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los derechos del nio en el sistema interamercann

Mary Beloff

2009
2008
2006
2004

Editores
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del
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del

Puerto
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Puerto
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s.r.l, 3" reirnp.


s.r.l, 2" reirnp.
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Corrientes 1515 - 10 - A
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de Buenos Aires - Argentina
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delpuerto@editoresdelpuerto,com
Diseo de tapa: Diego GRINBAUM
Impreso en marzo de 2009 en

Beloff, Mary Ana


Los derechos del nio en el sistema Interamericano 1a ed, 3a reirnp, - Ciudad Autnoma de Buenos Aires:
Del Puerto, 2009,
224 p. ; 22x15 cm,

ARTES GRFICAS CANDIL S,R.L.

Estvez 2184. Buenos Aires

ISBN 978-987-9120-65-1

Hecho el depsito de ley 11,723

1, Derechos del Nio, L Titulo


CDD341A81

Tirada: 4000 ejemplares


Libro de edicin argentina.

Fecha de catalogacin: 12/02/2009

A I1 mam
por su coraje,
por su generosidad sin lmites,
por su tolerancia, a prueba del Inundo,
y por preferir siempre la alegra.

Prlogo

por Susana Villarn de la Puente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Captulo I

Un modelo para armar y otro para desarmar!:


proteccin integral de derechos del nio
vs. derechos en situacin irregular. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Captulo 11

La aplicacin directa de la Convencin Internacional


sobre los Derechos del Nio en el mbito interno. . . . . .. 47
Captulo 111

Cuando un caso no es "el caso".


Comentario a la sentencia Villagrn Morales y otros
(Caso de los "Nios de la calle") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57
Captulo IV

Luces y sombras de la Opinin Consultiva 17 de


la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio" . . . .. 79
Captulo V

Condicin jurdica y derechos humanos


de la niez y la adolescencia en el marco
del sistema interamericano

193

Susana Villarn de la Puente*

Fue un momento inolvidable para Mary BELOFF y para m.


Nos encontrbamos en Ciudad de Guatemala, rodeadas de la
algaraba de los nios y las nias que a duras penas podan
contener sus maestros, de activistas de derechos humanos y de
autoridades gubernamentales en el recinto de la escuela pblica que desde ese da llevara el nombre de "Nios de la Esperanza". Fue un acto sencillo pero lleno de significado, ya que
en esa humilde escuela del centro de la ciudad se colocara la
placa con los nombres de cinco vidas segadas violentamente,
antes de tiempo, en junio de 1990, cumpliendo as la sentencia
de reparacin dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y dignificando la memoria de cinco jvenes guatemaltecos.
Haban pasado doce largos aos para que Henry Giovanni
Contreras, Federico Clemente, Julio Roberto Caal Sandoval,
Jovito Josu Jurez Cifuentes y Anastraum Villagrn Morales
fueran reivindicados. Sus cuerpos inertes haban sido hallados
con seales de tortura en Los Bosques de San Nicols y en Las
Casetas. Dos de ellos eran nios: los cinco, vivan y trabajaban
en la calle. Eran insignificantes para la sociedad y lo fueron
tambin para la justicia en su pas. Dos organizaciones de de-

" Segunda Vicepresidenta de la Comisin Interamericana de Derechos


Humanos.

rechos hurnanos llevaran su causa a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1994 y, cinco aos despus, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos dictara una memorable sentencia condenando al Estado de Guatemala por la
violacin al derecho a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal, a las garantas y a la proteccin judicial. El
caso sera conocido desde entonces como el de "Los nios de
la calle".
Los cinco haban sido asesinados en una operacin de
"lirnpiezassocial" por las fuerzas de seguridad de Guatemala,
por el estigma que padecen por vivir o trabajar en la calle y
que cargan en sus dbiles humanidades decenas de miles de
nios y nias en nuestro hemisferio. En la explotacin sexual,
en las peores formas de trabajo, en el conflicto armado interno, atrapados en redes de criminalidad, en los centros en los
que se les priva de libertad, en la trata internacional. Desde cada una de estas situaciones de extrema violencia surge el clamor de nuestra infancia por hacer efectivo el derecho a ser
protegida integralmente. Se trata de nias y nios, pobres y excluidos; ellas y ellos son los "ninguneados", como dira Gustavo GUTIRREZ -el telogo peruano de la liberacin-, afirmando con esta expresin el desconocimiento social e institucional de su calidad de personas con plenos derechos. Vidas que
se inician a la deriva desde muy temprano. Son aquellos y
aquellas a las que se transmite generacionalmente la pobreza
y la violencia. Ellas y ellos nos revelan el ros tro de sociedades
profundamente inequitativas. A ellos y ellas les dedic Jorge
AMADO su clebre novela Los capitanes de la arena. Lamentablemente, no son personajes de ficcin. Existen aunque la sociedad y el Estado los quieran volver invisibles, considerndolos como parte del paisaje urbano de nuestras ciudades. Su sola existencia en las condiciones de desamparo y peligro en las
que viven nos lacera y desafa radicalmente a construir sociedades incluyentes y justas.

Ese da, en Ciudad de Guatemala, la herrnana de uno de estos nios asesinados nos dijo a Mary ya m: "Aqu, en nuestro
propio pas, no nos tomaron en cuenta, no somos importante~.
Tuvieron que venir ustedes, de fuera -refirindose a la Comisin- para que nos consideraran, para que se hiciera justicia".
Es en rnomentos como sos que se valora lo que el sistema interarnericano de proteccin de derechos hurnanos puede hacer
para reparar la injusticia en personas concretas. L os (( casos " se
tornan en rostros, en nombres, se humanizan.
He iniciado este breve texto que prologa un nuevo libro de
Mary BELOFF, relatando una historia compartida que forma
parte ya de nuestros ms entraables recuerdos. Juntas hemos
promovido el sistema interamericano de derechos humanos
para la proteccin de los derechos de los nios y nias ~el hemisferio, Juntas, ella como abogada experta en la materia y yo
como comisionada relatora para los derechos de la infancia de
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, hemos
compartido el privilegio de fortalecer la relatora ms joven de
la Comisin poniendo en las manos de las y los operadores de
justicia, de las autoridades a cargo de las polticas para la infancia, de las y los activistas de derechos humanos y de los derechos de los nios, nias y adolescentes, las herramientas de
proteccin del sistema interamericano.
En ese caminar por ms de diez pases del hemisferio pude
constatar e( rigor acadmico, y la calidad del enfoque con el
que lVIary BELOFF trabaja el concepto de proteccin integral de
los derechos que surge de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio de las Naciones Unidas. He sido testigo
de excepcin de la capacidad pedaggica con la que Mary BELOFF traduca los actuales debates y desarrollos jurdicos en
ejemplos concretos, constatando cun presentes estn an la
cultura y mentalidad tutelares en las polticas pblicas, y desafortunadamente an, en las legislaciones de algunos de nuestros pases. En cada uno de estos pueblos, Mary era conocida

11
111

-no slo leda-; los estudiantes de derecho la buscaban para


que les diera conferencias, los funcionarios pblicos y operadores de justicia haban trabajado con ella en los procesos de
elaboracin de los cdigos o en la capacitacin orientada a su
implementacin en polticas pblicas. No es usual encontrar
una persona as, que combine de manera tan dinmica lo acadmico y el activismo. En todo momento, Mary nos dio mues- .
tra de su compromiso vital con la problemtica de la infancia
y la adolescencia, de su combativa manera de enfrentar las
inercias del pasado que persisten en nuestra aproximacin institucional a los problemas que enfrentan los nios y nias del
continente.
En la Comisin Interamericana de Derechos Humanos hemos iniciado este camino con su valioso aporte en el proceso
que condujo a la emisin de la Opinin Consultiva 17 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que comenta en
este libro; nos hemos beneficiado de su agudeza para discernir
las ambigedades en las que an cae el sistema en la interpretacin del artculo 19 de la Convencin Americana. Mary BELOFF sistematiz lo actuado por el sistema en La infancia y sus
derechos, texto que condensa la jurisprudencia del sistema en
relacin a la infancia y que hoy sirve de herramienta concreta
a quienes tienen responsabilidades diferentes mbitos del quehacer en relacin a los derechos de los nios y nias en el hemisferio; tambin, aport con su comentario acertado en la
preparacin de informes y casos individuales as como en medidas cautelares otorgadas por la Comisin.
La Convencin Internacional de 1989 ha impregnado afortllnadamente en el hemisferio nuestros ordenamientos legales,
dando lugar a cdigos de la niez y la adolescencia que ofrecen un marco de proteccin radicalmente distinto para nuestra infancia. Sin embargo, como sostiene la autora en este Iibt,existe la imperiosa necesidad de seguir desarmando un
modelo que est presente an en polticas, instituciones y en
mentalidades: el sistema tutelar que criminaliza a quienes pa-

decen en sus tiernas vidas la exclusin y la violencia, el que viola los derechos humanos de nuestros nios y nias para "protegerlos", vulnerando el principio de legalidad al que tienen derecho, el que judicializa los problemas sociales. Hacer efectiva
la nueva legalidad surgida de la Convencin Internacional es
un arduo camino que requiere de lderes. Mary BELFF es una
de ellas.
Washington D.

c., octubre de 2004

Captulo I

proteccin

ve.

armar iy otro
de derechos
en situacin lrreaular-

l. Impacto normativo de la Convencin Internacional


sobre los Derechos del Nio en Amrica latina

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio 1


se aprob por aclamacin en la sede de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20 de no-

;, Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado


Estado de avance del proceso de adecuacion de la legislacin provincial a la
Convencin Internacional sobre Derechos del NUlo en la Argentina, preparado
para el Foro de Legisladores provinciales sobre derechos del nio en 1997.
Agradezco a la Lic. Irene KONTERLLNIK el haberme invitado a escribirlo e instado a incluir, en las conferencias para grandes auditorios, tcnicas audiovisuales que hasta entonces no usaba en las conferencias acadmicas, y a recurrir a modelos grficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este
texto. En segundo lugar, le precede el trabajo que con un nombre parecido,
sin referencias a la situacin argentina, se incluy en la "Revista Justicia y Derechos del Nio", Ed. UNICEF, Santiago de Chile, 1999, n 1, ps. 9-22. En tercer lugar, la conferencia que dict en el Seminario "La Niez y la Adolescencia ya no son las mismas (lo que todava no se dijo)", organizada por el Consejo de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes de la Ciudad, realizado
en Buenos Aires, el 15/4/2002, por invitacin de la Lic. Eva GlBERTl, a quien
agradezco la oportunidad de haber participado en esas excelentes jornadas.
Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, conferencias, clases. Vaya
pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes pases,
han debatido conmigo estos temas, con quienes, as inaos dadas, estamos
construyendo una nueva cultura en relacin con la infancia y sus derechos.
Agradezco, por ltimo, a Vernica SPAVENTA el cuidadoso trabajo de edicin
de la conferencia del ao 2002 y sus lcidos aportes.
1 En adelante la Convencin o CDN.

captulo I
proteccin lntegfal vs. situacin irregular

viembre de 1989, luego de casi una dcada de debates acerca


de su alcance y contenidos-. Su ratificacin por veinte pases
-el nmero requerido por el instrumento para su entrada en vigencia i- ocurri rnenos de un ao despus, lo que la convierte
en el tratado que ms rpidamente entr en vigor en la historia de los tratados de derechos humanos. Es, adems, el tratado de derechos humanos ms ratificado de la historia de todos
los tratados de derechos humanos. Ningn otro instrumento
internacional especfico de proteccin de derechos humanos
ha tenido la aceptacin y el consenso generados por esta Convencin''. A la fecha, slo Estados Unidos y Somala no la han
ratificados.

2 La Convencin no constituye el primer instrumento internacional que


proclama o afirma derechos de los nios. La condicin social y jurdica de los
nios ha sido por largo tiempo un asunto considerado del mayor inters por
parte de la comunidad internacional. Diferentes relevamientos sealan que
entre el comienzo del siglo y mediados de la dcada de los ochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (INTERIGHTS, 1986) Y cuarenta (Philip VEERMAN, 1991) -las di ferencias obedecen al
mtodo empleado- declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente
sobre nios. As, la Declaracin de los Derechos del Nio, que fue adoptada
por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional de
relevancia que incluy explcitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones
Unidas adoptaron la Declaracin de los Derechos del Nio. Tambin adoptaron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales,
muchos otros instrumentos especficos para la infancia o instrumentos generales de derechos humanos que especficamente reconocen los derechos del
nio en uno o varios artculos. Todos estos instrumentos, sin embargo, no alcanzan -ni en contenido, fuerza vinculante o impacto cultural- sino mnimamente, a la Convencin sobre los Derechos del Nio.
3 CE. art, 49 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
4 Cf. LE BLANC, Lawrence J., The Convention 011 the Rights of the Child.
United Nations Lawmaking 011 Human Rights, University of Nebraska Press,
Lincoln, 1995, ps. 11 y siguientes.
S Es de destacar que el recientemente independiente Timol' Oriental ya la
ha ratificado. En relacin con la falta de ratificacin por parte de Estados

Varias y diversas razones explican tal generalizada aceptacin". La que comnmente se invoca es que en todo el mundo
los nios 7 son considerados las personas ms vulnerables en
relacin con violaciones a los derechos humanos y que, por lo
tanto, requieren proteccin especfica.
Aunque la comunidad internacional demor bastante en
formalizar en diferentes tratados que los derechos humanos
tambin a otros sujetos histricamente marginados, tales como las mujeres, los pueblos indgenas o las perso-

Unidos y Sornala, puede afirmarse que la omisin se explica, en el primer


pas, por la presencia de demasiados estados; en tanto que en el segundo, por
su ausencia casi total. Somala es un sujeto de derecho internacional, pero de
la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de
la comunidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados
no slo toleran sino que aplican la pena de muerte a personas menores de 18
aos de edad imputadas de determinados delitos, prctica que est prohibida
por la Convencin. Este es el argumento de fondo, vinculado con las caractersticas de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el cual este pas se
resiste a ratificar un tratado "polticamente correcto" como la CDN, si bien
formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posicin tradicional
de Estados Unidos de Amrica, contraria a la ratificacin de tratados internacionales de derechos humanos, constituye tambin un factor relevante en la
explicacin general.
6 Otras razones que en mi opinin explican la generalizada firma y ratificacin del tratado son: a) dbil mecanismo de control al Estado; b) dbil exigibilidad de derechos econmicos, sociales y culturales; e) reconocimiento limitado de los derechos en razn de la edad, madurez, capacidad o por el inters superior del nio; y e) ambigedad en temas problemticos tales como
trabajo infantil, responsabilidad penal, adopcin internacional, castigos disciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son
desarrolladas ms adelante.
7 La Convencin considera nio a todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcanzado antes la mayora de edad (d. arto 1 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio). La Argentina declar en la ley 23.849 aprobatoria
del tratado, con relacin al arto 1, que ste deba ser interpretado en el sentido de que se entiende por nio a todo ser humano desde el momento de su
concepcin y hasta los 18 aos de edad.

proteccin integral'vs. situacin irregular

captulo 1

nas con necesidades especiales, en relacin con la infancia esta formalizacin y reconocimiento llegaron an ms tarde. Recin sobre el final del siglo XX los nios fueron reconocidos en
su subjetividad jurdica y poltica, como ltimos actores sociales invitados a sentarse a la mesa de la ciudadana.
La Convencin implica, en Amrica Latina, un cambio radical desde el punto de vista jurdico tanto como poltico, histrico y -rnuy especialmente- cultural. Con su aprobacin por los
pases de la regin se genera la oposicin de dos grandes modelos o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia.
Las leyes y las prcticas que existan con anterioridad a la
aprobacin de la Convencin en relacin con la infancia respondan a un esquema que hoy conocemos como "modelo t1.1"
telar", "filantrpico", "de la situacin irregular" o "asistencialista", que tena como punto de partida la consideracin del
111enOr como objeto de proteccin, circunstancia que legitimaba prcticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A partir de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
la discusin sobre la forma de entender y tratar con la infancia, tradicionalmente encarada desde esa perspectiva asistencialista y tutelar, cedi frente a un planteo de la cuestin en trminos de ciudadana y de derechos para los ms jvenes.
Es indudable que en prcticamente todos los pases latinoamericanos se han producido cambios importantes en la manera de concebir los derechos de las personas menores de edad
en los ltimos quince afias, como consecuencia del impacto de
la incorporacin de la CDN al derecho interno. Esta transformacin suele resumirse en el paso de una concepcin de los
"menores" -una parte del universo de la infancia- como objetos de tutela y proteccin segregativa, a la consideracin de nios y jvenes como sujetos plenos de derechos.

S Sobre la distincin entre "menores" y nios ver BELOFF, Marv; No hav


menores de la calle, en "No Hay Derecho", Buenos Aires, na 6, junio 'de 1992:

Sin embargo, en trminos concretos de reconocimiento y gode esos derechos, es posible relativizar el impacto real de la
tatifiulcin de la Convencin en el contexto latinoamericano".
En relacin con el poder judicial, pese a la manifiesta conde las leyes tutelares de menores sancionadas con
a la ratificacin de la Convencin Internacional
despus- con las Constituciones nacionales y con otros
r, ., .,h-'"y,~n"~
internacionales de proteccin de derechos hu(Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Pacto Inde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
CCl1Tv'elllci,n sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discrinlin;::lcin contra la Mujer, entre otros), ningn tribunal ha
la inconstitucionalidad de esas leyes 10. En este senel proceso de reconocimiento de derehos a los nios en
contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del
desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte

9 Es interesante destacar que en Amrica Latina la incorporacin de este

a los sistemas jurdicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos


transicin o consolidacin democrticas. Las implicancias -dc esta coincihistrica no han sido an estudiadas en profundidad.
10 L'a no ap l"icacion d e mstrumentos
. .
.
.
1es de derechos humamtcrnaciona
>

por parte de tribunales locales con el argumento de su programaticidad


poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de
tratados relacionados con los derechos de nios y adolescentes. En el conargentino, este argumento fue superado a partir de la doctrina sentada
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el fallo "Ekmekdjin e/So, sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315: 1492, en el que se sostucuando se ratifica un tratado existe una obligacin internacional conen que todos los rganos del Estado -administrativos o jurisdiccionaapliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones lo suficoncretas que hagan posible su aplicacin inmediata. Un anlims profundo del tema puede verse en BELoFF, Mary, La aplicacin direcla Convencin lnternacional sobre los Derechos del Nio en el mbito inen ASREG, M. y COURTIS, C. (comps.), La aplicacin de los tratados soderechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos
1997, ps. 623 y siguientes.

proteccin integral vs. situacin irregular


captulo l

Suprema dispar el proceso de transformacin de la condicin


jurdica de la infancia con el fallo "Gault" en 1967 11 .
Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo, los pases latinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puede
ser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que comprende la dcada 1990-2000 -en la que me concentro en este
artculo-, encontr a los pases latinoamericanos recorriendo
tres caminos dferentes l-.
En algunos pases la ratificacin de la Convencin Internacional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha tenido un impacto poltico superficial o un impacto retrico. Ratificada la Convencin, su incorporacin al derecho interno no
produjo realmente ningn cambio en lo sustancial, ms all del
impacto poltico -representado, por ejemplo, por la participacin del pas en la Primer Cumbre Mundial de la Infancia- o el
impacto retrico que s se ha producido en todos los pases l-'.
En otros pases se ha llevado a cabo una adecuacin meramente formal o eufemstica de las normas de derecho interno
al instrumento internacional. Este segundo grupo comprende
los pases en los que se introdujeron reformas en sus leyes -y

11 Cf. in re "Gault", 387 U.S. 1 (1967).


12 La divisin en tres vas de este proceso es tomada de UNICEF/TACRO, Informe final. Reunin de puntos focales. rea derechos del n io , Paipa, Colombia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16.
13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los pases que estn ms
atrasados desde el punto de vista de la adecuacin de sus ordenamientos legales a la Convencin, que son bsicamente Mxico y los pases del Cono Sur
(Argentina, Chile y Uruguay). Ningn otro pas de la regin puede ser ubicado en este grupo. Sobre la problemtica argentina puede consultarse BELOFF,
Mary, Estado de avance de la adecuacin de la legislacin nacional y provincial
a la Convencin sobre los Derechos del NI'o en la Argentina. Tendencias y perspectivas, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del
Nio y la Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. Tambin, BELOFF, Mary,
Los derechos del nio en la Nacin y en las provincias argentinas, en BELOFF,
Mary (dir.), Los derechos del nio en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2004, en prensa.

eventualmente en SLlS instituciones- pero que slo operaron


como una adecuacin formal del derecho interno a la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio. A este proceso
se lo denomina de adecuacin formal o eufemstica porque se
reformaron las leyes pero no cambi la concepcin, lo que se
refleja a veces hasta en el propio nuevo texto legalt". En este
una de las primeras tareas que se llev adelante en
America Latina a partir de la ratificacin de la CDN fue poner
en evidencia los llamados "fraudes de etiquetas" en relacin
con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cambia si slo se trata de un cambio de nombres vaco de contenido. Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultude proteccin integral de derechos de nios, nias y adolescentes no propone un cambio en el nivel de los significantes (o
al menos no slo y fundamentalmente), sino que propone un
cambio absoluto en el nivel de los significados.
Finalmente, otros pases han realizado -o se encuentran en
proceso de realizar- una adecuacin sustancial de su orden jurdico interno al instrumento internacional l>.

14 En esa situacin, el caso ms simptico es el de la Repblica Dominicana. All, cuando recin se haba ratificado la CDN, se aprob un Cdigo de
la Niez que en nada modific la condicin jurdica de la infancia en el pas.
Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del abogado defensor, nada ms y
nada menos. Este Cdigo fue derogado por la ley 136 del 15/7/2003. Lo mismo sucedi, bsicamente, en Honduras -en la parte del Cdigo referida a la
proteccin-, en Bolivia -que ya tiene un nuevo Cdigo, aprobado por ley
2.026 del 14/1 01 1999- y en Ecuador, donde el Cdigo sancionado a comienzos
de los aos 90, tambin derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del
17/12/2002, diseaba un modelo de justicia de carcter administrativo y en la
que, por lo tanto, no intervenan jueces, aun en asuntos penales. Se trata aqu
de lo que Antonio Carlos GOMES DA COSTA ha llamado "el paradigma de la ambigedad".
15 El caso ms citado es el de Brasil (Estatuto del Nio y del Adolescente
de Brasil, Ley 8.069 sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumarse, en esta primer dcada, Paraguay (Cdigo de la Infancia y la Adolescencia,
Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por Ley 2.169 de marzo de

captulo I

proteccin integral vs. situacin irregular

Qu pas en los pases de Amrica Latina


a partir de la ratificacin de la CDN?
Primer etapa de reformas legales e institucionales
(1990-2000)
Grupo A

La ratificacin no tuvo ningn impacto o tuvo un impacto


poltico superficial o un impacto retrico.

Grupo B

Se llev a cabo un proceso de adecuacin formal o


eufemstica de las leyes internas del pas a la CDN.

Grupo C

Se llev a cabo un proceso de adecuacin sustancial de


las leyes internas del pas a la CDN.

En el nivel de la adecuacin sustancial se advierte, en general, otra tendencia. Diferentes razones (muchas relacionadas
con las circunstancias particulares histricas, polticas o con la
cultura jurdica del pas) explican que algunos pases hayan
optado por aprobar un Cdigo integral, en tanto otros hayan
optado por el dictado de leyes especficas.
Los primeroslv sancionaron Cdigos o leyes integrales que
regulan todos los derechos reconocidos por la Convencin, distinguiendo los aspectos relacionados con las polticas pblicas
de aquellos vinculados con la intervencin judicial. An ms,
muchas veces estos Cdigos o leyes integrales contienen tambin dispositivos orientados a la reforma institucional que una

2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en marzo
de 1996 y el Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciembre de 1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 de127 de abril
de 1994, D.O. 106 tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panam (Rgimen especial de responsabilidad penal para la adolescencia, ley 40 vigente desde el 26
de agosto de 1999), Nicaragua (Cdigo de la Niez y la Adolescencia, Ley 287
aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente desde el 23 de
noviembre del mismo ao) y Venezuela (Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente, en vigencia desde el 1 de abril de 2000).
16 Tales los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay.

basada en la proteccin integral de derechos necesariamenimplica. Como es evidente, el dictado de una ley o Cdigo
estas caractersticas requiere un detallado estudio y articucon todas las normas vigentes que tratan de una maneotra la materia (por ejemplo, el Cdigo Civil o el Cdigo
los decretos de creacin y funcionamiento de los
organiSITlOS de la administracin, etctera).
segundost? optaron por dictar leyes especficas en el
111:3.1'C;0 de la Convencin: leyes o Cdigos de Familia o de algn
puntual (adopcin, violencia, identidad, etctera), leyes
la responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un
.asnecto en particular (por ejemplo, ejecucin de las sanciones
UvUClnc'" juveniles), y leyes de organizacin o reorganizacin
iI1~,tijtuc:ional. Estas adecuaciones slo lo son respecto de alguartculos de la Convencin (por ejemplo, si se trata aelrpara infractores de la ley penal, se tratara de los artcu12,37 y 40 del mencionado instrumento internacional); por
un pas que slo dicta una ley especfica no est cumplientoda su dimensin con el compromiso asumido al ratifila CDN en el sentido de adoptar las medidas legislativas,
o de otra ndole, necesarias para hacer efectilos derechos all reconocidos 18.
argumentos que apoyan la variante de la reforma a travarias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma
de una sola ley o Cdigo. Lo importante a tener en
en el marco de un proceso dirigido a adecuar el dereinterno de un pas al tratado que se comenta es que no
mbitos del orden jurdico al margen de los estndares
Si eso se hace con una ley, reglamento, Cdicon diez, depender de cada situacin particular. Lo dees no olvidarse ningn derecho en el camino.

Tales los casos de Panam, El Salvador o Costa Rica.

CE. art. 4 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.

proteccin integral vs. situacin irregular

captulo I
Proceso de adecuacin sustancial

Frente a estas reformas legales, mejores o peores, completas o incompletas, aparecen en el imaginario social latinoamericano dos visiones respecto del efecto que las leyes tienen en
relacin con la produccin de cambio social. Por un lado existe una visin basada sobre una profunda desconfianza en las
leyes como herramientas capaces de producir transformaciones sociales19. Es la posicin caracterstica de ciertos movimientos de base en la regin, extendidos en los aos 70 y reflejados en la actualidad en la posicin que en la materia defienden algunas ONGs relacionadas con la infancia. Por otro lado,
hay quienes creen que el derecho puede automticamente producir cambio social. Esta posicin se suele encontrar en sectores tradicionalmente considerados conservadores, como ocurra en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vincular en algunos pases, o bien como ocurre todava cuando se
plantea el debate acerca de la necesidad de que exista alguna
clase de regulacin de interrupciones de embarazos.
En materia de infancia se oscila tambin entre estos dos extremos, sin que sea posible identificar posiciones con personas; por el contrario, segn el tema en discusin las mismas
personas pueden tener una posicin de confianza en la ley, que
se convierte en escepticismo o desconfianza si se trata de otro
tema (justicia juvenil frente a salud o educacin, por ejemplo).
Hace algunos aos un fiscal de menores hondureo me dijo
en una clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la
vigencia de la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio era literatura. Su afirmacin -compartida por muchos de
sus colegas en distintos pases latinoamericanos y comprensible
si referida a otro orden de cosas-, en el orden del derecho y con
el sentido que l atribua a su frase, no puede sostenerse. La
Convencin, en la clave que aqu se propone, no es literatura.

19 Sobre derecho y cambio social ver MINOW, Martha, Law and social
change, traduccin al castellano de Mary BELOFF, Derecho y cambio social, en
"Revista Jurdica de la Universidad de Palerrno", ao 5, n 1, Buenos Aires,
2000, ps. 1-14.

Integral de la Niez y la Adolescencia/Juventud


'1) aspectos de proteccin / polticas pblicas

b) redefinicin institucional
justicia (de familia, penal)

b)
c)
d)
e)

especficas
Leyes o Cdigos de Familia
Leyes de responsabilidad penal juvenil/ Ejecucin sanciones juveniles
Leyes de organizacin institucional
Leyes de maltrato / violencia
Leyes sobre identidad / adopcin

f) Otras leyes

De manera simple, como es sabido, los tratados, las conveny los pactos son fuente de derecho internacional. La
Convencin es una especie dentro de los tratados de derechos
forma parte de ese universo. Qu significa que la
Convencin sea un tratado de derechos humanos? Significa
los pases firmaron un contrato que deben honrar, del mismodo que cuando dos personas firman un contrato deben
cumplirlo, Significa tambin que es el Estado quien debe reslos derechos humanos de las personas. La diferencia es
en un tratado, en lugar de ser particulares, quienes se oblison los estados -que actan cdmo sujetos del derecho inSi los Estados no respetan las obligaciones y
compromisos asumidos al firmar un tratado, pueden incurrir
responsabilidad internacional, la que eventualmente puede
"~,,~~=r.~ consecuencias muy serias.
Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesariaa consecuencias desde el punto de vista de la fuerza.
diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que
incumplen sus obligaciones internacionales, que implican mayor o menor coactividad; pero que la coactividad o coercin a
Estados por el incumplimiento sea dbil no autoriza a conque la CDN no es un orden normativo sino mera ficcin
o literatura.

11

proteccin integral vs. situacin irregular

captulo I

La Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio


no es una Declaracin, como la firmada en el afio 1959 2 que
era una formulacin de principios acerca de crno el mundo de
posguerra se propona tratar a los nios. La CO:1Ven~in, en
cambio, es un contrato en el que toda la comunidad Internacional -con excepcin de los Estados Unidos y Somala- se ha
puesto de acuerdo respecto del estndar mnimo de tratamiento de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando
un pas no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y
sancionado internacionalmente por ello.
Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan,
en general y como principio, ser reglamentados. Ciert~ ~,oct.ri
na en algunos pases -sobre todo en aquellos de tradicin Inquisitivo-espaola, como toda la Amrica ~atina- plantean que
el ejercicio efectivo de un derecho reconocido en un tratado est sujeto a reglamentacin por parte de cada uno de los Estados. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchas
veces requieren mayor reglamentacin de los derechos y garantas reconocidos en los tratados, la cuestin, al final, pasa
por decidir actuar en defensa de los derechos y no al margen
de ellos. En cada situacin, frente a un problema concreto, la
Convencin se puede aplicar directamente. Por ejemplo, el nio tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera
sea el tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuencia disvaliosa. Qu puede decir la ley que reglamente ese derecho que tiene el nio? Es claro: o el nio tiene derecho a un
abogado o no lo tiene. El argumento de la reglamentacin -que
remite a la distincin que en cierta doctrina se hace entre de-

20 Declaracin de los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el20 ele noviembre ele 1959, y reconoc~ela en la Declaracin Universal ele Derechos Humanos, en el Pacto Iutctuaoio na] de Derechos Civiles y Polticos (en particular, en los arts. 23 y 24) Y en el ~acto Internacional ele Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en particular, en
el art. 50).

rechos operativos y programticos- est emparentado con el


formalismo propio de la tradicin inquisitiva del expediente.
de lo escrito, del secreto y la delegacin, donde es ms relevante el color de la tinta o el papel en el que se hace una peticin
que el contenido de esa peticin o que el derecho involucrado
en esa presentacin.
Al firmar la CDN los Estados se obligan a respetar los dereall incluidos mediante la adopcin de todas las medidas
legislativas y de otra ndole necesarias para
darles efectividad-t. Si alguien alega que el Estado no cumple
esta obligacin podra denunciarlo, por ejemplo, en el informe delas ONGs al Comit de Ginebra o, eventualmente, anun tribunal internacional.
Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y est en
vigencia, es pertinente preguntarse por qu los nios estn coestn?, de qu ha servido la CDN?
Hace diez afias el tratado no exista y no haba forma de
obizar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede.
este tema los abogados tenemos todava una deuda penque consiste en aceitar y desarrollar mecanismos de exigibilidad de los derechos de nios .y nias. De modo que, para
COnClUJlr con este punto, los nios no estn como estaban; algo
cambiado, para mejor: su condicin jurdica. La mejora
sustancial del estatus legal de los nios constituye una condinecesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus conuiciones concretas de vida. Cmo hacer para que esa transformacion normativa tenga un impacto directo en las vidas de los
y las nias, es la asignatura pendiente en este campo.
En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que caen cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas problernticos que el tratado no resuelve, unos relacionados con la
estructura del tratado, otros relacionados con su contenido. Al-

21 CE. art. 4 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del NiJ1o.

13

captulo I
proteccin integral vs. situacin irregular

gunas cuestiones problemticas que presenta la estructura de la


Convencin son: a) el dbil mecanismo de control a los Estados;
b) la limitacin de cada derecho que se reconoce; y e) la baja exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales.
La Convencin considera al nio como sujeto, esto es, corno
titular de todos los derechos que corresponden a todas las personas, ms derechos especficos por encontrarse en una etapa
de crecimiento. Sin embargo, cada vez que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio reconoce un derecho
lo limita por razones diversas, en general por la madurez, capacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional
o inters superior del nio n . La pregunta que una hermenutica orientada hacia la mxima satisfaccin de los derechos del
nio debe resolver es cmo es posible compatibilizar el ejercico de los derechos con la etapa de crecimiento por la que un
nio se encuentre atravesando. En la nueva concepcin se trata de una interpelacin a los adultos, no ms una autorizacin
para limitar los derechos a los nios. Son los adultos los responsables de generar los arreglos institucionales y condiciones
necesarias para que en cada momento los nios puedan ejercer sus derechos reconocidos por el tratado. Otra interpretacin implicara concluir que el tratado se firm para que nada
cambie, lo que no parece razonable.
Una salida que se ha explorado y que algunos consideran
como implcita en la CDN es el concepto de "autonoma progresiva": el nio, por la "evolucin de sus facultades", va adquiriendo autonoma para el ejercicio de sus derechos. La pregunta es hasta qu punto este desarrollo terico no reproduce las
doctrinas clsicas del derecho civil en el sentido de que, como
afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no
reconozcan derechos a los nios (incapacidad de derecho) sino que por su condicin no pueden ejercerlos por s, por lo que
necesitan representantes legales -sus padres o el asesor de me-

Por ejemplo, arts. 9, 12 Y 14 de la Convencin.

por ejemplo- para que los ejerzan por ellos (incapacidad


hecho).
Otro tema importante es la limitacin de los derechos en
fUncin del inters superior del nio 23 que casi sin excepcin
la Convencin cuando reconoce un derecho-s. A pesar de
ls esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un
qontenido conforme los nuevos estndares-> -que obviamente
()Omparto-, la falta de claridad respecto de qu es lo que se entiende por inters superior del nio no ha permitido plantear la
scusin en trminos superadores de la obsoleta cultura tutear, Es que se trata de una nocin que, aunque inserta en la
~onvencin, respondi a una visin del mundo y de la infancia
siiferente de la que se instaura con ella. El inters superior del
rio ha funcionado histricamente como un cheque en blanco
que siempre permiti que quien tuviera que decidir cul era el
inters superior del nio o nia involucrado -ya sea en el plano

23 Expresado en trminos generales en el art. 3.1 de la Convencin: "En


todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una condicin primordial a que se atender ser el inters superior del nio".
24 A modo de ejemplo, el art. 9 establece: "1. Los Estados Parte velarn
p6rque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separacin es necesaria en el inters superior del ni/JO (oo.) 3. Los Estados Parte respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres
llrnantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de mopregulm~ salvo si ello es contrario al inters superior del l1i/JO" (destacado
gregado).
25 Al respecto pueden verse Au.sron, Philippe (ed.), The Best Interest ofthe
Child: Reconciling Culture and Human Rights , Oxford University Press, 1994;
SILLERO, Miguel, El inters slTperior del ni/JO en el marco de la Convencin Int~171acional sobre los Derechos del Ni/JO, en GARCA MNDEZ, Emilio y BELOFF,
Niary (cornps.), Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, Ed. Temis/Depala , ~ogot, 1u ed., 1998, ps. 69 y ss. Hay una segunda edicin actualizada y
arnpliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.

15

--

26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tutelares, el arto 3 de la Convencin es el ms citado por la jurisprudencia.
27 Textualmente el artculo 4 dispone: "Los Estados Partes adoptarn todas las med.das administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes
adoptarn esas medidas hasta el inxiino de los recursos de que dispongan y,
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional".
Tambin, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el arto 24 concluye su
redaccin en los siguientes trminos: "Los Estados Parte se comprometen a
promover y alertar la cooperacin internacional con miras a lograrprogresivaniente la plena realizacin del derecho reconocido en e! presente artculo. A
este respecto, se tendr plenamente en cuenta las necesidades de los pases en
desarrollo" (destacado agregado).

-----

-------

---------"-~-

proteccin integra} vs. situacin irregular

captulo I

judicial, en el orden administrativo, educativo, sea el cuerpo


tcnico de psiclogos, etc.- obrara con niveles de discrecionalidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estatales. Su inclusin en la Convencin -que era previsible ya que la
CDN es producto de un proceso histrico en el que esta categora, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un
papel muy relevante- no ha logrado reducir su uso en este sentido-", y de hecho es de ese artculo de donde muchos se toman
para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutelares en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que
llamo una hermenutica "hacia atrs", que convierte a la Convencin en una herramienta legitimadora del statu qua e intil
para producir cambio social.
Otro aspecto problemtico de la Convencin es que si bien
reconoce todos los derechos -es la primera vez que un tratado
reconoce derechos civiles y polticos, y tambin derechos econmicos, sociales y culturales, que son los que histricamente
tuvieron que ver con la infancia, ya que las discusiones tradicionales en materia de proteccin a la niez estuvieron relacionadas con la supervivencia de los nios, la salud, la vivienda,
etc.-, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarrollo econmico de cada pas?".

- -

Tal vez los ncleos problemticos sealados brevemente


arriba expliquen por qu prcticamente todos los pases
mundo firmaron la Convencin. Es claro que el argumento
"".-c>rlrln a que los nios son considerados a nivel mundial las
ms vulnerables en trminos de sufrir violaciones a
derechos humanos es un argumento dbil para explicar tan
ri-.~'cnT'" aceptacin del tratado. Pero visto desde esta perspectia:, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados
el inters superior del nio, la madurez, la capacidad para
Ohnarse un juicio propio, y en relacin con los derechos ecomicos, sociales y culturales, limitados por el desarrollo del
as, parecera que el costo de firmar este tratado no era muy
Ita; por el contrario, el costo de no firmarlo es evidentemente
hucho mayor y sino vase el caso de los Estados Unidos.
A esto se agrega el factor del dbil mecanismo de control y
seguimiento al Estado, cul es el sistema de control que prev
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio? Co se responsabiliza al pas que no cumple con la Convencin?
El mecanismo de seguimiento diseado en la segunda par- '
te de la Convencin es muy dbil 28 . No prev un rgano supraacional de carcter jurisdiccional encargado de aplicar el insimento, Con la finalidad de examinar los progresos realizaen el cumplimiento de las obligaciones contradas por los
tSlaQlDS, la Convencin crea el Comit de los Derechos del NiA tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez

al'

,'l8 Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, esdebil idad se reproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de pro-

en e! mbito latinoamericano, evidenciaron una carencia notable


esde el punto de vista del propio texto legal en cuanto descuidaron e! diseo
elos dispositivos eficaces de garanta y exigibilidad de los derechos. Un ansistemtico sobre los mecanismos de control previstos en los tratados
consultarse en PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Ed. Del
Buenos Aires, 1997, cap. VII.
29 Cf. arts. 43 y 44 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de!

17

captulo I

cada dos aos y luego cada cinco, informes sobre las medidas
que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos reconocidos por la Convencin y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos-",
No obstante, en busca de construir mejores estndares jurdicos para la infancia, es posible compensar la debilidad del
sistema de la Convencin con la mayor exigibilidad del sistema
interamericano. La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San Jos crea dos rganos especficos de
control- 1: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del


Comit, que actualmente est integrado por 18 expertos y sesiona dos veces
por ao en Ginebra. Adems del informe gubernamental, el Comit recibe informacin sobre la situacin de los derechos humanos de los nios, nias y
adolescentes en los pases a travs de otras fuentes, entre ellas las organizaciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras organizaciones intergubernamentales, instituciones acadmicas y la prensa. Tenienclo presente toda la informacin disponible, el Comit examina el informe junto con los representantes oficiales de! Estado Parte. Sobre la base de
este dilogo, el Comit expresa sus preocupaciones y recomendaciones, conocidas como "Observaciones Finales", que son pblicas.
El Comit tambin hace pblicas su interpretacin de! contenido de las
disposiciones de los derechos recogidos en la Convencin, que se conocen co, mo "Observaciones Generales". Asimismo expresa Recomendaciones Generales sobre cuestiones temticas o sobre sus mtodos de trabajo. Celebra tambin discusiones pblicas, o das de debate general sobre determinados problemas, como "La violencia contra los nios".
30 Un estudio espaol comprob que si todos los pases hubieran cumpli-

do con el primer envo de informes en plazo debido -dos aos a partir de la


fecha en la que para cada Estado Parte la Convencin entr en vigor-, el Comit habra tardado ms de cinco aos en leer, procesar y responder todos
esos informes, perodo en el que se habran acumulado un informe ms por
pas, por lo menos. Ello demuestra que adems de ser un mecanismo dbil,
esun mecanismo de implementacin imposible en trminos ideales. La solucin que recientemente ha encontrado e! sistema es aumentar el nmero de
comisionados, pero es evidente que esto no resuelve e! problema de fondo vinculado con e! nivel de exigibilidad del sistema de informes peridicos.
31 Art. 33 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

proteccin integra1 vs. situacin irregular

la Corte Interamericana de Derechos Humanos V, que estrucel mecanismo regional de proteccin de derechos humaEspecficamente en relacin con el juzgamiento de los Esstos tienen que declarar expresamente que reconocen
competencia de la Corte, porque al admitirla estn cediendo
de su soberanas>.
solucin en este punto es, entonces, ingresar la ConvenInternacional sobre los Derechos del Nio a travs del
de San Jos de Costa Rica -Convencin Americana sobre
D(~re:chlOS Humanos- al sistema interamericano, para compendebilidad del mecanismo de control al estado de la CDN.
los mecanismos de control ms intensos que el tratado redisea es posible, entonces, reclamar los derechos del
iinstl:UJnE~nt:o internacional especfico para la infancia. De heesto se ha comenzado a realizar. As, en ejercicio de la jurisdiccin contenciosa, en "Villagrn Morales y otros" (caso de
"Nios de la calle"), la Corte Interamericana de Derechos
-Iumanos estableci que ambos instrumentos forman parte de
muy comprensivo corpus iuris internacional de proteccin
los nios-, postura que la misma Corte mantuvo en opor-

32 Las cuestiones vinculadas a la organizacin, funciones, competencia y

de cada uno de estos rganos supranacionales estn regulaen los captulos VI y VII de la Convencin Americana sobre Derechos
33 Cf. arts. 45.1 y 62.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Hu-

El Estado argentino mediante ley 23.054 aprob en 1984 la ConvenAmericana y, expresamente, reconoci la competencia de la Comisin Interaruericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial para aquellos casos en los
est comprometida la aplicacin e interpretacin de ese instrumento (art.
la mencionada ley).
34 Cf. "Villagrn Morales y otros" (caso de los "Nios de la calle"), sentendel 19 de noviembre de 1999, Serie C, n 63. Un anlisis del fallo puede
en BELOFF, Mary, Los derechos de los nios en el sistema interamede proteccin de derechos humanos. Cuando un caso 110 es "elcaso" comentaro a la sentencia Villagrn Morales y otros (caso de los "Nios de l~ ca, incluido como Captulo II de este libro.

19

captulo I

tunidad de expedirse en uso de la competencia que le asigna el


art. 64 del Pacto de San Jos en la Opinin Consultiva 17 35.
Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entr en vigor el
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales -Protocolo de San Salvador-v-. Con este Protocolo es posible compensar la debilidad relativa de la CDN respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales de los nios. Ahora, en el contexto regional, con la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos y su
protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, en particular en relacin con un derecho central de la infancia, para el que el Protocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones individuales, que es el derecho a la educacin.
11. Concepciones en tensin: de la irregularidad del tutelado
a la lntegralldad de la proteccin

El ttulo de este trabajo podra haber sido simplemente


"proteccin integral de derechos: un modelo para armar"; que
no se haya quedado elo en el aspecto propositivo se debe a
que a partir de la Convencin no se construye de cero una nueva legalidad y una nueva institucionalidad para la infancia en
Amrica Latina. El terreno sobre el cual se pretende montar el
nuevo sistema no est virgen; no slo es necesario construir
una nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella
con. la que hemos sido entrenados y funcionamos desde hace
casi cien aos: la cultura tutelar.
En lo que sigue intentar caracterizar uno y otro modelo, de
manera esquemtica y omitiendo ciertamente los aspectos de
contacto o continuidades inevitables entre uno y otro.

35 Cf. Opinin Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver comentario en Captulo IV de este mismo libro.
36 Suscripto en San Salvador el 17 de noviembre de 1988.

proteccin integra! vs. situacin irregular

la concepcin tutelar
leyes-'? e instituciones que regulaban la situacin de la
y la juventud con anterioridad a la Convencin pertea lo que se ha dado en llamar, en cierta literatura regio"doctrina" o modelo "de la situacin irregular". Los llaen adelante, modelo tutelar.

_,.~rL~ln

tutelar se encuadra dentro de la escuela etiolgicriminolgicos propios del positivismo


del siglo XIX y principios del XX. El determinismo ennobreza y marginalidad, y delincuencia, se encuentra preen todas las leyes, prcticas e instituciones tutelares (el
binomio "menor abandonado/delincuente"38). Son las
tdiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a
-~--~-';'-,' no su conducta delictiva concreta, de ah que estos
suelan ser caracterizados como ejemplos puros de un
penal de autor.
el punto de vista poltico-criminal, de esta concepderiva un sistema de justicia de menores que justifica
reacciones estatales coactivas frente a infractores (en su
"potenciales infractores") de la ley penal a partir de las
del tratamiento, la resocializacin -o neutralizacin en
y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los
a travs de medidas coactivas -idealmente privade libertad bajo el nombre de internacin- por tiempo in=~rnrllll"'p criterios

Argentina fue el primer pas de Amrica Latina que tuvo una ley ele escaracterfsticas, la Ley de Patronato de Menores, ele 1919.
IGLESIAS, Susana; VILLAGRA, Helena, y BARR10S, Luis, Un viaje a tralos espejos de los Congresos Panamericanos del Nio, en GARCA MNDEZ,
L-AIRRfl\NZA, E. (eds.), Del revs al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992,
y siguientes.
Desde la perspectiva ele las teoras elel castigo, tal justificacin ha sielo
prevencin especial y dio paso al reemplazo de las penas por medi-

21

captulo I

En general, la poltica criminal tutelar no utiliz a priori un


argumento de justificacin peligrosista clsico sino que utiliz
otro, mucho ms legitimador, que es el de la proteccin a la infancia desvalida. Mediante el argumento de la tutela a los nios con necesidades fue posible obviar dos cuestiones centrales en materia poltico-criminal. En primer lugar, el hecho de
que todos los derechos fundamentales de los que gozan los
adultos no fueran reconocidos a los nios. En segundo lugar,
el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de concebir y tratar a la infancia slo reprodujera y ampliara la violencia y marginalidad que se pretenda evitar con la intervencin "protectora" del Estados", circunstancia que recin fue
advertida y puesta en evidencia con la ruptura epistemolgica
que signific el paso del modelo etiolgico al modelo de la
reaccin social, hacia el final de la dcada del 60 41.

Caractersticas del destinatario de las normas


e instituciones tutelares

proteccin integral I(.s. situacin irregular

sino slo una parte de ese universo: los "rnenores'U-. Como


cuerda Anthony PLATT al usar en su clsico libro una famoita de Enoch WINES, un "salvador de nios", estas normas
stituciones "especiales para menores" fueron creadas para
xcrecencia" de la categora infancia a la que "[s]u indigen$U vida vagabunda, sus depravados hbitos, su condicin
pienta e inmunda, impiden que [la] admitan en las escuedinarias. De esta clase de desarrapados es de donde se eseclutando continuamente nuevos criminales, y as seguir
do mientras se permita su existencia. Nacieron para el cri,y para l los criaron. Hay que salvarlos'<J,
os "menores" -en este sentido- son aquellos que no ingresan
cuita de socializacin a travs de la familia, primero, y de
sCl.lela, despus; como lo ha expresado claramente Antonio
los GOMES DA COSTA, los menores son el producto del proceprehensin + judicializacin + institucionalizacin = me4. Para los menores se crearon los dispositivos tutelares que
sentan una forma de mirar, de conocer y de aprehender la

En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e instituciones, no lo constituye el universo de la infancia y la adolescen-

das de seguridad. teraputicas o tutelares respecto de estos "menores en situacin irregular" o en "estado de abandono. riesgo o peligro moral o material".
o en las igualmente vagas -no obstante ser ms modernas- categoras de "menores en circunstancias especialmente difciles" o "en situacin de disfuncin
familiar".

40 Cf. PLATT. Anthony, The Child Savers. The lnvention of Delinquency, Chicago. The University of Chicago Press, 1969. Hay traduccin al castellano (de
la segunda edicin en ingls ampliada) de Flix BLANCO, Los "Salvadores del
Nio" o la invencin de la delincuencia. Ed. Siglo XXI, Mxico. 1982.
41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse BARATTA. Alessandro, Criminologa crtica y crtica del derecho penal. Ed. Siglo XXI. Mxico,
1991; PAVARINI, Massimo, Control y dominacin. Ed. Siglo XXI, Mxico, 1999;
TAYtOR, L, WALTON. P. y YOUNG. J., La nueva criminologa. Ed. Amorrortu, Buenos Aires, 1977, entre otros en espaol.

dos leyes [la ley 4.513 de 1964 que en Brasil estableca la Poltide Bienestar del Menor, y la ley 6.697 de 1979 que cre el Cdigo
no se dirigan al conjunto de la poblacin infanta-juvenil brasidestinatarios eran solamente los nios y jvenes considerados en siirregular. Entre las situaciones tipificadas como situacin irregular se
a los menores en estado de necesidad 'en razn de manifiesta inde los padres para mantenerlos'. De esta forma. los nios yadolespobres pasaban a ser objeto potencial de intervencin del sistema de
inistracin de justicia de menores. Adems, haba un nico conjunto de
aplicables a las que se destinaba, indiferentemente, al menor carenabandonado y al infractor". Cf. GOMES DA COSTA. Del menor al ciudaday al ciudadano-adolescente, en AA. VV., Del revs al derecho. La condi-

de la infancia en Amrica Latina. Bases para una reforma legislaAires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.
PLATT, The Child Savers. The Invention oiDelinquencv, cit., p. 10.
DA COSTA, Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-adolescenps.131-154.

23

------------------__

__. _ - - _.._ - - - - - - - - -

situacin irregular

captulo I

infancia, que determinaron la implementacin de polticas asistenciales durante ms de 70 aos las que, en casi un siglo de implementacin, consolidaron una cultura de lo tutelar-asistencial.
En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar construy un sujeto social mediante la produccin de una divisin entre aquellos que seran socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que estn fuera del
circuito familia-escuela (los "menores"), y los nios, sobre
quienes no se aplican este tipo de leyes. Un ejemplo de este
punto es que ante a un mismo problema de la familia -violencia-, la respuesta estatal frente a los "menores" es la intervencin de la justicia de menores, en tanto que en condiciones similares, si los involucrados pertenecen al otro segmento de la
infancia, es probable que no haya intervencin judicial y, si la
hay, intervendr la justicia de familiat>, tambin con sus particularidades, que no es posible analizar aqu.
Otra caracterstica del modelo tutelar es que los "menores"
son considerados como objetos de proteccin, seres incompletos e incapaces que requieren un abordaje especial. Es evidente que esta concepcin se construye a partir de una definicin
negativa de estos actores sociales, basada en lo que no saben,
no tienen o no son capaces, como "una isla rodeada de omisiones", esa bella metfora que utiliza Antonio Carlos GOMES DA
COSTA46, uno de los promotores del Estatuto del Nio y del
Adolescente de Brasil'l". Por esta razn, tambin, la opinin del

45 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere


dentro de una lgica tutelar y de un modo similar al del juzgado de menores,
como ocurre con la medida cautelar de proteccin de persona en la justicia
de familia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
46 GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-ni/la y al ciudadano-adolescen-

te, cit., p. 138.


47 Con la promulgacin del Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil
en 1990, por ley 8.069, se inaugur en la regin latinoamericana la etapa de
adecuacin sustancial de la legislacin interna de los pases a la CDN, antes
mencionada.

deviene irrelevantes". Un ejemplo de lo que se acaba de


es que el "derecho de menores" -que lo que haya sido
siendo, es algo bastante alejado de la idea que de "deretienen las sociedades occidentales modernas- utilizaba
propio del derecho patrimonial. Trminos como
SJ:)CJSIClCHl o "depsito" son frecuentes en el derecho de mesi bien provienen del derecho de las cosas, y no del dede las personas.
distincin respecto del nivel de los significantes se coS}:)OTIlde en el plano de los significados porque, en el modelo
los menores son considerados objetos de tutela y repreencubierta bajo eufemismos.
por este motivo, tambin, que en esta concepcin la proa la que son sometidos "los menores" con frecuencia
o restringe derechos, precisamente porque no est pensala perspectiva de los derechos, como accin estatal dia garantizar derechos.

uestos que habilitan la lntervencin estatal


El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algn
cionario estatal considera, discrecionalmente, que se enntra en una situacin "definida" mediante categoras vagas,
biguas, de difcil aprehensin desde la perspectiva del dereO (ya que colisionan con el principio de legalidad material),
es como "menores en situacin de riesgo o peligro moral o
:lterial", o "en situacin de riesgo" o "en circunstancias espe'almente difciles" o similares't", Como es el "menor" quien es-

48 El "menor", como el educando en el paradigma que Paulo FREIRE lla("educacin bancaria", es como un receptculo, carente de iniciativa y pronismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comuaria. Sobre la relacin entre derecho y pedagoga, ver GOMES DA COSTA, AnCarlos, Pedagoga y justicia, en GARCIA MNDEZ y BELOFF (cornps.), Inley y democracia en Amrica Latina, cit., ps. 59 y siguientes.
Sobre este punto es interesante sealar que las leyes tutelares no slo
ernplE~an estas categoras vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga

25

proteccin integral vs. situacin irregular

captulo I

t en situacin irregular -por sus condiciones personales, familiares y sociales-, es objeto de intervenciones estatales coactivas, junto con su familia en gran parte de los casos>",
De este modo se explica y justifica la abolicin implcita del
principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal
de un Estado de derecho. El desconocimiento de este principio
ha permitido que las leyes contemplen el mismo tratamiento
tanto para nios a quienes se imputa haber cometido un delito
cuanto para aquellos que se encuentran en situacin de amenaza o vulneracin de sus derechos fundamentales (a la familia, a
la alimentacin, a la salud, a la educacin, al esparcimiento, a
la vestimenta, a la capacitacin profesional, entre otrosl'". Adems posibilita que las reacciones estatales sean siempre por
tiempo indeterminado y slo limitadas, en todo caso, por la mayora de edad, oportunidad en la que cesa la disposicin judicial o administrativa sobre el menor en "situacin irregular".

cuanto concentracin territorial e institucional.


'tiem]:)lo de ello son las enormes instituciones nacionales de
il-otec:ci,n a la infancia creadas a lo largo del siglo en prcti:anlellte todos los pases de Amrica Latina (SENAME en ChiPANI en Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Meen Argentina, INAME en Uruguay, ICBF en Colombia,
en El Salvador, IHNFA de Honduras, etctera).
ese modo queda definitivamente confundido todo lo reaCiOlla(jo con los nios a quienes se imputa haber cometido
deJlitc.s con cuestiones relacionadas con las polticas sociales y
asistencia directa. Es lo que se conoce como "secuestro y judicjaJliz.:tcin de los problemas sociales" que producen la "inde la delincuencia juvenil.
r.::IIr::Jc::tel'."tica.s

y rol del juez

En este marco el juez de menores'< deja de cumplir funciode naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones ms

Caractersticas de la respuesta estatal

La principal caracterstica es la centralizacin, tanto como


concentracin de funciones en la misma persona, el juez de

enumeracin de supuestos que comprendera la definicin en anlisis, agregan


una clusula que establece que se encuentra en esa situacin (irregular) todo
menor que se encuentre en un estado o condicin anloga a las anteriores, con
lo que la categora queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibilidad de ser definida discrecionalmente segn los parmetros morales, religiosos, etc., de! juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso
(ver. por ejemplo, el derogado Cdigo de Menores de Paraguay).
50 CE. DONZELOT, Jacques, La police des [amilles, Ed. du Minuit, 1977; en
espaol, La polica de las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particular; Captulo II.
51 Se relaciona este punto con la "profeca autocumplida": si se trata a
una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le "pegue" la etiqueta de "desviado" y que, en e! futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales. Un anlisis sobre las teoras del etiquetarniento puede consultarse en BARATTA, Criminologa crtica y
crtica del derecho penal, cit., cap. VII, ps. 83 y ss.; y TAYLOR, WALTON Y YOUNG,
Lanueva criminologa, cit., cap. 5, ps. 157 y siguientes.

52 El juez de menores en el sistema tutelar -que cumple en cierto imagisocial e! rol de pater [amiliae- me recuerda el cuento El prncipe [eliz, de
WILDE. Su protagonista es una estatua, la de un prncipe (Feliz?), que
enterarse de los infortunios de los vecinos de su ciudad desde la posicin
observador privilegiado que le ofreca la altura de! pedestal en el que hasido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgraciaLos jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de
personales, igual que e! prncipe/estatua del cuento. El problema es
el prncipe/estatua de la historia de WILDE perdi todo, hasta la mirada de
otros, por ayudar errticamente y actuar lo que no era. En cierto sentido
jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de la necesidad de ciertas familias socialmente desaventajada para actuar como "pode esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos
ni ser los rganos adecuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situacin que combina frustracin, impotencia y buenas intenciones. Recuperar
un lugar desde la especificidad de! rol judicial para promover derechos permitira superar la intervencin fragmentaria bien-intencionada para permitir
a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de proteccin de derechos, en e! que los diferentes actores estatales trabajen y sean
responsables objetivamente por aquello para lo cual estn llamados de acuerdo con e! diseo institucional de la Repblica.

27

captulo I

relacionadas con la ejecucin de polticas sociales. En palabras


de DONZELOT, "[rnjs que un lugar de deliberaciones y de juicios pblicos, el Tribunal de Menores hace pensar en la reunin del Consejo de Administracin de una empresa de produccin y de gestin de la infancia inadaptada'<.
Se concentran muchas y diversas funciones en una sola persona: juez / padre / defensor / acusador / decisor. Se espera que
el juez acte como un "buen padre de familia" en su misin de
encargado del "patronato" del Estado sobre estos "menores en
si tuacin de riesgo o peligro moral o material". De ah. que el
juez no est limitado por la ley en su funcin protectora paternal y tenga facultades omnmodas de disposicin e intervencin sobre la familia y sobre el nif0 54 .
Esta funcin del juez de menores -y, en general, la lgica
tutelar- tuvo gran acogida en Amrica Latina y se articul perfectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la regin. Ms an, sistemas inquisitivos y sistemas tutelares de
menores se han alimentado recprocamente en Amrica Latina en los ltimos ochenta aos. La concepcin del otro como
objeto o como sbdito pero no como sujeto con derechos, la.
oficiosidad en la actuacin judicial, el secreto, cuestiones morales y religiosas como fundamento de las decisiones penales,
la privacin de libertad como regla y pena encubierta anticipada, la concentracin de funciones, en suma, la violacin de
todas las garantas individuales son caractersticas compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el procedimiento previsto por las leyes tutelares de menores. Por
esas razones ambos sistemas resultan incompatibles con el
Estado de derecho.

53 En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del


trabajo de los juzgados de menores que funcionan segn las previsiones de las
leyes de la situacin irregular es de naturaleza tutelar o asistencial.
54 Cf. DONZELOT, La polica de las familias, ct., p. 103.

proteccin integral vs. situacin irregular

C:o,ntl'Jnido y caractersticas de la intervencin estatal


a los casos de proteccin

respuesta clsica en clave tutelar fue el internamiento


Pt,es(~nt:aclo como una medida de proteccin del rnenor-, que
t)lJle>LllU-.y'" una forma de encierro. La privacin de la libertad
la regla ll.b de las Reglas de las Naciones Unidas para
Proteccin de los Menores Privados de Libertad se define
terminar con los eufemismos, con los "como si"--' corno
forma de detencin o encarcelamiento, as como el in ter113.mierlto en un establecimiento pblico o privado del que no
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de
autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
Si bien es cierto que histricamente los sistemas tutelares
contado con otras "medidas de proteccin", la principal
reaccin siempre ha sido la privacin de libertad de los meconsiderados en riesgo, peligro moral o material, o situacion irregular, por tiempo indeterminado y hasta la mayode edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisis
encierro tutelar ha coincidido no slo con una crtica tera la eficacia del encierro como prctica rehabilitadora
tambin con una crisis severa del Estado de bienestar.
es particularmente evidente en Amrica Latina.
Contenido y caractersticas de la intervencin estatal
a los casos de imputacin de delito al menor de edad

Finalmente, desde la lgica tutelar se considera a nios y jvenes imputados de delitos como inimputables -en concordancia con la concepcin de ellos como incapaces-o Ello entre
otras cosas ha implicado, en la prctica, que frente a la imputacin de un delito no se les siga un proceso con todas las garantas que tienen los adultos, y que la decisin de privarlos de
libertad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no dependa necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de

29

proteccin integral vs. situacin irregular

captulo I

que el nio o joven se encuentre en "estado de riesgo" o "situacin irregular" 55.


Tal como seal, el modelo tutelar se monta sobre un argumento muy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infancia desvalida. En ese marco, la pregunta que funda el derecho
penal moderno -acerca de los lmites al poder punitivo del Estado- desaparece y, con ella, los derechos y garantas que representan la respuesta a la pregunta respecto de cmo limito el
mal con intencin de serlo que es la pena. La concepcin tutelar, en cambio, no tiene espacio conceptual ni poltico para
preguntarse sobre los lmites, porque se pone en marcha y justifica para "proteger", para ayudar a los nios desvalidos. Si
bien cierta doctrina ha sealado una ruptura entre el modelo
peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto
carente P>, esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo
basado sobre premisas positivistas, la legitimacin explcita
encubre una justificacin latente que, como se seal, en este
caso se refiere a la proteccin de la sociedad de sus integrantes "peligrosos". Cuando se priva de la libertad al "menor" se
est separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con
lo que se genera la ilusin de seguridad, bajo excusa de su proteccin.

55 En este punto es interesante recordar la distincin que la doctrina penal hace entre el derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un
diseo poltico criminal propio de sistemas autoritarios en el que el Estado
reacciona frente a las personas por lo que son y no por lo que hacen. En un
Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garanta fundamental
porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento
slo frente a la comisin de un delito que tiene que estar claramente tipificado en la ley penal (de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal-como
se dijo- del derecho penal de un Estado de derecho).
56 Cf. GOMES
lescente, citado.

DA

COSTA, Del menor al ciudadano-nio y al ciudadano-ado-

La concepcin de la proteccin integral


los derechos del nio

La concepcin tutelar descripta someramente ms arriba


en crisis en la dcada de 1960 en los Estados Unidos y en
UCLaua de 1980 a nivel de la comunidad internacional. Con
aproba.Cll:'m de la Convencin Internacional sobre los Deredel Nio en 1989 se cerr el ciclo iniciado casi un siglo
con el movimiento de los "Salvadores del Nio", que cona la proteccin de la infancia en los trminos ya explicay se inaugur la nueva etapa, que puede ser definida coetapa de la proteccin integral de los derechos de nios, niv adolescentes-".
Esta nueva concepcin se construye no slo a partir de la
Internacional sobre los Derechos del Nio sino
tambin a partir de instrumentos especficos regionales y unide proteccin de derechos humanos y de otros docurnentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que
para el Estado los tratados, representan la expresin de
r",,,p,,ylr.,, e intenciones de la comunidad internacional en esta
y, por lo tanto, son aplicables en la interpretacin de
tratados y en el diseo de las polticas de los Estados miemde la Organizacin de las Naciones Unidas, y pueden eviI (mente devenir obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional.

57 Es importante recordar aqu que la categorizacin de estos modelos o


sistemas como de la situacin irregular y de' la proteccin integral ha sido
producto de elaboraciones tericas latinoamericanas posteriores a la ratificacin de la Convencin Internacional; corno tal no aparece en el mbito euro..
pea o estadounidense. En particular sobre el punto, ver GARCA MI~NDEZ, Emilio, Infancia. De los derechos y de la justicia, 2a ed. actual., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004. Adems, es importante tener en cuenta que estos modelos slo fueron pensados como instrumentos metodolgicos, pedaggicos, como
modelos explicativos y con una finalidad clara de ser tiles para provocar
transformaciones en el mbito de la prctica. El uso indiscriminado actual de
estas categoras, ya a nivel terico, ha impedido desarrollar una elaboracin
cientfica rigurosa, ms sofisticada y profunda, en torno del tema.

31

captulo I

Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean


nuevos estndares en relacin con la condicin jurdica de la
infancia son:
- Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio
(20/11/89); y sus dos protocolos facultativos:
- Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la Participacin de Nios en los Conflictos Armados (12/02102)58; y
- Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio, relativo a la Venta de Nios, la Prostitucin
Infantil y la Utilizacin de Nios en la Pornografa
(18/01/02)59.
- Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de
Beijing (29/11/85) 60.
- Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los
Menores Privados de Libertad (14/12/90)61.
- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de
la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh
(14/12/90)62.
Adems de otros instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos (Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaracin Universal de Dere-

proteccin integral

vs. situacin irregular

Humanos; Convencin Americana sobre Derechos HumaPacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
LU"_u, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
Protocolo Facultativo; Convencin sobre la Prevencin y
nl:in del Delito de Genocidio; Convencin Internacional sola Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin conMujer; Convencin contra la Tortura y otros Tratos o PeCrueles, Inhumanos o Degradantesv-: Convencin Interaericana sobre Desaparicin Forzada de Personasv": Conven"n sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
los Crmenes de Lesa Humanidadv'').
partir de estas reglas e instrumentos internacionales -que
sobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escueel rol de la familia, el rol de la comunidad, el rol de la justies posible afirmar que se inaugura una era de ciudadana
infanciav, ya que se reconoce al nio como sujeto pleno
derecho, situacin sustancialmente diferente desde el punvista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo en
>rnr;r-o:> Latina.
No es posible dar una definicin acabada de "proteccin in,LWCLU

as

63 Todos ellos incorporados con jerarqua constitucional en la reforma de


Constitucin Nacional de Argentina en 1994 (d. art. 75, inc. 22, CN).
58 Resolucin 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
aprobada el 25 de mayo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 pases.
59 Resolucin 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
aprobada el 25 de mayo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 pases.
60 Resolucin 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada e! 29 de noviembre de 1985, cuatro aos antes de la aprobacin de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.
61 Resolucin 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
aprobada el 14 de diciembre de 1990.
62 Resolucin 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base de!
informe de la Tercera Comisin A/45/756 en el Cuadragsimo Quinto Perodo
de Sesiones el 14 de diciembre de 1990.

64 A travs de la publicacin en e! Boletn Oficial del 9/5/1997 de la ley


se aprob la jerarqua constitucional de esta Convencin en la Argen65 A travs de la publicacin en el Boletn Oficial del 3/9/2003 de la ley
se aprob la jerarqua constitucional de este instrumento internaciode derechos humanos en la Argentina.

66 Hay algo de paradojal en esta situacin que indirectamente sealan


CtJl~NINGlflMil, Hugh,

Children & childhood in western society since 1500, Long1995; POSTMAN, Neil, The dissapearance of childhood, Vintage, 1994; y
NKS, Chris, Childhood, Routledge, Londres, 1996: la era de los derechos del
como derechos de ciudadana -que acerca conceptualmente los nios a
adultos- conspira ~ontra el derecho del nio a ser nio -que mantiene a los
en una dimensin conceptual claramente diferenciada de los adultos-.

33

captulo I

tegral de los derechos de los nios'v". Sin embargo, s es posible afirmar que en Amrica Latina, cuando hoy se habla de
proteccin integral se habla de proteccin de los derechos de
nios, ni fas y adolescentes. En este sentido, quiz puramente
terico pero con implicancias prcticas muy concretas, el
cambio con la concepcin anterior es absoluto e impide considerar cualquier ley o institucionalidad basadas sobre postulados peligrosistas y filantrpicos como una ley de proteccin
integral de derechos inspirada en la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Se advierte entonces que proteccin integral como proteccin de derechos es una nocin abierta, en permanente bsqueda de nuevos y mejores estndares. Por tal motivo, no parece adecuado para definirla limitarse a los instrumentos internacionales especficamente orientados al tema infancia, tal como se haca en los primeros artculos que sobre el tema se escribieron a comienzos de la dcada del 90. Deben pues considerarse incluidos todos los instrumentos internacionales de
proteccin de derechos humanos suscriptos por cada pas en la
medida en que establecen una mayor proteccin.
En trminos generales es posible afirmar que un sistema legal e institucional de proteccin integral de derechos de los nifas debe presentar las caractersticas que se mencionan a continuacin.
Marco terico

El nuevo modelo de proteccin integral de los derechos del


ni fo se enmarca en lo que se conoce como escuela de la reaccin social, que representa una ruptura con el modelo etiolgi-

proteccin integral vs. situacin irregular

Las caractersticas del sujeto dejan de ser cuestiones relepara autorizar una intervencin estatal coactiva respecnio de que se trate. Ya no son las condiciones personamenor de edad las que habilitan al Estado a intervenir,
su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto). De
que, desde el punto de vista poltico-criminal, de esta
se deriva un sistema de justicia juvenil que slo
las reacciones estatales coactivas frente a infractores
"potenciales infractores") de la ley penal.
promocin y garanta de los derechos econmicos, sociaculturales de una persona menor de 18 aos no es ms tala justicia penal, que durante un siglo pretendi garanal precio no slo de no garantizarlos, sino de violar deciviles elementales reconocidos a todas las personas
sde mucho tiempo atrs. En este nuevo modelo, en conselencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a
escuela, comer, recibir atencin mdica, tener casa o no ser
altratados".
ractersticas del destinatario de las normas e instituciones
proteccin integral de los derechos de la infancia

nios son ahora definidos de manera afirmativa, como


plenos de derecho. Ya no se trata de "menores", ir-capapersonas a medias o incompletas, sino de personas cuya
particularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen
los derechos que tienen los adultos, ms derechos especprecisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.

68 Sobre el paradigma criminolgico que se instala a partir del enfoque de


reaccin social o labelling aproach, ver BARATTA, Criminologa crtica y critidel derecho penal, cit., cap. VII, ps. 83 y ss.; y TAYLOR, WA;roN y YOUNG, La
criminologa, cit., cap. S, ps. 157 y siguientes.
67 De hecho, la falta de claridad respecto de qu significa proteccin integral permite todava hoya algunos funcionarios defender las leyes tutelares
como modelos de proteccin integral de la infancia.

69 Cf. BELFF, Mary, Los equipos multidisciplinarios en las normas internactonales de las que surge el modelo de la proteccin integral de derechos del nio,
"Nueva Doctrina Penal", 2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 419-442.

35

------~--~
..

captulo I

El reconocimiento y promocin de los derechos de los nios


se produce en una concepcin integral que recupera la universalidad de la categora de la infancia, antes fragmentada por
las leyes de "menores". Los derechos que la Convencin garantiza tienen como destinatarios a todos los nios y nias y no
slo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos, si la proteccin es concebida como derecho, entonces deben existir remedios legales en caso de violaciones a los derechos, no as
cuando la proteccin es concebida como ayuda o caridad, donde las nociones de exigibilidad y responsabilidad desaparecen.
De todos los derechos, uno que estructura la lgica de la
proteccin integral es el derecho del nio a ser odo y a que sus
opiniones sean tenidas en cuenta/". Se pasa de una concepcin
de exclusin de la voz del menor, donde los nios, como incapaces, no tenan nada que decir, a otra ms cercana a la situacin ideal de dilogo en la que participan todos los ciudadanos, pensado el proceso en trminos habermasianos 71. En este
sentido, la aplicacin de la Convencin se asocia directamente
con la construccin de una sociedad ms democrtica y participa tiva 72. En palabras de A1ess~ndro.BARATTA, la democracia
necesita que los nios opinen y participen. Cmo lograrlo es
responsabilidad de los adultos, quienes deben disear e implementar arreglos institucionales que permitan que las opiniones
de los nios sean tenidas en cuenta73.

proteccin integra1 vs. situacin irregular

IJIJ,U8.srCS

que habilitan la tntervencion estatal

este enfoque, las leyes definen los derechos de los nios


:st,lbJecen que en caso de que alguno de esos derechos se enntre amenazado o violado, es deber de la familia, de la cofiidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del deha afectado a travs de mecanismos y procedimientos efecOs y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si as
ttespondiere 74.
Los alcances de esta formulacin, expresada por primera
en el arto 227 75 de la Constitucin de Brasil, no han sido suientemente analizados. Se trata de una transformacin radirdel contenido de las leyes de infancia, que junto con el arulo del Estatuto del Nio y el Adolescente del mismo pas
e prohbe separar a un nio de su familia por razones de poza, son los artculos emblemticos del cambio, presentes en
as las nuevas legislaciones de infancia de la regin. Al desaecer las vagas y antijurdicas categoras de "riesgo", "pelimoral o material", "circunstancias especialmente difciles",
uacinirregular", etc., no es ms posible cargar sobre el niomisiones de los adultos que determinan violaciones a
derechos. Por el contrario, a partir de esta nueva formulaquien se encontrar en "situacin irregular" cuando el
erecno de un nio se encuentre amenazado o violado, ser alpersona o institucin del mundo adulto (familia, comuo Estado).

70 Cf, art. 12 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.


Sobre este tema ver BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia, en GARCA
MNDEZ y BELOFF (comps.), 111/Cl11cia, ley y democracia en Amrica Latina, cit.,
ps. 31 y siguientes.

71 Cf. HABERMAS, Jrgen, Teora de la accion comunicativa, Ed. Taurus,


Madrid, 1987.
72 CL GRANT, J., Los derechos de los nios: la base de los derechos humaUNICEF, Nueva York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial
del NICEF ante la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, p. 13.

110S,

73 BARATTA, Infancia y democracia, citado.

Cf. arts. 4 y 5 de la CDN.


75 "[e]s deber de la familia; de la sociedad y del estado, asegurar al nio y
adolescente, con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la alientacin, a la educacin, a la recreacin, a la profesionalizacin, a la cultu, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comuadems de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discrimiexplotacin, violencia, crueldad u opresin".

37

captulo I

Caractersticas de la respuesta estatal

La lectura que aqu se propone de la CDN y otros tratados


relevantes permite entonces distinguir claramente las competencias de las polticas sociales de la cuestin especficamente
penal y permite plantear la defensa y el reconocimiento de los
derechos de los nios como una cuestin que depende de un
adecuado desarrollo de las polticas sociales universales.
De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la
falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervencin de la jurisdiccin especializada.
Caractersticas y rol del juez

En el nuevo modelo se jerarquiza la funcin del juez en tanto ste debe ocuparse estrictamente de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho pblico (penal) o privado
(familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de esa funcin, como
cualquier juez, estn limitados en su intervencin por las garantas constitucionales. Debern adems ser idneos en derecho, ms all de tener conocimientos especficos de temas vinculados con la infancia.
Contenido y caractersticas de la intervencin estatal
frente a los casos de proteccin

La proteccin es ahora de los derechos del nio. No se trata, como en el modelo anterior, de proteger a la persona del
"menor", sino de garantizar los derechos de todos los nios. Si
no hay ningn derecho amenazado violado no es posible intervenir; Por lo tanto, esa proteccin reconoce y tambin promueve derechos, no los viola ni restringe, y por este motivo la proteccin no puede traducirse en intervenciones estatales coactivas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro
concreto para la vida del nio.

proteccin integral vs. situacin irregular

ccntontdo y caractersticas de la intervencin estatal


a los casos de imputacin de delito al menor de edad 76
Existen tres reas en las que en el marco de la proteccin inlas aguas continan divididas: el trabajo infantil?", la
atoncn intemacional/f y lo relacionado con las personas que
menos de dieciocho aos de edad a quienes se atribuye
llevado a cabo una conducta tipificada en el Cdigo Penal.
Un sistema de respuesta estatal frente a la imputacin de
a una persona menor de dieciocho aos de edad acorde
la CDN debe establecer que ellos responden por sus delitos
la medida en que los reconoce como sujetos de derecho con
capacidad para autodeterminarse, a partir de determinaedad?", Se trata de un sistema de justicia especializado,

76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver BELOFF, Mary, Algunas

coniusiones en tomo a las consecuencias jurdicas de la conducta transgresora


la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos (en
aueianre, Algunas contusiones), en GARcA MNDEz, Emilio (comp.), Adolesceny responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed, Ad-Hoc, 2001, ps. 29-70; y BEMary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, en
MENDEZ y BELOFF (cornps.), Infancia, ley y democracia, cit., entre otros.
77 Ciertos movimientos sociales de infancia -sobre todo en los pases anconsideran que en la Convencin se reconoce "el derecho del nio a
trabaiar", Sin embargo, no se puede extraer de la CDN tal conclusin. El ideasobre el cual la CDN est basada se corresponde con el de la socializacin
habitual de un nio occidental, bsicamente de pases desarrollados, a travs
la escuela y la familia. Si el nio tiene derecho a ir a la escuela, a deseany a jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio pae! reconocimiento de! derecho a trabajar ni en trminos prcticos ni en trtericos. Lo que s garantiza e! tratado es e! derecho de los nios a no
explotados laboralmente (cf. arto 32).
78 Ver por ejemplo art. 21 de la CDN, Al ratificarla, por ley 23,849, Argenhizo una reserva en relacin con los incisos b), e), d) y e) de ese artculo,
manifestando que stos "no regirn en su jurisdiccin por entender que para
aplicarlo. debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de proteclegal del nio (...) a fin de impedir su trfico y venta".
79 Pinsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no
podan "cometer delitos". Si una mujer realizaba una conducta penalmente

39

captulo I

completamente distinto del sistema tutelar, que al considerar a


los menores como inimputables y dejarlos bajo la tutela de un
juez, los privaba de todos sus derechos; es, adems, un sistema
de justicia distinto del sistema penal de adultos.
En cuanto a la poltica criminal, este sistema reconoce a los
nios todas las garantas que le corresponden a los adultos en
los juicios criminales segn las constituciones nacionales y los
instrumentos internacionales aplicables, ms garantas especficas 8o .
Los adolescentes slo pueden ser juzgados por tribunales especficos y bajo procedimientos especiales. Desde el punto de
vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contradictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatorias
a lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantas
como en el modelo anterior, sino para permitir una solucin
real al conflicto que puso en marcha el proceso penal juvenil.
En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por
el acto cometido debe expresarse en consecuencias jurdicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema general de adultos. El catlogo de esas medidas se extiende desde la
advertencia y la amonestacin hasta los regmenes de arresto
domiciliario o privacin de la libertad en institucin especializada. En este sistema la privacin de libertad en centro especializado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los

dsvaliosa, sta era explicada como un trastorno orgnico hormonal pero no


como "delito". Es de! caso recordar el reclamo de Olympie DE GOUGES al derecho a la tribuna y' al patbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis hegeliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado
en su ser racional. Para un cuidadoso anlisis sobre este aspecto ver GRAZIOSI, Marina, Iniirmitas sexus, en "Nueva Doctrina Penal", 1999/A, Ed. Del Puerto, Buenos Aires.
80 Cf. arto 40 de la Convencin Internacional sobre los Derechos de! Nio.
Este reconocimiento de garantas es independiente del hecho de sostener que
los nios y jvenes son inirnputables, como es e! caso, por ejemplo, del Estatuto de! Nio y de! Adolescente de Brasil. Al respecto ver BELOFF, Mary, Algunas contusiones, ct., supra nota 76.

proteccin integral vs. situacin irregular

debe dictarse por tiempo determinado y ms breve posislo frente a la comisin de un delito gravsimot.
Modelo tutelar
o de la situacin
irregular (pre-CDN)
terico

Caractersticas
destinatario
las normas
e instituciones

escuela' etiolgica

escuela de la reaccin
social

- "menores"
- incompletos
- incapaces
- objetos de proteccin
- infancia fragmentada

- nios y jvenes/adolesc.
- personas en desarrollo
- capaces relativos
- sujetos de derecho
- universalidad de la
infancia
- es central la opinin
del nio

- no importa la
opinin del nio
Supuestos que
habilitan la
intervencin
estatal

Modelo de la proteccin
integral de derechos

- "situacin de riesgo
o peligro moral o
material" o "situacin
irregular" o "circunstancias
especialmente difciles"
- "menor en situacin
irregular"

- derechos amenazados
o violados

- adultos, instituciones
y servicios en

"situacin irregular"
Caractersticas
de la respuesta
estatal

- centralizacin
- lo asistencial confundido
con lo penal
- judicializacin

- descentralizacin
- lo asistencial separado
de lo penal
- desjudicializacin

Caractersticas
y rol del juez

- juez ejecutando poltica


social I asistencia
- juez como "buen padre
de familia"
- juez confacultades
omnmodas

- juez en actividad
jurisdiccional
- juez tcnico
- juez limitado
por garantas

81 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a


fin de evitar interpretaciones de la palabra "grave" que afecten e! principio de
excepcionalidad, como sucede en algunos pases.

41

proteccin integra} vs. situacin irregular

captulo I

Contenido y
caractersticas
de la
intervencin
estatal frente
a los casos
de proteccin

- proteccin que viola


o restringe derechos

- separacin del nio de la


familia e internacin como
principal intervencin
- medidas coactivas por
tiempo indeterminado

Contenido y
caractersticas
de la
intervencin
estatal frente
a los casos
de imputacin
de delito al
menor de edad

- "menor abandonado/
delincuente"
- derecho penal de autor
- imputados de delitos
como inimputables

- especializacin sin
justicia
- "procedimiento" sin
debido proceso
-sstema inquisitivo
- se desconocen todas
las garantas
- prevencin especial
- privacin de libertad
como regla

- medidas por tiempo


indeterminado

- proteccin que
reconoce y promueve
todos los derechos
que tienen los adultos,
ms derechos
especficos
- no hay intervenciones
estatales coactivas
para garantizar
derechos
- medidas de proteccin de
derechos por tiempo necesario hasta restablecer el
derecho vulnerado
- desaparece el
determinismo
- derecho penal de acto
- responsabilidad penal
juvenil (consecuencias
jurdicas absolutamente
diferentes de las que
se aplican en el sistema
de adultos)
- justicia especializada
- procedimientos
especiales
- sistema acusatorio
(oral y contradictorio)
- se reconocen todas las
garantas, ms
garantas especficas
- privacin de libertad
como excepcin, por
tiempo determinado y
el ms breve posible,
y slo para infractores
graves
- otras sanciones/
medidas por tiempo
determinado

la convencon Internacional sobre los Derechos del Nio


rno herramienta para promover cambio social

Sin duda, ninguna ley vinculada con la condicin jurdica


la infancia, ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras
incorporacin al derecho interno, cambiaron automticala realidad de la vida de los nios latinoamericanos. No
la ley por s sola la que fabrica, produce o reproduce realisocial. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sin un diinstitucional que legalice y legitime las polticas, prcticas
abordajes de proteccin integral de los derechos de la infanexiste una dificultad adicional que obliga a trabajar desde
para-Iegalidad-. Para que los derechos de nios y nias
respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente
diseadas y con tcnicos entrenados. Adems la ley debera
contener, ms all de los derechos, los mecanismos de exigibipara hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de
reforrna legal deben estar acompaados de una readecuacin
ifistitucional. de los programas y de los servicios destinados a
infancia que permita a los nios ejercer sus derechos civiles,
polticos, econmicos, sociales y culturales garantizados ex anen las leyes de proteccin integral.
Considrese el siguiente caso. El art. 34 de la Ley Orgnica
Patronato Nacional de la Infancia (PANI), de 1996, de CosRica, indica que el 7% de los impuestos recaudados deben ser
transferidos enteramente al PANI en el mes de enero de cada
El gobierno no transfiri esos fondos desde que la ley enen vigencia, acumulando una deuda de ms de 42 millones
dlares con la niez ms pobre de ese pas. Frente a ese incumplimiento, Casa Alianza -organizacin gubernamental en-

82 Utilizo este trmino y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes


porque, en ltima instancia, la proteccin integral de la infancia es un mandato constitucional en cualquier pas latinoamericano por ms que las leyes
tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las reformas legales son un
imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son inconstitucionales.

43

proteccin integral

captulo I

cargada de la niez y la adolescencia en Costa Rica- inici una


accin constitucional ante la Sala Constitucional que ello de
marzo del 2002 orden al gobierno de Costa Rica pagar los
fondos adeudados e incluir la asignacin legalmente prevista
en el presupuesto ordinario anual de la Repblica. Asimismo,
la Sala advirti al Ministro de Hacienda sobre la posibilidad de
enfrentar cargos criminales si no acataba el fall0 83 .
Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los derechos contenidos en las nuevas leyes, la proteccin a la infancia
permanece en el nivel de las buenas intenciones. La reciente
historia latinoamericana demuestra que para que esta situacin comience a modificarse, la ley cumple un rol central. En
los estados populistas -como algunos estados latinoamericanos de los aos 50- la 'proteccin" a la infancia se traduca en
polticas asistenciales canalizadas mediante polticas sociales
universales. Hoy estas polticas de ciudadana reclaman en las
nuevas leyes y en la realidad social mecanismos de exigibilidad
para la plena vigencia de los derechos que sean fcilmente
apropiables por los destinatarios, fundamentalmente, nios,
nias y adolescentes.
En este sentido, la Convencin Internacional sobre Derechos del Nio se convirti -probablemente a pesar de ella misma y de quienes la escribieron- en un diseo utpico; no en el
sentido de utopa regresiva, sino en un texto, en una narrativa
que nos habla de cmo queremos que el Estado -y el mundo
adulto en general- se relacione con la infancia. Su impacto a
travs de reformas legales en Amrica Latina permite advertir
cmo la ley incide directamente para que la realidad de la vida
de los nios se acerque un poco a ese diseo utpico.
En ocasin de recibir el Premio Nobel en 1982, Gabriel GARCA MRQUEZ afirm que se senta con el derecho de creer que

83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeaba como ministro de Hacienda como su predecesor, fueron denunciados penalmente por Casa Alianza.

situacin irregular

no era demasiado tarde para emprender la creacin de


utopa contraria a la de la aniquilacin del hombre: "Una
y arrasadora utopa de la vida, donde nadie pueda decipor otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cierel amor y sea posible la felicidad, y donde las estirpes conLlCllCl"UCI,,:> a cien aos de soledad tengan por fin y para siempre
segunda oportunidad sobre la tierra" 84. La Convencin se
constituido en esta segunda oportunidad para millones de
y nias, y es deber de los juristas, que histricamente los
ignorado, trabajar para que esa nueva oportunidad no se
+",--Icr\T"

84 GARCA MRQUEZ, Gabriel, La soledad de Amrica Latina, discurso de


aceptacin del Premio Nobel, 1982.

45

Captulo 11

aplicacin .rIi,'otr..",
sobre los Derechos del Nio en

septiembre de 1990, delegados de 159 pases asistieron a


Mundial en Favor de la Infancia que tuvo lugar en
de las Naciones Unidas en Nueva York. En esa oportuaprobaron un Plan de Accin en el que se afirm que las
de la comunidad internacional respecto del biede los nios estaban reflejadas de manera acabada en la
ConV1eW::;l,n Internacional sobre los Derechos del Nio l. A la
prcticamente todos los pases del mundo -incluido el
Timar Oriental-, con excepcin de Estados Unidos y Sola han ratificado.
La Convencin resulta entonces el marco mnimo de recoocimiento y respeto a los derechos de los nios en el que deen inscribirse las prcticas y las polticas de los pases que la
an suscripto. Ello sin perjuicio de que la adecuacin de las leislaciones internas de los Estados parte a la Convencin debe tener en cuenta aspectos culturales propios.
En trminos generales es posible afirmar que ningn otro
instrumento internacional especfico de proteccin de derehas humanos ha tenido la aceptacin y el consenso generados
la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio.

* Publicado originalmente (en una versin ms extensa) en ABREG, Mary COURTIS, Christian (cornps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos
/U1I1lal10S por los tribunales locales, l a reimp., Buenos Aires, Ed. Del Puerto/
2004.
1 CE. UNGA, !990a:8. La CDN fue aprobada por aclamacin y rpidamenratificada por todos los pases ele Amrica Latina.

47

la aplicacin cI~recla

captulo 11

Las razones que explican tal generalizada aceptacin exceden el propsito de este artculo-: pero son relevantes a la hora de analizar los supuestos de aplicacin directa del tratado
en cuestin en el mbito interno. Las lagunas y ambigedades
presentes en algunas secciones de la Convencin Internacional
sobre los Derechos del Nio permiten la continuidad de interpretaciones tutelares pero pueden convertirse en una oportunidad para desarrollar una nueva hermenutica. Los artculos
que reconocen claramente derechos, com~ indical~ ms adelante, pueden ser aplicados directamente, sm necesidad de mayor reglamentacin.
. ,
Como se ha sealado en el Captulo T, los tribunales en America Latina no han declarado la inconstitucionalidad de las leyes basadas en la doctrina de la situacin irregul.ar. Tam~oco
han aplicado -salvo escassimas y valiosas excepciones- directamente la Convencin Internacional sobre los Derechos del
Nio a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento
con el que durante aos los jueces de menores han respondido
a la pregunta respecto de por qu no aplican la Convencin, ~s
que el instrumento internacional contiene normas programancas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga operativos los derechos all contenidos.
Este argumento evidentemente contradice la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina
en el fallo "Ekrnekdjin C/Sofovich" en el que sta sostuvo que
cuando se ratifica un tratado existe una obliga~in internacional de que todos los rganos del Estado, sean administrativ?s
o jurisdiccionales, apliquen ese tratado a los supues.tos. por este abordados siempre que el tratado contenga deSCrIpCIOneS lo
suficientemente concretas de esos supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata'.

2 Sobre el particular, ver el Captulo 1 de este libro.

3 Cf. "La Ley", t. 1992-C, p. 547.

48

la convencin

La Convencin Internacional tiene en la Argentina -desde la


del ao 1994- jerarqua constitucional por imperio del
75, inc. 22, de la Constitucin Nacional. Ello significa que
mparte con la Constitucin su supremaca y que, por lo tanse sita en el vrtice de nuestro ordenamiento jurdico".
o tambin implica que leyes, decretos y reglamentos del Por Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administraos de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un
ble sentido, no slo no contradicindose con las normas de
Convencin sino en sentido positivo, adecundose a lo presl-ipto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a trade esas normas>,
En este sentido, se ha sealado que "a los tratados internaionales -mucho ms cuando, como es el caso de la Conven'n sobre Derechos del Nio, tienen jerarqua constitucionally que adjudicarles lo que se da en denominar fuerza normaVa. Quiere decir que son normas jurdicas, que tienen aplicailidad directa y que, para que esa fuerza normativa desemboen la eficacia de la dimensin sociolgica del mundo jures menester que cuenten con un mecanismo garantista.
as, reaparece el sistema judicial de control para desealas transgresiones, para esperar las omisiones en el curn(que tambin son transgresoras e inconstitucionapara desarrollar la interpretacin, etctera'v.
'6h"rlTl::l

es

4 Sobre jerarqua de los instrumentos internacionales de derechos humaver entre otros GELLI, Mara Anglica, Constitucion de la Nacin ArgentiComentada V concordada, 2" ed. ampliada y actualizada, Ed. La Ley, BueAires, 2003: ps. 284 y ss.; PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Ed.
Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 63-86.
5 CL BlDART CAMPOS, Germn, Constitucin, Ti-atados y NOI71/as InfraconstULIC/C)/1{ltes en relacin con la Convencin sobre los Derechos del Nio, en
Dlf\"Ltll, Mara del Carmen (comp.), El derecho y los chicos, Ed. Espacio, BueAires, 1995, p. 37.

6 Cf. BIDART CAMPOS, Constitucion, Tratados y Normas Intraconstitucionaen relacin con la Convencin sobre los Derechos del Nio, cit., p. 35.

49

captulo I1

En lo que sigue presentar algunos ejemplos acerca de la


aplicacin directa de la Convencin Internacional sobre los
Derechos del Nio en el mbito interno, sin perjuicio de rmarcar la urgencia de la reforma legislativa en esta materia en
el mbito nacional.
Si se considera por ejemplo el mbito de la intervencin
coactiva del Estado en las vidas de los nios que ingresan a la
justicia de menores por alguna de las vas previstas por la ley
(ser autor o vctima de delito, vivir o trabajar en la calle, etc.),
segn las leyes tutelares, es posible encontrar en las normas de
la CDN argumentos que posibiliten -desde un nuevo enfoque
de derechos- el ejercicio efectivo por parte de los nios de los
derechos reconocidos a ellos por la Constitucin y desconocidos por las leyes nacionales.
En ese sentido, el art. 37 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio establece:
"Los Estados Partes velarn porque:
a) Ningn niI10 sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de
prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores de 18 aI10S de edad.
b) Ningn niI10 ser privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.
La detencin, el encarcelamiento o la prisin de un niI10 se llevar a
cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida
de ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda.
e) Todo niI10 privado de libertad ser tratado con la humanidad y el
respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de
manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de
su edad. En particular, todo niI10 privado de libertad estar separado
de los adultos, a menos que ello se considere contrario al inters superior del nio, y tendr derecho a mantener contacto con su familia
por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias
excepcionales.
d) Todo niI10 privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, imparcial e independiente, y a
una pronta decisin sobre dicha accin".

50

la aplicacin directa ele la convencin

incisos b) y d) del ar1. 37 constituyen sin duda alguna


que permiten la aplicacin directa de la ConvenInternacional sobre los Derechos del Nio.
inciso b) plantea la privacin de libertad (a la que llama
terlcill, encarcelamiento o prisin) como medida de ltimo
ya ser adoptada por el plazo ms breve posible. TamIlestablece que nunca podr tener lugar de manera arbitraRilegal. Este inciso permite entonces plantear en los proceen los que se encuentren involucrados nios privados de la
~rtad algunas preguntas fundamentales:
r: En este proceso, la adopcin de la medida de privacin de
libertad ha sido el ltimo recurso?, se han agotado otras
ydidas antes de decidir la aplicacin del internamiento?
- En este proceso, el tiempo que lleva el nio privado de su
~rtad puede considerarse el ms breve que procede, tenienen cuenta que la nocin de brevedad, en la vida de un nio,
Ile un significado diferente que en la vida de un adulto?
--- En este proceso, la privacin de la libertad del nio ha sirealizada de conformidad a la ley -a una ley obviamente va, no en el sentido de validez formal o mera existencia sino
el sentido de la coherencia de sus significados con la consrcn-?
- En este proceso, la privacin de lalibertad del nio ha tea lugar de manera arbitraria? Cmo ha fundamentado el
z la adopcin de esta medida?
-- Cul es el delito imputado al nio?
- La privacin de libertad ha sido dictada como una medicautelar para asegurar los fines del proceso, o como una
ncin consecuencia de la declaracin de responsabilidad pe1 del adolescente?
Si no se imputa un delito, cul es el fin y la justificacin
adopcin de la "medida de internamiento"?
La CDN autoriza el uso de la privacin de la libertad sin
rnmas garantas procesales?
son algunas preguntas que obligaran a los tribunales
mpn,nr'p<: al menos a pronunciarse sobre las garantas recolUC1U(;!~ por la Constitucin y la CDN a los nios.
:'>L1.UL'L."LL.''''

51

captulo II

la aplicacin directa de la COnVE~I1Cin

El inciso d) es tambin muy claro en este sentido, ya que garantiza a todo nio privado de su libertad tres derechos: 1) el
de contar con asistencia jurdica y otra asistencia adecuada
-ntese que dice "s" y no ((0"-; 2) el de impugnar la legalidad
de su detencin ante un tribunal u otra autoridad competente:
y 3) el de que esa accin sea resuelta rpidamente.
. Quizs alguien inmerso en la lgica tutelar podra sostener
-por ejemplo- que un menor de edad no punible -esto es, menor de diecisis aos- o un nio vctima, o que haya sido sobresedo o absuelto o sobre el que no haya existido una imputacin penal, pero que en cualquiera de esos casos haya sido internado en una institucin por su situacin -esto es, por encontrarse en estado de peligro o riesgo moral o material- no se encuentra privado de la libertad; y que, por lo tanto, estos artculos no son aplicables al caso, ya que la internacin es una medida de proteccin.
Tal posicin no puede sostenerse ms. Por un lado, hace dcadas que la doctrina penal sostiene que las penas y las medidas, si bien pueden ser diferenciadas a nivel terico y mediante los discursos que las justifican, cumplen en la prctica el
mismo papel y tienen, de hecho, la misma finalidad y contenidos? Por otro lado, esa discusin se ha superado definitivamente con la aprobacin por la Asamblea General de las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores
Privados de Libertad. As, la regla ll.b establece que "por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o encarcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por
su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pblica".

? Cf. IV!UOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Ed. Fundacin Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 59. En la doctrina nacional, ZAFFARONr, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal. Parle general, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1982.

El art. 40 establece por su lado:


"1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio ele quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el
respeto del nio por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros yen la que se tenga en cuenta la edad del nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que ste asuma
una funcin constructiva en la sociedad.
2. Con cse fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en
particular:
a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales,
ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber infTingido esas
leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes
nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) que todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales
o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por
lo menos, lo siguiente:
I) que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
Ir) que ser informado sin demora y directamente de los cargos que
pesan contra l, y en casos apropiados, por intermedio de sus padres
o su tutor, y dispondr de asistencia jurdica u otra asistencia adecuada en la preparacin y presentacin de su defensa;
que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u rgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia
equitativa conforme la ley, en presencia de un asesor jurdico u otro
tipo de asesor adecuado y a menos que se considere que ello fuere
contrario al mejor inters del nio, teniendo en cuenta en particular
su edad o situacin y a sus padres o representantes legales;
IV) que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable,
que podr interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y
obtener la participacin e interrogatorio de testigos de descargo en
condiciones de igualdad;
V) si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de la misma ser sometida a una autoridad u rgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

53

captulo 11

VI) que el nio contar con la libre asistencia gratuita de un intrprete si no comprende o no habla el idioma utilizado;
VII) que se respetar plenamente su vida privada en todas las fases del
procedimiento (... )".

Todos estos incisos del apartado 2.b del art. 40 pueden ser
directamente aplicados en los procedimientos que afecten a nios. As, podra argumentarse que la presuncin de inocencia
se ve vulnerada en los supuestos de internacin durante el proceso en los que no se haya probado por parte del acusador peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigacin;
podra reclamarse la anulacin de un proceso en el que no se
haya brindado informacin inmediata y directa de los cargos
al nio o en el que no se haya contado con asistencia jurdicaf
para preparar y presentar la defensa; podra invocarse la garanta de celeridad en aquellos casos en los que pasa mucho
tiempo sin que, por ejemplo, se fije audiencia para debate, en
particular si el nio se encuentra privado de la libertad o se
prorroga la fecha de la audiencia de debate en espera de una
"mejora" en el expediente tutelar; podra reclamarse el ejercicio de la defensa material en caso de que un nio fuera obligado a declarar; podra plantearse la garanta al recurso cuando
recae sentencia de responsabilidad penal pero no se aplica pena sea por ejemplo porque no se encuentran reunidos los extremas del art. 4 de la ley 22.278 o porque se decide prorrogar
el tratamiento; y, finalmente, podra argumentarse sobre el respeto de la vida privada en todos los casos en los que los tribunales llevan a cabo intervenciones que vulneran esta garanta
de manera injustificada.

la aplicacin directa de la convencin

Otro artculo de la Convencin que puede ser aplicado y de


es aplicado de modo bastante extendido en particular en
[usticia de familia es el art. 12. Este artculo establece:
"1. Los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinin Iibremenen todos los asuntos que afectan al n o , tenindose debidamente
cuenta las opiniones del nio, en [uncin de la edad y madurez del

Con tal fin, se dar en particular al nio oportunidad de ser escuen todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
ya sea directamente o por medio de un representante o de un rapropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
ley nacional".

Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio


~cl;lmLa a los abogados y a los jueces un complicado trabajo ju-

a fin de hacer efectivos los derechos por ella reconocidos


ms chicos y en muchos casos, a los ms vulnerables ennosotros. Esta tarea es ciertamente compleja pero urgente
medida en que el legislador no d cumplimiento a la oblide adecuar la legislacin al instrumento internacional.

8 En este punto, es importante sealar que en nuestro orden jurdico no


hay otra asistencia adecuada para defenderse de una acusacin penal que la
asistencia legal. Esto hace a la garanta de la defensa en su dimensin tcnica. Tambin es importante tener en cuenta que la figura del asesor de menores -que vela al mismo tiempo por los intereses del menor' y por la defensa de
la sociedad- no satisface de modo aclecuado la garanta de los arts. 40.2.b y
37.d de la CDN.

55

Captulo III

un caso no es

a
inolecotes atrevidos, o olhar vivo, o gesto rpido a giria de inalandro,
rostos chapados de fome, vos peclirdo esmola. Praticain tainbem pe[uttos. Hd 40 anos escrevi um romance sobre eles. Os que connaquela poca sao ho]e honiens maduros, malandros dos cais, cont
cachaca e viokio, operarios de fbrica, ladroes fichados na policia, mas
Capiuies da Areia contlnuam a existir; enchendo as mas, donnindo
chao. No sao uni bando surgido ao acaso, caisa passageira na vida
cidade. E unt fenmeno permanente, nascido da fome que se abate 50as classes pobres. Aumenta diariamente o nmero de criancas abanOs [ornais noticia m constantes malfeitos desses meninos que
como nico corretivo as surras na policia, os ntaus tratos sucessiParecen: pequenos ratos agressivos, seni medo de coisa alguma, de
fcil e falso, de inteligencia ativissima; saltos de lingua, conhecentodas as miserias do mundo nunia poca etn que as criancas ricas
criam cachos e pensam que os [ilhos vnt de Paris no bico de ilI1W
Ce~0111111. TUste espetculo das mas da Bahia, os Capites da Areia. Naexiste que eu ame cont tao proiundo amor quanto estes pequenos vagabundos, ladroes de on ze anos, assaltantes inlantis, que os pais t iverant
abandonar por niio ter como alintenuilos. Vivem pelo arad dos cais,
sob as pontes, nas portas dos casoroes, pedetn esmolas, [azetn tecaagora condurem turistas ao mangueo Sao vitimas, unt problema que
caridade dos bons de COIYl;cIo nao resolve. Que adiantam os orjanatos
quinre ou vinte? Que adiantam as colonias agrcolas para mela dOs Capitties da Areia continuam a existir. Crescem e viio embora
j muitos mitras tomaram os lugares vagos. S matando a fome dos
pode-se arrancar da sua desgracada vida essas criancas sem irt[nsent brinquedos, sem carinhos maternais, sem escala, sem lar e sem
c-cn ucctu-. Os Capitiies da Areia, es[orneados e intrpidos!
Jorge AMADO, Los capitanes de la arena>"

Publicado originalmente en "Ms Derecho?", Ed. Fabin Di Plcido,


Aires, 2000. La versin que aqu se incluye ha sido revisada y presenmodificaciones respecto de esa primera versin.
AMADO, Jorge, en Bahia de Todos os Santos: guia de mas e misterios, ReRo de Janeiro, 1986.

57

comentario a la

sent~ncia

"villagrn morales"

captulo 111

1. Introduccin

El caso materia de la sentencia de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos (en adelante la Corte o la Corte Interamericana) que se comenta trata, bsicamente, del secuestro,
tortura y muerte de cuatro personas y del asesinato de una
quinta en la ciudad de Guatemala, en 1990, por parte de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado.
As descripto, el caso no es muy diferente de gran parte de
los casos que han llegado, hasta ahora, al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos; esto es, casos que,
de formas diferentes, dan cuenta de actos de abuso y violencia
brutal por parte de miembros de la polica o del ejrcito, hacia
alguna persona o grupo de personas.
En lo que difiere "Villagrn Morales y otros" de todos los casos que, dentro de este patrn, han sido resueltos por la Corte
Interamericana hasta el presente, es en la circunstancia de que
de las cinco vctimas, tres tenan menos de dieciocho aos al
momento de ocurrir los hechos. De acuerdo al artculo 10 de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (en adelante la Convencin Internacional), esas tres personas, una de
15 aos de edad y dos de 17, eran nios l.
La Corte -y, en su momento, los denunciantes y la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la Comisin Interamericanaj- deliberadamente procur
enmarcar el caso como un caso de nios y, en particular, de
"nios de la calle". No en vano se es el subttulo del caso, no
obstante ser slo tres de las cinco vctimas menores de dieciocho aos, y no obstante ser todos, desde el punto de vista de su
desarrollo, adolescentes-.

1 Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio: "Artculo 1: Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad".

2 Si bien la Convencin Internacional sobre los Derechos del N10 no distingue entre nios y adolescentes, las nuevas leyes dictadas en Amrica Lati-

Al haber siclo planteado de ese modo, el caso permiti que,


primera vez, la Corte se expidiera sobre la violacin al ar19 de la Convencin Americana sobre Derechos Huma(en adelante la Convencin Americana) que trata del derede todo nio a ser destinatario de todas aquellas medidas
espeCI;11t~S de proteccin que por su condicin requiere-'.
Corte reconoci especficamente en la sentencia a las
yc:tlmas como "nios de la calle". La categora "nios de la caha sido analizada en la dcada de 1980 como una categode comprensin y de accin frente al fenmeno de los niy adolescentes que hacen de las calles su espacio de lucha
la supervivencia e inclusive de vivienda. Segn esta perspe,ctrva, la categora "nio de la calle" siempre reflej un enfodeterminado por la condicin material de la infancia, con
de su condicin jurdica. Como categora de
Com]::m~n~>I()n y de accin, ha pasado por tres momentos: un
1110n1elltO de invencin, un momento de esplendor o apogeo y
momento de decadencia". Curiosamente, la sentencia de la
recupera el enfoque "nio de la calle" cuando ste se encuentra en avanzado estado de crisis.

como consecuencia de la ratificacin de la Convencin realizan esta disa los fines de: a) la responsabilidad penal; b) el trabajo adolescente; y
la participacin poltica.
3 Llama por eso la atencin el cornienzo del voto concurrente de los jueA. A. CAN<,:ADO TRINDADE y A. ABREU BURELLI: "Quiso el elestino que la ltisentencia de la Corte Interarnericana ele Derechos Humanos en este ao,
el umbral elel ao 2000, recayera sobre una situacin que afecta a un secparticularmente vulnerable de la poblacin de los pases de Amrica Latila de los padecimientos de los nios en la calle". CE. punto 1 del voto conCU1ITente en la sentencia que se comenta. La cita ele Jorge AMADO del comiennos muestra cmo esta situacin no es nueva en la regin, ya que su novesobre Los capitanes de la arena fue publicada por primera vez en 1937.
4 Ver en este sentido GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, NiI10s y ni/las de la
vida, pasin y muerte. Trayectoria, situacin actual y perspectivas de una
categorta de comprensin y accin social en la lucha por los derechos del nio
y del adolescente en Amrica Lat/1CI, Ed. UNICEF Argentina, Coleccin DereBuenos Aires, 1996.

59

captulo 11I

En esto precisamente radica el carcter paradoja] de la sentencia: en que rescata la categora "nio de la calle" en un momento en el que la lucha por los derechos de los nios y adolescentes en Amrica Latina intenta salir de una concepcin
del problema basada en lo que se ve: el ni110 en la calle, para
pasar a una concepcin basada en los derechos, basada en el
reconocimiento de la ciudadana plena para todos los nios y
para todos los adolescentes.
Al mismo tiempo, la importancia del fallo se encuentra en
que ms all de las definiciones tcnicas respecto de qu se entiende por nio de la calle y ms all de algunas cuestiones que
no abord, logr dar especificidad y visibilidad a un problema
gravsimo de la infancia en muchos pases de la regin latinoarnericana. En este sentido, la sentencia demuestra que el enfoque "nios de la calle", en su ocaso, todava puede ser til.
El problema que se pretende plantear en lo que sigue, previa descripcin de las vicisitudes del caso en el sistema interamericano y de lo ms relevante de la sentencia, es que -y bueno es reiterarlo, a pesar del evidente valor de la decisin- la
Corte Interamericana no advirti la singularidad del asu~"lto
pese a todos los esfuerzos que ella misma y que las partes hicieron para plantearlo como un caso de derechos del nio. La
Corte se qued a mitad de camino: estableci que el Estado de
Guatemala viol el artculo 19 de la Convencin Americana
-derecho del nio a ser destinatario de medidas especiales de
proteccin- pero no avanz en el sentido de determinar cul
debera ser el contenido de las medidas especiales de proteccin que el Estado est obligado a adoptar respecto de sus habitantes menores de dieciocho afias de edad. Ms precisamente, lo poco que determin respecto del contenido de la medidas
especiales de proteccin refleja una concepcin respecto de la
infancia que la Convencin Internacional sobre los Derechos
del Nio -tal como ha sido interpretada en los procesos de reformas legales e institucionales latinoamericanos de la ltima
dcada- pretende superar.
En este tema, abordar con minuciosidad esta cuestin era
todo lo contrario a una obviedad: gran parte de las peores vio-

comentario a la senteneia "villagrn morales"

CC)n(cs -las ms perversas por su fundamento- a los derechos


nios y los adolescentes a lo largo de todo el siglo se han
lIHv".LL~ en nombre de su proteccin>.

15 de junio de 1990, en la Zona 1 de la Ciudad de GuateHenry Giovanni Contreras, de dieciocho aftas, Federico
Figueroa Tnchez, de veinte aftas, Julio Roberto
Sandoval, de quince aftas y Jovito Josu Jurez Cifuentes,
diecisiete aftas, fueron secuestrados por miembros de las
de seguridad del estadov, Los cuerpos de Jurez Ciy de Figueroa Tnchez fueron encontrados, con seaS de apremios, al da siguiente en un lugar denominado Bosles de San Nicols. Los cuerpos de los dos jvenes restantes
reron encontrados, con similares evidencias de haber sido soetidos a torturas, en el mismo lugar, el da 17 de junio".
El 25 de junio de 1990 fue asesinado por integrantes de los
de seguridad del Estado, mediante un disparo de arma
fuego, Anstraum [Aman] Villagrn Morales, de diecisiete
en el mismo sector de la Zona 1, denominado "Las Case, del que haban sido secuestrados los jvenes mencionas en el prrafo anterior''.

5 Sobre este punto ver PLATT, Anthony, The "Child Savers". Tlie inventiou o(
Chicago, Chicago University Press, 2" eel. 1969; en castellano, Los
Salvadores del Nio". La invencion de la delincuencia, Ed. Siglo )G'G, Mxico,
Sobre la situacin en Amrica Latina, ver AA.VV., lnjancia, adolesceny control social en Amrica Latina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, y
.VV., Del revs al derecho. La condicion jurdica de la injancia en Amrica
uina. Bases para una reforma legislativa, Eel. Galerna, Buenos Aires, 1992.
n el mismo sentido, GARCA MNDEZ, Emilio, Iniancia. De los derechos vde la
2" ed. actual., EC!. Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
6 Cl. punto 80 ele la sentencia que se comenta.
7

cr. puntos

81 y 82.

8 CL puntos 83.

61

comentario a la sellte~cia "villagrn morales"

captulo 111

Entre la fecha en la que ocurrieron los hechos, esto es, junio de 1990 y septiembre de 1994 -cuando dos organizaciones
no gubernamentales, una de defensa de los derechos del nio ,
Casa Alianza, y una de defensa de los derechos humanos, CEJIL, presentaron una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos-, en los procesos penales iniciados
como consecuencia de la aparicin de los cuerpos de los jvenes mencionados -y en todas las instancias- se omiti la produccin de numerosas pruebas durante la etapa de investigacin y se realiz una interpretacin muy particular del Cdigo
Procesal Penal entonces vigente en Guatemala, circunstancias
ambas que impidieron tanto la individualizacin, atribucin
de responsabilidad y castigo de los autores del hecho como el
acceso a la justicia y una justa indemnizacin para los familiares de las vctimas".
111. El trmite en el sistema interamericano

El 15 de septiembre de 1994, Casa Alianza y CEJIL presentaron una denuncia ante la Comisin que tramit como caso
11.383. En el transcurso de ese trmite, la Comisin celebr
dos audiencias, la primera los das 19 y 30 de septiembre de
1994 y la segunda el 22 de febrero de 1996, audiencia en la
se propuso a las partes llevar a cabo negociaciones de solucin
amistosa. Los peticionantes, en esa oportunidad, no se opusieron pero manifestaron reservas acerca de la posibilidad de llegar a una solucin amistosa en el caso. El Estado, que en la audiencia solicit pronunciarse sobre el punto posteriormente,
en presentacin del 8 de mayo de 1996 sostuvo que "no sera
necesario llevar a cabo un proceso de solucin amistosa" 10.
El 16 de octubre de 1996 la Comisin aprob el Informe
33/96 en el que declar admisible la denuncia presentada y es-

r:1I~)le(=lo que

el Estado de Guatemala haba violado los artculos


(derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 7 (dea la libertad personal), 19 (derechos del nio), 8 (garanjudiciales) y 25 (proteccin judicial) de la Convencin Amesobre Derechos Humanos, as como incumplido la obliga<:;lon emergente del artculo 1 de la misma Convencin (obli~Cl\~~VH de respetar los derechos). Tambin estableci que el Esde Guatemala haba violado los artculos 1,2 Y6 de la Con\TeJl1con Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 11.
La Comisin resolvi recomendar al Estado que realizara
investigacin pronta, imparcial y efectiva de los hechos dea fin de establecer responsabilidades, someter a juia los responsables, reparar las consecuencias de los hechos
instituir medidas para que en el futuro no ocurrieran violaciones a los derechos humanos de los "nios de la calle".
El 7 de enero de 1997, luego de vencido el plazo de dos me-y la prrroga concedida al Estado- para implementar las
IUC;LlILlclC:> referidas en el prrafo anterior, la Comisin decidi
Dn~S(~nlar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos
El 30 de enero de 1997 la Comisin inici ante la Corte una
contra la Repblica de Guatemala originada en la
11.383 en la que solicit que la Corte decidiera si el
v-, guatemalteco haba incurrido en violacin a los artcu(obligacin de respetar los derechos), 4 (derecho a la vi(derecho a la integridad personal), 7 (derecho a la liberpTsonal), 8 (garantas judiciales), 19 (derechos elel nio) y
(proteccin judicial) ele la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ya los artculos 1, 6 Y 8 de la Convencin Inamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
H ....,

... t

11 Cf. punto 29.


9 Cf. puntos 228 y siguientes.
10 Cf. punto 23.

12 La demanda f-ue presentada en ingls y uotificada en ingls al Estado,


se le haba transmitido por fax una traduccin al espaol con varios
de traduccin que posteriormente fueron corregidos.

UllLjl_IC

63

captulo 11I

En esa oportunidad la Comisin solicit a la Corte que ordenara al Estado tomar las medidas necesarias para completar
una pronta, imparcial y efectiva investigacin de los hechos a
fin de que se individualizara y sancionara a los responsables.
Demand asimismo que el Estado adoptara los pasos requeridos para reivindicar los nombres de las vctimas y para pagar
una justa indemnizacin.
La audiencia en el caso se celebr los das 28 y 29 de enero
de 1999. Los alegatos finales fueron presentados por el Estado
el 21 de septiembre de 1999 y por la Comisin el da 20 del mismo mes y ao en ingls, y ella de noviembre en espaol.
La sentencia de fondo del asunto, que aqu se comenta, fue
dictada el 19 de noviembre de 1999.
La sentencia sobre reparaciones, que no analizar en esta oportunidad, fue dictada en el caso el da 8 de junio de
2000. Esta sentencia conden al Estado de Guatemala a pagar $ 508.865,91 a los familiares de las vctimas, a llamar a una
escuela con el nombre de las vctimas, a permitir la exhuma-o
cin de los restos de una de las vctimas que haba sido enterrada como NN en un cementerio pblico, y a adoptar las medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otro carcter necesarias para asegurar que la ley guatemalteca refleje el artculo 19
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

IV. lo que la sentencia resolvi


Los puntos destacados de la sentencia de fondo en el caso
que se comenta, tanto normativos cuanto poltico-institucionales, pueden resumirse en:
a) darle visibilidad al tema de las campaas de asesinatos de
nios y jvenes socialmente desaventajados en Guatemala;
b) pronunciarse por primera vez sobre el artculo 19 de la
Convencin Americana referido a las medidas especiales de
proteccin de las que los nios por su condicin son titulares;
e) desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que
incluye tanto su no privacin cuanto las obligaciones positivas
del Estado para garantizar a los nios una vida digna; y

comentario a

"'''''0+'''"''''';0. "villagrn morales"

d) integrar la Convencin sobre Derechos del Nio a la in:rnreltaC:lon del artculo 19 de la Convencin Americana.
Acler113lS de la violacin al artculo 19 -a la que se har refems adelante y que motiva este cornentario-. la Corte
sOllVI<J. exactamente conforme lo solicitado por la Comisin,
el Estado de Guatemala viol los artculos 7 (derecho a la
persona1),4 (derecho a la vida), 5.1 y 5.2 (derecho a la
tegndlad personal), 8.1 (garantas judiciales) y 25 (proteccin
icial), todos en funcin del artculo 1.1 (obligacin de restar los derechos), as como el propio artculo 1.1 en lo relaal deber de investigar, de la Convencin Americana sobre
rechos Humanos. Tambin estableci que el Estado de Guamala viol los artculos 1, 6 y 8 de la Convencin Interamerina para Prevenir y Sancionar la Tortura.
Tal como se planteara en la Introduccin, los hechos por
que fue condenado el Estado, hasta aqu, no difieren mude una parte importante de los casos que todava tramitan
sistema Interamericano. A la Comisin y, eventualmente,
Corte, llegan an casos que reflejan un perodo de la hisia de la regin -advirt3se que los hechos aqu investigados
urrieron en junio de 1990 y la sentencia es de noviembre de
99, esto es, nueve aos y medio despus-, en el que prcticas
o aquellas de las que trata este caso eran habituales resde algunas personas o grupos de personas consideradas
Tradicionalmente en Guatemala, y todo a lo largo

Alessandro BARATTA ha analizado este tema como expresiones de la preespecial negativa. Afirma el autor: "En las reas latinoamericanas del
y de Amrica Central se ha presenciado, en concomitancia con la inscin del nuevo autoritarismo de los regmenes militares, tanto una giy rpica extensin del sistema punitivo extralegal como su concenen la violenta represin de la resistencia popular y de cualquier forma
disidencia poltica e intelectual. (...) Por otra parte, seguimos constatando
reas indicadas de Amrica Latina la tentativa de atribuir a las vctimas
represin poltica las connotaciones de anti-socialidad, criminalidad y
(...) La consolidacin de las teoras tecnocrticas de la prevencin
negativa (...) corresponden pues a recientes transformaciones de la

65

captulo 111

del conflicto armado que se extendi por treinta y seis aos H,


la peligrosidad se asociaba -con prescindencia de la edad o del
sexo- a la pertenencia a grupos polticos opositores; en algunos
casos, adems, el ser miembro de una etnia l> automticarnente era considerado como indicador de pertenencia a estos grupos polticos opositores y, en consecuencia, como indicio de
peligrosidad.
En este caso, no obstante, las vctimas no fueron tales debido a su origen tnico o a su adscripcin poltica. La sentencia
establece, con contundencia, que los jvenes Contreras, Figueroa Tnchez, Caal Sandoval, Jurez Cifuentes y Villagrn Morales padecieron las violaciones a sus derechos relatadas ms
arriba por ser considerados "nios de la calle".

estrategia de legitimacin de los sistemas penales en Amrica Latina y en Europa. En el primer caso, se trata, sobre todo, de la variante ms represiva de
la prevencin negativa: la aniquilacin fsica o la 'desaparicin' del adversario
acompaada del abandono de la funcin punitiva del derecho". Cf. BARATTA,
Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimacin del derecho penal, en
"Poder y Control", Ed. PPU, n 0, Barcelona, 1986, ps. 77-92.
14 En Guatemala el proceso de transicin democrtica comenz en 1982
ya partir de 1985 se institucionaliz el Estado de Derecho a travs de elecciones libres. El 14 de enero de 1986 entr en vigencia la nueva Constitucin poltica. El 29 de diciembre de 1996 se firm el Acuerdo de Paz Firme y Duradera, que puso fin al conflicto armado interno. En ese sentido, en la pgina 3 del
Informe Democracia en Guatemala. La Misin de 1lI1 Pueblo Entero, Bogot,
IDEA, 1998, se afirma: "1. La sociedad guatemalteca experimenta desde hace
algunos aos una triple transicin. Se ha pasado ya de la guerra a la paz. Se
transita del autoritarismo a la democracia participativa. Y, por ltimo, se busca pasar de una economa Estado-cntrica y cerrada, a una de mercado, integrada al proceso de globalizacin",
15 Segn datos del Instituto Nacional de Estadsticas (INE) de 1994, en
Guatemala el 61,6% de la poblacin es rural y el 40, 6% indgena. Si bien el
el idioma oficial, entre la poblacin indgena se hablan veintitrs
idiomas mayas. La guerra dej como resultado ciento cincuenta mil muertos,
desaparecidos, un milln de desplazados internos, cien mil redoscientos mil nios hurfanos. Tres de cada cuatro vctimas de la
indgenas. Cf. Democracia en Guatemala, cit., ps. VIII Y 4.

comentario a la sentencia "villagrn morales"

La Corte, con acierto, no se pierde en la discusin interrnirespecto a qu es un rrio de la calle o, peor an, cunto
qu hay que tener -o no tener- para ser considerado un nide la calle; pero tampoco asume que esta categora es relanueva y posterior al proceso de industrializacin
y urbanizacin desordenada presente en gran parte de
pases de la regin. La expresin "nios de la calle" constiotra manera de ver, de entender y de intervenir en la reapersonal y social de quienes viven o trabajan en las ca16, superadora del rnodelo asistencialista basado en la institcionalizacin compulsiva, pero que no logra ingresar en la
de los derechos de la infancia que se inaugura con la Conveneren Internacional. Desde este punto de vista, entonces, lo
que es relevante es que las vctimas eran consideradas
de la calle y que por eso fueron victimizadas. Las vctifueron tales por ser reconocidas como "nios de la calle",
all de las definiciones tcnicas y slo en ese sentido pueentenderse que ste es un caso de "nios de la calle".
Como ya mencion, este es, desde el punto de vista poltico-msttucional, el mejor logro de la sentencia. El haber puesen evidencia la existencia de agresiones sistemticas conocicomo "campaas de exterminio" o "limpieza social" hacia
poblacin infantil o adolescente que vive o trabaja en las ca17. Sobre estas campaas en Guatemala se ha afirmado:
"A principios de los noventa, la mirada internacional se concentr en
Guatemala, cuando agentes de la Polica Nacional y otros miembros
de las fuerzas de seguridad del Estado participaron en docenas de ataques violentos contra nios de la calle, entre ellos catorce asesinatos
en un perodo de dieciocho meses. El peor ao en relacin a este tipo
de asesinatos fue 1990 ( ... ). A finales de ese ao, varios nios haban

16 CE. GOMES DA COSTA, Nios y l117as de la calle, cit., p. 9.

17 Ver Vidas ein risco: assassinatos de criancas e adolescentes no Brasil,


...., IBASE, NEV-USP, Ro de Janeiro, 1991.

'VH ' l n 'V u

67

comentario a la sentencia "villagrn morales"


captulo 111

sido asesinados y docenas haban sido heridos. En estos crmenes estaban implicados veinticuatro agentes de la Polica Nacional y cuatro
guardias de seguridad privada. Los ataques iban de palizas graves, ingestin forzada de pegamento para calzado txico, tortura y mutilacin, amenazas de muerte, hasta ejecuciones extrajudiciales a quemarropa. ( ... ) El ao 1994 fue el peor afta en trminos de homicidios de
nios de la calle desde 1990. Se registraron trece muertes. Tambin
fue muy negro el ao 1996, en el que se produjeron al menos diez asesinatos de nios y jvenes de la calle. ( ... ) La impunidad generalizada
permite que contine la violencia contra nios de la calle. En Guatemala, de las casi 300 denuncias penales presentadas por Casa Alianza
en representacin de nios de la calle, slo se han procesado judicialmente unas cuantas. En la gran mayora de los casos, los incidentes
no se investigan y no se detiene a los responsables (.,.)" 18.

La sentencia reconoce este problema y tambin el Estado 10


reconoci en el proceso ante la Corte 19 y en el informe gubernamental presentado al Comit sobre los Derechos del Nio de
Ginebra-".
En Guatemala el nmero de nios de la calle vara entre
1.500 y 5.000, los varones son el 70 al 80% y viven principalmente en la Ciudad de Guatemala. El 75% tiene entre diez y
diecisiete aos, En ninguna parte del pas existen programas
gubernamentales para nios de la calle-J,
Cmo se construy el estereotipo "nio de la calle = nio peligroso" -que reproduce medio siglo despus el estereotipo

18 CL Los nios olvidados de Guatemala, Proyecto de Derechos del Nio


de Human Rights Watch/Americas, 1997, ps. 20-21. Es de destacar que estas
prcticas de asesinatos de nios continuan hasta el presente y se han extendido por varios pases centroamericanos.

19 En la sentencia se establece que "el Estado 'reconoci que en los primeros tres meses de 1996, 84 nios haban sido asesinados y que de acuerdo a la
informacin disponible haba slo siete [condenas]'. La comisin asever que
esta declaracin constituy un acto unilateral de reconocimiento de hechos
que generan responsabilidad internacional".

20 CL punto 183 de la sentencia.


21 Cf. Los nios olvidados de Guatemala, cit., ps. 14-15.

68

abandonado = delincuente"2L excede los fines de este


. Lo cierto es que la Corte reconoce esta realidad
un problema especfico de l~ infancia latinoamericana
requiere un abordaje especfico en el sistema de protecde derechos humanos.
concluir este punto es del caso recordar el siguiente
de la sentencia que se comenta:
191. A la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte deconstatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a
Estado Parte en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o toen su territorio una prctica sistemtica de violencia con tra nien situacin de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos trmilos derechos de los nios en situacin de riesgo, como los 'nios
la calle', los hacen vctimas de una doble agresin. En primer lugar,
Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privndolos as
unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles el 'pleno
armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de que todo nio
derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y [0mentado por los poderes pblicos para que se desarrolle en su berieyen el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar; atencontra su integridad fsica, psquica y moral, y basta contra su
vida".

Sobre la construccin de la categora "menor abandonado = delincuenel clsico artculo de Emilio GARCA 1VlNDEZ, Para una historia del conpenal de la iniancia. La informalidad de los mecanismos (Orinales de control
iia], publicado originariamente en "Lecciones y Ensayos", Ed. Astrca/Deparlento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
iversidad de Buenos Aires, n" 53, 1989, ps. 43-74; compilado tambin en el
ro elel mismo autor, Injancia. De los derechos y de la justicia. cit., ps. 17-44.
23 Para conocer los estereotipos de los nios "peligrosos" en las Actas ele
s Congresos Panamericanos del Nio. ver IGLESIAS, Susana; VI LLi\GRA, Heley BARRIOS, Luis, Un viaje a travs de los espejos de los congresos Panameri110S del NiJ1o, en AA.W., Del revs al derecho. La condicin jurtdica de la llicia en Amrica Latina. Bases para una reforma legislativa. Ed. Galerna, BueAires, 1992, ps, 389-451.

69

- - - - - - - - -

captulo 111

En cuanto a la interpretacin de los tratados aplicables al


caso, la Corte sostuvo:
"194. Tanto la Convencin Americana como la Convencin sobre los
Derechos del Nio forman parte de un muy comprensivo corpus juris
internacional de proteccin de los nios que debe servir a esta Corte
para fijar el contenido y los alcances de la disposicin general definida en el artculo 19 de la Convencin Americana".

Este es probablemente el mejor prrafo de la sentencia


trminos de su utilidad concreta en el caso -que no fue desarrollada, como se ver seguidamente-, y en relacin con pronunciamientos futuros de la misma Corte.
V. Lo que la sentencia no resolvi

Las circunstancias relatadas ms arriba determinaron que


la Comisin en la demanda, y luego la Corte en la sentencia,
cluyeran dentro de los derechos violados por el Estado de
temala en este caso, el contemplado por el artculo 19 de
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, esto es,
derecho que todo nio tiene a las medidas de proteccin
su condicin requiere por parte de su familia, de la sociedad
del Estado.
La Corte Interamericana enfatiz la omisin del Estado de
cumplir con la obligacin de adoptar medidas especiales de
proteccin para los nios cuyos derechos se encuentran amenazados o violados, como es el caso de los nios que viven en las
calles de las ciudades latinoamericanas, deber que ha adquirido carcter especfico al firmarse la Convencin InternacionaL
Por eso tambin transcribi la Corte en la sentencia los artculos 2 (garanta de no discriminacin), 3 (medidas adecuadas para hacer efectivos los derechos por parte del Estado), 6
(derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo), 20 (derecho a proteccin en caso de privacin del medio familiar), 27
(derecho a un nivel de vida adecuado), y 37 (prohibicin de
torturas u otros tratos inhumanos, crueles o degradantes y de

70

comentario a la sentencia "villagrn morales"

privacin de la libertad ilegal o arbitraria ms algunas gaprocesales para el caso de los nios privados de lberde la Convencin Internacional sobre los Derechos del
como pautas para precisar "en variadas direcciones, los
aJc:alllce:s de las 'medidas de proteccin' a que alude el artculo
de la Convencin Americana'<>.
Corte intent definir el contenido de las "medidas de
pero no lo logr. Apenas estableci que "(... ) Entre
[las medidas de proteccin] rnerecen ser destacadas las
'eb~n~nj~es a la no discriminacin, a la asistencia especial a los
privados de su medio familiar, a la garanta de la supervivencia y el desarrollo del nio, al derecho a un nivel de vida
;tU':;""..lCl'UU y a la re insercin social de todo nio vctima de
abandono o explotacin'v". Inmediatamente despus relata la
sentencia que existan referencias documentales de que uno de
tres nios, Jovito Josu Jurez Cifuentes estaba registrado
"archivos delincuenciales" del Gabinete de Identificacin de
Nacional, Se afirma luego: "Al respecto, la Corte conpertinente destacar que, si los Estados tienen elementos
creer que los 'nios de la calle' estn afectados por factoque pueden inducirlos a cometer actos ilcitos, o disponen
elementos para concluir que los han cometido, en casos
deben extremar las medidas de prevencin del deliy de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que infpl,JF'nir ante infracciones cometidas por menores de edad, dehacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilita"~'nTi,o:lC'

24 Segn la Regla l1.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Prode los Menores Privados de Libertad: "Se entiende por privacin de litada forma de detencin o encarcelamiento, as como el internarnienen una institucin pblica o privada, de la que no se permita salir al mea su voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa
de otra ndole",
25 Cf. punto 196 de la sentencia.
26 Ibdem.

71

comentario

la sentencia "villagrn morales"

captulo 111

cin de los mismos, en orden a 'permitirles que desempeen


un papel constructivo y productivo en la sociedad'. Es evidente que, en el presente caso, el Estado actu en grave contravencin de esas directrices'<".
As concluye el captulo dedicado al anlisis de la violacin
al artculo 19 de la Convencin Americana -vale recordarlo,
dedicado a las medidas especiales de proteccin a las que todo
nio tiene derecho-: con un relato referido a un episodio vinculado con un delito en el que habra estado involucrada una
de las vctimas.
La asociacin entre pobreza o marginalidad y delincuencia
no aparece slo al final del captulo dedicado a los derechos del
nio. La Corte afirma, al referirse a las campaas de "limpieza
social":
"79. En la poca en que sucedieron los hechos exista en Guatemala
un patrn comn de acciones al margen de la ley, perpetradas por
agentes de seguridad estatales, en contra de los 'nios de la calle'; esta prctica inclua amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos
y degradantes y homicidios como medio para contrarrestar la delincuencia y vagancia juvenil (supra, prr. 59.c)"28 (destacado agregado).

Este prrafo revela tambin lo que tiene de problemtico la


sentencia: que no logra superar el modelo que asocia pobreza
con delincuencia, propio de la concepcin tutelar. No pretendo
implicar que la Corte considere adecuado ese "medio para contrarrestar la delincuencia y vagancia juvenil"; pero me preocupa la redaccin del prrafo que por lo menos acepta el argu-

27 CE. punto 197 de la sentencia.

28 La sentencia remite al ttulo "La problemtica de los 'nios de la calle'


en Guatemala durante la poca en la cual ocurrieron los hechos que dieron
origen al presente caso", con nota al pie del Informe de Amnista Internacional, Guatemala: Los Ni/70S de la Calle, publicado en 1990, y el Informe de Casa Alianza, Report to the Cominittee against Torture 011 the Torture oiGuatemala Street Children: 1990-1995, publicado en 1995.

mento ele que se era el "medio", sin explicar siquiera mnimamente por qu no lo era (en trminos poltico-criminales) ni
poda serlo (en trminos de principios).
La Corte no se dedica en cambio al anlisis de cul ha sido
histricamente en Amrica Latina el contenido de las medidas
especiales de proteccin, que puede ser resumido en una proteccin que desconoca derechos porque se basaba en la concepcin del otro como objeto de tutela y no como sujeto.
El Cdigo de Menores de Guatemala, Decreto 78-79 aprobado en 1979, constituye uno de los exponentes ms claros del
~istema legal para menores de edad hegemnico en Amrica
Latina hasta la irrupcin de la Convencin sobre los Derechos
del Nii10 en el continente, a comienzos de la dcada de 1990.
Paradjicamente aprobado en el que fuera declarado por la Organizacin de las Naciones Unidas como el "Afio Internacional
del Nio", contiene disposiciones ejemplares para entender la
c.iltura tutelar.
El arto 6, por ejemplo, establece que "Los menores son
inlmputables de delito o falta, sus actos antisociales son trastornos de conducta que requieren de tratamiento especializaclo y no de accin punitiva"; en tanto el arto 34, en relacin con
l "tratamiento especializado y no punitivo", establece que
"Los menores sern puestos en depsito [sic] nicamente si
ello es indispensable dadas las circunstancias del hecho y las
condiciones personales de los mismos".
El intento de definicin de la indefinible categora de la "situacin irregular", en el art. S, es tambin elocuente: "Se consideran menores en situacin irregular, aquellos que sufran o
estn expuestos a sufrir desviaciones o trastornos en su condicin fisiolgica, moral o mental y los que se hallen en abandono o peligro".
El juez de menores tiene jurisdiccin en todos los casos en
los que un menor se encuentre en situacin irregular (art. 16)
y tambin en los casos de menores en abandono o peligro.
Cules son esos casos? El Captulo IV los aborda. En el art.
47 se establece que:

73

captulo 111

"Se consideran menores en abandono:


1. los que careciendo de padres no tuvieren persona que los tenga a su
cargo; y
2. los que por negligencia de unos u otros, se dedicaren a la vagancia
o a la mendicidad".

Finalmente, en el arto 48 se establece:


"Se considera menores en peligro:
"1. los que sean vctimas de explotacin (... ).
2. los que fueren inducidos o colocados en situacin irregular ( ... ).
3. los hijos de padres viciosos o inmorales o de prostitutas ( ... ).
4. los que por cualquier motivo se pongan en peligro de adoptar una
conducta irregular o viciosa" (destacado agregado).

Este era, hasta el ao 2003, el estndar legal para la "proteccin" de los nios en Guatemala, un pas en el que ocho de cada diez nios son pobres-P.
Volvamos ahora, luego de realizar estas precisiones, al caso "Villagrn Morales y otros". Las vctimas del caso fueron tales por ser "nios de la calle", aquellos sujetos de las definiciones de situacin irregular o peligro transcriptas ms arriba.
Ms an, aquellos respecto de quienes fueron pensadas exclusivamente esas definiciones.

29 La situacin a la fecha se ha modificado. Guatemala ratific la Convencin Internacional sobre los Derechos el Nio y aprob, luego de un rico e intenso proceso de discusin y anlisis con todos los sectores involucrados, un
Cdigo de la Niez y Juventud. Este Cdigo deba entrar en vigencia en septiembre de 1997, pero se prorrog la entrada en vigencia por seis meses, luego por un ao y finalmente, por razones que no es del caso analizar aqu pero que son escandalosas, se suspendi su vigencia en forma indefinida. Esta
situacin ubica al orden jurdico guatemalteco en esta materia en un lugar
destacado en el orden de las rarezas pergeadas para violar derechos humanos fundamentales -pinsese, por ejemplo, que se pretenda derogar una ley
que nunca haba entrado en vigencia-o Recin el 4 de junio de 2003 se aprobpor Decreto 27 una nueva Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolesque est comenzando a implementarse.

comentario a la sentencia "villagrn morales"

La legislacin vigente en Guatemala al momento de dictarla sentencia de fondo, en abierta contradiccin con la ConInternacional y con la Constitucin de la Repblica,
)iltlene "medidas de proteccin" para los "menores en situairregular" y determina que nios pobres y nios imputade delitos sean tratados de igual forma. No es casualidad
la primer recomendacin al gobierno de Guatemala del inLos nios olvidados de Guatemala. Violencia policial y
a detenidos, de Human Rights Watch/Americas, publien 1997, haya sido que "El gobierno debe adoptar las menecesarias para garantizar que el Cdigo de la Niez y la
.VCLlll.lLl, cuya entrada en vigor est prevista para septiembre
997, se aplique en su totalidad sin mayor dilacin'O". Ese
de la Niez y la Juventud, que desarrollaba de modo
ompleto los derechos y garantas reconocidos por la Conven'n Internacional, nunca entr en vigencia.
La Corte no logra interpretar el artculo 19 de la Convencin
'ier'icana en clave de la Convencin Internacional sobre los
rechos del Nio, por ms que establezca que ambas conven()I1es forman parte de un muy comprensivo corpus [uris intercional de proteccin de los nios que debe servir para fijar
ontenido y los alcances de la disposicin general contenida
mencionado artculo 19 3 1. Slo transcribe ciertos artcula Convencin Internacional, sin analizarlos. La Corte
~U~~''''LoU. a reinterpretar la proteccin en clave de derechos.
ste no parece ser slo un problema de la Corte. En la
lgica plante el caso la Comisin, que especficamen-

[El Estado] ( ... ) instituya las medidas debidas para que no ocuen el [uturo violaciones de los derechos humanos de los nios de la
Estas medidas deben incluir, entre otras, su proteccin efectiva,

30 Cf. Los nios olvidados de Guatemala, cit., p. 5.

31 CL pun to 194 de la sen tenca, transcripto ms arriba.

75

comentario a la sentencia "villagrn morales"

captulo I11

paniculannente de los menores v la capacitacion y supervisin de los


agentes de polica para que no cometan abusos contra los nios de la
calle"32 (destacado agregado).

Los nios de la calle no slo son expresin de la Dcada Perdida y del recorte de las polticas sociales en la regin latinoamericana. Expresan tambin la crisis terminal de un tipo particular de poltica social basada en el secuestro e invisibilizacin de los problemas sociales.
En algn sentido, el voto concurrente de los jueces A. A.
CAN<;AD TRINDADE y A. ABREU BURELLI advierte el problema e
intenta agregar algo ms en trminos de cules son las obligaciones del Estado respecto de los nios, pero en la discusin
ms general de los alcances del derecho a la vida. Estos jueces
afirman:
"El deber del Estado de tomar medidas positivas se acenta precisamente en relacin con la proteccin de la vida de personas vulnerables e indefensas, en situacin de riesgo, como son los nios en la calle. La privacin arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilcito del
homicidio; se extiende igualmente a la privacin del derecho de vivir
con dignidad. Esta visin conceptualiza el derecho a la vida como perteneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y polticos, as como al de los derechos econmicos, sociales y culturales,
ilustrando as la interrelacin e indivisibilidad de todos los derechos
humanos"33.

El voto desarrolla una interpretacin del derecho a la vida


de la que es posible desprender una concepcin de la proteccin basada en la calidad de sujetos de derecho de los nios y
no fundada en trminos tutelares o asistenciales:
"El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictivamente, como lo fue en el pasado, referido slo a la prohibicin de la
privacin arbitraria de la vida fsica. (... ) En el presente caso (... ) hay

la circunstancia agravante de que la vida de los nios ya careca de


cualquier sentido; es decir, los nios victimados ya se' encontraban
privados de crear y desarrollar un proyecto de vida' y aun de procurar
un sentido para su propia existencia" 34

Tambin: "El proyecto de vida se encuentra indisolublemenvinculado a la libertad, como derecho de cada persona a eleir su propio destino'v>.
La Corte no advirti la trascendencia de la discusin de los
canees del artculo 19 que se encuentra en la pregunta: co debe proteger el Estado a los nios? La Corte perdi as la
ortunidad de responderla; y tarnbin perdieron los nios
diariamente son objeto de las "medidas especiales de protec:c'm en clave tutelar.
Conclusin

La sentencia en el caso "Villagrn Morales y otros" (caso de


"Nios de la Calle") puede ser leda como un paso imporen el proceso de ampliacin de la ciudadana hacia quiehistricamente estuvieron al margen de la condicin de sude derecho. Si esta condicin fue histricamente negada
nios en general, en la prctica implic mayores abusos
el segmento ms vulnerable de los nios, aquellos que vio trabajan en las calles. As como el Estatuto del Nio y del
tdolescente permiti dar visibilidad y prioridad poltica al prode las campaas de exterminio de los nios de la calle
Brasil, una sentencia internacional como sta puede cumla misma funcin en relacin con Guatemala, pas que deaplazar por siempre la entrada en vigencia de una nueva
para la infancia.

34 CL punto 3 del voto concurrente.


32 CL punto 30, prr, 4.
33 CE. punto 4 del voto concurrente.

76

35 CE. punto 8 del voto concurrente que refiere al caso "Loayza Tarnayo
Per" (Reparaciones, 1998), sentencia del 27 de noviembre de 1998
C, n' 42, voto razonado conjunto de estos dos mismos jueces.
'

77

captulo 111

Adems de su valor intrnseco como acto de justicia, la sentencia refleja tambin la importancia y la utilidad del recurso
al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos
para dar a la cuestin visibilidad y estatus como problema de
derecho, de derechos humanos.
Queda pendiente conocer qu entiende la Corte por "medidas especiales de proteccin" o cmo interpreta las leyes anteriores a la Convencin Internacional que prevn "medidas especiales de proteccin" para los nios, medidas que implican
restricciones o violaciones de muchos de los derechos reconocidos por la Convencin a los nios. Los pases latinoamericanos, que conocen el problema, se han adelantado y ms de la
mitad ha dictado nuevas leyes de conformidad con los compromisos internacionales asumidos. La lucha por los derechos de
los nios en el plano del derecho necesita de la reforma legal
pero tambin de sentencias que reconozcan la proteccin a la
infancia como un problema jurdico, diferente de los problemas relacionados con las reacciones frente a los delitos cometidos por nios.

Captulo IV

luces y sombras
la Opinin Consultiva
lnteramericana de Derechos Humanos: "Condicin
Jurdica y Derechos Humanos del Nio">

consideraba, por el contrario, que no haba otra alternativa a


abolicin del T. M. Este organismo, en espera de su desaparicin,
una nica posibilidad de reconvertir sus funciones: traducir en
sentencias y provisiones de denuncia la inconstitucionalidad de la
parte de las instituciones de menores, por representar un obsy un lmite a la libertad y a la igualdad de muchos ciudadanos,
un impedimento concreto al desarrollo de su personalidad y de su
efectiva participacin social".
Gaetano DE LEO, La justicia de menores?'
'''1''''''7;''''

es la libertad para aquellos que no pueden usarla? Sin las condiciones adecuadas para el uso de la libertad, cul es el valor de sLo primero es lo primero. (oo.) A m me parece que lo que preocua la conciencia de los liberales occidentales no es que crean que la
11hprf~"rl que buscan los hombres sea diferente en [uncin de las condiciones sociales y econmicas que stos tengan, sino que la minora
la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayora que no
la tiene o, por lo menos, despreocupndose de ella. Creen, con razn,

,', Agradezco a mis colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad de


Aires, Mara Laura CLRICO y Julieta DI CORLETTO, su atenta lectura del
original y sus lcidas observaciones. Se ha optado por transcribir gran
de la OC 17 ya que no ser publicada conjuntamente con este anlisis.
Recuerda DE LEO las Actas de la Convencin de Abano de 1975, en la
la voz de Hrayr TERZIAN fue de las ms crticas frente a aquellas que reclamaban una apertura y modernizacin de la justicia tutelar, En italiano en
origmat, La giustiria dei niinori, Ed. Einaudi, 'Iorino, 1981; en castellano,
raduccin de Carlos GONZLEZ ZORRILLA, Ed. Teide, Barcelona, 1985, p. 85.
T. M. debe entenderse Tribunal de Menores.

79

captulo IV

que si la libertad individual es un ltimo fin del ser humano, nadie


puede privar a nadie de ella, y mucho menos an deben disfrutada a
expensas de otros. Igualdad de libertad, no tratar a los dems como
yo no quisiera que ellos me trataran a m, resarcimiento de mi deuda
a los nicos que han hecho posible mi libertad, mi prosperidad y
cultura; justicia en su sentido ms simple y ms universal: stos son
los fundamentos de la moral liberal. La libertad no es el nico fin
hombre. ( ... ) yo puedo decir que si otros han de estar privados de
( ... ) entonces no la quiero para m ( ... ). Pero con una confusin de
minos no se gana nada. Yo estoy dispuesto a sacrificar parte de mi
bertad, o toda ella, para evitar que brille la desigualdad o que se extienda la miseria. Yo puedo hacer esto de buena gana y libremente,
pero tngase en cuenta que al hacerlo es libertad lo que estoy cediendo, en aras de la justicia, la igualdad, o el amor a mis semejantes. Debo sentirme culpable, y con razn, si en determinadas circunstancias
no estoy dispuesto a hacer este sacrificio. Pero un sacrificio no es ningn aumento de aquello que se sacrifica (es decir, la libertad), por
muy grande que sea su necesidad moral o su compensacin. Cada cosa es lo que es: la libertad es libertad, y no igualdad, honradez, justicia, cultura, felicidad humana o conciencia tranquila. Si mi libertad,
o la de mi clase o nacin, depende de la miseria de un gran nmero
de otros seres humanos, el sistema que promueve esto es injusto e inmoral. Pero si yo reduzco o pierdo mi libertad con el fin de "nni,,,,,,-,n
la vergenza de tal desigualdad, y con ello no aumento materialmente la libertad individual de otros, se produce de manera absoluta
prdida de libertad. Puede que sta se compense con que se gane justicia, felicidad o paz, pero esa prdida queda, y es una confusin de
valores decir que, aunque vaya por la borda mi libertad individual 'liberal' aumenta otra clase de libertad: la libertad 'social'o 'econmica".
Isaiah BERLlN, Cuatro ensayos sobre la libertad"?"

1. Introduccin

El 28 de agosto de 2002 la Corte Interamericana de Derechos Humanos! emiti -en ejercicio de su funcin consultiva

,'d,* BERLlN, Isalah, Four essays on liberty, Oxford University Press, 1969;
en espaol Cuatro ensayos sobre la libertad, Ed. Alianza, Madrid, 1988, ps.
194-195.

I En adelante la Corte.

luces y sombras de la

consultiva

por el arto 64.1 de la Convencin Americana sobre DeHumanos- -, a pedido de la Comisin Interamericana
Derecnos Humanos-', la Opinin Consultiva 174 a la que demin "Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio">,

2 En adelante la Convencin Americana, la CADH o Pacto de San Jos.

3 En adelante la Comisin.
4 En adelante OC 17.
5 Me parece importante recordar algunas circunstancias personales vinladas con la historia de esta opinin consultiva.
En 1999 recib la visita de un abogado especialista de la Comisin, OsvalKREIMER, por derivacin de la Prof. Dra. Mnica PINTO. l estaba interesaen conversar acerca del perfil que se poda dar a la Relatora de la Niez
la Comisin, creada poco tiempo antes. en octubre de 1998, durante el peO 100 de sesiones. En esos primeros meses se haba acordado que la Reta se dedicara a temas vinculados con la "especializacin y profesionaliin de la Justicia de Menores" y con la "explotacin de los nios en sus dsas formas" (cf. Informe final del primer Comisionado Relator Helio BICU.AI tomar conocimiento de los objetivos trazados para la Relatora, le rnast mi inquietud dado que, a mi juicio, tales incumbencias correspondan
(Jritariamente en el mbito regional al Instituto Interamericano del Nio;
obstante le seal que el sistema interamericano poda -y deba- coadvuen la tarea de proteger los derechos de la infancia en la regin desde sus
ciones especficas y no superponindose con otras agencias del sistema real o universal. En particular, le indiqu que me pareca importante que el
erna interamericano colaborara en la difcil tarea de impugnar la validez
las normas tutelares desde el punto de vista constitucional y de los estnes ms modernos de derechos humanos, ya que los tribun;les nacionales
lo hacan (ver, en este sentido, BELOFF, Mary, La aplicacin directa de la
vencin Internacional sobre los Derechos del Nio en el mbito interno, en
ou, M. Y COURTIS, C. (cornps.), La aplicacin de los tratados sobre derechos
1(//1OS por los tribunales locales, 1"reirnp., Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Ai2004, ps. 623 y siguientes, incluido en una versin reducida como Captude este libro).
En cierto sentido, la irrupcin de la infancia en el mbito regional era la
inacin de un proceso que se haba gestado un tiempo atrs. Usar el sisinteramericanc de proteccin de derechos humanos para la proteccin
promocin de los derechos humanos de la infancia en la regin requera
a personas que hasta entonces no haba trabajado conjuntamente: la

81

captulo IV

La importancia de esta opinin consultiva es evidente: por


primera vez, en ejercicio de su funcin consultiva, la Corte reconoci al nio como sujeto de derecho. En palabras del voto
concurrente del juez CAN<;:ADO TRINDADE:
"Es ste, a mi juicio, elleitl110tiv que permea toda la presente Opinin
Consultiva sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no titubea en afirmar que todos los seres humanos independientemente de
su condicin existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le

gente del "mundo de la infancia" con la de! "mundo de los derechos humanos". Requera tambin, fundamentalmente, entender la proteccin a la infancia como proteccin de derechos humanos.
Esa reunin ocurri en 1998, en oportunidad de un seminario organizado
por la Universidad de Notre Dame, en el que participaron, a los fines que aqu
interesan, Emilio GARCA MNDEZ, Juan MNDEZ, Ariel DULITZKY y la suscriptao All comenz una conversacin que culmin en la organizacin en 1999
del I Curso Interamericano sobre Derechos de la Niez y Derechos Humanos,
que fue posible gracias al apoyo de UNICEF y tuvo lugar en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
De modo que, sentadas ya las bases de un trabajo en comn entre quienes
tradicionalmente haban encarado sus prcticas por separado, me pareci
que una buena idea para la flamante Relatora sera explorar, a travs de sus
funciones especficas, de qu modo poda sumarse al extraordinario proceso
de reformas legales e institucionales que se haba dado en la regin a partir
de la ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio por todos los
pases latinoamericanos.
En esa lnea se desarroll la conversacin de la que hablaba al comienzo
y as surgi la idea de utilizar la funcin consultiva de la Corte para que se
pronunciara sobre un tema clave en esta materia cual es el de los lmites a la
obligacin de proteccin del Estado hacia los nios.
Esta idea tom vida propia y se formaliz finalmente en e! pedido de la Ca"
misin a la Corte, muy problemtico por cierto, como se ver ms adelante.
Finalmente, tuve el honor de representar a la Comisin en la audiencia de!
21 de junio de 2002.
En qu medida mi involucramiento personal en el proceso de produccin
de la Opinin Consultiva 17 puede influir el anlisis que sigue queda librado
al lector. He hecho el mejor intento para que la influencia sea nula, pero evidentemente llega un punto en e! que eso ya no depende de ningn esfuerzo
conciente. No obstante, el lector ya est advertido.

luces y sombras de la opinin consultiva 17

inherentes (prr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las


necesidades del nio 'como verdadero sujeto de derecho y no slo coobjeto de proteccin' (prr, 28)"6.

OC 17 es la segunda seal que la Corte Interamericana


en el sentido de reunir al mundo de los derechos humael mundo de la infancia. La primera haba sido su deen el caso "Villagrn Morales", antecedente directo de la
que aqu se analiza 7.
oportunidad de comentar la sentencia de fondo en el caMorales" sostuve que quedaba pendiente conocer
entenda la Corte por "medidas especiales de proteccin" y
o ella interpretaba las leyes anteriores a la Convencin soDerechos del Ni0 8 que prevean "medidas especiales de
teccin" restrictivas o violatorias de muchos de los deres reconocidos por ese mismo tratado a los nios. Tal como
al all, la lucha por los derechos de los nios en el plano
derecho necesitaba de la reforma legal pero tambin de
tencias, tanto en el plano nacional cuanto internacional,
((reconocieran la proteccin a la infancia como un problejurdico, diferente de los problemas relacionados con las
cciones frente a los delitos cometidos por nios",

6 Voto concurrente de! juez A. A. CAN<;ADO TRINDADE, prr. 40.


7La Corte Interamericana dict tres sentencias en este caso. El 11 de sepbre de 1997 dict la sentencia sobre las excepciones preliminares, el 19
noviembre de 1999 resolvi sobre el fondo del asunto y el 26 de mayo de
ldict sentencia sobre las reparaciones.

~AdoPtada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad


Nueva York el 20 de noviembre de 1989, en adelante la CDN.
9Ver sobre este caso BELOFF, Mary, Los derechos del nio en el sistema inmericano de proteccin de derechos humanos. Cuando U11 caso 110 es "el caComentario a la sentencia villagrn Morales y otros (Caso de los "Nios de
l/e"), en "Ms derecho?", Ed. Fabin Di Plcido, Buenos Aires, 2000-1, ps.
y siguientes, incluido con modificaciones como Captulo III de este libro.

83

captulo IV

luces y sombras de la opinin consultiva 17

En lo que sigue intentar demostrar que, pese a su valor evidente la OC 17 no logr avanzar de manera significativa en la
definicin de las caractersticas jurdicas de la proteccin a la
infancia en nuestra regin. Para ello, en prirner lugar, analizar el pedido inicial de la Comisin, que corno intentar dejar
claro fue, por lo menos, impreciso, confuso e incompleto; en
segundo lugar ingresar al anlisis de l~ OC 17 por.la ~u~~-ta
trasera, esto es, por el voto en disidencia que, en mi opirnon,
correctamente resolvi el tema desde el punto de vista tcnicojurdico aunque no desde el punto de vista poltico-in~tituci~
nal el voto del juez JACKMAN. En tercer lugar, abordare la OpIni~ principal en la OC 17. En cuarto lugar an~li~ar el voto
ms sofisticado, que revela mejor y mayor conocimento de las
cuestiones implicadas explcita e implcitamente en este pedido de opinin consultiva, pero que lamentablemente -a pesar
de su fina percepcin de lo que estaba en juego-, se qued a
mitad de camino. Me refiero al voto del juez GARCA RAMREZ.
En quinto lugar; me dedicar a analizar el v~to del juez CA~<:;A
DO. Finalmente, har referencia a las conclusiones compartidas
por todos los votantes menos por el juez ~ACKMAN, quie~ ~~ pronunci en contra de la admisin del pedido de la Comisin.
En sntesis, intentar demostrar que la Corte Interamericana perdi una nueva oportunidad de fijar con precisin c~l~s
son los lmites que el Estado debe observar cuando, en ejerccio del artculo 19 de la Convencin Americana, aplica "medidas de proteccin" a un nio.
11. El comienzo de los problemas: el confuso pedido
de la Comisin lnteramerlcana de Derechos Humanos
(o acerca de cmo formular mejores preguntas)

El 30 de marzo de 2001 la Comisin pidi a la Corte


que emitiera una opinin consultiva, con un do~le
por un lad<;> , le solicit que interpretara los artculos

10 "Artculo 8. Garantas Judiciales


l. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas g~rantas y.den(ro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente

de la Convencin Americana, "con el propsito de de tersi las medidas especiales establecidas en el artculo 19
la misma Convencin constituyen (lmites al arbitrio o a la
screcionaldad de los Estados' en relacin a nios ... "; y por
1I

mnarcial. establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de

acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de


derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro

;nlm,;pr

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su


mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes gamnimas:
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
ttrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
reparacin de su defensa;
derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establepor la ley;
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribude obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
arrojar luz sobre los hechos;
derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
urpaoie, y
h. clerecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin
ninguna naturaleza.
El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
juicio por los mismos hechos.
El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
)re~;enmrlos intereses de la justicia".
1 "Artculo 25. Proteccin Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons-

85

captulo IV

el otro, le solicit la formulacin de criterios generales vlidos


sobre la materia dentro del marco de la Convencin Americana
(destacado agregado) 12.
En principio la Comisin acert en su planteo del problema
en cuanto sostuvo que
"[e]n distintas legislaciones y prcticas de los pases americanos, la
gencia de los derechos y garantas reconocidos en los artculos 8 y
por la Convencin Americana no es plena respecto a los nios como sujetos y actores en jurisdiccin penal, civil y administrativa, por aS1UIIllrse que la obligacin de proteccin por el Estado para suplir la falta
plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundo
dichas garantas. Eso implica que los derechos de los menores de
a las garantas judiciales y a la proteccin judicial pueden ser menoscabados o restringidos. Por ende tambin otros derechos reconocidos
ya vigencia depende de la efectividad de las garantas judiciales
los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la
cin de la honra y la dignidad, y a la proteccin de la

Si bien la redaccin es algo oscura, creo que es posible


terpretar lo que la Comisin intent plantear. La Comisin
tuvo acertadamente que las leyes y prcticas de los pases de
regin violan o restringen los derechos de los nios contenidos
en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, debido

titucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea


tida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estadospartes se comprometen:
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
curso;
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
decisin en que se haya estimado procedente el recurso".
12 Esta formulacin presenta varios problemas, como correctamente
el juez JACKMAN en su voto disidente, que sern analizados ms adelante.

13 Cf. OC 17/2002, prr. 2.

luces y sombras de [a opinin consultiva 17

de la funcin de "proteccin estatal" (interpreto


en clave tutelar!") por sobre estos der'echos S. La
JH'.'~'~" afirm adems que "la obligacin de proteccin por

En este comentario utilizo la expresin "tutelar" para referirme al sisde proteccin a los menores implementado a partir de la ley 10.903 de
la Ley de Patronato de Menores -primera en su tipo en Amrica
hasta la incorporacin de la Convencin Internacional sobre los Dedel Nio a los sistemas jurdicos regionales, en 1990-1991. La palabra
al' tiene muchos significados pero curiosamente la primer acepcin del
ionario de la Real Academia Espaola es, como sustantivo, la autoridad
en d~fecto de la paterna o materna se confiere para "curar" de la perso,los bienes de aquel que por menora de edad, o por otra causa, no tiene
pleta capacidad civil. En otras acepciones el mismo Diccionario da como
plo: "juez tutelar". De modo que la palabra est originalmente vinculada
la proteccin de incapaces. El uso extensivo, como sinnimo de protec, no es su primer significado.
15 Adviertase
",
como este pro bl ema fue planteado de manera muchsimo
clara en el caso ms famoso de toda la historia de la justicia de menores,
"Gault" (387 U.S. 1; 87 S. Ct. 1428): "O'. These results were to be achieved
put coming to conceptual and constitutional grief, by insisting that the pro~
l11g~ were not adversary, but that the state \Vas proceeding as parens patriae.
Latin phrase proved to be a great help to those who sought to rationaliz:e the
lt~sioll of j~lveniles [rom the constitutional scheme; but its meaning is murky
its hzstonc. credentials are of dubious relevance. The phrase was taken [rom
1cery'practlce, whe:e, however; it was used to describe the power of the staact m loco parentts for the purpose of protecting the property interests and
er:ol~ of the child. But there is no trace of the doctrine in the history of crial [urisprudence. At cotnmon law, children 1111der seven were considered inble ~f posse~sing criminal intento Beyond that age, they were subjected to
t, trial, and 111 theory to punishment like adult offenders. In these old days,
tate was not deemed to ha ve authority to accord them [ewer procedural
than adults.
right o(the state, as parens patria e, to deny to the child procedural rights
le to his elders was elaborated by the assertion that a child, unlike an
a right 'not to liberty but to custodio He can be rnade to attorn to his
to go to school, etc. 11' his parents deiault in effective perjorrning their
[unction s-that is, the child is 'delinquent'i-the state may intervene.
so, it does not deprive the child of any rights, beca use he has none. It
. provi~es :he 'custody' to whicli the child is entitled. On this basis, proceeinvolving Juveniles were described as 'civil' not 'criminal' and therefore not

ir

87

captulo IV

el Estado" tiene lugar "para suplir la falta de plenitud de juicio


de los menores". Parece desprenderse de esta asercin que a
juicio de la Comisin el fundamento para el ejercicio de las fa-

subiect to the requirements which restrict the state when it seeks to deprive a person o] his liberty.
Accordingly, the highest motives and most enlightened impulses led to a peculiar system. [or juveniles, 1111krlOW1l to our law in any comparable context. The
constitutional and theoretical basis [or this peculiar system is-to say the least-debatable. And in practice (... ) the results have not been entirely satisjactory.
Iuvenile Court history has again demonstrated that unbridled discretion, however benevolently motivated, is [requently a poor substitute [or principie and procedure".
["... Estos resultados deban ser alcanzados, sin fracasar desde el punto de
vista constitucional y conceptual, mediante la insistencia en que los procedimientos no eran adversariales sino que el estado actuaba como pareus patriae.
La frase en latn result de gran ayuda para aquellos que buscaban racionalizar la exclusin de los jvenes del esquema constitucional; pero su significado
es tenebroso y sus credenciales histricas son de relevancia dudosa. La frase
fue tomada de la prctica de las antiguas cortes de equidad inglesas [Nota de
la autora: tribunal que administraba justicia conforme las formas y los principios de la equidad por oposicin a las rgidas prescripciones del ca 1111110 11 law]
donde, sin embargo, era usada para describir el poder del Estado para actuar
en lugar de los padres con el fin de proteger los intereses de propiedad y la persona del nio. Pero no hay huella de la doctrina en la historia de la jurisprudencia cri~l1inal. En el cOII;nlO11 law, los nios menores de siete aos eran con, siderados incapaces de poseer intencin criminal. Ms all de esa edad, ellos
eran sometidos a arresto, juicio y en teora a castigo al igual que los delincuentes adultos. En aquellos viejos tiempos no se consideraba que el Estado tuviera autoridad para acordarles menos derechos procesales que a los adultos.
El derecho del Estado, como parens patriae, para negar al nio derechos
procesales disponibles para sus mayores fue elaborado a partir de la afirmacin
de que un nio, a diferencia de un adulto, tiene el derecho 'no a la libertad sino a la custodia'. l puede ser obligado a regresar con sus padres, a ir a la escuela, etc. Si sus padres fallan en ejecutar efectivamente sus funciones custodiales -esto es, si el nio es 'delincuente'- el Estado puede intervenir. Al hacerlo, no priva al nio de ningn derecho porque l no los tiene. Simplemente provee la 'custodia' a la que el nio tiene derecho. Sobre esta base, los procedimientos vinculados con jvenes fueron caracterizados como 'civiles' y no 'criminales" y por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado
cuandoprocura privar a una persona de su libertad.

luces y sombras de la opinin consultiva 17

cUltcla(~s tutelares estatales es exclusivamente la incapacidad de

personas menores de edad; pero esto no es as, o lo es slo


parte e indirectamente. No es la incapacidad en s la que aula intervencin estatal ilimitada; en la lgica tutelar es la
o inidoneidad de los representantes legales del incapaz la
pone en marcha el dispositivo tutelar. Se trata de un probleentre los diferentes representantes legales del incapaz (patutores, curadores), no de la incapacidad del menor en s.
En resumen, es posible interpretar que la Comisin entenque el Estado pretende suplir la incapacidad de las persoas menores de edad mediante la adopcin de medidas de proccin, sin reconocerles los derechos y garantas bsicamente
diciales consagrados en la Convencin Americana. Es una
implificacin inadecuada del problema aunque comprensible
amo una primera aproximacin al tema.
Para ayudar a la Corte en su tarea, la Comisin manifest
ue existen Ciertas "premisas interpretativas" que las autoridaes estatales aplicaran al momento de dictar medidas especiaes de proteccin, premisas que tenderan al debilitamiento de
las garantas judiciales de los nios. Estas premisas ("medidas"
sostiene la Corte que afirma la Comisin, y as comienzan las
confusiones) son las siguientes:
"a. Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por
consiguiente su participacin por s o a travs de sus representantes
se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal.
b. Esa carencia de juicio y personera es presumida por el funcionario
judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basa-

De este modo, los motivos ms elevados y los impulsos ms iluminados


condujeron a un peculiar sistema para jvenes, desconocido para nuestro derecho en cualquier otro contexto comparable. La base constitucional y teriCapara este sistema peculiar es -por decir lo mnimo- discutible. Yen la prctica (... ) los resultados no han sido enteramente satisfactorios. La historia de
Corte Juvenil ha nuevamente demostrado que la discrecionalidad desenfrepor ms benevolentemente motivada que est, es con frecuencia un posustituto de los principios y del procedimiento"] (traduccin propia).

89

captulo IV

das en lo que considera los 'mejores intereses del nio', deja en segundo plano esas garantas.
c. Las condiciones del entorno familiar del nio (situacin econmica y de integracin familiar, falta de recursos materiales de la familia,
situacin educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisin
respecto al tratamiento cuando un nio o adolescente es puesto bajo
la jurisdiccin penal o administrativa para decidir su responsabilidad
y su situacin en relacin con una presunta infraccin, o para la determinacin de medidas que afectan derechos como el derecho a la familia, a la residencia o a la libertad.
d. La consideracin de que el menor est en situacin irregular (abandono, desercin educativa, falta de recursos de su familia, etc.) puede
usarse para intentar justificar la aplicacin de medidas normalmente
reservadas como sancin para figuras delictivas aplicables slo bajo
debido proceso".

Estas "premisas interpretativas" describen con relativa precisin el funcionamiento de los dispositivos administrativos y
judiciales latinoamericanos para la "minoridad"; pero la formu-

lacin de la Comisin refleja el mismo problema que trata de describir: confunde los aspectos vinculados con la imputacin de un
delito a un nio, con los problemas vinculados con su proteccin.
Es verdad que en las leyes tutelares y en la prctica ambos niveles se confunden, ya que el delito es, segn esta concepcin,
un "sntoma" de la "situacin irregular" o de "riesgo" en la que
se encuentra el menor de edad->: pero a los efectos del planteo
del problema a resolver, hubiera sido importante que, desde
principio, la Comisin explicara que la reaccin estatal frente al
delito y frente a violaciones de derechos de un nio son asuntos
diferentes, que merecen abordajes diferentes y en los que los
derechos y garantas operan de manera diferente.

16 Cf. DE LEO, La giustizia dei minori, ct.: PLATI, Anthony, The Child
vers, The invention ofdelinquency, 1"ed., The University of Chicago Press, Chicago, 1969, trad. al castellano de la 2" ed., Los salvadores del nio. La invendon de la delincuencia, Ed. Siglo XXI, Mxico, 1982, entre otros.

luces y sombras de.la opinin consultiva 17

De aqu en ms esta confusin, propia del razonamiento tuno va a ser aclarada y vaa constituirse, si no en elleitmoen una caracterstica fundamental dela OC17, ya que la
nunca precis lo que le fue presentado de manera equHubiera sido un mrito relevante de esta opinin consulque la Corte no reprodujera los confusos planteas contenien el requerimiento de la Comisin; sin embargo -como se
tratara de demostrar- ello no sucedi.
La Comisin, por ltimo, pidi a la Corte que se pronunciaespecficamente "sobre la compatibilidad" de algunas "meespeciales" (de proteccin entendemos, ya que el sentido
la' consulta es en relacin con el arto 19 de la Convencin
Amertcana) adoptadas por algunos Estados respecto de los mede edad, con los artculos 8 y 25 de la Convencin AmeU~,~~~~, a saber:
"a) la separacin de jvenes de sus padres y/o familia por considerarse, al arbitrio del rgano decisor y sin debido proceso legal, que sus
familias no poseen condiciones para su educacin y mantenimiento;
b) la supresin de la libertad a travs de la internacin de menores en
establecimientos de guarda o custodia, por considerrselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o
circunstanciales del menor[;]
e) la aceptacin en sede penal de confesiones de menores obtenidas
sin las debidas garantas;
d) la tramitacin de juicioso procedimientos administrativos en los
que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garanta
de defensa del menor[; y]
e) [l]a determinacin en procedimientos administrativos y judiciales
de derechos y libertades sin la garanta al derecho de ser odo personalmente y la no consideracin de la opinin y preferencias del menor en esa determinacin" 17.

17 Cf. OC 17/2002, prr, 4.

91

captulo IV

Con una rpida lectura se advierte que, en realidad, "medida especial" o "medida de proteccin" slo es la descripta en el
inciso b, esto es, la internacin o internamiento del nio en establecimientos de guarda o custodia 18.
A esta altura es importante sealar que resulta incomprensible que la Comisin no haya incluido en su pedido el arto 7 19
de la Convencin Americana (que retoma en detalle la CDN en
su arto 37 20 ) , cuando un tema emblemtico entre las violacio-

18 Merefiero obviamente a una "medida de proteccin" dentro de la lgica tutelar. Desde un enfoque de derechos no puede admitirse como regla que
se proteja a un nio privndolo de su libertad; pero esto es parte de lo que hubiera sido deseable que la Corte dijera claramente y no dijo.
19 "Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en
libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez
o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad
de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios".
20 "Artculo 37.
Los Estados Partes velarn porque:
a) Ningn nio sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,

luces y sombras de l opinin consultiva 17

a los derechos humanos de los nios en la regin es el uso


e ilegal de la privacin de la libertad. El enciede nios es indiscriminado porque se aplica por igual l nique se encuentran en supuestos fcticos completamente
}fe:l-e]lt(~S que se extienden desde vctimas a autores de delitos,
adictos hasta nios sin familia, etc. Es ilegal porque, aun
leyes formalmente vigentes lo autoricen bajo los eufesticos ttulos de internamiento, depsito o custodia, el uso
neralizado de la privacin de libertad para "proteger" nios
contrario a las prescripciones de las constituciones naciona.y los tratados de derechos humanos que rigen la materia,
os los cuales autorizan el uso de privacin de libertad para
os slo cuando se trata de adolescentes declarados responbles de la comisin de delitos graves. Estas conclusiones retieren tambin entender al castigo o pena en sentido material
o formal, superando lo que la criminologa ha llamado "el
ide de etiquetas"; y, adems, requiere que se utilice la defide privacin de libertad contenida en la Regla 11.b de

o degradantes. No se impondr la pena capital ni la de prisin


sin posibilidad de excarcelacin por delitos cometidos por menores
aos de edad;
Ningn nio sea privado de su libertad ilegal o-arbitrariamente. La deten1, el encarcelamiento o la prision de UI1 nio se llevar a cabo de confonniel COI1 la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso y durante
'periodo ms breve que proceda;
e) Todo nio privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respe'que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se
gan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, tonio privado de libertad estar separado de los adultos, a menos que ello se
sidere contrario al inters superior de! nio, y tendr derecho a mantener
tacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en cirrstancias excepcionales;
d) Todo nio privado de su libertad tendr derecho a un pronto acceso a
asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impug'la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal u otra autoricompetente, independiente e imparcial y a una pronta decisin sobre di(destacado agregado).
IlUl1111l1C)S

93

luces y sombras de la opinin consultiva 17

captulo IV

las Reglas de las Naciones Unidas para la proteccin de los Menores privados de Libertad que establece:
"Por privacin de libertad se entiende toda forma de detencin o
carcelamiento, as como el internamiento en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u
otra autoridad pblica".

Por qu la Comisin no incluy el artculo 7 junto con los


artculos 8 y e125 como lmites al Estado al aplicar medidas de
proteccin es incomprensible. En particular, llama la atencin
esta omisin en un pedido concentrado ms en los aspectos
materiales de las violaciones a los derechos de los nios en la
regin -entre las cuales el encierro de nios ocupa un lugar
tristemente clebre-, que en los problemas especficamente
normativos. Una explicacin para la omisin pudo haber sido
que como tericamente no es posible proteger a un nio privndolo de su libertad, no haca falta pronunciarse sobre ello;
pero la realidad de la regin revela que por dcadas la "medida de proteccin" por excelencia ha sido la privacin de la libertad-J. De ser sta la razn de la omisin -que dudo-, la Comisin debi al menos dar alguna explicacin al respecto. En
este caso el planteo del problema adolece no slo de falta de
precisin sino que es, adems, incompleto.

21 "El dao social y humano provocado por estas normas e instituciones


'administrativas'y 'reeducativas' es probablemente incalculable: millares de
muchachos y muchachas han sido privados de libertad durante generaciones
por un delito inexistente, definido arbitrariamente mediante un procedimiento pblico basado en la 'irregularidad de la conducta y del carcter'; han sido
encerrados en centros reeducativos pblicos o privados, religiosos o laicos,
pequeos o grandes, sometidos a diversas formas de privacin y violencia durante perodos indeterminados, en espera de la curacin de aquella enfermedad inexistente e inventada que es la inadaptacin social. Sistemticamente,
la curacin no se produca y la inadaptacin se converta en peligrosidad social o en delincuencia y legitimaba el paso de las medidas reeducativas a las
medidas de seguridad o penales". Cf. DE LEO, La justicia de menores, cit., p. 49.

94

artculos de la CADH podran tambin haber sido utien el pedido de la Comisin, como lmites a la aplicade medidas de proteccin por parte del Estado. Tal el cadel artculo 9 22 referido al principio de legalidad. En realid, como se ver ms adelante, este tema fue materia de pronciamiento de la Corte aunque la consulta original lo omique evidencia an ms, por un lado, el error de la Comiy, por el otro, la voluntad de la Corte de tratar todo lo que
pareca se relacionaba con el tema, sin atenerse estrictamenal pedido original.
Todos los dems incisos resumidos en el prrafo 4 de la OC
se relacionan con el problema de la proteccin a la infancia,
ro no son supuestos de "medidas de proteccin".
El inciso a) aborda la separacin del nio de su familia por
azn de falta o carencia de recursos, en principio materiales;
11 palabras de la Comisin, porque las familias "no poseen
ol1cliciones para su educacin y mantenimiento". Este suresto como se ver ms adelante plantea dos problemas, uno
ustantlvo y otro procedimental: 1) la separacin del nio de
por razones de pobreza; y 2) que esto ocurra en vioa las reglas del debido proceso.
Esta narrativa de la Comisin oculta uno de los problemas,
que se concentra sobre el aspecto adjetivo (violacin al deproceso) sin indagar si, aun con observancia de las reglas
debido proceso, es posible separar a un nio de su familia
rizones de pobreza como medida de proteccin emanada
arto 19 de la CADH en funcin de la CDN y otros tratados
'elt~VLl1tes. Este tema ser no obstante abordado ms adelante
HU.<HUU.

22 "Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad.


Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se
imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la cornidel delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la
imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello".

95

captulo IV

por la Corte con prescindencia de la forma en la que la Comisin plante el problema.


Por otro lado, el supuesto del inciso a) es el antecedente
del b): se separa al nio de su ncleo familiar y se lo institucionaliza.
Adems, como ser caracterstico del pedido en esta parte,
las preguntas contienen la respuesta. Violara el debido proceso (art. 8 de la CADH) la separacin de un nio de su familia
sin observarse las reglas del debido proceso? En otras palabras, se solicita a la Corte que se expida respecto de si esta situacin es compatible con los artculos que regulan el debido
proceso legal y se dice en la consulta (en todos los incisos menos en el b) que esas medidas importan una violacin al debido proceso legal.
El inciso b) es ms claro en cuanto explicita la violacin al
principio de legalidad material y a otros principios derivados,
pero desde all en adelante las preguntas-ejemplos se alejan del
tema central-J.
El inciso e), referido a la aceptacin de "confesiones" en sede penal sin las debidas garantas, est completamente fuera de
lugar. Las declaraciones de los nios, y en particular su contenido, no son "medidas de proteccin" objeto de la consulta. La
palabra "confesin" en un contexto jurdico-penal se refiere al
contenido de la declaraein de un imputado en el marco de un
proceso. Ni siquiera es un acto procesal desde el punto de vista
tcnico. Ciertamente este inciso s relata una circunstancia violatoria del derecho de defensa de los nios, que ocurre lamentablemente en forma recurrente en la regin; pero no se trata de
una medida de proteccin sino de un acto procesal nulo. Slo
se explica su inclusin, una vez ms, por la confusin entre la
materia penal y la de proteccin que caracteriza al pedido.

luces y sombras de la opinin consultiva 17

El inciso d) adolece del mismo problema. Si en los procediproceedings sostendra la doctrina tuestadounidense pre "Gault"24, no process) se adjudican
ier'echcls sin garantizar al nio realmente su derecho de defense est en presencia de un procedimiento nulo, susceptible
revisin judicial; pero una vez ms la Comisin no descrii una "medida de proteccin" o "medida especial".
Finalmente, el inciso e) es un desarrollo del anterior, ya que
doctrina indiscutida que el derecho del nio a ser odo, coa el de cualquier persona, integra el derecho de defensa en su
ntido rnaterial->: de modo que si no se lo escucha, se viola,
erns del art. 12 de la CDN, el derecho de defensa, que es de
que trata, aunque limitado al procedimiento administrativo,
1 inciso anterior. En consecuencia, tampoco este inciso plana un supuesto de medida de proteccin.
En definitiva, el pedido que la Comisin realiz a la Corte fue
completo, confuso y genrico. Slo la preeminencia de la cuesn de la infancia en la agenda actual del sistema interamericao y la voluntad de la Corte de pronunciarse sobre el tema explique haya sido admitido. De todos modos, ese equvoco inicial
pudo ser en adelante aclarado y, como se ver, a pesar de sus
virtudes, el producto final adolece de los mismos defecimprecisin, vaguedad, incompletud y confusin.

ll~nt:os administrativos

la opinin consultiva
1. la disidencia del juez Jackman y el problema
la admisibilidad formal del pedido

Me resulta algo extrao comenzar a explicar la OC 17 desde


nica disidencia; pero lo hago as porque considero que el

24 In re "Gault", 387 U,S. 1; 87 S.Ct. 1428, ya citado supra nota 15.


23 Vale la pena recordar otra vez que no se mencion al artculo 9 (CADH)
en la consulta aunque se incluyeron supuestos de hecho que pueden ser encuadrados en ese artculo

25 Sobre el derecho de defensa en general ver MArER, Julio B. J., Derecho


penal, t. I, Fundamentos, 2" ed., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996,
539 Ysiguientes.

97

captulo IV
luces y sombras de <la opinin consultiva 17

voto del juez JACKMAN es (desde el punto de vista formal) el correcto, en relacin con el pedido de la Comisin.
No se me malinterprete. No estoy diciendo que era innecesario que la Corte se pronunciara sobre los lmites estatales
traducidos en las garantas de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana (y como indiqu tambin de los arts. 7 y 9 omitidos en la consulta) al aplicar medidas de proteccin a las que
los nios por su condicin de tales tienen derecho segn el art.
19 de la misma Convencin. Lo que quiero sealar en este anlisis es que tal como fue realizado el planteo por la Comisin,
la solucin dada por el juez JACKMAN era razonable, si no se
asuma la necesidad de emitir la OC con independencia de los
problemas del pedido de la Comisin, desde la perspectiva de
dar mayor relevancia jurdico-poltica al tema en la regin, tal
como decidi hacerlo la mayora de la Corte en la OC 17 y tambin en el caso "Villagrn Morales", que -como seal en otra
oportunidad- no era estrictamente un caso de nios pero fue
construido como tal y permiti que la Corte se pronunciara
acerca del arto 19 de la Convencin Americana y sobre la CDN
por primera vez en su historia->.
El juez JACKMAN consider que el pedido de la Comisin no
reuna los criterios de admisibilidad establecidos en el arto 64
de la Convencin Americana, tal como ha sido consistentemente interpretado por la Corte desde su primera opinin consultiva.
En efecto, estim que lo que la Comisin denomina el "objetivo" de la OC que solicita a la Corte es
"... in my view, vague almost to the point of meaninglessness, a vagueness that is [atally compounded by the 'requirement' that the Court
should express 'general and valid guidelines'".
".oo en mi opinin, vago al punto de carecer de sentido, una vaguedad
que est fatalmente agravada por el 'pedido' de que la Corte debera
expresar 'lineamientos generales y vlidos'" (traduccin propia).

BELOFF,

Los derechos del nio, cit. supra nota 9.

El juez JACKMAN record que, sistemticamente, en su anlidel "amplio alcance" de su funcin consultiva, la Corte ha insistIdo en que el propsito fundamental de esa funcin es brinun servicio a los Estados miembros y a los rganos del sisinteramericano para asistirlos en el manejo de tratados de
iel:ec:hc>s humanos sin que tengan que someterse a las formaliy al sistema de sanciones del proceso contencioso.
Afirm tambin que no se debe olvidar que, en el ejercicio
su misin de arrojar luz respecto del sentido, objeto y prode las normas internacionales de derechos humanos, as
de aconsejar y asistir a los estados miembros y rganos
que cumplan de manera completa y efectiva con las oblizaccnes emanadas de ellas,
"... the Court is a judicial institution of the inter-American system. (GC1/82: para 19) (I11Y emphasis). As such, the Court should resist invitations to indulge in 'purely academia speculation, without a foreseeable
application to concrete situations iustifying the need [or an advisory opinion' (cf. GC-9/87, para 16)".
[" ... la Corte es una institucin judicial del sistema interamericano
(v..'). Como tal, la Corte debera resistir invitaciones a desarrollar 'especulaciones puramente acadmicas' sin una aplicacin previsible a
situaciones concretas que justifiquen la necesidad de una opinin
consultiva"] (traduccin propia).

De modo que, para l, la solicitud de "lineamientos vlidos


generales" que cubran una serie de hiptesis que no revelen,
urgencia pblica ni complejidad jurdica, es precisamente
una invitacin a desarrollar una "especulacin puramente
del tipo que, a su juicio con certeza, "debilitara el
sistema establecido por la Convencin y distorsionara la jurisdiccin contenciosa de la Corte" ("would weaken the system es'tablishe by the Convention and would distort the advisory jurisdlrtinl1 of the Court" -ef. OC-1I82, prr. 25-).
En sntesis, el voto en disidencia del juez JACKMAN es el nique advierte, aunque sea desde una perspectiva formal, un
fundamental del pedido de la Comisin. Obviamente, al
rechazar el pedido de OC por razones de forma, el juez JACK-

99

captulo IV

MAN, si bien no lo hizo explcito, no entr en consideraciones


sobre el fondo del asunto.

111. 2. La decisin principal y los fundamentos mayoritarios-?


fII. 2. A. Los aspectos formales

De manera algo desordenada, la mayora de la Corte (a diferencia del juez JACKMAN), entendi que el pedido de la Comisin satisfaca lo que en la doctrina local se llamaran requisitos mnimos de admisibilidad, y en lenguaje de la Corte se denominan "requerimientos reglamentarios correspondientes".
Luego de sorteado ese obstculo, ingres a un tema ms sustantivo, y unos prrafos ms adelante regres al tema de la admisibilidad formal.
Es evidente pues que la mayora de la Corte opt por pronunciarse sobre el tema de fondo, en atencin a su relevancia,
sin ahondar en cuestiones formales (tal como mencion ms
arriba cuando intent demostrar que el pedido inicial era confuso, impreciso, vago en los trminos. del juez JACKMAN) y sin
advertir la existencia de los mismos problemas de vaguedad e
imprecisin en el planteo de fondo.
Para evaluar si la emisin de la consulta podra "conducir a
alterar o debilitar, en perjuicio del ser humano, el rgimen previsto por la Convencin'<S, la Corte utiliz varios parmetros,
que resumo de la siguiente manera:

27 No comentar las diferentes presentaciones que aparecen recogidas en


el texto final de la oc. Es del caso no obstante sealar que, por lo menos
como aparecen ah y fueron recogidas por la Corte, estas presentaciones reflejan en mayor o menor medida, las mismas confusiones que caracterizan el pedido inicial de la comisin, al punto de que algunas formulan declaraciones en
contra de la disminucin de la edad penal de los nios, otras describen los problemas sociales graves que sufren los nios en Amrica Latina, otras explican
las garantas y derechos en general, otras desarrollan la doctrina sobre el tema
eh general, otras en materia penal, etc., un verdadero "cambalache" que da
cuenta del estado de la discusin sobre estos temas en nuestra regin.

28 El juez JACKMAN cita en esta parte de su voto la opinin consultiva El


Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Ga-

luces y sombras de l

consultiva 17

a) El problema del adelanto de opinin ante la eventual exis


de un futuro caso contencioso: la Corte seal que "la
'u,"~,.~,-. de una controversia sobre la interpretacin de una
'sposicin no constituye, per se, un impedimento para el ejerCio de la funcin consultiva"29.
b) El problema de la distincin entre derecho y 710 hechos.
bre este problema la Corte afirm: "En el ejercicio de su fun'n consultiva, la Corte no est llamada a resolver cuestiones
hecho, sino a desentraar el sentido, propsito y razn de
Snormas internacionales sobre derechos humanos'<w.
e) El problema del amplio alcance de la [uncin consultiva.
qu sostuvo: "La Corte considera que el sealamiento de alguClS ejemplos sirve al propsito de referirse a un contexto parcular e ilustrar las distintas interpretaciones que pueden exisr sobre la cuestin jurdica objeto de la presente Opinin
onsultiva de que se trate, sin que por esto implique que el Trimal est emitiendo un pronunciamiento jurdico sobre la siacin planteada en dichos ejemplos. Adems, estos ltimos
rmiten a esta Corte sealar que su Opinin Consultiva no
nstituye una mera especulacin acadmica y que el inters
la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la
oteccin internacional de los derechos humanos. La Corte al
el tema acta en su condicin de tribunal de derechos
umanos, guiada por los instrumentos internacionales que gosu competencia consultiva y procede al anlisis estreamente jurdico de las cuestiones planteadas ante ella"31.

del Debido Proceso Legal, oc 16/99, prr. 43; y "Otros tratados" objeto
{uncin consultiva de la Corte (art. 64, CADH), opinin segunda.

29 OC 17/2002, prr. 32, con nota que remite a lo resuelto en la OC 12/91


6/12/91, prr, 28.
30 OC 17/2002, prr, 33, con nota que remite a la OC 16 prr; 47, y a la OC
de 9 de diciembre ele 1994, prr; 23.
31 cr. OC 17/2002, prr, 35.

101

luces y sombras de la opinin consultiva 1'/

captulo IV

En cuanto al anlisis de admisibilidad, la Corte reiter argumentos presentes en otras opiniones consultivas sin referirse especficamente al pedido sometido en esta oportunidad a
su decisin.
Es importante preguntarse en este punto cul es la concepcin de la interpretacin judicial que asume la Corte en esta
opinin consultiva. Ella no hace explcitos criterios hermenutitos pero es evidente que adscribe, por lo menos en la OC i 7,
a un modo de interpretacin literal de las normas que no repara, ni en la multiplicidad posible de interpretaciones que presenta cualquier narrativa, incluida la jurdica y en particular la
referida al derecho internacional de los derechos humanos, ni
en la ambigedad y vaguedad de algunos conceptos clave en el
tema sometido a su anlisis -como inters superior del nio,
por ejemplo-o Ciertamente, este aspecto era todo menos una
obviedad cuando precisamente el sentido principal de la funcin consultiva de la Corte es la interpretacin de las normas
del sistema interamerlcano--.
Los criterios que utiliz para evaluar la admisibilidad (arriba enumerados) son razonables pero no fueron aplicados a la
consulta concreta en cuestin; ms an, de haber sido aplicados, el resultado habra sido aquel al que arrib el juez JAck~
MAN. Insisto una vez ms en que no estoy sosteniendo que la
Corte debi descartar el pedido; pudo haber sealado los pro"
blemas de estructura lgica, de argumentacin y sustantivos
que caracterizan al equvoco pedido de la Comisin, haberlos
desestimado y haber ingresado a tratar el tema con comprensin clara de qu era lo que se le estaba preguntando en concreto, por su trascendencia. Como se ver ms adelante, la Corte evit tomar el toro por las astas y evadi una vez ms el
cleo duro del problema, aun con plena conciencia de los
tos jurdicos innegables" que tiene una opinin consultiva
trminos generales y no slo para el que pide la opinin->.

32 Debo a Mara Laura CLRICO el haber advertido este problema.

33 CE. C 17/2002, prr. 33 in fine.

2. B. Los aspectos sustantivos


a) Puede la Corte Interamericana interpretar, por va consultratados internacionales distintos de la Convencin Americuyas normas contribuyan a [ijar el sentido y el alcance de
disposiciones de este tratado? El alcance de la interpretacin
Corte en su funcin consultiva
La respuesta es afirmativa. Sostuvo la Corte: "Si esta Corte
eC1LUln a la Convencin sobre los Derechos del Nio para esctU'iC\.'-'l lo que debe entenderse por nio en el marco de un cacontencioso, con mayor razn puede acudir a dicha Conrerlcin y a otros instrumentos internacionales sobre esta macuando se trata de ejercer su funcin consultiva, que versobre 'la interpretacin no slo de la Convencin, sino de
tratados concernientes a la proteccin de los derechos
tnmanos en los Estados americanos"'34.
la atencin que la Corte comience el anlisis con este
no incluido en el pedido original que se limitaba a solicila interpretacin de la Convencin Americana. En el prra20 se aclara no obstante que "La Comisin solicit una nterretacin jurdica de ciertos preceptos de la Convencin Ameana, y posteriormente ampli su planteamiento y requiri la
I1terpretacin de otros tratados, principalmente la Convencin
pbre los Derechos del Nio, en cuanto estos ltimos podan
ntribuir a fijar el alcance de la Convencin Americana".
Luego de repasar sus propios antecedentes sobre el tema,
Oncluy:
a) que poda abordar la interpretacin de un tratado siemre que est directamente implicada la proteccin de los derehas humanos en un Estado miembro del sistema interamerino, aunque dicho instrumento no provenga del mismo sstea regional de proteccin->, y
Ll<;lUJ

34 Cf. OC 17/2002, prr. 30. La nota final es de la OC Restricciones a la Pede Muerte (arts. 4.2 y 4.4, CADH), prr. 34.
35 La Corte cita aqu su precedente en El derecho a la Infonnacinsobre
Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal,
16/99 del 1 de octubre de 1999.

103

captulo IV

b) que no exista "ninguna razn para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y sta emitir,
una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia concerniente a la proteccin de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean tambin partes de dicho
tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano,
o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los
auspicios de ste"36.
La Corte ya se haba referido a la CDN en el caso "Villagrn
Morales y otros'T', cuando tuvo que aplicar el artculo 1 de ese
tratado para definir "nio". En esa oportunidad sostuvo que
exista un "muy comprensivo COlPUS iuris de derecho internacional de proteccin de los derechos de los nios" (del cual formaban parte la CDN y la Convencin Americana), que deba
ser utilizado como fuente de derecho por ella para establecer
"el contenido y los alcances" de las obligaciones estatales a travs del artculo 19 de la Convencin Americana, en particular
al precisar las "medidas de proteccin" a las que ese artculo se
refiere.
.
De modo que, tratndose de un grupo de la mayor relevancia e inters para la comunidad internacional, relevancia e inters que se ven reflejados en la cantidad de instrumentos internacionales directa o indirectamente referidos a ellos (que la
Corte repasa), una interpretacin "dinmica" no podra soslayar el enorme cuerpo normativo referido a los derechos de los
nios. La Corte advierte correctamente que en tiempos de la
redaccin y aprobacin del arto 19 de la Convencin Americana la concepcin de proteccin estatal al nio era diferente a
la actual, lo que requerira ciertas "actualizaciones" interpreta-

36 La Corte cita aqu su precedente en "Otros Tratados" Objeto de la FU11cin Consultiva de la Corte (art. 64, CADH), prr. 48. Adems, vanse prrs. 14,
31,37,40 Y 41, conforme nota 15 de la OC 17.
37 "Caso Villagrn Morales y otros", sentencia del 19 de noviembre de
1999. Serie C, n 63, prr. 188.

104

luces y sombras de-la opinin consultiva

para las que la Corte utilizar otras normas regionales o


aplicables al tema 38.
Es interesante destacar el lugar de preeminencia que la Corotorga a la CDN, al valorar el nmero de ratificaciones como
emnlo de la existencia de una opinio iuris comunis favorable
los principios e instituciones contenidos en ella. La Corte no
avanza, no obstante, en el sentido de. advertir los aspectos problemtcos de la CDN, como se ver ms adelante, y que explien mi opinin su generalizada y acrtica aceptacin-".
De manera que es posible extraer una primer regla en la OC
la Corte Interamericana est facultada, en ejercicio de su
tuncion consultiva, a interpretar tratados universales -en este
la CDN- para dar contenido a la Convencin Americana
Derechos Humanos.
;"o,r",:>lp,,,

b) Qu se entiende por "nio" en la OC 17/2002? Los problede la edad y de la capacidad


La Corte en este tema repas las diferentes definiciones
contenidas en los instrumentos internacionales para referirse
destinatario de esta opinin consultiva, la persona menor de
u
.,..,,,,,
"
como runo o menor.
La Convencin Americana, en rigor, refleja tambin un uso
indistinto de estas categoras. En efecto, el art. 19 es titulado
"rl.~~r'~~'~p del nio" y no "derechos del menor". Esto introduce
punto interesante ya que al tiempo de redactarse esteartcu-

38 "28. Por lo que toca al citado artculo 19 de la Convencin Americana


destacar que cuando ste fue elaborado exista la preocupacin por aseal nio la debida proteccin, mediante mecanismos estatales orientaal efecto. Hoy da debe darse una interpretacin dinmica de este precepque responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y
a las necesidades del nio como verdadero sujeto de derecho y no scomo objeto de proteccin". CE. OC 17, prr, 28.
39 Cf. BELFF, Mary, U11 modelo para armar y otro para desarmarl: protecintegral de derechos del nio vs. derechos e11 situacin irregular, Captulo
de este libro.

105

luces y sombras de ~a opinin consultiva 17

captulo IV

lo de la Convencin Americana difcilmente se hablara de "derechos del nio", porque la idea del nio como sujeto pleno de
derecho prcticamente no exista; pero tampoco se poda plantear el ttulo como "derechos del menor", ya que por menor se
entenda al incapaz, tradicionalmente definido desde sus carencias y objeto de la proteccin estatal, cuyos derechos no
eran considerados autnomamente en tanto no era considerado sujeto de derecho. Esto es interesante tambin ya que al incluir la palabra "menor" en el artculo, la Convencin Americana la introduce como adjetivo, para calificar la condicin del
nio ("que su condicin de menor" requiere), no con contenido sustantivo, como lo han hecho tradicionalmente las legislaciones tutelares de la regirrt", Finalmente, otro punto importante a destacar en relacin con las denominaciones del sujeto
en cuestin en el mbito regional es que los cuatro tratados
vinculados especficamente con la infancia en el sistema interamericano"! siempre se refieren a menores, aun cuando traten de edades diferentes, y aun cuando algunos de estos tratados fueron escritos con posterioridad a la aprobacin y ratificacin de la CDN por los pases de la regin.
Advertida de estas dificultades, la Corte asumi con acierto
la definicin de nio de la CDN, que es una definicin normativa (nio es todo ser humano menor de dieciocho aos); y no in~
gres, con buen criterio, en el anlisis de las diferentes denominaciones del sujeto destinatario de la consulta segn las diferentes perspectivas, lo que la hubiera conducido a un anlisis sociohistrico impropio de su funcin de rgano jurisdiccional.
40 CE. BELOFF, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: proteccin integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, Captulo
1 de este libro.
41 La Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores, aprobada el 18 de marzo de 1994; la Convencin Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, aprobada el 24 de
mayo de 1984; la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional
de Menores, aprobada el 15 de julio de 1989; y la Convencin Interamericana
sobre Obligaciones Alimentarias, aprobada en la misma fecha.

106

Luego abord el nico punto en el que s es clara la OC 17.


trata de la cuestin del nio como sujeto de derechos, extreque no era objeto de la consulta pero que es su presupuesSise considera que el Estado, al aplicar medidas de proteca los nios, debe respetar ciertos derechos humanos fun:tmentales, es porque se supone al protegido titular de estos
o-echos humanos fundamentales, es decir, se lo supone sujede derecho. A este tema se refiere el juez CAN<;:ADO en su voconcurrente como el leitmotiv de la decisin:
"La mayora de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los
derechos, tambin conocida como capacidad de actuar. Esto significa
que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus derechos subjetivos, as como asumir plenamente obligaciones jurdicas y
realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos
poseen esta capacidad: carecen de sta, en gran medida, los nios. Los
incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a
la tutela o representacin. Pero todos son sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana"42.

La segunda regla que es posible extraer de la OC 17 puede


"mularse de la siguiente manera: el nio es sujeto de dereo, de modo que la proteccin especial de la que es titular
nforme la Convencin Americana integra el conjunto de los
rechos humanos del nio junto con los lmites que el Estado
e observar al implementar efectivamente esa proteccin.

Cmo opera el principio de igualdad con minoras o gruespecficos, en este caso los nios? Los nios y el principio
discriminacin
este punto, tampoco objeto de la consulta, la Corte resu posicin en asuntos anteriores en el sentido de que
examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas norpueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que 'no todistincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de

OC 17/2002, prr. 41.

107

luces y sombras de la opinin consultiva

captulo IV

la dignidad humana'. (... ) Existen ciertas desigualdades de hecho que


pueden traducirse, legtimamente, en desigualdades de tratamiento
jurdico, sin que esto contrare la justicia. Ms an, tales distinciones
pueden ser un instrumento para la proteccin de quienes deban ser
protegidos, considerando la situacin de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encucntran'i'l-'.

Tambin, que
"no habr, pues, discriminacin si una distincin de tratamiento
orientada legtimamente, es decir; si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razn o a la naturaleza de las cosas. De ah
no pueda afirmarse que exista discriminacin en toda diferencia de
tratamiento del Estado [rente al individuo, siempre que esa distincin
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexin entre esas
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razn, vale decir; no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despticos o que de alguna manera repugnen a
la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana'vl'i.

Especficamente rese su posicin en la Propuesta de Modificacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada
con la Naturalizacin, cuando estableci que
"no existe 'discriminacin por razn de edad o condicin social en los
casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes,
por ser menores o no gozar de salud mental, no estn en condiciones
de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio"'45.

Luego de repasar la posicin del Comit de Derechos Humanos en la materia, agreg la Corte:

aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptar para alentar
desarrollo en su propio mbito de competencia y apoyar a la familia en la funcin que sta naturalmente tiene a su cargo para brindar proteccin a los nios que forman parte de ella"46.

(este punto es fundamental):


como se sealara en las discusiones de la Convencin sobre los
del Nio, (... ) los nios poseen los derechos que corresponden
lodos los seres humanos -inenores y adultos- y tienen adems derechos
especiales derivados de su condicin, a los que corresponden deberes especificos de la familia, la sociedad y el Estado"47 (destacado agregado).
np,rp'h,s

Probablemente ste sea uno de los puntos ms slidos de la


17, ya que no habilita, por lo menos no abierta y directauna interpretacin legitimadora de la cultura tutelar:
"Se puede concluir, que en razn de las condiciones en las que se encuentran los nios, el trato diferente que se otorga a los mayores ya
menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convencin. Por el contrario, sin/e al propsito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al nio. Se entiende
que, en virtud de los artculos 1.1 y 24 de la Convencin, los Estados
no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justificaobjetiva y razonable y no tengan como objeto nico, en definitiel ejercicio de los derechos establecidos en aqulla"48.

De modo que, de acuerdo con mi interpretacin de esta conde la Corte, puede encontrarse aqu una tercera regla:
leyes que establecen un trato diferente para los nios en relacon el principio general que regula la misma situacin para

"La proteccin de los nios en los instrumentos internacionales tiene


como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de

43 OC 17/2002, prr, 46.

44 OC 17/2002, prr, 47.


45 OC 17/2002 prr, 48.

46 OC 17/2002, prr, 53.


47 OC 17/2002, prr, 54.

48 OC 17/2002, prr. 55.

109

-----~_._------_._------~-

captulo IV
luces y sombras de I opinin consultiva 17

los adultos, slo satisfaran el principio de no discriminacin s


y slo s esas previsiones especiales permiten una mayor satisfaccin de derechos de los nios vis ir vis la que permitira el principio generala universal. De lo contrario, esas disposiciones
"especiales" violaran el principio de igualdad y de no discriminacin. Por cierto, las leyes tutelares vigentes en algunos pases de Amrica Latina, elaboradas sobre la base de la preeminencia del principio de "especialidad'v'", constituyen ejemplos

49 Todo el derecho tutelar de menores se autoproclam autnomo de otras


ramas jurdicas. De esta manera se puso a salvo del escrutinio acadmico, con
el pretexto de que en su interior no regan los principios que s regan en otros
mbitos del derecho; y de modo que slo los iniciados en esta disciplina conocan cules eran los principios rectores y de interpretacin de la especialidad.
Se puso a salvo tambin del escrutinio burocrtico, porque aun operando objetivamente dentro de la justicia penal -como lo ha hecho la justicia de menores en gran parte de los sistemas latinoamericanos- siempre actu al margen
de ella, aisladamente. Sobre la "autonoma" del derecho de menores, ver una
de las obras fundamentales dentro de la disciplina de Rafael SAJN, Derecho de
menores, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Captulos X y XI. Este autor afirma: "Cuando hablamos de la autonoma del Derecho de Menores, como de
cualquier otra rama del Derecho [l divide al derecho pblico en constitucional, administrativo, penal, internacional pblico y eclesistico; y al privado en
civil, comercial, del trabajo y rural, agregando que existen "modernas ramas
especializadas" como seguridad social, minera, hidrocarburos, propiedad intelectual o derecho espacial, y que el derecho procesal es pblico o privado
funcin del procedimiento de que se trate y est por fuera de estas clasificaciones], se encierran bajo un mismo matiz diferentes aspectos. Puede
se de autonoma con distintos significados: principalmente, de autonoma legislativa, didctica y jurdica. En el estudio del Derecho de Menores podemos
encontrar esta triple autonoma. Posee autonoma legislativa, porque se trata
de un conjunto de disposiciones que son susceptibles de integrar un cuerpo
orgnico, con independencia formal, llamado Cdigo de Menores o Estatuto
de Menores. Posee tambin autonoma didctica, porque dicho cuerpo de normas puede ser motivo de una enseanza particular (... ). Posee autonoma jurdica -la ms importante-, porque todo su conjunto de normas se encuentra
regido por principios generales que le son propios; esto es, que constituye
cuerpo autnomo de principios, con espritu y directivas propias, un Derecho
que tiene en s mismo sus reglas y sus excepciones y que, como sistema orgnico, admite la analoga" (ps. 264-265).

disposiciones "especiales" violatorias de los principios de


y no discriminacin antes aludidos.

lJ",LL~'.~'-'-'C''-''

d) Qu se entiende por inters superior del nio? El agujero


de la Convencin del Nio y de la OC 17
Continuando con el ejercicio de pronunciarse sobre temas
no haban sido objeto de la consulta, la Corte ensay una
del inters superior del nio de la siguiente

"Este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se


funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos,
con pleno aprovechamiento de sus potencialidades as como en la naturaleza y alcances de la Convencin sobre los Derechos del Nio"sO.

y luego de repasar las diferentes regulaciones del principio


diferentes instrumentos internacionales, concluy que intesuperior del nio se relacionaba con la necesidad de valotanto el pedido de medidas especiales cuanto las caractersparticulares de la situacin en la que se halla el nio (?).
La Corte soslay la larga discusin en torno de esta probletica categora -histricamente utilizada como un cheque en
lanco que permita el ejercicio de las facultades discrecionales de los jueces y funcionarios tutelares-, no la defini, no intent interpretarla en el marco de las normas que estaba anaizando, ni resolvi los problemas ya clsicos que existen en
orno del "inters superior del nio", precisamente en una deisin dirigida a clarificar la condicin jurdica de la infancia
n nuestra regin. Resulta incomprensible que la Corte haya
encionado siquiera tangencialmente este complejo concepto
pronunciarse claramente sobre l, cuando tampoco haba
tema sometido a su consideracin.

50 OC 17/2002, prr. 56.

111

luces y sombras de la opinin consultiva 17

captulo IV

En conclusin, en este punto fundamental la Corte no fij


regla alguna.

e) Cules son los deberes de la familia, de la sociedady del


Estado? Las obligaciones del mundo adulto frente a los sujetos
titulares de los derechos
La Corte ensay en este punto una curiosa subdivisin: "familia como ncleo central de proteccin", "separacin excepcional del nio de su familia", "instituciones y personal", "condiciones de vida y educacin del nio", y "obligaciones positivas de proteccin".
Es del caso recordar que las obligaciones de la familia, de la
comunidad y del Estado en relacin con los nios tienen estatus diferente desde la perspectiva del derecho internacional de
los derechos humanos. Sea que se trate de obligaciones de hacer o de no hacer dirigidas a garantizar los derechos de los nios y las nias, la exigibilidad y responsabilidad del Estado
son diferentes que las de la familia. La Corte omiti avanzar en
el anlisis de este aspecto.
Hubiera sido interesante que la Corte organizara este captulo desde el ttulo, esto es, desde cada uno de los grupos de
adultos que tienen el deber de garantizar derechos a los nios;
pero la Corte desarroll una clasificacin y una argumentacin
por dems confusas, que analizar en lo que sigue.
e. 1. Familia como ncleo central de proteccin
La Corte comenz su anlisis en este apartado con la transcripcin de algunas normas internacionales aplicables al punto; pero al proponer una sntesis, cay en la trampa -autoimpuesta- del inters superior del nio:
"En aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o
familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia 51 ..

En otras palabras, al no haber resuelto el problema del "insuperior del nio" (recurdese que no estaba obligada a
la(~eI'10, slo deba hacerlo si le era til a los fines de la opinin
iba a emitir), tampoco resolvi el problema de cmo se lilas derechos (ncleo duro de este pedido de OC) al suese lmite al "inters superior del nio".
engase presente que se est analizando el terna de "la facomo ncleo central de proteccin"; pero la Corte se rea "toda decisin estatal, social o familiar", o sea, todos los
tares del mundo adulto, a los que adems les "aplica" el Irnidel "inters superior del nio", sin haberlo definido. Tampoayuda el final del prrafo en tanto establece que toda decin (del mundo adulto) debe "ajustarse rigurosamente a las
sposiciones que rigen esta materia", cuando se sabe que en
rica Latina los problemas estn precisamente en las legisiones tutelares vigentes. Adems, que existen mbitos en los
las "disposiciones que rigen la materia" no aplicaran, cuason los mbitos de la vida privada y, en cierto grado, el de
comunitaria.
agrega mucho ms el apartado:
principio, la familia debe proporcionar la mejor proteccin de los
nios contra el abuso, el descuido y la explotacin. Y el Estado se haobligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de
proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de la manera ms
amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar 52 .
l/

Finalmente, slo precisa que desde la perspectiva de la Carcomo lo ha sealado ella misma en otros casos, "famidebe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas
personas vinculadas por un parentesco cercano'T'.

l/

52 OC 17/2002, prr. 66.


51 OC 17/2002, prr. 65.

53 OC 17/2002, prr, 70.

113

captulo IV

De manera que aqu tampoco establece regla alguna y simplemente resalta el carcter del sujeto obligado prioritariamente.
e. 2. Separacin excepcional del nio de su familia

En la misma lnea, afirm la Corte:


"El nio tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer
necesidades materiales, afectivas y psicolgicas. El derecho de
persona a recibir proteccin contra injerencias arbitrarias o ilegales
en su familia, forma parte, implcitamente, del derecho a la nr(.tA.~
cin de la familia y del nio, y adems est expresamente reconocido
(... ) Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se <lH.OlllLCd
la separacin del nio de su famila'P".

Record a la Corte Europea cuando sta seala que


"el contenido esencial de este precepto es la proteccin del individuo
frente a la accin arbitraria de las autoridades pblicas. Una de las interferencias ms graves es la que tiene por resultado la divisin de
familia".

Afirm tambin, con los problemas que ello implica, que


cualquier decisin relativa a la separacin del nio de su
lia debe estar justificada, otra vez, por el inters del nio. Se
advierte no obstante el amplsimo poder de las autoridades
ra resolver lo que mejor convenga al cuidado del nio y cmo
este poder amplsimo se refleja en los lmites de los padres al
contacto con sus hijos:
"Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones
familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del
duo y los de la comunidad, as como entre los del menor y sus
La autoridad que se reconoce a la familia no implica que sta
ejercer un control arbitrario sobre el nio, que pudiera acarrear dao
para la salud y el desarrollo del menor"55.

54 OC 17/2002, prr, 71.


55 OC 17/2002, prr, 82.

luces y sombras de la opinin consultiva 17

La Corte record tambin los trabajos preparatorios de la


en cuanto "ponderaron la necesidad de que las separacio( ... ) [del nio] con respecto a su ncleo familiar fueran dejustificadas y tuvieran preferentemente duracin
:3mlPClral, y que el nio fuese devuelto a sus padres tan pronto
permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se proUncian las Reglas de Beijing (17, 18 Y 46)"56.
Hasta ac la lnea argumental parece precisa. No obstante,
1momento de fijar el estndar (en ste que era un aspecto meular de la consulta que, aunque de manera confusa, haba sio sometida a su consideracin), la Corte se qued corta. Sosuva en lo que es posible considerar la cuarta regla:
"La carencia de recursos materiales no puede ser el nico fundamento para una decisin judicial o administrativa que suponga la separacin del nio con respecto a su familia, y la consecuente privacin de
otros derechos consagrados en la Convencin".

En este punto fundamentlla Corte soslaya circunstancias


tascendentes a la hora de fijar el estndar. En efecto, en los lirnos diez aos, a partir de la ratificacin de la CDN y de su inorporacin al derecho interno en todos los pases de la regin,
e produjeron sustanciales reformas legales e institucionales
rientadas a dejar atrs la cultura tutelar>", Probablemente
no de los puntos que marca la ruptura con la tradicin anteior est constituido por un artculo por primera vez incluido
n el Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil'f con el n-

56 OC 17/2002, prr. 75.


57 Sobre el proceso de incorporacin de la CDN al derecho interno de los
pases latinoamericanos, ver GARCA MNDEZ, Emilio y BELoFF, Mary
(comps.), Infancia, ley y democracia. Anlisis crtico del panorama legislativa
en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990998), Ed. TemislDepalma, Bogot, 1998, hay 2" ed. aumentada y actualizada,
Tems/Depalma, Bogot, 1999, y 3" ed. en prensa, 2004.
58 Ley 8.069 de julio de 1990.

115

captulo IV

mero 23, que consagr la prohibicin de separar a un nio de


su familia por razones de pobreza:
"La falta o carencia de recursos materiales no constituye motivo suficiente para la prdida o suspensin de la patria potestad.
Prrafo nico. Si no existe otro motivo que por s slo autorice el dictado de la medida, el nio o el adolescente ser mantenido en su familia de origen, la cual deber obligatoriamente ser incluida en programas oficiales de auxilio".

Este artculo fue luego incorporado por todas las nuevas leyes de proteccin a la infancia latinoamericanas-? (no slo nacionales sino tambin estaduales como en el caso de Argentina 60) . Fue tambin motivo de importantes pugnas en pases
donde la declaracin de estado de abandono era la herramienta "legal" que permita prcticas aberrantes vinculadas con la
adopcin de nios y niasvt. De modo que existe ya en la re-

59 Art. 4 de la Ley de Adopciones n 1.136, de Paraguay, aprobada el 22 de


octubre de 1997, yart. 8 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia de! mismo
pas, aprobado por ley 1.680 el 8 de setiembre de 2000; arto 29 del Cdigo del
Nio, Nia y Adolescente de Bolivia, ley aprobada e! 26 de octubre de 1999;
art. 12 de! Proyecto de Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Uruguay, con
media sancin de la Cmara de Diputados e! 18 de diciembre de 2001; art. 21
de la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia de Guatemala,
aprobada por Decreto 27-2003 el4 de junio de 2003; art, 21 de! Cdigo de la
Niez y Adolescencia de Ecuador, aprobado por ley n 100, Registro Oficial
737, del 3 de enero de 2003; arto 59 del Cdigo para e! Sistema de Proteccin
y los Derechos Fundamentales de Nios, Nias y Adolescentes de la Repblica Dominicana, aprobado el 22 de julio de 2003; art. 22 de! Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, aprobado por ley 287 del 24 de marzo de
1998, entre otros.
60 Art. 26 de la ley 114 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, aprobada el 3 de diciembre de 1998; el art, 8 de la ley 2.302 de Neuqun aprobada el
7 de diciembre de 1999; e! art. 26 de la ley 4.347 de Chubut aprobada el 7 de
noviembre de 2000; el art. 10 de la ley 6.354 de Mendoza, aprobada el 22 de
noviembre de 1995; y e! arto 14 de la ley 521 de Tierra de! Fuego, aprobada e!
28 de noviembre de 2000.
61 En este sentido, los casos de Paraguay y de Guatemala. En Guatemala
es claro como nunca logr ponerse en vigencia e! Cdigo de la Niez y la Ju-

luces y sombras

opinin

;()jn.lIt\,,,

17

un estndar en el sentido de que no es posible separar a


nio por razones de falta o carencia de recursos materiales
sus padres. Sin embargo, la Corte no retom y profundiz
estndar sino que lo debilit al sostener que la pobreza no
iede ser el "nico" fundamento para la separacin del nio
y su familia. La Corte debi haber establecido, luego del ansis de las normas que llev a cabo, yen atencin a las moderas legislaciones latinoamericanas, que la pobreza no puede
r nunca (ni nico ni acompaando otros) motivo para sepaar a un nio de su familia. ste es por cierto un tema fundaental, en el que la Corte debilit el estndar regional.
La falta de definiciones contundentes en este tema se obsertambin en la conclusin, que establece pautas vagas, reitede 10 establecido por los instrumentos internacionales,
avanzar una coma ms:
"En conclusin, el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo
que existan razones determinantes, en funcin del inters superior de
aqul, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separacndebe ser excepcional y, preferentemente, temporal"62.

e. 3. Instituciones y personal
ste es otro tema que no era materia de la consulta y que
,,""',-:>'"''''0''' dentro de la curiosa sistemtica de esta opinin con-

Es lamentable adems que la Corte haya tratado el tede las condiciones materiales de las instituciones para los
sin haber fijado un estndar preciso en relacin con las
condiciones jurdicas que habilitan el alojamiento de los nios
estas instituciones.
Tambin aqu, en lugar de establecer un lineamiento preciso
fijar una regla, la Corte volvi a recurrir al "inters superior

:'Ull1V,i:l.

aprobado por unanimidad en 1996 debido a la manera en la que regulaba este tema, prohibiendo la separacin del nio de su familia por razones
de pobreza, lo que colisionaba con oscuros intereses en el pas.
62 OC 17/2002, prr, 77.

117

luces y sombras de la.opinin consultiva 17

captulo IV

del nio", en un prrafo desafortunado. La vinculacin directa


y prioritaria entre proteccin del nio y su familia e institucio:
nes con instalaciones suficientes es, por lo menos, preocpante:
"78. La eficaz y oportuna proteccin de los intereses del nio y la farni.
lia debe brindarse con la intervencin de instituciones debidamente
calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalacios
nes suficientes, medios idneos y experiencia probada en este gnero
de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que stos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el inters superior del nio".

Lo ms grave, no obstante, es la conclusin del apartado


que presupone una posicin relativa y subordinada del sistema
de garantas frente a las condiciones materiales en las que ese
sistema de garantas debe desarrollarse:
"No basta con disponer protecciones y garantas judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitacin suficiente sobre lo que
supone el inters superior del nio y, consecuentemente, sobre la proteccin efectiva de sus derechos'P>,

e. 4. Condiciones de vida y educacin del nio


En esta seccin se advierte tambin la particular sistemtica
de la decisin. La Corte clasific supuestos de rangos conceptuales no equivalentes, que no tratan de contenidos exclusivos
y excluyentes, confundi temas e ingres en otros que no eran
materia de la consulta (aunque se relacionen con sta, indirectamente), sin arrojar luz sobre estos aspectos y dejando inclume (para perplejidad de los lectores) la indefinicin inicial.
. En este apartado la Corte retom la posicin que sostuvo en
el caso "Villagrn Morales", al sealar que "el artculo 4 de la
Convencin Americana, no slo comporta las prohibiciones
que en ese precepto se establecen, sino la obligacin de proveer

OC 17/2002, prr. 79

medidas necesarias para que la vida revista condiciones dig, aunque no se entiende bien la remisin al artculo de la
referido a los nios con necesidades especiales, cuando el
de una vida digna de ser vivida evidentemente se ex tiena muchos otros aspectos de la vida de todos los nios lati)aJue:nc:arlOS y no slo de aquellos con necesidades especiales.
Corte consider que dentro de las medidas especiales de
'otleCC:lOn para los nios previstas por el artculo 19 de la ConAmericana, se destaca el derecho a la educacin, "que
orece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribua prevenir situaciones desfavorables para el menor y la proa sociedad".
Ello resulta extrao, porque la medida de proteccin debe
r aquella actividad estatal dirigida a garantizar el derecho,
ro no es el derecho en s. Por ejemplo, si el Estado toma cocimiento de que un nio o nia no va a la escuela, a fin de
rantizar el derecho a la educacin de este nio o nia, debe
optar una medida de proteccin cuyo contenido ser la maiculacin de ese nio o nia en la escuela, una beca para que
ista a la escuela en lugar de trabajar, apoyo familiar orientaal mismo fin, etc. El derecho no es la medida de proteccin;
medida existe para garantizar el derecho.
La Corte concluy que la educacin y el cuidado de la salud
los nios -tema que no trat aqu (?)- "suponen diversas
edidas de proteccin y constituyen los pilares fundamentales
ra garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los
os, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se han a. menudo desprovistos de los medios adecuados para la
efensa eficaz de sus derechos"64 .
Aun dentro de la confusin entre derechos y medidas, cmo
Estado debe garantizar los derechos, mediante qu medidas
entro de qu lmites, lo que constitua por cierto el objeto de
consulta, no fue abordado por la Corte. Probablemente estas

64 OC 17/2002, prr. 86.

119

luces y sombras de la opinin consultiva


captulo IV

omisiones se expliquen tambin por el tipo de "interpretacin"


que practic la Corte en esta oportunidad, limitada a la transcripcin de artculos, precedentes e informes pero no al desarrollo de argumentos.

e. 5. Obligaciones positivas de proteccin


Este tendra que haber sido el apartado ms relevante de la
OC, ya que la pregunta original se orientaba a dar contenido a.
las "medidas especiales de proteccin" a las que se refiere el
arto 19 de la Convencin Americana, que son las obligaciones
positivas del Estado hacia los nios. En este sen~ido, la Corte.
no avanza mucho. Reitera su posicin en el sentido de que el
Estado est obligado a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana y a organizar el poder p
blico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccin elli
bre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
"... Segn las normas del derecho de la responsabilidad internaciona.
del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos H t1
manos la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, de cu
quiera' de los poderes del Estado, constituye un hecho. imputab~ea
Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previsto
en la Convencin Americana. Dicha obligacin general impone a lo.
Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de lo
derechos de los individuos en relacin con el poder del Estado, y tal
bin en relacin con actuaciones de terceros particulares. En este se
tido, y para efectos de esta Opinin, los Estados Partes en la Conv
cin Americana tienen el deber, bajo los artculos 19 (Derechos del
o) y 17 (Proteccin a la Familia), en combinacin con el artculo
de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren
teccin a los nios contra malos tratos, sea en sus relaciones con
autoridades pblicas, sea en las relaciones interindividuales o con
tes no estatales"65.

Por qu la Corte, al desarrollar el tema de las obligacione


positivas del Estado para garantizar derechos a los

en la proteccin contra malos tratos por parte de


OarticulaJ'es o de autoridades pblicas y reduce el alcance del
19 de la Convencin Americana a este punto es inexplicaTal vez sea un indicador de que la Corte no pudo sustraer:
de la cultura dominante en la regin -que denomin cultututelar- para analizar las medidas de proteccin. Superar
sa concepcin le hubiera permitido salir de una concepcin
gmentaria de la proteccin, orientada a "casos emblemtis" como el abuso, la delincuencia o el maltrato, para advery formular claramente que gran parte del contenido de ess medidas especiales, en el marco de la CDN y una concepIn de proteccin integral de los derechos del nio, debera
narse con la obligacin del Estado de desarrollar polticas
'blicas universales en favor de toda la infancia. Pero es evinte que la consecuencia de la formulacin de un estndar
claro en relacin con derechos econmicos, sociales y culrales habra trascendido el tema de la infancia y convertido
la OC 17 en un boomerang tanto para la Comisin como pala Cortes". Probablemente esta razn explique, en parte, las
definiciones sealadas en relacin con este punto.
"88. En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la
Convencin sobre los Derechos del Nio que los derechos de los nios
requieren no slo que el Estado se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del nio, sino tambin
que, segn las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la
adopcin de medidas, entre otras, de carcter econmico, social y cultural. (... ) Efectivamente, es sobre todo a travs de la educacin que
gradualmente se supera la vulnerabilidad de los nios. Asimismo, el
Estado, como responsable del bien comn, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la proteccin del nio: y
prestar asistencia del poder pblico a la familia, mediante la adopcin
de medidas que promuevan la unidad familiar".

66 Otra vez Mara Laura CLRICO ley mejor que yo misma la versin origide este comentario y me permiti formular ms claramente esta hiptesis.
65 OC 17/2002, prr. 87.

121
120

- - - - - - ~-~--

-- ---~------------------

luces y sombras de

captulo IV

En la misma lnea, la Corte reitera argumentos del ~~n"H<C


de Derechos del Nio y de la Corte Europea de Derechos
manos, y se concentra nuevamente en el derecho a la
cin y en la proteccin a la familia, tema que ya haba sido
tado en otro apartado. Y concluye: "el Estado tiene el deber
adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena
gencia de los derechos del nio"67.
Lamentablemente, otra vez, el alcance, el contenido y
mites de esas "medidas positivas" no fueron desarrollados p
los jueces de la Corte. De todos modos se debe destacar est
conclusin como un avance ya que la Corte reconoci que u
derecho del nio puede violarse tanto por accin cuanto p
omisin si es que los sujetos obligados no cumplen con sus obl
gaciones de abstencin o de prestacin positiva, segn el cas

f) Cmo tienen que ser los procedimientos judiciales o admi


nistrativos en los que participan nios?
Este captulo es probablemente el ms confuso de toda.
OC 17 debido a que la Corte ingres en el tratamiento de 18
problemas vinculados con la justicia juvenil sin advertir
ste no era el objeto de la consulta. Recurdese que la COll1
sin solicit a la Corte que se expidiera sobre el alcance de 1
medidas de proteccin a las que los nios tienen derecho seg
el arto 19 de la Convencin Americana; pero que, al dar eje
plos de supuestos de hecho para orientar la consulta, inclu
situaciones relacionadas con la comisin de delitos por
de menores de edad.
La Corte slo podra haberse pronunciado sobre temas
culadas con la justicia juvenil en sentido estrictov'', esto es,

qu

67 OC 17/2002, prr. 91.


68 Sobre justicia juvenil en sentido estricto, ver BELOFF, .Mary; AlgU/1
confusiones en tomo a las consecuencias jurdicas de la conducta transgreso
de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos,
GARCA MNDEZ, Emilio (cornp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Ed.
Hoc, Buenos Aires, 2001. ps. 29-70.

I~

consultiva

arreglos institucionales vinculados con la imputacin de un


a un nio, en tanto considerara que la justicia especialiintegra el plus de proteccin que tanto el sistema univercomo el regional reconocen a los nios como sujetos plenos
derechos". en una interpretacin muy extensa de la nocin
"medida de proteccin". Esta salida tendra no obstante el
de confundir una vez ms "proteccin" con "sancin",
podra haberse ensayado para ingresar al tema. La Corte,
embargo, no explic los motivos por los que ingres al tea de la delincuencia juvenil cuando el pedido de la Comisin
rsaba especficamente sobre las medidas especiales de proccin previstas por el artculo 19.
Formulada esa observacin general, la decisin transcribe
rechos y garantas con cierto detalle pero sin mayor argumencin, en diferentes captulos, como se ver seguidamente.

1. Debido proceso ygarantiaslv


La Corte analiza las interrelaciones que presentan derechos
ibertades, las garantas que los hacen posibles y el Estado de
recho, para ingresar luego al tema especfico de los nios,
iterando consideraciones ya formuladas en esta OC:
"93. Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los nios, tanto por su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a stos, como por la situacin especial en que se encuentran. En razn de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad
y con respecto al Estado".

La Corte llega al punto central de la consulta:

69 Sobre el plus de proteccin. ver BELOFF, Mary, Un modelo para armar y


ro para desannar!: proteccin integral de derechos del nio vs. derechos en siiacin irregular, Captulo 1 de este libro.
70 En este apartado, como intentar demostrar, no es comprensible la cIa. .cacin que ensay la Corte.

123

captulo IV

"95. Las garantas consagradas en los artculos 8 y 25 de la Convencin se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos especficos que estatuye, adems, el artculo
19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos
o judiciales en los que se discuta algn derecho de un nio".

Pero cmo? A partir de aqu, el tibio estndar que pareca


establecido por la Corte en el sentido de que los nios tienen
los mismos derechos que los adultos ms derechos especfis
cos"! comienza a debilitarse.
En primer lugar, por el sealamiento de que las condicione
en las que un nio participa en un proceso no son, evidente
mente, similares a las de un adulto. La Corte debi haber en es
te punto recordado la propia regla fijada al comienzo referid
al principio de no discriminacin, cuya inclusin en esta OC)
habra adquirido as ms sentido: "Se entiende que, en virtud
de los artculos 1.1 y 24 de la Convencin, los Estados no pues
den establecer diferenciaciones que carezcan de una justific
cin objetiva y razonable y no tengan como objeto nico,
definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aqulla
Si la hubiera recordado y aplicado a este punto, la conclusi
habra sido ms precisa. Esto parece indicar cierta deficienc
en la lgica interna de la decisin que se comenta. La Corted
bi haber desarrollado aqu -que era la oportunidad en la q
poda bajar la regla general al caso concreto-, qu supuesto
constituiran "justificaciones objetivas y razonables".
.Qu consecuencia desprende la Corte de la constatacin d
(
hecho de que los nios 1
son diferentes que los adu tos?: "...
indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato q~
corresponden a diferencias de situacin, entre quienes partic
pan en un procedimiento".
.
Ese reconocimiento de las diferencias, que debe expresars
en diferencia de trato para resolver situaciones de desigualda
J

luces y sombras de la opinin consultiva 1"1

e quienes comparecen ante los tribunales, implica la adopin de "medidas de compensacin que contribuyan a reducir
eliminar los obstculos o deficiencias que impidan o re duzan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran
SOs medios de compensacin, ampliamente reconocidos en
iversas vertientes del procedimiento, difcilmente se podra
ecir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja
'sITutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician
un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
bienes no afrontan esas desventajas'Ye.
La Corte concluy que
"si bien los derechos procesales y sus correlativas garantas son aplicables a todas las personas, en el caso de los nios el ejercicio de aqullos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran
los menores, la adopcin de ciertas medidas especficas con el propsito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantas"73.

Pero la Corte no indic cules seran esas "medidas especs", que otra vez parecen referirse a las "medidas especiales
proteccin" del artculo 19 de la Convencin Americana y
O contenido, alcances y lmites eran el objeto central de esonsulta,

Participacin del nio (para que la voz de los nios sea


y tenida en cuenta o acerca de cmo subir el volumen)
n este punto la Corte abord uno de los supuestos planteapor la Comisin, a travs del 'artculo 12 de la CDN. Llama
tencin que la Corte no haya advertido (o habindolos adido, haya ignorado) los problemas de interpretacin que
el artculo 12, que han sido objeto de diversos estu-

7/2002, prr. 97, que cita el prrafo 119 de la


Cf. OC 17, prr. 54.

oc 16.

OC 17/2002. prr. 98.

125

captulo IV

dios?": y que haya presentado este artculo como un estndar,


preciso en la materia.
Ms grave an resulta la circunstancia de que la herrrleIllltica que ensaya la Corte es una hermenutica que en algn
lugar he llamado "hacia atrs'T>, una hermenutica re1tar'dataria y no emancipadora de la infancia. La Corte afirm:
"101. Este Tribunal considera oportuno formular algunas pn=cisione:
con respecto a esta cuestin. Como anteriormente se dijo, el grupo
finido como nios involucra a todas las personas menores de 18
(supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarr&
llo fsico e intelectual, en la experiencia y en la informacin que posee
quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad d
decisin de un nio de 3 aos no es igual a la de un adolescente de 1
aos. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la partic
pacin del nio en los procedimientos, con el fin de lograr la prote
cin efectiva de su inters superior, objetivo ltimo de la normativa d
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio".

De modo que la Corte, en lugar de desarrollar una interpr


tacin para un artculo abierto a diferentes lecturas, que pote
ciara el derecho, lo debilita. Por un lado se afirma que "De
matizarse razonablemente el alcance de la participacin del
o en los procedimientos", pero, cmo? Qu es razonable p
ra limitar la participacin en un proceso, parte esencial del d
recho de defensa material, adems del derecho a ser odo y
que las opiniones sean tenidas en cuenta? Por otro lado se s
tiene que este "matiz" debe tener lugar para lograr la prote
cin del inters superior del nio, categora que -como que
establecido-; no fue definida por la OC 17, y que aparece
ra como el "objetivo ltimo de la normativa del derecho

7 4 Vase en tal sentido el magistral anlisis de Alessandro BARATTA en In


cla y democracia, en GARCA MNDEZ y BELOFF, Infancia, ley y democracia,
cit., ps. 31-58.

75 Vase la conferencia dictada el8 de mayo de 2003 en la ciudad de


tevideo a propsito de la OC 17, incluida en el Captulo V de este libro.

luces y sombras de k3 opinin consultiva 17

nacional de los derechos humanos en la materia"! Nada ms y


ada menos. [Limitar el objetivo final del derecho internacioal de los derechos humanos de la infancia a una categora
Jr<Jblelm'lti(::a, ambigua y antigua! Finalmente, el inters supedel nio es otra vez el fin yellmite:
"102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el mbito administrativo, sea en el judicial, deber tomar en consideracin las condiciones especficas del menor y su inters superior para acordar la participacin de ste, segn corresponda, en la determinacin de sus derechos. En esta ponderacin se procurar el mayor acceso del menor,
en la medida de lo posible, al examen de su propio caso".

Corte, continuando con sus razonamientos ambiguos y


aqu tampoco avanz sobre ninguno de los probleas que se discuten en la regin referidos a este tema: la cueson de los representantes legales, del derecho de defensa maial, de la defensa tcnica, de las tecnologas necesarias para
le la voz de los ms pequeos sea oda y comprendida por los
cisores, lo que a su vez se relaciona con los equipos interdislinarias, ni tampoco, por ltimo, sobre la profunda dimenn que tiene este derecho desde el punto de vista del Estado
.nocrtico de derecho 76.

Es del caso recordar al respecto la interpretacin del art. 12 de la CDN


del derecho del nio a ser odo, a expresar su opinin libremente, a
opiniones sean tenidas en cuenta y a participar en todos los procesos
afecten, realizada por Alessandro BARATTA, mencionada en la nota 74:
.. concierne a la conexin funcional de los derechos establecidos en el
12 con la estructura democrtica de la sociedad y del Estado y con la
del nio en esta estructura. No hay ninguna relacin explcita de es,d(~rech(:Js con el funcionamiento del sistema democrtico. Por el contrase ha observado, la importancia de las opiniones del nio est estamente limitada a las situaciones y a los procedimientos que afectan sus
No se extiende a los intereses generales, y las opiniones del nio que
relacionarse con intereses generales no son relevantes. (... ) Si la
.sidera mos en el tenor literal del prembulo y de los artculos especficos,
manera fragmentaria, se debera concluir que la Convencin protege
(j"rp(-Ilf'~ del nio, tambin aquellos derechos que podran tener una funde,cisiva para su participacin en el proceso democrtico en la sociedad

127

captulo IV

luces y sombras de la opinin consultiva 17

3. Proceso administrativo
Tal vez en este punto sea posible afirmar que la Corte
za algo en el establecimiento de un estndar; que no es sino
teracin de los estndares contenidos en las normas mternas
cionales que rigen la materia, con las salvedades realizadas
teriormente en relacin con la separacin del nio de su
lia y con una nueva confusin entre nios necesitados de
teccin con nios que, al margen de que necesiten o no prote
cin, se ponen en contacto con el rgano estatal por la com
sin de un delito:
"Proceso administrativo
103. Las medidas de proteccin que se adopten en sede administra]
va, deben ajustarse estrictamente a la ley, y apuntar a que el nio ca
tine vinculado con su ncleo familiar, si esto es posible y razonab
(supra 71); en el caso de que resulte necesario una separacin, que
ta sea por el menor tiempo posible (supra 77); que quienes interveng
en los procesos decisorios sean personas con la competencia persa
y profesional necesaria para identificar las medidas aconsejables
funcin del nio (supra 78 y 79); que las medidas adoptadas tengan
objetivo de reeducar y resocializar al menor; cuando ello sea pertinen
y que slo excepcionalmente se haga uso de medidas privativas de
bertad. Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido proce
reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de ste, canfor
a criterios de pertinencia y racionalidad" (destacado agregado).

Resumidamente, la Corte estableci, en relacin con las


didas de proteccin en sede administrativa:

yen el Estado, como san aquellos previstos en el artculo 12, no como


rechos de un ciudadano que participa en las relaciones de autonoma y
te-gobierno, sino que como aquellos de un ciudadano a medias, o mejor
un ciudadano potencial o futuro. Al nio mientras tanto, le estara garantiz
do el desarrollo libre, disfrutando de los derechos civiles y de los derech
econmicos, sociales, culturales (con las limitaciones y los contrapesos ant
ndcados), bajo las reglas y el gobierno de los adultos. Pero slo cuando
hubiere convertido, como ellos, en un ciudadano, podr disfrutar finalme
delos derechos de participacin poltica". Cf. BARATTA, Infancia y democra
cit.; 1's. 49"50.

a) que se ajusten a la ley (principio de legalidad);


b) que fortalezcan los vnculos familiares, si es posible y razonable;
e) que en caso de separacin del nio de su familia, sta sea
por el menor tiempo posible;
d) que el personal que toma estas decisiones sea idneo.
Luego ingres inexplicablemente en el terreno de lo penal
Juvenil, cuando estaba desarrollando el tema de las medidas de
proteccin, sin indicar o advertir que estaba ingresando en este tema, y estableci:
e) que las medidas adoptadas tengan el objetivo de reeducar
y resocializar al menor -esto slo se explica si se trata de infractores a la ley penal, pero tampoco es posible que esta responsabilidad se adjudique en sede adrninistrativa/", y ms adelante la OC 1710 afirma expresamente/e, por lo que no se comrende su inclusin en este punto-: y
f) que slo excepcionalmente se recurra a medidas privatias de la libertad -aqu tambin imagino que la Corte se est
firiendo a infractores de la ley penal, ya que no me explico
omo puede compatibilizar la privacin de la libertad con una
edida de proteccin para no infractores-: de todos modos el
Unto mereca un anlisis ms detallado y, sobre todo, ms
recso y claro.
Que de los puntos consignados desde a hasta se desprenda
e los supuestos en cada uno de ellos contenidos permiten un
decuado desarrollo del debido proceso es incorrecto. Tal vez
'lo el primer punto, con algo de argumentacin adicional, poa vincularse con el debido proceso legal, pero ninguno de
puntos siguientes.

Evidentemente las soluciones alternativas o de justicia restaurativa,


del mbito de la justicia juvenil, pueden ocurrir en sede administrativa,
aqu se est hablando de "medidas de proteccin". El prrafo es ciertamuy confuso y no s si logro darle alguna inteligibilidad.

CE. OC 17, prr. 80.

129

captulo IV

A qu se refiere la Corte por "ste" en la frase final "reduce


limita adecuadamente la discrecionalidad de ste" es otro
misterio. Si se est refiriendo al debido proceso, lo que se impondra desde el punto de vista de la construccin del prrafo,
no tiene sentido. El debido proceso no tiene discrecionalidad
ni debe ser "limitado" o "reducido adecuadamente", sino todo
lo contrario. Si se est refiriendo a la discrecionalidad caracterstica de los procedimientos tutelares, las medidas que enumera no garantizan su eliminacin dado que (como seal) no
se refieren al debido proceso ni las limitan de manera clara.
y

f 4. Procesos judiciales. Imputabilidad, delincuencia y estado


de riesgo
Probablemente en este punto es donde con mayor claridad
yerra la OC 17. Si bien es cierto que los conceptos de imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo han estado tradicionalmente confundidos, sta era, por su novedad en la forma (y
luego de ms de tres dcadas de esfuerzos tericos y polticos
por clarificar los conceptos), la oportunidad para comenzar a
distinguir ya precisar los temas y sus lmites. Adems, de antiguo se han confundido procesos judiciales con administrativos (proceedings para el mbito estadounidense), de modo que
no se entiende en absoluto la sistemtica de la decisin: trata
de temas penales cuando se refiere a procedimientos administrativos (de proteccin) y trata de temas de proteccin cuando
se refiere a los temas penales, omitiendo cualquier referencia
que permita dar inteligibilidad a la decisin.
Por otro lado, el tema de la respuesta estatal a los menores
de edad imputados de delito era perfectamente evitable si Id
que se estaba haciendo era indagar los lmites del Estado al
aplicar las medidas de proteccin a las que son titulares los nios por su condicin conforme el artculo 19 de la Convencin
Americana. Los temas de la edad penal, de la delincuencia juvenil, de las situaciones de vulnerabilidad de los nios, no fue.ron objeto de la consulta sino, si se quiere, indirectamente y
debido a la confusin de la Comisin al presentar los ejemplos
o casos hipotticos. Finalmente, como intentar demostrar, la

130

luces y sombras de ~a opinin consultiva 17

se explaya de manera innecesaria en consideraciones


teorrcas yseequivoca en alguna de sus afirmaciones normatisobre el particular.
Luego de dar una definicin clsica de imputabilidad y sin
en consideraciones respecto de los problemas que este
plantea en relacin con los menores de edad, la Corte

"107. La Convencin sobre los Derechos del Nio no alude explcitamente a las medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el
artculo 40.3 inciso a)79, que obliga a los Estados Partes a tener una
edad mnima en la cual se presuma que el nio no puede infringir la
legislacin penal o criminal".

Esto no es as y me parece grave que la Corte lo afirme tan


No slo la CDN contiene lo que he llamado en otra oportulas "bases para desarrollar un sistema penal juvenil"80,
general en todas las normas que la Corte cita se puede leer,
mnimo esfuerzo, un programa poltico criminal y estnmnimos para regular la respuesta estatal a la delincuenjuvenil, sino que especficamente la CDN tiene un artculo
se refiere, en palabras textuales de la Corte, a las "medidas
rthlre.sltas para este tipo de situaciones". Se trata, de hecho, de
inciso del mismo artculo que la Corte cita en relacin con
penal y ms adelante en relacin con las formas alterativas de solucin de conflictos penales:

1 HI-lal-l ,

El arto 40.3.a establece que "Los Estados Partes tomarn todas las medapropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, auoridades e instituciones especficos para los nios de quienes se alegue que
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de hainfringido esas leyes, y en particular: El establecimiento de una edad mnia antes de la cual se presumir que los nios no tienen capacidad para infrinlas leyes penales (... )."
CE. BELFF, Algunas cori[usione, citado supra nota 68.

131

captulo IV

"Artculo 40.
l. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera
acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del nio por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del
nio y la importancia de promover la reintegracin del nio y de que
ste asuma una funcin constructiva en la sociedad.
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarn, en
particular:
a) Que no se alegue que ningn nio ha infringido las leyes penales,
ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber infringido esas
leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes
nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) Que a todo nio del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice,
por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumir inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
ii) Que ser informado sin demora y directamente o, cuando sea
dente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de
cargos que pesan contra l y que dispondr de asistencia jurdica u
asistencia apropiada en la preparacin y presentacin de su defensa;
iii) Que la causa ser dirimida sin demora por una autoridad u
no judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia
equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurdico u
tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello
contrario al inters superior del nio, teniendo en cuenta en rvn r-r tr-r r.,
lar su edad o situacin y a sus padres o representantes legales;
iv) Que no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable,
que podr interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo
obtener la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo
condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales,
esta decisin y toda medida impuesta a consecuencia de ella,
metidas a una autoridad u rgano judicial superior competente,
pendiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el nio contar con la asistencia gratuita de un intrprete
no comprende o no habla el idioma utilizado;

luces y sombras

cI la opinin consultiva

vii) Que se respetar plenamente su vida privada en todas las f


I l

e
ases e e
procedimiento.
3. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apr'opr'ad
' .
. . .
as para
pi amover el establecirnienro de leyes, procedimientos, autoridades e
~nst~tu~iones especficos para los nios de quienes se alegue que han
Il1fTln~rdo.las.leyespenales o a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edad mnima antes de la cual se presumir q~e los nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
b) SIempre que sea apropiado y deseable, la adopcin de medidas para tratar a esos nios sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarn plenamente los derechos humanos y las garantas legales.

4. Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes


de orientacin y supe/visin, el asesoramiento, la libertad vigilada la
c~:ocacin :n hogares de guarda, los programas de enseanra y fO"';1(/cton profesional, as como otras posibilidades alternativas a la internacin en instituciones, para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporciru tanto con sus
circunstancias como COIl la infraccin" (destacado agregado).

De modo que, adems de tratar un tema que no debi haber


tratado conforme el objeto de la consulta, lo trat errneamente.
Luego la Corte explic que estaba justificado que el Estado
cuando adultos o menores de cierta edad realizan hechos
'lrF'vj,tr." como punibles por las leyes penales y exigi, para esa

"que la cqnducta que motiva la intervencin estatal sea penalmente tAs, s~ asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo
de las relaciones entrela persona y el Estado. Esta Corte ha sealado
el principio de legalidad penal 'implica una clara definicin de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
no punibles o conductas ilcitas sancionables con
medidas no penales'. Esta garanta, contemplada en el artculo 9 de la
Ccm,rerlcin Americana, debe ser otorgada a los nios".

trat aqu de reiterar el principio de legalidad material o


lst:arlti1J() recogido por todos los tratados e instrumentos in-

133

captulo IV

ternacionales de aplicacin en la materia'U. incluida la Convencin Americana omitida en la consulta, comenzando por el
arto 40.2.a, CDN, ms arriba transcripto.
Luego la Corte continu desarrollando el arto 40 de la CDN
al exigir justicia especializada en el prrafo 109 de la OC 17 para los nios infractores de la ley penal:
"Consecuentemente, los menores de 18 aos a quienes se atribuya la
comisin de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, debern quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la
adopcin de las medidas pertinentes, slo a rganos jurisdiccionales
especficos distintos de los correspondientes a los mayores de edad".

Ello se contradice con lo afirmado, tal vez al pasar, en el prrafo 103 ya comentado, que parecera permitir que cuestiones
de naturaleza penal se ventilen ante un rgano administrativo.
Por otro lado, es preciso reconocer un prrafo claro de la
OC 17, que recoge treinta aos de doctrina y normas internacionales:
"110. Es inadmisible que se incluya en esta hiptesis la situacin de los
menores que no han incurrido en conducta penalmente tpica, pero
encuentran en situacin de riesgo o peligro, por desvalimiento,
.dono, miseria o enfermedad, y menos an la de aquellos otros que
plemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza
la mayora, se apartan de las patrones de conducta generalmente
tados, presentan conflictos de adaptacin al medio familiar, escolar
social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad
de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil slo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado, esto es, a los que incurren en conductas tpicas, no as a quienes se
encuentran en los otros supuestos" (destacado agregado).

81 Art. 40 de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio:


5 y 56 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin
Delincuencia Juvenil: artculo 15 del Pacto sobre Derechos Civiles y Polticos;
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, etctera.

,.p{'f,.rp<

luces y sombras de la opinin consultiva 17

Los tres prrafos finales de este captulo son nuevamente


ejemplo de la confusin de esta OC 17. Tratado ya el tema penal juvenil, vuelve a ingresar al rea de la proteccin, cuando
encuentra desarrollando un captulo sobre justicia juvenil:
"112. Finalmente, conviene sealar que hay nios expuestos a graves
riesgos o daos que no pueden valerse por s mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida, sea
porque carecen absolutamente de un medio familiar favorable, que
apoye su desarrollo, sea porque presentan insuficiencias educativas
alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento [sic, destacado agregado] que requieren la intervencin oportuna (supra 88 y
91) Yesmerada de instituciones debidamente dotadas y personal competente para resolver estos problemas o mitigar sus consecuencias",

Ensaya s algunos lmites a esta intervencin (ms all de


problemas relacionados con la categora de inters superior
nio, ya mencionados), intervencin que entiendo "protecsi bien la Corte no lo afirma explcitamente, porque no
deducirse que est planteando en estos casos una interVe][lCl n punitiva-resocializadora:
"113. Obviamente, estos nios no quedan inmediatamente privados
de derechos y sustrados a la relacin con sus padres o tutores y a la
autoridad de stos. No pasan al 'dominio' de la autoridad, de manera
tal que sta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantas que
preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del
caso y la autoridad plena sobre aqul. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos materiales y procesales del nio. Cualquier
actuacin que afecte a ste debe hallarse perfectamente motivada
conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la forma, atender al inters superior del nio y sujetarse a procedimientos
y garantas que permitan verificar en todo momento su idoneidad y
legitimidad".

y concluy con un estndar razonable que puede ser consi~~,- uu.v

la quinta regla de la OC 17, aplicable al tema de la proreccin a los nios (que es el tema de la OC 17, aunque en esapartado se estaba tratando el tema penal), regla que no ha-

135

captulo IV

ba sido fijada con tanta claridad al tratar este tema especficamente unos captulos antes:
"114. La presencia de circunstancias graves, como las que hemos descrito, tampoco excluye inmediatamente la autoridad de los padres ni
los releva de las responsabilidades primordiales que naturalmente les
corresponden y que slo pueden verse modificadas o suspendidas, en
su caso, como resultado de un procedimiento en el que se observen las
reglas aplicables a la afectacin de un derecho".

[. 5. Debido proceso
La Corte retom este tema (insisto en que no se entiende la
sistemtica ya que este tema fue tratado en los apartados 92 a
98), a partir del prrafo 115.
Sostuvo claramente:
"liS. Las garantas judiciales son de observancia obligatoria en todo
proceso en el que la libertad personal de un individuo est en juego.
Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este
Tribunal en su opinin consultiva sobre el Derecho a la Informacin
(v..): el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solucin justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas caractersticas generalmente reunidos bajo el
concepto de debido proceso legal. El desarrollo histrico del proceso,
consecuente con la proteccin del individuo y la realizacin de la justicia, ha trado consigo la incorporacin de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carcter evolutivo del proceso los derechos a
no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy
da figuran en la legislacin y en la jurisprudencia de los sistemas jurdicos ms avanzados".

Es importante que la Corte por fin haya establecido claramente una interpretacin de todas las normas que regulan el
debido proceso en normas internacionales especficamente rererdas a la infancia, en el sentido de que las reglas del debido
irn-Kr'pcf'\ y las garantas judiciales deben aplicarse no slo a los
Pt'I'JCi3SClS iudiciaies, sino a cualquier otro proceso que siga el Es-

luces y sombras de la opinin consultiva 17

tado, o bien, que est bajo su supervisin. sta puede considerarse la sexta regla de la OC 17. Lo que est haciendo la Corte
en este punto es retomar la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica en el famoso caso
"Gault", en el que ese Tribunal sostuvo que las garantas del debido proceso deban respetarse con prescindencia del nombre
del trmite tproceedings), en atencin a las consecuencias concretas a las que se expona un nio sometido a l, similares a
las consecuencias penaless-.
Luego la Corte ingres en el anlisis de algunos principios
sustantivos y procesales en relacin con nios (no s por qu
en este punto se refiere a "menores" cuando el sujeto de la OC
fue definido por ella misma como nio).
Tambin advierte: "la posibilidad y conveniencia de que las
formas procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con las caractersticas y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, tomando en cuenta el principio establecido en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que en este orden se puede proyectar tanto a
la intervencin de tribunales, en lo concerniente a la forma de
los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de
solucin de controversias al que se alude adelante ... "83.
Pero no explica qu significa "modalidades propias", ni cul
es el principio establecido en la CDN, que interpreto es el problemtico "inters superior del nio".
En general, en este punto la OC 17 no avanza ms all de
reiterar un estndar claro emergente de la CDN y de los otros
instrumentos directamente relacionados con la materiav' y en

82 Cf. in re "Gault", citado supra nota 15.


83 Cf. OC 17, prr, 119.
84 Fundamentalmente las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para
la Administracin de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing (29/11/85); Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (14/12/90); y Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de
Riadh (14/12/90).

137

captulo IV

algunos casos desarrolla errnea y confusamente algunas garantas. As:


a) En relacin con la garanta del juez natural, exige razonablemente la existencia de medios legales idneos para la definicin y proteccin de los derechos, con intervencin de un rgano judicial competente, independiente e imparcial cuya actuacin se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se fijar,
conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionalidad, el mbito de los poderes reglados de las potestades discrecionales, con remisin a las Reglas de Beijing.
b) En relacin con la garanta de la doble instancia y el derecho a un recurso efectivo, por un lado, se plantea la garanta
con un lenguaje algo anticuado desde el punto de vista procesal penal: "La garanta procesal anterior se complementa con
la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior" (destacado agregado). Por el
otro, superpone esta garanta con la prevista por el arto 25 de
la Convencin Americana que dispone que toda persona
tener acceso a un recurso rpido y sencillo, el que se corresponde en nuestra cultura legal, bsicamente con el amparo y el
habeas corpus, que no pueden ser suspendidos ni siquiera en la
situacin de excepcin, recursos que, como es sabido, no tienen que ver con la garanta de doble instancia a la que se refiere el ttulo sino que son lo que se ha dado en llamar "acciones
constitucionales".
e) En relacin con la presuncin de inocencia, luego del repaso normativo, la Corte ingresa en un terreno resbaloso, y patina:
"128. Dentro del proceso hay actos que poseen -o a los que se ha querido atribuir- especial trascendencia para la definicin de ciertas consecuencias jurdicas que afectan la esfera de derechos y responsabilidades del justiciable. A esta categora corresponde la confesin, entendida como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los
que se le atribuyen, lo cual no necesariamente significa que
reconocimiento alcance a todas las cuestiones que pudieran
curarse con aquellos hechos o sus efectos. Tambin se ha entendido
confesin pudiera entraar un acto de disposicin de los bielas derechos sobre los que existe contienda".

luces y sombras

la opinin consultiva 17

Evidentemente, est desarrollando el tema de la declaracin


del imputado de un delito. Vale recordar que la "confesin" no
un acto procesal, sino el contenido de un acto procesal cenen los procesos inquisitivos aunque de importancia relaten los procesos acusatorios modernos; pero parece al final
refirindose a toda clase de proceso ("acto de disposicin
bienes o derechos sobre los que exista contienda").
El siguiente prrafo parece seguir en la misma lnea:
"129. A este respecto, y por lo que toca a menores de edad, es pertinente manifestar que cualquier declaracin de un menor, en caso de
resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de proteccin
procesal que corresponden a ste, entre ellos la posibilidad de no declarar, la asistencia del defensor y la emisin de aqulla ante la autoridad legalmente facultada para recibirla".

En este punto aparecen problemas adicionales, puesto que


introduce algunos matices como "en caso de resultar indispensable". Todo ello sin explicar el alcance de la declaracin del
como acto de defensa material, superponindola
adems con la "confesin", esto es, con el contenido de la declaracin del imputado. A continuacin el argumento se torna
oscuro an, porque parece extender el tema de la declara(ya no del imputado, sino de un nio sometido a proceso)
slo a procesos penales sino civiles, con lo que los estndase modificaran; pero todo ello sin explicarlo claramente,
adems de regresar al tema de la incapacidad civil, cuando esdesarrollando el tema de la "confesin" en sede penal. Finarmente, se desprendera del prrafo que esa incapacidad im1J",u.~J.Ju. al nio el ejercicio por s mismo de sus derechos, y con
qu resta del derecho de defensa material y el derecho
nio a ser odo (art. 12 CDN)?:
"130. Adems, debe tomarse en cuenta que el nio puede carecer, en
funcin de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria
para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las consecuencias de su declaracin en este caso el juzgador puede y debe va-

139

captulo IV

lorar con especial cautela la declaracin. Evidentemente, no se puede


asignar a sta eficacia dispositiva, cuando corresponde a una persona
que, precisamente por carecer de capacidad civil de ejercicio, no puede disponer de su patrimonio ni ejercer por s mismo sus derechos".

Para concluir, explica que todo lo expuesto se refiere a


procedimiento en el que el menor participe y est llamado
emitir declaraciones".
Sin embargo los problemas no terminan aqu: "Por lo
toca a procesos propiamente penales (. .. ) hay que considerar
que los menores de edad estn excluidos de participar
inculpados en esa especie de enjuiciamientos. En consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en stos rindan
declaraciones que pudieran corresponder a la categora probatoria de una confesin".
Este prrafo final merece por lo menos dos comentarios.
En primer lugar, llama la atencin la categrica afirmacin
gn la cual los menores de edad (otra vez no se trata de lHJllV,~)
estn excluidos de participar como inculpados en procesos
nales. Ello contradice no slo las leyes vigentes Iatinoamericanas y las normas internacionales de aplicacin en la materia,
sino lo que la propia OC 17 sostiene unos prrafos ms
ba85 . En segundo lugar, realiza consideraciones doctrmartas

85 Contrastar estas afirmaciones con las contenidas en la misma OC 17


los prrafos 108 y 109:
"108. Esto conduce a considerar la hiptesis de que los menores de
-riios, en el sentido de la Convencin respectiva- incurran en conductas
citas. La actuacin del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se
fca, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad,
cuando aqullos o stos realizan hechos previstos como punibles en las
penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva la intervencin
sea penalmente tpica. As, se asegura el imperio de la legalidad en este delide las relaciones entre la persona y el Estado. Esta Corte ha
el principio de legalidad penal 'implica una clara definicin de
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de cornportamentos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no

luces y sombras de la opinin consultiva

propias de otros tiempos del derecho procesal penal. En los


modernos sistemas procesales penales latinoamericanos, la
declaracin del imputado opera (como se afirm) como medio de defensa y no como medio de prueba, lo que era caracterstico de los sistemas inquisitivos en los cuales la reina de
las pruebas era la confesin del imputado. Tampoco se admite ms un sistema de pruebas tasadas, con categoras de
pruebas, sino que los jueces resuelven segn las reglas de la
sana crtica racionals".
d) En cuanto al principio del contradictorio, reitera las normas internacionales que establecen su vigencia en los procedimientos en los que participan nios, sin analizar diferentes situaciones en las que este principio aparece debilitado o ignorado en los sistemas tutelares vigentes en la regin.
e) En cuanto al principio de publicidad, la Corte realiza un
anlisis tradicional, que no avanza sobre las posiciones ms

penales'. Esta garanta, contemplada en el artculo 9 de la Convencin Americana, debe ser otorgada a los nios".
"109. Una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma direnciada y especfica las cuestiones referentes a los nios, y particularmen, las relacionadas con la conducta ilcita, es el establecimiento de rganos juisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente
icas atribuidas a aqullos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que
ntes se dijo a propsito de la edad requerida para que una persona sea coniderada como nio conforme al criterio predominante en el plano internacioal. Consecuentemente, los menores de 18 afias a quienes se atribuya la coniiion de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, debern quedar
ujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopcin de las medidas
ertinentes, slo a rganos jurisdiccionales especficos distintos de los corresondientes a los mayores de edad. As, la Convencin sobre los Derechos del Nio contempla el 'establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e insituciones especficos para los nios de quienes se alegue que han infringido
as leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido
as leyes' (artculo 40.3)" (destacado agregado).
86 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps, 663 y siguientes.

87 Cf. MAlER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps. 870 y siguientes.

:1.41

luces y sombras de.Ia opinin consultiva


captulo IV

modernas en la especie. S avanza en cuanto establece que hay


que limitarlo no en lo relativo al acceso de las partes ~ "" p:u~
bas y resoluciones, sino en lo que atae a la observacin pblica de los actos procesales, en razn del inters.su~erior~~l ~i
o en la medida en que lo preservan de apreCIacIOnes, JUICIOS
o ~stigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida fut.ura.
No obstante se debera tratar esta cuestin (que en realidad
trata de dos derechos en tensin) de modo de permitir al nio,
con la debida asistencia legal, que decida cmo quiere que sea
su juicio, al considerar a esta garanta desde una perspectiva
moderna y centrada en el nio y no desde una perspectiva tutelar que asume dogmticamente ciertas posiciones e:r: t.~rno
del nio y de sus derechos sin siquiera consultar su opimon y
la de su asistencia legal tcnicas".
f) En cuanto a la justicia alternativa, la OC 17 parece confundir el mbito penal con el "social", y con las polticas de tercera va, restaurativas o composicionales. Concretamente,
OC 17 confunde la desjudicializacin de los problemas
les que tradicionalmente ingresaban a la justicia de m(,~n()re~s
de manera ilegtima (programa vigente en todos los paises
la regin con nuevas leyes de infancia inspiradas ?n los
modernos estndares internacionales en la matena), con
que se conoce como mediacin penal)t.lVe.nil o justicia
ratvas". que se refiere a formas de dlverslOn, .est~ es, de
vacin de casos que normalmente deberan adjudIcarse en
corte penal, a instancias vecinales, centradas en la vctima y
la reparacin del dao:

88 BELOFF, Algunas confusiones, cit. supra nota 68.


89 Ver, entre muchos otros, ZEHR, Howard, Changing le~lses: a new
crime and [ustice , Herald Press, Scottdale,Pennsylvama, 1?90; lVI()R~U"',
MAXWELL, Gabrielle (eds.), Restorative [ustice for juveniles.
mediation & circles , Hart Publishing, Oregon. 2001; BRATTHWAITE, J.,
reintegration, Cambridge University Press, Cambridge, 1989.

"135. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la 'judi


cializacln' de los problemas sociales que afectan a los nios, que pueden y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso
carcter, al amparo del artculo 19 de la Convencin Americana, pero
sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido,
son plenamente admisibles los medios alternativos de solucin de las
controversias, que permitan la adopcin de decisiones equitativas,
siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es
preciso que se regule con especial cuidado la aplicacin de estos medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses
de los menores de edad".

111. 3. El voto concurrente razonado del juez Sergio Garca Ramrez

3. A. La formulacin correcta del problema

Este voto es el que refleja mayor conocimiento del probleespecfico que, de manera equvoca, plante la Comisin;
tambin el que refleja mayor conciencia de la relevancia del
trtetnu decidendi en trminos jurdicos y poltico-culturales, y
rol que la Corte estaba jugando en esta oportunidad. Estas
circunstancias no son de extraar ya que su autor, probableel penalista ms destacado en su pas, durante mucho
tiempo particip de los debates en torno de las leyes de infanen su pas y en la regin?",
El juez GARCA RAMREZ entiende que el pedido de la Comitrasluce "la preocupacin por identificar y limitar adecuadarnente el poder del Estado para actuar en relacin con los nios en ciertos supuestos de suma Importancia'f". Es pues evique saba cul era el problema, aunque la Comisin no
planteara correctamente. Tambin entiende que no es con-

90 Julieta DI CORLETTO ha encontrado una frmula feliz para caracterizar


voto, luego de la lectura de este prrafo al que consider "sobre-alenta. En sus palabras, este voto "pone nombre" a todo lo que es ininteligible
la decisin principal de la OC 17, probablemente -estimo yo- porque su
es quien mejor conoca la discusin y lo que estaba en juego en ella.
91 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCA RAMREZ, prr. 1.

143

captulo IV
luces y sombras de !'el opinin consultiva

veniente confundir los diferentes aspectos del tema: "Estos deben ser cuidadosamente deslindados: a) la realizacin de
conducta, activa u ornisiva, que se halle legalmente prevista
mo delictuosa, es decir, que sea penalmente tpica; y b) una
tuacin que no implique conducta tpica alguna y que
la necesidad de esa actuacin en beneficio -real o supuesto__
del menor de edad"92.
111. 3. B. El abordaje del problema desde una perspectiva penal

El voto aborda el tema desde la perspectiva penal que,


mo se seal, no era materia de la consulta en atencin a
artculos de la Convencin Americana involucrados. Aun
do ingresa en temas vinculados con la proteccin a la intanciaj
lo hace siempre desde el derecho penal, probablemente por
formacin del juez opinante.
El juez GARCA RAMREZ conoce los problemas de las
minaciones "menor delincuente" o de "delincuencia infantil
juvenil", en el primer caso, y "menor en situacin irreg~lar".
en "estado de peligro", en el segundo, y sabe que cualquier ut
lizacin de estas categoras sin definirlas mnimamente traer
aparejada una cantidad de problemas adicionales que no
propone tratarf'.
Inmediatamente despus de comenzado su voto, introduc
el principio de legalidad material, gran ausente en las
ciones tutelares de menores:
"2. No es ocioso sealar que la frontera entre esos supuestos elebe
bordinarse a la naturaleza ele los hechos o las situaciones correspor
dientes a cada uno, elesele la perspectiva de los bienes reconocidos
tutelados por el orden jurdico -en mi concepto, desde el plano

92 OC 17/2002, voto concurrente del juez

GARCA RAMREZ,

prr. 1.

93 "Sobra decir que estas denominaciones tienen, hoy da, una


'cargadesfavorable', o por lo menos controvertible. El gran debate
termina- en el empleo mismo de dichas expresiones". Cf. OC 17, voto
currente nol ;"0-/ GARCA RAMREZ, prr. 1.

mo de la Constitucin nacional- y de la gravedad de la lesin que se


cause a stos o del peligro en que se les coloque. En una sociedad democrtica, la autoridad legislativa debe observar cuidadosamente los
lmites de cada hiptesis, conforme a su naturaleza, y establecer en
consecuencia la regulacin que corresponda. No es aceptable que la
ubicacin de una conducta dentro de alguna de las categoras rnencio
dependa slo del libre arbitrio del rgano legislativo, sin tomar
en cuenta los principios y las decisiones constitucionales, que gobiernan la tarea del legislador a la hora de 'seleccionar' las conductas que
ser consideradas dclictuosas, as como las consecuencias jurcorrespondientes".

el alcance que va a dar a las palabras "nio" y "mesin ingresar en un debate conocido respecto de cul es la
ominacin adecuada para el sujeto al que se hace referenEs contundente en afirmar que utilizar en lo pertinente la
resin menor en su sentido ms estricto "y al mismo tiemdistante de cualquier intencin descalificadora, prejuio peyorativa";

L""'IJ L

LLCl

idioma es un sistema de claves. Debo establecer el alcance de las


ahora empleo, adhirindome al uso que de ellas ha hecho la Coren esta Opinin Consultiva, para colocarlas por encima o fuera -cose prefiera- de un debate que a veces aporta ms sombras que luLa palabra 'menor', ampliamente utilizada en el orden nacional,
lude a la persona que an no ha alcanzado la edad que aqul establee para el pleno -o amplio- ejercicio de sus derechos y la corresponiente asuncin de sus deberes y responsabilidades; regularmente, en
s frontera coinciden la capacidad de goce de los derechos civiles, o
e muchos de ellos (una posibilidad que surge en el pasado: desde el
acimiento, o antes inclusive), y la capacidad ele ejercicio de ellos
ha posibilidad que se despliega hacia el futuro, donde se traspone la
bntera hacia el despliegue autnomo de los derechos por el titular
stos). Por su parte, la palabra 'nio' ha posedo, en principio, un
ms biolgico o bio-psquico que jurdico, y en este sentido,
corresponde al uso popular del trmino, contrasta con aelolescenadulto o anciano.
concepto 'nio' coincide con el de 'menor ele eelad' cuanelo uno y
se juridizan, valga la expresin, y concurren bajo unas mismas

145

-------~- - - - -

luces y sombras de la opinin consultiva 17


captulo IV

consecuencias de Derecho. La Convencin sobre Derechos del


de Naciones Unidas, abundantemente invocada en la presente
nion Consultiva, considera que es nio la persona menor de 18
'salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
tes la mayora de edad' (artculo 1) (prr 42). Esto confiere un
do jurdico preciso a la palabra nio,y en tal virtud coloca a este
cepto -ya este sujeto- como punto de referencia para la asignacin
mltiples consecuencias jurdicas. Huelga decir que la palabra ni
abarca aqu al adolescente, porque as resulta de esa Convencin t
ampliamente ratificada, y tambin comprende a la nia, por
cin de las reglas de nuestro idioma ... ".

Siempre teniendo como marco el derecho penal,


duce distinciones dentro del grupo de los nios
dieciocho aos de edad), en la misma lnea seguida por la
17, ni sobre la base del discernimiento ni de la capacidad:
"Se entiende, pues, que dieciocho aos son una frontera precisa
dos edades que traen consigo dos estatutos caractersticos (... )
correspondiente a quienes se hallan fuera del mbito de validez
jetiva de las normas penales ordinarias, y otra, la de quienes se
cuentran sujetos a stas"94.

Explica el trato diferenciado que la OC 17 brinda a los


os con el siguiente argumento:
"6. Cuando la Opinin Consultiva se refiere a determinado trato
los nios o menores de edad, y lo distingue de otro relativo a los
tos o mayores de edad, supone -en mi concepto- que el rgimen
adultos no es trasladable o aplicable a los menores (prr. 109). Esto
obsta, desde luego, para que: a) existan principios y reglas aplicable
por su propia naturaleza, a ambos conjuntos (derechos humanos,
rantas), sin perjuicio de las modalidades que en cada caso resulten
zonables o, incluso, necesarias, y b) existan, en el mbito de los
res, diferencias derivadas del distinto desarrollo que existe entre los

17/2002, voto concurrente del juez

GARCA RAMfREZ,

dividuos menores de 18 aos: media una gran diferencia, en efecto, entre quien cuenta con 8 o 10 aos de edad y quien ha alcanzado 16 o 17.
Por cierto, tambin existen diferencias ~que no pretendo examinar
ahora- en el otro conjunto, el de los adultos, por motivos diversos; el
ejemplo ms evidente es el de quienes se hallan privados de la razn".

Conecta correctamente el problema del derecho tutelar de


enores con todo derecho tutelar de raz peligrosista, de moa de lograr articular en su voto argumentos penales y no peles: pero sin perder de vista (a diferencia de otras secciones
e esta OC 17) cul es el tema central y cmo se debe limitar
rEstado en cada uno de sus mbitos de actuacin. Es evidenque si todo derecho tutelar peligrosista plantea enormes proemas, cuando el destinatario de esas normas es un nio ("ingrantes de un grupo humano especialmente vulnerable, que
menudo carece de las aptitudes personales para enfrentar
ecuadamente determinados problemas, por inexperiencia,
madurez, debilidad, falta de informacin o de formacin; o
b rene las condiciones que la ley dispone para atender con
bertad el manejo de sus intereses y ejercer con autonoma sus
erechos"), la situacin se agrava. Y admite explcitamente:
"Tal es la situacin en la que se hallan los nios o menores de edad,
que por una parte carecen -en general y de manera relativa: diversos
factores generan distintas situaciones- de aquellas condiciones personales, y por la otra tienen restringido o detenido, ope legis, el ejercicio
de sus derechos. Es natural que en este 'terreno minado' aparezcan y
prosperen los mayores abusos, a menudo cubiertos por un discurso paternal o redentor que puede ocultar el ms severo autoritarismo" (destacado agregado).

cuestin de la edad y de la imputabilidad penal


Ingresa luego (innecesariamente en relacin con el thema
cidendi pero razonablemente si se piensa en la lgica de su
to), en el problema de la minora de edad penal y de la inimtabilidad de los menores de edad. Sobre este tema hace una
ecisin importante:

prr. 5 in
147

captulo IV

"La atribucin de imputabilidad o inimputabilidad ope legis a un


plio grupo humano, en virtud de la edad que todos tienen, y no de
capacidad que cada uno posee, es una ficcin til que responde a
necesidades y expectativas de cierta poltica a propsito de la
cin y el desarrollo de los jvenes, pero no a la realidad especfica
nica que existe- en el caso de cada uno de ellos"95.

Este prrafo complementa aquel del voto del juez 'vj-\l~vt1.U\


referido al sujeto del derecho nio (y no infanciajv,
Explica luego cmo se crearon, para los fines de la Y''''',nr,,,
sabilidad por conducta ilcita, "jurisdicciones -lato sensu- dif
rentes, rdenes jurdicos propios y procedimientos e instituci
nes diversos para cada uno. En el caso de los adultos, ese d
sarrollo coincidi con el auge del principio de legalidad pen
y procesal, que dio origen a un rgimen de garantas ms 0111
nos exigente. En el de los menores, en cambio, la extraccin e
la justicia penal tuvo como efecto el establecimiento de juri
dicciones 'paternales o tutelares' fundadas en la idea de que
Estado releva a los padres o tutores en el desempeo de la ti
tria potestad o la tutela, y asume las funciones de stos con
alcance y las caractersticas que regularmente poseen'f".
Aqu me permito disentir respetuosamente con el voto
que las jurisdicciones especiales para menores, de caracters
cas paternalistas o tutelares, se justificaban como suplentes
padres inidneos, principalmente en aquellos casos relaciori
dos con nios "en problemas", no con nios "problemtico
como pueden considerarse dentro de esa lgica los menores
edad imputados de la comisin de delitos. Es cierto que el
positivo jurisdiccional lato sens era el mismo, pero la
cacin de su intervencin tena un matiz, en estos casos,

95 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCA RAMREZ, prr. 11


96 OC 17/2002, voto del juez CANc,:ADO TRINDADE, prr; 6, inira ps.
guientes.
97 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCA RAMREZ, prr; 13.

luces y sombras

Tarnpoco coincido con


interencionismo estatal paternalista como consecuencia
acial; ciertamente, el paternalismo estatal es anterior en vaas dcadas al estaelo social latinoamericano y su
le ms ele tipo poltico-criminal que poltic;-social. No
nte, la descripcin de la justicia tutelar que realiza el Juez
RAMREZ es precisa:
"Si los padres o tutores pueden resolver con gran libertad sobre el desarrollo S~IS hijos, adoptando inclusive medidas de autoridad que no
aplicables a un adulto fuera de procedimiento judicial, el 'Estado padre ~ tutor' podra hacer otro tanto, poniendo de lado, por ello.
las form~h~~:les y garantas del Derecho ordinario: desde la legalidad
la definicin de las conductas que motivan la intervencin y la naturaleza y duracin de las medidas correspondientes, hasta
procedirniento para adoptar decisiones y ejecutarlas"99.

ei

de una precisa caracterizacin del sistema tutelarlv",


ue considera un progreso respecto del rgimen anterior en

LJI.l\... 1V

En efecto, la divisin entre secretarias actuarias o penales y tutelares o


steuciales, da cuenta de que si bien el delito no es decisivo, en 'un dato con
relevancia en el entramado tutelar.
OC 1712002, voto del juez GARCA RAMREZ,

prr;

14.

"15. La iegslacin y la jurisprudencia nacionales, apoyadas por una


que en su ~lel1lpO pareci innovadora, afirmaron en diversos pases
paternalisia del poder pblico. En Estados Unidos, estas ideas se
laron a partir de una resolucin de la Suprema Corte de Pennsvlvania,
8: Ex parte Crouse. En Mxico, casi cien aos despus, una conocida
.c ia de la_Suprema Corte de Justicia, dictada en el juicio de amparo de
iel .Castaneda en contra de actos del Tribunal de Menores y de la ley condJente, expuso el criterio tradicional: en la especie, el Estado no acta
.
sino en el desempeo de una misin social y substituyndopartlc~llares encargados por la ley y por la tradicin jurdica de la ciOCCidental de desarrollar la accin educativa y correccional de los
. As se defini el rumbo que seguira esta materia, de manera ms o
en muchos aos por venir, Tomando en cuenta el relevo patutelar que explic y justific, desde el plano jurdico, la actuacin del

149

captulo IV

luces y sombras de la opinin consultiva 17

tanto logr sacar a los menores de edad de la justicia de


tos (ideal que en la prctica no se realiz porque la justicia
telar siempre fue, tanto desde el punto de vista
cuanto formal en muchos pases, una justicia penal, y noroue
adems, el sistema anterior al tutelar no era tan severo con
nios U't), ingresa en el mbito de los problemas que este "pr

Estado, as como el propsito asignado a la intervencin del aqul en


asuntos, que coincida aproximadamente con el designio correccional o
perador que campeaba en el caso de los adultos, esta forma de actuar y la
rriente que la sustenta recibieron una denominacin que ha llegado has
nuestro tiempo: 'tutelar'", Tambin "Al entender que el nio no delinque y qt
no debe ser denominado y tratado, por ende, como delincuente, sino como i
fractal' 'sui generis', pretendi excluirlo del mundo de los delincuentes ordl
narios, Tambin advirti el enorme peso que el aparato de la justicia pue
ejercer sobre el menor de edad, y supuso preferible instituir unos procedi
mientas y organizar unos organismos carentes de la 'figura y el estrpito' d
la justicia ordinaria, cuyos resultados no haban sido precisamente satisfactb
rios en el caso de los menores". Cf. OC 17/2002, voto del juez GARCA RA]\[
REZ, prr. 15.
101 "A general impression has been created in the literature otiuvenile jusi
ce that prior to the reionns of the child-saving movenient, children were treate
by the criminal courts as though they were adults. The creation of the [uvent
court is oiten characterized. as a signiticant victory for enlightenment over [or
ofoppression and ignorance. The popularity oithis ntytli can be attributed tot
lack ofempirical scholarship (... ) and to the tendency of ntany writers to view
dicial and penal history [rom an evolutlonary perspective. The modern view off
[uvenile court suffers [rom a sentimental interpretation ofhistory lo suit progt
sive explanations of how social problems are 'civilized'".

["En la literatura sobre justicia juvenil se ha creado una impresin gene


en el sentido de que previo a las reformas del movimiento de los salvadores
nio, los nios eran tratados por los tribunales penales como si fueran ad
tos. La creacin de los tribunales de menores es a menudo caracterizada ca
una victoria significativa de la Ilustracin sobre las fuerzas de la opresin
ignorancia. La popularidad de este mito puede ser atribuida a la falta de est
dios empricos (oo.) y a la tendencia de muchos autores a ver la historia judici
y penal desde una perspectiva evolutiva. La concepcin moderna del tribun
de menores padece de una interpretacin sentimental de la historia
modal' explicaciones progresistas respecto de cmo se 'tornan civilizados'
problemas sociales"] (traduccin propia). Cf. PLATT, The child savers, cito

nuevo sistema acarre, que resume de la siguiente

"17. (v..') En primer trmino, la extraordinaria flexibilidad del concepto tutelar en cuanto a la conducta que poda determinar la injerencia
del Estado, llev a reunir dentro del mismo marco de atencin, accin
y decisin los hechos penalmente tpicos y aquellos que no lo eran, incluyendo ciertos conflictos domsticos cuya solucin corresponda a
los padres y se transfera, por incompetencia o comodidad de stos, a
los rganos correccionales del Estado. Esta confusin reuni en los
mismos tribunales e instituciones a quienes haban cometido delitos
calificados como graves y a quienes haban incurrido en 'errores de
conducta' ms o menos leves, que debieron ser abordados bajo otra
perspectiva. Por ello surgi la impugnacin de la idea tutelar'Oo"102.
"18. Igualmente, la asuncin estatal de las facultades de padres y tutores, no slo capt y captur a los menores, sino tambin priv a los
mayores, de manera fulminante, de algunos derechos del estatuto familiar. Adems, la pretensin de excluir la figura y la forma del juicio
ordinario, sumada a la nocin de que el Estado no se halla en conflicto con el nio, sino constituye el mayor garante del bienestar de ste
-procedimientos sin litigio y, por ende, sin partes procesales-, condua minimizar la intervencin del menor y de sus responsables legales en los actos del procedimiento, prescindir de algunos actos que en
Derecho comn integran el 'debido proceso legal', y suprimir el sistema de garantas que son otros tantos controles del quehacer del Estado para moderar su fuerza y dominar su arbitrio en bien de la legalidad, que debe traducirse, en definitiva, como bien de la justicia".

ta 16, ps. 184 y siguientes. Sobre el particular ver tambin ROTHMAN, David
Conscience and convenience. The asylum and its alternatives in progressive
ierica, Harper Collins, 1980, captulos 6 al 8; KRISBERG, Barry y AUSTIN, Jas E, Reinventing iuvenile [ustice, Sage, 1993; RYERSON, Ellen, The best-laid
I1s. Arnerica s iuvenle court experiment, Hill and Wang, New York, 1978, enotros.
102 Sigue: "... el pretexto tutelar puede esconder gravsimas lesiones de tognero (a las garantas de defensa, a la libertad ambulatoria, a la patria potad,a la familia). El derecho del menor, entendido como 'derecho tutelar',
sido puesto en duda con sobrados motivos hace algunos aos y nadie pueOlvidar que, histricamente, las ms graves aberraciones se han cometido
n pretexto tutelar: a los herejes, a los infieles, etctera".

150
151

luces y sombras
captulo IV

111. 3. C. Una disputa de escuelas? o acerca del modelo


pedaggico que adquiri dimensin ontolgica

Llaman la atencin dos giros del prrafo 19: "Estos y otr


problemas acarrearon, como seal, una fuerte reaccin qti
reclam el retomo -o la evolucin, si se prefiere decirlo de es
manera- a los mtodos legales diferentes, que entraan una S
ma relevante de garantas: ante todo, legalidad sustantiva
procesal, verificable y controlable",
Retorno parece significar que los nuevos sistemas implic
ran retrotraer la situacin a los tiempos en los que no exist
legislacin especializada, lo que no es as si el tema es estrict
mente analizado desde la perspectiva de los instrumentos i
ternacionales que motivaron y orientaron las reformas a 1
que se hace referencia en el voto. Por otro lado, los mtodos}
gales que implican vigencia de la legalidad sustantiva y proc
sal no son algo "diferente" (de qu?), sino que son la regla
las sociedades occidentales y en los tratados internacional
regionales de derechos humanos. Los nuevos sistemas de r
ponsabilidad penal de los adolescentes desarrollados en A
rica Latina no son sistemas equiparables a la justicia juve
estadounidense, producto de las transformaciones ocurrid'
en ese pas luego del clebre caso de la Corte Suprema de 19
"Gault", mencionado en el voto 103 . Es posible afirmar que
tos nuevos sistemas latinoamericanos son "garantistas" e
sentido que se da en Amrica Latina a esta terminologa '.
portada de la cultura legal italiana-v". pero no es correcto el

103 Sobre las diferencias entre el proceso de reformas institucionales

gales vinculadas con la justicia juvenil en los Estados Unidos, a travs


tivismo judicial, y en Amrica Latina, treinta aos despus, a partir
corporacin de la CDN, ver BELOFF, Mary, Un modelo para armar y
desarmarl: proteccin integral de derechos del nio 1'S. derechos en
irregular, Captulo 1 de este libro.
104 "1. El modelo garantista. 1. La epistemologa garantista. El
penal de los ordenamientos desarrollados es un producto prcdominanterr
te moderno. Los principios sobre los que se funda su modelo garantista

152

la

esa calificacin al fallo "Gault" ni a ninguno de esa saga en


jurisprudencia estadounidense 105, completamente al mardel debate que se da en el mbito latinoamericano, espejo
ls cercano de la discusin que desde la dcada de 1970 ha telugar en la Europa continental.
Un problema importante de este voto radica en la manera
se eligi para denominar los modelos en tensin, Al llamar
de los dos "garantista", impidi a la Corte y al mismo vosuscribir claramente a un modelo garantista. Esto parece un
de palabras pero no lo es, La Corte slo puede desarrouna interpretacin de tratados de derechos humanos como
que aqu se le propona basada principalmente sobre esos
tados. El producto de esa actividad es lo que en nuestra ren se conoce como garantismo; pero al denominar de este
oda a uno de los modelos vinculados con la condicin jurdide la infancia en la regin, la cuestin del garantismo se tor-

~la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responbilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presuncin
inocencia- en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradicin jura ilustrada y liberal", Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del gatismo penal (trad. de Diritto e ragione. Teoria del garaniismo penale, Gius,
terza e Figli, 1989), Ed, Trotta, Madrid, 1995, p. 33. En el prlogo al libro
rberto BOBBIO nos advierte que "Paradjicamente (... ) incluso el ms pe-to sistema del garantismo no puede encontrar en s mismo su propia gata y exige la intervencin activa por parte de los individuos y de los gruen la defensa de los derechos que aun cuando se encuentren normativante declarados no siempre estn efectivamente protegidos", ibidem, p. 19.

105 Me refiero al conjunto de fallos que transform la justicia juvenil estanidense a partir del caso in re "Gault", convirtindola en una sucursal proora de casos para la justicia penal de adultos. Fue una victoria prrica del
vimiento crtico de la justicia juvenil que acompa el dictado de estos fasaber: in re "Winship" (1970), relacionado con el estndar probatorio ms
toda duda razonable; "Breed v. Jones" (1975), relacionado con la garanequiparable al ne bis in idem continen tal del derecho anglosajn; "McKeiver
(1971), relacionado con el derecho de los jvenes a ser juzgajurados, con respuesta negativa; y "Schall v. Martn" (1984) que exarnitema de la prisin preventiva en jvenes.

153

captulo IV
luces y sombras de I~ opinin consultiva 17

n partisana, impidiendo a la Corte asumir explcitamente un


defensa clara de los derechos y garantas del nio, porque ell
podra haber sido interpretado en el sentido de que estaba to
mando partido por uno de los modelos o corrientes "en pug
na". Planteado errneamente el problema, la Corte no pud
hacer aquello que estaba llamada a hacer: desarrollar una i
terpretacin de los tratados en cuestin, en relacin con la pr
teccin a la infancia, promotora y respetuosa de los derecho
de los nios y no lo contrario.
Conecta luego el juez GARCA RAMREZ las reformas legale
recientes latinoamericanas con las campaas de ley y arde
que tienen lugar cclicamente en Amrica Latina y que vine
lan la inseguridad y el aumento de la delincuencia comn ca
los adolescenteslvc: pero en este punto equivoca en mi opini
su anlisis. En primer lugar, porque como he sealado en ot
oportunidad 107, las reformas legales latinoamericanas se de
ben directamente a la aprobacin y ratificacin de la CDN
comienzos de la dcada de 1990, momento que coincidi CQ
la consolidacin democrtica en varios pases, que a su vez irIl
plic la reforma y modernizacin de la justicia, y en particul
de la justicia penal. En segundo lugar, porque ninguna de
leyes implic rebajas de edad de imputabilidad sino
contrario: todas las nuevas leyes elevaron la edad de imputab
lidad penal como ingreso al sistema penal de adultos, a los
aos 10S . Se afirma en este voto:

106 "20. En la realidad, ha ocurrido que las crecientes oleadas de


cuencia -y dentro de stas la delincuencia infantil o juvenil en 'sociedades j
veniles', como son las de Latinoamrica-, que provocan reclamaciones ta
bin crecientes y explicables de la opinin pblica, han desencadenado ca
bias legales e institucionales que parecen caracterizar una de la posicione
ms importantes y significativas 'de la sociedad y del Estado en la hora
107 Cf. BELoFF, Allgunas confusas, cit. supra nota 68.
lOS Cf. Estatuto del Nio y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069 aprobad:
el 13 de julio de 1990 y reformada, recientemente, por la ley 10.764 del 12

"Entre esos cambios inquietantes figura la reduccin de la edad de acceso a la justicia penal, con e! consecuente crecimiento del universo de
justiciables potenciales: a l ingresan, con cada cambio reduccin

Iloviembre de 2003, que declara la inimputabilidad para los menores de dieciocho afias y un sistema especial de respuesta para los adolescentes entre doe y dieciocho aos no cumplidos en los artculos 104, 105 Y concordantes: el
digo de los Nios y Adolescentes de Per, aprobado por la ley 27.337 del 27
le julio de 2000 que modific el Decreto Ley 26.102 del 24 de diciembre de
1992, que crea un sistema similar al brasileo; en Guatemala la Ley de Proteccin Integral de la Niez y Adolescencia aprobada por e! Decreto n 27-03, del
4 de junio de 2003 (modificado por el decreto n 2-2004), que crea un sistema
imilar pero con un piso de trece aos en lugar de doce; el Cdigo de la Niez
y la Adolescencia de Honduras, aprobado por el Decreto 73-96 del 30 de mayo de 1996, con el mismo techo de dieciocho aftas y piso de doce, en los artculos 180 y concordantes: el Cdigo de la Niez y la Adolescencia de Nicaragua, que crea una justicia penal del adolescente para las personas entre trece
dieciocho aftas no cumplidos, en los artculos 95 y siguientes, aprobado por
ley 87, del 12 de mayo de 1998; en Ecuador e! nuevo Cdigo de la Niez y Adolescencia, Ley 100 R0/737, aprobada el17 de diciembre de 2002, establece en
1 artculo 305 que "Los adolescentes son penalmente inimputables y, por tanto, no sern juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarn las sanciones previstas en las leyes penales". En caso de que cometan infracciones tipificadas en la ley penal, declarada su responsabilidad, estarn sujetos a medidas socio-educativas (artculo 306); en la Repblica Dominicana, el Cdigo
para el Sistema de Proteccin y los Derechos Fundamentales de Nios, Nias
y Adolescentes, aprobado por ley 136-03, del 15 de julio de 2003, crea un sistema especial para los adolescentes -rnayores de trece aos y menores de dieciocho- y excluye a los nios, en los artculos 222 y siguientes; la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y de! Adolescente de Venezuela, Ley 5.266,
aprobada e! 3 de septiembre de 1998, crea del mismo modo un sistema especial para adolescentes entre doce y dieciocho aos; la Ley del Menor Infractor
El Salvador, Decreto 863 aprobado el 27 de abril de 1994, establece en el
artculo 2 que se aplicar a las personas mayores de doce y menores de dieciocho aftas de edad; la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica, Ley 7.576
aprobada el6 de febrero de 1996, crea un sistema similar; yen Panam, el Rgimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia, Ley 40, aprobada e! 26 de agosto de 1999. Modificada por la ley 46, aprobada el 6 de junio
de 2003, abarca al grupo etreo entre catorce y dieciocho aos no cumplidos.
La nica ley problemtica es el Cdigo de! Nio, Nia y Adolescente de
Bolivia, aprobado por ley 2.026, del 27 de octubre de 1999, que reemplaza al
Cdigo del Menor de 1992, y que organiza un sistema de responsabilidad pe-

de

155

captulo IV

y sombras

[sic] de la edad, millones de personas, que eran nios o menores en


vspera y devienen adultos por acuerdo del legislador, La
ci n de los procedimientos en el mbito de los menores ha trado
sigo, evidentemente, la adopcin de figuras caractersticas del
so penal, conjuntamente con la cultura o la costumbre penales
rentes a ellas" (destacado agregado) 109.

Finalmente, la adopcin de las "formalidades" penales se


laciona con la introduccin de garantas sustantivas y aclieli\T:
en los procedimientos que se siguen a los adolescentes 1111plLlt:idos de la comisin de delitos, lo que no parece problemtico
es analizado a la luz de los estndares internacionales ms
demos, bsicamente los artculos 12, 37 Y 40 de la CDN, y
arts. 7, 8, 9 Y concordantes de la Convencin Americana.
Ingresa el voto luego al tema de la tensin de "escuelas,
rrientes o conceptos" que caracteriza de la siguiente YY>"r'a"~'
"21. (... ) Ha surgido una gran polarizacin entre estas dos ,,~,,,;o~~.
cuyo encuentro -o desencuentro- apareja una suerte de dilema
mental, que puede generar, en ocasiones, ciertos 'fundamentalisms
con sus estilos peculiares. Ese dilema se plantea en trminos muy
cillos: o sistema tutelar o sistema garantista",

E intenta llegar a una "sntesis superadora", en el entend


miento de que entre ambos "sistemas" "no existe

nal de los adolescentes en el Captulo III del libro tercero bajo el ttulo
ponsabilidad en infracciones". En el artculo 221 se define a la infraccin
rno la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre
autor o partcipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad
cial. Aparece un problema con el mbito de aplicacin, ya que segn el
lo 2 de la ley son adolescentes las personas entre doce y dieciocho aos,
tras que el artculo 222 establece que la responsabilidad del adolescente
aplicar a las personas comprendidas entre los doce y menores de diccsei
aos. Se agrega un artculo -que no resuelve el problema- que establece
las personas entre diecisis y veintin aos sern sometidas a la legislac
ordinaria, pero contarn con la proteccin a que se refieren las normas
ttulo (225).
109 OC 17/2002, voto del juez

GARCA RAMREZ,

prr. 20.

contraposicin, de esencia o
raz ( ... ). Ni
sicas del proyecto tutelar contravienen las del
garantista, ni tampoco stas las de aqul, si unas y otras se consideen sus aspectos esenciales, como lo hago en este 110to y lo
hecho, a mi juicio, la Opinin Consultiva, que no se afilia a
doctrina alguna" 110.
En cierto sentido su afirmacin es verdadera. Ni su voto ni
OC adscriben explcitamente a doctrina alguna; pero esto no
meritorio. La OC debera suscribir a la doctrina que es posiconstruir a partir de los tratados internacionales y regionade aplicacin en la materia yeso es lo que en la doctrina se
conoce como garantismo. De ah el problema ya sealado de
denominar a uno de los modelos "garantista".
Es elogiable el esfuerzo que hace el juez GARCA RAMREZ por
la dicotoma de escuelas, y quizs en su voto lo logre
vvh-'C<H<"'U" porque conoce acabadamente la materia sometia decisin de la Corte; pero definitivamente la OC 17, por
que se lo proponga, no lo logra, ya que como se ha intendejar claro, ella se caracteriza, ms que por la adscripcin
una corriente u otra, por la confusin. Y la confusin es proia de una de las escuelas, no de la otra.
En mi opinin, a esta altura es importante sealar que no se
trata de una querella de escuelas. La divisin entre ambas coTientes de pensamiento de manera muy esquemtica y simlista cumpli en un momento, a comienzos de la dcada de
1990, una funcin pedaggica; pero es insostenible desde una
pisternologa rigurosa. Entre la cultura tutelar y la generada a
artir de la particular interpretacin que de la CDN se realiz
Amrica Latina se advierte un continuum 111. Slo un ejer-

110 OC 17/2002, voto del juez

GARCA RAMREZ, prr,

22.

111 Ejemplos del continuum o puntos de contacto entre ambos modelos


a) la cuestin de la especialidad aunque la concepcin del sujeto sea diy b) la prevencin especial positiva, la resocializacin o reintegracin
del adolescente infractor declarado penalmente responsable o tutelado
justificacin de las medidas tanto tutelares como socio-educativas.

157

luces y sombras de la

consultiva 17

captulo IV

cicio activo, expresin de una voluntad poltica de transformat


la condicin jurdica de la infancia, sustentado en lo que en
otra oportunidad he llamado una hermenutica hacia delante,
emancipadora de la infancia 112, permite entender a estos mo
delos como compartimentos claramente separados. En esta l
nea -interpreto- se orientaba la consulta; y la insistencia res..
pecto de que ambos "modelos" son equivalentes o igualmente
ajustados a derecho (ya sea internacional o constitucional nacional), es inconducente a los fines mencionados.
Las preguntas retricas del juez GARCA RAMREZ en el parra
fa 23 113 encuentran respuesta en una cultura que al mism
tiempo respeta los derechos y la singularidad, talla construid
a mi juicio a partir de la incorporacin de la CDN a los siste;
mas jurdicos nacionales latinoamericanos. Aunque es comprensible la desconfianza del juez opinante, la experiencia latinoamericana debera permitirle no temer que el reconocimien
to de derechos de primera generacin a los nios vaya a impHcal' tratarlos como adultos, tal como sucedi en materia de juP
ticia juvenil en los Estados Unidos en los aos 60. La histor
latinoamericana es diferente de la estadounidense tambin e
este punto y no es casual que ese pas sea el nico de la regin
yel segundo del mundo que no ha suscripto la CDN.

112 Cf. BELFF, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: pro
teccion integral de derechos del nio vs. derechos en situacin irregular, Captu
lo 1 de este libro.
113 "23. Cmo negar, en efecto, que el nio se encuentra en condicione
diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exigil
con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? Y que el nio requie
re, por esas condiciones que le son propias, una proteccin especial, distil1
y ms intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la hay? Y cmo
por otra parte, que el nio -ante todo, un ser humano- es titular de
irreductibles, genricos unos, especficos otros? Y que no es ni puede ser
to como objeto del proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la
dad, sino como sujeto de aqul, puesto que posee verdaderos y respetables
rechos, materiales y procesales? Y que en su caso, como en cualquier
es preciso que el procedimiento obedezca a reglas claras y legtimas y se
He sujeto a control a travs del sistema de garantas?" CL OC 17/2002, voto
juez GARCA RAMREZ.

El juez GARC[A RAMREzalude a la existencia de un "falso dilema" entre la concepcin que dio fundarnento a las leyes tutelares de menores de la regin y la originada a partir de la incorporacin de la CDN a los sistemas jurdicos nacionales latinoamericanos. Su intento por minimizar las tensiones es ciertamente interesant~ y novedoso. Se trata de un recurso original al que no se haba recurrido anteriormente. No obstante,
estimo que su recurso al "falso dilema" es ms un recurso retrico que conceptual, ya que no son falsos ni el dilema ni la
tensin entre los modelos. No es falso el dilema porque el sistema previo a la CDN o sistema tutelar, y el sistema posterior,
o sea el actualmente vigente desde el punto de vista normativo,
son sustancialmente diferentes en su concepcin del sujeto, en
su concepcin de la desviacin normativarnente relevante, en
su concepcin de la institucionalidad que debe ofrecer el Esta- .
do frente a los delitos por un lado y frente a las violaciones de
derechos por otra. No es dilema porque no se puede hoy soste-
ner un modelo desubicado temporalmente, contrario a los tratados, y adems ineficiente, por decir lo menos.
Como seal anteriormente, los jueces de la Corte slo telan una alternativa: pronunciarse a favor de la promocin de
os derechos de la infancia si se atenan a la interpretacin
mancipatoria que alguno de los votos enla OC 17 propuso, en
tras palabras, una hermenutica garantista: pero al haber deominado a uno de los modelos como "garantista", y al haberlo
dentificado con una de las posiciones en conflicto, se impidi
que los jueces asumieran plenamente el marco de garantas, "el
arco garantista", para estructurar y dar contenido a la OC 17.
Con una grandeza intelectual encomiable, el juez GARCA
MREZ acepta reconsiderar parte de las concepciones que
lguna vez sostuvo en esta materia 114 y plantea lo que yo llaara tensiones, no dilemas, del siguiente modo:

114 GARCA RAMREZ, Sergio, El Cdigo Tutelar para Menores del Estado de
ichoacn, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo,
El artculo 18 constitucional: prisin preventiva, sistema penitenciario,
menores infractores, Mxico, UNAM, Coordinacin de Humanidades, 1967.

159

y sombras

captulo IV

"Las contradicciones reales -y por ello los dilemas, las antinomias, los
autnticos conflictos- se deben expresar en otros trminos. Lo tutelar
y lo garantista no se oponen entre s. La oposicin real existe entre
tutelar y lo punitivo, en un orden de consideraciones, y entre lo garan.
tista y lo arbitrario, en el otro. En fin de cuentas, donde parece
contradiccin puede surgir, dialcticamente, una corriente de sntesis,
encuentro, consenso. sta adoptara lo sustantivo de cada doctrina;
ntima razn de ser; y devolvera a la palabra 'tutela' su sentido
no -como se habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos
manos-, que ha llevado a algunos tratadistas a identificarla con el
recho de los menores infractorcs l ! S, que constituira bajo el signo
la tutela, en su acepcin original y pura, un Derecho protector, no
Derecho desposeedor de los derechos fundamentales".

El problema no est en la tutela (cuyo significado literal


he comentadot lv), el problema no est en la proteccin; el
blema radic en cmo se entendi durante dcadas la ~p,,,j-",r
cin a los nios. Si el sujeto destinatario de la proteccin
concebido como incapaz, por lo tanto no sujeto de derechos,
proteccin que se le brinde ser entendida como tratamiento,
regeneracin o cura, y no se estar frente a la proteccin de
derechos del sujeto sino frente a algo diferente. De manera
la tensin es real porque se oponen dos concepciones del
diferentes, ms all de la terminologa que se emplee. La
bilidad de combinar los dos modelos deviene, en consecuencia
-y pese a los loables intentos del juez GARCA RAMREZ en
sentido-, una misin imposible.
El razonamiento falla en cuanto interpreta que la especiadad es propia del modelo tutelar y no del modelo
Esto no es as, simplemente porque la CDN, al igual que las
gislaciones tutelares de menores, trata de un sujeto partrcular;

115 As, JESCHECK, cuando afirma que el Derecho penal de jvenes es


parte del Derecho tutelar de menores. Cf. Tratado de derecho penal. Parte
ral, trad. de S. Mm PUIG y F. MUoz CONDE, Ed. Bosch, Barcelona, vol. 1,
15-16. De la nota 11 del voto del juez GARCA RAMIREZ en la OC 17/2002.
116 Ver supra nota 14.

160

A partir de ella se construye toda la nueva condicin


de la infancia en la regin. Tampoco el nuevo modelo propone
proteger con el derecho penal, sino todo lo contrario. Probablemente el primer axioma del que parte la nueva legalidad para la infancia en Amrica Latina sea diferenciar claramente los
supuestos de proteccin de derechos del nio (esto es, obligaciones positivas del Estado) de aquellos que tienen que ver con
la respuesta estatal cuando un nio o adolescente es imputado
de la comisin de un delito.
Es importante tener presente que el principio de especialidad estructura e integra el sistema de garantas que se desprende de los tratados internacionales que cita el juez GARCA RAMREZ, como parte del sistema general de derechos y garantas; de
manera que no es que este principio de especialidad sea exclusivo del sistema tutelar sino probablemente un elemento que
marca un continuum entre una concepcin y la otral !".
Este voto, a pesar de sealar en algn momento lo contrario,
no distingue entre infractores y no infractores. Sostiene el juez
GARCA RAMREZ en relacin con esta propuesta de "sntesis":
"25. Por una parte, la sntesis retendra el designio tutelar del nio, a
ttulo de persona con especficas necesidades de proteccin, al que debe atenderse con medidas de este carcter, mejor que con remedios
propios del sistema penal de los adultos. (... ) y por otra parte, la sntesis adoptara las exigencias bsicas del garantismo: derechos y garantas del menor (... ) Lejos de plantearse, pues, la incorporacin del
menor al sistema de los adultos o la reduccin de sus garantas, se
afianzan la especificidad, de un lado, y la juridicidad, del otro".

Es verdad, como se sostiene en este voto, que la Opinin


Consultiva "evita 'suscribir' alguna de las corrientes en juego";
pero el resultado es un hbrido que vaca de sentido el ya de
por s confuso pedido inicial. Como se intent dejar claro, los
temas fueron abordados de manera confusa y la OC 17 no s-

117 Ver supra nota 111.

161

captulo IV
luces y sombras de la opinin consultiva 17

lo por momentos no aclara, sino que oscurece los estndares


regionales en la materia.
Insiste el juez GARCA RAMREZ en la especialidad, como si
sta no integrara el sistema que l denomina garantista ' 18, al
afirmar:
"Los procesos en que intervienen menores en forma principal, no accesoria, para la solucin de sus litigios y la definicin de sus obligaciones y derechos, coinciden en buena medida con los procesos de carcter;
origen u orientacin social, JI se distinguen de los caractersticamente pblicos, privados o penales. En aqullos se requiere la defensa 'material'
que proveen la ley y la diligencia judicial: asistencia especializada, correctvos de la desigualdad material y procesal, suplencia de la queja,
auxilio oficial para la reunin de pruebas ofrecidas por las partes, bsqueda de la verdad histrica, ercteraU? (destacado agregado).

118 Es de aplicacin en este punto la siguiente reflexin de Alessandro BARATTA: "Para los nios, e! argumento de la diferencia ha producido beneficios

mnimos en trminos de proteccin, perole ha costado en trminos de igual.


dad, mientras que e! argumento de la igualdad ha producido efectos negativos, en cuanto se refiere a la identidad del nio y de! adolescente -como se
puede observar en las distintas excepciones y reservas hechas por los Estados
signatarios con respecto a la Convencin-, excepciones que han permitido
igualar a los adolescentes con los adultos en sectores delicados, como el de!
trabajo, e! reclutamiento militar y la edad penal, no solamente desde el punto de vista fctico, como tan frecuentemente ocurre, sino tambin desde el
punto de vista normativo.
Sigo pensando que no se trata, en el caso del nio y de los adolescentes,
de una separacin estructural de dos lneas de desarrollo: la de la igualdad y
la de la identidad, sino de un retraso, de una costumbre ideolgica, que podra incluso ser la seal -a pesar de los grandes progresos hechos en los ltimos decenios- de que la lucha por los derechos de los nios no ha alcanzado
su punto culminante; que entre el futuro y la memoria (... ) hay todava mucha distancia. El retraso histrico que se refiere a la relacin entre e! movpor la igualdad y el movimiento por la diferencia impone colocar en
plano e! derecho del nio a una ciudadana diferente en e! desarrollo
democrtico de derecho". Cf. BARATTA, Infancia y democracia, cit.
nota 74.
Se sostiene tambin que la decisin de la mayora "opta por analizar
sometidas a su consideracin -convenientemente agrupadas,

Es un prrafo difcil de entender. Qu quiso indicar el juez


GARCA RAMREZ con esta distincin entre clases de procesos: de
"carcter, origen u orientacin social" y "pblicos, privados o
penales"? Aun cuando los nios intervengan en procesos diferentes, ello implica un emplazamiento procesal diferente en
cuanto a la defensa de sus derechos? En qu casos se justificara la "tutela estatal correctiva", entendiendo por tal aquella
destinada a corregir las deficiencias derivadas de las particulares circunstancias personales del nio por su condicin de tal?
Finalmente, sobre el tema de la relacin entre especialidad
y proceso, el juez opinante afirma:
"27. En el rgimen procesal de los menores, lo mismo cuando se trata del procedimiento para infractores de la ley penal que cuando viene al caso el procedimiento desencadenado por situaciones de otro carcter, hay que observar los principios del enjuiciamiento en una sociedad democrtica, gobernada por la legalidad y la legitimidad de los
actos de autoridad. Esto apareja igualdad de armas, garanta de audiencia y defensa, posibilidad de probar y alegar, contradiccin, control de legalidad, rgimen de impugnaciones, etctera. Ahora bien, no
es posible desconocer que el menor de edad guarda una situacin especial en el proceso, como la guarda en la vida y en todas las relaciones sociales. Ni inferior ni superior: diferente, que amerita atenciones
asimismo diferentes. Hay que subrayar como lo hice supra -yen ello
es enftica la Opinin Consultiva- que todos los instrumentos internacionales relativos a derechos del nio o menor de edad reconocen
sin lugar a dudas la 'diferencia' entre stos y los adultos y la pertinencia, por ese motivo, de adoptar medidas 'especiales' con respecto a los
nios. La idea misma de 'especialidad' constituye un reconocimiento
y una reafirmacin de la diferencia que existe -una desigualdad de he-

como lo seala la propia resolucin, bajo conceptos amplios que se pueden


proyectar sobre las hiptesis especficas- y exponer las opiniones correspondientes. De esta manera, el tribunal contribuye a alentar, atendiendo a los objetivos inherentes a una opinin de estas caractersticas, el desenvolvimiento
del Derecho nacional conforme a los principios que recoge y proyecta el Derecho de gentes". No comparto, evidentemente por las razones que se han venido exponiendo, esta valoracin.

163

captulo IV

luces y sombras

cho, a la que no cierra los ojos el Derecho- y de la diversidad de soluciones jurfc1icas que procede aportar en ese panorama de diversidad".

conflicto entre los intereses del nio y sus PZIC]r'e:;:


pone una solucin a estas tensiones.
que explorara una hermenutica tal como la Slj2;Ulent,c::

!/l. 3. D. Los actores

Otro prrafo curioso del juez

GARCA RAMREZ

es el siguiente:

"29. Una forma extremosa del procedimiento sobre menores infractores excluy de ste a los padres y tutores. Dicha exclusin en este mbito -donde campeaba lo que algn ilustre procesalista denomin un
procedimiento de 'naturaleza tute1ar-inquisitiva'120- obedeci a la
idea de que en el enjuiciamiento de menores no exista autntico litigio, porque coincidan los intereses del menor y de la sociedad. La
pretensin de ambos era idntica: el bienestar del nio, En trminos
actuales se dira: el inters superior del menor, Si sta era la teora, en
la regulacin concreta y en la prctica las cosas no funcionaban en esa
direccin, y en todo caso se hallaban en predicamento tanto el derecho de los padres en relacin con sus hijos, como los derechos de estos mismos, de carcter familiar y de otra naturaleza. Es indispensable, en consecuencia, aceptar que el menor no puede ser un extrao
en su propio juicio, testigo y no protagonista de su causa, y que los padres -o tutores- tambin tienen derechos propios que hacer valer y
por ello deben comparecer en el juicio, todos asistidos por un asesor,
promotor o defensor que asuma la defensa con eficacia y plenitud".

Si bien es correcta la caracterizacin del proceso -procee-

ding- tutelar, estas caractersticas no fueron su forma extrema.


Adems, y principalmente, los padres no eran excluidos del
proceso salvo declaracin judicial; el que no tena voz era el nio. A veces se le asignaban representantes como los asesores
de menores argentinos, pero no abogados defensores de
derechos. El juez GARCA RAMfREZ seala las particulares caractersticas del nio, que en muchos casos no podra por su temprana edad participar activamente en el proceso, y los casos de

120 Nota 13 del voto del juez GARCA RAMIREZ: ALCAL-ZAMORJ\ y CASTILLO,
Niceto, Panorama del Derecho mexicano. Sintesis del Derecho procesal, 2d.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Instituto de Derecho Comparado, Mxico, 1966, p. 245.

164

"Examinemos la Convencin, detengmonos ante todo sobre las huellas que este lmite histrico ha dejado en ella. Estas huellas son evidentes, especialmente cuando inciden sobre el significado y el alcance del gran principio innovador introducido por la Convencin en el
artculo 12 y otros artculos (.. .). Conforme este principio, el nio tiene derecho en primer lugar a formarse juicio propio, en segundo lugar a expresar su opinin y, en tercer lugar a ser escuchado. Nunca haban sido reconocidas, de modo as explcito, la autonoma y la subjetividad del nio y el peso que su opinin puede y debe tener en las decisiones de los adultos. (... ) Pero, para contrabalanceado con el principio opuesto, proveen dos robustas bateras de normas.
La primera parece asegurar firmemente a los adultos el derecho de interpretar, en modo objetivo y definitivo el inters superior del nio o
aquello que corresponde al bienestar social, espiritual y moral, a la salud fsica o mental del nio. La segunda batera de normas condiciona el ejercicio de los derechos del nio, no slo al respeto de los derechos y de las libertades de los otros -lo que es correcto- sino -lo que
es dudoso- a la interpretacin dada por los adultos a clusulas generales o conceptos indeterminados, como la seguridad nacional; la seguridad, la salud y la moral pblica. (... ) no menos relevantes son los
lmites internos a stos. (... )
La libertad de formarse un juicio propio no tiene ninguna limitacin
de contenido, en verdad se refiere a la total posicin del n io frente al
mundo. Pero el derecho de expresar la propia opinin no se extiende
a toda su visin del mundo, sino que comprende solamente las situaciones que afectan al nio. Slo en relacin a estas situaciones el primer prrafo del artculo 12 prev que su opinin sea tenida debidamente en cuenta. Debidamente, pero en f-uncin de qu? 'En funciu
de la edad y madurez del nio'. Sin una interpretacin garantista y
global de la Convencin, estaramos en presencia del viejo y fatal
error del paternalisrno: dejemos que el nio forme su propia imagen
del mundo -dicen los adultos- pero nosotros no tenemos nada que
aprender de ella cuando se refiere a nosotros mismos. Escuchmoslc
cuando decidimos por l, pero no tomemos mucho en cuenta lo que
l dice, si ste resulta todava muy pequeo o muy poco maduro. An
ms restringido resulta el derecho de los nios de ser escuchados, previsto en el artculo 12.2. Este derecho no se refiere a todo lo que el ni-

165

luces y sombras de la opinin consultiva 17


captulo IV

o puede opinar acerca de las decisiones que los adultos toman por l,

sino solamente a las decisiones que los adultos toman a nivel institucional, en el caso de 'todo procedimiento judicial y administrativo'.
Todo? S, pero, naturalmente, slo aquellos que afectan al nio.
A la luz de estos criterios, los derechos que el artculo 12 de la Convencin reconoce a los nios no son derechos 'definitivos', son derechos dbiles, porque estn caracterizados por una falta de simetra
entre obligaciones del Estado y pretensiones de los titulares. El derecho de hacerse un juicio propio est configurado como un deber de
prestacin por parte del Estado (garantizar al nio las condiciones para formar su propio juicio -artculo 17.1-), pero no corresponde a una
posicin jurdica subjetiva concretamente determinada en el nio y,
adems, est sujeta a la reserva de lo econmicamente posible. El derecho a que se tengan en cuenta sus opiniones, est formulado sin que
se precise si los que tendran que tomar en cuenta sus opiniones, son
los funcionarios o los adultos responsables por el nio. Finalmente, el
derecho a ser escuchado, que es el nico a ser configurado como un
derecho del nio y no como un deber genrico del Estado, o de otros
sujetos, est formulado a travs de un reenvo a la legislacin nacional sobre los procedimientos, sin que estn establecidos vnculos para ella. Tambin por eso, la Convencin adopta una formulacin bastante dbil, utilizando el trmino 'oportunidad' y no el trmino 'derecho'. (... )" 121.

e..)

co.n gran parte de lo sostenido aun de manera confusa por el


mismo voto y por esta opinin consultiva en general:
"31. Las consideraciones que se hacen en estas hiptesis y en otras semejantes no debieran ser interpretadas como impedimentos para que
el Estado acte con eficacia y diligencia -e invariablemente con respeto a la legalidad- en aquellas situaciones de urgencia que demanden
una atencin inmediata. El grave peligro en el que se encuentra una
persona -y no solamente, como es obvio, un menor de edad- exige salir al paso del riesgo en forma pronta y expedita. Sera absurdo pretender que se apague un incendio slo cuando exista orden judicial que
autorice a intervenir en la propiedad privada sobre la que aqul ocurre, o que se proteja a W1 nio abandonado, en peligro de lesin o de
muerte, slo previo procedimiento judicial que culmine en mandamiento escrito de la autoridad competente" (destacado agregado).

Entiendo que habra que leer "nio abandonado en peligro


de lesin" o "nio abandonado en peligro de muerte"; no nio
abandonado, nio en peligro de lesin o nio en peligro de
muerte como tres categoras diferentes, porque las consecuencias seran contrarias a lo que se afirma en gran parte del voto 122 . No abarca, no obstante, los supuestos que entiendo tambin estaran comprendidos por el estndar, cuales seran los
de "nio en peligro de lesin" o "nio en peligro de muerte".

111. 3. E. La peligrosa coartada de la emergencia

Contina el voto con un argumento algo peligroso


debido a una redaccin poco clara), en el prrafo 31,
a la indiscutida posibilidad de intervencin del Estado en casos de emergencia, sin formalidades legales; pero no
cules seran esas situaciones de emergencia, lo que en este tema resulta extremadamente problemtico, al punto de. que
llega a afirmar en el voto que para proteger a un nio abandonado no hara falta un proceso judicial, lo que se contradira

122 "32. El Estado tiene deberes de proteccin inmediata -previstos por la


ley, adems de estarlo por la razn y la justicia- de los que no puede eximirse. En estos supuestos surgen con toda su fuerza el carcter y la [uncin que
corresponden al Estado como 'garante natural y necesario' de los bienes de
sus ciudadanos, cuando las otras instancias llamadas a garantizar la incolumidad de stos -Ia familia, por ejemplo- no se hallen en condiciones de asegurarla o constituyan, inclusive, un evidente factor de peligro. Esta accin
emergente, que no admite dilacin, se sustenta en las mismas consideraciones que autorizan la adopcin de medidas cautelares o precautorias animadas por la razonable apariencia de necesidad imperiosa, que sugiere la existencia de derechos y deberes, y por el periculum in mora. Desde luego, la medida precautoria no prejuzga sobre el fondo, ni difiere o suprime el juicio -o
el procedimiento- correspondiente".

121 Cf. BARATTA, Infancia y democracia, cit. supra nota 74, ps. 44 y 47-50.

167
166

captulo IV

luces y sombras de 'la opinin consultiva

Por otro lado, el voto tampoco desarrolla cules seran las obligaciones positivas del Estado en caso de riesgo -la obligacin
de hacer referida a la situacin fctica concreta-; la relacin
entre el riesgo, la medida a adoptar y el fin, medidas alternativas; cmo definir el riesgo, la amenaza, etc., para no autorizar
indebidas intromisiones del Estado en la vida del nio y de su
familia 123.
El juez GARCA RAMREZ realiza una reflexin final sobre la
clientela de la justicia de menores, que es seleccionada por motivos de pobreza o por la imputacin de delitos, a quienes considera constituyen "un enorme nmero de nios, a quienes no
slo se vulneran los derechos civiles, entre los que figuran los
relacionados con infracciones o conductas que acarrean la intervencin de las autoridades mencionadas, sino tambin los
derechos econmicos, sociales y culturales, (... ) cuando avanza en la formulacin de conceptos que proveern nuevos rumbos para la jurisprudencia y establece que el derecho de los ni. os a la vida no slo implica el respeto a las prohibiciones sobre la privacin de aqulla, (... ) sino tambin la dotacin de
condiciones de vida idneas para alentar el desarrollo de los
menores 124.
Agrega el juez opinante una importante consideracin sobre el carcter de los derechos humanos, que adquieren en una
decisin como esta un sentido particular:
"35. En este extremo cobra presencia la idea unitaria de los derechos
humanos: todos relevantes, exigibles, mutuamente complementarios
y condicionados. Bien que se organicen los procedimientos en
tal que los nios cuenten con todos los medios de asistencia y defen-

123 Sobre los lmites del control social familiar y los cambiantes 0 " " " P 0 "
tos que han autorizado al Estado a traspasarlos, ver DONZELOT, Jacques, La
police des [amilles, Les Editions de Minuit, 1977; en espaol, La polica de las
familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1979.
124 En referencia al Caso de los "Nios de la calle" (Villagrn Morales y

otros), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, n 63, prr. 144.

sa que integran el debido proceso legal, y bien, asimismo, que no se


les extraiga injustificadamente del medio familiar -si cuentan con l-.
pero nada de esto absuelve de construir las circunstancias que permitan a los menores el buen curso de su existencia, en todo el horizonte
que corresponde a cada vida humana, y no solamente en las situaciones -que debieran ser excepcionales- en que algunos menores afrontan 'problemas con la justicia'. Todos son, de una sola vez, el escudo
protector del ser humano: se reclaman, condicionan y perfeccionan
mutuamente, y por ende es preciso brindar a todos la misma atencin. No podramos decir que la dignidad humana se halla a salvo
donde existe, quiz, esmero sobre los derechos civiles y polticos -o
slo algunos de ellos, entre los ms visibles- y desatencin acerca de
los otros",

La causa por la cual siempre que se habla de derechos civiles -o de primera generacin- de los nios, se siente la obligacin de aclarar que no se estn soslayando los derechos sociales, econmicos y culturales -o de segunda generacin-, se explica a mi modo de ver con la historia de la proteccin a la infancia. En efecto, la concepcin tradicional de la proteccin a
la infancia se orientaba ala satisfaccin de lo que hoy se consideraran derechos de segunda generacin: asegurar a los nios
comida, vivienda, salud. Curiosamente, la CDN -primer instrumento jurdico que reconoce especficamente derechos de primera generacin a los nios con alto nivel de exigibilidad-, debilita los de segunda generacin. El arto 4 de la CDN establece:
"Los Estados Partes adoptarn todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole apropiadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los
derechos econmicos, sociales V culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas de coniormidad con los recursos de que dispongan 125

125 Es del caso recordar la Observacin General n" 3 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, "La ndole de las obligaciones de los
Estados-Parte -prrafo 1 del arto 2 del Pacto", en la que se sostuvo: "13. A final
eleinent o] article 2 (1 J, lo whiclt attention ntust be drawn, is that the underta-

168
169

luces y sombras de la opinin consultiva 17


captulo IV

y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional" (destacado agregado).

Esta particularidad de un tratado que por primera vez rene


derechos civiles y polticos con derechos econmicos, sociales y
culturales, explica tambin su generalizada aceptacin 126; pero
parecera reforzar la tesis sugerida indirectamente por el voto
que se comenta en el sentido de que el reclamo por la vigencia
de los derechos civiles y polticos implicara poner en un segun-

king given by all States porties is 'to take steps, individually and througli in temational assistance and cooperation, especially economic and technical... '. The
Conimittee notes that the phrase 'to the maximum of its available resources was
intended by the draiters ofthe Covenant to rejer to both the resources existing within a State and those available [rom the international comrnunity througn international cooperation and assistance. Moreover; the essential role of such cooperation in [acilitating the [ull realization ofthe relevant rights is [urther u nderlinerl
by the specific provisions contained in articles 1J, J 5, 22 and 23. With respect to
anicle 22 the Committee has already drawn attentlon, in General Comment 2
(1990), to so me ojthe opportunities and responsibilities that exist in relation
international cooperation. Article 23 also speciiically identifies 'the [urnishing
technical assistance' as well as other activities, as being among the rneans 01''international action [or the achievement oithe rights recognired'... ", 14. The Committee wishes to emphasize that in accordance with Articles 55 and 56 of
Charter 01'the United Nations, with well-established principles 01'international
law, and with the provisions 01'the Covenant itself, internatlonal cooperation
development and thus [or the realization 01'econornic, social and cultural
is an obligation of all States. 11 is particularly incumbent upon those
which are in a position lo assist others in this regard. The Committee notes
particular the importance 01'the Declaration on the Right to Developrnent
ted by the General Assemblv in its resolution 41/128 01'4 December 1986 and
neeifor States porties to take [ull account of all ol the principies recognized
reino 11 emphasizes that, in the absence ol an active program ol intenuuional
sistance and cooperation on the part 01'all those States that are in a position
undertake one, the [ull realization o] economic, social and cultural rights will
main an uniuliilled aspiration in ntany countries. In this respect, the Committee
also recalls the terms o] its General C0I11111ent 2 (J 990)".

do plano los derechos econmicos, sociales y culturales. Es un


tipo de argumentacin presente pero poco frecuente cuando se
trata de adultos, aun cuando se trate de minoras histricamente marginalizadas. De manera que su presencia al final de este
voto es elocuente. Se trata de un voto en un pedido vinculado
con la proteccin a la infancia, no con los adolescentes infractores; pero que concentra su argumentacin en los problemas
vinculados con ellos y que, al final, retoma una posicin que
considera a algunos derechos ms relevantes que a otros, cuando de infancia se trata. No obstante, el voto que -reitero-es el
mejor de toda la OC 17, no logr avanzar en la conceptualizacin, el contenido y los lmites que el Estado tiene para asegurar estos derechos econmicos, sociales y culturales, que era sobre lo que versaba originalmente el pedido.
El juez GARCA RAMREZ concluye, en la misma lnea, con
una apelacin a la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales:
"36. La OC-17 acierta, a mi juicio, cuando alude a esta materia desde
una doble perspectiva. En un punto subraya la obligacin de los Estados (... ) de adoptar medidas que permitan proveer a las personas de
satisfactores en mltiples vertientes; y en otro reconoce que vienen al
caso verdaderos derechos, cuya exigibilidad, a ttulo de tales, comienza a ganar terreno. En efecto, no bastara con atribuir deberes a los
Estados si no se reconocen, en contrapartida, los derechos que asisten
a los individuos: de esta suerte se integra la bilateraliclad caracterstica del orden jurdico. En este mbito ha ocurrido una evolucin de
conceptos semejante a la que campea en el sistema interno: si las
Constituciones tienen, como ahora se proclama, carcter normativo
-son, en este sentido, genuina 'ley suprema', 'ley de leyes'<, tambin
los tratados poseen ese carcter, y en tal virtud atribuyen verdaderas
obligaciones y autnticos derechos. Entre estos ltimos se localizan,
por lo que hace al tema que aqu me ocupa, los derechos econmicos,
sociales y culturales de los nios".

126 Sobre la acrtica y generalizada aceptacin de la CDN ver D".LUt't',


Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: proteccin integral de
rechos del nio vs. derechos en situacin irregular, Captulo 1 de este libro.

171
170

captulo IV

Para el juez CAN<;:ADO TRINDADE, "La consulta formulada por


la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se encuadra perfectamente (oo.) en la amplia base jurisdiccional de la
funcin consultiva de la Corte Interamericana (oo.) La Corte
tiene, as, la competencia para interpretar las disposiciones relevantes (objeto de la presente consulta) de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados que
vinculan los Estados de la regin, adems de la responsabilidad y del deber -como lo determina la Convencin Americanade ejercer su funcin consultiva, cuya operacin es materia de
ordre public internacional".
El juez CAN<;:ADO no indaga en los problemas formales del
pedido de la Comisin y, al considerar de la mayor importancia la emisin de esta OC 17 en atencin a las graves dificultades que atraviesa la infancia, desarrolla una serie de consideraciones pertinentes en cuanto tratan de la condicin jurdica
internacional de los nios, pero no directamente vinculadas
con el objeto de la consulta.
El voto comienza con una referencia a las difciles condiciones materiales en las que viven millones de nios en el mundo,
ya que para este juez "Un tribunal de derechos humanos no
puede dejar de tomar conocimiento de esta tragedia, an ms
cuando expresamente instado a pronunciarse sobre aspectos
de los derechos humanos del nio y de su condicin jurdica,
en el ejercicio de su funcin consultiva, dotada de amplia base
jurisdiccional" 127. Aparentemente, para el juez CAN<;:ADO los
mayores problemas vinculados con los derechos humanos de
los nios no se encuentran en el mbito normativo sino en la
realidad concreta de la vida de nios cuyos derechos son amenazados o violentados por accin u omisin del Estado, de sus

127 No logro descubrir qu implica el juez CANt;:ADO TRJNDADE cuando afirma que la funcin consultiva de la Corte tiene una "amplia base jurisdiccional".

172

comunidades o de sus familias. Es


y compartir su perspectiva. Lo problemtico es que
consulta se
vinculaba especficamente con la condicin jurdica
los ni110S en el mbito del orden pblico internacional universal y
regional.
Luego de formular profundas consideraciones respecto de la
condicin humana y el tiempo 128, el juez CAN<;:ADO
lo
que considera el centro de la decisin, su leitmotiv, que por otro
lado es tambin para m, el ncleo de su voto concurrente:
"6. En su punto resolutivo n. 1, la presente Opinin Consultiva n. 17
de la Corte Intcrarncricana dispone que, 'de conformidad con la normativa contempornea elel Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, en la cual se enmarca el artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los nios son titulares de derechos v
/10 slo objeto de proteccin'129. En efecto, son sujetos ele derecho los

128 "De modo general, es al inicio y al final del tiempo existencial que uno
experimenta mayor vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el
nacimiento y la primera infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social elebe, as, estar atento a la condicin humana. El medio social que se descuida
ele sus nios no tiene futuro. El medio social que se descuida de sus ancianos
no tiene pasado. Y contar' slo con el presente fugaz no es ms que una mera
ilusin". Cf. OC 17, voto concurrente del Juez CANt;:ADO TRINDADE, prr, 5.
129 Algo ms adelante, en el mismo sentido: "La presente Opinin Consultiva n. 17 de la Corte Interarnericana, sobre la Condicin Jurdica y los Derechos Humanos del Nio, se enmarca en la misma lnea de afirmacin de la
emancipacin jurdica del ser humano, al subrayar la consolidacin de la personalidad jurdica de los nios, como verdaderos sujetos de derecho y no simples objeto de proteccin". Y tambin: "40. Adems, aquella corriente de pensamiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de la ciencia jurdica contempornea en el presente dominio de proteccin, a saber, la consagracin del nio como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el leitmotiv que permea toda la presente Opinin Consultiva sobre la Condicin Juridica y Derechos Humanos del Nio, En efecto, la Corte Interarnericana de Derechos I-Iumanos no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independientemente de su condicin existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son
inherentes (prr. 41), yen subrayar el imperativo de atender a las necesidades
del nio 'como verdadero sujeto de derecho y no slo como objeto de proteccin'", Cf. OC 17 voto concurrente del juez CANt;:ADO TRINDADE, prr. 28.

173

captulo IV
luces y sombras de la opinin consultiva 17

nios 130, Yno la infancia o la niez. Son sujetos de derecho los ancianos, y no la vejez. Son sujetos de derecho las personas con discapacidad, y no la discapacidad ella misma. Son sujetos de derechos los aptridas, y no la apatrdia. Y as por delante. Las limitaciones de la capacidad jurdica en nada sub traen [sic] a la personalidad jurdica. El
titular de derechos es el ser humano, de carne y hueso y alma, y no la
condicin existencial en que se encuentra temporalmente".

Es til esta precisin, en la medida en que las locuciones


"derechos de la infancia", "derechos del menor" y "derechos
del nio" han sido utilizadas como sinnimos en el mbito jurdico en los ltimos aos. Adems, resulta relevante en cuanto precisa que las limitaciones de la capacidad jurdica en nada afectan a la personalidad jurdica.
Ampla a continuacin estos dos puntos:
"7. Desde el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -en el cual se enmarcan, a mi modo de ver, los derechos humanos del nio- son los nios los titulares de derechos, y no
la infancia o la niez. Un individuo puede tener derechos especficos
en virtud de la condicin de vulnerabilidad en que se encuentre (v. g.,
los nios, los ancianos, las personas con discapacidad, los aptridas,
entre otros), pero el titular de derechos sigue siendo siempre l, como
persona humana, y no la colectividad o el grupo social al que pertenece por su condicin existencial (v, g., la infancia o niez, la vejez, la
discapacidad, la apatrdia, entre otros)".

y
"8. Es cierto que la personalidad y la capacidad jurdicas guardan estrecha vinculacin, pero en el plano conceptual se distinguen. Puede
ocurrir que un individuo tenga personalidad jurdica sin disfrutar,
razn de su condicin existencial, de plena capacidad para actuar.
en el presente contexto, por personalidad se puede entender la
para ser titular de derechos y deberes, y por capacidad la aptitud
"'!-"ULUU

130 Trmino que -como seala la Corte en la nota 43 de la presente


nin Consultiva- abarca, evidentemente, a los nios, las nias y los y las
lescentes.

ra ejercerlos por s mismo (capacidad de ejercicio). La capacidad encuntrase, pues, ntimamente vinculada a la personalidad; sin embargo, si por alguna situacin o circunstancia un individuo 110 dispone de
plena capacidad jurdica, ni por eso deja de ser sujeto de derecho. Es el
caso de los nios" 131 (des tacado agregado).

Luego, el juez CAN(ADO se refiere al camino que condujo


hasta lo que l denomina la cristalizacin de la personalidad
jurdica internacional del ser humano, que considera "el legado ms precioso de la ciencia jurdica del siglo XX":
ti 15. Con el reconocimiento de la personalidad jurdica del ser humano en el plano internacional, el Derecho Internacional pas a configurarse como un COI7JUS juris de emancipacin. No hay 'neutralidad' en
el Derecho; todo Derecho es finalista, y los destinatarios ltimos de las
normas jurdicas tanto nacionales como internacionales son los seres
humanos ... ".

El juez seala que el reconocimiento de la personalidad jurdica del ser humano es la respuesta a una necesidad de la comunidad internacional: a fin de evitar nuevas violaciones de

131 En la misma lnea argumental: "33. De ah que -como seala con perspicacia Paul de Visscher- mientras que 'el concepto de persona jurdica es unitario como concepto', dada la unidad fundamental de la persona humana que
'encuentra en s misma la justificacin ltima de sus propios derechos', la capacidad jurdica, a su vez, revela una variedad y multiplicidad de alcances. Pero tales variaciones del alcance de la capacidad jurdica -inclusive sus limitaciones en relacin con, v. g., los nios, los ancianos, las personas con discapacidad mental, los aptridas, entre otros- en nada afectan la personalidad jurdica de todos los seres humanos, expresin jurdica de la dignidad inherente a
ellos". Y tambin: "34. As, en suma, toda persona humana es dotada de personalidad jurdica, la cual impone lmites al poder estatal. La capacidad jurdica
vara en razn de la condicin jurdica de cada uno para realizar determinados actos. Sin embargo, aunque vare tal capacidad de ejercicio, todos los individuos son dotados de personalidad jurdica. Los derechos humanos reforzan este atributo universal de la persona humana, dado que a todos los seres
humanos corresponden de igual modo la personalidad jurdica y el amparo del
Derecho, independientemente de su condicin existencial o jurdica".

174
175

luces y sombras

consultiva

captulo IV

los derechos humanos, los Estados deben responder por la manera como tratan a todos los seres humanos que se encuentran
bajo su jurisdiccin 132. Para ello es imprescindible el derecho
de peticin individual (para l clusula ptrea de los tratados
de derechos humanos), junto con el reconocimiento del carcter objetivo de las obligaciones positivas de proteccin y
aceptacin de la garanta colectiva de su cumplimiento. Para
juez CANC;::ADO, "Es este el sentido real del rescate histrico
individuo como sujeto del Derecho Internacional de los
chos Humanos".
Luego de rescatar al derecho de peticin individual
central, al recordar un prrafo de su voto en el caso
Petruzzi y otros v. Per", y tal vez algo optimista en su explicacin, afirma que "el reconocimiento de la personalidad
ca de los individuos atiende a una verdadera necesidad de la
munidad internacional, que hoy busca guiarse por valores
munes superiores". Y recuerda como ejemplo de este
momento en la historia de la proteccin internacional de
derechos humanos el caso "Villagrn Morales y Otros"
de los "Nios de la Calle"), de donde se desprende "que la
laridad jurdica internacional de los individuos es hoy da
realidad irreversible, y la violacin de sus derechos tundamentales, emanados directamente del ordenamiento jurdico
nacional, acarrea consecuencias jurdicas" 133.

132 Ms adelante sostiene en relacin con este punto: "29. La verdad


que la subjetividad internacional del ser humano (sea l un nio, anciano,

persona con discapacidad, aptrida, o cualquier otro) irrumpi con todo


gor en la ciencia jurdica del siglo XX, como reaccin de la conciencia
ca universal contra las sucesivas atrocidades cometidas contra el gnero
mano",
133 Recuerda e! juez CANC;:ADO el siguiente prrafo, harto elocuente, de
sentencia de fondo (del 19/1l/1999) en este caso:
"A la luz del artculo 19 de la Convencin Americana la Corte debe
tal' la especial gravedad que reviste e! que pueda atribuirse a un Estado
en dicha Convencin el cargo de haber aplicado o tolerado en su .crritorio
prctica sistemtica de violencia contra nios en situacin de riesgo. LlldllLlU

Desde la perspectiva que plantea en su voto -que cornparto-, este caso es histrico:
"25. El ser humano irrumpe, en fin, aun en las condiciones ms adversas, como sujeto ltimo del Derecho tanto interno como internacional. El caso de los 'Nios de la Calle', decidido por la Corte Interamericana, en que los marginados y olvidados del mundo lograron recurrir a un tribunal internacional para hacer valer sus derechos como
seres humanos, es verdaderamente paradigmtico, y da un testimonio
claro e inequvoco de que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha alcanzado su madurez".

En su concepcin, la necesidad de la comunidad internacional de brindar proteccin a los seres humanos que la componen y no slo a los' Estados -necesidad que, segn su anlisis,
explica la consolidacin de la personalidad jurdica internacional- aparece reforzada en relacin con las personas que se encuentran en situacin de especial vulnerabilidad, entre ellos,
los niosl-".

los Estados violan, en esos trminos, los derechos de los nios en situacin de
riesgo, como los 'nios de la calle', los hacen vctimas de una doble agresin.
En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria. privndolos as de unas mnimas condiciones de vida digna e impidindoles e! pleno
y armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de que todo nio tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los
poderes pblicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad
a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad fsica, psquica y moral, y hasta contra su propia vida".
134 En el mismo sentido ms adelante: "55. A la luz de lo anteriormente
expuesto, es innegable que la subjetividad jurdica internacional de! ser humano se ha afirmado y expandido en las ltimas dcadas (d. supra), y que el
nio (como titular de derechos) no hace excepcin a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurdica del nio (para ejercer por s mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurdica del nio, como de todo ser humano, se proyecta en e! plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de
reivindicarlos, toda la evolucin de la materia se ha orientado hacia la consagracin del derecho de! individuo -Incluslve el nio- de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales".

177
176

captulo IV

De la explicacin general respecto de la constitucin del ser


humano como sujeto del derecho internacional, ingresa ms
especficamente en la constitucin de los nios en el mismo carcter. Lo vincula con las normas internacionales que establecen la proteccin de la dignidad humana sin excepciones y lo
encuentra en esta OC, "cuando sta ubica, en la escala de
valores fundamentales, 'la salvaguarda de los nios, tanto
su condicin de seres humanos y la dignidad inherente a
como por la situacin especial en que se encuentran. En razn
de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren proteccin que
garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la sociedad
con respecto al Estado' (prr. 93)".
Desarrolla luego la siguiente explicacin histrica:
"38. O sea, los derechos del nio en fin se desprendieron de la
potestas (del derecho romano) y de la concepcin de la indisolubilidad
del matrimonio (del derecho cannico). En el propio derecho de
lia -enriquecido por el reconocimiento, en el siglo XX, de los rif'rf'('hc)"
del nio, en el plano internacional-, el fundamento de la autoridad
parental pasa a ser el 'inters superior del nio', cuyo estatuto o
dicin jurdica adquiere en fin autonoma propia".

Estas afirmaciones son ciertamente discutibles. Tanto


los derechos del nio se hayan desprendido de la patria
tad y de la nocin de indisolubilidad del matrimonio, cuanto
que el fundamento de la autoridad parental sea el inters
rior del nio simplifican y confunden, en mi opinin, los
en anlisis. Por un lado, la historia del reconocimiento de
derechos del nio ha recorrido un largo camino y ha sido
jeto de diversas perspectivas e hiptesis, que no coinciden
cesariamente con la propuesta en el vot0 135 . Por otro lado,

135 Cf. ARIs, Philippe, El n Uta y la vida familiar en el Antiguo Rgimen,


Ed. Taurus. Madrid, 1987, Cap. II; CUNNINGHAM, Hugh, The children of
poor, Blackwell, Oxford, 1991; POLLOCK, Linda, Los nios olvidados, Ed.
1a ed. en espaol, Mxico, 1990, entre otros.

178

luces y sombras de la opinin consultiva II

inters superior del nio ha sido definido de muchas maneras;


pero a raz de la forma en la que ha sido interpretado por dcadas, como un "cheque en blanco" que autorizaba toda clase
de discrecionalidad en el mbito pblico estatal. se ha comenzado a interpretarlo como una herramienta hermenutica, dirigida a resolver conflictos entre derechos 136. En ningn caso se
lo identifica con el fundamento de la autoridad parental sino
como pauta orientadora de las actividades estatales respecto
del nio.
Por ltimo, tambin es discutible la afirmacin final, en el
sentido de que slo recientemente la materia habra tenido autonoma. Es sabido que desde que se aprobaron las primeras
leyes de menores en Amrica Latinal V, los saberes que se produjeron en torno de estas leyes y de la institucionalidad por
ellas creada se nuclearon alrededor de la materia "derecho de
menores". Esta disciplina, ejemplo curioso para el estudio de
la epistemologa jurdica, desde sus orgenes se puso al margen
de toda clase de escrutinio, tanto acadmico cuanto profesional. Lo logr reclamando para s autonoma U''. No era derecho
penal, ni civil, ni administrativo, ni encajaba en ninguna otra
rama conocida del derecho pblico o privado: era "derecho de
menores". Con esta ambicin desarroll razonamientos propios, reglas propias, una cultura propia que difcilmente sera
admisible en cualquier otra rea conocida del derecho. La autonoma la protega del anlisis y contralor del resto de la comunidad jurdica, y esto fue as por dcadas, hasta que la cr-

136 Cf. ALSTON, Philip, The best interests o] the Child. Reconciling culture
and human rights, Clarendon Press, Oxford, 1994; sobre inters superior del
nio tambin BREEN, Claire, The standard o] the best interests 01' the child. A
Westem tradition in international and comparative law, Martinus Nijhoff Publishers, Kluwer Law, 2002.

137 La primera fue la ley 10.903 de Argentina, aprobada en 1919 y conocida como Ley de Patronato de Menores o Ley Agote, en honor a su promotor.
138 Ver supra nota 49.

179

captulo IV

tica al derecho penal positivista golpe a las puertas del


cho de menores, preservado hasta entonces en sus euremsrnos
tutelares. Su pretendida "autonoma" lo puso al margen
bin al entrenar generaciones de operadores judiciales y
nistrativos que no eran reconocidos como pares de sus ~b'_LCl~Les
en sus mbitos de actuacin. Valga como ejemplo la justicia
menores de la ciudad de Buenos Aires que siempre perteneci
al fuero criminal y correccional pero que nunca fue "p,y,ihir!"
en el imaginario institucional como una justicia igual que
justicia de instruccin o de sentencia.
El juez contina su voto discutiendo con quienes atrman
que la CDN se limita a crear obligaciones estatales (a ~U1C~lC:S
no menciona), ya que para l esas obligaciones existen nr'~r;""'_
mente en razn de que ese tratado y otros consagran derechos
humanos del nio. y concluye este tema sosteniendo que:
"41. El nio pasa as a ser tratado como verdadero sujeto de derecho,
reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta inclusive
las de sus padres. As, la Corte Interamericana sostiene, en la nrF'''Pl~C
te Opinin Consultiva, la preservacin de los derechos sustantivos
procesales del nio en todas y cualquiera circunstancias (prr. 11
La concepcin kantiana de la persona humana como un fin en s
mo abarca naturalmente los nios, todos los seres humanos indene;

dientemente de las limitaciones de su capacidad [uridical (de eiercicio)


(destacado agregado).

Otro punto importante que destaca el juez CAN<;ADO se


ciona con la convergencia de puntos de vista con relacin a
condicin jurdica de los nios como titulares de derechos
sagrados en el derecho internacional de los derechos humanos,
situacin que para l, adems de reflejar un verdadero cambio
de paradigmas, es expresin de una opinio [uris comunis
nuestros das sobre la materia.
Es interesante el prrafo 52 porque vincula la condicin
sujeto de derecho con la responsabilidad, aunque no profundiza esta relacin, para luego conectar estas nociones con el
recho del nio a la educacin;

180

luces y sombras de la ?pinin consultiva 1

"52. Pero no basta afirmar que el nio es sujeto de derecho, importa


que l lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad. De
ah la transcendental importancia de la educacin en general, y de la
educacin en derechos humanos en particular, debidamente reconocida en la presente Opinin Consultiva (prrs. 84-85 y 88). No son de
difcil constatacin las manifestaciones precoces de algunas grandes
vocaciones, a veces muy temprano en la vida. Todo nio tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida.
A mi juicio, la adquisicin del conocimiento es una forma -quizs la
ms eficaz- de emancipacin humana, e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano".

En la misma lnea entiende -y reitera- que "El corpus [uris


de los derechos humanos del nio se ha conformado como respuesta de la conciencia humana a sus necesidades de proteccin. El hecho de que los nios no disfrutan de plena capacidad jurdica para actuar, y que tengan as que ejercer sus derechos por medio de otras personas, no les priva de su condicin
jurdica de sujetos de derecho. Nadie osara negar el imperativo de la observancia, desde la aurora de la vida, de los derechos
del nio, v. gr., a las libertades de conciencia, pensamiento y
expresin. Especial relevancia ha sido atribuida al respeto a los
puntos de vista del nio ( ... Y'.
Precisa que ese corpus iuris, en relacin con los nios infractores de la ley penal, es "garantista" y est orientado hacia
el desarrollo de su responsabilidad, de modo que "en ninguna
circunstancia (... ) encuntrase el nio privado de su personalidad jurdica, con todas las consecuencias jurdicas de ah resultantes".
Es muy importante esta afirmacin porque slo en este voto concurrente se seala la condicin de sujeto de derecho como sujeto de responsabilidad, conexin que no aparece en la
OC 17 en la que, por el contrario, como sostuve, se advierten
profundas contradicciones en torno del tema de la persona menor de edad infractora de la ley penalt-",

139 Sobre la relacin entre el nio como sujeto de derecho y su responsabilidad ver BELOFF, Algunas confusiones, citado supra nota 68.

181

captulo IV

Siempre en torno del mismo terna, que es la personalidad


jurdica internacional del nio y el derecho a peticionar
tribunales internacionales, incorpora un elemento
vinculado con la incapacidad del nio:
"57. De ese modo, un nio, aunque no disponga de capacidad
ca en el sistema jurdico nacional en cuestin, puede, sin errlbaLrgla,
hacer uso del derecho de peticin individual a las instancias "'I~,",nn.
cionales de proteccin de sus derechos. Pero una vez interpuesta
peticin, debe, naturalmente, contar con un representante legal, si
legalmente incapaz. Dicha representacin no tiene por qu estar
dicionada por disposiciones de cualquier derecho interno".

Tal vez en otra oportunidad el juez CAN<;:ADO desarrolle el


ma de la representacin legal necesaria ante tribunales
nacionales de "incapaces" (caractersticas, alcances, etc.),
mayor relevancia tanto a nivel de litigio ante tribunales nacionales cuanto internacionales.
La ltima reflexin del juez CAN<;:ADO se relaciona con
condiciones materiales de los nios y con la obligacin del
tado de proteger los derechos humanos del nio erga omne
Considera que la necesidad de asegurar a los nios el dereco
a crear y desarrollar su proyecto de vida es una
cuestin de justicia" y que los mltiples problemas que los
os padecen en la regin dan cuenta de que no se verifica
"proteccin integral", que es deber del Estado y de los n<llrtir'll
lares y actores no estatalest'l". El juez CAN<;:ADO justifica
obligacin en cabeza de actores no estatales mediante el
rrollo de una interpretacin del arto 19, en funcin del arto
de la Convencin Americana, esto es, la obligacin erga

140 "Estamos aqu ante el deber estatal de tomar medidas positivas


proteccin de los nios, entre los dems individuos, no slo vis-a-vis
pblicas, sino tambin en relacin con otros individuos y
estatales, Es ste un claro ejemplo de obligaciones de proteccin de los
necesitados de proteccin) verdaderamente erga omnes",

luces y sombras de la opinin consultiva

rl

de respetar y hacer respetar todos los derechos consagrados en


el tratado, incluido el derecho de los nios a medidas especiales de proteccin, que extiende a las relaciones interindividuales, adems de ndividuo-Estadot-u.
Recurre tambin, como el voto de la mayora en la OC 17,
al inters superior del nio, que a su juicio emana de la dignidad de los nios como seres humanos, sin definir el concepto.
Finalmente, es relevante destacar su propuesta de "expandir" la condicin del sujeto de derecho, que entiende el rol del
tribunal internacional en trminos dinmicos y emancipatorios del ser humano sin distincin. Si bien l slo enuncia el
objetivo, y no lo desarrolla, es todo un programa y un desafo
hacia el futuro:
"70. Desde la perspectiva de un tribunal internacional de derechos humanos como la Corte Interamericana, hay que afirmar los derechos
humanos de los nios (y no los llamados "derechos de la niez o infancia"), a partir de su condicin jurdica de verdaderos sujetos de derecho, dotados de personalidad jurdica internacional; hay, adems,
que desarrollar ladas las potencialidades de su capacidad jurdica" (destacado agregado).

El juez CAN<;:ADO concluye su voto reiterando su idea inicial,


que puede ser considerada el obstinato de su voto: para l el derecho reconoce personalidad jurdica a todo ser humano con
independencia de su condicin existencial o capacidad jurdi-

141 "65 . L
"
O pmron
. " C.onsu lti
uva d e la Corte Interamericana sobre
a presente
la Condicin Jurdica y Derechos HlIIIlal10S del Nio da un notable aporte a la
construccin jurisprudencial de las obligaciones erga ornnes de proteccin de
derechos de la persona humana en todas y cualquieras circunstancias. La
V~!I1L1Ull Consultiva afirma categricamente el deber general de los Estados
Partes en la Convencin Americana, como garantes del bien comn, de orgael poder pblico para garantizar a todas las personas bajo sus respectijurisdicciones el libre y pleno ejercicio de los derechos convencionalmente protegidos, obligacin sta exigible no slo en relacin con el poder estatal
sino tambin en relacin con 'actuaciones de terceros particulares' (prr. 87)".

183

luces y sombras de la-opinin consultiva 17

captulo IV

ca para ejercer los derechos por s. Esto constituye.para l ~n


ejemplo del proceso de humanizacin del derecho. mterna~l?
nal, al que esta OC a su juicio contribuye. Esto explica tambl~n
-a mi modo de ver-la circunstancia de que se haya pronunciado en el caso a pesar de las deficiencias de orden formal y sustancial contenidas en el pedido original de la Comisin, ya que
ste le permiti desarrollar temas de su mayor preocupacin.
Finalmente, afirma que esta decisin se enmarca en lo que llama un "verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un ordenamiento jurdico (en los planos tanto interno como internacional) que efectivamente salvaguarde los derechos inherentes
a la persona humana" 142.

v.

las conclusiones que no concluyen

Podra haber comenzado el anlisis de la OC 17 por el final.


Sus conclusiones son una buena sntesis del sinuoso camino
que condujo a la Corte hasta ellas. Las conclusiones de la
17 no concluyen, no responden claramente al confuso pedi<i0
de la Comisin, no avanzan en el establecimiento de un estndar ms claro que el que ya est fijado en las normas intern~
cionales y, como se indicar, requeriran un pedido de aclara
toria no previsto en los tratados y/o reglamentos para la fu.B;
cin consultiva de la Corte.
Qu es lo que la OC 17 "concluye"? .
,.
La primer conclusin es probablemente la mas mportant
ya que reconoce que los nios son titulares de derechos y 11
slo objetos de proteccin. Ms all del eslogan, e~t~ concl
sin tiene efectos jurdicos innegables y puede y ser til a la h
ra de interpretar tanto la Convencin Americana cuanto
conclusiones de esta misma opinin consultiva.
La segunda conclusin se refiere al "inters superior
o" sobre el que la Corte considera que "implica que el

08

17/2002, voto concurrente del juez

CANl;:ADO TRINDADE,

prr,

rrollo [del nio] y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser


considerados como criterios rectores para la elaboracin de
normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos
a la vida del nio" .
La tercera se refiere al principio de igualdad, el que la Corte entiende no est reido con la adopcin de reglas y medidas
especficas en relacin con los nios, "los cuales requieren un
trato diferente en funcin de sus condiciones especiales. Este
trato debe orientarse a la proteccin de los derechos e intereses de los nios". Como se advierte sin dificultad, se superpone esta conclusin con la anterior referida al inters superior
del nio.
Hasta aqu las conclusiones no tienen que ver directamente
con el objeto de la consulta.
A partir de la cuarta conclusin, la Corte ingresa en el contenido de las medidas de proteccin a las que se refiere el art.
19 de la Convencin Americana, si bien no trata del tema de los
lmites al Estado. Todas las conclusiones repiten estndares fijados por los tratados y no avanzan en la fijacin de lineamientos claros que garanticen una adecuada proteccin de los derechos humanos de los nios.
En la conclusin cuarta la Corte afirma que la familia constituye el mbito primordial para el desarrollo del nio y el ejercicio de sus derechos, razn por la cual el Estado debe apoyarla y fortalecerla, "a travs de las diversas medidas que sta requiera para el mejor cumplimiento de su funcin natural en este campo".
La quinta conclusin se relaciona con la cuarta ya que establece que debe preservarse y favorecerse la permanencia del
nio en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en funcin de su inters
superior. La separacin debe ser excepcional y, preferentemente, temporal. ste es un punto clave que, como se seal, no ha
sido resuelto por la Corte. sta debi haber establecido cules
eran las "razones determinantes" para separar a un nio de su
familia, y no dejarlo librado al impreciso "inters superior".

185

captulo IV

Tampoco da contenido al supuesto de excepcionalidad ni explica en qu casos la separacin del nio de su familia debe ser
temporal y en cules no.
La sexta conclusin es problemtica tambin porque vincula proteccin y/o atencin con institucionalizacin, cuando
afirma que para la atencin a los nios, el Estado debe valerse
de instituciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idneos y experiencia probada en
este gnero de tareas.
La sptima conclusin es digna de destacar, aunque no es
original ya que retoma la posicin de la Corte en el caso "Villagrn Morales", cuando sta sostiene que el respeto del derecho
a la vida, en relacin con los nios, abarca no slo las prohibiciones, entre ellas, la de la privacin arbitraria, sino que comprende tambin la obligacin de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los nios se desarrolle en condiciones dignas.
La conclusin octava establece que "la verdadera y
proteccin de los nios significa que stos puedan disfrutar
pliamente de todos sus derechos, entre ellos los econmicos
ciales y culturales, que les asignan diversos instrumentos '
nacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales
de derechos humanos tienen la obligacin de adoptar medidas
positivas para asegurar la proteccin de todos los derechos
nio". Es importante en tanto plantea la proteccin como
teccin de los derechos, pero no avanza mucho ms respecto
cmo los Estados deben garantizarlos ni con qu lmites.
En la conclusin novena se concentra la Corte en la ULHH!d"
cin del Estado consistente en tomar todas las medidas IJU"'HIC
vas que aseguren la proteccin a los nios contra malos
sea en su relacin con las autoridades pblicas, o en las
ciones interindividuales o con entes no estatales, deber
gente de la Convencin Americana y de la Convencin del
o sobre el que la OC 17 no avanza.
La dcima conclusin, que junto con la primera y la
cilla. son probablemente las ms importantes, tiene algunos

luces y sombras de la opinin consultiva

1.~

matices que debilitan el estndar que se fija. All se establece


que "en los procedimientos judiciales o administrativos en que
se resuelven derechos de los nios se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las
reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presuncin de inocencia,
contradiccin y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situacin especfica en que se encuentran los nios y que se proyectan razonablemente, entre
otras materias, sobre la intervencin personal de dichos procedimientos y las medidas de proteccin que sea indispensable
adoptar en el desarrollo de stos" (destacado agregado). La
Corte establece excepciones o limitaciones a los derechos y garantas vinculados con el debido proceso pero no explicita cmo estas limitaciones deberan realizarse en funcin del sujeto particular del que se est hablando, lo que tornara esta OC
compatible con ciertas prcticas paternalistas que se procura
superar en la regin.
La undcima conclusin retoma las prescripciones de la
CDN. Establece que los menores de 18 afias a quienes se atribuya la comisin de una conducta delictiva deben quedar sujetos
a rganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes a
los mayores de edad y que las caractersticas de la intervencin
que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores
(que no explica) deben reflejarse en la integracin y el funcionamiento de estos tribunales, as como en la naturaleza de las
medidas que ellos pueden adoptar (que tampoco desarrolla).
La duodcima se vincula directamente con la anterior y regula el principio de legalidad material as como el debido proceso que ya fue tratado en la conclusin dcima, no obstante
en esta conclusin el estndar es ms preciso:
"12. Que la conducta que motive la intervencin del Estado en los casos a los que se refiere el punto anterior debe hallarse descripta en la
ley penal. Otros casos, como son los de abandono, desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a la que corresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren en con-

187

captulo IV

luces y sombras de la opinin consultiva

ductas tpicas. Sin embargo, en dichos casos es preciso observar,


igualmente, los principios y las normas del debido proceso legal, tanto en lo que corresponde a los menores como en lo que toca a quienes
ejercen derechos en relacin con stos, derivados del estatuto familiar,
atendiendo tambin a las condiciones especficas en que se encuentren los nios".

Finalmente, se apela a la mediacin en general, sin explicitar si se refiere a problemticas sociales o penales, con los mismos recaudos establecidos en la CDN para los menores de
edad infractores de la ley penal: "emplear vas alternativas de
solucin de las controversias que afecten a los nios, pero es
preciso regular con especial cuidado la aplicacin de estos medios alternativos para que no se alteren o disminuyan los derechos de aqullos".
La OC 17 puede, en sntesis, ser caracterizada como:
a) una decisin confusa e incompleta basada en un igualmente equvoco e incompleto planteo del problema por parte
de la Comisin;
b) una decisin basada sobre la transcripcin de artculos,
precedentes e informes regionales e internacionales, mediante
la que no se ha brindado una solucin razonada de los temas
sometidos a su consideracin; y
e) una decisin incompleta que omiti pronunciarse categricamente sobre el artculo 19 de la Convencin Americana ,
tanto en trminos de prestaciones positivas cuanto de lmites
precisos al Estado.
VI. Comentarios finales

Las conclusiones de la OC 17 son, al igual que los fundarnentos que las preceden, un claro ejemplo de lo que en la resido llamado el paradigma de la ambigedadl'O. No es

ocurrente conceptualizacin de Antonio Carlos GOMES DA COSTA.

posible saber si la Corte quiso fijar estndares claros pero no


lo logr por falta de comprensin de lo que estaba en juego: o
bien si no quiso establecer esos lmites precisos por su posicionamiento equvoco en torno del tema.
Adems de ambigua, la OC 17 tiene otra caracterstica preocupante: la forma en la que, paradjicamente, soslaya la relevancia de la condicin jurdica de la infancia, cuando se es el
nombre de esta oc. Es preocupante que la Corte Interamericana, por intermedio de sus jueces, haya soslayado la relevancia
de la condicin jurdica de un sujeto vis a vis su condicin material. Llama la atencin que ello tenga lugar en un documento que tiene por objeto analizar problemas jurdicos y no supuestos fcticos. Esto es, adems, particularmente grave cuando se trata de sujetos histricamente privados de subjetividad
jurdica tanto a nivel del derecho interno cuanto a nivel de la
comunidad internacional.
Esta posicin subalterna de la legalidad frente a las condiciones reales de vida de los nios no es exclusiva de la OC 17.
En ese sentido, ella es producto claro de un contexto histricocultural. La misma concepcin se repite en muchos pases a la
hora de discutir reformas legales orientadas a adecuar el derecho interno a los estndares internacionales de derechos humanos. Su frecuencia y centralidad en estos debates no la torna menos grave. Sirve la ley para mejorar la realidad? En qu
medida es til? Estas no son preguntas irrelevantes en un continente en el cual la historia de gran parte de los pases ha
transcurrido al margen de la ley con un altsimo costo en trminos de sufrimiento humano real.
La OC 17 deja abiertas muchas preguntas que se supona
iba a responder para orientar las prcticas y coadyuvar al mejoramiento de la cultura jurdica de la infancia en la regin.
Por ejemplo, qu se va a entender por inters superior del nio?, cul puede y debe ser el contenido de las medidas especiales de proteccin previstas por el artculo 19 de la Convencin Americana? Las medidas de proteccin emergentes del
artculo 19 son medidas de accin afirmativa? Es posible in-

189

luces y sombras de la opinin consultiva 17


captulo IV

cluir la justicia juvenil dentro de los supuestos del artculo 19?


Cmo?
A partir de la OC 17, es posible continuar con las prcticas
discrecionales tutelares? Es posible seguir diciendo que, como regla, para proteger a un nio el Estado puede -y debe- intervenir coactivarnente, a travs del organismo judicial y/o administrativo? En qu casos debe intervenir uno y en qu casos otro? Qu supuestos de proteccin de derechos habilitaran la coaccin sobre el nio?
Cuando el paternalismo estatal est justificado en Amrica
Latina? En sntesis, se fue el interrogante que, en el fondo, la
Corte Interamericana fue llamada a responder mediante la OC
17, a pesar de la Comisin; pero el llamado no fue atendido,
Es posible no obstante, a partir de las debilidades, lagunas
y ambigedades de esta OC, desarrollar interesantes ejercicios
de integracin de tratados y documentos regionales y universales (por excelencia, la CDN), as como continuar provocando
al sistema interamericano para que fije los estndares que no
han sido establecidos con claridad en esta oportunidad, Cmo
usar el sistema interamericano para promover y garantizar los
derechos de los nios y las nias en la regin requiere nuevas
estrategias en un sistema que no fue pensado para el reclamo
por los derechos de este particular grupo etreo l'l". sta es por

144 Corno seal en otra oportunidad, en general hay coincidencia en la


doctrina respecto de que el ncleo duro del sistema interamericano lo constituyen las peticiones individuales; pero quiz con los nios deba cambiarse esta idea tan asentada, En efecto, tal como vengo insistiendo hace tiempo, las
medidas cautelares podran ser desarrolladas en relacin con derechos de nios en niveles insospechados hasta ahora en relacin con casos que involucran adultos, Cuando de nios se trata el tiempo tiene una dimensin muy
particular, bien diferente que la que tiene el tiempo para el sistema nteramericano y sus operadores, El mecanismo de peticiones individuales tiene una
riqueza indudable y ha sido muy desarrollado y explorado; pero es muy largo
e
l1relacin con la etapa de la infancia en la vida de una persona, Tal vez un
uso alternativo de las medidas cautelares podra permitir corregir ese problema estructural cuando de nios se trata,

.
id d ue se nos presenta para desacierto una nueva o~ol~um a q,
_ 145 de los derechos de
rrollar una hermeneutIca emanClpadOla
la infancia,
, ' para cam biiar- 1a re ali,
t OC 17 pueda ser til
En cuanto es a
1
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. 'nias en nuestro contmente
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1 CDN que provoc transformacIOnes notables
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los pases del Cono Sur y Mxi:O'd 1 OC 17 La OC 17 es coNo hay un antes y un despues e a ,
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"V 11 -' Morales" la OC 17

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145

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' ' . l 1 ler os del 11dio vs. derechos en

191

Captulo V

niez y la
en
marco
del sistema lnterarnerlcano-

1. Presentacin

En primer lugar quiero saludarlos y agradecer a las instituciones organizadoras la oportunidad y el privilegio de integrar
un panel con representantes destacados del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos como la comisionada Susana VILLARN y el juez DE Roux. Ellos ya han sealado algunas caractersticas relevantes de este histrico proceso
de construccin colectiva que dio por resultado la Opinin
Consultiva 17, proceso en el que en muchos momentos nos hemos encontrado y compartido dudas, certezas y, sobre todo,
confianza en la capacidad del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos para mejorar la condicin jurdica de la infancia en nuestro continente.
En segundo lugar me gustara agradecer la generacin de
espacios que nos permiten continuar siendo parte de este proceso de construccin colectiva constituido en pos de la afirmacin y plena vigencia de los derechos de los nios y las nias
en nuestra regin.
Mi intervencin cierra el panel para pasar luego al debate.
En este sentido tiene una carga adicional en razn, por un lado, de que muchos problemas ya han sido planteados; por el
otro, porque se me ha solicitado que introduzca algunas ten-

;, Intervencin en el panel homnimo organizado por la EA y UNICEF


en la ciudad de Montevideo, el 8 de mayo de 2003.

193

captulo V

siones y aspectos problemticos que provoquen el intercambio


y debate posteriores, que seguramente sern muy fructferos.
En esa lnea entonces estar orientada mi exposicin, por lo
que no vaya concentrarme en destacar la relevancia, centralidad e importancia de la Opinin Consultiva 17, sino que intentar explorar algunas otras cuestiones vinculadas con ciertas
tensiones y paradojas en la idea de contribuir mnimamente a
ulteriores y ms profundos anlisis del tema.
11. la irrupcin de los nios en el mbito del derecho
internacional de derechos humanos a nivel regional y universal:
la Convencin sobre los Derechos del Nio, el caso "Villagrn
Morales" y la Opinin Consultiva 17 en paralelo

Este panel tiene una connotacin inicitica en muchos sentidos. Es la primera vez que en nuestra regin se discute de este modo la Opinin Consultiva 17, quepor su parte es el primer pronunciamiento consultivo de la Corte Interamericana
sobre un tema vinculado con los derechos de la infancia los
que han ingresado, gracias a estas y otras iniciativas, ya'a la
primera hoja de la agenda de los Derechos Humanos (con maysculas) en las Amricas.
Indudablemente esto representa un importante avance cultural en la lucha por la plena vigencia de los derechos de los nios y nias en la regin y merece ser celebrado.
El proceso de construccin de la Opinin Consultiva 17 me
recuerda aquella cancin -que quizs muchos en la sala conocern- Ilamada "Causas y azares", en el sentido de que, en mi
experiencia y en la de otras personas en esta mesa, el proceso
de produccin de la Opinin Consultiva 17 -del mismo modo
que el de la Convencin del Nio, iniciado 20 aos antes-, fue
resultado de un complejo, misterioso y maravilloso proceso de
articulaciones entre diferentes actores, instituciones, circunstancias, "causas y azares", que produjeron, en el ao 1989, la
Convencin del Nio, y hace menos tiempo, bastante poco, la
Opinin Consultiva 17. No quiero sugerir que fueron las mismas combinaciones de factores, sino que en ambos casos se

condicin jurdica y derechos humanos

dieron circunstancias de muy diversa ndole que se combinaron adecuadamente de modo de producir un feliz resultado.
Como se hace camino al andar, tambin como dice otro
poeta, me parece importante hacer este sealamiento con la
intencin de que podamos hacer un ejercicio -breve, porque
vaya honrar el tiempo, no slo porque debo hacerlo, sino porque estoy compitiendo con la competencia ms desleal posible,
que es el deseo de comer de ustedes dada la hora-, de modo
que tengamos luego tiempo para el debate. Este sealamiento
se resume en comparar los procesos de construccin de la Convencin del Nio y de la Opinin Consultiva 17.
Para hacerlo brevemente no puedo dejar de mencionar que
tambin la Opinin Consultiva 17 tiene que ver -como en su
momento la Convencin del Nio en el sistema universal- con
el ingreso al mbito regional de este actor invisibilizado durante dcadas en perspectiva de derechos humanos: el nio, la nia, la "infancia"; sin embargo, vale la pena aclarar que me refiero a su aparicin en el sistema interamericano de proteccin
de derechos humanos, no en el sistema interamericano en general, ya que la OEA ha producido cuatro tratados 1 especficos
vinculados con la infancia, pero que la abordan desde otra
perspectiva, con otro enfoque, que no es del caso discutir en este momento.
Este ingreso, ms bien irrupcin de la infancia y de sus derechos entendidos como derechos humanos en el sistema regional, se produce como consecuencia de ciertas articulaciones, azares, voluntades, que se expresaron por primera vez en
la sentencia de.la Corte Interamericana de Derechos Humanos

1 La Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores,


aprobada el 18 de marzo de 1994; la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopcin de Menores, aprobada el 24 de mayo
de 1984; la Convencin Interamericana sobre Restitucin Internacional de
Menores, aprobada el 15 de julio de 1989, Yla Convencin Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, aprobada en la misma fecha.

195

captulo V

en el caso contra el Estado de Guatemala, "Villagrn Morales y


otros. Caso de los nios de la calle".
Las sentencias de este caso fueron dictadas hace muy poco
tiempo, tres aos atrs la sentencia de fondo y dos aos atrs
la de reparaciones. Recin entonces comenzamos concretamente a ver a este nuevo actor en el sistema interamericano.
Como lo he sealado en otra oportunidad-, el caso "Villagrn
Morales" pudo haber sido uno de los tantos casos caractersticos que llegaban hasta hace algunos aos al sistema interarnericano, ya que se trataba, en resumen, de apremios, torturas y
ejecuciones extrajudiciales. Las vctimas fueron mayores y menares de 18 aos y ninguna de ellas responda fenomenolgicamente a la idea de "nio de la calle"; sin embargo, se cornbnaron miradas (por ejemplo, considerar a esas vctimas como
nios porque un tratado indicaba tcnicamente que lo eran),
voluntades, inteligencia, que produjeron este increbe proceso
de construccin colectiva, parte de otro ms amplio, que es la
incorporacin de la Convencin del Nio al derecho interno de
los pases latinoamericanos. Estas articulaciones produjeron
las sentencias que se comentan y permitieron concretamente el
ingreso formal del tema de los derechos de la infancia como tales a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Luego de dictada la sentencia de fondo en el caso
Morales", se advirti la necesidad de que esa misma
-quiz porque, en esa oportunidad, en algunos temas se
quedado a mitad de camino-, con el apoyo de la Comisin Interamericana, se pronunciara concretamente respecto de
significa proteger a un nio in Amrica Latina. Esto era
siderado de la mayor importancia tanto para los pases que

BELOFF, Mary, Cuando un caso no es "el caso". Comentario a la


Corte lntcramericana de Derechos Humanos en el Caso "villaorn.
Caso de los 'nios de la calle:", en "Ms Derecho?", Ed.
Buenos Aires, 2000/!, ps. 395-416; incluido tambin en
versin modificada como Captulo III.

condicin jurdica y derechos humanos

haban incorporado en sus leyes los ms modernos estndares


de derechos humanos, cuanto y muy especialmente, para
aquellos que an no lo haban hecho, como los pases del Cono Sur y Mxico.
Para cerrar esta primera reflexin dirigida a comparar el
proceso de produccin de la Convencin Internacional sobre
Derechos del Nio con el proceso de produccin de la Opinin
Consultiva 17 -me permito decirlo ahora con menos temor del
que tena cuando se me ocurri decirlo, pues el propio juez DE
Roux hizo mencin a una idea desarrollada por Antonio Carlos GOMES DA COSTA como "paradigma de la ambigedad", que
yo expresara como "quiero, pero no puedo", o "no quiero, pero hago de cuenta que quiero"-, querra sealar que si uno analiza el proceso de discusin y elaboracin de la Convencin del
Nio, y de alguna manera y en la misma lnea, lee la Opinin
Consultiva 17, es posible ubicar tanto a algunas partes del tratado como a algunos prrafos de la Opinin Consultiva 17 dentro de ese "paradigma".
111. la ambigedad como obstculo al mejor derecho
y al cambio social

El anlisis propuesto nos conduce a pensar en cmo el Derecho -en sentido amplio, las leyes, los Cdigos, las sentencias
de los tribunales, las resoluciones de un rgano como la Comisin, las opiniones consultivas de la Corte-, aun ambiguo a veces, puede o no influir para producir un cambio social. Me parece que ste es el corazn y sta es la tensin que tenemos que
resolver en Amrica Latina y por la que venimos trabajando,
sobre todo en un continente que estuvo al margen de la legalidad durante dcadas, en el que todava advertimos posiciones
de desprecio o subestimacin de la legalidad, en particular en
el tema de la infancia, desprecio o subestimacin que todava
hoy significan sufrimientos reales en vidas concretas de muchas personas, de muchos nios.
Entonces, pues, en esta inteligencia y en este ejercicio de

197

captulo V

comparacin de la Convencin Internacional y la Opinin Consultiva 17, qu lectura posible resuelve la tensin entre derecho y cambio social?, con qu claridad?, con qu alcances?
Alguien podra hacer una lectura de la Opinin Consultiva
17 -como con la Convencin del Nio, algo que de hecho se escucha y practica todos los das, por ejemplo con el tema del inters superior del nio- que reconozca que ella agrega algunos
elementos, genera un avance, lento, medido, propio de las circunstancias del desarrollo histrico de los modelos culturales
que tenemos en Amrica Latina; pero que, por otro lado, no resuelve a fondo determinadas tensiones (todos comentarios que
tambin se podran haber hecho cuando se aprob la Convencin del Nio). Ms an, la Opinin Consultiva 17, al igual que
la CDN, podra ser leda desde la cultura anterior, desde la cultura tutelar. Estos son los problemas que genera el derecho
cuando opera dentro del "paradigma de la ambigedad".
No hay duda alguna. Es perfectamente posible leer la Convencin del Nio en clave tutelar y muchos funcionarios de la
regin lo han hecho (sirvan como ejemplos muchos informes
nacionales al Comit de Ginebra). Lo permiten las ambigedades, las lagunas, las indefiniciones. Precisamente por eso es necesario desarrollar imaginativos, inteligentes y creativos ejercicios de interpretacin y aplicacin de estas normas internacionales en Amrica Latina. En la misma lnea, uno puede preguntarse, por esa "ambigedad" que ha sido reconocida en la
OC 17 por este mismo panel, a partir de ahora, con la OC 17,
es posible continuar con las prcticas tutelares? Es posible
seguir diciendo que, como regla, para proteger a un nio el Estado puede -y debe- intervenir coactivamente, a travs del
ganismo judicial? Estn estos temas medulares claramente
resueltos en la Opinin Consultiva?
No lo estn y no podran estarlo porque, como se seal
comienzo -tal como ocurre, en mi opinin, con la Convencin
del Nio-, la Opinin Consultiva es producto de un largo
ceso de construcciones colectivas, de un largo proceso ,",UlLLUCl.<,
de modo que no podra constituir o representar una ruptura

198

condicin jurdica y derechos humanos

clara, un corte radical, ya que es expresin de movimientos, de


procesos histricos que se estn desarrollando. Me parece importante estar advertidos de esta situacin, porque de otro modo podemos a veces no estar suficientemente alertas respecto
de este tipo de interpretaciones -tutelares-, como en el caso del
"inters superior del nio", categora que se origina en la cultura jurdica anglo-sajona y es re-significada muchas veces en
nuestra regin para continuar con las prcticas discrecionales
caractersticas de la cultura tutelar,
Hecha entonces esta aclaracin, me gustara brevemente trabajar con las fortalezas y debilidades de la Opinin Consultiva 17.
IV. Fortalezas y debilidades de la Opinin Consultiva 17

En relacin con sus fortalezas, creo que ya todas fueron


puestas de manifiesto por los otros panelistas, razn por la cual
me parece innecesario insistir sobre ellas. Para resumirlas, dira que su importancia radica, al igual que en el caso "Villagrn
Morales", en otorgarle visibilidad a los derechos de la infancia
como derechos humanos en la regin. Esa es a mi juicio su
principal fortaleza ya que a partir de estas decisiones trascendentales en el sistema interamericano nadie ms puede ignorar
a los nios ni a sus derechos. Reitero que se ha recorrido un largo camino, que otras instituciones del sistema se han venido
ocupando durante dcadas de los nios; en particular se impone recordar el histrico trabajo del Instituto Interamericano del
Nio, con sede en esta ciudad, pero como ya sostuve, esta labor,
de alguna manera, responda a otras perspectivas y, ya dentro
de las nuevas concepciones en las que enmarca actualmente sus
actividades, las desarrolla eficazmente hoy con otras herramientas y metodologas, diferentes de las del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos.
Permtanme leerles una cita muy breve que se refiere a la
antropologa pero que se puede aplicar a la Opinin Consultiva 17: "Uno de los beneficios psicolgicos marginales de [la investigacin antropolgica en la cita textual; de la Opinin Con-

199

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

condicin

captulo V

sultiva agregara yo], al menos yo lo veo como beneficio, es que


te ensea qu se siente al ser considerado un imbcil y ser tratado como un objeto, y cmo soportarlo'v. Agregara adems
que la Opinin Consultiva 17 brinda claves respecto de cmo
cambiar esta situacin, lo que segn GEERTZ -autor de la citano ensea la antropologa. Hay ahora algunas herramientas (la
Opinin Consultiva 17, el Caso "Villagrn Morales", etc.) que
nosotros debemos desarrollar y expandir, para tornar insoportable la cultura tutelar y el paternalismo injustificado.
En cuanto a las debilidades -que de alguna manera han sido
sugeridas indirectamente con lo que he venido diciendo en esta
presentacin-, stas pueden resumirse en la ya mencionada
"ambigedad". A m me hubiera gustado -lo que era casi imposible por las razones que el juez DE Roux explic y por el proceso histrico descripto-, que, por ejemplo, la Opinin Consultiva 17 fuera ms clara y ms directa, en el sentido de indicar
cundo el "paternalismo/matemalsmo" hacia la infancia est
justificado en Amrica Latina. El tema est sugerido en la Opinin Consultiva 17 pero no est resuelto. Esto entonces requiere de nosotros un trabajo adicional, no obstante agradecemos a
los jueces de la Corte que dejen la pelota ahora en nuestro terreno. Antes no exista a nivel del sistema interamericano ni siquiera el problema, la pregunta; ahora se admite como problema, pero no sabemos la solucin. Cul es el paternalismo estatal que tiene que/debe existir? Estamos todos de acuerdo en
que el mundo adulto (estado, comunidad, familia) es responsable por la proteccin de la infancia y de sus derechos, pero con
qu lmites y con qu alcance? El tema no est cerrado.
V. Conclusiones

Esta nueva etapa requiere, para ir terminando, la realizacin de un ejercicio que yo llamara ejercicio de integracin de

3 GEERTZ, Clifford, El pensar en cuanto acto moral, en Los usos de la diversidad, Ed. Alianza, Madrid, 1996, p. 50.

200

Y,derechos humanos

tratados regionales, de tratados universales, requiere un uso


del sistema interamericano de una manera que hasta ahora
nunca haba sido explorada. Esto en mi opinin, en esta etapa,
quiz no tenga tanto que ver con la creacin de un nuevo tratado especfico en materia de infancia en la regin sino ms
bien con el uso inteligente y creativo de las herramientas que
tenemos.
Me gustara sugerir la siguiente idea. Todos coinciden en
que el ncleo del sistema lo constituyen las peticiones individuales; pero quiz con este nuevo actor, la infancia, descubramos otros ncleos relevantes. Hace tiempo que venimos insistiendo con esto. Quizs en el tema del uso del sistema interamericano de derechos humanos para la promocin y plena vigencia de los derechos humanos de nios y nias se deba prestar atencin a otras herramientas, como las medidas cautelares, ya que cuando de nios se trata, el tiempo tiene una dimensin muy particular que no es posible desarrollar aqu pero que es fcilmente advertida por todos. En relacin con los
nios el tiempo tiene una connotacin mucho ms especfica;
y ciertamente el sistema interamericano tiene sus tiempos, que
no son breves, aunque tratamos que cada vez lo sean ms. El
mecanismo de peticiones individuales tiene una riqueza indudable y ha sido muy desarrollado y explorado; pero no hemos
sido todava capaces de desarrollar los alcances y las potencialidades del mecanismo de medidas cautelares, en particular en
relacin con los derechos de nios y nias, que hasta ahora
tampoco estaban muy presentes en el sistema interamericano,
como ya hemos visto.
y este es el ejercicio, la oportunidad que la Opinin Consultiva 17 nos presenta para desarrollar lo que yo llamo una hermenutica emancipadora" de los derechos de la infancia, que

4 C. BELOFF, Mary, Un modelo para armar y otro para desarmarl: proteccin integral de derechos del nio vs, derechos en situacin irregular, incluido
tambin como Captulo 1 de este libro.

201

-----------------

captulo V

como tambin vimos requiere de las herramientas del sistema


universal, por excelencia la Convencin del Nio, y la realizacin de este ejercicio de integracin de tratados y derechos.
Ahora tenemos las herramientas. Es nuestro trabajo, el de
los operadores polticos, funcionarios gubernamentales, juristas, acadmicos, activistas de derechos humanos, desarrollar
esa hermenutica inteligente y creativa que no nos lleve para
atrs sino para adelante. Ejemplos de lo que tenemos por delante son dos temas importantes como la interpretacin y uso
de la categora problemtica de inters superior del nio y, especialmente, de qu se tratan las medidas especiales de proteccin previstas por el artculo 19 de la Convencin Americana.
stas, son medidas de accin afirmativa?, qu contenido tienen o pueden tener?, se trata de la misma accin afirmativa
que existe respecto de otras minoras?, porque nios siempre
va a haber, pero se supone que las mujeres y otras minoras algn da van a alcanzar la situacin de igualdad que autoriz alguna vez al desarrollo e implementacin de medidas de accin
afirmativa. Con los nios existen estas tensiones conceptuales
y polticas que no aparecen con otras minoras o grupos histricamente desaventajados. Se puede de este modo comenzar a
explorar todos estos nuevos elementos, relaciones, matices.
Finalmente, y sobre esto s quiero ser muy clara antes de
concluir, si la Opinin Consultiva 17 tena que ver con la interpretacin del artculo 19 de la Convencin Americana y con
darle contenido a las medidas especiales de proteccin, qu
significa introducir en este tema la justicia juvenil?, de qu nos
estn hablando los jueces en ese punto?, ser que la justicia especializada es una medida de proteccin especial que'integra el
arto 19 de la Convencin Americana?, el tema de la justicia juvenil debi haber sido incluido en esta Opinin Consultiva 17 o
en otra? Es justo reconocer que esta confusin fue introducida
originalmente por el pedido de la Comisin a la Corte.
Por cierto en el tema de estndares en materia de justicia juvenilla Corte s es bastante precisa; pero a fin de desarrollar la
interpretacin que propongo, una hermenutica que no nos lle-

202

- - - - ---

---

condicin jurdica y derechos humanos

ve para atrs sino que nos impulse hacia delante, se me ocurre


que no es posible leer la opinin consultiva en la Inea de volver confundir aspectos penales y aspectos de proteccin, porqm ele ese modo volver. 1:'.::;.:; al punto de partida. Quiz se pueda entende: la inclusin del tema de la justicia juvenil en la
Opinin Consultiva 17, a partir de un pedido por momentos
confuso por parte de la Comisin, como desarrollo del trato
singular que la infancia tiene que tener en relacin con todos
los otros sujetos; en otras palabras, que si un nio o nia comete un delito sea sometido a un sistema especial de justicia, sin
que esto signifique que es posible reunir en la misma discusin,
con la misma legalidad e institucionalidad, las cuestiones que
tienen que ver con las obligaciones positivas del Estado respecto de nios privados de sus derechos econmicos, sociales y
culturales, con aquellos lmites que el Estado debe observar
cuando interviene frente a un nio al que se le imputa o encuentra responsable de haber cometido una infraccin penal.
Finalmente, en este sentido, me parece que la Opinin Consultiva 17 es, como la Convencin del Nio -insisto en esta
comparacin-, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, producto de procesos maravillosos que no se
ven en otras latitudes. La Opinin Consultiva es el piso, igual
que la Convencin del Nio; la Opinin Consultiva es la herramienta. Nosotros, sobre todo en pases como los del Cono Sur,
que an no han producido sus procesos de reformas legales e
institucionales, tenemos ahora una experiencia acumulada riqusima en el resto de los pases de Amrica Latina para reformar las leyes y las instituciones, pero tenemos adems estos
instrumentos internacionales y, recin nacida, la Opinin Consultiva 17, para construir a partir de all.
Cmo hacemos para construir?, cmo hacemos para
cambiar?, qu tenemos que cambiar? Parece que en el Cono
Sur tenemos que cambiar las leyes, tenemos que cambiar las
instituciones, tenemos que cambiar las prcticas para que finalmente, en algn momento, la cultura tutelar quede definitivamente en el recuerdo y en los museos, y pueda nacer una

,l

203

captulo V

nueva cultura. A esta nueva cultura no debemos "ontologizarla" con nombres casi sagrados; sino que simplemente debemos
contribuir a que sea una cultura respetuosa de los derechos de
la infancia, cultura a la que todava le cuesta nacer y que, sobre todo en el Cono Sur; requiere imaginacin, requiere talento, requiere creatividad y rigurosidad. Estimo importante que
estemos advertidos de estas tensiones, de estas ambigedades
que pretend brevemente sealar, para no caer en los viejos
errores, para no ir marcha atrs y para aprovechar el nuevo
contexto que tenemos, en el cual la Opinin Consultiva 17 es
muy importante, para seguir construyendo todos colectivamente esto que es, simplemente, un seguir andando.