale non pu essere
applicabile al di l della lettera non vi subentro nella posizione contrattualesi
possono valere solo i diritti di credito !!!!

Si pu applicare tale conclusione anche con riferimento allart. 2038 cc

Se la prestazione di facere non possibile azione di arricchimento senza causa

MANCANZA DI UN TITOLO IDONEO A GIUSTIFICARE LA PRESTAZIONE
Pu essere:
a) originaria il titolo mancava sin dallinizio
b) sopravvenuta es. ipotesi di caducazione del contratto ( pronuncia di
annullamento, rescissione, restituzione)
integrata dalle seguenti norme
1458 c.c., 1447, 2652 cc la caducazione dei contratti ha effetto retroattivo e comporta
lobbligo di ripetere le prestazioni, salvo i diritti dei terzi in buona fede (salvi effetti trascrizione)
(studia 2652 pubblicit sanante)

Es. di mancanza sopravvenuta

Venir meno di sentenza che ha giustificato la prestazione
Eseguo prestazione in virtu di una sentenza poi annullata in tal caso nn
applicabile listituto della ripetizione dellindebito eseguito in virtu di titolo giudiziale.
Ratio: Lo stato soggettivo di chi esegue il pagamento non accertabile nel caso di
esecuzione di una sentenza
Mancanza di causa non deve esservi un titolo idoneo ad eseguire la prestazione
Es. prestazione dovuta ma non esigibile (eseguo prestazione prima che sia scaduto il
termine) RIPETIBILE la prestazione?
1185 cc semmai ammessa residuale azione di arricchimento senza causa.
IRRILEVANZA DELLERRORE

Nella disciplina dellindebito oggettivo rientra lindebito soggettivo ex latere

accipientis (pagamento di una prestazione realmente dovuta dal solvens ma nei cfr di
persona diversa da quella che la riceve)
In questo caso si pu ripetere la prestazione a prescindere dalla rilevanza dellerrore.
Il pagamento nelle mani di persona diversa dal creditore reale 1189 cc disciplina
del creditore apparente.
Se io eseguo nelle mani di persona diversa dal creditore reale posso ottenere
estinzione dellobbligazione se vi sono buonafede ( mi appariva il creditore) in base a
circostanze oggettive-univoche
Se il mio stato soggettivo non era giustificato (se era evidente che il soggetto a cui ho
pagato non era creditore) si applica la disciplina residuale del 2033 c.c.
Ergo:
pagamento di un debito x errore nelle mani di una persona diversa dal creditore
disciplinato da:
1189 caso in cui si verifica cmq estinzione dellobbligazione
2033 caso di ripetibilit della prestazione si applica anche quando la
prestazione sia stata volontariamente eseguita nelle mani di persona sbagliata.

Art. 2036 cc INDEBITO SOGGETTIVO ex latere solventis

PRESUPPOSTI
a) Esecuzione di prestazione non dovuta da solvens ma da terzo
b) Mancanza del titolo
c) Rilevanza dellerrore (Lerrore deve essere scusabile)
NB: TUTELA DELLAFFIDAMENTO solo in quanto incolpevole.
Se hai commesso un errore, ma era scusabile, lordinamento ti tutela e ti riconosce
cmq ripetizione dellindebito
Se lerrore non scusabile principo dellautoresponsabilit
Regola di cui al co. 3 caso in cui non ammessa la ripetizione ma si riconosce il
subentro nella posizione del creditore. IPOTESI DI SURROGAZIONE LEGALE
Cosa succede se pago volontariamente un debito altrui?
Non c lerrore! Lo faccio volontariamente!
1180 c.c. adempimento del terzo eseguo volontariamente una prestazione che
deve essere eseguita da unaltra persona estinzione dellobbligazione facente capo
al terzo.
Se il terzo adempie obbligazione altrui e si estingue lobbligazione, cosa succede?
Il terzo, colui che adempie, subentra nei diritti del creditore (perch non c errore)
SU 9947 Lart. 2036 si applica solo nellipotesi letterale da essa prevista nel caso
di errore inescusabile (errore di colui che esegue il pagamento)
Ipotesi del co. 3 ipotesi di ERRORE inescusabile ergo : il pagamento volontario
del debito altrui non giustifica applicazione del 2036 perch non c lerrore
La fattispecie del 2036 richiede, indefettibilmente, LERRORE DEL SOLVENS quale
requisito costitutivo della fattispecie.
Ergo: il co. 3 prevede lipotesi in cui lerrore del solvens vi sia ma sia inescusabile.
Chi esegue volontariamente pagamento

Non pu ripetere
Non pu subentrare
Ha azione di arricchimento senza causa + difficile dellazione di ripetizione
dellindebito.

CONSEGUENZE:
RESTITUZIONE DI QUANTO ricevuto oltre interessi
a) Dal giorno del pagamento se si era in malafede
b) Dal giorno della domanda se si era in buonafede
Buonafede in senso soggettivo ignoranza di ledere laltrui diritto
Rileva ex se?
Si pu tutelare laffidamento incolpevole?
Laffidamento dei terzi tutelabile ex se o solo in quanto incolpevole?
La giuri afferma, in tre sentenze, che la BUONAFEDE rileva in s considerata come
ignoranza di ledere altrui diritto a prescindere dalla scusabilit.
Affidamento tutelato anche se colpevole! ( caso del dipendente che riceve
retribuzione superiore a quella dovuta)
Art. 1147 cc
LIgnoranza non pu mai giovare se inescusabiletale norma esprime un principio
generale? O si applica solo alla fattispecie del possesso di buonafede?
La giurisprudenza s 3102/2002 sembra affermare la po rtata generale del 1147
applicabile in tutti i casi nei quali viene in gioco buonafede.
RIPETIZIONE INDEBITO:
Restituzione prestazione
Pagamento accessori ( interessi)
Se il bene consegnato circolato o perito (2037 2038)
La disciplina della ripetizione dellindebito disciplinata anche altrove?
Alla ripetizione dellindebito si applica la disciplina del contratto (visto che le
prestazioni sono state eseguite in nome delle norme del contratto)..
Si applica il 1460 cc? Continua ad esistere un nesso di corrispettivit tra le obbligazioni
restitutorie?
La giuri di legittimit ha risposto negativamente INAPPLICABILITA DELLA DISCIPLINA
DEI CONTRATTI (e per leffetto dellart. 1460)
Soluzione pacifica nella giuri di legittimit non seguita da parte minoritaria di giuri di
merito, che tende ad applicare il principio di corrispettivit (pronuncia del TRIB di
Roma nel caso di risoluzione del contratto tra dentista e paziente)
Principio secondo cui posso ripetere solo al netto dellutilit che continuo a trattenere.
Giuri di legittimit Se due obbligazioni derivano da stesso contratto sono sempre
compensabili
3 ipotesi di Soluti retentio caso di inesperibilit delle azioni di ripetizioni
( art. 2034 2035-2039)
1) 2035 ccnon sono ripetibili le prestazioni contrarie a buon costume ( prezzo
della prestazione sessuale)

1815 c.c. usuraio condannato x reato di usura. non sono dovuti gli interessi in
caso di contratto usuraiousuraio sanzionato escludendo la corrispettivit della
sua prestazione.
Se il lgs si preoccupato di escludere solo gli interessi, significa che il resto
ripetibile, ergo sarebbe ammessa lazione di ripetizione.
2) 2034 c.c. (rapporti di convivenza)
3) 2039 c.c. 1190 1443 disciplina generale dellesecuzione di prestazioni nei
cfr di un incapace.
Lart. 1443 attribuisce rilievo allincapacit nel momento della pattuizione
mentre il 2039 attribuisce rilevanza al momento delleseczione
1190 considera una prestazione realmente dovuta dallincapace
2039 considera una prestazione non dovuta dallincapace / 2039 si riferisce
sia a incapacit legale che naturale

RESPONSABILITA
PRECONTRATTUALE
Archetipo normativo di situazioni giuridiche
1337 c.c. archetipo normativa della TEORIA DEL CONTATTO SOCIALE (
applicata in ambito medico ) / 1338c.c.

Obblighi DI BUONAFEDE:

dovere informativo

RESPONSABILITA PRECONTRATTUALE Responsabilit per lesione della libert

negoziale
Non tutela linteresse alladempimento, ma linteresse del soggetto a non essere
coinvolto in trattative inutili a Non stipulare contratti inefficaci o invalidi, a
non subire coartazioni e inganni in ordine ad atti negoziali
Es. atto di compravendita concluso a seguito di dolo di controparte
Cerco di vendere cc dicendo che appartenuto a carnelutti. Un giurista che vuole il
cimelio disposto a pagare 10000 euro per un codice che vale 10 euro.
Lo scarto di convenienza una ipotesi ( risarcimeo 9990 euro)

1337 SANCISCE obbligo delle parti di comportarsi secondo

BUONAFEDE durante le trattative

Clausole generali

Cosa sono le trattative (contatto sociale instaurato tra le parti in vista della
possibile conclusione del contratto ..comprendono anche la fase di formazione
del negozio ma possono considerarsi aperte gi con linvito ad offrire)
Clausola generale di BUONAFEDE:
- Contegno probo, leale, informato a chiarezza
- Lealt del trattare
- Lealt e probit
- Fedelt alla parola data secondo lo spirito e non secondo la lettera

In cosa si sostanzia il DOVERE di buonafede:

buonafede in senso oggettivo (come correttezza)
in virtu del principio di solidariet contrattuale impone di comportarsi
secondo lealt
1. Dovere di informazione ( di circostanze dellaffare) ( altrimenti
c reticenza che pu essere Lecita o Illecita) incombono sulla parte a seguito di
richiesta di informazione /

2. Principio di trasparenza codificato ad. Es. in materia di operatore

turistico (deve dettagliare condizioni ed elementi del contratto)
3. Linformazione deve essere erogata secondo verit
4. Dovere di chiarezza ( es. contratto col consumatore) evitare di
utilizzare linguaggio suscettibile di non essere pienamente compreso
dalla controparte
5. Doveri di segreto se si sta conducendo una trattativa delicatadovere
di non divulgare informazioni a terzi
6. Es. atti necessari x validit o efficacia del contratto
Es. genitore che intenda alienare beni del figlio necessita di
autorizzazione del giudice
Basta dimostrare che si sia attivato ad ottenere autorizzazone
7. Doveri

1338 cc conoscenza delle cause di invalidit

Specificazione di resp. Precontrattuale

Dovere di buonafede che incombe sullintermediatore finanziario nei rapporti

col risparmiatore
1. Deve comportarsi con diligenza, trasparenza e correttezza
2. Acquisire informazioni necessari dai clienti ee operare in modo
che essi siano adeguatamente informati

D. lgs. 58/1998
Giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei
servizi di investimento
Lonere della prova grava sullintermediario finanziario ( situazione di favor
x il cliente)
(tutela del contraente debole)

BUONAFEDE: mira ad evitare linsorgere di UN DANNO che pu

assumere le seguenti connotazioni
1) MANCATA conclusione di contratto
2) Conclusione di contratto invalido o inefficace

3) Conclusione di un contratto valido ma pregiudizievole x la vittima

della scorrettezza
1) MANCATA CONCLUSIONE DI CONTRATTO
o Trattativa che si rivelata inutile
o IRRILEVANTE LA c.d. ROTTURA LECITA espressione di libert negoziale
Finch il contratto non concluso le parti sono libere di cambiare
idea
finch laccettazione non conosciuta dal proponente il contratto
non concluso (proposta e accettazione sono revocabili facolt
di ripensamento
rottura delle trattative lecite espressione di libert negoziale
o

resp. Contrattuale si ha se in caso di ROTTURE ILLECITE

basta la colpa se il soggetto porta avanti le trattative e si rende conto

che non avr liquidit x pagare il przzo

induzione di controparte al recesso giustificato

2) IL CONTRATTO VIENE CONCLUSO, ma questo si rivela INVALIDO o

INEFFICACE (1338 C.C.)
La stipulazione si rivela inutile ( non la trattativa)
Dalla STIPULAZIONE del contratto invalido fa sorgere la responsabilit
perch mancato il rispetto del dovere di buonafede in precedenza

Cause di invalidit di un contratto

NULLITA
1418 c.c. ( testuali / strutturali: vizi degli elementi essenziali del contratto /
virtuali: conseguono alla violazione di norme imperative)
ANNULLABILITA: errore violenza dolo
INEFFICACIA: es. 1398 (rappresentanza senza potere falsus procurator)
Causa di inesistenza

BISOGNA VERIFICARE la colpa di una parte nellaver determinato la

conclusione di un contratto invalido perch non ha dato conoscenza
allaltra parte
+
Provare laffidamento incolpevole dellaltra parte
LA violenza:
Sempre causa di annullabilt anche se proviene dal terzo e la parte non ne era a
conoscenza

Pu essere usata: x forzare conclusione del contratto / x alterare il

contenuto del contratto

Dolo
Causa di invalidit se posto in essere da controparte o terzo
X ingenerare annullabilit, deve essere conosciuto dalla parte che se n
avvantaggiata
Interesse leso: migliori condizioni che la vittima avrebbe potuto realizzare
senza artifizi e raggiri posti in essere.
Il contratto sarebbe stato concluso comunque, i raggiri hanno inciso sul
contenuto (dolo incidente) il contratto valido, ma lautore risponde
della minor convenienza dellaffare
Errore
Es. errore derivante da false informazioni fornite colposamente

3) CONCLUSIONE DI CONTRATTO , valido ed efficace, MA NON

CONVENIENTE
Sulla parte gravava dovere di informazione, se fosse stato conosciuto, avrei
contrattato a condizioni diverse.

NATURA della resp. PRECONTRATTUALE:

tesi:
1) Natura extracontrattuale
Tesi sostenuta da Bianca, carresi, sacco
La resp. Preconstrattuale costituisce unna figura di responsabilit aquiliana
Nella resp. Precontrattuale viene leso linteresse allautonomia negoziale
Il 1337 cc inizia con le parti
2) Natura contrattuale
- Argomento sistematico il 1337 lontano dal 2043 ( stato inserito
nellambito di norme che disciplinano resp. Contrattuale
- Argomento letterale il 1337 utilizza il termine PARTI
3) Tesi del tertium genus
Resp. Precontrattuale = nuovo genere non riconducibile n e resp. Extracontrattuale
n contrattuale
S sostiene che introduzione di 1337 / 1338 disciplini una nuova forma di resp. Che va
autonomamente trattata.
Il dibattito sulla natura giuridica della resp. Precontrattuale ha delle conseguenze
pratico operazionali di non secondo momento:
conseguenze di qualificazione di resp. Precontrattuale come extrac. O contr.
Prescrizione ( contrattuale = termine prescrizionale + lungo, decennale)

Onere della prova ( nella resp. Contrattuale )

Nel caso di resp. Contrattuale basta provare il legittimo affidamento di una
parte nella conclusione del contratto + condotta antigiuridica / basta provare il
titolo
Nel caso di resp. Extracontrattuale il convenuto si libera provando assenza di
colpa

Danno risarcibile ( NELLA RESP. Contrattuale possono essere risarciti solo i

danni prevedibili)
La resp. solidale ( si presume uguale tra i condebitori in caso di resp.
Contrattuale) / regola generale: in caso di illecito civile si risponde per
produzione di evento dannoso.

INTERESSE NEGATIVO:
interesse del soggetto a non essere leso nella sua libert negoziale
interesse a non intraprendere una trattativa come quella che ha esposto il soggetto a
subire le scorrettezze di controparte.
Risarcimento dellinteresse negativo:

Mancata conclusione del contratto: risarcimento di spese fatte x trattativa

rivelatasi inutile (es. viaggio che ho fatto x incontrare controparte a verona)
Conclusione di contratto sconveniente scarto di convenienza

INTERESSE POSITIVO:
interesse allesecuzione del contratto validamente concluso e allacquisizione dei
relativi profitti.
GIURI DI LEGITTIMITA HA SEMPRE SOSTENUTO NATURA EXTRACONTRATTUALE di
resp. Precontrattuale

2 LEADING CASE
Configura idoneit della resp. Precontrattuale a porsi come paradigma di riferimento x
CONTATTO SOCIALE
Elaborazione dottrinale di gastronovo
CONTATTO SOCIALE Relazione tra due soggetti connotata da
obbligo di condotta (dovere delle parti di comportarsi secondo
buonafede)
Orientamento originariamente accolto qualificava resp. Precontrattuale
come resp. Extracontrattuale (CAS. 2224/1967)
Le due sentenze cercano di ricomporre un paradosso la resp.
Precontrattuale (o da contatto sociale) era stata usata nei piu disparati
campi tranne che in quello del 1337 cc
Sentenze non si pu considerare resp. Precontrattuale come
extracontrattuale --> sarebbe una fictio perch c una relazione tra i
soggetti che entrano in trattativa con regola di condotta che vincola le parti
a un determinato comportamento TESI CONTRATTUALISTICA

24498/2011
Annullamento dellaggiudicazione di un appalto che lautore aveva
cominciato ad eseguire
Il committente aveva invitato a concludere il contratto di appalto quando gi
sapeva che era stato fatto ricorso al tar x annullamento dellaggiudicazione
stessa
La PA avrebbe dovuto indicare una possibile causa di invalidit del contratto.
In cass la fattispecie viene qualificata come resp. Precontrattuale
Perch
La PA committente avrebbe dovuto dare quellinformazione
1338

27648/2011
Una PA aveva stipulato convenzione con architetto x ristrutturazione di un
edificio a venezia.
La convenzione era stata stipulata nel 1981 ma mancava la registrazione da
parte della corte dei conti
La PA esercitava lo jus poenitendi e si considerava liberata
Problema: architetto aveva gi dato avvio allesecuzione
Architetto chiede risarcimento e liquidazione del compenso

Larchitetto chiede il pagamento della parcella ha cominciato ad effettuare

un lavoro in regime di libera professione
In primo grado il trib. Di Venezia liquida la parcella
In secondo grado la Corte dAppello modifica limpostazione e liquida solo
linteresse negativo (viene qualificata come resp. Precontrattuale sono
venuti meno degli obblighi informativi)
1337

NATURA resp. PRECONTRATTUALE si tratta di RESPONSABILITA DA

CONTATTO SOCIALE DA RICONDURRE all obbligazione senza
prestazione
resp. Del medico dipendente della struttura sanitaria (con cui si instaura il
CONTRATTO DI SPEDALITA)
-->resp dellinsegnante nei casi di danno che lallievo si autocagionato
non culpa in vigilando

Qualificazione di resp. Precontrattuale come contrattuale:

ONUS PROBANDI favor x chi agisce in giudizio:
Il danneggiato deve dimostrare violazione del danno di comportamento e
il danno
Non bisogna dimostrare colpa, nesso di causalit
DANNO RISARCIBILE consiste solo nellINTERESSE NEGATIVO
( pregiudizio che immediata conseguenza diretta non tanto della violazione
del contratto, che ancora non c, ma della violazione dellaffidamento)
( spese sostenute x dare esecuzione al contratto + lucrocessante
occasioni di lavoro mancate)

IL CONTRASTO su natura resp. Precontrattuale E ANCORA LATENTE.

SI AUSPICA intervento dirimente delle S.U.
NULLITA
-

del 1418
Contrariet a norme imperative (virtuali)
Mancanza elementi essenziali ( strutturali)
Illiceit causa
Testuale ( in caso di comportaento x il contratto nullo)

BUONAFEDE e ABUSO DEL DIRITTO

FUNZIONE integrativa che opera in due direzioni:
a) Integrazione del rapporto obbligatorio e del contratto
b) Funzione correttiva restringe e limita lesercizio di diritti, prerogative,
situazioni giuridiche attive che derivano dal contratto
CREDITORE: titolare di diritto soggettivo
DEBITORE: correttezza dovere che si impone sia al creditore che al debitore
Al debitore nelladempimento + nellesercizio delle prerogative che possono essere
risconosciute al debitore allinterni de rapporto.
Esercizio scorretto di un diritto pu considerarsi ABUSO DEL DIRITTO
DUE IMPRESE hanno stipulato contratto di concessione di vendita di automobile
Una delle due ha esercitato diritto di recesso
Il concessionario pu far valere un abuso del diritto di recesso?
Sul punto, una cass 2009 (20106) ha risposto affermativamente.
NATURA del contratto di Concessione di vendita:
- Contratto atipico privo di disciplina particolare e tipica nella legge ma si
avvicina a: VENDITA, MANDATO, SOMMINISTRAZIONE, AGENZIA

La disciplina di tale contratto deve essere ricostruita attraverso ricostruzione

mediante norme affini
Es. singoli contratti di vendita saranno regolati da contratto di
compravendita o di somministrazione
Profilo di incarico al concessionario mandato
Profilo di disciplina di attivit promozione agenzia
-

Un imprenditore commerciale (c.d. concedente) concede a un altro

imprenditore (concessionari)il diritto di svolgere commercializzazione di beni
acquistati dal concedente a una serie di condizioni determinate nel contratto
quadro
Il concessionario si obbliga a svolgere commercializzazione di beni acquistati
dal concedente
Concessionario e concedente sono obbligati a stipulare una seriie di
successivi contratti di vendita
Il concessionario si impegna a stipulare contratti di rivendita rispettando
limiti quantitativi di vendita, di prezzo
CONTRATTO DI DURATA:
aspetto che interessa dal pdv dellesercizio del DIRITTO DI RECESSO ad
nutuum (senza necessit di giusta causa)
nei contratti di durata la possibilit di recedere delle parti deve ritenersi
implicitamente prevista
ratio: il nostro ordinamento non tollera rapporti a tempo indefinito
(irragionevole limitazione della sfera di libert dellindividuo)
un rapporto di durata in cui le prestazioni hanno fase esecutiva lunga pu
dar vita a circostanze sopravvenute che incidono sul rapporto e consentono
di avvalersi di rimedi quali la risoluzione

Il concessionario ha interesse a conservare il rapporto

La casa automobilistica (concedente) , di fronte a una contrazione del
mercato delle automobili, rappresenta alla concessionaria la necessit di
modificare condizioni economiche a s favorevole

IL CONCEDENTE RICHIEDE MODIFICA DI CONDIZIONI CONTRATTUALI , rifiutata

dal concessionario
fondata la pretesa della societ automobilistica di rinegoziare le condizioni del
contratto?
Esiste, nel contratto di durata, un obbligo di modificare le condizioni
contrattuali?
NB: frequente inserimento in species mancato - di clausole di rinegoziazione
per leventualit di mutamento delle circostanze economiche
Tema collegato a DOVERE GENERALE di buonafede in funzione integrativa
La buonafede Pu SPINGERSI fino al punto di imporre la salvaguardia
dellinteresse della controparte tale da ripristinare un equilibrio alterato?
Largomentazione a favore di tale possibilit si basa, alternativamente, sugli artt.:
1374
1467 co 3 eccessiva onerosit sopravvenuta la parte contro la quale domandata
la risoluzione pu chiedere la riduzione ad equit
NB: la giuri di legittimit non ha accolto tali tesi

Con riferimento alle pronunce di merito, invece, ad es. TRIBUNALE DI BOLOGNA 2013,
si registrato un richiamo alla clausola di buonafede (espressione del dovere di
solidariet sociale e si concretizza nel dovere di salvaguardare linteresse altrui)
Ordinanza giugno 2011
La giurisprudenza di legittimit tende a non riconoscere questo sviluppo della
buonafede x varie ragioni:
1) Il dovere di rinegoziare incide fortemente sul contenuto del contratto in termini
non preventivamente immaginabili dalle parti dipendono dalle circostanze
concrete (1) il dovere di rinegoziare un dovere che va a incidere fortemente sul contenuto del
contratto e del rapporto obbligatorio in termini non preventivamente immaginabili, dipendono
fortemente dalle circostanze concrete: sarebbe un obbligo di contrarre senza contenuto
predeterminato ma dalloggetto vago, indefinito e difficilmente concretizzabile ex ante (difatti le
stesse clausole di rinegoziazione fanno sorgere dubbi in termini di determinatezza delloggetto,
individuano prestazioni di fare che ha un oggetto non determinato nel contenuto;

2) (2) se la buona fede implica un dovere di salvaguardia dellinteresse altrui, lo implica nella misura
del non apprezzabile sacrificio dellinteresse proprio. O quindi si integrano i presupposti
delleccessiva onerosit, che porta alla risoluzione del rapporto, ovvero se non implicano quel
livello rientrano nel rischio economico del contratto, non si tratta di unalea ma di un rischio
comune dei contratti di durata: prevedere quindi un dovere legale di rinegoziazione
significherebbe incidere in maniera radicale sul calcolo di convenienze nel momento della stipula
del contratto di durata e verrebbe rimessa la decisione al giudice in un momento successivo circa
il contenuto della rinegoziazione.

3) Lo stesso 1467 co. 3, che prevede la possibilit della modificazione equitativa del
contratto non sembra in linea con lidea che dalla bf o dalla norma stessa possa derivare un
dovere di rinegoziazione: la riduzione ad equit comunque subordinata alla volont della parte
che avvantaggiata dalle circostanze, la parte avvantaggiata pu, a fronte della risoluzione
richiesta dalla parte svantaggiata, offrire la modificazione in senso favorevole allaltra parte; non
si tratta quindi di un dovere. Quindi anche tale norma non potrebbe essere addotta come
fondamento di un dovere di rinegoziazione. Qualificazione del comportamento del concedente che
a fronte della mancata rinegoziazione decide di recedere. Nel caso simile a quello proposto la
Cassazione (20106/2009) ha riconosciuto un abuso del diritto di recesso, richiamando il dovere di
buona fede, ritenendo che la casa automobilistica concedente, avesse violato il dovere di bf
abusando del suo diritto. Quindi la cassazione pone labuso del diritto ricollegandolo al dovere di
buona fede. i principi di correttezza e di buona fede rilevano sul piano dellindividuazione degli
obblighi contrattuali sia sotto il profilo del bilanciamento degli interessi della parte. Si tratta di una
sentenza molto importante. La motivazione molto corposa e che si caratterizza per il richiamo
insistito a clausole generali amplissime che in qualche modo vengono messe insieme

ABUSO DEL DIRITTO

- Categoria che esiste da secoli
- In alcuni diritti il divieto di abuso del diritto codificato
- In francia non codificato ma tale categoria presenta una diffusa
applicazione
- In ITALIA non abbiamo una disposizione che vieti les. abusivo del diritto
Si detto che abuso del diritto una scriminante dellillecito. Si tratta di
circostanza che esclude la resp. Dellautore del danno.
Qui suoi iure utitur neminem laedit
Nonostante manchi lespressa previsione delle clausole di abuso di diritto,
questo emerge ugualmente in talune disposizioni speciali:
es.
divieto di atti emulativi ipotesi paradigmatica di abuso del diritto di
propriet
requisiti:

a) Pregiudizio x chi subisce lesercizio del diritto

b) Atti inutili per il proprietario utili solo a recare danni ad altri
c) Elemento soggettivo dolo dellautore del danno (anumus nocendi)
ABUSO che porta a illiceit di atto emulativo sta nello sviamento dellatto
rispetto allp
scopo x il quale il diritto attribuito
1438 minaccia a far valere un diritto pu legittimare annullamento
dellatto solo se la finalit x la quale si prospetta il male volta ad ottenere
un vantaggio ingiusto ci indica che non tanto les. di un diritto, ma la
minaccia di far valere un diritto x ottenere finalit ingiusta pu dar vita ad
annullamento
Si ravvisa un ABUSO DI DIRITTO nellipotesi Minaccia di es. del diritto
finalizzata a perseguire un vantaggio ingiusto
Es. minaccia di presentare querela x indurre la parte a eseguire il contratto
ergo non sto esercitando il diritto di querela x il fine tipico, ma x un fine
diverso, quello di ottenere la stipulazione di contratto (finalit diversa che
non rientra nella sfera di protezione del diritto di cui sono proprietario)
Es. abuso del diritto dellusufruttuario
Lessenza dellABUSO sta nello sviamento funzionale nellesercizio di un diritto
Abuso del diritto: compimento di un atto che formalmente rientra negli atti di es. del
diritto ma che risulta ILLECITO perch contrario alla finalit x la quale il diritto
attribuito
X VERIFICARE ABUSO DEL DIRITTO ci si chiede se gli atti che sono formalmente atti di
es. del diritto lo siano anche sostanzialmente
In base a valutazione ex post (verifica in concreto)
Si dice che lambito del divieto di abuso del diritto nel rapporto obbligatorio
presidiato dalla clausola di BUONAFEDE che funge da limite allesercizio abusivo del
diritto
Nellambito obbligatorio
LABUSO DI UN DIRITTO determina le conseguenze della violazione del diritto illecito
contrattuale
Ergo:
nellambito di rapporto obbligatorio non c bisogno di ricorrere a divieto di abuso del
diritto perch esiste la clausola della buonafede
pero labuso del diritto pu operare anche al di fuori dellambito obbligatorio (ees.
Resp. Precontrattuale del contatto sociale)
sentenza del 2009 ritiene che il principio di solidariet ex art. 2 cost trova espressione:
1) Nel dovere di buonafede
2) Nel divieto di abuso del diritto
La buonafede ha, per sua natura, portata + ampia del divieto di abuso
Il dovere di buonafede integra rapporto contrattuale inserendo nuovi doversi
Cass. 2009

Ha stabilito che anche il diritto di recesso ad nutuum sindacabile sotto il profilo del
recesso
Dire che il recesso ad nutuum configurabile, non significa dire che arbitrario.
Nessun diritto soggettivo si sottrare alla sindacabilit in relazione al divieto di abuso
Collegamento abuso del diritto / violazione del dovere di buonafede
Il divieto di abuso viene configurato come un DIVIETO OBIETTIVO, basato su
presupposti oggettivi e che prescinde dalla verifica di una volont di nuocere.
La disciplina del divieto di atti emulativi viene interpretata come richiedente la prova
dellanimus nocendi..
Secondo questa giuri labuso del diritto non richiede la prova di tale animus un
obiettivo discostarsi dalla condotta richiesta.
Io posso recedere, se il recesso ad nutuum non devo dare giustificazione (ratio
istituto: consentirmi lo scioglimento del vincolo)
La correttezza mi impone di esercitare il diritto con modalit che consentano di
salvaguardare gli interessi altrui (preavviso)
Ergo Si sindaca le modalit procedurali attraverso le quali il recesso viene esercitato

DIVISIONE

Contratto ( 1321 cc)

Contiene anche disciplina specifica che si trova ex artt:
- 713 cc ss ( nellambito delle successioni) classica divisione ereditaria
- 1100 cc comunione si applicano norme su divisione eredit in quanto
compatibili
- Nellambito delle donazioni abbiamo art. 809 cc altri atti che pur diversi da
donazione sono in grado di soddisfare la medesima funzione (liberalit non
donative)

Anche con riferimento alla divisione il lgs prevede che ogni altro atto che in
grado di porre in essere la funzione della divisione soggetta alla normativa
specifica della divisione
Concetto di CAUSA
- Il nostro ordinamento accoglie il principio del CAUSALISMO
- 1321 contratto
Elementi essenziali: accordo, causa, oggetto, forma.
-

Ogni contratto, x essere valido, deve avere una causa

Quali sono le cause tipiche (che dobbiamo ricercare in ogni struttura
contrattuale)?
Le norme in materia di liberalit non donativa e di divisione fanno riferimento
af ogni altro atto che produce quegli effetti individuazione della causa
prescinde dallla struttura concretamente utilizzata dalle parti
Se lanalisi si limitasse alla pura struttura non sarebbe possibile distinguere una
vendita da una liberalit non donativa ( abbiamo apparentemente struttura
della vendita scambio di cosa contro prezzo ma abbiamo una struttura non
in grado di soddisfare linteresse delle parti a porre in essere la funzione di
scambio ma la funzione della liberalit intesa come volont di tizio di
arricchire caio)
Evizione disciplinata diversamente a seconda che il contratto sia qualificabile
come vendita, come liberalit non donativa o come altro atto
Se la struttura tipica della vendita, non detto che siamo in presenza di
vendita!
Art. 759 cc appresta una particolare disciplina x la fattispecie di evizione
subita da un coerede
Diversa da garanzia x evizione
Se arricchiesco mio figlio x spirito di liberalit e poi questi subisce evizione
non ha subito alcuna diminuzione patrimoniale
Se evizione avviene nellambito di scioglimento della comunione bene che
tutti i comunisti siano assoggettati a tale fenomeno
LIMITANDOCI ALLANALISI della semplice struttura contrattuale pu darsi che
non riesca a stabilire se devo applicare il 759, il 797 e 1483
NB:
irrilevante la qualificazione che del contratto sia stata data dalle parti posso
chiamare un certo contratto donazione e poi, in sede giudiziaria, il giudice non
vincolato dal nomen iuris che ho attribuito al contrattopotendo qualificarlo
come vendita!

CHE COS LA CAUSA? A COSA SERVE LA CAUSA? Come si individua una causa?
Perch il nostro LGS adotta il principio del causalismo?
Tutti i contratti posti in essere dai contraenti devono avere la causase un contratto
privo di causa, questi radicalmente nullo.

Nel nostro ordinamento distinguiamo due grandi categorie di contratto:

a Contratto a effetti obbligatori
b Contratti a effetti reali
La causa serve in entrambi i contrattipero c un enorme differenza tra le due
categorie di contratto.
Es.
Contratto a effetti reali tizio e caio scrivono che tizio trasferisce a caio la
piena propriet di un immobile.
Qual la funzione? Di scambio? (apparentemente no!) distributiva (stiamo
dividendo)? Apparentemente noc liberalit? Apparentemente no..non c
formachesarebbe soddisfatta x contratto di scambio e contratto che assolve
funzione distributiva
La causa di liberalit viene individuata nello spirito di liberalit ( o animus donandi).. talmente
evanescente da indurre alcuni teorici a sostenere la tesi della a-causalit della donazione..in realt,
nella donazione, la causa sostituita dalla formasecondo una parte della dottrina, per la validit del
contratto sarebbe sufficiente aver rispettato forma atto pubblico e testimoni xk contratto sia valido
dal pdv della causasulla base di questo orientamento in presenza di forma la parte non potrebbe
mai invocare nullit x difetto di causa.
Tesi condivisibile ma mai utilizzata!

Contratto a effetti obbligatori Su un altro pezzo di carta, mevio e sempronio

scrivono io mevio sono obbligato a dare 100 a sempronio
Nel primo caso, Tizio, che si spogliato del bene, pentitosi, pu andare davanti al
giudice e iinvocare nullit del contratto x inesistenza della causa non deve
dimostrare nulla perch dal contratto la causa non emergelonere della prova di
dimostrare esistenza della causa a carico dellacquirente.
Il lgs considera leffetto attribuzione patrimoniale talmente grave, per i disponente,
da tutelarlo!
LA CAUSA NON SI PRESUME deve esistere e deve risultare da atto scritto
Lacquirente deve provare la valida sussistenza di una causa giustificatrice
Validit di CAUSE TRASLATIVE atipiche ( es. contratto di DO ut FACIAS)
Dallesame del documento la causa non emerge
Tizio pentitosi del trasferimento muove causa ed afferma linesistenza di una valida
funzione giustificatrice.. onere di caio dimostrare che esiste una causa in grado di
sorreggere lo spostamento patrimoniale in suo favore( ergo: o causa distributiva o
causa di scambio)
Lesistenza della causa deve essere provata facendo riferimento a documenti scritti
Nel secondo caso
Qui tizio che deve dimostrare esistenza di una valida causa giustificatrice
inversione dellonus provandi che si ricava dalla disciplina del riconoscimento del
debito!
Diverso atteggiarsi della causa NEI CONTRATTI a effetti reali e in quelli ad EFFETTI
OBBLIGATORI
Cerchiamo la causa x determinare, in concreto, quale sia la disciplina concretamente
applicabile a quel contratto.
CHE COS LA CAUSA?
Causa = ragione giustificatrice delloperazione

Esula dai motivi personali che hanno indotto le parti a concludere il contratto (che se
non in determinate condizione non rileva)
Complesso di interessi in conflitto delle parti che il contratto in grado di dirimere
Linterprete deve andare alla ricerca di quali interessi quel contratto in grado di
soddisfare.
Una volta individuata la funzione, linterprete in grado di determinare la disciplina
applicabile a quel contratto prescindendo da struttura ( e dalla qualificazione datane
dalle parti)
Come si fa ad individuare la causa in concreto rispetto a strutture giuridiche usate
dalle parti che non presentano differenze?
Da memorie prodotte da avvocati e prove prodotte
La causa deve esistere ed essere documentabile x iscritto con riferimento a una certa
tipologia di contratti
Annullamento, rescissione, risoluzione , incidenza dellerrore
sono disciplinati diversamente a seconda che si tratti di contratto di vendita, di
donazione o di divisione
a tal fine bisogna individuare la CAUSA del contratto de quo
causa di scambio
causa di liberalit Volont di arricchire un soggetto senza che questi subisca un
depauperamento
causa di divisione funzione distributiva
evidente perch il legislatore disciplina levizione diversamente a seconda che si
tratti di contratto di vendita, di donazione e di divisione.
Se un soggetto perde il bene per colpa del venditore normale che abbia diritto al
diritto al risarcimento del dannolo stesso diritto non pu riconoscersi se un soggetto
riceve un bene x liberalit

CAUSA DELLA DIVISIONE

Funzione distributiva sciogliere una precedente comunione

( si passa da situazione di COMPROPRIETA - contitolarit di diritti titolarit

esclusiva di bene
Modifica non quantitativa ma qualitativa del patrimonio

( COMPROPRIETA PROPRIETA ESCLUSIVA)

Intesa nel senso di:
Attribuire singoli beni, propriet esclusive alle parti , le quali prima della divisione
erano titolari di quote su beni, in modo tale che lattribuzione di propriet esclusiva
avvenga proporzionalmente al valore della quota indivisa di partenza.
IL LGS vuole che la trasformazione qualitativa del patrimonio avvenga in modo
PROPORZIONALE
Ergo il valore della mia quota deve essere valida al valore del bene a me assegnato
Se manca la proporzionalit manca la funzione della divisione
Art. 763 cc la divisione pu essere rescissa quando taluno dei coeredi prova
di essere stato leso oltre il quarto
Disciplina diversa dalla rescissione del contratto 1447 cc
IL legislatore tollera solo una limitata sproporzione entro il quartoirrilevanti invece
risultano altri elementi quali lo stato di bisogno e la lesione.

Il contratto di divisione un contratto facilmente rescindibile

a) TRANSAZIONE NON RESCINDIBILE
b) DIVISIONE FACILMENTE RESCINDIBILE
c) Compravendita rescinsibile ex 1448 -1447
Ergo
La struttura giuridica (il contratto che ho in mano, le parole utilizzateio trasferisco a
caio) un puno di partenzail punto da cui deve partire lavv
MA
solo il punto di partenza!
Bisogna preoccuparsi di capire la disciplina applicabile a quel contratto
Sar il giudice a stabilire se il contratto sia o meno rescindibile..
DIVISIONE attribuzione di PROPRIETA ESCLUSIVA
La causa non solo attribuzione di PROPRIETA ESCLUSIVA
Ma anche criterio di MISURA
Ergo siamo nello schema divisoria se abbiamo:
a) Attribuzione di PROPRIETA ESCLUSIVA
b) Rispetto del CRITERIO DI PROPORZIONALITA
NON il trasferimento che ci consente di distinguere divisione da vendita
Se c scambio c vendita
Se c volont di apportamento proporzionale c donazione
Corte dappello di Catania aveva analizzato una fattispecie che il notaio aveva
qualificato, a fini fiscali, quali divisione transattiva CONTRATTO MISTO ( ossia:
contratto al cui interno sono presenti elementi di entrambe le fattispecie.. la disciplina
applicabile quella relativa alla funzione prevalente. A fronte di una fattispecie che
presenta sia i caratteri di res litigiosa sia i caratteri di stato di divisione da sciogliere,
se individuiamo una prevalenza di funzione divisoria si applica disciplina della
divisioneanche in materia fiscalealiquota + bassa)
MUORE TIZIO, il quale lascia MOGLIE E TRE FIGLI.
La sua successione non regolata da testamento.
Muore tizione, pap di tizio, il quale lascia un testamento (essendo premorto lunico
suo figlio, ed essendo vedovo) istituisce eredi due suoi nipoti.
Figlia di tizio agisce per ottenere riconoscimento dello status di figlio e muove causa
agli eredi di tizio perch sul presupposto del riconoscimento vuole la sua quota di
eredit nei confronti del padre.
Prima di andare davanti al notaio x negozio transattivo pendevano due giudizi,
entrambi proposti da figlia di tizio:
1 Ottenere status di figlio
2 Ottenere diritti sulleredit
In primo e secondo grado, ottiene il riconoscimento.
Si va dal notaio dopo aver fatto redigere una perizia che stimasse il valore dei beni
relitti di tizio, del solo tizio.
Nella perizia non si parla del nonno tizione.
Il tecnico di tizio dice che il patrimonio vale un miliardo e individua quattro mobili che
potrebbero essere assegnati a tizia, il cui valore pari alla quota di eredit spettante
sulla successione paterna.
Latto qualificato divisione transattiva attribuisce a tizia i quattro immobili.
Nellatto il notaio non descrive i patrimoni di tizio e di tizione e assegna alla figlia di
tizio i 4 immobili.

Nel fare questa assegnazione, il notaio dice che con tale operazione le parti
intendono transigere tutte le pendenti controversie (acquiescenza dello status di
figlio naturale e la figlia, a attribuzione, a tizia, di 4 immobili a tacitazione dei diritti
spettanti sui beni relitti di padre e nonno).
NB: morto prima tizio
Chiamati a eredit di tizio: coniuge e figli.
Nel momento in cui, dopo la morte di tizio, muore il nonno (senza coniuge e avente
quale unico figlio, quello premorto) i chiamati a eredit x legge sono i nipoti in linea
leggenel caso specifico aveva fatto testamento e aveva istituito eredi i due figli di
tizio pero vi lesione della quota di legittima in capo alla figlia tizia.
NB: tizia non aveva fatto azioni x ottenere la quota sul patrimonio del nonno..non
aveva esperito azione di riduzione.
Successivamente al negozio, la ragazza impugna la divisione con azione di nullit x
mancanza di causa, perch, essendo questa una divisione transattiva e non essendo
stato a lei assegnato alcun bene relativamente alla successione del nonno (malgrado
la tacitazione con riferimento a entrambe le succession) manca la causa delle
divisioni.
SE LA QUALIFICAZIONE DIVISIONE (ancorch transattiva: obiettivo sciogliere le
comunioni ereditaria nel rispetto del principio di proporzionalit si approfitta di
questa questione giustificatrice x dirimere anche le questioni insorte)
ATTO = nullo x mancanza di causa relativa alla divisione sui beni relitti del nonno
(nonostante la clausola)
Nullit palese perch:
a In ordine alla successione del nonno non cera alcuna lite pendente
b Manca indicazione dei beni componente le due massi
c Manca proporzionalit
Queste affermazioni presuppongono la valutazione che quellatto una divisione
transattiva.
X qualificare negozio:
- Individuare comune intenzione dei contraenti tenuto conto del complessivo
comportamenti degli stessi (1362 cc)
Il giudice deve individuare la ragione giustificatrice delle parti individuando:
COMUNE INTENZIONI tenuto conto del COMPORTAMENTO COMPLESSIVO DELLE
PARTI.
La comune intenzione delle parti quella di transigere?
In caso affermativo il contratto valido perch non ci interessa che i beni assegnati
rispettino il principio di proporzionalit
La comune intenzione delle parti era quella di transigere le liti fregandosene della
proporzionalit?
NODO: RICERCA DELLA COMUNE INTENZIONE DELLE PARTI
Il Tribunale dice che il contratto VALIDO perch una TRANSAZIONE DIVISORIA
La Corte dappello dice che il contratto AFFETTO DA NULLITA parziale
limitatamente alla clausola con la quale si intendeva porre fine anche alle liti
concernenti leredit del nonno condivisibile. La CdA d rilevanza alla perizia,
con la quale si stimato solo il patrimonio del pap e individua i quattro immobili
come in grado di soddisfare la quota della figlia.
vero che non pendeva lite con riferimento al patrimonio del nonno
Ma vero che la transazione diretta a dirimere LITI pendenti ma anche LITI
POTENZIALI.

Qual il complessivo comportamento delle parti? Incarico di stimare, prima

del negozio transattivo, solo i beni del pap
La perizia non stata fatta avendo presente i valori del patrimonio del nonnose
fosse stato cosi lassegnazione sarebbe evidentemente avvenuta in modo diverso.
Il fatto che latto taciti figlia sia con riferimento a successione del nonno e del
padre determina la mancanza di un elemento essenziale, ossia la valutazione del
patrimonio del nonno ( individuata nel fatto che la perizia non lha preso in
considerazione) manca proporzionalit
Si ritiene
a Valido: cessazione dello stato di comunione con riferimento al patrimonio del
padre
b Nulla x mancanza di causa la parte relativa alla clausola con la quale le parti
intendono porre fine anche allo stato di comunione relativamente al nonno.
Si partiti dallanalisi del comportamento consistito nellavere incaricato un perito a
stimare solo il patrimonio del pap
Sentenza ha statuito che:
- I coniugi possono sciogliere un fondo patrimoniale
- Una parte della dottrina sostiene che se i genitori hanno costituito dei beni in
fondo patrimoniale o il matrimonio si annulla o il fondo patrimoniale una
prigione dalla quale non c si pu piu liberare
- Altra dottrina il fondo prima di tutto una convenzione e in quanto tale pu
essere sciolta..poi c il 1372 che prevede scioglimento del contratto x mutuo
dissenso
- CASSAZIONE: in presenza di FIGLI (maggiorenni, minorenni, nascituri)
Siccome il fondo patrimoniale, ancorch non abbia ad oggetto beni di propriet
dei figlima viene posto nellinteresse dei bisogni della famiglia
Se si vuole sciogliere il fondo occorre il consenso dei figli
Conseguenza di ci se i figli sono minori, bisogna rispettare le norme a tutela
dei minori..
I minori manifestano il consenso
Serve autorizzazione ex 320 ( atto di straordinaria amm.ne)
E ci vuole un curatore ( i genitori non possono esprimere il consenso!)
Ogni qualvolta occorre sciogliere un fondo patrimoniale, il notaio deve
predisporre unistanza ex 320 al giudice tutelare con la quale i genitori chiedono
nomina di curatore speciale..
Il curatore speciale chieder lautorizzazione al giudice tutelare x manifestare
consenso allo scioglimento del fondo
Ci vale anche quando il figlio nascituro!

DETENZIONE E POSSESSO
locatore, affittuario, comodatario detentori normali forniti di tutela possessoria
NON E RICONOSCIUTA LA TUTELA POSSESSORIA x ragioni di servizio
Detentori x ragioni di servizio soggetti che si ingeriscono nella cosa altrui
in via meramente strumentale
Detentore si ingerisce su bene altrui allo scopo di eseguire prestazione di facere (es.
meccanico che detiene nellofficina lautomobile x ripararla si ingerisce nella cosa x
eseguire una prestazione in mio favore)
Es. paziente che detiene la camera x periodo di degenza

CASI EMBLEMATICI caso in cui un soggetto (in species appaltatore / depositario)

diviene titolare di un DIRITTO DI RETENZIONE e per leffetto viene mutato il titolo ex
art. 1141 co. 2 (da detenzione x ragioni di servizio a detenzione ordinaria)
Caso dellappaltatore dopera / caso del depositario si afferma necessit di
adeguata tutela possessoria con riferimento a queste figure che dovrebbero
qualificarsi come detentori x ragioni di serviziociononostante si tratta di situazioni
meritevoli di tutela, la quale viene fondata su due rilievi:
1) Responsabilit facente capo a appaltatore e depositario nei cfr del possessore
mediato
Es. depositario al quale venga sottratto il bene che sta detenendo e che deve
rispondere nei cfr del possessore mediato.
2) Interesse di questi soggetti a mantenere la detenzione del bene altrui allo scopo
di esercitare una forma di garanzia con riguardo alladempimento dei crediti loro
spettanti verso il possessore che siano sorti nel corso del rapporto contrattuale
(es. finch il depositante non paga il corrispettivo il depositario lo trattiene,
quasi a dar vita a una forma di garanzia)
Queste due considerazioni sulla base delle quali si fonda esigenza di TUTELA
POSSESSORIA in capo ad APPALTATORE E DEPOSITARIO mettono in crisi la ragione
della detenzione x ragioni di servizio?
Diritto di ritenzione forma di garanzia il soggetto finch non viene pagato
legittimato a trattenere il bene presso di s.
C interesse a conservare ritenzione del bene come forma di garanzia.
Si distingue tra due fasi temporali:
1) I soggetti depositario, vettore il rapporto si spiega alla base della
prestazione di facere
2) Fase successiva ed eventuale si integrano i presupposto x diritto di ritenzione
(quando risulta non pagato un credito certo ed esigibile) si esaurita la
ragione di servizio.ora il soggetto diventa titolare di un diritto di ritenzione
in quanto tale non pi detentore x ragioni di servizio, detentore ordinario e
in quanto tale fornito di tutela possessoria
Si passa da DETENZIONE NON TUTELATA a DETENZIONE TUTELATA (grazie al 1141
co. 2)
Detenzione x ragioni di ospitalit
Elementi:
a) Gratuita (no corrispettivo)
b) Precariet la detenzione pu esser fatta cessare in qualunque momento
c) Fiducia ospitante ed ospitato sono normalmente legati da particolare affectio
Diniego di tutela possessoria.
Si diversifica dalla detenzione normale per il fatto che anchessa, del pari di quella x
ragioni di servizio, non ha la finalit diretta ed esclusiva di attribuire al detentore il
godimento della cosa, ma risulta strumentale rispetto alla realizzazione dellospitalit
medesima.
Se invito un amico a casa mia lo scopo non il godimento del mio bene..ma, ad
esempio, la condivisione di una vacanza insieme rispetto al quale la detenzione
strumentale.
Tali figure di detenzione hanno un fondamento sicuro art. 1168 co. 2 cc
Molto dubbia la configurabilit di una distinzione, nellambito della detenzione, tra:

a) Detenzione qualificata quando il detentore ha la disponibilit della cosa

nel proprio interesse (es. conduttore, affittuario)
b) Detenzione non qualificata il detentore ha disponibilit della res
nellinteresse del possessore mediato (es. depositario, vettore, spedizioniere)
Questa distinzione viene effettuata allo scopo di graduare diversamente la tutela
possessoria.
a) Solo il detentore qualificato gode di tutela possessoria erga omnes ( nei cfr
sia dei terzi che del possessore mediato)
b) Il detentore non qualificato potrebbe esercitare unazione possessoria solo
nei cfr dei terzi ma non anche nei cfr del possessore mediato nel cui interesse
detiene
Secondo taluni tale dicotomia non accettabile x i seguenti motivi:
- Sarebbe priva di ogniqualsivoglia appiglio normativo
- Non chiaro se debba essere rilevante solo linteresse alluso e al godimento
del bene o se vengano in considerazione anche interessi e vantaggi economici
ulteriori (es. diritto di ritenzione)
- Detenzione x ragioni i servizio (quella strumentale al ricevimento di una
prestazione) ---- la detenzione x ragioni di servizio dovrebbe rientrare nella
detenzione non qualificata
PARERE
Romeo volendo fare un regalo alla fidanzata giulietta acquista anello da guglielmo
comunicando che sarebbe passato a prendere lanello la settimana dopo.
Dopo due giorni giulietta telefona a romeo comunicando che non avrebbe piu fatto
ritorno a verona x restare con Francois.
Romeo decide di accettare proposta di lavoro allestero e si trasferisce a londra.
Dopo diversi anni Romeo si accorge di aver rimosso la vicenda dellacquisto
dellanello, che vuole regalare alla nuova fidanzata e si chiede se il gioielliere possa
averlo usucapito.
Questione fondamentale:
anzitutto bisogna individuare qual la QUAESTIO IURIS!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
BISOGNA stabilire se guglielmo vada qualificato come possessore o detentore
dellanello (perch soltanto il possesso idoneo ad uneventuale usucapione, esclusa
in caso di mera detenzione)
Problematica tradizionalmente conosciuta come CONSTITUTIO POSSESSORIA implicita.
Costituto possessorio
Quando loriginario possessore trasferisce consensualmente il possesso ad altri
mantenendo rapporto di fatto
Proprietario che aliena immobile ma vi rimane dentro in virtu di contratto di locazione
stipulato con acquirente.
Il proprietario diventa detentore /acquirente acquista possesso mediato
Problema del costituto possessorio implicito si verifica quando successivamente
al contratto traslativo, lalienante conserva la disponibilit di fatto del bene senza che
le parti abbiano provveduto a disciplinare tale disponibilit.
Si ha quando le parti nulla hanno pattuito circa il regolamento del rapporto di fatto con
la res.
In seguito alla stipulazione della compravendita il venditore ha trasferito a romeo il
diritto di propriet sulla res.
QUINDI

Lalienante non dovrebbe piu qualificarsi come esercente di un potere uti dominus
la relazione materiale conservata dal venditore col bene altrui andr spiegata non
come potere corrispondente alles. della propriet, bens come adempimento
dellobbligo di custodia del bene in vista di traditio della res al compratore.
In species il venditore perde il possesso mediato in virtu di un mutamento del titolo
(nel nostro ordinamento non si configura perdita del possesso x mero mutamento
animus)
1176 n 1 1177
Dalla compravendita discendono obbligazioni (di consegna del bene)
Una volta ritenuto implicito il costituto possessorio, non esaurita lobbligazione di
consegna di cui al 1476 n. 1
Lobbligazione di consegna fa riferimento a una traditio (trasferimento materiale di
bene) replicare a critica di chi sostenesse che ammettendosi costituto possessorio
implicito si svuoterebbe di contenuto il 1476 n. 1
Orientamento giurisprudenziale prevalente non propenso ad ammettere
trasferimento immediato del possesso mediato in capo a compratore.
La cassazione ritiene a tale fine necessario effettuare un accertamento caso x caso
diretto a valutare se, in base al comportamento delle parti e alle clausole contrattuali,
la disponibilit di fatto del bene da parte del venditore vada inquadrata nellambito del
possesso o della detenzione
Cassazione respinge configurabilit automatica di costituto possessorio implicito nel
caso di compravendita.
Es. clausola che preveda che bene rimanga presso il venditore non sarebbe
necessaria .perch c lobbligazione di consegna della res in cappo al venditore.
Es. clausola che preveda che lalienante mantenga possesso della cosa (il venditore
rimane possessore) clausola che potrebbe essere ritenuta contrastante con
intenzione di alienare la proprietmolti si sono chiesti se in presenza di siffatta
clausola il contratto di compravendita rimanga valido (nullit x mancanza di
accordo????)
Bisogna sempre accertare il comportamento tenuto delle parti
Da pdv patologico potrebbero accadere due cose:
1) Il venditore si rifiuta di consegnare il bene al compratore interversione del
possesso
2) Il compratore non chiede consegna del bene e si disinteressa della res della
quale divenuto titolare

1140 co. 1 possesso = potere sulla cosa che si manifesta in unattivit

corrispondente alles. di propriet o altro diritto reale
Il possesso richiede comportamento attivo
Se il soggetto rimane inattivo perde il possesso ergo: se il compratore si
disinteressa e non chiede consegna si dovrebbe concludere che il possesso
acquistato in via mediata va in realt perduto
Pero c anche il
1141 co. 1
Da qui si desume lesigenza di attribuire i beni che si trovano in commercio ad
un soggetto possessore
In capo al venditore si dovrebbe radicare il possesso immediato della cosa .il
bene non rimane privo di possessoci deve essere un possessore..
Se c un soggetto che ha potere di fatto sulla res deve essere considerato
possessore.

CONCLUSIONI
Se riteniamo che il possesso stato acquistato da romeo non c possibilit di
usucapione
Le cose potrebbero cambiare a seconda di come si comporteranno poi i soggetti.
Se guglielmo richiesto da romeo di consegnargli lanello si rifiutasse si verifica
interversione del possessoa meno che , x qualificare venditore quale possessore,
non ritenessimo sufficiente considerare la circostanza di fatto che decorso tempo
senza che possessore mediato abbia esercitato alcuna attivit.
Termini x usucapione 1161 20 anni (VENDITORE consapevole dellaltruit del
bene) 5

Modificazioni dal lato attivo

CESSIONE DEL CREDITO 1260 ss cc ( contenuti non nella
parte del contratto ma delle obbligazioni)
Trasferimento del credito da un soggetto creditore a un terzo
soggetto acquirente
Causa funzione della cessione del credito
La cessione possibile a prescindere da profilo causale o occorre
una ragione giustificazione specifica per realizzare leffetto?
Tesi 1la cessione del credito pu assurgere a un atto negoziale
astratto ( astratto = atto che prescinde totalmente dallelemento
causale per la sua efficacia e per il suo perfezionamento)
Astrattezza/ astrazione opera in senso assoluto

Ergo: il contratto di cessione del credito prescinde dallelemento

causale pu perfezionarsi e realizzarsi senza causa.
Conseguenze anche causa illecita potrebbe supportare cessione
del credito
io tizio cedo a caio il credito che ho nei cfr di sempronio
Tale impostazione non meritevole di adesione in un ordinamento
come il nostro permeato dal principio di necessaria causalit
Tesi 2
CAUSA dovrebbe comunque esistere ma non ha una rilevanza
funzionale immediata. Non rileva a pena di nullit, ma ai fini di
rilevanza esterna.
( schemi causali propri del diritto romano)
Il contratto potrebbe dirsi immediatamente valido ed efficace a
prescindere da individuazione causa
Se non c causa esterna il cedente potrebbe richiedere un
corrispettivo x indebito arricchimento che avrebbe realizzato il
cessionario (azione di indebito arricchimento)
Questa impostazione valorizza lelemento causale ma non pu
essere condivisa.
TESI DELLA CAUSA come elemento strutturale ed interno alla
cessione del credito
La causa dovrebbe non solo esistere in assoluto, ma dovrebbe
essere contenuta alinterno dellatto di cessione del credito a pena
di nullit.
Dovrebbe evidenziarsi una causa allinterno del contratto stesso.
Se non c, il contratto nullo!
Inoltre deve trattarsi di causa lecita e diretta a perseguire interesse
meritevole di tutela.
Cessione pu assumere caratteristiche di contratto tipico
Possiamo ritenere che la cessione assuma la configurazione di un
CONTRATTO TIPICO ( donazione di credito, permuta di credito)
Si tratta di tipicit assoluta o relativa?
Le norme sulla vendita si applicano direttamente o per analogia?
812 beni tende ad equiparare beni mobili ad altri diritti ( di
credito)
( alla stregua di ci cessione del credito potrebbe equivalere al
trasferimento del bene mobile)
In che termini la normativa sulla vendita pu applicarsi alla cessione
di credito?
FONTE

Nella teoria generale del diritto si tende a semplificare le norme di

diritto secondo due aspetti contenutistici:
a) Fattispecie( fatto giuridicamente rilevante)
b) Effetto derivante da fattispecie
Nella materia della cessione ci si chiede qual la fattispecie
giuridicamente rilevante dai quali deriva leffetto della cessione del
credito.
A seconda della posizione del debitore ceduto possiamo arrivare
a conclusioni diverse.
Quattro opzioni teoriche che potrebbero astrattamente adottarsi x
spiegare il contenuto della fonte.
- La notifica al debitore potrebbe assurgere a elemento
perfezionativo della fattispecie
Senza comunicazione, notifica, accettazione del debitore non
si realizzerebbe la fattispecie di cessione del credito non si
realizza elemento strutturale idoneo a produrre effetto
giuridico (cessione del credito in quanto tale)
Ricostruzione che tende a forzare la fattispecie contrattuale
perch il contratto di norma si perfeziona con incontro di
proposta e accettazione ( notifica anomalo rispetto a regola)
Tra cedente e cessionario non potrebbe ritenersi sussistente un contratto prima
della notifica ergo si applicherebbe disciplina predisposta da responsabilit
precontrattuale o azione di indebito arricchimento.
Efficacia della cessione sospesa fin quando non vi comunicazione al ceduto
La fattispecie contrattuale pu dirsi incompleta chi aveva formulato la
proposta poteva, fino a quando la fattispecie non si fosse perfezionata, revocare
la proposta

- Caso in cui la fattispecie si verifica immediatamente con

accettazione del ceduto ma leffetto si realizza solo quando vi
la comunicazione
Comunicazione elemento esterno alla fattispecie, incide solo sullefficacia.
(condizione SOSPENSIVA)

Laccettazione del ceduto incide sulleffetto della cessione ma non del

contratto (il quale per tutti gli effetti che gli sono propri potrebbe gi dirsi
realizzato.
Cessione del credito a fronte di corrispettivo ( cedo un credito x cento
euro)
Lobbligo in capo al cessionario di pagare al cedente i 100 euro potrebbe
dirsi immediatamente realizzato

CESSIONEDEL CREDITO pu dirsi realizzata col mero perfezionamento del

contratto di cessione ergo il credito si trasferisce immediatamente da
cedente a cessionario a prescindere da comunicazione del ceduto il quale
debitore del cessionario
Il ceduto pu comunque liberarsi pagando al cedente anzich al cessionario
Si valorizza il principio di TUTELA DI BUONAFEDE DEL DEBITORE
Legittimit del pagamento fatto al creditore apparente
Il debitore che debitore del cessionario si pu liberare, se in buona fede,
pagando al cedente anzich al cessionario ( DEVE ESSERCI APPARENZA!!!)
1264 CC

POSIZIONE DEL CEDUTO

Risolvere conflitti di ceduto rix a cedente e cessionario
1265 cc

Risolvere conflitti con eventuale terzo acquirente del credito

Se vi sono + cessioni del credito prevale cessione in relazione alla quale
cvi sia notifica con data certa
Se non vi certezza di data non pu individuarsi la cessione destinata a
prevalere sullaltra

Valorizzazione principio di bf x posizione del ceduto

In tutti i casi in cui il debitore ceduto abbia effettuato pagamento al cessionario, una
vola che abbia accettato la prima cessione il ceduto sicuramente si liberato dalla
sua prestazione
(il ceduto non poteva immaginare che vi sarebbe potuta essere una cessione a favore
di un soggetto diverso)
Dissociazione tra titolarit del rapporto e effettuazione prestazione compatibile con
principio dellordinamento.

CESSIONE DEL CREDITO IN GARANZIA

Una cessione di tal tipo lecita? efficace/inefficace?

CASS sostiene legittimit
Perch
Principio di causa la cessione del credito valida ed efficace se c una
causa che la giustifica (causa strutturale)
Se sussiste la causa sorregge dal pdv funzionale il contratto.
La funzione di garanzia generalmente ammessa nellambito del nostro
ordinamento giuridico (garanzia data sia dal debitore sia dal terzo)
Simile a cessione del credito come DATIO IN SOLUTUM
Il debitore trasferisce credito al creditore con funzione solutoria
Datio in solutum pu essere pro solvendo o pro soluto (il lgs presume sia
pro solvendo salva diversa pattuizione delle parti)
Pro soluto ( funzione solutoria in alternativa al rapporto originario)
La cessione tiene in piedi il rapporto di credito originario, che si estingue solo
quando il cessionario avr ottenuto la prestazione (oggetto di cessione)
Ergo

Nel caso in cui il debitore non ottenga adempimento del credito oggetto di
cessione pu sempre credere adempimento del credito originario (che
rimane integro)
Differenza tra cessione e cessione pro solvendo?
Il tutto sta nella funzione di garanzia
La cessione del credito svolge una funzione di garanzia obbligazione
principale che deve essere adempiuta quella originaria!
La possibilit dii escutere credito meramente marginale, si realizza solo se
vi inadempimento rispetto a obbligazione garantita
Pro solvendo - funzione di garanzia
Il cessionario obbligato a richiedere il pagamento della prestazione oggetto
di cessione
Obbligazione principale = quella garantita.
Se ammissibile cessione di credito con funzione di garanzia ammissibile la
cessione del credito con funzione di garanzia da parte del terzo? O con funzione
solutoria da parte del terzo?
Societ costituita da 10 comuni che per evitare impatto ambientale derivante da
consumo di carburanti fossili finanziamento x realizzare sui tetti di 1000 soggetti
impianti fotovoltaici.
Trasferimento da parte dei beneficiari dei crediti alla banca finanziatrice.
La societ intercomunale ha preso il finanziamento
Il debito pu essere pagato anche da un terzo:

se legittimo il pagamento dellobbligo altrui (un terzo paga obbligo del

debitore) deve ritenersi ammissibile la cessione con funzione solutoria da parte
del terzo con riguardo a debito di terzo
se ammissibile pagamento dellobbligo di altrui, perch non ammettere la
possibilit che questo pagamento abbia ad oggetto un credito anzich un
bene? (daltronde 812 equipara bene mobile a credito)
E APPLICABILE IL DIVIETO DEL PATTO COMMISSORIO A GARANZIA DI QUESTO
TIPO?
- Divieto patto commissorio non si applica solo in caso di garanzie tipiche
(pegno ipoteca)
- Principio di carattere generale applicabile a tutte fattispecie con
funzione di garanzia
- Per risolvere il problema, necessario capire la funzione del DIVIETO DI
PATTO COMMISSORIO
- FUNZIONE DEL PATTO COMMISSORIO esigenza di evitare un
indebito arricchimento o da parte del creditore o indebito
depauperamento del debitore relativamente a concessione di garanzia
anche nel presupposto che il debitore, nella maggior parte dei casi, si
trova in una posizione di svantaggio psicologico

Il lgs vuole evitare che il creditore possa ottenere un indebito vantaggio

.posto che, magari, il debitore stato costretto a dare la garanzia a
condizioni sfavorevole.
-

Si realizza quando in caso di inadempimento si consente al creditore di

incamerare un bene che non corrisponde al debito ed potenzialmente lesivo x
interesse del debitore
Es. do in garanzia immobile x pagamento di debito di 100000 (limmobile
magari vale 150.000 il creditore, in caso di inadempimento, avrebbe indebito
arricchimento di 50.000 euro)
Divieto di patto commissorio = quasi inutile!
Ratio del divieto: evitare Discrasia tra bene oggetto di garanzia e bene
oggetto di obbligazione principale

Norlamente la cessione di credito in garanzia ( pro solvendo) non costituisce

violazione del divieto patto commissorio perch, tendenzialmente, tale contratto ha ad
oggetto lo stesso bene oggetto del credito garantito ( no discrasia)
Es. cedo un credito di 100 per pagare un debito di 100
Se c cessione PRO SOLVENDO non si realizza potenziale lesione del divieto di
patto commissorio
Se cessione fatta PRO SOLUTO il credito ha un oggetto diverso rix a oggetto di
obbligazione principale in tal caso potrebbe esservi violazione di divieto di patto
commissorio

POSSIBILI ECCEZIONI esperibili dal ceduto

Debitore: eccezioni derivanti da rapporto obbligatorio proponibili nei cfr di

CESSIONARIO del credito
Eccezioni originarie potevano e dovevano essere opposte al cedente
CATEGORIE di potenziali eccezioni proponibili dal ceduto
Eccezioni riferite a fonte del rapporto
a) Riferite a contratto di cessione
Se il contratto di cessione nullo e il debitore conosce nullit, il debitore pu
eccepire nullit al cessionario perch il cessionario, essendo nullo il contratto, non
avrebbe acquistato il credito e quindi non sarebbe creditoree quindi il ceduto non
sarebbe tenuto ad effettuare pagamento
Quando leccezione di nullit nullit incide a livello dichiarativo
Il debitore potrebbe rifiutarsi di eseguire il pagamento al cessionario
Problema: non tutti i debitori ceduti sono svegliqualcuno potrebbe non
accorgersi che la cessione nulla
Se cessione non nulla ma rescindibile, risolubile, annullabile?
Problema finch lazione non sia esercitata il cessionario avrebbe cmq
acquistato il credito!
Si ritiene che il debitore in questi casi sia tenuto a pagare
Perch cessionario titolare del credito
Chi titolare di azione di risolubile, rescindibile, annullabile? Certamente non il
ceduto, ma la parte originaria del contratto!

b) Riferite a contratto originario da quale deriva il credito

Es. io sono venditore. Ho venduto immobile a 100.000 euro, cedo credito a un altro
soggetto. Una cosa la patologia della cessione, una cosa la patologia del
contratto di compravendita
Il ceduto legittimato a far valere eccezione nei cfr del cessionario
Il debitore ceduto non pu essere spogliato, a seguito di cessione del credito, di
eccezioni che aveva prima della cessione nei cfr del cedente
Eccezioni riferite al rapporto di credito in quanto tale
c) Interne ( strutturali) derivano da struttura e contenuto del diritto
Es se il credito ha ad oggetto pagamento di 100 euro, il creditore non pu chiedere
pagamento di 150
Eccezione che attiene alloggetto, al rapporto in quanto tale
POSSONO SEMPRE ESSERE FATTE VALERE! IRRINUNCIABILI!
d) Esterne ( accessorie) riguardano il diritto oggetto di cessione, ma
esterne al diritto considerato
Es. il debitore era beneficiario di un pactum de non petendo (patto intercorrente
tra debitore e creditore in forza del quale il secondo si impegna a non chiedere
adempimento x due anni)
Eccezione che non incide sul rapporto in quanto tale pattuizione successiva che
regola in maniera diversa i rapporti tra creditore e debitore
In tal caso il problema pi complesso.
Il ceduto potrebbe far valere anche le eccezioni esterne?
Vale il principio dellinteresse.
Se interesse permane leccezione pu essere ancora fatta valere.
DISPONIBILI DALLAVENTE DIRITTO! RINUNCIABILE E EVENTUALMENTE AZIONABILI.
Sistema x capire se
a) Eccezione esterna se si riferisce a posizione soggettiva disponibile (es. diritto
del debitore di far valere pactum de non petendo)
b) Eccezione interna non rinunciabile la eventuale rinuncia sarebbe nulla
perch un diritto che deriva dal rapporto in quanto tale, non accessoria!