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SUBSISTIR LA TEORA DEL DELITO ACTUAL?

(Universidad de Crdoba, Argentina, 13 de junio de 2007)

Enrique Bacigalupo1
Catedrtico de Derecho Penal
Magistrado del Tribunal Supremo de Espaa

I. Introduccin
Desde que en 1931 Luis Jimnez de Asa imparti su leccin inaugural en la
entonces Universidad Central de Madrid sobre La Teora Jurdica del Delito, la dogmtica
penal de los pases hispano-parlantes se ha desarrollado en forma paralela a la alemana. La
Universidad de Crdoba ha sido uno de los centros ms activos de esta recepcin de la
ciencia alemana: aqu fructificaron antes que en ninguna otra parte, antes incluso que en
Espaa, los criterios dogmticos expuestos por Jimnez de Asa en el curso dictado en esta
Universidad en 1925, curso que constituy, probablemente, el primer escaln, seguido
luego de sus cursos en Santa Fe (1929) y en Montevideo (1930), de la preparacin de la
leccin inaugural de 19312. Crdoba mantuvo el vnculo con la dogmtica alemana a travs
del Instituto de Ciencias Penales de su Universidad Nacional, que proporcion a los
penalistas, incluso en los aos de aislamiento de la segunda guerra mundial, el
conocimiento de obras alemanas que debemos a la importante labor cientfica de Ricardo
Nez y a las cuidadas traducciones de Conrado Finzi3. No fue una casualidad ni una
eleccin caprichosa de Sebastin Soler, que el primer tratado, en el que un derecho penal no
alemn fue explicado en el marco conceptual de la ciencia jurdica alemana, haya tenido
como marco terico el sistema de la teora jurdica del delito de los albores de la Repblica
de Weimar.
Al cabo de ms de medio siglo de la publicacin de ese tratado, la teora del delito
hoy dominante en Alemania es el resultado de profundas transformaciones comparada con
de la que inspir los grandes tratados de Jimnez de Asa, de Soler, de Nez y de Fontn
Balestra. Slo una parte de esas transformaciones fueron objeto de discusin en Argentina
y en Espaa en la dcada de los aos 70 del siglo anterior, en la que irrumpi una corriente
revisionista de la dogmtica tradicional que afect al concepto de accin, de culpabilidad, a
la teora del error, a la autora y la participacin y a los delitos de omisin. Parece posible
afirmar que desde esa poca la dogmtica penal de estos pases presenta dos modelos de
sistema de la teora del delito: el tradicional basado en las ideas de v. Liszt, Beling, Mezger
y Radbruch, cuya base filosfica fue el positivismo, primero, y el neokantismo despus, y
el finalista, cuya base filosfica es el ontologismo de Hans Welzel, apoyado, en parte, en las
filosofa de Nicolai Hartmann y Max Scheler. En Espaa el sistema proveniente del
1

Doctor en Derecho por las Universidades de Buenos Aires y Complutense de Madrid; Doctor honoris causa
por la Universidad Nacional de San Miguel de Arequipa, Per; por la Universidad del Aconcagua, Mendoza,
Argentina y por la Universidad de la Escuela Libre de Derecho de Costa Rica.
2
Confr. E. Bacigalupo, Hacia el nuevo derecho penal, Buenos Aires 2006, pg. 69 y ss. y 625 y ss.
3
Ibidem.

2
finalismo, aunque ya no sea ortodoxamente finalista (Bacigalupo, Cerezo Mir, Cuello
Contreras, Garca Arn, Gimbernat, Gmez Bentez, Luzn Pea, Mir Puig, Muoz Conde,
Quintero Olivares, Zugalda), puede ser considerado dominante. No estoy en condiciones
de saber cul es el sistema dominante en Argentina, donde no faltan, de todos modos,
exposiciones del derecho vigente basadas en el sistema finalista junto a las tradicionales.
Pienso que en los tiempos actuales, en los que desde hace ms de veinte aos
Alemania vive una poca que suele ser llamada del post-finalismo, puede ser de inters
cientfico estudiar el estado actual de las ideas alemanas sobre el sistema de la teora del
delito. Sera errneo suponer que esta fase del desarrollo se expresa en un retorno a las
concepciones clsicas, positivistas y neokantianas, previas al finalismo. El estado de la
dogmtica actual no sera comprensible sin el finalismo y no constituye una restauracin de
concepciones del tiempo anterior. Tampoco es consecuencia de la configuracin legal del
derecho penal alemn: la reforma ntegra del cdigo penal alemn de 1975 no afect en lo
ms mnimo a la teora del delito. La estructura bsica del sistema finalista no ha sido
modificada. Se mantienen las categoras de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad
de la teora clsica y las distinciones finalistas de tipos penales dolosos y tipos penales
culposos, entre tipos penales activos y tipos penales omisivos, entre dolo y conciencia de la
antijuricidad4; sin embargo su contenido es explicado de forma diversa.
Mi propsito, en primer lugar, no es postular que todos los penalistas deben
adherirse a las doctrinas actuales de la dogmtica penal, slo quiero sealar que las teoras
dogmticas sobre el sistema han tenido en los ltimos cien aos una vida que en modo
alguno es esttica. Ello se explica por la estrecha relacin de la dogmtica penal alemana
con su contexto filosfico, sociolgico y cultural, algo que la diferencia tanto de la
dogmtica francesa, fuertemente ligada a la exgesis, como de la italiana y espaola e
bero-americana, donde la llamada escuela tcnico-jurdica fundada por Arturo Rocco5 ha
dejado, conciente o inconcientemente, huellas muy importantes.
Por otra parte, debo adelantar que no propondr un nuevo sistema ni su reemplazo
por otra forma de pensamiento dogmtico, me limito a sealar slo algunos de los
problemas bsicos que la aplicacin del derecho penal tiene en los tiempos del postfinalismo, la dificultad de los sistemas antiguos para solucionarlos y a comprobar que
nuestra tarea inmediata es la revisin del sistema de la teora del delito. Sin embargo, la
discusin sobre el sistema de la teora del delito no ha ocupado especialmente la atencin
cientfica desde las publicaciones de Welzel en 19616 y de Roxin en 19707, sino
excepcionalmente8.
4

Confr. C. Roxin, Strafrecht, AT, 3edicin, 1997, p. 145 y ss.; H.- H. Jescheck/Th. Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts, AT, 5 edicin 1996, p. 214.
5
Confr. Opere Giuridiche, III 1933, p. 263 y ss.
6
Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4 edicin 1961.
7
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1970.
8
Confr. B. Schnemann, Grundfragen des modernen Strafrechtssuystem, (B. Schnemann, editor), 1984, p.1 y
ss. y 153 y ss., as como las contribuciones de H. J. Rudolphi (p. 69 y ss.), K. Amelung (p. 85 y ss.), J. Wolter
( 103), H. Aschenbach (p. 135), H. Lesch, Der Verbrechensbegriff, 1999; A. Hoyer, Strafrechtsdogmtik nach

II. La base del sistema

Hasta ahora es posible considerar dominante como idea central del sistema a aqulla
segn la cual el punto de partida es la distincin entre el comportamiento de un sujeto, es
decir, la accin u omisin, por un lado, y las reglas jurdicas aplicables al caso por otro
lado. Dicho en trminos neokantianos: entre objeto de la valoracin y valoracin del
objeto9.

La consecuencia dogmtica del dualismo metodolgico es clara: las

consideraciones valorativas y las correspondientes al ser estn en mbitos cerrados e

independientes unos de otros10 la aplicacin de la norma depende de la comprobacin de
un hecho, una accin o una omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica y
culpable.
El sistema, entonces, tiene como punto de partida la accin. Esta premisa ha sido
compartida tanto por el sistema causal (v. Liszt/Beling), como por el final (Welzel/Armin
Kaufmann) y por el racional funcionalista (Roxin/Schnemann). Est apoyada en la
suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo gnero. Lo que vara en
estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la relacin entre la norma y el
objeto11. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista diferentes, hicieron depender la
configuracin de las categoras normativas de consideraciones prenormativas: la causalidad
o la lgica del objeto de las normas. La diferencia fundamental consisti en la nocin del
hecho constitutivo del delito: las teoras causales partan de un hecho natural y la teora
final parta de un hecho personal humano12.
La caracterizacin de la accin y la omisin ha sido en todos los casos objeto de
complejas elaboraciones13, dado que la pertenencia de accin y omisin a un mismo gnero
es altamente discutible, inclusive desde los tiempos de la teora de la imputacin 14. La
teora causal de la accin no pudo demostrarlo. En efecto: un elemento esencial de la
accin, la causalidad, tuvo que ser reemplazado en los delitos de omisin por un concepto
puramente ideal: sea un elemento anlogo a la causalidad del hecho positivo 15, una
Armin Kaufmann, 1997.
9
Confr. A. Graf zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 edicin 1950, pp.11, 27. Sobre la distincin
entre idea del derecho y materia del derecho que justifica esta distincin bsica ver: G. Radbruch,
Rechtsphilosophie, 6 edicin 1963, p. 97; tambin C. Roxin, en Gedchtnisschrift fr G. Radbruch, 1968, p.
260 y ss.
10
Radbruch, loc. cit.
11
Aunque Welzel introdujo una importante variante metodolgica respecto de la neokantiana de Radbruch y
Dohna al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin (confr. GS 103 [1933] y Naturalismusund
Wertphilosophie, 1935).
12
La base filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que est
detrs: mientras los causalistas conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
dentro del reino animal, los finalistas lo entenda como un ser racional y auto-conciente en el sentido de la
filosofa griega (confr. M. Scheler, Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 [edicin de M. Frings,
1998]).
13
Confr. por todos, K. Khl, Strafrecht, AT, 4 edicin, 2002, p. 679 y ss. y 752 y ss.
14
Confr. A. F. Berner, Imputatioslehre, 1843, p. 45 y s.
15
Confr. F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23 edicin 1919, p. 133. La afirmacin de v. Liszt de
que el conocimiento cientfico es explicacin causal (Strfr. Vortr. U. Aufs. II, p. 289) quedaba a salvo puesto
que la causalidad no es ms que una forma de nuestro conocimiento(ibidem, p. 84); no es, por lo tanto, se
debe deducir, objeto de nuestro conocimiento.

4
hipottica causalidad de la accin no realizada, etc. Dicho de otra manera: las omisiones no
deberan ser acciones en el sentido de la teora causal, sino slo suposiciones de la
posibilidad de una accin.
El problema se planteaba de otra manera para la teora final de la accin. Pero las
consecuencias eran semejantes. La teora final parte de una diversa concepcin de la
causalidad, entendindola como una categora del ser que no es una mera conexin
mental (gedankliche) de varios sucesos. Por ello, cuando Welzel dice que vista
ontolgicamente la omisin, que es la omisin de una accin, no es una accin 16,
reconoce la imposibilidad conceptual de una nica teora del delito. Consecuentemente los
delitos de omisin no se basaran en la realizacin de una accin, sino en la capacidad del
autor de actuar en determinadas circunstancias.
Por lo tanto, es preciso admitir sin dramatizar que Radbruch tena razn en 1904: no
existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del delito 17. El sistema de la
accin y el sistema de la omisin deben tener diversos fundamentos. Esta es, en verdad, la
conclusin con la que culmin la obra de Armin Kaufmann sobre la dogmtica de los
delitos de omisin18. Armin Kaufmann fue claro: la capacidad de accin () como toda
capacidad- es una propiedad del ser humano19. La base real de estas teoras del delito, en
suma, tendra que doble: por un lado capacidad del autor, manifestada en la realizacin de
una accin, y por otro lado la capacidad del autor de haber realizado una accin omitida20.
Pero, en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entre accin y
omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de que el sistema
normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativo no estuviera
compuesto por prohibiciones y mandatos 21, los conceptos de accin y omisin careceran
totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las prohibiciones y de los mandatos,
consecuentemente, era un problema generado por el sistema normativo. La afirmacin de
Armin Kaufmann de que los mandatos y las prohibiciones se diferencian por su objeto 22
es una prueba de lo antedicho. Lo problemtico es que los mandatos y la prohibiciones son
slo formas idiomticas para expresar una misma funcin: mandar y prohibir deca H.
Kelsen23- no son dos funciones diferentes de orden impuesto por una autoridad, sino que
ambas tienen la misma naturaleza; la prohibicin puede ser formulada como mandato y el
16

Das Deutsche Strafrecht, 11 edicin, 1969, p. 200; Armin Kaufmann, Die Dorgmatik der
Unterlassungsdelikte, 1959, p. 66 y ss.
17
Confr. Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem, 1904, p. 140.
18
Loc. cit..
19
Ibidem, p. 40.
20
Armin Kaufmann, percibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sistema en
la capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento activo, loc. cit. p. 83.
21
Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. Binding, Die Normen und ihre bertretung,
4 edicin, 1922, 36 y ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, p. 166 y ss., haber distinguido ambas formas de
normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las acciones
incompatibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho
(Handbuch, p. 166).
22
Loc. cit. p. 6.
23
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 669.

5
mandato como prohibicin () una accin mandada es una omisin prohibida y el
mandato de omitir es una prohibicin de accin.
A partir de aqu la consecuencia debera ser clara: la distincin entre accin y
omisin deviene superflua. El intento de Armin Kaufmann de superar este obstculo de su
tesis y mantener una distincin conceptual de la prohibicin y el mandato no es
convincente.

Kaufmann

estimaba

que

la

de

Kelsen

era

una

formulacin

predominantemente idiomtica y que de todos modos la prohibicin se infringa actuando

y el mandato omitiendo24. Sin embargo es obvio que si prohibicin y mandato son
intercambiables tambin lo seran accin y omisin y la distincin sera verdaderamente
indiferente, pues tambin accin y omisin lo seran.
Mal que le pesara a Armin Kaufmann su tesis de que la capacidad de accin es un
elemento comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
posiblemente inesperadas. La relativizacin del concepto de accin y de omisin permiti
la formulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el cual la accin no
sera sino la evitable omisin de evitar en posicin de garante 25. Lo decisivo sera el
deber de garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el autor activo debe ser
contemplado como garante, porque es indiferente producir un dao o no impedirlo, lo
importante es si el autor tena el deber de evitarlo y si ello era posible 26. Con tales premisas
sera posible pensar que el concepto bsico de la teora del delito debera ser la omisin.
Sobre todo cuando se admite que todas las acciones pueden ser reformuladas como
omisiones (aunque a la inversa no todas las omisiones puedan serlo como acciones)27.
La teora negativa de la accin ha sido, en general, rechazada. Pero, ha dejado
huellas que se perciben especialmente en tres momentos: en la definicin de la accin como
comportamiento evitable, en la moderna teora del tipo penal de los delitos de resultado y
en los delitos de infraccin de deber28.
Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento evitable
es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de otro (es decir, poda
omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte 29. En ambos casos lo
decisivo es la evitabilidad del suceso.

24

Loc. cit. p. 2.
R. D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972, p. 172 y ss.
26
Ibidem, p.173. Ver tambin: H.-J. Beherendt, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que tambin considera
que el concepto fundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo
psicoanalticamente. Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. Jakobs, Strafrecht, 2 edicin,
1991, p. 143 y s.
27
G. Jakobs, loc. cit. p. 776. La segunda parte de la afirmacin de Jakobs es discutible; cabe pensar en la
teora del aliud agere.
28
En la dogmtica de habla castellana ver: E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p.
372; J. Snchez-Vera, Delito de infraccin de deber y participacin delictiva, 2002; Silvina Bacigalupo,
Delitos de infraccin de deber y accesoriedad de la participacin (en prensa); Carlos M. Gonzlez Guerra,
Delitos de infraccin de un deber, Buenos Aires, 2006.
29
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 143.
25

6
En el mbito de los delitos de resultado la dogmtica tradicional consideraba que el
autor realizaba el tipo objetivo si causalmente produca el resultado dolosamente. Por lo
tanto: el tipo objetivo resultaba limitado por el alcance del dolo, en el tipo subjetivo, pero
ste, a su vez, slo era de apreciar si poda ser constatado que el autor haba tenido una
posibilidad real de influir en el suceso (Einwirkungsmglichkeit)30. De esta manera, la
voluntad del resultado (dolo) se someta a una restriccin de naturaleza objetiva. La
negacin del dolo en el caso del que enva a otro a un bosque durante una tormenta con el
propsito de que lo alcance un rayo y lo mate, es ilustrativo de esta forma de ver el
problema.
Esta confusin de planos tuvo una solucin menos tortuosa desde la ptica de la
teora de la imputacin objetiva, que requiere tambin en los delitos activos que el autor
sea competente, lo que quiere decir que es preciso que le incumba no producir el resultado
tpico o que est obligado a evitarlo, en otras palabras: es preciso que sea garante, pues slo
en este caso el causante del resultado ser responsabilizado por el mismo 31. Aunque la ley
slo se refiera a la produccin de un resultado, su realizacin no ser fundamento suficiente
de la responsabilidad del causante, depender de que el autor sea garante de que el
resultado no se produzca. La limitacin del tipo objetivo tendr lugar, en consecuencia, en
el mismo tipo objetivo. Ejemplo: en el caso del conductor del camin que circula sin luces,
la responsabilidad del polica que retira la baliza de la carretera 32, el problema consiste en
saber quin es el garante en las circunstancias concretas. En suma: la posicin de garante es
tambin un elemento de la tipicidad en los delitos activos, no slo en los omisivos.
Por otra parte, la distincin entre accin y omisin es indiferente en ciertos tipos
penales en los que la forma de la conducta no tiene importancia, porque pueden ser
cometidos tanto activa como omisivamente, toda vez que el autor aparece como garante en
la descripcin tpica. Es el caso de los delitos de infraccin de deber. Ejemplo: el delito de
administracin desleal (art. 252 y 292 CPE y 173, 7 CPAr) en el que el administrador
puede infringir su deber tanto activa como omisivamente.

30

Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 66. Si el autor deba ser conciente o no de esa posibilidad real o si sta operaba
como un correctivo objetivo no era claro.
31
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 184, 213. Con diferencia terminolgica llega a la misma conclusin Roxin,
cuando considera el supuesto de la imputacin a un mbito de responsabilidad ajeno (Zuordnung zum
fremden Verantwortungsbereich), que deduce del fin de proteccin del tipo (Strafrecht, AT, 3 edicin 1997,
p. 347).
32
El caso dio lugar a la sentencia del BGHSt, 4, 360: El conductor del camin circulaba durante la noche sin
luces de posicin traseras. Un patrullero policial le obliga a detenerse y a su vez aparca en el arcn. El Polica
coloc entonces una baliza que alertara a los conductores. Comprobada la documentacin del conductor, el
Polica le ordena continuar la marcha hasta la prxima gasolinera y se dispone a ir con su coche detrs del
camin para evitar accidentes. Antes de partir retira la baliza y cuando se est dirigiendo al coche policial con
ella, otro vehculo que circula en esa direccin se estrella contra el camin, pues al haber sido retirada la
baliza no lo pudo ver. El conductor de este coche falleci a consecuencia del impacto. El BGH conden al
conductor el camin por homicidio culposo. La decisin ha sido fuertemente en la doctrina (confr.
Maurach/Zipf, AT, 8 edicin, 18/67; Fr.-K. Schroeder, LK, 10 edicin, 16, 24; J. Wolter, ZStW 89 [1977],
p. 649 y ss. (689).

7
Asimismo, una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisin por
omisin (o la doctrina admite esta figura), prcticamente todos los tipos de la parte especial
pueden ser cometidos tanto en forma activa como omisiva, si el autor es garante33.
La conclusin parece clara. La base del sistema ha cambiado. El fundamento de la
responsabilidad no es solamente una accin o una omisin, sino que, adems, debe
concurrir en uno y otro caso la posicin de garante del autor. Esto ya ocurre en los delitos
especiales propios, donde la problemtica del autor es, en realidad, previa a la de la accin.
Dicho de otra manera: la base del sistema es la accin u omisin en posicin de garante. La
posicin de garante debera, por lo tanto, adquirir una posicin bsica.

III. El fundamento normativo de la responsabilidad

A partir de 198334 hacen su aparicin en la dogmtica nuevas concepciones de la
posicin de garante. stas no han llegado a ser dominantes ni mucho menos, pero son
objeto de fuertes discusiones. Ello justifica una exposicin objetiva, como presupuesto de
una valoracin terica posterior. A este respecto la situacin actual tiene una cierta analoga
con la que rode a la teora finalista de la accin. No es posible saber si llegar a
imponerse, aunque no se compartan sus bases filosficas, como ocurri con el finalismo.
Hasta esa fecha la base terico-normativa de la teora del hecho punible se limitaba
a la comprobacin de que las normas se manifestaban en prohibiciones y mandatos35. Ya ha
sido considerado el carcter intercambiable de mandatos y prohibiciones sealado por
Kelsen en 1911, que - como se vio - Armin Kaufmann no contradijo convincentemente. El
punto de vista de la posible transformacin lingstica de los mandatos en prohibiciones
vuelve a tomar cuerpo en la actualidad 36, pero adquiriendo una mayor complejidad.
Jakobs37 propone distinguir, adems de la accin y la omisin, otros dos fundamentos,
concurrentes con los anteriores, de la responsabilidad penal: la responsabilidad por la
propia organizacin, como contrapartida del derecho a la libertad que el Estado garantiza, y
la responsabilidad proveniente del incumplimiento de deberes institucionales, impuestos a
los ciudadanos por el Estado. La contrapartida de la libertad son los deberes negativos, no
daar a otro (neminem laede); los deberes emergentes de las instituciones son deberes
positivos, que imponen una prestacin en beneficio de la sociedad fundamentada en la
solidaridad38. Por instituciones se entienden las fuentes de deberes que son determinantes

33

Confr. T. Walter, Der Kern des Strafrechts, 2006, p. 44 y ss.

Es la fecha de la publicacin de 1 edicin del Strafrecht de Jakobs.
35
Armin Kaufmann, Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie, 1954, p. 103;
sobre la tesis de Kaufmann, A. Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1997, p. 364 y ss.
36
Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, p. 25 y ss.
37
Loc. cit. p. 220. Ver tambin: M. Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
38
Confr. G. Jakobs, loc. cit. p. 783. J. Snchez-Vera, loc. cit.
34

8
para la identidad de la sociedad. Son elementos de la configuracin de la sociedad, junto a
la responsabilidad basada en el simple abuso de la libertad39.
Esta nueva distincin en el mbito de las prohibiciones y los imperativos proviene
de una consolidada tradicin liberal. En efecto, John Stuart Mill, que puede ser tomado
como ejemplo a este respecto, dice en su ensayo sobre la libertad40: El nico fin que
justifica la intervencin, colectiva o individual, de la especie humana en la libertad de
accin de cualquiera de sus semejantes es su propia proteccin. El nico propsito que
justifica el uso del poder sobre cualquier miembro de una comunidad civilizada, contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los dems 41. Y agrega: Hay tambin muchos actos
positivos para beneficio de otros, que el individuo puede ser obligado jurdicamente a
realizar, tal como atestiguar ante un tribunal de justicia, asumir el papel que le corresponda
en la defensa comn, o en cualquier otro trabajo de equipo necesario en inters de la
sociedad de cuya proteccin disfruta, asimismo llevar a cabo ciertos actos de beneficencia
individual, tales como salvar la vida de un semejante, o interponerse para proteger a
indefensos maltratados; cosas por las que, en tanto constituyen obviamente deberes del
hombre cumplirlos, permiten hacerle jurdicamente responsable ante la sociedad si no lo
hace42. Finalmente concluye: hacer a uno responsable por el mal que haya causado a otros
constituye la regla general; hacerlo responsable por no haber impedido el mal es,
comparativamente hablando, la excepcin43.
Traducido a trminos penales: en una sociedad basada en el libre desarrollo de
personalidad, la libertad slo puede ser limitada legtimamente de dos maneras diversas:
por un lado a travs del deber general de garante que surgen como contrapartida de la
libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los otros, y, por otro lado,
mediante deberes de garante que surgen de la posicin jurdica del sujeto en el marco de
una institucin y que limitan la libertad por razones de solidaridad.
Esta diversa configuracin de los deberes tiene consecuencias dogmticas que se
manifiestan, en primer lugar, en la nocin de autora. En los delitos de abuso de la libertad,
que infringen el neminem laede la autora se define por el dominio del hecho (dominio de la
propia organizacin, es decir de la forma en la que el autor se relaciona con el mundo de los
dems), se trata de delitos de dominio. En los delitos de incumplimiento de deberes
institucionales la autora se define por la infraccin del deber: son delitos de infraccin de
deber44. Ambas categoras deben tener un rgimen especial de accesoriedad: mientras en
39

Confr. G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassung, 1996, p. 32, entre otras
publicaciones del autor. Similar es el esquema normativo propuesto por U. Kindhuser, Strafrecht, BT II, 1,
1998, p. 33 y ss.
40
J. Stuart Mill, On liberty, 1859, cit. segn la edicin de D. Negro Pavn, 1991.
41
Ibidem, p. 74, similar p. 172 y s..
42
Ibidem, p. 76 y s.
43
Ibidem, p. 77. Similar G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, citado.
44
La categora de los delitos de infraccin de deber ha sido formulada por primera vez por C. Roxin,
Tterschfat und Tatherrschaft, 1 edicin 1963. 2 edicin 1967, p. 352 y ss. Roxin defini los delitos de
infraccin de deber como aquellos que los que el tipo penal contiene la infraccin de un deber extra-penal.
Jakobs por el contrario, los define como delitos en los que el autor infringe un deber institucional,
independientemente de la estructura del tipo (confr. Snchez-Vera, loc. cit. p. 27 y ss., 37 y ss; S. Bacigalupo,

9
los delitos de dominio la participacin es accesoria del hecho del que obra con dominio del
hecho, en los delitos de infraccin de deber la participacin es accesoria del hecho del
titular del deber que lo infringe, aunque ste no tenga el dominio del hecho que produce
materialmente el resultado45.
En segundo lugar la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de
deber implica una diferenciacin de las fuentes de los deberes en los delitos de omisin. En
estos delitos la responsabilidad se configura restrictivamente: requieren un fundamento
jurdico especial, es decir, un expreso mandato de accin. Estos mandatos de accin
tambin deben ser distinguidos segn que sean consecuencia del neminem laede o de la
solidaridad. En todo caso, la responsabilidad, por accin o por omisin, tiene un mismo
fundamento jurdico; que quien tiene la obligacin jurdica de alimentar a otro tenga
prohibido quitarle los alimentos o est obligado a proporcionrselos, no es una cuestin
del fundamento jurdico, sino un estado casual de la exterioridad de las cosas46.
Los deberes de actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en la
solidaridad, sino, como en los delitos de dominio, en la consideracin y el respeto que
merecen las otras personas47. Por consiguiente, en el mbito de los delitos de dominio los
deberes de actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de controlar peligros
generados por los objetos propios, las propias empresas etc. (se trata de deberes generales
de seguridad de los bienes ajenos en las relaciones con otros sujetos de derecho). Por otro
lado, el deber de actuar se fundamenta en la ingerencia, es decir en la obligacin que
genera haber creado con la propia conducta un peligro para bienes ajenos48.
No todas las instituciones en un sentido jurdico corriente fundamentan imperativos
cuya infraccin da lugar a delitos de infraccin de deber. Aqu se sealan en primer trmino
los deberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo con el neminem laede,
es decir con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado debe observar respecto de
los bienes ajenos. Pero, en general se trata de deberes de garanta de la institucin, por
ejemplo, la justicia, en cuyo mbito destacan deberes como los que fundamentan el delito
prevaricacin. Asimismo se consideran en este mbito los deberes recprocos que
caracterizan la relacin padres e hijos y los casos de relaciones basadas en una especial
confianza. Entre estas cuenta ejemplifcativamente la relacin del mdico y su paciente, as
como casos en los que rige un mandato de comportamiento conforme al rol49.

loc. cit.)
45
Confr. S. Bacigalupo, loc. cit.
46
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, p. 37.
47
Confr. G. Jakobs, Strafrecht, cit. p. 782 y 783.
48
Ibidem, p. 802 y ss.
49
G. Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung, cit. p. 35.

10
La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber, a la que
necesariamente conduce la nueva sistematizacin de los mandatos y prohibiciones, tiene
una cierta aceptacin en el campo de la omisin50.
Qu se deduce de todo ello? El sistema debera distinguir dos categoras bsicas:
los delitos de responsabilidad por la propia organizacin y los de responsabilidad
institucional. Este punto de vista referente a la distincin inicial del sistema debera
reemplazar a la actual distincin entre delitos activos y omisivos. Hasta ahora no ha
terminado de imponerse totalmente, aunque las crticas a mi modo de ver no son ni muy
profundas ni verdaderamente inquietantes51.

IV. La distincin tipicidad/antijuricidad

Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respecto al
estado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la teora finalista no modific
sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoras positivistas y
neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tipo subjetivo, que
operaba como se vio- como un elemento limitador de la extensin de la causalidad. En el
caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin del aspecto causal de la infraccin
del deber de cuidado se logr mediante reglas incipientes de imputacin objetiva 52. Pero, la
innovacin fue ms profunda. Welzel introdujo, adems, un elemento comn a ambas
especies de tipos: la adecuacin social53. De esta manera, no obstante la aparente diferencia
existente entre los tipos del delito doloso y del imprudente, ambos tenan una funcin
comn: alcanzar slo las conductas incompatibles con el orden jurdico. Socialmente
adecuada es toda conducta ejecutada dentro de los lmites del riesgo permitido, con
palabras de Welzel: una conducta que se desarrolla en el marco de la libertad de accin54.
A partir de aqu se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre la autorizacin
de acciones peligrosas excluyentes de la tipicidad y las autorizaciones de acciones tpicas
(por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizaciones que excluyen la
tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas de justificacin) 55. La
cuestin es ms aguda en el caso del estado de necesidad, en el que la justificacin es
consecuencia de una ponderacin del riesgo para un determinado bien. La cuestin es
50

Confr. G. Freund, Strafrecht, AT, 1998, p. 334; H. Otto, Grundkurs Strafrecht, AT, 5 edicin 1996, 21/37;
P. Cramer/G. Heine, en Schnke/Schrder, StGB, 26 edicin 2001, Vorb. 25, 104 y ss.;
Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, AT I, 5 edicin 2004, p. 274 y s.
51
M. Khler, Strafrecht, AT 1996, p. 497; Maurach/Gssel/Zipf, Strafrecht, AT-2, 5 edicin 1978, p. 191 y s.;
Murmann, Die Nebentterschaft im Strafrecht, 1993, p. 181: G. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992,
p. 177, 274.
52
Confr. H. Welzel, loc. cit. p. 131.
53
Ibidem, p. 55 y ss., 132 y ss. Welzel consideraba que la nocin de adecuacin social tena efectos sobre la
interpretacin de los tipos, que bajo el influjo de la teora causal de la accin, que quedaba corta al ver la
esencia del tipo penal en la causacin de una lesin del bien jurdico (p. 55). Confr. C. Roxin, en Fest. f. U.
Klug, II, 1983, p. 303 y ss.
54
Ibidem, p. 56.
55
La supuesta identidad de la adecuacin social y la justificacin se utiliz ocasionalmente para combatir la
teora estricta de la culpabilidad en el error de prohibicin.

11
especialmente difcil cuando se afirma a la vez que el error sobre el peligro permitido, no
constituye un error de tipo, sino un error sobre la antijuricidad 56. Pinsese adems que
Welzel lleg a considerar, al menos desde la 4 a la 8 edicin de su Deutsches Strafrecht, la
adecuacin social como una causa de justificacin emergente del derecho consuetudinario y
que una parte de la doctrina la entiende todava hoy como tal57.
La diferenciacin entre tipo y antijuricidad , en realidad, era ya problemtica desde
que se introdujeron en el tipo los elementos normativos del tipo, es decir, desde que tipo y
antijuricidad ya no pudieron ser entendidos como manifestaciones de la descripcin y de la
valoracin de la conducta respectivamente, dado que los elementos normativos se
definieron como impropios elementos del tipo y autnticos elementos de la antijuricidad
58

.
Sin embargo, en la teora finalista, y aun despus de ella, insisti en la necesidad

dogmtica de distinguir entre tipo y antijuricidad 59. En gran medida la distincin resulta ser
un presupuesto en el que se apoya la teora del error, construida sobre la misma. Pero, la
introduccin de la teora de la imputacin objetiva agudiz el problema de la distincin
entre tipicidad y antijuricidad. Lesch estima que la llamada teora de la imputacin
objetiva ha perdido toda posibilidad de mantener como dos niveles de valoracin
enfrentados al nivel del tipo y al nivel de la antijuricidad60.
Son varios los intentos de salvar esa distincin. Por un lado, se piensa que la
diferencia entre la autorizacin de la accin peligrosa y la de la justificacin es una
consecuencia de que la primera se desarrolla en el mbito de libertad, mientras que la
segunda justifica una accin socialmente inadecuada61.
El punto de vista de Jakobs no se diferencia esencialmente del sostenido por Welzel,
pero es expuesto en el marco de la lgica de la comunicacin: lo que sin considerar el
contexto dice- no defrauda una expectativa, ya no realiza el tipo 62. Slo cuando se ha
superado el lmite del riesgo [permitido] sern jurdicamente relevantes las cuestiones del
dolo, la imprudencia y, en su caso, del contexto justificante63.
Menos clara es la tesis de Roxin, que afirma que el riesgo permitido es, por regla,
una circunstancia que excluye la tipicidad, pero que excepcionalmente puede configurar un
supuesto de justificacin, p. e. en los casos de consentimiento presunto64.
56

Confr. Welzel, loc. cit., p. 168. En el mismo sentido en ZStW 58 [1939], p. 491 y ss. (citado segn
Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, 1975, p. 120 y ss., 142 y s.).
57
Confr. Das Deutsche Strafrecht, 7 edicin, 1960, p. 76, este punto de vista fue mantenido hasta la 8
edicin; H. Otto, Grundkurs, cit. p. 78; Eb. Schmidhuser, Strafrecht, AT, 2 edicin 1975, p. 298 y ss.
58
Confr. M. E. Mayer, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2 edicin 1923, p. 182 ss.
59
Confr. la crtica de W. Gallas a la construccin de la adecuacin social de Welzel, en Beitrge zur
Verbrechenslehre, 1968, p. 37 y s.
60
Der Verbrechensbegriff, 1999, p. 269.
61
Welzel, loc. cit. 11, p.57.
62
Loc. cit. p. 203.
63
Ibidem, p. 202.
64
Strafrecht, AT, 3 edicin 1997, p. 695.

12

La tres tesis expuestas han sido cuestionadas recientemente por un discpulo de

Jakobs. Desde la misma perspectiva del carcter constitutivo de la comunicacin respecto
de la conducta social de la que parte Jakobs, sostiene H. Lesch que tambin el peligro
permitido depende del contexto en el que se realiza la accin, contexto en el que se debe
considerar la persona del agente, el consentimiento de la vctima y aquellas circunstancias
que manifiestan la adecuacin al rol de la conducta del autor (prohibicin de regreso), la
autoresponsabilidad de la vctima (auto puesta en peligro) o la confianza justificada, que
cumplen con los elementos del tipo de una llamada causa de justificacin ()65.
Consecuencia de esta manera de ver las cosas es el rechazo de la distincin entre tipo y
antijuricidad y la separacin de los problemas de la teora del dolo y del error de esa
distincin66.
Resumiendo: la teora del delito se encuentra ante un dilema. Renunciar a la teora
de la imputacin objetiva, para facilitar la distincin tradicional entre tipo y antijuricidad,
implicara una limitacin indeseable de la libertad, toda vez que el tipo adquiere una
amplitud inadecuada a la idea de una sociedad libre. Pero, no parece necesario renunciar a
la distincin entre tipicidad y antijuricidad. Es cierto que tanto el riesgo permitido como las
causas de justificacin dependen de su contexto. Pero no es menos cierto que ambas
categoras tienen diversos contenidos comunicativos: el que obra dentro del riesgo
permitido no pone de manifiesto una norma de conducta incompatible con el orden jurdico,
como ocurre en el caso del que obra tpica y antijurdicamente. Esta diferencia es la que
permite mantener la distincin entre tipicidad y antijuricidad.

V. La distincin objetivo/subjetivo
La teora del hecho punible clsica hered de la teora de la imputacin la idea de
que slo la relacin subjetiva entre el hecho y el autor67 expresa el sentido total del hecho.
En la prctica esto signific que la existencia del delito dependa de la comprobacin de un
hecho psquico, concretamente la voluntad del autor de ejecutar la accin tpica. La nocin
de culpa fue siempre extraordinariamente problemtica a partir de esta premisa 68. Pero, el
carcter de suceso psquico de la voluntad que fundamenta la responsabilidad penal fue
cuestionado metodolgicamente desde principios del siglo XX. Kelsen sostuvo en 1911 que
el concepto psicolgico de voluntad es ajeno a las ciencias normativas69.

65

Der Verbrechensbegriff, 1999, p. 269.

Ibidem, p. 280.
67
F. v. Liszt, loc. cit. p. 159.
68
Confr. el amplio desarrollo de la discusin en: F. Exner, Das Wesen der Fahrlssigkeit, 1910.
69
Confr. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, p. 162: El concepto de voluntad en sentido ticojurdico significa algo completamente diverso de lo que el concepto de la psicologa referido a un suceso
anmico real () por el contrario, debe ser entendido como una construccin realizada con la finalidad de la
imputacin. Crticamente sobre la tesis de Kelsen: J. Goldschmidt, en Internationale Zeitschrift fr Theorie
des Rechts, ao XII, 1938, n 1, p. 55 y ss.
66

13
El elemento subjetivo del delito sufri un proceso escalonado de normativizacin y
objetivacin que llega hasta hoy. El primero de ellos en el mbito del delito culposo. Por lo
menos desde la dcada de los aos 30 del siglo anterior la imprudencia fue concebida
normativamente, como la infraccin de un deber de cuidado 70. El segundo momento de la
normativizacin es llevado a cabo por la teora finalista y tiene lugar cuando se reconoce
relevancia a la conciencia de la antijuricidad 71. Pero la teora final mantuvo el carcter
psicolgico del dolo72 al mismo tiempo que normativiz el conocimiento de la antijuricidad.
Ello le permiti regir ambos elementos subjetivos por distintos principios: mientras en el
mbito del dolo se aplica el principio del conocimiento, en el de la conciencia de la
antijuricidad se aplica el principio de la responsabilidad73. De esta manera la comprobacin
de la ltima se convierte, en realidad, en un juicio sobre la evitabilidad del
desconocimiento, es decir, en un juicio puramente normativo referido a la situacin
concreta en la que autor ejecut la accin.
En los ltimos veinte aos asistimos a un tercer momento de normativizacin del
elemento subjetivo que se manifiesta en las nuevas concepciones del dolo, que se expresa
en la objetivacin de las circunstancias que revelan la mayor gravedad relativa del mismo
en relacin a la imprudencia74. Se trata de una direccin cuyo inicio puede ser situado en las
tesis de Armin Kaufmann sobre el dolo eventual en las que sostuvo que la voluntad de
ejecutar slo deba ser excluida cuando el autor haba empleado realmente contrafactores
para impedir el resultado accesorio75 Probablemente se justificara preguntar: es el tipo
subjetivo actualmente verdaderamente subjetivo? A mi modo de ver este proceso no debe
ser entendido como una forma de objetivacin de la responsabilidad, sino como la
manifestacin del inters terico en justificar la posibilidad de que el dolo pueda ser tratado
como una cuestin de derecho en el marco del recurso de casacin 76. Ejemplo de ello es la
afirmacin de M. Khler en la que reconoce que en la prctica la aceptacin del dolo se
limita a constelaciones objetivas de casos con un alto grado de peligro concreto (o de
resultados caractersticos)77. Hassemer, Hruschka y Schnemann, entre otros, han
propuesto una sistematizacin de los elementos objetivos que pueden actuar como
indicadores del elemento subjetivo. Slo las circunstancias exteriores del hecho dice
Hruschka- pueden configurar esos elementos fcticos que proporcionan fundamento
excluida la arbitrariedad- para la imputacin del dolo del hecho, que en s mismo no es un
hecho78.
70

Confr. R. Frank, loc.cit. p. 137 y s.; E. Mezger, loc. cit. p. 349; v. Liszt/Schmidt, loc. cit. p. 273: La culpa se
diferencia del dolo en sentido psicolgico.
71
Confr. A. Graf zu Dohna, Recht und Irrtum, 1925, p. 17 y ss.V. Liszt negaba radicalmente esa relevancia.
Confr. loc. cit. p. 180 y ss.
72
Conf. H. Welzel, loc. cit. p. 64.
73
Ibidem, p. 163 y ss. Las razones que han permitido normativizar la conciencia de la antijuricidad tienden a
imponerse tambin en el mbito del dolo en la medida en la que el elemento cognitivo del mismo es
concebido como la actitud de indiferencia del autor especto del conocimiento de los hechos.
74
Confr. E. Bacigalupo, en Homenaje a G. Rodrguez Mourullo, 2005, p. 63 y ss. con mayores informaciones
bibliogrficas, [78 y ss.] y Homenaje a Cobo del Rosal, 2005, p. 33 y ss.
75
En ZStW 70 [1958], p. 64 y ss., recogido en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 68.
76
Confr. E. Bacigalupo, H. a R. Mourullo, cit. p. 79.
77
Strafrecht, AT, 1997, p. 166, 168.
78
J. Hruschka, en Fest. f. Kleinknecht, 1985, p. 191 y ss. [201]. La idea de que el dolo no es un hecho fue el
fundamento con el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo justificaba que poda ser objeto del recurso e

14

Este proceso de objetivacin de los elementos subjetivos del delito tiene que
favorecer una mayor seguridad en la aplicacin de la ley, pues permite establecer
claramente en qu se apoya la inferencia y la imputacin de un elemento que no es posible
percibir directamente y muy difcilmente demostrable en el proceso.
La normativizacin del dolo se manifiesta tambin en relacin al llamado elemento
volitivo del dolo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Espaa 79 y una parte
considerable de la doctrina80 consideran prescindible el elemento volitivo del dolo,
elemento que, en realidad, slo se poda constatar en el dolo directo 81 y no era comprobable
en la forma dolosa de los delitos de omisin 82. El concepto de dolo basado en el
conocimiento del peligro concreto ocasionado por la accin o por el conocimiento del
riesgo tpico83 es sin duda el producto de la normativizacin del concepto de voluntad,
cuyo contenido nunca ha sido aclarado suficientemente. De esta manera, no es necesaria la
bsqueda de la voluntad en el dolo eventual, es decir donde no la hay. El dolo eventual es,
de esta manera, el gnero y el dolo directo o intencin es una especie.

VI. Conclusin
Todo lo anterior pone de manifiesto que la teora permanecer, como expresin del
pensamiento sistemtico, pero, an manteniendo el esquema bsico de la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad, dispondr de una diferente explicacin de esas categoras, al
incorporar el desarrollo de la dogmtica en los ltimos veinticinco aos. La evolucin del
sistema actual se caracteriza, sobre todo, por el desplazamiento de elementos que
tradicionalmente pertenecan slo a los delitos culposos y a los de omisin al mbito del
delito activo doloso. En otras ocasiones he tratado de explicar la dinmica del sistema como
el de un cambio del paradigma bsico de la teora del delito o, si se quiere, de
preconceptos hermenuticos de la teora del hecho punible 84. Las teoras clsicas, hasta el
finalismo inclusive, tomaron como base de la elaboracin del sistema el delito doloso de
comisin y de resultado consumado. El desarrollo del sistema tiende al reemplazo de este

casacin. Hace cerca de 20 aos el TS afirmaba que se trataba de un juicio de valor. Esta forma de entender el
problema fue cuestionada por L. Beneytes Merino, en Revista del CGPJ, y las sentencias actuales ya no
recurren a esta terminologa, que si bien no es correcta pone de manifiesto se trata de una cuestin de
imputacin y no de la comprobacin de un hecho psicolgico.
79
Confr. SSTS de 23.4.1992; 123/ 2001; 1269/2004; 1377/2004; 1526/2005; 1064/2005; 21/2007
80
Confr. E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1998, p. 224 y ss.; C. Prez del Valle, en Rev.
de Der. Procesal, 1994, p.413; Patricia Laurenzo, Dolo y conocimiento, 1999; R. Ragus y Valls, El dolo y la
prueba en el proceso penal, 1999; B. Feijo Snchez, en CPCr. 65, 1998, 271; I. Ramos Tapia, en J. M.
Zugalda Espinar (Director), Derecho Penal, PG, 2 edicin 2004, p. 486 y ss. Los argumentos basados en la
definicin de la tentativa en el texto del art. 16 CP, carecen de consistencia, dado que ignoran que la voluntad
puede ser definida sin recurrir al elemento volitivo tradicional, que, por otra parte, no se da ni en el dolo
indirecto ni en el dolo eventual, que tambin permiten la tentativa.
81
Confr. por todos: K. Engisch, Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrlssigkeit, 1930, 188. En la bibliografa
moderna: W. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983.
82
Confr. un mayor desarrollo de estas cuestiones en E. Bacigalupo, en H. a R. Mourullo, cit.
83
As D. Zielinski, en AE-StGB, 1, 1990, p. 473.
84
E. Bacigalupo, Principios de Derecho Penal, 5 edicin 1997, p. 137 y ss.

15
paradigma del hecho punible por el delito imprudente de omisin85. Esta tendencia, no
siempre suficientemente percibida, explica la necesidad del trnsito desde una dogmtica
ontologisista, como la del causalismo y el finalismo, hacia una dogmtica normativista o,
por lo menos, en la que predominan estos aspectos.
Sin desconocer la inseguridad de los juicios sobre el futuro, es posible suponer que
esta direccin se mantendr muy probablemente durante los prximos aos, dado que los
tipos penales que concentran la atencin de los penalistas no responden a la estructura de
los forjados sobre la produccin activa de una modificacin del mundo exterior, que, en
verdad, son reducidos86. Por lo tanto, la necesidad dogmtica de una distincin precisa entre
acciones y omisiones podra perder importancia. Acaso podra tambin determinar un
regreso de la relacin de causalidad a la parte especial, como una cuestin particular de
algunos tipos penales, como el homicidio, las lesiones corporales, los daos87.
Todo ello conduce a una pregunta bsica, que en el da de hoy, lamentablemente, no
es posible abordar: es el sistema dogmtico de la teora del delito un orden lgico de
niveles valorativos independientes y por s mismos jurdico-penalmente relevantes o es slo
un orden de la subsuncin para la solucin prctica de los problemas de aplicacin de la
ley?88.

85

Confr. R. D. Herzberg, en JuS 1966, p. 105, considera que el modelo bsico debera ser el delito tentado,
imprudente y de omisin. Otra opinin: Kr. Khl, Strafrecht, 4 edicin 2002, p.2. En la dogmtica del
derecho penal tambin tienen un papel otros preconceptos hermenuticos, como la concepcin del delito
como violacin de deberes tico-sociales, como un hecho socialmente daoso o como la expresin de un
sentimiento jurdico depravado, propio del derecho penal de autor (confr. E. Bacigalupo, loc. cit. p. 137 y ss.)
86
La estafa, la administracin desleal, la falsedad documental, los delitos contra el honor, el blanqueo de
dinero, los delitos fiscales, el robo, el hurto, etc. no estn estructurados sobre una relacin de causalidad
material. Cuando en alguno de ellos se habla de causalidad es para explicar una relacin de otra naturaleza.
La idea de la causalidad como elemento general del delitos proviene, probablemente, de v. Liszt que postulaba
que conocimiento cientfico es explicacin causal (confr. Strfr. Vortr. U. Aufs. II, citado, p. 289) y que todo
delito, en tanto accin, consista en una transformacin sensible del mundo exterior (Lehrbuch, citado, p. 123.
Si estas premisas se ponen en duda, la generalidad de la relacin de causalidad carecer de soporte.
87
Confr. A. F. Berner, lo. cit. pp. 507, 524 etc.
88
Confr. Lesch, loc. cit. p. 280; E. Bacigalupo, Principio de Derecho Penal, 5 edicin 1997: la teora del
delito es una teora de la aplicacin de la ley penal (p. 132 y ss); W. Naucke, Grundlinien einer
rechststaatlicen praktischen allgemeinen Stratatlehre, 1979; W. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen des
Strafrechts, 1981, p. 188 y ss.