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El principio de legalidad y los alcances del control judicial

Spacarotel, Gustavo D.
Publicado en: LA LEY 2006-A, 1216
Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. Principio de legalidad su integracin. III. Modos
de atribucin de potestades. IV. Potestad discrecional. V. Conceptos jurdicos
indeterminados. VI. Control judicial de la discrecionalidad. VII. Discrecionalidad tcnica.
VIII. Los poderes del juez. IX. Conclusiones.
Voces

I. Introduccin
Con el advenimiento del Estado de Derecho (expresin acuada por Von Moll, 1832 (1)), y
principalmente a partir de la cada del modelo de Estado polica, evento reconocido histricamente
con la Revolucin Francesa de 1789, se heredaron, bsicamente, dos principios, a saber:
a) El principio de divisin de poderes (2); y b) el principio de legalidad.
El principio de legalidad (3), al que nos abocaremos en el desarrollo del tema expositivo, se exhibe de
forma que el Estado de Derecho significara, bsicamente, a partir de entonces, un rgimen en el cual
el derecho preexiste a la actuacin de la administracin, pasando ser sublegal, y la actividad de
sta se subordina al ordenamiento jurdico, garantizndose los derechos individuales de la persona
como facultad consustancial con su calidad humana, y con existencia de tribunales independientes
para juzgar las contiendas.
Existe, sin dudas, un dato cualitativo inescindible entre la concepcin del estado de derecho y el
principio de legalidad, ello as toda vez que no resulta indiferente al estado de derecho la
subordinacin del mismo a un orden jurdico que no respete elementales, principios y garantas
inherentes a la dignidad de la persona humana.
Asimismo uno de los objetivos a conseguir por la democracia, de acuerdo con la teorizacin que
realizaron los filsofos del siglo XVIII, era hacer visible el poder iluminario frente a los ojos de la
sociedad y luego de la democracia, con la intencin de racionalizar el poder pblico, de forma que los
mecanismos de su ejercicio, vgr. publicidad y racionalidad, siempre permanezcan indisolublemente
unidos, al menos desde los albores del estado moderno.
Era menester, entonces, justificar la publicidad y racionalizacin del poder pblico, en tanto todo poder
pretende ser legtimo y se apoya en una determinada concepcin del derecho.
Ahora bien, para comprender la dimensin del principio de legalidad, habr de elucidarse,
bsicamente, qu se entiende por derecho.
En este enfoque liminar, deseo dejar expresamente aclarado que el derecho como ciencia, no tiende
meramente al conocimiento de normas jurdicas, sino al conocimiento de la conducta humana en tanto
"... libertad metafsica fenomenalizada, por medio de dichas normas...", es, al decir del maestro Cossio
"... conducta humana en interferencia intersubjetiva"(4).
Bajo esta ptica, fenomenolgica, se comprender, mayormente, que la realidad humana, y el
fenmeno del derecho, permanecen interdependientes; y tambin, habr de entenderse que, la
realidad humana aparece nutrida de complejas motivaciones inherentes al ser humano, en orden a la
bsqueda de su perfeccin. Ello as la realidad humana, siempre trasciende el fenmeno del derecho
(5), y en tal caso las demandas sociales exigen del Estado de derecho, y de sus rganos constituidos,
mayor libertad de accin para abastecerlas en el marco de la legalidad.
De esta forma el dilema del estado de derecho se encamina, necesariamente, a procurar abastecer la
realidad humana, a travs de su causa eficiente (el Hombre) (6), teniendo como objeto teleolgico el
"bien comn", considerado no como una simple suma de intereses, sino como un conjunto de
condiciones de la vida necesarias para que el ser humano, con el auxilio de las entidades intermedias,
pueda procurar su realizacin en la vida, alcanzando su ms plena perfeccin (7).

De este modo, se comprende cmo la nocin de Estado se abastece de contenido axiolgico a travs
del ordenamiento jurdico, no como un fin en s mismo sino teniendo en miras el bien comn, para
procurar el orden necesario y la paz convivencial, en la bsqueda permanente del valor justicia (8) a la
hora de satisfacer los derechos y garantas individuales (9).
Subyace, entre el esquema del control judicial del obrar administrativo y la legalidad que le sirve de
sustento y valor, la tensin dialctica que el derecho administrativo tiende arbitrar histricamente,
entre el "poder" y la "libertad"(10).
La tensin dialctica oscila entre forjar un estado legal pero ineficaz, o una eficacia arbitraria.
Por otro lado reluce consustancial con la naturaleza de la funcin judicial, formular un control que
ilumine el actuar administrativo y lo torne jurdica y polticamente responsable.
II. Principio de legalidad: su integracin
El principio de legalidad debe entenderse como principio de "juridicidad"(11), compresivo de la
totalidad del ordenamiento jurdico o del denominado "bloque de legalidad" (Hauriou), superando el
sentido originario que los revolucionarios franceses imprimieron al principio de legalidad, como la
mera sumisin a la ley en sentido formal (12).
Lo importante es determinar en qu sentido el ordenamiento opera para precisar la posicin jurdica
de la administracin y su actuacin concreta. Dicho de otro modo qu vinculacin alcanza la
administracin respecto del ordenamiento jurdico que la rige.
Determinar de qu modo se vincula la administracin con el ordenamiento jurdico nos conduce a
establecer, bsicamente dos criterios.
a) Criterio de la vinculacin negativa:
Esta concepcin, de suerte superada en su concepcin singular o aislada, opera como un lmite
externo a una bsica libertad de determinacin de la administracin, erigindose el ordenamiento
jurdico como un valladar, de la conducta administrativa, estableciendo prohibiciones a su actuacin,
dejando un amplio arbitrio de libertad, en orden a desarrollar conductas que no se encuentran
expresamente prohibidas (vgr. fomento o bien actividades ampliatorias de la esfera de derechos
individuales).
En concreto existe un mbito de prohibiciones, y un mbito de permisos. En el seno de dicho extremo
existir una zona libre de ley, o mbito de facultades discrecionales. Dicho esquema se integrar
necesariamente con el criterio totalizador de la vinculacin positiva.
b) Criterio de la vinculacin positiva:
En este aspecto ha tenido notable influencia la obra de Kelsen, ya que no poda admitirse ningn
poder jurdico que no fuese desarrollo de una atribucin normativa precedente, identificando estado
con derecho. La expresin que obedece a la nocin de legalidad sostenida por el jurista austraco
Winkler, (positive Bindung), (13) entiende al derecho no como una construccin jurdica externa, sino
como un presupuesto de la actuacin administrativa, (14) de modo que la juridicidad no es un lmite
del accionar administrativo, sino su presupuesto.
Es lo que Linares, (15) ha denominado el "postulado de la permisin expresa", en tanto la
administracin slo se encuentra habilitada para actuar en el marco de lo expresamente establecido
por la norma. El derecho condiciona y determina, de manera positiva, los presupuestos de actuacin,
la que resultar invlida si no responde a una previsin normativa que la sustente.
La nocin de legalidad, en sentido positivo, y su correspondencia con mandatos habilitantes de
actuacin, tambin comprende aquellos supuestos en que la administracin incurriere en "omisiones
ilegtimas" (art. 1074 del CC), a consecuencia de lo que el jurista Marcos Gmez Puente, (16) ha dado
en llamar "legalidad encargo".
Es decir, que la administracin no slo debe contar con habilitaciones expresas para actuar, sin
vulnerar la legalidad objetiva, sino que tambin debe concretar positivamente el accionar frente a la
realizacin efectiva del bien comn. A ello parece referirse el art. 75, inc. 23 de la Constitucin
Nacional, cuando manda legislar y promover "medidas de accin positiva", en particular respecto de
los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

La jurisprudencia de la Corte Suprema tambin as lo ha concebido, adoptando un temperamento


recepticio de dicho postulado en sucesivas sentencias en materia prestacional, por cuestiones de
salud, vgr. "Asociacin Benghalensis c. Ministerio de Salud y Acc. Social"(17); Viceconte, -ciclo de
vacunas Candid I fiebre hemorrgica argentina); (18) "Montesern, Marcelino v. Estado Nacional y
otros s/amparo", 16/X/01 (19). Por su parte la Cmara en lo Contencioso Administrativo de La Plata,
en la causa Moreno, en materia de proteccin a la salud (20), o bien en la causa Bravo en materia de
reconocimiento de haberes previsionales, debitados luego de la emergencia de la ley 12.727 (Adla,
LXI-D, 4839), con fundamento en el dec. 5/00, a partir del 1/I/04 (21), ha formulado un temperamento
ajustado al deber prestacional y positivo, traducido en acciones concretas a favor de personas
individuales que se encuentran en situacin singularmente protegidas por el ordenamiento jurdico.
III. Modos de atribucin de potestades
Como sostuvimos en el parte introductoria, el Derecho (entendido como la totalidad del ordenamiento
jurdico) atribuye al Estado, poderes o potestades, para el cumplimiento de sus fines (el Bien Comn),
estos poderes o potestades, son facultades, o bien, un seoro de poder y hacer, y su precisin
terminolgica, segn explica Santi Romano, (22) se aprecia fundamentalmente del contraste que se
efecta con el derecho subjetivo.
Las potestades o prerrogativas del Estado, no generan un privilegio posicional, antes bien procuran la
realizacin concreta de las exigencias de inters pblicos, precisamente para garantizar los derechos
individuales, en correspondencia con el bien comn.
De este modo las potestades son generales, imprescriptibles, inalienables de sujeto indeterminado.
Los individuos se encuentran frente a la potestad en una "situacin pasiva de inercia", conforme ha
sido postulado por Giannini (23), esto es que vgr. frente a la potestad reglamentaria, o bien
expropiatoria, o bien de polica general, todos los individuos tienen el deber de someterse a ella y
soportar las consecuencias del ejercicio, en tanto no se alteren los lmites de la libertad, razonabilidad,
y propiedad, con gravmenes singulares, con quiebre del principio de igualdad ante las cargas
pblicas (art. 16 de la Const. Nacional).
De este modo las potestades pueden estar regladas, esto es cuando el legislador determina
detalladamente el presupuesto de actuacin y las consecuencias jurdicas del obrar (vgr. beneficio
jubilatorio, mayora de edad, ttulo secundario, etc.), o bien puede ser determinada en forma
discrecional (a este ltimo aspecto nos referiremos ulteriormente).
Por lo dems la legalidad del obrar en sentido positivo de la vinculacin entre el ordenamiento jurdico
y la administracin puede serlo:
1) Expreso: Cuando el ordenamiento jurdico determina o habilita un obrar concreto y especfico de
actuacin (Ej. art. 99, inc. 2 de la Const. Nacional o art. 144, inc. 2 de la Const. Pcial).
2) Expresamente implcito: Surge una atribucin derivada en forma directa del contenido de una
atribucin expresa, empero no solcita, que habitualmente se utiliza como una clusula comn dentro
de los poderes conferidos por leyes de ministerios, o bien simplemente baste con citar los poderes
expresamente implcitos del Congreso de la Nacin en el art. 75, inc. 32 de la Const. Nac. (24).
3) Implcito: Aparece como una derivacin lgica de un razonamiento deductivo (25) dentro del
mbito competencial del rgano cuya tcnica se define habitualmente como "paralelismo de
competencias". Al respecto, traigo a colacin mi voto en disidencia recado en la resolucin de la
Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo en la causa Tucci del 28/IX/04 (Sup. Adm.,
2005 (diciembre), p. 49) (26).
4) Inherentes: Estn nsitas en la naturaleza del rgano o ente estatal. Es decir, se desprende de la
naturaleza del rgano, que dotado de atribuciones especficas, por la idoneidad material en un
conocimiento especfico de la funcin asignada (vgr. tributario, medio ambiental, juntas mdicas,
rganos consultivos, etc.), deba conocer por "inherencia" en un asunto a su consideracin (27).
IV. Potestad discrecional
Es el "Caballo de Troya del derecho administrativo" (Garca de Enterra) (28), empero su existencia
deviene como una realidad necesaria. Originariamente se relacionaba con la vinculacin negativa a la
ley, como sinnimo de ausencia de ley, empero hay que aclarar, que "discrecionalidad" no es sinnimo
de arbitrariedad (29). Esta ltima es ausencia de sustento jurdico, en cambio, la

"discrecionalidad,"(30) opera como un mbito de facultades de eleccin del rgano competente, para
optar por "indiferentes jurdicos" todos ellos vlidos e igualmente justos.
La decisin es subjetiva y se funda en criterios extrajurdicos (oportunidad, econmicos, etc.).
Ahora bien histricamente, esta zona libre de ley generaba la imposibilidad del control judicial por
ausencia de subsuncin entre el hecho y la norma, (31) de forma que, nunca puede en un estado de
derecho concebirse mbitos exentos de control, que no responda a un mnimo de elementos reglados,
que subyacen en toda potestad discrecional (ej. competencia, motivacin, finalidad, razonabilidad), y
por ende el actuar selectivo de la administracin, sea entre actuar o no y en el primer caso de optar
entre varias alternativas igualmente vlidas y justas, siempre tendr mbitos controlables, vgr. a travs
del presupuesto de hecho habilitante, bajo la expresin "... cuando el ministro lo considere
conveniente"; o a travs de la discrecionalidad operada en el consecuente de la norma al sostener: "...
podr disponer ayudas sociales".
Distinto, por caso, sera el supuesto en que la norma estableciera "dada una situacin de carencia
social" (concepto jurdico indeterminado), el "ministro podr otorgar ayudas sociales"
(discrecionalidad). En el primer caso existe un presupuesto fctico, que en principio aparece como
controlable, unido o bien conectado con un consecuente discrecional (32).
En todo caso el control judicial podr proceder bajo el acceso a los "hechos determinantes", sea en el
antecedente o en el consecuente: vgr. "Dada una inundacin del partido... el Poder Ejecutivo podr
otorgar subsidios, exenciones". Es claro que se puede acceder al control del presupuesto objetivo
(inundaciones). La situacin fctica es objetiva no es opinable, ni corresponde transformarla.
La posibilidad de elegir debe existir tambin en los hechos, en la realidad, esto es, debe ser plausible,
en la medida que si se otorga la facultad de realizar vgr. una obra pblica, y existen limitaciones
presupuestarias, la opcin es una sola y evidente. El supuesto no est incluido en la ley (33).
Ha sido elocuente al respecto el trabajo de Sesn (34)cuando afirma que "Si en cambio el
ordenamiento otorga la posibilidad de elegir entre varias opciones igualmente vlidas para el derecho,
la Administracin utiliza la discrecionalidad en funcin de lo mejor o ms til para el inters pblico".
V. Conceptos jurdicos indeterminados
Dichos conceptos, operan como tcnica de reduccin de la discrecionalidad. Es decir que detrs de
un concepto jurdico indeterminado subyace una potestad reglada, cuyo contenido, si bien no se
encuentra determinado en cuanto a su cuantificacin de forma rigurosa, en la medida que el legislador
utiliza expresiones cuyos lmites lingsticos son difusos o imprecisos (conducta indecorosa, justo
precio en la expropiacin, buen padre de familia, etc.), empero la indeterminacin del enunciado, en
modo alguno se traduce en la indeterminacin de las aplicaciones del mismo, las que permiten una
solucin nica.
Son conceptos de valor o experiencia (35).
Si esta teora sustenta que el concepto jurdico indeterminado slo presupone en su concrecin una
solucin justa, es fcil inferir que se opone contundentemente a la discrecionalidad, cuya esencia es la
libertad de eleccin entre varias alternativas igualmente vlidas (36) Al respecto explicaba Comadira,
(37) con superlativa claridad "... lo singular de estos conceptos radica en que su calificacin en una
circunstancia concreta no puede ser ms que una; o se da o no se da el concepto; la autoridad
administrativa tiene, ante l, slo una solucin justa posible, la urgencia existe, o no ; el precio es
justo, o no; la conducta es de buena fe o no".
Bsicamente frente al concepto jurdico indeterminado, la administracin aplica la ley. Empero la
bsqueda de esa nica solucin justa, remite como ensea Garca de Enterra (38) a una zona de
precisiones objetivas, o ncleo de certeza positiva, una zona difusa o intermedia de incertidumbre o
"halo del concepto", y una zona de exclusin, o certeza negativa, es decir de aquello que no es.
VI. Control judicial de la discrecionalidad
Con lo expuesto, es dable advertir que el dilema a elucidar radica en establecer si procede, y en tal
caso con qu alcance, el control judicial respecto de la actividad discrecional, con las variantes y
lmites expresados precedentemente.

Pues bien al reconocer la inexistencia de facultades absolutamente discrecionales, reconociendo, por


ende la existencia de elementos mnimos reglados, relativos a la competencia, objeto, motivacin,
forma, en que se exterioriza el obrar administrativo, o bien su declaracin, es clara la afirmacin
tendiente a reconocer un pleno control de la actividad a travs de dichos elementos objetivables.
As, lo ha reconocido la SCBA, en la conocida causa Zarlenga, (39) donde se promovi accin de
amparo, contra el Consejo de la Magistratura de la Provincia de Buenos Aires, cuestionando la
decisin de ese rgano plasmada en el acta N 168, del 27/XII/00, de incluirlo en el listado remitido al
Poder Ejecutivo para ocupar cargos de Agente Fiscal Adjunto en el Departamento Judicial de Mar del
Plata pero no as en la terna destinada a cubrir el cargo de Agente Fiscal.
All, la Corte en una elogiable sentencia, dispuso el deber de motivar el acto de designacin "... Vale
interrogarse sobre cmo podra constatarse que la confeccin de una determinada terna no ha sido
animada por razones de discriminacin poltica, racial, religiosa, sexual, etc., si el rgano emisor se
considera invariablemente exento de motivar dicho acto" (voto del doctor Soria).
Al respecto, vale destacar, que en la especie la Suprema Corte supera la decisin recada en la causa
Guridi, que mereciera un comentario del suscripto, no por cierto laudatorio, (40) toda vez que la
Suprema Corte, consider que en la especie acceder al control judicial implicaba ingresar en el ncleo
de ponderacin. Dicho aserto es criticado. En efecto all sostuvimos qu se debe entender por control
judicial, cabe determinar, en principio si existe un caso o causa, luego si se dan los presupuestos de
ilegalidad o arbitrariedad, o irrazonabilidad, luego recin, correspondera analizar si se anula la
decisin con reenvo, o bien por ltimo se podra ponderar la sustitucin de la voluntad administrativa.
En este sentido la Cmara Contencioso Administrativo ha tenido ocasin, en el marco de un
pedimento cautelar, ejercer el control de una actividad reglada, dictando una medida cautelar,
abordando un tema inherente a la ejecucin de obra pblica Marin (41), donde se dictaron actos
administrativos, rescindiendo la recepcin provisoria, suspendiendo al contratista en el registro de
proveedores, con afectacin de la garanta de contrato, apartndose del procedimiento de la ley 6021;
expresando que "... En la especie, aparece verosmilmente acreditado que las resoluciones
cuestionadas aparecen "prima facie" apartadas del procedimiento de ejecucin y recepcin de obra
especialmente reglado por la Ley 6021 to (arts. 31, 50, 51, 52 y 53), exigiendo el cumplimiento de
informes y antecedentes distintos a los establecido en la recepcin provisoria (arts. 104 y 108 del dec.
ley 7647/70), habindose alterado el debido proceso adjetivo, en el trmite recursivo incoado por la
actora, no elevndose las actuaciones al superior para considerar el recurso jerrquico contra la
resolucin N 165/03 (arts. 91, 92 del dec. ley 7647/70)" (voto Dr. Spacarotel). All pues se aborda un
control de forma y procedimiento en el marco de la ejecucin y direccin de una obra pblica,
extremos por ciertos reservados en el marco de poderes propios de la administracin.
La exigencia de motivacin del acto, tambin comprende el control de la misma por la exteriorizacin
que dimana del acto mismo, como de la motivacin contextual o "in aliunde"(42), es decir la que surge
expresamente el procedimiento de formacin de la voluntad administrativa.
Dentro del concierto amplio de poderes discrecionales, el tema de las denominadas
"prescindibilidades", aparece como un captulo fundamental en la jurisprudencia de la Suprema Corte
de la Provincia.
En efecto, la crisis del sistema de seguridad, las sucesivas declaraciones de emergencia, y el
otorgamiento de poderes discrecionales a favor de la administracin para paliarla, han generado el
dictado de normas (vgr. 11.180, o bien la vigente 13.188).
En orden al control judicial y su alcance la SCBA dijo "... dichas herramientas potestativas del Estado
han sido inveteradamente reconocidas por la Suprema Corte de Justicia, cediendo slo frente a los
supuestos en que la declaracin importe una cesanta encubierta, un juicio negativo respecto de la
conducta del agente o una violacin al principio de razonabilidad, supuestos cuya existencia debe ser
acreditada por quien impugna la medida organismo, dentro del marco de sus competencias" (causas
B. 48.277, Rodrguez y B. 48.594, Valicenti de Fernndez y sus citas, ambas sents. del 14/IV/1987,
Acuerdos y Sentencias, 1987-I-563; B. 50.602, "D'Onofrio", sent. 15/X/91; B. 55.099, Zeballo, sent.
27/II/96; B. 54.824, Vilker, sent. 5/VII/96, causa B. 56.994, Bontempo, 1/X/03).
As, tambin ha de destacarse el voto en minora del Dr. Roncoroni en la causa Almirn, Alberto Daro
s/Inconstitucionalidad arts. 4 y 11 de la ley 11.880, donde se sostuvo que "... La sola invocacin de

una ley como fundamento para actuar al margen de los derechos y garantas constitucionales, denota
que se ha confundido discrecionalidad con arbitrariedad (SCBA, I 2169, 3/XII/03, voto del Juez
Roncoroni (MI.)
Al respecto la Cmara en lo Contencioso Administrativo de La Plata, sostuvo en la causa Pellegrini
(43), que: "... Si bien la mera invocacin de la norma de rango legal podra aparecer como suficiente
causal, a los fines de abastecer la motivacin del acto, no es menos cierto que en la especie el actor
debe acreditar la notoriedad del vicio o la infraccin jurdica respecto de la aplicacin concreta de la
medida a la conducta del agente, extremos que no lucen conformados en autos, por lo menos en un
juicio provisorio de ponderacin. Dicho de otro modo, el quejoso procura cuestionar la causa misma
de la norma legislativa y los actos administrativos de ella derivados, lo cual sin dudas merecen ser
analizados, a los fines de indagar si en esta etapa de sumaria cognicin se ha demostrado que a su
respecto la aplicacin de dicha normativa, importa un juicio negativo sobre la conducta del agente, o
bien se demuestre un uso irrazonable desviando el poder en el ejercicio de la potestad administrativa
(voto Dr. Spacarotel).
El ncleo de la discrecionalidad, la eleccin es libre jurdicamente, pero revisable en plenitud en el
marco de los principios generales del derecho lmites negativos de libertad (razonabilidad, igualdad)
.
VII. Discrecionalidad tcnica
Se verifica cuando la norma atribuye a la administracin potestad para actuar con arreglo a criterios
suministrados por saberes especializados, sean derivados de ciencias puras o aplicadas. En la
especie la CCALP, en la causa N 37 Benvenutti (44) desestim una accin de amparo, mediando
dictmenes mdicos que sostuvieron la inexistencia de incapacidad, para acceder a un beneficio ante
la Caja de Previsin Social para Abogados. All se sostuvo que "... que las particularidades del caso lo
justifican plenamente, toda vez que el objeto final a dilucidar merece un tratamiento cognoscitivo del
judicante sujeto a reglas de la ciencia o tcnica, que por el momento, no ha podido ser ponderado
en su totalidad,
Al respecto Sesn (45) afirma "... La discrecionalidad tcnica no existe: el fenmeno que encierra este
concepto debe ser descompuesto en dos partes: a) reglas tcnicas uniformes o tolerables, que como
tales son aceptadas por el ordenamiento, pasando a formar parte del bloque reglado o vinculado; b)
discrecionalidad, que se individualiza en la valoracin subjetiva y la posibilidad de elegir dentro de la
juridicidad".
En puridad se quiere expresar que en tanto el juicio se basa en informes cientficos incontrovertibles l
ser respecto de su contenido reglado y las conclusiones configurarn los hechos a considerar para la
emisin del acto.
La necesidad de acudir a la ciencia o a la tcnica para la emisin de un acto administrativo no
excluye, necesariamente la discrecionalidad (46).
Aun as pueden existir criterios tcnicos contradictorios por la complejidad tcnica, pero en todo caso
si es unvoca, es elegible. Si hay discordancia, no procede sustituir sino solicitar nuevos estudios.
VIII. Los poderes del juez
En el mbito reglado no caben dudas de las facultades del juez de abordar un control amplio de
legalidad, y en el caso de sustitucin frente a prerrogativas expresamente regladas, cuando vgr.
restablece un beneficio jubilatorio, otorgar un ttulo denegado, aun frente a conceptos jurdicos
indeterminados "desamparo social", para una "ayuda social" ,el juez puede ponderar la situacin
fctica y ordenar la consecuencia jurdica.
Empero, el juez puede ponderar la situacin y en todo caso reconocer el derecho pero no asignar, as
parece haberlo reconocido, en el marco de un concurso pblico para aspirante a un cargo dentro de la
administracin pblica la SCBA en la causa Gallicio, donde expuso que "... En suma, en el marco de
un procedimiento administrativo concursal, destinado a seleccionar al agente ms idneo para el
cargo de jefe de Departamento Control de Expedientes dependiente de la Subsecretara Judicial La
Plata de la Fiscala de Estado, al establecer el orden de mritos de los postulantes y en cuanto ha
sido materia de debate en autos, la Administracin ha procedido con arreglo a la normativa especfica
(ley 10.430 y su dec. reglamentario 1227/87 Adla, XLVI-C, 3140; XLVII-A, 870 y dec. del P.E.

5762/89) y no ha vulnerado el principio de razonabilidad, lmite al que para su validez est sometido el
ejercicio de toda potestad pblica (doctr. causa I. 1164, Rojas, sent. 7/VI/83 y sus citas). Ello me lleva
a sostener que la demanda debe ser rechazada (47).
Ahora bien, frente a conceptos tales como "oferta ms conveniente", "idoneidad", revocacin
contractual por "oportunidad, mrito o conveniencia", habr pues que determinarse en cada caso
puntualmente si nos encontramos frente a una potestad discrecional o bien frente a un concepto
jurdico indeterminado. En efecto la distincin no es balad, toda vez que el control judicial resulta
diverso en uno u otro caso, y si procediese, qu alcance habr de determinarse.
Para Comadira, no constituyen conceptos jurdicos indeterminados, "... en todos los casos el accionar
de la administracin excede el mero proceso reglado de constatacin o comprobacin, de juicio o de
cognicin..."..
En mi opinin, no se pueden establecer circunstancias apriorsticas, slo sostengo que existen en
determinadas licitaciones elementos objetivos que a la hora de ponderar la conveniencia de una
oferta, el pliego de bases y condiciones, y la enumeracin de recaudos mensurables, permiten
abordar el control.
Al respeto la CCALP, en la causa Ecodyma N 1 del 3/VIII/04., sostuve "... En este sentido, resulta
elocuente que la cuestin en debate, esto es la legitimidad de la Resolucin N 11/04, y en sustancia
los antecedentes tcnicos que la fundamentan, constituyen una cuestin de complejidad tcnica y
cientfica, que a juzgar por el propio actor, merecen mayor debate y prueba en un futuro juicio de
conocimiento. Ello, empero, en modo alguno inhibe al juzgador a apreciar, en un limitado marco de
conocimiento, si la decisin administrativa en crisis adopta una solucin tcnica manifiestamente
arbitraria, aprehensible desde la motivacin, toda vez que lo tcnico forma parte del orden jurdico y
por tanto el control de juridicidad es posible. No obstante cuando es la propia realidad del objeto (vgr.
"ponderacin de una metodologa de trabajo" en el marco de una obra hidrulica), la que admite
mrgenes de opinabilidad, cuando la objetividad del procedimiento de subsuncin se agota, declina la
labor interpretativa, ello as toda vez que la opinabilidad intrnseca de ciertas situaciones fcticas, no
reconducibles a pautas objetivas por medio de la interpretacin, no puede ser convertida en certeza
por el juez, en el marco de provisiones cautelares, y menos an en el mbito de un proceso
autosatisfactivo definitivo" (voto Dr. Spacarotel) (48).
No caben dudas, que el valladar en todos los casos que inhibe al Juez, antes bien, deber respetar el
principio de separacin de poderes (art. 1, CN), empero subyace sin dudas un lmite consustancial
delineado por la orfandad cognoscitiva respecto a la ausencia de datos objetivables para el proceso
de subsuncin.
As parece inscribirse la reciente sentencia de la CSJN, en la causa Bustos. Al sostener que "...debe
recordarse que los controles de legalidad administrativa y de constitucionalidad que competen a los
jueces, no los facultan a sustituir a la Administracin en la determinacin de las polticas o en la
apreciacin de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246, considerando 4; 311:2128,
entre muchos otros) y, menos an, cuando la imposibilidad de las entidades financieras de responder
a sus obligaciones exigibles trascendi la particular situacin econmica de cada intermediario para
adquirir la dimensin de una crisis sistmica, cuyo examen presupone un anlisis integral a fin de
superar el descalce bancario. La cuestin atae no slo a la recuperacin y desenvolvimiento de las
entidades que operan en un mbito decisivo para la buena marcha de la economa, sino tambin la
aptitud de stas para coadyuvar a la devolucin ordenada e igualitaria de las inversiones o ahorros. El
ejercicio de los mencionados controles no puede justificar que todas las medidas de poltica
econmica de los poderes competentes sean sometidas a la revisin, no de su legalidad sino de su
acierto o su oportunidad, pues ello implicara sustituir a los rganos constitucionales que tienen su
origen directo en la voluntad popular por el criterio predominantemente tcnico del Poder Judicial,
cuya desvinculacin de tal origen que slo poda ser indirecto en el texto constitucional originario
se ha acentuado en la reforma de la constitucin"(49).
IX. Conclusiones
Como corolario sostengo que:
El contenido administrativo se integra:
A) Con pautas objetivas

B) Con criterios tcnicos o standares tolerables complejos


C) Con modalidades discrecionales.
Frente a dichos supuestos corresponde establecer que:
A) Con pautas objetivas: El control es total con sustitucin
B) Frente a criterios tcnicos o estndares tolerables, el control procede bajo el prisma de la
razonabilidad sin sustitucin.
C) Con modalidades discrecionales: Slo se controla la juridicidad (elementos mnimos reglados,
motivacin, finalidad, hechos determinantes, principios generales del derecho), sin penetrar en el
ncleo de decisin.
Finalmente es dable destacar la cita de Alexis Tocqueville ("De la democracia en Amrica", Paris,
1951), cuando al construirse los pilares de las democracias americanas se estableci que: "Es a
menudo tan pernicioso quedarse como excederse, por ello los jueces no deben ser solamente buenos
ciudadanos, hombres instruidos y probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es
necesario encontrar en ellos hombres de Estado, que sepan discernir el espritu de su tiempo".
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) La idea de un Estado de Derecho, tal como aparece, despus de A. Muller y TH. Welker, en R. Von
Mohl, en 1824, a partir del hecho de que aquella doctrina ha sido incorporada, de algn modo, a esta
idea. Cabra exponer as la situacin: la idea del Estado de Derecho (en el sentido de "Estado pleno
de derecho", no de "Estado simple de derecho") implica, de algn modo, la doctrina de la separacin
de poderes; pero esta doctrina no implica la idea de un Estado de Derecho, al menos en la
modulacin caracterstica o estricta de Estado pleno, segn la cual suele ser utilizada esta idea (la
que se refiere al reconocimiento de los derechos humanos individuales, eminentemente, aunque no
exclusivamente, en el sentido del liberalismo). En realidad, ni la doctrina de los tres poderes ni la idea
de Estado de Derecho son figuras exentas, susceptibles de alcanzar, en filosofa poltica, un
significado autnomo, como el que pueda corresponder, en geometra, al tetraedro, por ejemplo. En
cierto modo son trminos sincategoremticos, pese a las pretensiones con las que suele ser
presentada la idea del "Estado pleno" de derecho (por ejemplo, en el sentido de Kelsen, para quien
esta expresin es, ya en s misma, en cierto modo, redundante). Pero la idea de Estado de Derecho,
como su paralela, la idea de Estado de Cultura (formulada por primera vez por J. T. Fichte), contiene
implcitamente, o de modo escondido, la referencia a una determinada sociedad poltica
histricamente dada, como pueda serlo el Estado prusiano, en cuanto buscaba ser la expresin del
Deutschum: "A partir de hoy [dice Federico Guillermo IV en 21 de marzo de 1848] Prusia se confundir
con Alemania".
(2) La teora que reconoce su aparicin en Francia, a partir de la obra de MONTESQUIEU titulada "El
espritu de las leyes", publicada en 1748, constituye un alegato contra la concentracin del poder a
favor de los derechos individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la separacin entre los
rganos ejecutivo y legislativo. Incurriramos en un simplismo grosero si identificsemos, sin ms, la
doctrina poltica de la separacin de poderes en la sociedad poltica, tal como la formul Montesquieu
en 1747. La doctrina de la separacin de poderes, tal como la expone Montesquieu, se inspira en una
concepcin de la unidad muy prxima a la que Galeno (y luego Descartes) mantuvieron para pensar la
unidad de los organismos vivientes. La unidad del todo se entender como el resultado de un
equilibrio dinmico entre partes, miembros, Estados, rganos que logran contrapesarse. Hay, adems,
una parte directiva, gobernante, un "alma racional", de naturaleza monrquica, que llegara a ser
arbitraria y desptica si las otras partes no estuvieran separadas de ella. En cualquier caso, el
"derecho", es decir, las leyes, no tendrn por qu cubrir ntegramente, de modo "totalitario", a todas
las regiones de una sociedad poltica, porque muchas de estas partes actuarn sin necesidad de
pasar, a toda costa, por las formas legales. El clima, la raza, las costumbres, si no ya los mandatos
divinos que actuaban en el Antiguo Rgimen por encima de cualquier poder legislativo humano,
contribuirn a canalizar la vida de las sociedades polticas. Pero, ms an, esta teora es confusa en
la exposicin de Montesquieu, en donde aparece envuelta en un dualismo, por cuanto lo que l
propone no son tres, sino propiamente dos potestades, si bien la potestad ejecutiva se subdivide
inmediatamente en dos, aunque atendiendo a un criterio enteramente exgeno al caso (la distincin
entre un derecho de gentes y un derecho civil). Se corrobora esta tendencia al dualismo cuando, unas

pginas despus de su primera proposicin, escribe esta sorprendente conclusin, en


MONTESQUIEU, "Del espritu de las leyes", 4 tomos, Madrid 1820-1821. Traduccin espaola por
Don Juan Lpez De Pealver; tomo 2: p. 48):
(3) No obstante lo expuesto el principio tiene antecedente aristotlico conforme as se expresara en
ARISTOTELES, "La Poltica" (Libro III Cap. XI), "...vale ms que mande la ley y no el ciudadano, sea
quien fuere, porque cuando manda la ley es como si mandara Dios y la razn mientras que cuando se
concede superioridad al hombre es como si se diera a la vez al hombre y a la bestia".
(4) COSSIO, Carlos, "La teora egolgica del derecho y el concepto jurdico de la libertad", ps. 146147, Losada, 1946. Todo acto de creacin de derecho, es a su vez acto de aplicacin, y ello obedece
a un ingrediente autnomo y heternomo. Y es tambin interferencia intersubjetiva porque
necesariamente remite a valores de libertad, justicia, cooperacin seguridad etc.
(5) HEIDEGGER, Martn, "Introduccin a la Metafsica", ps. 172/3, Gedisa.
(6) La CSJN ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y que, en tanto fin en
s mismo ms all de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye el valor
fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos
316:479 )
(7) Constitucin Pastoral sobre la Iglesia en el mundo actual. Declaraciones Concilio Vaticano II,
Catlica, Madrid, 1966.
(8) El valor justicia, que nutre y soporta como plafn axiolgico al derecho, debe concebirse en las
relaciones entre el estado y los individuos, con sentido "distributivo". As parece haberlo consagrado
nuestro Mximo Tribunal en la conocida causa Bustos, Alberto R. y otros c. E.N. y otros s/amparo
(CSJN, 26 de octubre, 2004, ED, 210-45), cuando sostuviera que "... Un fiat iustitia peream ego perem
mundis, hacer justicia aunque se caiga el mundo, en rigor no es hacer justicia sino destruir las bases
mismas de las relaciones en las cuales se persigue hacer valer la llamada justicia. Hacer justicia
conmutativa, singular y pura entre bancos y depositantes sin atender el contexto de las enormes
injusticias distributivas existentes y las nuevas que sobrevendran, conculca la idea misma de justicia
a secas, legal, general o como quiera llamrsela en doctrina. La justicia conmutativa que debe presidir
las relaciones contractuales no puede entrar en conflicto con el inters general o el bien comn, con el
bien de todos y no slo el de algunos".
(9) La paz no es solamente ausencia de contrastes y de guerras, sino que es "fruto del orden
implantado en la sociedad humana por su divino Fundador" (Conc. Ecum. Vat. II, Const. past.
Gaudium et spes, 78). La paz es obra de la justicia, y por tanto requiere el respeto de los derechos y
el cumplimiento de los deberes propios de cada hombre. Existe un vnculo intrnseco entre las
exigencias de la justicia, de la verdad y de la paz (conf. Enc. Pacem in terris, p. I y III).
(10) WEIL, Prosper, "Derecho Administrativo", Madrid, 1986, ps. 51 y 53.
(11) Conforme as lo calificara el maestro COMADIRA, Julio Rodolfo, en su excelente trabajo "La
actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial", ED,186-601, en
donde afirma que las autoridades administrativas deben actuar con sujecin a los principios generales
del derecho aquellos que derivan de la dignidad de la persona y de la naturaleza objetiva de las
cosas, a la Constitucin Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados internacionales
que gozan de jerarqua normativa superior a las leyes de la reforma constitucional de 1994 e, incluso
antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su momento por la Corte Suprema, a la ley
formal, a los reglamentos en subordinacin expresada en el conocido principio de inderogabilidad
singular de los reglamentos, a los precedentes administrativos, en la medida en que su seguimiento
est comprometida la garanta de igualdad y, segn alguna doctrina, a ciertos contratos
administrativos".
(12) Conforme lo sostuviera GARCIA DE ENTERRIA, "... el principio de legalidad es en primer lugar
con toda claridad, una consecuencia del dogma rousseauniano de la voluntad general, en virtud del
cual no se aceptan ya poderes personales; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede
ejercitarse es la propia de la Ley; slo en nombre de la Ley se puede exigir la obediencia. La Ley
otorga y a la vez limita la autoridad de los agentes, que, como tales, son slo servidores de la Ley
lex loquens (el art. 5 de la Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 dice "Todo
lo que no es prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella

no ordena". Agregando que "no hay en Francia autoridad superior a la Ley. El Rey no reina ms que
por ella, y slo en nombre de la Ley puede exigir obediencia", en GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo,
"La lucha contra las inmunidades del poder", p. 16, Civitas, 3ra. ed., 1983, reimp. 2004.
(13) GARCIA ENTERRIA, Eduardo/FERNANDEZ, TOMAS-RAMON, "Curso de derecho
administrativo", t. I p. 429.
(14) COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit.
(15) LINARES, Juan Francisco, "La competencia y los postulados de la permisin expresa", REDA, N
2, 1971, p. 14
(16) GOMEZ PUENTE, Marcos, "La inactividad de la administracin", p. 78 y sigtes., Pamplona, 1997,
(17) ED, 178-779. En la especie le Mximo Tribunal, confirma una sentencia del primera instancia
contra el Estado Nacional, para aprovisionar de las drogas necesarias para el tratamiento de enfermos
de HIV. Tambin vale citar la sentencia del 24/X/00 recada en autos "Ana C. Campodnico de
Beviacqua v. Ministerio de Salud y Accin Social" (Fallos, 323:3229 y sigtes.). La accin se hubo de
inciar con motivo de una accin de amparo por la cual se pretenda que el Banco Nacional de Drogas
Antineoplsicas dependiente del mencionado Ministerio prosiguiera suministrando a un menor
afectado por un padecimiento grave en la mdula sea un producto farmacolgico especial (de
nombre Neutromax 300) indispensable para el tratamiento mdico de esa patologa, ello considerando
el carcter de la entidad demandada, a la sazn "el Ministerio de Salud y Accin Social, mediante la
Secretara de Salud, como autoridad de aplicacin" (ley 23.661) (Adla, XLIX-A-58).
(18) CNCont. Adm. Fed., sala 4, 02/VI/98 - Viceconte, M. v. Estado Nacional, JA, 1999-I-485. All la
Cmara dijo "...Los llamados "derechos sociales" establecidos en el art. 14 bis de nuestra Carta
Magna y sealados en las Declaraciones y Pactos que sta recepta, tienen un carcter muy diferente
al de las libertades tradicionales. Estos "derechos sociales" entre los que indudablemente se
encuentra el derecho a la salud no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino
facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado, en cuanto ste hubiera
organizado el servicio".
(19) La Corte Suprema cit su reiterada jurisprudencia sobre el derecho a la vida (Fallos, 302:1284;
310:112 y 316:479, votos concurrentes), reiterando que, a partir de lo dispuesto en los tratados
internacionales que tienen jerarqua constitucional (nominados en el art. 75, inc. 22, Ley Suprema), es
obligacin impostergable de la autoridad pblica garantizar el derecho a la salud con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones
locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos, 321:1684 y
323:1339). Explic la Corte Suprema que en Fallos, 323:3229 el tribunal conden al Estado Nacional
a asegurar la entrega regular de los medicamentos que necesitaba un nio incapacitado residente
en la provincia de Crdoba desprovisto de la proteccin de su obra social. A tal efecto, enfatiz los
compromisos explcitos tomados por el gobierno ante la comunidad internacional encaminados a
promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios mdicos y de rehabilitacin que requieran los
infantes, en especial los que presenten impedimentos fsicos o mentales; a esforzarse para que no
sean privados de esos servicios y a procurar una cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la
seguridad social (conf. arts. 23, 24 y 26 Convencin sobre los Derechos del Nio Adla, L-D, 3693,
entre otros pactos internacionales examinados en los cons. 17, 18, 19, 20 y 21 del referido fallo).
Remiti adems a los cons. 22, 23, 24, 27, 32, 33 y 34 y recalc que el Estado Nacional no puede
desentenderse de aquellas obligaciones so pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas
privadas, pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales
que amparan la vida y la salud de los nios y de asegurar la continuidad de los tratamientos que
necesiten, habida cuenta de la funcin rectora que tambin le atribuye la legislacin nacional en ese
campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las
autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el pas, en
miras de lograr la plena realizacin del derecho a la salud.
(20) CAUSA N 285, CCA.L.P., Moreno, Patricia Elizabeth c. IOMA s/Accin de Amparo -Legajo de
Apelacin Registrado bajo el N 259 (I) 9/XII/04, all el Tribunal dispuso la provisin de un tratamiento
ante el Instituto Fleni, denegado sin fundamentos por el IOMA, all se sostuvo que "... No resulta
balad en este juicio precario de cognicin que la demandante y su cualidad especial (discapacitada),
la colocan naturalmente en un estado desigualitario con el resto de la sociedad, extremos que

ameritan un tratamiento singular frente a la vulnerabilidad del ser humano ante enfermedades y
accidentes que hace que no sea necesario que exista un peligro de irreparabilidad actual para la salud
para conceder una medida del tipo de la requerida (voto Dr. Spacarotel).
(21) Causa N 77, CCA.L.P., Bravo, Jorge Serapio c. I.P.S.MRIO. DE ECONOMIA S/ Amparo.
(22) Citado por GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., ps. 370-371.
(23) Citado por GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 373.
(24) Expresiones tales como "... el rgano competente podr realizar, a ms de lo expuesto, todas
aquellas acciones tendientes al efectivo cumplimiento de las atribuciones conferidas" (comnmente
visualizadas en los marcos regulatorios de los servicios pblicos (art. 56, ley 24.065 ENRE Adla, LIIA, 82, o bien art. 52 del marco regulatorio del gas).
(25) Explicado bajo el axioma "quien puede lo ms, puede lo menos", y por ende quien pude nombrar
y remover, tambin puede apercibir, dentro de los poderes disciplinarios de la administracin.
(26) Causa N 85, CCA.L.P., "Tucci, Juan Carlos c. Municipalidad de Lomas de Zamora s/Medida
Cautelar Anticipada", all el voto en disidencia del Dr. Spacarotel sotuvo "... En la especie, se pretende
el otorgamiento de una medida cautelar respecto de la eficacia de la Ordenanza 10.782, que
suprimiera el juzgado de faltas, N 4, y el dec. 396/04, que dispuso el cese de la actora.
En este estadio primario de viabilidad de la cautela precautoria en estudio, y concretamente en
relacin a la Ordenanza 10.782 ha de expresarse que resulta menester dejar a salvo la facultad del
Concejo Deliberante derivada del art. 19, inc. a del dec. ley 8751/77 t. o. 1986, en tanto dispone que la
jurisdiccin en materia de faltas ser ejercida "Por los Jueces de Faltas, en aquellos partidos donde su
Departamento Deliberativo hubiere dispuesto la creacin de Juzgados de Faltas", ello a los fines de
suprimir estructuras o disponer su reorganizacin.
Ello as toda vez que la propia Suprema Corte de Justicia, ha dejado expresamente sentada la
facultad del Concejo Deliberante en el tpico en estudio, de as corresponder, por principio del
"paralelismo de la Competencia" (SCBA B 57.912, Concejo Deliberante de Coronel Surez, res. del
6/V/97 y B 57.454, Sebey, sent. del 1/III/04, voto Dr. Negri).
Sin perjuicio de ello, distinta es la situacin del juez de faltas, al que la ley le asigna un grado de
autonoma especial, derivado de un singular rgimen de designacin y remocin, para el que
concurren la voluntad conjunta del departamento ejecutivo y deliberativo, conteniendo causales
taxativas para su relevamiento (arts. 21, 22 y 23, dec. ley 8741/77).
Ello as, la actora fue privada de una funcin pblica estable, con rango legal, y consecuentemente, al
no poder asignrsele otra, all se potencia el agravio, generando las consecuencias lesivas del
obrar municipal, y en tal caso se advierte el gravamen progresivo en derechos de innegable carcter
alimentario, que ponderado mediante un juicio objetivo y de sumaria cognicin, ha de resultar
"prima facie" de difcil reparacin ulterior.
Insisto, no se trata pues de enjuiciar en este estadio la validez de la Ordenanza 10.782, sino que en
tal caso, la vulneracin ostensible del rgimen legal de remocin previsto por el dec. ley 8741/77, todo
lo cual luce alterado por el dec. 396/04, en tanto el funcionario ha sido desplazado ilegtimamente, y
congruentemente corresponde que la Comuna proceda a reasignarle las tareas objeto de cese.
Ahora bien, respecto de los alcances de la restitucin cautelar, estimo que no corresponde su
otorgamiento con el alcance peticionado por el demandante, todo lo cual podra causar una
innecesaria perturbacin a la actuacin de la administracin local (doctr. CSJN, Fallos, 314:12002), en
tanto que por conducto de una medida cautelar, se estara revirtiendo una reorganizacin
administrativa del sistema de juzgamiento de faltas municipales Ordenanza N 10.782 con un
mero examen provisorio y sin haber odo a la entidad accionada, no obstante el traslado conferido (fs.
158).
Por ello considero procedente hacer lugar parcialmente a la medida cautelar estimando que la
Municipalidad de Lomas de Zamora deber reincorporar al actor asignndole funciones de rango y
remuneracin equivalentes a las que cumpla al tiempo del cese, ello hasta que la actora promueva la
accin de anulacin en el plazo de treinta das conforme surge del art. 23, inc. 2 ap. a) del CCA, ello

bajo caucin juratoria art. 24, inc. 3 del CCA" (conf. doctrina SCBA causa B 63.590, Saisi, sent. del
5/III/03).
(27) Deviene aplicable este criterio, en mi voto recado en la causa Causa N 479, CCA.L.P.,
"Domnguez, Rodolfo F. c. Poder Judicial s/Amparo", del 29/XI/04, donde se cuestiona el poder del
Procurador General de la Corte Suprema de la Provincia, All sostuve que "... el Magistrado de grado
resolvi desestimar "in limine" la accin de amparo incoada por el Dr. Fernando F. Domnguez en su
carcter de Fiscal General Adjunto del Departamento Judicial de San Martn, en relacin al pedido de
nulidad de la Resolucin N 379/04 dictada por el Subprocurador General de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires, a travs de la cual se dispusiera reasignar directamente al Ministerio
Pblico del departamento Judicial de La Matanza, la I.P.P. N 369.099, que tramitara ante el
Departamento Judicial de San Martn", en lo pertinente y para asignar reconocer la legitimidad del
obrar administrativo del procurador expres que "... Ahora bien la naturaleza netamente judicial del
ministerio pblico, en forma alguna impide destacar que en su perfil organizacional, es decir en su
funcionalidad interna, se encuentra regida por principios singulares, propios de la funcin que
despliega la entidad, caracterizada por una organizacin "jerrquica", asignndole al procurador
general funciones de "superintendencia". La jerarqua, tpico principio de la organizacin
administrativa, inexistente en el resto de la organizacin del poder judicial, guarda relacin con el
"conjunto de rganos armnicamente subordinados y coordinados" (Garca Trevijano Fos, Jos
Antonio, "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, p. 380, Madrid, 1967).En este sentido resulta
inherente al poder jerrquico que el rgano superior dirija e impulse la actividad del rgano inferior,
dictando normas de carcter interno, de organizacin o de actuacin y rdenes particulares.(vgr. art.
13 inc. 11 y 25, ley 12.061 Adla, LVIII-A, 856)".
(28) GARCIA DE ENTERRIA, "La lucha contra...", op. cit., p. 29.
(29) As se ha encargado de dejarlo expresamente establecido FERNANDEZ, Toms Ramn en su
obra "De la arbitrariedad de la Administracin", p. 86, Civitas, 4 ed. corregida, Madrid, 2002, all
sostuvo que "... el principio en cuestin postula una distincin neta entre arbitrariedad y
discrecionalidad, entre lo que es fruto de la mera voluntad o el puro capricho de los administradores y
lo que, por el contrario, cuenta con el respaldo mayor o menor, mejor o peor, es otra cuestin, de
una fundamentacin que lo sostiene".
(30) En efecto no se debe confundir, discrecionalidad con arbitrariedad: "son ms bien conceptos
antagnicos, que nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se halla o debe hallarse
cubierto de motivaciones suficientes, discutibles o no, pero considerables en todo caso y no
meramente una calidad que lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario), o no tiene
motivacin respetable, sino pura y simplemente la conocida "sit pro ratione voluntas" o, la que
ofrece lo es tal que escudriando su entraa, denota, a poco esfuerzo de contrastacin, su carcter
realmente indefinido y su inautenticidad", en FERNANDEZ, Toms Ramn, "Arbitrariedad y
Discrecionalidad", p. 106, Civitas, Madrid, 1991.
(31) Ley de jurisd. Santa Mara Paredes 1956, derogada por ley 29/1998, base del derogado cdigo
Varela (arts. 28 y 29). A ello se refera antigua y superada jurisprudencia de la SCBA "... El
juzgamiento de los mritos de los participantes de un concurso para proveer un cargo administrativo y
la fijacin del orden de prioridad de los mismos no es, en principio, materia susceptible de revisin
judicial, pues pertenece al mbito de la discrecionalidad tcnica del Poder Administrador, que escapa
al control de los otros poderes del Estado. Causa B. 51.000 s. 30/X/90; SCBA, B 50802 S 10/IX/91,
extremo superado vgr. en la causa Pignataro, donde se sostuvo que "... La "razonabilidad" constituye
un principio general de derecho (creacin doctrinaria y jurisprudencial con fundamento en los
preceptos de los arts. 28 y 33 de la Constitucin nacional). Aplicado especficamente como lmite a la
discrecionalidad administrativa, su control implica verificar adems de los requisitos ineludibles de
fin pblico, medio adecuado y no iniquidad manifiesta la presencia de "circunstancias justificantes".
Esto es, que la restriccin impuesta a los derechos humanos ha de hallarse justificada por los hechos
que le den origen (B. 55.237, s. 14/IX/99). La SCBA, hubo de superar el control mediante los
principios de "razonabilidad" y "arbitrariedad", en el ao 1972, vgr. en causa B.46587.
(32) Ampliar en COMADIRA, op. cit., p. 606
(33) "Al respecto, sostiene LINARES, Juan Francisco que excepto en los extremos superior e inferior
de la estructura escalonada del ordenamiento jurdico, todo acto de creacin del Derecho es tambin

acto de aplicacin y viceversa. En todo acto de aplicacin hay as un ingrediente de autonoma, y un


ingrediente de heteronoma. Se aplica la norma superior, pero como nunca ella suministra todos los
elementos del acto o norma de aplicacin, resulta que sta es siempre y en cierto grado un acto
creado o el ejercicio de libertad o arbitrio vale decir de la conducta o libertad lcita del rgano que
deja la norma superior ejecutada. El constituyente, el legislador, el juez y el funcionario administrativo
son as creadores de Derecho aunque en distinta medida. Ese arbitrio que confiere el derecho a los
rganos que lo aplican es un arbitrio necesario en tanto que es consustancial al ser mismo del
Derecho. [...] Cuando el sujeto es rgano del Estado esa libertad se hace patente en el arbitrio que l
tiene para interponer a la norma de aplicacin modalidades no previstas en la norma superior
aplicada, con tal de que no choquen con alguna valla expresa o virtual", en LINARES, Juan Francisco,
"Poder Discrecional Administrativo", ps. 15-16, Buenos Aires, Abeledo Perrot).
(34) SESIN, Domingo J., "Administracin Pblica, actividad reglada, discrecional y tcnica", Lexis
Nexis, Buenos Aires, 2004.
(35) GARCIA DE ENTERRIA, op. cit. p. 387.
(36) SESIN, op. cit., N 8012/001395, explica con ejemplos "... El decoro o prestigio de la institucin
policial, la peligrosidad de una enfermedad, la contaminacin de las aguas, la idoneidad en un
concurso, la urgencia de una contratacin, son ejemplos cotidianos, cuya relacin con la realidad a la
cual se refieren puede impregnarse de mayor o menor imprecisin".
(37) COMADIRA, "La actividad...", p. 606
(38) GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., p. 388,
(39) Causa B 62.241, "Zarlenga, Marcelo c. Consejo de la Magistratura s/Accin de Amparo" del
27/XII/02.
(40) SPACAROTEL, Gustavo, ED, Suplemento de Derecho Administrativo del 29/VIII/00, SCBA
28/IX/99, "Guridi Mnica c. Pcia. Buenos Aires.
(41) CCALP, causa N 130, res. N 103, del 28/IX/04, "Marin, Construcciones S.A. c. Fisco de la Pcia
de Bs.As. s/pretensin anulatoria".
(42) SCBA, causas B.48.209; B 48.221; Camargo, B 48.340, entre otras.
(43) CCA.L.P., Causa N 126, "Pellegrini, Maximiliano Luis c. Polica Bonaerense y Ministerio de
Seguridad s/Accin de Amparo -Legajo de Apelacin".
(44) En la especie, la Caja Previsin Abogados suspendi la asignacin por hijo discapacitado
(operado de maxilar fisurado), mediando un dictamen mdico de ley, que expresamente admite haber
revertido la discapacidad.
(45) SESIN, op. cit.
(46) COMADIRA, Julio, op. cit., p. 614.
(47) SCBA, B. 53542 S 10/VI/97, "Gallicio, Nlida Angela c. Provincia de Buenos Aires (Fisc. de
Estado) Coadyuvante: Salvador, Zulema Myriam s/Demanda contencioso administrativa".
(48) En la especie, el Juez en lo Contencioso Administrativo N 1 procedi a resolver la medida
cautelar solicitada analizando los extremos de procedencia de la misma, inters pblico,
verosimilitud del derecho y peligro en la demora, considerando que la Resolucin N 11/04 presenta
un vicio en la causa, por cuanto dispuso rechazar la propuesta de la actora, y ordenando devolver el
sobre N 2, sin que se encuentren reunidas las causales que habilitan tal proceder, lo cual debi
efectuarse en ocasin de la apertura del sobre N 2; al propio tiempo en que ponderando razones de
inters pblico en orden al impacto que la medida cautelar tendr sobre terceros, su armonizacin con
los principios de toda contratacin, y considerando razones de urgencia, procede a emitir una medida
distinta a la peticionada, procurando resolver de modo irreversible, con satisfaccin definitiva y nica
el objeto del proceso, conformando un adelantamiento de la tutela urgente, ordenando en
consecuencia: a) el levantamiento de la medida precautelar decretada con fecha 31/03/04.; b) la
apertura del sobre N 2 presentado por la actora; c) disponer la continuidad del procedimiento
licitatorio.

(49) CSJN, 26/X/04, "Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otros s/amparo" (LLO; LA LEY,
Sup. Especial, octubre/2004, p. 41; DJ, 2004/11/03, p. 694).