Filosofa del Derecho

HLA HART
1 y 2 de Abril de 2016
I.

Definicin y teora en la ciencia jurdica.

El Concepto de Derecho que es la obra fundamental de Hart. Que en
cierto sentido llam la atencin porque Hart escribe alrededor de 1960,
en un momento que se pensaba que hya con la teora de Kelsen
(1930) ya haban pasado 30 aos de debates al respecto, ya se
pensaba que todo lo que pudiese decirse del derecho desde un
enfoque normativo ya estaba dicho. Solo faltaba hablar de nuevos
modelos. Antes del planteamiento de Hart surge el realismo jurdic
escandinavo (Ross y otros).
Entonces, Hart da una sorpresa al entregar un nuevo modelo
normativo con una cierta crtica a Kelsen y a otros autores clsicos
como Austin, pero en lnea con ellos en cuanto positivista.
El Concepto de Derecho es su obra fundamental, en donde le propio
autor nos indica qu se propone con dicha obra.
Conceptualizacin:
Es una teora analtica.
Es un ensayo de sociologa descriptiva.
No se pretende dar una definicin de Derecho a modo clsico,
sino que busca ofrecer una explicacin que nos permita
comprender esta compleja realidad.
No slo su propsito es dar un anlisis para comprender el Derecho,
sino que de otros fenmenos que siempre han estado vinculados al
Derecho.
Hart cree descubrir en la Teora Jurdica y en la Filosofa del Derecho
que hay ciertos temas recurrentes que no son mera coincidencia, sino
que ofrecen algo importante:

DERECHO Y FUERZA: En qu se distingue el Derecho de las

rdenes respaldadas por la fuerza y qu relacin hay entre el
Derecho y estas rdenes respaldadas por la fuerza?
DERECHO Y MORAL: En qu se diferencia la obligacin jurdica
de la obligacin moral? Y qu relacin hay entre la obligacin
jurdica y la moral?

Qu son las reglas? En qu medida el Derecho es una cuestin

de reglas?

De acuerdo con estas cuestiones aparecen recurrentemente, el

propsito de Hart en su obra es ofrecer la comprensin del Derecho y
de otros fenmenos sociales, como son la coercin y la moral.
COACCION MORAL DERECHO
Estas tres realidades, siendo diferentes, estn muy relacionados.
1. Es una TEORIA ANALITICA
Se trata de una Teora Analtica, de hecho Hart pertenece a una
corriente denomiada Analitical Jurisprudence (Jeremiah Bentham John
Austin/ S. XIX).
Analitical Jurisprudence significa Ciencia jurdica analtica, por
derivacin, Teora jurdica analtica.
Analtica
3 ideas relativas al hecho de ser analtico:
a) Esto refleja el mtodo de Kelsen. Anlisis es descomposicin, lo
contrario de una sintesis que es componer o unir.
Esos temas recurrentes que identifica Hart y que formula a la manera
de pregunta, que ya se ha mencionado, reflejan que la realidad
jurdica, que lo jurdico es un complejo nocional. El Derecho o la
realidad jurdica est constituida por un conjunto compuesto de
nociones muy rico que reclaman una separacin o descomposicin.
Reclaman ser abordados por parte para llevar a la comprensin de lo
jurdico.
b) Hart se propone una clarificacin de la estructura general del
Derecho y del pensamiento jurdico. O sea, como Kelsen, no se
propone la crtica del Derecho alguno. No se trata de un anlisis crtico,
no tiene un enfoque valorativo.
Se trata de una explicacin comprensiva del Derecho en los sistemas
jurdicos contemporneos ms desarrollados.
c) La obra de Hart se ocupar de elucidar o sacar a luz el significado
de trminos jurdicos fundamentales. Se cuida mucho el autor de no
usar la palabra definir.
Por qu parece una tarea de la Teora General del Derecho analtica?

La Teora analtica inglesa es el enfoque jurdico que se ocupa de algo

tan elemental como explicar los trminos jurdicos.
La razn de explicar se encuentra en que los trminos jurdicos
fundamentales no tienen exactamente correlato emprico. No expresan
ninguna cosa real en forma directa. Ej: Tener derechos, dnde estn?.
La obra de Hart tambin puede considerarse como en Ensayo de
Sociologa Descriptiva, buscando describir las relaciones dentro de una
sociedad. La razn de esto es que le parece a Hart que la comprensin
de muchas nociones jurdicas se ve facilitada atendiendo al sentido
que una sociedad le atribuye a dichos trminos. A la forma en que los
usa, en el contexto en que los usa. Esto lo llevar a realizar una
distincin muy importante: enunciados externos y enunciados internos.
A l le parece que si no se acepta tal distincin, no se puede entender
el Derecho.
Hart se siente deudor de un filsofo ingls, gran exponente de la
filosofa del lenguaje que tambin se llama John Austin, el Filsofo del
S. XX (no es el mismo que John Austin el jurista). l se dedic al
examen del lenguaje1.
Recurrir al efectivo uso que la comunidad le atribuye a ciertas
realidades jurdicas.
En un poscriptum del libro de Concepto de Derecho, Hart dice
expresamente algo similar a lo que planteaba Kelsen, tratando de
establecer una Teora del Derecho DESCRIPTIVA y GENERAL.
Descriptiva como toda ciencia. O sea, imparcial desde un punto de
vista moral y poltico. Su teora no pretende explicar nada, sino
describir como son las cosas.
General, porque no est dirigida a ningn sistema en particular. Se
trata de una explicacin de la cultura jurdica general. Desde luego
tomando los sistemas jurdicos ms desarrollados.
No busca dar una definicin
Nos previene que no intentar dar una definicin al modo casi escolar.
2 razones:
1 How to do things with words

http://michaeljohnsonphilosophy.com/wpcontent/uploads/2013/04/austin-how-to-do-things-with-words.pdf

1. La posibilidad de una definicin del Derecho se topa con

algunas limitaciones
a. El Derecho, como tal realidad, tiene ciertas
caractersticas que nos hacen imposible una
definicin universal y unvoca.
Una de las complejidades es el lenguaje mismo. Hay un
problema lingstico con lo jurdico. El trmino derecho tiene
varias acepciones y significados.
i. Por lo pronto, el sentido elemental alude a algo
espacial, es algo recto, que no tiene curvas, que no
se tuerce, un camino.
ii. En su origen, lo jurdico es ius, iurem, no directo. En
un momento determinado, que se cree en la Baja
Latinidad (S. III dC) se usa derecho para aludir a ius.
iii. Hay una carga interesante de esto. Segn Garca
Gayo, en un momento se empieza a pensar que los
conjutnos de soluciones que venan dando los
magistrados
eran
las
soluciones
ticamente
adecuadas.
iv. Derecho objetivo
v. Derecho subjetivo: esto no existi ni en Roma ni en la
E. Media.
vi. Derecho tambin es un trmino para aludir a un
cierto tipo de conocimiento.
El trmino Derecho no es un trmino unvoco, no tiene un solo
significado.
En realidad, es multvoco, pero eso podra dar a entender que es
equvoco, cuando un mismo trmino significa dos cosas
totalmente distintas.
Sino que se trata de un trmino anlogo o analgico. Un trmino
que designa una pluraralidad de cosas, pero entre las cuales hay
una conexin conceptual.
Hay una conexin entre Derecho-norma y Derecho-atribucin. Un
rango esencial de una regla jurdica es que le otorgue a alguien
un deber/derecho.
b. Pluridimensionalidad del fenmeno jurdico.
El Derecho nos ofrece varios aspectos que son caras de
una misma realidad, pero son distintos. Cul de ellos es
realmente lo jurdico. Esa es la cuestin.
En el caso de Kelsen, l hizo una opcin clara, quedndose
solo con un aspecto: la norma.

3 razones de la pluridimensionlidad
i.

Tiene un sentido fctico Es un hecho

A la base del Derecho hay datos fcticos y hay
hechos, lo que suelen denominarse las fuentes reales
o materiales del Derecho.

ii.

Tiene un sentido valorativo o axiolgico Es un

valor
Ningn positivista ha discutido este aspecto.
Un autor, que no es positivista, dice el derecho es
un cierto punto de vista de la justicia. Radbruch dice
que el derecho no es un valor, pero tiene el sentido
de orientarse a ciertos valores.
Ejemplo: Hay dos tipos de pintura, las que estn en
los museos y la pintura de brocha gorda. Ambas
son pinturas. Empricamente no existe diferencia. La
diferencia est en expresar un sentido de la belleza.
El mismo objeto empricamente hablando tiene un
sentido valorativo y el otro no.
Lo mismo sucede con el Derecho. Expresa cierto
punto de vista valorativo.

iii.

Tiene un sentido normativo o regulativo Es una

regla
No se trata de algo que suceda, cuesta apreciarlo.
Lo jurdico forma parte de la cultura bsica

2. Una segunda dificultad obedece a la naturaleza del acto

de definir.
Esto, que dice Hart es una idea que tuvo Bentham. Este ltimo
autor sealaba que una definicin es la determinacin del
significad de algo expresado a travs de un trmino. Pretende
detemrinar en qu consiste un cierto objeto denominado cn un
determinado trmino.
Las definiciones clsicas se construyen situando lo que se ha de
definir dentro de un gnero comn y descubriendo los rasgos
especficos (Gnero prximo, diferencias especficas). Hombre es
un animal (gnero prximo ) racional (diferencia especfica).
El problema en el Derecho es que no hay nngn gnero de cosas
conocido a los que pertenezcan los principales conceptos
jurdicos.

Las ideas que expresan algo jurdico no tienen un correlato en la

realidad jurdica. Por lo que, desde luego, no son fcilmente
incluidos en trminos genricos conocidos.
La definicin tradicional no sirve.
Bentham propone otra cosa, y es lo que hace Hart. Nunca hay
que tomar uno de estos trminos por separado, como si fueran
entidades (un sujeto de derehco), sino que hay que situarlos
dentro de una frase y captar el sentido que tiene dentro de tal
frase.
Linguisticamente esto es lo que se denomina una parfrasis.
Lo que propone Hart es una Definicin Funcional.
Hart pretende ofrecer una comprensin de la realidad jurdico y
no una definicin y se abstiene de entregar una comprensin por
las dos razones ya sealadas.
Las nociones fundamentales del Derecho no pueden ser
realizadas con la forma clsica de definir. Los conceptos jurdicos
fundamentales y esas otras realidades (la fuerza y la moral) no
pueden ser tradicionalmente definidas.
Por la constatacin que el Derecho est vinculado al concepto de
Moral y Fueza, es que pretender una definicin al modo clsico
no parece un camino conveniente. S que es posible, mediante
un anlisis metodonaltico, comprender la estructura general del
pensamiento jurdico y de los sistemas de los cuales se da razn.
FECHA DE ENTREGA DE TRABAJO: 30 de abril.
II.

El positivismo jurdico y la separacin entre Derecho y

Moral.

Hart es tambin un representante del positivimos jurdico, al igual que

Kelsen.
Qu es el positivismo jurdico?
Ver De nuevo sobre el problemtico concepto de positivismo jurdico
Revista
de
Ciencias
Sociales
Ao
1996
No.
41 (http://drevistas.ucv.cl/detalles_numero.php?
tituloID=96&numeroID=952)
Todo el mundo habla del positivismo jurdico, por lo que se trata de
unos de los conceptos que ha dado ms problemas.

El Pr. Concluye qu eexisten ciertos rasgos comunes a todo Positivismo

Jurdico.
Hay que distinguir entre 2 versiones o modalidades de Positivismo
jurdico:
a) Posicin fuerte
b) Posicin moderada Aqu se encuentra Hart. Hay quienes lo
denominan Positivismo conceptual.
Para Hart positivismo significa que en ningn sentido es
necesariamente cierto que las normas jurdicas reproducen o
satisfacen exigencias de la moral. En otras palabras, el positivismo
conceptual postula que la definicin de lo jurdico haga recurrir a
criterios objetivos y comprobables, y prescindir de criterios subjetivos y
discutibles.
Esto por una exigencia de 2 tipos:
a) Una exigencia cientfica
b) Una exigencia prctica
En concordancia con planteamientos clsicos, como John Austin que
sostena que hay que distinguir la existencia del Derecho, con su
mrito o desmrito.
Gray sostena que el derecho de un Estado no es un ideal sino que una
efectiva realidad.
Kelsen sostena que las normas jurdicas pueden tener cualqueir
contenido porque son una tcnica de control social.
En sntesis, de acuerdo al positivismo jurdico sustentado por Hart, es
que esto es Derecho, pero si fuese injusto, es demasiado inicuo para
ser aplicado.
En buenas cuentas, lo que Hart postula es una distincin entre la
validez del Derecho y el valor del Derecho.
Adems de la conveniencia para la ciencia y para la aplicacin prctica
de conceptualizar lo jurdico con elementos poco objetivos como los
ideales morales, hay otras consideraciones que debemos tener
presente:

1. Si bien la justicia, que es una virtud moral, es desde antiguo la

virtud ms jurdica de todas las virtudes, no agota todo lo moral.
O sea, la justicia es un segmento de lo moral.
Es posible hacer una crtica moral de la norma jurdica que no se
identifica con la injusticia de tal norma.
Por ejemplo, que una norma exigiera conductas moralmente
prohibidas. O que exigiera abstenerse de conductar moralmente
exigibles.
2. A parte de una moral social, que es la que tiene vinculacin con
lo jurdico, tambin existe una moral individual, que, desde una
perspectiva humana tiene tanta fuerza como la moral social,
pero no entra en consideraciones para el Derecho.
3. Tampoco la idea de una moral social se agota en una estructura
de normas y obligaciones. La moral social, como seala Hart,
comprende ideales morales que exceden los deberes y forman
parte de una calificacin moral.
La moral exige mucho ms, el Derecho es solo un mnimo moral.
El Derecho ha estado siempre influido en la moral. De hecho, el
legislador refleja la moral positiva, es decir, aquellas conductas y
valores que rigen en una comunidad determinada.
Ej: Aborto
Si por alguna rara razn el legislador dictara normas diferentes al
ethos social habra una crisis.
Sin embargo, otro asunto es que conceptualmente se estime ineludible
el calificar como Derecho solo lo que desde alguna perspectiva es
moral.
Hart plantea que es ms grave transmitir a la comunidad la idea de
que todo lo jurdico es moralmente correcto. Es sano moralmente que
no todo lo jurdico es moral.
2 razones:
1. Es mejor un concepto amplio que uno estricto, que incluya a toda
norma del sistema, que una norma en sentido estricto.
2. Segn Hart, es ms sano, a la hora de la deliberacin moral, que
Derecho y Moral no siempre coinciden, ni tienen que hacerlo.
Ej: Prescripcin Civil

En otras palabras, certificar que algo es jurdicamente vlido, no

significa afirmar que tengamos el deber moral de obedecerlo.
Problemas:
1. Quin califica si una norma es justa o injusta?
El Derecho no es un mero ideal, no es un asunto.
Debe desobedecer?
Hay normas que a veces son jurdicas y no son morales y las
legtimas.
El Derecho a la resistencia pasiva en el sistema alemn.
El que infringe una norma jurdica, por que en su opinin no es
todo lo justa de lo que debera ser, debe soportar el castigo?
Scrates: Es preferible sufrir una injusticia que causar una
injusticia.
Surez: La doctrina de las leyes meramente penales
neoescolstico del siglo XVII sostuvo que haba leyes
que en estricto rigo no eran absolutamente justas ni
absolutamente injustas. Ej: Leyes tributarias.
El incumplimiento de una norma moral o jurdica era una
cosa seria.

2. Qu se hace con quienes aplican normas vlidas, pero que

consideramos que son normas inmorales posteriormente?
Hart dice que nada se resuelve con una simplificacin del tema.
Es ms conveniente distinguir entre los criterios para calificar la
validez de una conducta y la moralidad de la misma.
En definitiva, la alegacin de Hart apunta a que la distincin entre el
Derecho y la Moral evita 2 peligros:
1. Que el Derecho como organizacin y la autoridad que tiene como
regulacin de la conducta se disuelvan anrquicamente en la
concepcin de cada individuo.
2. Los jueces deben aplicar.
El Derecho Natural segn Hart
La idea de Derecho Natural tiene como fundamento bsico y de ah
surgen todas las complejidades la idea de que existe algo as como
una naturaleza humana, en un sentido metafsico de naturaleza, que
nos puede servir de base para inferir ciertas exigencias de justicia.

Un Derecho que est en nuestra naturaleza. Desde luego que se trata

de algo cuya existencia no depende de que haya sido puesto por
alguien por acto de voluntad alguna. Sino que se trata de normas,
principios o exigencias de justicia que la razn humana puede
descubrir reflexionando sobre la naturaleza de la especie humana.
Esto plantea varias cuestiones.
David Hume falacia naturalista, le pareca a l que algo fuera de tal o
cual manera no permite inferir que algo deba ser. O sea, de un factum
no se puede inferir un enunciado dentico.
Hart se empea a descubrir qu se puede rescatar de esto (desde lo
estoicos). Si prescindimos de toda metafsica, es posible que
encontremos alguna idea que le de sentido a este planteamiento que
sostiene que hay ciertas normas y principios que le valen para todos,
independiente de que haya emanado de una voluntad humana.
Hart cree que hay una idea en la que se puede coincidir y en la que
han venido coincidiendo la mayora de los autores: IDEA DE
SUPERVIVENCIA.
Se trata simplemente de constatar que los seres humanos, individual o
colectivamente, han querido sobrevivir, subsistir. No pretende elevarlo
a ning principio metafsico, sino que a una realidad.
Resulta necesaria en el sentido que est presupuesta casi por los
propios trminos de la discusin. Aunque no se diga, aunque no se
declare ni est registrada en ningn texto normativo.
Todas las medidas que se adoptan jurdicamente dan por supuesto la
existencia del gnero humano. Nadie se ha propuesto dictar un Cdigo
para un club de suicidas. Se da por supuesto que todas las medidas
jurdicas tienen por fundamento tcito la necesidad de sobrevivencia.
En este punto de vista el argumento puede simplificarse. Hay ciertas
reglas de conducta que se denominan Derecho Natural, que toda
sociedad debe contar con ellas para que sea viable, para lograr que
sus miembros sobrevivan. Tales principios de conducta universalmente
reconocidos y que tiene como base ciertas verdades elementales
pueden ser consideradas como contenido mnimo de un Derecho
Natural.
Se quiere llamar Derecho natural a esas reglas o prescripciones
indispensables para una sociedad.

En opinin de Hart se pueden identificar 5 puntos que reflejan lo que

podramos denominar la naturaleza del ser humano y que pasan a ser
Derecho natural. Lo importante es que cada uno de estos rasgos
ofrecen una razn para que, supuesta la sobrevivencia como objetivo
tcito, deben exigir ciertas exigencias, cierta regulacin.
Sin tal contenido mnimo, ni un sistema jurdico ni una regulacin de la
moral positiva podran obtener la supervivencia de los seres humanos.
1. Vulnerabilidad del ser humano
Necesidad de restringir el uso de la violencia que termine
daando o eliminando a un ser humano.
2. Igualdad aproximada
Somos iguales aproximadamente, la cual reclama un sistema de
concesiones o abstenciones mutuas que estn a la base de la
obligacin jurdica como la moral.
No somos iguales absolutamente hablando.
Pensando en ese igualdad que reclama tratao igual debemos
hacernos concesiones o abstenciones mutuas.
3. Altruismo limitado
Por lo tanto, hay que controlar las tendencias a la agresin en
todo sentido (material, psicolgica, etc.)
4. Escasez recursos limitados
Economista
Samuelson.
(http://jaimemartinez87.com/2013/09/09/la-economia-de-loscanones-o-mantequilla/)
La existencia de recursos limitados hace indispensable la
institucin de la propiedad y de especfica normas de la
propiedad.
5. ..

III.

El sentido normativo del Derecho.

Hart entiende que el Derecho es norma, habiendo una coincidencia con

Kelsen.
Hart entronca con una tradicin proveniente de Bentham y Austin (el
jurista): Analitical Jurisprudence.

Sin embargo, es crtico en algunas materias, como es esta.

Siguiendo el mismo modelo de Hart, empezaremos a analizar la crtica
que hace a Bentham y Austin.
Bentham y Austin, a parte de constituir lo que hemos denominado la
Analitical Jurisprudence, desde el punto de vista de lo que es Derecho,
son calificados como exponenetes de la corriente que entiende al
Derecho como rdenes formulados por el soberano bajo la amenaza de
una sancin en caso de desacato, de una aplicacin de una sancin
coactiva.
Para Bentham la diferencia entre la normatividad jurdica y la moral no
radica en que el Derecho es coactivo o que el Derecho cuenta con
sanciones coactivas y la moral no. Kelsen haca esta marcada
diferencia. Bentham no es de esta opinin, sinoque l cree que la
nocin de cualquier deber conlleva una amenaza de coaccin.
En el caso de las sanciones que se aplican ante la infraccin de una
regla moral no hay una institucionalidad coactiva como en el caso de
las rdenes morales.
La concepcin de Austin fue la oficial durante el Siglo XIX
(http://www.1902encyclopedia.com/L/LAW/law-02.html)
Quin es el soberano?
Soberano es aquel que efectivamente (no que tenga la atribucin o
potestad) es obedecido por una sociedad.
Quien manda, el que es obedecido.
El Derecho consiste en rdenes o mandatos dados por el soberano.
Si a un gobierno nadie le hace caso, el gobierno cae.
Para explicar el Derecho recurren a la idea que consiste en los
mandatos de quin tiene no solo la titularidad, sino que efectivamente
ordena y habitualmente el resto le obedece.
Para que funcione un sistema jurdico poltico tiene que haber un
sometimiento generalizado, por la razn que sea.
Hart formula 3 objeciones al planteamiento de Bentham y Austin de
que el Derecho consiste en rdenes de un soberano habitualmente
obedecido:
1. Respecto del contenido
No todas las normas jurdicas ordenan a hacer o no hacer algo.
Existen leyes que confieren potestades, usndolo en un sentido
amplio, ya sea a los particulares o a los rganos pblicos.
2. Respecto del origen
La legislacin admite interpretarse como orden. Sin embargo,
hay otras manifestaciones jurdicas, como la costumbre, que es
muy difcil entenderla como una orden coactiva directa.

Ejemplo, en el caso de costumbres de trato social, que eran

obligatorias
Las costumbres surgen de un origen desconocido y desaparecen
de la misma forma.
Los hechos adquieren fuerza normativa: la opinio iuris.
3. Respecto del mbito de aplicacin
A quin se dirige?
Las rdenes o mandatos se dirigen a otro. Una orden es
simplemente la expresin de voluntad para que el otro haga o
deje de hacer algo. Nos resultara raro que alguien se
autoordenara hacer algo. Resulta, para Hart, entonces que el
Derecho que emanan de un rgano no estn dirigidas a otro, sino
que incluso a quien emana las normas.
Aqu surge una crtica fundamental, en el sentido estricto. Toda la
explciacin dada por Bentham sobre la idea de un soberano
independiente habitualmente obedecido no refleja la realidad jurdica.
La razn de lo anterior es porque es insuficiente para justificar dos
caractersticas sobresalientes de la inmensa mayora de los sistema
jurdicos:
1. No explica la persistencia o vigencia de normas que
subsisten despus de que su creador las ha creado.
Ej: Las leyes que fueron aprobadas por un determinado conjunto
de parlamentarios. En la actualidad tales parlamentarios
murieron, pero las leyes siguen vigente.
2. No explica el carcter continuo de la autoridad para crear
Derecho.
Hablamos de el legislador, aludiendo a un trmino genrico
que implica a todos los parlamentarios de todas las pocas.
Hay dos conceptos que estn estrechamente unidos: ORDEN o
MANDATO de alguien, se trata de la expresin de un querer de un
sujeto real a otro sujeto real. Por lo tanto, su uso para explicar la
realidad jurdica es fuertemente metafrico. Y, la otra idea, es que esas
rdenes emanan de UN SOBERANO HABITUALMENTE OBEDECIDO,
pero se trata de un ser real y concreto.
El asunto entonces es que la idea de una conducta habitual no se
compara con lo que es una regla de conducta. Hart cree que sin la
nocin de regla o norma no es posible captar de ninguna manera la
realidad jurdica. Por lo mismo, considera que la nocin de hbito es
insuficiente, porque las reglas no onsisten en conductar habituales.

Existen diferencias importantes entre reglas y hbitos. Veamos

diferencias:
1. Un hbito social es una mera coincidencia de conductas
particulares socialmente compartidas. Si alguien se aparta del
hbito, no pasa nada, salvo que el tal hbito adquiera en un
momento especfica el carcter de norma.
2. Mientras que el comportamiento distinto a un hbito no trae
mayores consecuencias, la infraccin de una regla no solo
conlleva una crtica a esa desviacin, sino que adems la crtica
o la reaccin es considera legtima o justificada, incluso por
quienes la padecen.
3. Diferencia importantsima: Hart distingue dos aspectos en
relacin con las reglas, desde luego surge a partir del Derecho,
pero es exte:
a. Punto de vista interno: es de aquel que participa de una
actividad, una creencia, un tipo de vida, etc.
b. Punto de vista externo: es el del expectador
Esta distincin tiene bastante importancia, no es algo explcito,
pero constituye el supuesto de una conducta.
Ejemplos:
1. Una lectura del Marxismo:
a. Interno: aquel que comparte el pensamiento y es marxista.
b. Externo: un historiador poltico sobre lo que creen y piensan
los marxistas.
El hbito social no refleja el aspecto interno de una regla.
Sin la nocin de regla de conducta no podemos pretender
entender, en lo ms mnimo, el funcionamiento del sistema
jurdico.
Adems, una caracterstica distintiva de un sistema jurdico, y en
esto hay una crtica a Kelsen, es que los sitema jurdicos estn
conformados por diferentes tipos de reglas y normas.
En contra de lo que deca Kelsen que deca que toda regla
jurdica se reduce a una con carcter coactivo.
Conclusiones:
1. El Derecho es inconcebible sin la nocin de regla.
2. La nocin de regla requiere el punto de vista interno
3. El Derecho est conformado por una convinancia de distintos
tipos de regla de conducta.

Fuera de las crticas, veamos los aportes constructivos

Diferencia entre las normas jurdicas y las morales:
1. Las reglas morales exigen conductas cuya observancia
es considerada muy importante para el grupo social.
Esta importancia se manifiesta de dos maneras. Segn Hart la
infraccin de una norma jurdica se estima relativamente
menos importante que la de una norma moral.
Ej: Todas las conductas castigadas como delito con conductas
moralmente inadmisibles.
Las normas morales las cumplimos incluso encontra de
nuestros propios impulsos pasionales.
La fuerte presin social que acompaa el cumplimiento
de una norma moral no est dirigida solo a eso, sino
que est orientada a educar a las personas en tal
sentido. No solo a obtener un acatamiento, sino que a
asegurar su aprendizaje, se transmite.
2. Las normas morales son inmunes al cambio deliberado.
En relacin a lo ejemplos de cambios de conducta, ninguna
norma moral se cambia porque se decide arbitrariamente a
modificarlo. Entre las razones de ello se encuentra el hecho
que no existe un rgano que lo determine.
En cambio, el Derecho se crea o modifica por un acto de
voluntad.
3. En el campo de la moral solo cabe la responsabilidad
subjetiva.
O sea, moralmente una persona es responsable solo si a
sabiendas hace algo indebido. En cambio, en el campo del
Derecho cabe la responsabilidad objetiva.
4. La presin social que respalda a las normas morales
descansa en un cambio de comportamiento. En cambio,
en el campo del Derecho nos conformamos con menos,
bastando un perjuicio o castigo.
IV.

El Derecho como un conjunto de normas primarias y

secundarias.
Un sistema jurdico est conformado por la fusin de diversos
tipos de reglas y Hart critica toda actitud reduccionista.
Hart distingue entre normas primarias y secundarias

Las normas primarias imponen conductas obligatorias,

directamente. Y luego hay otras normas que no tienen la funcin
de imponer directamente conductas humanas obligatorias, pero
tienen otras funciones importantes, aunque el propio autor
reconoce que no son indispensables. En esto Hart es muy abierto.
Las funciones que cumplen las normas secundarias son bien
importantes, pero no son de tal naturaleza para decir que si unas
reglas de un pas no tienen tales caractersticas, no resulta ser
Derecho.
Por qu se llaman secundarias? Se trata de normas que se
refieren a otras normas, a las primarias. Se trata de normas que
tienen por objeto otras normas, porque tienen el carcter de
dependientes.
Dentro de las normas secundarias que tienen por objeto las
normas secundarias:
1. Normas
de
reconocimiento:
aquella
norma
que
precisamente permiten reconocer la existencia o validez de
una norma. Directamente no imponen ninguna conducta, si no
que su conducta es permitir reconocer la velidez o existencia
de una norma. Satisfacen la necesidad de certeza del
Derecho.
Ejemplo: todas las normas que establecen como se forma una
ley
Un orden jurdico sin este tipo de normas, no es que no sea
derecho, pero adolece de incertidumbre.
2. Normas de cambio
Ante la necesidad de modificar el Derecho, se hace necesario
contar con las normas de cambio.
Satisface la necesidad de evitar la esttica de un sistema
jurdico.
3. Normas de adjudicacin
El Derecho reclama ser acatado, por lo tanto, ha de
contemplar normas que otorguen potestades pblicas para
aplicar el Derecho, que establezcan medidas o recursos para
que un determinado rgano adopte medidas, etc.
Satisfacen la necesidad de eficacia de un sistema jurdico.
En sus inicios, los rdenes jurdicos no contemplaban este tipo de
normas. Hart busca dar una explicacin del Derecho a travs de los
sistemas jurdicos ms desarrollados. Esta distincin entre normas

primarias y secundarias y estos tipos de normas secundarias estn

estrechamente ligadas con la validez del Derecho.
V.

La validez del Derecho.

Para Kelsen validez es la exitencia de una norma, el cual tiene como

fundamento una norma de rango superior que contiene el rgano y la
forma (procedimiento) para la creacin de la norma inferior. As surge
la famosa pirmide escalonada.
Por Validez del Derecho Hart entiende la existencia del Derecho. El
Derecho es algo, claramente diferente a un algo real, pero existe. Se
trata de una existencia especfica.
Cmo sabemos que determinada conducta humana tiene un sentido
normativo jurdico? Precisamente recurriendo a las normas de
reconocimiento.
Ej: Se que existe o es vlido un contrato recurriendo al CC.
Se que una sentencia es vlida, recurriendo al COT, CPC o CPP, as
tambin como a las normas de fondo.
De manera que es posible dentro de un sistema jurdico es posible
determinar la validez de las normas.
Cmo se sabe si esas normas de reonocimiento son vlidas?
Recurriendo a otras normas de reconocimiento y as sucesivamente. El
asunto es que al final se llega a una suprema norma de reconocimiento
que tambin, al igual que Kelsen,podemos identificarla con la CPR.
Para Hart tambin el Derecho constituye una pluralidad unitaria de
normas (o sea, un sistema), y no existe norma jurdica fuera de un
sistema. Por lo tanto, dicho con palabras de Hart, la CPR es la suprema
norma de reconocimiento que permite reconocer la pertenencia de una
norma a un sistema. Eso es como elemental, la pertinencia de una
norma a un sistema, que equivale a afirmar que permite reconocer la
validez.
Cmo se puede saber si la CPR es vlida o invlida, o sea, si es la
suprema norma de reconocimiento?
Esto no es relevante para Hart, porque se trata del fundamento ltimo
la CPR cuando no hay nada ms encima de ella.
Se trata de la norma de clausura.
El concepto de validez es intrasistmico. Y la CPR es el criterio ltimo,
y como tal no puede ser considerado vlido o invlido.

Hart es un exponente de una nocin normativa del Derecho, y seala

que la CPR es la norma ltima.
Ej: No hay un metro para medir cunto mide un metro. Y por qu es
as? Porque convencionalmente se establece as.
Kelsen se plante cul es el fundamento de validez de la CPR.
Lo que se plantea Hart es si la CPR no es vlida ni invlida, porque la
invalidez se mide a la luz de otra norma de reonocimiento, y ac no
hay, entonces, La CPR es norma o es factum?
La CPR tiene la paradoja: es el fundamento de todas las normas, pero
no est fundada en ninguna norma.
Aqu volvemos a la importancia de la distincin a la que Hart se refiere
varias veces entre el punto de vista interno y externo. Aqu Hart dice
que quienes no entienden esto, sencillamente han decretado que el
punto de vista interno no existe.
Para nosotros la CPR es un conjunto de normas fundamentales.
Para nosotros, que vivimos el Derecho chileno, incluso para quienes
creen que la CPR plasm todo el autoritatismo de la dictadura, no
ponemos en duda que el fundamento ltimo de todas las otras normas
es la CPR.
La cuestin si la norma CPR es de derecho o de hecho se resuelve
hacindose cargo de los puntos de vista interno y externo. El primero
es inherente para quienes forman parte del sistema de reglas. Y el
punto de vista externo da cuenta de cmo los chilenos entienden el
sistema normativo.
As como es posible, en virtud de esta distincin que es de Hart,
disolver el problema de si es Derecho o no, para los miembros del
sistema s es Derecho y para los terceros ajenos al sistema, es un
hecho. Hart , desde punto de vista de la teora jurdica, la CPR es el
supremo normativo. Para un politologo es un hecho explicable. En
ambos casos no hay contradiccin, sino que son enfoques distintos.
El Derecho no pretende epxplicar, sino que busca dar cuenta del
sentido normativo.
La CPR no es valida ni invalida, y si es una cuestin de derecho o de
derecho, ya lo hablamos.

Hart seala que la CPR descansa en la aceptacin generalizada que se

manifiesta en el uso que se hace de la CPR. El uso que se hace
precisamente invocndole como fundamento normativo de todas y
cada una de las dems normas.
Esta aceptacin de quin ha de provenir? Principalmente debe provenir
de los rganos que lo aplican, o sea, el Poder Judicial.
La coincidencia ac con Kelsen es la eficacia de la norma
constitucional por el poder poltico.