doctrina

constitucional
La teora de la argumentacin
y decisin jurdica
Jorge Alexander Portocarrero Quispe*

RESUMEN

La teora de la argumentacin jurdica es un tpico que viene adquiriendo notable protagonismo, ms an por lo menos en el Per en lo concerniente a la interpretacin constitucional y a la fundamentacin de las
decisiones del Tribunal Constitucional. En el presente trabajo, el autor
nos presenta, de manera clara y sinttica, los planteamientos de los principales autores sobre esta materia; asimismo, nos explica la difundida tesis de la argumentacin jurdica como caso especial de discurso prctico,
as como los aspectos esenciales vinculados a la justificacin de las decisiones jurdicas.

Introduccin

La toma de decisiones, ya sea a nivel jurdico

o a nivel particular, est sujeta a distintos grados y exigencias de racionalidad. Ahora bien,
en la vida cotidiana, las decisiones no necesariamente son el resultado de un procedimiento racional o que haya seguido un determinado
esquema metodolgico que reporte un resultado correcto o por lo menos aceptable. Muchas
veces tomamos una decisin sobre la base de
nuestras inquietudes, temores, deseos o por
simple casualidad. Este tipo de decisiones tienen un resultado poco predecible, muchas veces nos proporcionarn una decisin acertada
y no pocas una decisin equivocada. Esto cae
dentro de nuestra esfera de libertad y es como
generalmente asumimos los problemas que se
nos plantean.
Por otra parte, existen otro tipo de decisiones
que requieren cierto grado de racionalidad, es
*

decir, que no deberan estar libradas al simple albedro decisorio que caracteriza generalmente a las decisiones que se toman en la esfera particular. Un ejemplo claro para esto son
las decisiones que se toman en el seno del sistema jurdico. Pinsese en una sentencia judicial, en una ley emitida por el Parlamento, las
decisiones de las autoridades administrativas,
etc. Dichas decisiones suponen un grado de
racionalidad a fin de poder ser aceptadas por
los destinatarios de estas. Son el resultado de
un proceso argumentativo que desemboca en
un resultado racional. El grado de racionalidad de una decisin depende directamente del
proceso de fundamentacin. Por lo tanto, vale
la afirmacin que dice: una decisin racional
presupone una correcta fundamentacin.
Es precisamente ante este panorama que surgieron los distintos intentos por configurar un
esquema racional que gue a los argumentos
esgrimidos en un discurso hacia un resultado

Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Doctorando en el Seminario de Derecho Pblico y Filosofa del Derecho de la Universidad Christian Albrecht (Kiel, Alemania).

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racional. Dichos intentos no son de reciente data, sino que se remontan a la Antigedad
griega, donde modelos como la tpica o la retrica fungan como los ms claros intentos de
manejar los argumentos en pos de un resultado
si no racional, por lo menos convincente.
Es en el siglo XX cuando la teora de la argumentacin jurdica desplaza modelos de metodologa jurdica como el positivismo o el
iusnaturalismo y se coloca en el centro de la
discusin filosfica y jurdica. En el presente
estudio trataremos de entender, grosso modo,
las caractersticas fundamentales, as como
sus bases tericas. Asimismo, se revisarn algunas teoras que tienen a la fundamentacin
de las decisiones jurdicas como su objeto de
investigacin, as como algunas implicancias
que tiene la teora de la argumentacin jurdica en el sistema jurdico.
I. Bases filosficas de la argumentacin jurdica

La argumentacin jurdica, como modelo de

racionalidad para la toma de decisiones, debe
su configuracin a postulados filosficos de
los cuales toma su estructura interna, as como
su esquema de fundamentacin. A continuacin analizaremos dos de ellos.
1. La teora consensual de la verdad

Respecto a las teoras de la verdad, existen distintos modelos que, desde la Antigedad hasta
nuestros das, han intentado definirla. As podemos mencionar a la teora aristotlica clsica de la correspondencia, la misma que, luego
de su desarrollo tomista y kantiano, llega a su
versin definitiva con los planteamientos lgicos de Tarski. Dicha teora sostiene que la
veracidad de una premisa depende de su correspondencia con la realidad. Para demostralo, Tarski formula su famoso postulado: El
enunciado que dice: La nieve es blanca, es
verdadero, si y solo si, la nieve es blanca1.
1
2

248

Otra de las teoras que se ocupan del concepto

de verdad es la teora del consenso. Dicha teora fue elaborada por Jrgen Habermas, quien
sostiene que la verdad, como concepto abstracto, no existe. La verdad es ms bien el resultado del consenso que se da entre los individuos
sobre un mismo objeto al cual se pretende atribuir un determinado predicado. As, nosotros
sabemos que algo es cierto solo como resultado de un consenso que llev a una hiptesis
definitoria a ser la caracterstica que define al
objeto. Habermas afirma respecto de su teora de la verdad: Yo solo puedo atribuir a un
objeto un predicado si tambin cualquier otro
que pudiera entablar un dilogo conmigo, atribuyera al mismo objeto el mismo predicado.
Para diferenciar las proposiciones verdaderas
de las falsas tomo como referencia el enjuiciamiento de los dems, concretamente de todos
los dems con los que yo pudiera entablar un
dilogo (con lo que incluyo contrafcticamente a todos los interlocutores que yo podra encontrar si mi historia vital fuera coextensiva
con la historia del gnero humano). La condicin de verdad de las proposiciones es el
acuerdo potencial de todos los dems2.
Ahora bien, este no es el lugar para discutir
acerca de las teoras de la verdad, lo que importa es retener que las teoras de la verdad
sirven para fundamentar la correccin de una
premisa que ser aceptada por los destinatarios de esta.
La teora de la argumentacin jurdica, por
razones ms que obvias, parte del concepto de verdad habermasiano, es decir, la verdad como fruto del consenso. Para que exista
consenso debe existir deliberacin, una accin comunicativa, es decir, un procedimiento donde se ensayen argumentos con el fin de
llegar a determinar la certidumbre del concepto que se busca determinar como cierto. Dicho

TARSKI, A. Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen. En: K. Berka y L. Kreiser (ed.) Logik-Texte. Kommentierte
Auswahl zur Geschichte der modernen Logik. 4. Aufl., Akademie Verlag, Berlin, 1986, 1. [Originalmente publicado en 1936]; cfr.
tambin Die semantische Konzeption der Wahrheit und die Grundlagen der Semantik. 1944, p. 59.
HABERMAS, Jrgen. Wahrheitstheorien. En: Winkligkeit und Reflexion, Festschrift fr W. Schulz. H. Fahrenbach (ed.), Pfullingen, 1973, pp. 220, 242 y ss.

LA teora de la argumentacin y decisin jurdica

proceso se da en dos campos ilimitados, es decir, el tiempo y el espacio. Aqu Habermas, siguiendo a Kant, sostiene que la verdad es determinada por estos dos conceptos absolutos:
tiempo y espacio. Por lo que la discusin no se
limita a un determinado punto en el tiempo ni
a un determinado lugar en el espacio, sino que
se viene dando desde el momento en que alguien se pregunt por la verdad o falsedad de
una determinada premisa.
Es por eso que el proceso argumentativo supone necesariamente una teora consensual de la
verdad, ya que la decisin es el resultado de un
proceso deliberativo. La argumentacin jurdica entonces es un procedimiento decisorio que
se basa en un sistema consensual de la verdad.
2. El discurso prctico general

El segundo fundamento filosfico en el cual

se basa la argumentacin jurdica es el discurso prctico general.
El discurso prctico general fue desarrollado
por Habermas, sobre la base de su teora consensual de la verdad. El discurso es prctico
porque est referido a cuestiones sobre lo que
hay que hacer u omitir, o lo que puede ser hecho u omitido libremente. Es decir, es prctico
porque est referido a cuestiones deontolgicas (lo que est obligado, prohibido o permitido). El discurso es general, porque es aplicable a cualquier procedimiento decisorio que
tenga por fin un resultado racional.
Ahora bien, el discurso prctico general (o
ideal) presupone ciertas condiciones para que
la discusin o deliberacin se lleve a cabo a
ese nivel:
a. Todos los participantes potenciales en el
discurso deben tener la misma posibilidad
de utilizar actos de habla comunicativos,
de manera que puedan iniciar un discurso en cualquier momento, as como perpetuarlo con rplicas y contrarrplicas, preguntas y respuestas.
3
4

b. Todos los participantes en un discurso deben tener la misma posibilidad de realizar

interpretaciones, aseveraciones, recomendaciones, explicaciones, as como justificaciones, y problematizar, fundamentar o
contradecir la pretensin de validez de estas, de manera que ninguna opinin anterior se sustraiga continuamente de ser tematizada y criticada.
c. Solo se admiten al discurso hablantes que
tengan, en cuanto actores, las mismas posibilidades de utilizar actos de habla representativos, es decir, de expresar sus opiniones, sentimientos e intenciones.
d. Solo se admite en el discurso hablantes que
tengan, en cuanto actores, las mismas posibilidades de usar actos de habla regulativos, es decir, de ordenar y oponerse, de
permitir y prohibir, prometer y retirar promesas, rendir y exigir cuentas, etc.3
Estas condiciones se pueden resumir como las
condiciones del discurso ideal: tiempo ilimitado, inclusin ilimitada de todos los participantes posibles, ausencia absoluta de coaccin, conocimiento y claridad absoluta acerca
de los temas discutidos y datos empricos relacionados a estos, libertad para incluir y excluir
argumentos, capacidad de intercambiar roles y
ausencia absoluta de prejuicios4.
Estas caractersticas definen al discurso prctico general o ideal, ahora bien, en contraposicin a dicho tipo de discurso existe el discurso
prctico real, que se caracteriza por las limitaciones que la realidad supone, es decir, tiempo limitado, inclusin parcial, conocimiento y
claridad limitada, limitada capacidad de intercambiar roles, existencia de prejuicios, etc. Lo
que se exige es como mnimo que no exista
coaccin ni amenaza a travs de la fuerza.
El discurso ideal nunca se ha llevado a cabo,
es un ideal regulativo al que se debe aspirar
llegar, lo que s es posible es un discurso real,

Ibdem, p. 255.
ALEXY, R. Probleme der Diskurstheorie. En: Recht, Vernunft und Diskurs. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1995, p. 113; Teora de
la argumentacin jurdica. CEPC, Madrid, 1997, p. 412.

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diferencia central respecto de la teora de la

argumentacin jurdica alexiana) que no solamente basta un procedimiento racional que proporcione un
resultado aceptable, indepenEl discurso prctico gene... el proceso argudientemente de su correccin
ral representa el substrato fimentativo supone necesao razonabilidad, sino que el relosfico y metodolgico para
riamente una teora consultado de dicho procedimienla argumentacin jurdica, ya
sensual de la verdad, ya
to ha de ser tambin razonable,
que la decisin es el reque implica un procedimienes decir, cumplir con determisultado de un proceso deto deliberativo, basado en renados prerrequisitos que le imliberativo.
La
argumentaglas y que est encaminado a
pone el conocimiento de la cocin jurdica entonces es
la consecucin de un resultaun
procedimiento
decimunidad jurdica, as como al
do racional.
sorio que se basa en un
sistema de valores que es la
sistema consensual de la
II. Teoras de la argubase de esta. No decimos que
verdad.
mentacin jurdica
el proceso de razonamiento es
razonable, sino que hablamos
La configuracin actual de la
del resultado razonable de la
teora de la argumentacin jurdica es producto de la evolucin y sintetiza- interpretacin (...) para ser aceptable, el recin de distintas teoras predecesoras. Pero a sultado tiene que responder al conocimienpesar de ello, y sin temor a equivocarnos, la to y al sistema de valores de la comunidad
teora que puede considerarse como la domi- jurdica6.
nante es la teora de la argumentacin jurdica
Para llegar a esta afirmacin, Aarnio se basa
de Robert Alexy5. El presente estudio versa, en
en el concepto wittgensteniano de racionala mayora de sus extremos, sobre esta teora.
lidad y que Aarnio emplea para construir su
Otras teoras de la argumentacin jurdica que modelo de racionalidad jurdica. Este concephan tenido relevancia son las propuestas por to es el de juegos del lenguaje. Los juegos
Aulis Aarnio, Neil MacCormick, Aleksan- del lenguaje suponen que los significados de
der Peczenik (las llamadas teoras estndar las palabras no dependen de la composicin o
de la argumentacion jurdica), la nueva ret- estructura de estas, sino del uso que se les da
rica de Chaim Perelman y la teora de la tpi- y del contexto en el que son empleadas. Para
ca de Theodor Viehweg. En los siguientes p- una amplia clase de casos de utilizacin de la
rrafos nos ocuparemos sucintamente de dichas palabra significado si bien no para todos los
casos de su utilizacin se puede explicar esta
teoras.
palabra as: el significado de una palabra es su
a. La teora de la argumentacin jurdica
uso en el lenguaje7. A partir de este concepde Aulis Aarnio
to atribuible al segundo Wittgenstein, Aarnio
Aulis Aarnio ha desarrollado su teora de la ar- configura su teora de la argumentacin jurgumentacin jurdica sobre la base de la exi- dica basada en una racionalidad que incluya
gencia de la razonabilidad del resultado argu- todas las circunstancias posibles que estn rementativo. Aarnio sostiene (y en ello radica la lacionadas al caso (all things considerate o
dicho discurso deber aspirar al ideal regulativo representado por el discurso ideal. Lo cual
supone una pretensin de correcin racional.

5
6
7

250

Conjuntamente con la teora de Robert Alexy, se considera tambin a la teora de la argumentacin jurdica de Neil MacCormick
como las ms influyentes, cfr., M. ATIENZA. Las piezas del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica. Palestra, Lima, 2004,
p. 168.
Cfr. AARNIO, A. Lo racional como razonable. CEPC, Madrid, 1991, p. 247.
WITTGENSTEIN, L. Investigaciones filosficas. Instituto de Investigaciones Filosficas-UNAM, Mxico, 1988 (1a ed. 1954),
.43.

LA teora de la argumentacin y decisin jurdica

ATC). Este procedimiento argumentativo reportar un resultado razonable. La aceptabilidad de la racionalidad de un enunciado es una
propiedad del resultado final del procedimiento de justificacin jurdica8.
El contexto en el cual se realiza una argumentacin, hace que el resultado del procedimiento argumentativo no solamente sea racional
sino tambin razonable.
b. La teora de la argumentacin jurdica
de Neil MacCormick

Neil MacCormick, conjuntamente con Robert Alexy, son considerados como los filsofos jurdicos contemporneos cuyas teoras
de la argumentacin jurdica ms difusin y
aceptacin han tenido. Dichas teoras constituyen lo que se ha llegado a llamar la teora estndar de la argumentacin jurdica. Si
bien es cierto ambos modelos de argumentacin jurdica arriban a resultados similares,
el modelo de MacCormick responde a la filosofa y ciencia jurdica inglesa y escocesa,
mientras que Alexy a la filosofa y ciencia jurdica continental, especficamente la alemana. Es decir a las circunstancias del common
law y las del Derecho continental codificado,
respectivamente.
La teora de la argumentacin de MacCormick,
al igual que la de Alexy, se ubica en un punto
medio entre la razn prctica y el subjetivismo
decisorio, es decir, entre el ultrarracionalismo
y el irracionalismo9. La dialctica entre estos
dos extremos es identificada por MacCormick
como la distincin entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin.
El contexto de descubrimiento est referido al
irracionalismo, a la toma de decisiones en funcin a argumentos arbitrarios, sin el empleo de
un procedimiento discursivo donde sean utilizadas premisas racionales. Es por ello que el
contexto de descubrimiento est referido al as
llamado decisionismo.

De otra parte, el contexto de justificacin supone un procedimiento argumentativo racional, donde la decisin no dependa del simple
decisionismo sino que se base en argumentos
que darn a una decisin por justificada. MacCormick, sita su teora de la argumentacion
jurdica precisamente en este segundo plano.
MacCormick seala tambin la existencia de
casos fciles y casos difciles, en los primeros, la decisin se tomar por medio de la aplicacin de un razonamiento deductivo, es decir, a travs de un silogismo jurdico. Es en el
segundo caso en el que es necesaria una argumentacin racional que permita fundamentar
una decisin correcta, ms all de las limitaciones que el razonamiento deductivo tiene.
c. La teora del razonamiento jurdico de
Aleksander Peczenik

El objeto de estudio de la teora de Peczenik

es el mtodo jurdico, el cual est constituido
por la justificacin del mismo. El mtodo jurdico est constituido por la exposicin sistemtica, analtica-evaluativa de los elementos
fundamentales del Derecho Privado, el Derecho Penal, etc. Esta exposicin sistemtica,
analtico-evaluativa constituye lo que Pecznick denomina el estudio analtico del Derecho o el estudio doctrinal del Derecho (analitical study of law or doctrinal study of law),
o tambin conocido como dogmtica jurdica
(rechtsdogmatik)10.
La justificacin de las decisiones que se toman
en el mbito de la interpretacin jurdica, es lo
que vendra a constituir el ncleo de la dogmtica jurdica, es decir, el objeto de estudio de
la teora de la argumentacin de Peczenik. Entre dogmtica jurdica y mtodo de interpretacin o produccin jurdica existe una relacin
de generalidad, es decir, mientras que la dogmtica jurdica es ms abstracta y racional, los
procesos de toma de decisiones a nivel de la
judicatura y la legislacin es ms concreta y
pragmtica.

8 AARNIO, A. Lo racional como razonable. Ob. cit., pp. 240-241.

9 MACCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford University Press, Oxford, 1978, p. 265.
10 PECZENIK, A. On Law and Reason. Kluwer Academic Publishers, London 1989, p. 17.

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D octrina

Peczenik presupone la existencia de una relacin necesaria entre argumentos morales y el

razonamiento jurdico, debe lograrse el compromiso ptimo entre predictibilidad de las
decisiones legales y su aceptabilidad en vista de otras consideraciones morales11. Esto
acerca a la teora de Peczenik al postulado de
Alexy sobre la pretensin de correccin de las
decisiones jurdicas12.
La teora de la argumentacin jurdica en
Peczenik es ms parroquiana que las de
Aarnio, MacCormick o Alexy, pues parte de
los elementos que constituyen al mtodo jurdico. A pesar de ello, comparte con las antes citadas teoras el objetivo de buscar fundamentar racionalmente la toma de decisiones en
el sistema jurdico.
d. La nueva retrica de Chaim Perelman

La as llamada teora de la nueva retrica tiene

en Chaim Perelman a su principal exponente.
Este modelo de argumentacin conjuntamente
con la tpica de Viehweg constituyen los antecedentes directos de la moderna teora de la
argumentacin jurdica. La teora de Perelman
parte de una revaloracin del papel que cumple
la retrica en la argumentacin. As, se sostiene que las decisiones deben convencer al auditorio es decir, a los destinatarios de estas de
su correccin por medio de un razonamiento
dialctico o retrico. El concepto bsico de la
teora de Perelman es el concepto de auditorio. El auditorio es el conjunto de aquellos sobre los que el orador quiere influir por medio
de su argumentacin13. Se debe de adaptar el
discurso al tipo de auditorio, es decir, al tipo
de destinatario que se tenga. Es por ello que
la argumentacin en Perelman es dependiente

del auditorio ms que de su propia racionalidad interna. El valor de un argumento se determina de acuerdo con el valor del auditorio
al que se persuade14.
Para Perelman, apartndose de sus primeras
convicciones formalistas, se debe ampliar el
campo de la razn ms all de los confines de
las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empricas, para poder dar cuenta tambin de los razonamientos que se presentan en
las ciencias humanas, en el Derecho y en la
Filosofa15. Para Perelman la argumentacin
jurdica no est basada en la lgica deductiva o demostrativa. Perelman sostiene que la
argumentacin jurdica solo es posibilidad
en el sentido de que en ella nada es necesariamente correcto sino posiblemente correcto. Cmo es que se fundamentar la correccin posible de un enunciado, ser a travs del
convencimiento al auditorio, es decir, a travs
de la retrica.
e. La teora de la tpica de Viehweg

La teora de la tpica es considerada como la

predecesora de la moderna teora de la argumentacin jurdica. Dicha teora sostiene que
la jurisprudencia debera entenderse como tpica. Ahora bien, entendemos por tpica a la
teora sobre la bsqueda, naturaleza y aplicacin de premisas. Estas premisas son conocidas tambin como topos, es decir, lugares
comunes o puntos de referencia generalmente
aceptados. Dichos topos constituyen un catlogo o topoi que guiar la actividad creativa,
interpretativa y aplicativa del Derecho. Ejemplos para estos topos seran: Lex posteriori
derogat legi priori, el principio ne bis in idem,
la injusticia extrema no es Derecho, etc.

11 Ibidem, p. 31.
12 Cfr. ALEXY, R. Begriff und Geltung des Rechts. Alber, Freiburg, 1994, traduccin al castellano de Jorge M. Sea: El concepto y la
validez del Derecho. 2a edicin, Gedisa, Barcelona, 1997; cfr. tambien en: My Philosophy of Law. En: The Law in Philosophical
Perspectives. Luc Wintgens (ed.), Kluwer, Dordrecht, 1999, pp. 23-45, 24, traduccin al castellano de Jos Antonio Seoane: La
institucionalizacin de la razn. En: Persona y Derecho 43 (2000), pp. 217-249, 219. En contra de esta tesis Cfr., N. MACCORMICK, Why Law Makes No Claims. En: Law, Rights and Discourse. George Pavlakos (ed.) Hart Publishing, Oxford 2007, pp. 5967, 59.
13 PERELMAN, Ch. The New Rhetoric. En: Pragmatics of Natural Language. Y. Bar-Hillel (ed.) Dordrecht - Holland, 1971, p. 25.
14 Ibidem, p. 522.
15 Cfr. ATIENZA, M. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 90.

252

LA teora de la argumentacin y decisin jurdica

Como se puede notar, la correccin de las decisiones tomadas en funcin a topos, al igual
que las decisiones basadas en la retrica, no
se fundamentan en su correccin interna, sino
que la aceptabilidad de dichos topos. Quien
argumenta tpicamente no parte, por un lado,
de enunciados demostrados como verdaderos,
pero por otro lado, tampoco parte de enunciados arbitrariamente establecidos, sino verosmiles, plausibles, generalmente aceptados o
probables16.

especialmente la sujecin a la ley, la obligada

consideracin de los precedentes, su encuadre
en la dogmtica elaborada por la ciencia jurdica organizada institucionalmente, as como
lo que no concierne, sin embargo, al discurso cientfico-jurdico las limitaciones a travs de las reglas del ordenamiento procesal19.
Es decir prescindiendo de las reglas del ordenamiento procesal el discurso jurdico se caracteriza por la siguiente triada: la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

III. Argumentacin jurdica y discurso prctico general (la tesis del caso especial)

La pretensin de correccin de los enunciados jurdicos es el ncleo de la teora de la argumentacin de Robert Alexy, esta pretensin
de correccin tambin esta presente en su teora general del Derecho. En el marco de la argumentacin jurdica, la pretensin de correccin est referida solamente a las decisiones
que se tomen dentro del ordenamiento jurdico, es decir, una pretensin de correccin
jurdica.

Como se ha mencionado lneas arriba, la tesis

de la argumentacin jurdica sobre la cual nos
avocaremos, es la formulada por el profesor
alemn Robert Alexy, quien en su tesis doctoral del ao 1978 estableci las bases de la
actual y moderna teora de la argumentacin
jurdica.
La tesis del profesor Alexy parte de que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. Es decir, dichos tipos de
discurso se encuentran en una relacin genero-especie. La diferencia trascendental entre
estos dos modelos de racionalidad estriba en
la limitacin del discurso jurdico respecto del
discurso prctico general. Tanto en el discurso
prctico general como en el discurso jurdico,
se plantea una pretensin de correccin de los
enunciados empleados17, as como en ambas la
discusin es acerca de cuestiones prcticas, es
decir de aquello que est obligado, permitido
y prohibido18. Lo que les diferencia es la limitacin del discurso jurdico al mbito del Derecho. En el discurso jurdico se trata de un
caso especial, porque la argumentacin jurdica tiene lugar bajo una serie de condiciones
limitadoras. Entre estas, se deben mencionar

16
17
18
19
20

IV. Aspectos fundamentales de la

Argumentacin jurdica

En la justificacin de decisiones normativas

pueden identificarse dos aspectos fundamentales: la justificacin interna (internal justification) y la justificacin externa (external justification). Dicha divisin fue planteada por el
profesor polaco, Jerzy Wrblewski, quien clasific a los tipos de fundamentacin en internos y externos en funcin a la factibilidad de
deducir el resultado lgicamente de las premisas que se aducen como fundamentacin20.
1. La justificacin interna

Se llama justificacin interna a la derivacin

lgica del resultado argumentativo de las premisas que conforman su antecedente. Es decir, se llega al resultado a travs de un silogismo jurdico.

ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacion jurdica. Ob. cit., p. 40.

Ibdem, p. 35.
Ibdem, p. 207.
Ibdem, p. 36.
WRBLEWSKI, J. Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision. En: Rechtstheorie 5 (1974), p. 39 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N 27

253

D octrina

La forma ms simple del esquema de justificacin interna es:

(1) (x) [Tx ORx]
(2) Ta
(3) ORa (1), (2).
La cual debe ser leda como:
1. Para todo x vale: si (x) es un T, entonces
est obligado R respecto de (x).
2. (a) es un T,
3. por lo tanto, est obligado R respecto de
a.
(x) es un cuantor universal y se lee: para
todo x vale (...).
x es un individuum variable, es decir, un
elemento que puede ser reemplazado por cualquier otro, sea este, por ejemplo, el nombre de
una persona, o cosa, una idea, un enunciado
jurdico, etc. En el mbito del discurso jurdico puede ser cualquier sujeto dentro del dominio de las personas naturales o jurdicas.
a es lo que se llama un individuum constante, es decir, la determinacin del individuum
variable. Por ejemplo: Juan, libro, justicia,
persona humana, etc.
T es un predicado respecto de los individuum (sean variables o constantes) y representa el supuesto de hecho. Por ejemplo: Si x es
un (...), quien mata a otro (...), la dignidad humana es el fin supremo del Estado (...), etc.
R es un predicado que expresa qu es lo que
tiene que hacer el destinatario de la obligacin
O. En el mbito jurdico O vendra a ser
una norma.
Para ejemplificar este esquema silogstico utilizaremos el siguiente ejemplo proporcionado
por el propio Alexy:
(1) El soldado debe decir la verdad en asuntos
del servicio.
(2) El seor M es un soldado.
(3) El seor M debe decir la verdad en asuntos
del servicio21.

Este no es el lugar para ahondar en la estructura del silogismo jurdico, basta con retener
que la fundamentacin interna est referida a
la simple subsuncin lgica a travs de un silogismo jurdico que reportar un resultado (3)
deducible de las premisas mayores (1) y (2).
2. La justificacin externa

El objeto de la justificacin externa es la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Segn Alexy dichas premisas
pueden ser de tres tipos distintos: (1) reglas de
derecho positivo; (2) enunciados empricos; y,
(3) premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo.
Respecto de la justificacin de los enunciados
jurdicos (reglas de derecho positivo) y de los
enunciados empricos, basta demostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico o razonabilidad emprica respectivamente. Es en el tercer tipo de premisa
que la argumentacin jurdica tiene lugar, es decir, se argumenta respecto de premisas que no
son reglas de Derecho positivo ni enunciados
empricos. Sin embargo, entre estos tres procedimientos de fundamentacin existen mltiples
relaciones22. As, para interpretar una norma de
Derecho positivo, o para fundamentar su validez se puede requerir adems de las reglas del
Derecho positivo, tambin de enunciados empricos como por ejemplo el anlisis de las circunstancias fcticas referidas a esta.
V. Argumentacin jurdica y fundamentacin de las decisiones
jurdicas

El papel que tiene la argumentacin jurdica en

la fundamentacin de las decisiones jurdicas
es central en todo sistema que pretenda alcanzar un mnimo de racionalidad y correccin.
El establecimiento de un Estado Constitucional Democrtico crea una estructura institucional para la solucin de los problemas jurdicos. Sus principales elementos consisten en
una legislacin democrticamente legitimada,
as como en un control de constitucionalidad.

21 ALEXY, R. Teora de la argumentacin jurdica. Ob. cit., pp. 214 y 215.

22 Ibdem, p. 222.

254

LA teora de la argumentacin y decisin jurdica

Esta estructura, sin embargo, necesita ser completada.

El mecanismo para hacerlo es
la argumentacin jurdica o el
discurso jurdico23.

Conclusiones

El razonamiento jurdico tiene en la argumentacin jurdica una herramienta que proporciona

una estructura donde organizar los argumentos o
premisas que se derivan
del caso materia de anlisis.

Que las decisiones jurdicas

sean tomadas sobre la base de
un procedimiento que garantice, si bien no una nica respuesta correcta, por lo menos
una respuesta racional basada
en argumentos comprobables,
reporta seguridad jurdica y estabilidad al sistema democrtico. El razonamiento jurdico
tiene en la argumentacin jurdica una herramienta que proporciona una estructura donde organizar los argumentos o premisas que se
derivan del caso materia de anlisis.

En materia de creacin, interpretacin o aplicacin del Derecho siempre est presente un

procedimiento argumentativo. Dicho procedimiento desemboca en una decisin, sea esta
una ley o una sentencia. Estos productos argumentativos deben responder a un ideal regulativo, que, en el caso de la argumentacin
jurdica, es la pretensin de correccin. Tanto leyes como sentencias deben aspirar a una
correccin racional y, por lo tanto, una correccin moral. Las decisiones no sern pues
absolutamente correctas, la teora de la argumentacin jurdica est lejos de reportar respuestas correctas; dichas decisiones deben ser
racionales y, por ende, fundamentadas. Por lo
que podemos concluir que la pretensin de correccin en el discurso jurdico es una pretensin de racionalidad que implica una exigencia de fundamentacin de las premisas que
conforman el discurso jurdico.

La teora de la argumentacin
jurdica es una teora procedimental de la correccin prctica de enunciados jurdicos.
Dicha teora est basada en la
teora consensual de la verdad,
as como en la tesis del caso
especial.

Todo discurso jurdico debe

pretender correccin racional,
dicha correccin racional supone una suficiente fundamentacin de las premisas utilizadas en el proceso argumentativo.
La teora de la argumentacin jurdica moderna es el resultado de la evolucin de distintas
teoras jurdicas que tenan como objetivo comn la fundamentacin de las decisiones tomadas en el seno del sistema jurdico.
La teora de la argumentacin jurdica tiene
dos aspectos fundamentales: la justificacin
interna, la cual implica que la conclusin se
derive directamente, a travs de un silogismo
jurdico, de las premisas; y la justificacin externa, que implica la justificacin de las premisas empleadas en la justificacin interna.
La racionalidad del discurso jurdico no reporta una nica respuesta correcta, es ms bien
una estructura argumentativa que garantiza la
racionalidad de la decisin pero no su correccin interna.
Un sistema jurdico en tanto garantice la racionalidad de sus decisiones a travs de una teora de la argumentacin jurdica, proporcionar mayor seguridad y estabilidad a este. Es por
eso que existe una relacin intrnseca entre seguridad jurdica y argumentacin jurdica.

23 ALEXY, R. The dual nature of Law, ponencia presentada en el Vigsimo Cuarto Congreso Mundial de la IVR (Asociacin Internacional de Filosofa del Derecho y Filosofa Social), Pekn, setiembre, 2009. La doble naturaleza del derecho, traduccin al
castellano de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, (por editarse).

GACETA CONSTITUCIONAL N 27

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