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I.
Introduccin
La teora de la aplicacin de las normas jurdicas en el tiempo es enseado en los
primeros ciclos a los estudiantes de Derecho en cursos como Introduccin a las
Ciencias Jurdicas o Derecho Civil I (por su desarrollo inminentemente privatista), no
obstante ello cuando se aprende acadmicamente uno desconoce la importancia
prctica de este tema en el ejercicio profesional para la solucin de conflictos en la
aplicacin de normas que nacen da a da (me atrevo a decir que ni si quiera nos
podemos imaginar la variedad de problemas y supuestos a los que tenemos que
enfrentarnos los operadores jurdicos). Y es que, en la prctica jurdica los
operadores del derecho deben identificar y aplicar correctamente la norma jurdica a
un caso concreto.
Introductoriamente este tema pude aprenderlo gracias a las enseanzas del
profesor Marcial Rubio Correa3, quien de forma muy didctica pudo explicar las
teoras sobre la aplicacin de las normas en el tiempo, as como algunos supuestos
de conflicto concretos, y el rgimen acogido por nuestro sistema jurdico.
Es el caso que la prctica profesional, como es normal, viene rebasando los
alcances tericos que pude aprehender tericamente, por lo cual importa analizar
algunos de los supuestos concretos que vienen ocurriendo en el da a da, a fin de
plantear soluciones a partir de ejercicios interpretativos que nos permita extraer una
lectura de la norma acorde con el sistema jurdico; todo ello para contribuir con el
enriquecimiento de criterios a favor de los operadores jurdicos.
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Actualmente se desempean como Asesor legal de la Gerencia
de Transporte Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
2
Quiero agradecer a mi amigo Jhonathan Yovera Mendoza por su apoyo en este trabajo. Quiero resaltar su amistad, su
integridad personal y sobretodo su capacidad tcnica en materia jurdica, las cuales -creo yo- son las claves para el xito de
un profesional del Derecho.
3
Cuya obra. Aplicacin de la Norma Jurdica en el Tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Lima. 2010, es un documento de consulta imprescindible para el Estudio de esta materia.
Para efectos del presente trabajo y con fines expositivos, nos adherimos a la definicin esgrimida por el profesor Marcial
RUBIO CORREA:
[.] en este sentido, diremos que la norma jurdica es un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lgico
jurdicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual
incumplimiento.
La norma jurdica asume as la forma de una proposicin implicativa cuya esquematizacin sera la siguiente:
S ----> C
(Si S, entonces C)
En esta definicin, la norma tiene tres elementos que conforman su estructura interna: el supuesto (S) que es aquella
hiptesis que, de ocurrir, desencadena la consecuencia; la consecuencia (C) que es el efecto atribuido por elm Derecho
a la verificacin del supuesto en la realidad; y, el nexo lgico jurdico (---->) que es el elemento lgico vinculante entre
el supuesto y la consecuencia. (RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurdico, Introduccin al Derecho. Dcima
Edicin Aumentada. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. 2011; pg. 76.
5
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil, volumen I, 4 edicin, primera reimpresin, Tecnos,
Madrid, 1982, p. 133. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil Peruano (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Grijley, Lima, 2011, pp. 197-239.
6
No es objeto del presente artculo realizar una investigacin histrica del principio de irretroactividad de las normas, sin
perjuicio de ello es imperativo recomendar el libro de Franciso Lpez Menudo, el cual explica y resume el desarrollo
histrico de la irretroactividad de las normas en el tiempo, con un especial nfasis en el derecho administrativo espaol.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto
Garca Oviedo, Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982.
7 Cabe indicar que el profesor Juan Espinoza Espinoza recoge una tercera teora sostenida por Rubier, que explicaremos
en el presente trabajo.
8
A mayor abundamiento, cabe precisar que el Tribunal Constitucional peruano ha establecido una distincin entre la
vigencia, eficacia y validez de una norma jurdica; respecto de la vigencia y la eficacia de la norma jurdica, tal y como
seala Marcial RUBIO CORREA. La vigencia y validez de las normas jurdicas en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, en Themis, Revista de Derecho. N 51. Lima; pgs. 8 y 9, en , el Tribunal Constitucional ha efectuado un
deslinde confuso entre ambos institutos jurdicos:
a) Vigencia (Sentencia recada en el Expediente N 0014-2003-AI/TC emitida el 10 de diciembre de
2003).- Implica que la norma haya sido producida siguiendo los procedimientos mnimos necesarios
previstos en el ordenamiento jurdico, como es la publicacin; de conformidad con lo establecido en el
art. 51 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, y que haya sido aprobada y promulgada por el
rgano competente; es decir si satisface los requisitos formales mnimos para su elaboracin.
b) Eficacia (Sentencia recada en el Expediente N 0021-2003-AI/TC emitida el 24 de junio de 2004).Esta nocin est estrechamente vinculada a la vigencia de una norma; de acuerdo a RUBIO, la
eficacia est relacionada a la exigibilidad de una norma jurdica, para evitar la eficacia de una norma,
se recurre al concepto de validez de la norma jurdica.
No obstante lo anterior, para efectos del presente artculo, la vigencia la trataremos como sinnimo de eficacia.
9
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 27-31.
10 ARECO, Juan Segundo. La irretroactividad de la ley y los contratos sucesivos. Buenos Aires: Editorial Guillermo Kraft
Ltda., 19748, cap II, P. 56.
11
FIORE, P., De la irretroactividad e interpretacin de las leyes, Madrid, 1893, p. 26; citado por LOPEZ MENUDO,
Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas. Ediciones del Instituto Garca Oviedo,
Universidad de Sevilla; Sevilla, 1982, p. 42.
12
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 48-50.
Como se detallar ms adelante este rgimen es de aplicacin para las ramas del
derecho provisional y en materia contractual, as como que la opcin del legislador
es una retroactividad en grado mximo, acogiendo para determinados sectores del
sistema jurdica la teora de los derechos adquiridos, dando as un rgimen de
ultraactividad a determinadas disposiciones.
7.2
Esta teora sostiene que cada norma jurdica debe aplicarse a los hechos que
ocurran durante su vigencia, es decir, bajo su aplicacin inmediata, contrario sensu
dispone que la ley no debe afectar la calificacin, ni las consecuencias jurdicas del
hecho ya cumplido, es decir, en que estn integradas todas las circunstancias que lo
constituyen en antecedente de imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los
nuevos hechos13.
Por ejemplo, si se genera un derecho bajo una primera ley (llammosle Ley 1) y
luego de producir cierto nmero de efectos esa ley es modificada por una segunda
(llammosle Ley 2), a partir de la vigencia de esta nueva ley, los nuevos efectos del
derecho se deben adecuar a esta y ya no ser regidos ms por la norma anterior bajo
cuya vigencia fue establecido el derecho de que se trate. Es una teora que
privilegia la transformacin del Derecho a impulso del legislador (o de los tribunales
en el caso de sentencias que crean precedentes vinculantes). Protege la necesidad
de innovar la normatividad social a partir de las normas de carcter general.
Se ha indicado que esta teora consiste en sostener que la ley no debe afectar la
calificacin ni las consecuencias jurdicas del hecho ya cumplido, es decir, en que
estn integradas todas las circunstancias que lo constituyen en antecedente de
imputacin jurdica; pero debe ser aplicada a los nuevos hechos14.
Una tesis muy parecida es la sostenida por ROUBIER15, la cual plantea que la base
fundamental de los conflictos de las leyes en el tiempo es la distincin del efecto
retroactivo del efecto inmediato. As pues, mientras el efecto retroactivo es la
aplicacin en el pasado; el efecto inmediato la aplicacin en el presente. Es decir, si
la ley pretende regular situaciones en curso habr que establecer una separacin
entre las partes anteriores a la fecha del cambio normativo, que no podrn ser
alcanzadas sin retroactividad, y las partes posteriores, para las cuales la ley nueva
no tendr ms que un efecto inmediato.
Respecto a los hechos futuros ROUBIER seala que es claro que nunca es
retroactiva. Cabe indicar que la tesis de este autor plantea un nivel de retroactividad
mnimo, tal como describimos en el acpite anterior, lo cual sostenemos no es ms
que la aplicacin inmediata de la norma, en aplicacin de la teora de los hechos
13
ARAUZ CASTEX, Derecho Civil, Parte General, Tomo Primero, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1974, Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
peruano de 1984 (Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Editorial Grijley: Lima, 2011, p. 147.
14 ARAUZ CASTEX, Manuel. Derecho Civil, Parte General; op. cit., pp. 203 y ss.
15
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 44-48.
cumplidos, sobre todo tomando en cuenta la premisa de la que parte: separar los
hechos cumplidos y los efectos jurdicos realizados con la Ley 1, de las
consecuencias an no acaecidas.
Es importante indicar que, como seala el profesor ESPINOZA ESPINOZA 16, la
teora encontrara algunos problemas de aplicacin para el caso en que ya no se
aprecie el hecho en s, sino sus consecuencias. En tal sentido habra que diferenciar
el hecho de sus efectos, y dentro de estos se deben distinguir los siguientes:
(i)
(ii)
(iii)
Efectos agotados;
Efectos pendientes (derivados sin haberse cumplido);
Efectos futuros (que ni si quiera se han producido).
16
17
18
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit., pp. 203-205.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit., pp. 37-41.
LOPEZ MENUDO, Francisco. El principio de irretroactividad en las normas jurdico/administrativas; op. cit. p.43.
Sobre el particular, conviene revistar los trabajos de Freddy ESCOBAR ROZAS, Contribucin al Estudio de la Relacin
Jurdica Intersubjetiva; disponible en Selected Works, http://works.bepress.com/freddy_escobar/20 (visitado el 12 de julio de
2013). ,
21
Es importante sealar que tratamos la institucin como situaciones jurdicas subjetivas porque toda situacin jurdica
involucra una atribucin a los sujetos de determinadas situaciones (o posiciones) jurdicas, y el hecho de que stas se
refieran, por definicin a los sujetos explica por qu se habla tambin de situaciones subjetivas (o de posiciones
subjetivas).
Al respecto, en el mbito del Derecho Civil y de la Teora General del Derecho existen dos teoras que persiguen explicar el
concepto de situacin jurdica, a las que denominaremos tesis objetiva y tesis subjetiva.
22
ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado. 4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len
realizada en Derecho de las Relaciones Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes
universitarios. Editorial Jurista Editores: Lima, 2007; pp. 46-60.
23
Para ampliar sobre la materia sobre el particular, recomendarmos revisar ROPPO, Vicenzo. Instituzioni di diritto privado.
4. ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-67. Traduccin de Leysser Len realizada en Derecho de las Relaciones
Obligatorias, Lecturas seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Editorial Jurista Editores:
Lima, 2007; pp. 46-60. Asimismo, ZATTI, Paolo. Las Situaciones Jurdicas, en Revista Jurdica del Per. Ao XX, N 64,
setiembre-octubre. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, pgs. 357-389 (Traduccin de Vladimir Contreras Granda y
Gilberto Mendoza del Maestro. Revisin y notas de Rmulo Morales Hervias); NICOL, Rosario. Las situaciones jurdicas,
en Advocatus, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 12, Lima, 2005, pgs..
103-116 (Traduccin de Carlos Zamudio Espinal y revisada por Rmulo Morales Hervias); y ESCOBAR ROZAS, Freddy. La
Ley 1
Ley 2
Momento de otorgamiento de
autorizacin por cinco aos
relacin jurdica, en THEMIS, Revista de Derecho, Lima, 2002, pgs.. 125-148.En el campo del Derecho Administrativo,
recomendamos leer a SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios del Derecho Administrativo General. 2da
edicin,Madrid, Editorial Iustel: 2009; pp. 330-346.
En tanto tambin es de aplicacin para el Derecho Administrativo Sancionador. As pues, a nivel constitucional, el propio
Tribunal Constitucional ha reconocido a los principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en
las sentencias recadas en los Expedientes N 2050-2002-AA/TC y 1105-2002-AA/TC, tal como sealan a la letra:
La aplicacin de una sancin administrativa constituye la manifestacin del ejercicio de la potestad
sancionadora de la Administracin. Como toda potestad en el contexto de un Estado de Derecho,
est condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitucin, de los principios
constitucionales y en particular a la observancia de los derechos fundamentales.
En esa misma lnea, el Tribunal Constitucional en las sentencias recadas en los expedientes Nos 1050-2002-AA/TC, 21922004-AA/TC, 7320-2005-AA/TC, 5179-2005-AA/TC, reconoce los principios que delimitan el ejercicio del iuspuniendi estatal:
los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios bsicos del
derecho sancionador, que no solo se aplican en el mbito del derecho penal, si no tambin en el
mbito del derecho administrativo sancionador ().
25
Para ver ms sobre este asunto especfico los invitamos a leer un trabajo anterior sobre la retroactividad benigna
publicado en la Revista Electrnica del Crculo de Derecho Administrativo titulado Los conflictos en la aplicacin de los
principios que delimitan el ejercicio de la potestad sancionadora en el marco del procedimiento contencioso tributario: caso
especfico del principio de retroactividad benigna. Consultarlo en la pgina web www.cda.org.pe.
10
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 64-66.
12
del Cdigo Civil, as como los artculos 6, 7 y 8 del Cdigo Penal, no obstante ello
nos concentraremos a continuacin en los problemas encontrados en el mbito del
Derecho Administrativo, en el entendido de que los fundamentos desarrollados hasta
el momento son suficientes para realizar las conjeturas necesarias para extraer una
interpretacin justificada y motivada.
IV.
V.
14
Ley 2
Momento de constitucin de
la relacin jurdica
27
28
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit. pp. 201.
LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.
15
29
30
31
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, 2012, pp. 108-113.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan; Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil; op. cit. pp. 203 y ss.
El contenido de este artculo es idntico al actual artculo 103 de la Constitucin Poltic a del Per.
16
Ley 2
Ley 1
Momento de la decisin de
primera instancia
administrativa
Momento de la
interposicin del
recurso impugnativo
Momento de la decisin de
segunda instancia
administrativa
(ii)
(iii)
(iv)
Ley 1
Plazo de
vencimiento para
resolver la solicitud
presentada
Ley 2
Momento de la
decisin de
primera instancia
administrativa
Momento de
presentacin de la
solicitud
Ahora bien, en este caso, al igual que en el anterior, pueden establecerse dos
posturas: (i) la primera que considera que el transcurso del tiempo imputable a
la Administracin Pblica no puede afectarle al administrado, por lo cual
corresponde aplicar la normativa vigente a la fecha mxima en que debi
responderse la solicitud del administrado (norma 1); (ii) la segunda que
considera que debe aplicarse la norma vigente al momento de resolver, es
decir con la norma 2.
Este tema tambin ha sido tratado por el profesor LAGUNA DE PAZ 32 quien
analizando esta situacin en materia urbanstica ha descrito la solucin dada
por los magistrados espaoles, tomando en cuenta los perjuicio que podran
generarse cuando el cambio normativo implica una afectacin al administrado,
en el sentido que se incrementan los requisitos exigidos. Expresamente
seala:
32
LAGUNA DE PAZ, Jos Carlos. La autorizacin administrativa, Editorial Arazandi, Navarra, 2006, p. 185-187.
20
RUBIO CORREA, Marcial. Aplicacin de la norma jurdica en el Tiempo, op. cit., p. 146.
21
35 Esto ha sido reconocido por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1003-1998, el
cual dispone que es una potestad (tal como se defini en el presente trabajo) del administrado el ejercer o el silencio
administrativo negativo para acudir a la siguiente instancia o esperar el pronunciamiento de la entidad administrativa. Cabe
indicar que esta posicin es un claro cambio de criterio respecto al silencio administrativo que realizar el ltimo intrpret e de
la Constitucin. Expresamente seala:
Estima que, por el contrario, el administrado, transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el
recurso impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la
va jurisdiccional- o de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.
22
(v)
(vi)
36
23
Expediente N 000089-2006/CAM
24
Ley 2
Ley 1
Momento de la
decisin de
primera instancia
administrativa
Interposicin del
recurso
impugnativo ante
la CAM
L
e
Momento
y de la
decisin de
1 segunda
instancia
administrativa
Precisamente el fortalecimiento de las facultades de la otrora CAM se sustentan en la facultad de inaplicar las normas
descritas en este prrafo; en consecuencia, en caso el Tribunal revoque la decisin de la CAM, declarando infundada la
denuncia. no se configuraba el problema antes descrito; tampoco, en el caso en que la barrera denunciada est contenida
en un acto administrativo, ya que la CAM y el Tribunal en segunda instancia administrativa si contaban con facultades para
ordenar su inaplicacin in concreto.
26
39
Ley N 28032: Ley de eliminacin de barreras burocrticas a favor de la competitividad de los agentes
econmicos
Artculo 48 Cumplimiento de las normas del presente captulo
()
Sin embargo, cuando en un asunto de la competencia de la Comisin de Acceso al Mercado, la presunta
barrera burocrtica ha sido establecida por un decreto supremo o una resolucin ministerial, dicha Comisin
se pronunciar a travs de un informe que elevar a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser
puesto en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deber necesariamente resolver lo planteado en el
plazo de 30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la Presidencia del
Consejo de Ministros. Del mismo modo, cuando la barrera burocrtica se encuentre establecida en una
Ordenanza Municipal o una norma regional de carcter general, la Comisin elevar el Informe respectivo al
Concejo Municipal o al Consejo Regional, segn corresponda, para que resuelva legalmente en el plazo de
30 (treinta) das. Dicho plazo se computar desde la recepcin del informe por la autoridad municipal o
regional correspondiente.
Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo
Regional no emiten pronunciamiento, se entender que la denuncia interpuesta es fundada. En caso de que
la autoridad contine exigiendo la barrera burocrtica identificada, el interesado podr interponer la accin
de cumplimiento correspondiente.
Si el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o el Consejo Regional resuelven expresamente mantener
la barrera burocrtica, el Indecopi interpondr demanda de accin popular. En caso de tratarse de barreras
sustentadas en Ordenanzas Municipales o normas regionales de carcter general, la Comisin remitir lo
actuado a la Defensora del Pueblo, organismo que proceder a interponer la demanda de
inconstitucionalidad correspondiente, de acuerdo con sus funciones previstas en el artculo 2) del artculo 9
de la Ley 26520.
27
40
En el caso materia de anlisis, el Tribunal del INDECOPI seal que carece de objeto disponer la inaplicacin de la
Ordenanza N 0106-MDJLBYR es caso concreto ya que En el Expediente, no se encuentra evidencia que AFIN realice
actividades econmicas en el sector de telecomunicaciones,
28
(viii) Conclusiones
A la luz de lo expuesto queremos podemos concluir lo siguiente:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
29
(v)
(vi)
30