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UNIDAD DIDCTICA I.
1. LA POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO
El trmino derecho tiene una multiplicidad de significados que obliga a hacer una somera
referencia a los ms principales para evitar la indeterminacin, que en la mayora de los casos,
tiene el trmino.
a) Significado Sociolgico Inmediato: Hacer derecho. Referencia genrica al estudio de
esa rama del saber)
b) Significado Cientfico: Ms profundo que el anterior, Estudiar Derecho, asimilacin del
conjunto de conocimientos desarrollados de forma sistemtica, en torno a la problemtica
que plantea la vida jurdica y que constituyen la esencia jurdica o Ciencia del Derecho.
c) Equivalente a Ordenamiento Jurdico: Conjunto de principios, reglas y decisiones de
carcter jurdico que rigen el desarrollo de las relaciones y comportamientos sociales
dentro de un determinado mbito.
d) Significado Subjetivo: Escrito con minsculas derecho, facultad que legitima a un
sujeto para realizar, o no realizar, determinados actos, as como para exigir a otros sujetos
que realicen o se abstengan de realizar determinados actos. Igualmente puede referirse
(siempre con minsculas) a lo que se considera justo o injusto desde un punto de vista
tico.

2. EL CARCTER ESPECIAL DEL LENGUAJE JURDICO

En el mundo jurdico, es decir, en el grupo de los juristas, en el mbito de la ciencia del
derecho y en el campo de las normas jurdicas, se utiliza un lenguaje que es especial en muchos
aspectos y que, en consecuencia, requiere para ser correctamente entendido de un especial
esfuerzo de aprendizaje.
Ello es consecuencia de la necesidad de los juristas de emplear un lenguaje claro y preciso que
evite la imprecisin y la indeterminacin. De ah que se halla desarrollado un proceso de
delimitacin del sentido de muchos de los trminos del lenguaje comn utilizados por el Derecho
y que, desde antiguo, se halla procedido a la incorporacin de un importante nmero de trminos
especficos.

3. PLURIDIMENSIONALIDAD DEL FENMENO JURDICO

Es evidente que el Derecho pretende dirigir la actuacin de los sujetos en el mbito de las
relaciones sociales.

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Pero tambin es, desde el punto de vista de esta doctrina, una realidad tridimensional que se
manifiesta y acta a un mismo tiempo, como hecho, como norma y como valor.
a) La Dimensin Histrico-Fctica: El derecho est siempre presente en las mltiples y
cambiantes circunstancias de la vida humana, de su dinamismo, para ensanchar los lmites
de su concreta posibilidad vital. El derecho es una realidad que participa en los hechos y
en la historia de la vida humana, dicho de otro modo, el derecho est presente y acta
como otro hecho social ms hecho que se constituye y define por su propia estructura
funcional e instrumental. Eso es, por el destino o finalidad social a la que se orienta.
b) La Dimensin Normativa del Fenmeno Jurdico: El derecho habr de preocuparse
tambin de delimitar y explicar su dimensin normativa, es decir, habr de desarrollarse
como un conocimiento, o saber, que trata de la explicacin de las leyes jurdicas en cuanto
son normas de conducta y actan como tales en el seno de la organizacin social.
c) La Dimensin Valorativa del fenmeno Jurdico: La funcin principal del derecho es la
organizacin y regularizacin de las relaciones sociales. Pero las normas humanas de
convivencia exigen que esa funcin principal del derecho se lleve a cabo a travs de unos
valores o criterios orientados. Cuando una norma jurdica impone una determinada
conducta lo hace porque el sujeto social que la ha creado considera que esa conducta es
ms valiosa que todas las otras conductas posibles. Por tanto en el origen de toda norma
jurdica hay siempre un juicio de valor. Definitivamente la dimensin valorativa del
fenmeno jurdico aparece como uno de los elementos originarios del Derecho, por ello
ha surgido, dentro del campo del saber filosfico-jurdico, la reflexin axiolgica, es
decir, la reflexin sobre los valores o criterios ideales que ha de intentar realizar el
derecho Positivo para ser fiel a su propio destino.
d) La Unidad de las Dimensiones del Fenmeno Jurdico: Las tres grandes dimensiones del
fenmeno jurdico (histrico-fctica, normativa y valorativa) han originado tres lneas
distintas del saber jurdico. Pero esas dimensiones no subsisten en el derecho de forma
independiente y desvinculada, sino que coexisten en una realidad existencial nica. Las
tres dimensiones del fenmeno jurdico contribuyen por igual a la configuracin de la
realidad problemtica que es el derecho y si se deja de prestar la debida atencin a
cualquiera de ellos el derecho no podr llegar a ser explicado en toda su rica complejidad.

II. LA DIVERSIFICACIN DEL SABER O CONOCIMIENTO JURDICO

1. LAS GRANDES LNEAS DE LA EVOLUCIN HISTRICA
Al analizar el desarrollo experimentado por el conocimiento jurdico a travs de la historia, no
parece posible eludir la creciente diversificacin y especializacin del saber. As, la reflexin que
los hombres han desarrollado a lo largo de la historia se ha colocado en alguna de las siguientes
perspectivas:
1) La del saber Prctico o Tcnico: La persistente y directa vinculacin con la vida jurdica de
cada da, ha tenido una presencia tan antigua y tan permanente como la vida o como la propia
actividad reflexiva sobre el Derecho. Es tan importante para la vida del derecho que es lo que ha

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permitido que no haya llegado a desaparecer nunca. Sin embargo siempre que se la ha atribuido a
este saber una importancia menor, pareciendo destinado a someterse a otras manifestaciones del
saber jurdico, en especial del conocimiento jurdico.
2) La del saber Religioso: Consecuencia de que el nacimiento de las principales manifestaciones
del pensamiento humano de produjo en el seno del saber religioso. Sin embargo esta ptica se
debilit gravemente ante el avasallador mpetu de la racionalizacin del pensamiento, incluso el
modelo ideal del derecho, la justicia, termin quedando desalojado por el mpetu de la
racionalizacin.
3) Perspectiva Filosfica: Siempre mediatizada por las tensiones a la que la sometieron su origen
religioso y su destino secularizador. Sucumbi finalmente, XVIII XIX, a la pretensin empirista
del derecho positivo, presuponiendo que el derecho era un simple producto (aunque racional) de
la voluntad del legislador estatal. A partir de ese momento y en medio de constantes crticas,
discusiones y revisiones, la perspectiva filosfica del saber jurdico ha recuperado su
protagonismo, rescatando su viejo carcter abstracto o transhistrico, junto a la funcin crtica
que la caracteriz en la mayor parte de los perodos de su historia.
4) Conocimiento Cientfico Estricto: Responde a la preocupacin de delimitar y explicar el
alcance normativo de cada una de las reglas contenidas en los respectivos derechos u
ordenamientos jurdicos histricos. Debido al gran crecimiento interno y a la independizacin de
los diversos sectores o cuerpos de normas jurdicas (Penal, Civil, Mercantil, Administrativo,
Financiero, Laboral, etc.) se ha producido dentro del conocimiento cientfico del Derecho un
continuo despliegue de investigaciones sectoriales que se han integrado en la tupida trama actual
de las Ciencias Jurdicas Normativo-Sistemticas (o dogmtico-sistemticas).

2. PANORAMA GENERAL DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD

Se van a sealar solamente las manifestaciones ms representativas de cada una de las lneas del
desarrollo, una vez eliminada la concepcin religiosa por ser poco significativa, expuestas de
mayor a menor grado de generalidad y abstraccin.
a) rea del Saber Jurdico-Prctico: Incluye la poltica jurdica y la jurisprudencia
b) rea del saber jurdico-Cientfico: Integra los sectores de las ciencias jurdicas fctico
fctico-sistemticas, normativo-sistemticas y lgico-sistemticas.
c) rea del saber Jurdico-Filosfico: Teora del Conocimiento Jurdico, Teora Fundamental
del Derecho y la Teora del Derecho Justo.
3. POSICIN QUE OCUPA LA TEORA DEL DERECHO
En primer lugar hay que tener en cuenta que esta teora, tal como aqu es entendida, tiene un
sesgo predominantemente filosfico.
Se ocupar, ante todo, de responder a la pregunta por la estructura o modo de ser (naturaleza,
esencia, ser) del Derecho.
Para ello deber analizar la relacin que une al derecho con el hombre (en cuanto sujeto libre e
independiente), intentando descubrirla funcin que ese derecho cumple como ordenacin
especfica de la convivencia.

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Tambin se ocupa de la vinculacin del derecho con otros agentes determinantes de la

organizacin social (la moral, los usos sociales, la religin, la economa, el poder, la poltica o el
estado) que acompaan y condicionan su nacimiento, desarrollo y eficacia.
Finalmente, se atribuye a la Teora del derecho la tarea de desarrollar el anlisis de la estructura y
el funcionamiento de los ordenamientos jurdicos histricos, en tanta en cuanto stas poseen un
mismo ncleo (estructural y dinmico) objetivo y permanente.

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UNIDAD DIDCTICA II
EL DERECHO EN LA ORGANIZACIN SOCIAL
I. LA DIMENSIN SOCIAL EN LA VIDA HUMANA
Existe una estrecha correlacin entre dos condiciones existenciales, ser-hombre / Vivir-ensociedad.
La sociedad es el ambiente o medio natural de la vida humana, tal como pone de manifiesto el
propio desarrollo de la existencia humana y la estructura y funcionamiento de la organizacin
social.
Puede afirmarse que la vida del hombre es verdaderamente humana en la medida eque se realiza
dentro de la sociedad, en la medida que es con-vivencia, constante interaccin o
intercomunicacin.
Por tanto, en la vida humana, se da un constante y recproco necesitarser necesitado.
As cada individuo vive, acta y se realiza dentro de la constelacin de relaciones que constituyen
la estructura bsica de la sociedad, por eso la vida humana est profundamente vinculada a los
cuatro mecanismos que determinan la estructura y funcionamiento de la sociedad, que son:
a) Unidad de Accin: o coincidencia de programas entre la mayora de los miembros que
integran el grupo ya que en caso contrario, la dispersin reinante dinamitara los
cimientos del sistema social.
b) Cooperacin: Todos los ciudadanos se ven forzados a participar en alguna medida a diario
en la vida social.
c) Integracin: Los diversos individuos y grupos primarios que forman parte del grupo
mayor aceptan y desarrollan conjuntamente unas formas de pensar, valorar y actuar frente
a las necesidades y los objetivos fundamentales de la colectividad, que sean bsicamente
coincidentes como nexo de cohesin que refuerza la mutua interdependencia.
d) Ordenacin Formal Explcita: Ni siquiera se puede imaginar la existencia de una
convivencia permanente sin pensar, al mismo tiempo, en un orden social que delimite los
diversos mbitos de actividad de cada individuo.
Es necesaria la presencia de cdigos de directrices o reglas de conducta que acten como
cauce orientador y como garanta de que la vida / actividad comunitaria se va a desarrollar
segn los mdulos que en la sociedad han llegado a considerarse generalmente como
adecuados.
En definitiva, la Unidad de Accin, la Cooperacin, la Integracin y la Ordenacin Formal son
factores imprescindibles para el correcto funcionamiento de la vida social.
II. CONTROL SOCIAL Y NORMAS
El aseguramiento de la organizacin exige que cada grupo establezca unos determinados cauces
regularizados de actuacin, a fin de que sus miembros puedan saber de antemano lo que han de

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hacer en cada circunstancia y qu consecuencias tendr para ellos su propia conducta en cada
supuesto.
II. 1

El Control Social

Toda la vida social implica una cierta uniformidad bsica de los comportamientos de todos los
individuos, adems requiere que se pueda prever que el comportamiento de los componentes del
grupo permanecer estable, durante un perodo de tiempo razonable, porque de lo contrario no
podra formularse ningn proyecto serio de actuacin.
Esta posibilidad slo podr asegurarse mediante la exigencia de una general conformidad de la
actuacin de los individuos, con los modelos de conducta que han conseguido una vigencia
generalizada.
Ocurre que, con frecuencia, el comportamiento de os individuos de desva de las directrices
establecidas por el grupo y, entonces, ste se ve impulsado a utilizar diversos medios tendentes a
prevenir, impedir o corregir los comportamientos desviantes.
Pues bien, el conjunto de mecanismos y tcnicas dirigidas a presionar sobre los individuos, a fin
de obtener de ellos la conformidad de su comportamiento con las directrices de conducta
establecidas por el grupo, se conoce de manera genrica como Control Social.
II. 2

Las Normas

Conjunto de principios o directrices de actuacin que rigen el desarrollo de la vida colectiva.

Estas normas incluyen tanto los simples principios orientadores contenidos en los modos
tradicionales y generalizados de conducta (llamadas pautas de comportamiento) como las
directrices establecidas de una manera explcita y formal (denominadas normas de conducta).
Las normas pertenecen a tipos normativos muy distintos, casi todas las organizaciones tiene sus
propios cdigos de normas.
Un rasgo importante de las normas sociales de conducta es que son consecuencia natural de esta
vida y son un instrumento imprescindible para su consolidacin y desarrollo.
Tanto el origen como el destino final de las normas de conducta confirman su carcter de
elemento constitutivo necesario para la vida social, en esa medida son el agente estructurador ms
generalizado y activo de la vida social.

III.

LA VINCULACIN ENTRE LA VIDA SOCIAL Y EL DERECHO

De todos los conglomerados de normas existentes hay uno cuya compenetracin con las
necesidades y exigencias de la vida social es decisiva para la configuracin de ambos.
Este tipo de reglas es el Derecho y su relacin con la vida social es tan estrecha y permanente que
debe ser reconocida como esencial o natural.
Hay una conciencia generalizada de que el Derecho es una realidad que atae, de forma
inmediata, a las relaciones que los hombres establecen entre s dentro del marco de la vida
colectiva, vinculacin que se realiza bidireccional y recprocamente.
Derecho

Vida Social o Colectiva.

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En definitiva, el Derecho solamente surge donde hay alguna manifestacin de vida social y sta
comporta, a su vez, en forma ineludible, la presencia de la regulacin jurdica. Su destino natural
impulsa al Derecho a subordinarse al objetivo de contribuir al correcto funcionamiento de todas
las relaciones y procesos en los que se plasma la vida.
Por lo tanto, lo que el Derecho propio de cada pueblo ES en cada momento, viene determinado
por el modo de ser de la sociedad en la que ese derecho acta. Y, paralelamente, el perfil de la
estructura bsica de cualquier sociedad es en buena medida el resultado de la accin
conformadora del derecho.
Ni la sociedad podra existir sin el derecho, ni ste podra ser entendido fuera del contexto de la
vida social.

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UNIDAD DIDCTICA III

DERECHO, RELIGIN Y ECONOMA
I.

EVOLUCIN HISTRICA DE LAS RELACIONES ENTRE ESTADO Y RELIGIN

La exposicin que sigue se sita dentro de un anlisis de corte histrico-sociolgico.

Se pretende clasificar las relaciones que han existido, en el mundo occidental, entre el Derecho y
la Religin, entendiendo a ambas como formas histricas de orientacin de la vida humana.
Se analizan, en definitiva, las tres grandes fases o estadios que han atravesado las relaciones entre
Derecho y Religin:
Fase de Confusin o Indistincin
Fase de la Separacin Terica
Fase de Independencia Efectiva
As como el panorama actual en esa relacin entre Derecho y Religin.
I. 1

La Fase de Confusin o Indistincin

En la poca primitiva de la historia, los sistemas de principios o normas de conducta que ms

tarde fueron identificados como Derecho o Religin permanecieron diluidos dentro del bloque
general de la normatividad social, sin que se tuviese conciencia de los mltiples rasgos
funcionales y estructurales que los diferencian.
La Religin envolva la vida de los hombres y de los grupos hasta en sus ms mnimas
manifestaciones. Por tanto, incluso los diferentes medios o mecanismos de control social (entre
los que se encuentra ese complejo de reglas de comportamiento que hoy se designa con el
nombre de Derecho) quedaban profundamente mediatizados por las exigencias de la influencia
religiosa.
I. 2

La Fase de la Separacin Terica

El incesante avance de las tendencias secularizadoras en todos los campos de la vida social, fue
disolviendo progresivamente la identificacin del derecho con la Religin, hasta imponer una
visin del mundo en el que la normatividad jurdica y la vida religiosa aparecan como dos
mbitos, o crculos vitales, diferentes y en no poca medida separados.
El Cristianismo jug un papel importante en la escisin terica entre lo jurdico y lo religioso.
Aunque cueste de creer es cierto, si consideramos que el nuevo orden al que aspiraba la doctrina
cristiana no se apoyaba en el concepto justicia, sino en el concepto amor, entenderemos el
mensaje de inmediata y radical desacralizacin de la vida poltica que emita la doctrina cristiana,
la cual propona una profunda separacin entre el reino de Dios y el Imperio del Csar. (al Csar
lo que es del Csar, a Dios lo que es de Dios)

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Sin embargo, la distincin terica no condujo hasta la separacin definitiva o real, ya que el
Derecho pas a ser entendido y explicado como parte de la legalidad general que diriga los pasos
del hombre hacia la meta de su santificacin y salvacin ultraterrena segn los designios de la
Divinidad, lo que provoc que el Derecho una nueva y profunda impregnacin religiosa.
I. 3

La Fase de la Independencia Efectiva

En el inicio de la Edad Moderna se fractur la unidad religiosa europea, lo que conllev que se
desarrollase un pluralismo de creencias en el seno de casi todas las sociedades, hecho que fue
conduciendo, de forma progresiva, a la neutralidad tica del Derecho, es decir, a la
desvinculacin del Derecho de la Moral Religiosa. El Derecho comenz a ser visto como un
fenmeno pura y estrictamente humano, ajeno a los problemas y/o condicionamientos de origen
religioso y, por tanto, sustrado al control de la Divinidad.
As el confinamiento de la normatividad social en el crculo estricto de las relaciones sociales se
convirti en una conquista definitiva para la mayor parte del pensamiento jurdico-poltico, al
menos, a partir del s. XIX.
I. 4

El Panorama Actual

Hoy se piensa generalmente, en armona con la concepcin laica de la poltica, que el Derecho es
una realidad independiente de cualquier tipo de condicionamiento o mediatizacin de origen
religioso. Una realidad que queda enmarcada dentro del mbito de las relaciones humanas
naturales.
Si bien se asume, de forma general, la conviccin de que las organizaciones religiosas estn
perfectamente legitimadas para presionar los resortes del poder a fin de conseguir una
configuracin del orden jurdico adecuado a su concepcin de la vida humana y de la sociedad.
Pero con el mismo derecho que otras organizaciones / asociaciones, dentro de la organizacin
democrtica y del postulado de libertad de creencias y de conciencia.
II.

RELACIONES ENTRE ECONOMA Y DERECHO

Planteamos las cuestiones relativas a la dependencia o independencia de la Economa respecto de

la Moral y el derecho, primero de una manera implcita y refleja, luego de una manera directa y
expresa.
II. 1

El Estado de la Cuestin

La elaboracin doctrinal ha dado lugar a planteamientos y explicaciones muy dispares.

La interpretacin tradicional no diferenciaba la actividad econmica del resto de los
comportamientos humanos sometidos a la regulacin tica.
Tras esta interpretacin floreci la doctrina del liberalismo, basada en la afirmacin de l a
peculiaridad radical de la Economa y de su independencia natural frente a la Moral y el derecho.
A su vez, frente a la interpretacin liberal, floreci el Materialismo Histrico para subrayar la
dependencia de la Moral y el Derecho respecto de las relaciones econmicas.

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En la actualidad stas dos son consideradas como las dos nicas soluciones alternativas posibles:
1. La que hace del Derecho un producto derivado de la Economa. (Doctrina Liberal)
2. La que considera a la Economa como una actividad primaria sometida a la regulacin
jurdica (Derecho) y configurada por sta. (Materialismo Histrico)
II. 2

Visin del Derecho como FUNCIN de las Relaciones Econmicas

(Enfrentamiento doctrinal Liberal - Materialismo Histrico)

La Doctrina Liberal afirma que la nica posibilidad para alcanzar el pleno bienestar y la felicidad
general de los miembros de la sociedad, es dejar que las relaciones econmicas se desarrollen de
tal modo, que se garantice al mximo el libre juego de la iniciativa individual.
Consecuentemente, el Derecho y el estado han de actuar como simples vigilantes, con la misin
de asegurar el correcto funcionamiento de la economa libre.
Frente a la propuesta de la doctrina liberal aparece el Materialismo Histrico (K. Marx) que
considera:
La realidad bsica de la vida social est formada por la estructura de los procesos de
produccin -relaciones econmicas- sobre la que se eleva la superestructura de las formas
de la conciencia social. (Instituciones polticas, religiosas, morales y jurdicas)
Son las fuerzas materiales de produccin las que, segn el momento en el que se
encuentren, generan determinadas relaciones. As cada forma de organizacin social
desarrolla la moral, el derecho, la filosofa, la cultura y los ideales polticos que satisfagan
las necesidades de la estructura econmica que le sirve de base.
El Derecho tiene como funcin bsica (que mantiene siempre) mantener el dominio de una
clase sobre otras. El Derecho es, en si mismo, la ley de la voluntad de la clase
dominante, el instrumento que ordena y estabiliza las relaciones de dominio.
El Derecho, al igual que el estado, desaparecer cuando desaparezca la necesidad de
asegurar y perpetuar el dominio de una clase.
Esa necesidad desaparecer cuando el proletariado destruya las antiguas relaciones de
produccin, eliminando la lucha de clases y el dominio de una clase sobre otras (cuando
el trabajo no sea un medio para sobrevivir, lo que se conseguir con la socializacin de la
produccin y la sociedad se rija espontneamente por el principio de De cada uno, segn
su capacidad; a cada uno segn sus necesidades.
En ese momento desaparecer el estado y el derecho, ya que no ser necesario imponer
coactivamente en control y el dominio.
II. 3

La Visin del derecho como FORMA de las Relaciones Econmicas. (R. Stammler)

R. STAMMLER estableci la tesis de que Derecho y Economa guardan entre s una relacin
idntica a la que se da entre la forma de ordenacin y la materia (o contenido de esa ordenacin),
eso es, el Derecho (Forma) acta sobre la Economa (Materia) como la forma que acta sobre la
materia, es decir, el Derecho es el agente que ordena y configura la actividad econmica.

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Con lo que se llega a la conclusin que, en realidad, lo que se da es una cooperacin social
(economa) regulada de un determinado modo (por el Derecho).
Ni la Economa podra existir sin una peculiar regulacin jurdica, ni el Derecho (como forma
ordenadora) tendra sentido sin una cooperacin social (economa9 que regular.
Economa y derecho se relacionan como des elementos complementarios.
II. 4

La Visin del Derecho y Economa como Agentes Sociales Interdependientes

La influencia del factor econmico en la determinacin de los otros elementos constitutivos del
orden social y, concretamente, del Derecho, ha sido siempre muy fuerte, como ya sealara K.
Marx. Pero esa influencia ni ha sido la nica, ni ha sido la decisiva en todas las cosas.
Por otro lado hay que tener en cuenta que la Economa misma es influida y determinada por otros
muchos factores (Religin, moral, ciencia, tcnica) entre las que, por supuesto, se encuentran la
Poltica y el derecho.
En realidad el Derecho no es un simple elemento superestructural de las relaciones econmicas
(K. mar), ni es tampoco el elemento FORMAL trascendente. (R. Stammler)
El Derecho, aunque experimenta la influencia condicionante de la economa y de otros mltiples
factores, es lo que sistematiza la ordenacin de las relaciones sociales en todo su complejo
desarrollo.
Derecho y Economa son agentes sociales interdependientes, puesto que son elementos
integrantes de la vida social que, a pesar de desempear funciones especficas diferentes dentro
de la misma, entran en continuas e inevitables interferencias, con la lgica consecuencia de
resultar modificadas en lo que sera su configuracin ms propia.

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UNIDAD DIDCTICA IV
DERECHO, PODER Y ESTADO
I.

LOS INTENTOS DE REDUCCIN DEL DERECHO A PODER O FUERZA.

I. 1. Las Diversas Manifestaciones del Poder Social.

En la vida social hay siempre unos sujetos (bien como individuos aislados, bien como agrupacin
de individuos) que estn situados en posiciones de dominio y direccin.
Estos disponen de la capacidad de decidir como ha de organizarse la vida colectiva y cual es el
papel que ha desempear cada miembro en esa organizacin, imponiendo sus decisiones a todos
los dems sujetos.
Esa capacidad de dirigir impositivamente el comportamiento de los individuos en el mbito de la
vida social es el Poder Social.
Los factores bsicos (orgenes) del ejercicio del Poder Social son los cuatro siguientes:
-

Mayor Fuerza Fsica (primaria o derivada)

Cualidades o Propiedades Carismticas
Aceptacin o Reconocimiento Previo
Control de Elementos Valiosos para la Vida Humana

Consecuentemente, tambin sern cuatro las manifestaciones del Poder Social:

-

Poder Fsico
Poder Carismtico o Poder Espiritual de Imposicin
Poder de Autoridad o Poder Espiritual de Reconocimiento
Poder Econmico

La manifestacin tpica y representativa del poder social es el que las sociedades globales tienen
y ejercen, a travs de sus diferentes rganos, sobre los individuos o los grupos que estn
integrados en ellas.
Por todo ello podra afirmarse que el Derecho no es ms que un simple reflejo o proyeccin del
poder. Ahora bien, sta afirmacin es muy discutible como veremos a continuacin
I. 2. Las Relaciones del Derecho con el Poder.
Entre el Derecho y el Poder siempre ha existido una vinculacin muy estrecha, si bien se
interpreta con posiciones dispares y contrapuestas, como veremos:
A) LOS INTENTOS DE IDENTIFICAR EL DERECHO CON EL PODER.

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Se trata de una tesis proclamada desde antiguo por las diversas Filosofas de la Fuerza, Quien
tiene el poder es el que decide, o debe decidir, lo que es el Derecho.
Dentro de esta tradicin hay dos actitudes claramente diferenciadas, por un lado est el
planteamiento de aquellos autores que parecen limitarse a dar testimonio de lo que realmente
ocurre en las relaciones sociales de la poca. Intentan dejar constancia del control efectivo que
ejercen sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que monopolizan los resortes del poder.
Por otro lado existe una larga lista de doctrinas que propugnan la reduccin del Derecho a Poder.
Calicles afirmaba que Es justo que el ms fuerte domine al ms dbil (juicio descriptivo -ser-),
Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin
Poder y que el momento de la fuerza es congnito y esencial a todo Derecho y Justicia (juicio
valorativo -deber ser-).
Autores ms actuales como Olivecrona, Kelsen o Ross, han interpretado el derecho como un
conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin del empleo de
la coaccin, es decir, de la aplicacin de la fuerza fsica, reducindolo, por tanto, a sta.
B) LA CONTRAPOSICIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER.
Frente a la tendencia que identifica el derecho con el Poder, se ha desarrollado una corriente que
aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos. Esta doctrina ha dado lugar a dos
posturas divergentes:
b.1. La que opone radicalmente el Derecho al Poder.
Esta postura sostiene que el Derecho y el Poder representan elementos, tan esencialmente
distintos, que se excluyen mutuamente, constituyndose en alternativas de accin radicalment
contrapuestas.
El Derecho representa el Orden Social ticamente bueno, el Poder y la Fuerza son lo malo en s.
Por eso al Derecho se le asigna la misin de controlar el ejercicio del Poder dentro de las
Relaciones Sociales.
b.2. La que admite algn tipo de convergencia entre ambos.
Este punto de vista afirma que el Derecho y el Poder, a pesar de ser dos diferentes tipos de
accin, se complementan en la funcin de ordenar las relaciones sociales. El Derecho, para
garantizar plenamente la realizacin de los comportamientos que establece, necesitaba estar
respaldado por la enrgica presin del Poder Social mximo.
El Derecho ha de contar con el apoyo de un poder ms fuerte que todos los dems poderes
parciales. Y, en esa medida, el Poder de la Sociedad es un elemento que est estrechamente
vinculado al Derecho, desarrollando una accin complementaria a la de ste.
II. LA TRANSFORMACIN DEL PODER EN DERECHO Y DEL DERECHO EN
PODER.
El Derecho y el Poder, aunque cualitativamente distintos, se ven afectados por una relacin de
constante y mutua complementariedad que es especialmente intensa en el peculiar mbito del
Poder Poltico.

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II. 1 LA CORRELACIN DERECHO PODER.

Es obvio que el Derecho siempre tiene algo que ver con el poder, incluso con el poder de la
fuerza fsica.
Su propia naturaleza y la finalidad o funcin esencial de orden y seguridad que desempea dentro
de la vida social, exigen que el derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer, de forma
irresistible, el cumplimiento de sus mandatos.
Mientras que el Poder es y acta como una fuerza o energa que se impone a la voluntad, sin
tener en cuenta la eleccin de los sujetos, el Derecho es y acta, ante todo, como una regla que
pretende dirigir la actuacin de voluntades libres mediante la imposicin de obligaciones ticas.
El elemento ms esencial del derecho es su normatividad, entendido como un sistema de
normas que predeterminan de forma obligatoria las conductas que han de ser, jurdicamente
consideradas, lcitas o ilcitas.
El Poder acta solamente como garanta del cumplimiento de los deberes que el derecho impone,
por lo que puede afirmarse que la colaboracin entre Poder y Derecho, se debe nicamente a la
necesidad de asegurar la eficacia del Derecho.
II. 2. COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL PODER POLTICO.
Como exige la propia funcin que corresponde a cada uno dentro del proceso de organizacin de
la vida social, las relaciones entre el derecho y el poder poltico han sido siempre especialmente
estrechas.
El Poder Poltico reclama la existencia del Derecho porque ste es el instrumento de
racionalizacin de los mandatos del poder. A su vez, el Derecho reclama la presencia y el
respaldo de un Poder Poltico capaz de garantizarle la eficacia.
Por tanto, es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad
de presin, que corresponde al Poder Poltico, del mismo modo que es inevitable que el Poder
Poltico pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la justificacin
jurdica.
Hay, en consecuencia, una directa coordinacin y una mutua dependencia entre el Poder Poltico
y el Derecho, aunque sta incluya alguna dosis de tensin, consecuencia de ser el Derecho quien
deslinda las esferas del poder poltico, constituyndose en control reglado de ese poder.
III. RELACIONES HISTRICAS ENTRE DERECHO Y ESTADO.
Entre el Derecho y el Estado existe una vinculacin de carcter inescindible cuyo alcance y
profundidad es preciso aclarar.
III. 1. LA REALIDAD DEL ESTADO.
El Estado es un modelo de organizacin poltica que se gesta en los siglos XIV y XV, a travs de
un proceso de concentracin del disperso y fluido orden medieval, que llega hasta nuestros das y
que se caracteriza, fundamentalmente, por: LA Secularizacin, La Unificacin, La
Centralizacin, La Determinacin Territorial, La Institucionalizacin y La Legitimacin Legal.

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El acontecimiento ms importante fue el progresivo protagonismo que el Estado empez a asumir

en la creacin y aplicacin del Derecho. El Estado no slo intent ser el legislador supremo y
nico, sino que al mismo tiempo hizo todo lo posible para convertirse en el mximo garante de la
eficacia de sus propias leyes, mediante el monopolio del ejercicio del poder judicial y
sancionador.
Por tanto, no puede resultar extrao que, desde finales del siglo XVIII, la doctrina jurdica haya
venido pensando, de manera generalizada, que el Derecho se identificaba con las leyes creadas e
impuestas por la organizacin estatal.
III. 2. LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO.
El problema central bsico es: Es el Estado el fundamento y la raz del Derecho, o es ms bien el
Derecho la base y factor determinante del Estado?.
A esta pregunta corresponden tres planteamientos diferentes:
a) Primaca del Estado frente al Derecho.
La existencia, el alcance, la vigencia del Derecho, dependen directamente del Estado.
Por un lado, siempre es el Estado el que decide la existencia y contenido del Derecho; por
otro lado, es imprescindible respaldar las normas con un poder coercitivo externo.
Consecuentemente la eficacia y la existencia del Derecho dependen del Estado, nico sujeto
que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su disposicin ese poder.
b) Primaca del Derecho frente al Estado.
El Derecho es anterior al Estado, no slo cronolgicamente (la aparicin del Derecho precede
en el tiempo a la del Estado), sino tambin lgica y conceptualmente, ya que mientras el
Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la nocin de estado, el Estado
slo es pensable dentro de una organizacin poltica vertebrada por el Derecho, al que estn
conceptualmente supeditados el Estado y la Organizacin Poltica.
c) Equiparacin / Identidad entre Derecho y Estado.
Para esta teora (Kelsen) no existe el problema de la prioridad entre Estado y Derecho, ambos
son manifestaciones de una misma realidad.
Para esta teora el Estado es el Derecho como actividad normativa (legislacin) y el Derecho
es el estado como situacin normada (control del poder poltico), en definitiva, son dos
palabras para designar un mismo objetivo cientfico.
Las relaciones entre Derecho y Estado son tan complejas, que cualquiera de las tres teoras
puede ser defendible desde algn punto de vista.
El caso es que hoy Estado y Derecho son dos realidades que presentan abundantes
convergencias, tanto estructurales como funcionales. Por eso puede resultar razonable afirmar
que esa estrecha correspondencia que se da entre ellos, debe estar asentada sobre unas
implicaciones que no sean accidentales, artificiales, ni externas, sino que tienen un carcter
especficamente ontolgico y existencial.
IV.

ACTUAL DEPENDENCIA DEL DERECHO RESPECTO DEL ESTADO.

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IV. 1. COORDINACIN ENTRE DERECHO Y ESTADO: EL ESTADO DE DERECHO.

Estado de Derecho es aquel Estado que presenta los siguientes caracteres:
-Imperio de la Ley
-Separacin de Poderes
-Afirmacin de la Personalidad Jurdica del Estado
-Reconocimiento y Garanta de los Derechos y Libertades Individuales
-Legalidad de las Actuaciones de la Administracin y Control Judicial de las mismas.
Pero no basta con ello, en la actualidad para que un Estado sea reputado como estado de
Derecho debe cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a un orden jurdico
estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la
realizacin de las exigencias que dimanan de esa dignidad.
No es suficiente la mera legalidad formal, se exige al Estado que se realice en una legalidad
de contenido, siendo ese contenido de la legalidad integral el hombre y su vida, puesto que el
hombre es el creador y destinatario del Estado y del Derecho.
IV. 2. LA CREACIN DEL DERECHO POR EL ESTADO.
Monismo o Pluralismo Jurdico?
La doctrina del Pluralismo Jurdico sustenta la existencia de otras fuentes reales de creacin
del Derecho, que desbordan los lmites estrictos del Estado, como podran ser el Derecho
Internacional, el Eclesistico, el Consuetudinario, el Asociativo, o el Consensual, creados por
la sociedad internacional, comunidades religiosas, la comunidad social y agrupaciones
sociales, a modo de centros relativamente autnomos de creacin del Derecho, actuando en
lnea paralela con el Estado.
La doctrina del Monismo Jurdico simplifica excesivamente la cuestin y sobre valora en
demasa la importancia de uno de los agentes creadores (el estado), ignorando la intervencin
de otros.
Ahora bien, no hay que contemplar exclusivamente el aspecto de la creacin material del
Derecho, sino que hay que considerar tambin el decisivo aspecto de la creacin formal del
Derecho.
Segn este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho, desde el punto de vista
material, si que es l quien lo crea y lo impone a todo el mundo desde un punto de vista
formal, ya que es el estado el que lo constituye, en ltima instancia, en normatividad propia y
tcnicamente jurdica.
En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido,
asumido y respaldado en alguna forma, por la voluntad suprema del Estado.

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TEMA V.
MORAL Y DERECHO
I. RELACIONES HISTRICAS Y SISTEMTICAS ENTRE DERECHO Y MORAL.
El comportamiento de los hombres dentro de la vida social est sometido a la accin directiva de
normas morales y normas jurdicas, siendo la orientacin que ambas acciones pretenden imprimir
a las conductas humanas totalmente coincidentes.
As se puede entender que derecho y moral forman parte de un mismo sistema normativo ms
amplio, unidos por un haz de relaciones histrico y sistemticas, que no se deben ignorar cuando
se explica la actual doctrina general de la distincin-separacin entre ambos.
I.1. Planteamiento y Breve Referencia Histrica.
Al principio, en la normatividad, se confundieron aspectos hoy tan claramente distintos como el
religioso, el moral, el jurdico, el de la urbanidad e incluso el higinico-sanitario. Existi una
primera y larga etapa de indistincin total, o casi total, entre Moral y Derecho.
No obstante empezaran ha aparecer algunos atisbos de distincin, propiciados por el dubitativo
avance de la conciencia secularizadora y crtica de los hombres.
En la Edad Media y parte de la Edad Moderna, se desarroll, ya sistemticamente, el germen de
la distincin. Moral y Derecho siguen vinculados estrechamente, como parte de una realidad
superior: La tica, pero entendidos como realidades distintas.

Normatividad Moral Superior (Ley Eterna)

Normatividad Superior (Ley Natural)
Derecho
(Ley Humana Positiva)

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Avanzada la Edad Moderna, la distincin terica entre Moral y Derecho se consolid y fue
explcitamente formalizada, dentro de los siglos XVII y XVIII, gracias al esfuerzo terico que
desarrollaron TOMASIO y KANT, tras las huellas de PUFENDORF.
Segn Tomasio, la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de reglas: Las
del Decoro (= reglas de buena educacin), las de la Honestidad y las de la Justicia.
Las reglas de la Honestidad (=Moral) tienden a provocar la paz interior, obligan en conciencia y
no son coactivas.
En cambio, las reglas de la Justicia (=Derecho) tienden a procurar la paz externa, conciernen a la
exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los dems y son coactivas.
As pues, mientras las normas morales se caracterizan por las notas de interioridad y ausencia de
coercibilidad, los rasgos definitivos de las reglas jurdicas son la exterioridad y la coactividad.
Kant desarroll un nivel ms elevado de racionalizacin:
Las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimiento por razn de la ley
misma, son autnomas y no son, ni pueden serlo, coactivas.
Por el contrario, el Derecho tiende a la proteccin de la libertad en su manifestacin externa,
impone deberes externos, se satisface con una conducta exterior ajustada a la norma, es
heternomo y esencialmente coactivo.
Ms tarde, Fichte puso de relieve que la distincin entre derecho y Moral puede llegar a extremos
de contradiccin, ya que las normas jurdicas pueden llegar a considerar como lcitas, e incluso
obligatorias, conductas que estn claramente prohibidas por ley moral.
La teora de la divisin entre Moral y Derecho domin el panorama doctrinal de los siglos XIX y
XX, al ser asumida por el Positivismo Jurdico, con algunas notables excepciones que propugnan
la integracin de Moral y Derecho como dos partes o elementos de la tica y que reivindican la
dimensin social de sta.
I. 2. Relaciones Sistemticas entre Derecho y Moral.
Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede / debe haber entre derecho y
moral dentro de una determinada organizacin social, hay que considerar dos supuestos fcticos
diferentes, la existencia de un nico sistema moral o la presencia de varios sistemas morales.
En el primer supuesto (nico sistema moral), no parecen admisibles las contradicciones estrictas
entre Moral y Derecho, Lo que s puede ocurrir es que no exista una coincidencia plena de
objetivos entre ellos, por ejemplo, que el derecho permita muchas conductas sociales prohibidas
por la moral.
En el segundo supuesto (varios sistemas morales) ser inevitable que existan contradicciones
entre algunas normas morales y el Derecho, plantendose un serio problema de decisin o
eleccin, tanto para los individuos como para la comunidad.
Para los individuos se trata del viejo problema del conflicto entre dos deberes opuestos: El de
obediencia a las leyes civiles y el del sometimiento al dictamen de su propia conciencia.

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Para la comunidad el problema se reduce a decidir qu actitud puede / debe adoptar el Derecho
ante el pluralismo moral actuante en el seno de la sociedad. Ante esta cuestin slo caben dos
opciones polticas fundamentales:
-

Mximo respeto a la libertad del individuo-persona

Beligerancia moral del derecho, que exige de ste que contribuya positivamente a
implantar en la sociedad los principios de una moralidad considerada superior.

Podemos concluir que el respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo es
un postulado primario de la organizacin social, pero que en caso de conflicto, ha de ceder ante
las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la mayora de los ciudadanos y a
los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada.
II. CRITERIOS UTILIZADOS PARA DISTINGUIR EL DERECHO DE LA MORAL.
Todos los criterios reflejan captaciones exactas de la realidad, si bien la eficacia diferenciadora
puede ser diversamente apreciada segn la valoracin que se d a los respectivos rasgos
constitutivos de la Moral y del Derecho.
II. 1. El Distinto Carcter de las Conductas Reguladas (interioridad-exterioridad)
Siguiendo a Tomasio y Kant se ha venido sealando que el Derecho y la Moral se diferencian en
funcin de la materia que regulan, la Moral regula solamente las conductas internas de los
hombres y el Derecho regula sus conductas externas.
Parece inevitable precisar que el sentido aceptable de este criterio de distincin se reduce a lo
siguiente: La Moral regula absolutamente todo el comportamiento humano, pero desde el punto
de vista de la interioridad, de la intencionalidad y el Derecho se preocupa fundamentalmente de
las implicaciones externas de las conductas, tomando en consideracin la interioridad, o
intencionalidad, slo cuando esa dimensin llega a manifestarse en la conducta exterior,
hacindose captable y mensurable.
II.2. La Diversa Estructura Lgica de la Moral y el Derecho. Subjetividad / Objetividad,
Unilateralidad / Bilateralidad.
Segn este criterio de distincin, la Moral es subjetiva por cuanto se refiere al sujeto en s
mismo y, adems, es unilateral, o unidireccional, porque frente al sujeto a quien obliga no sita
a ninguna otra persona.
En cambio el Derecho es objetivo (o transubjetivo), por cuanto regula la conducta relativa,
relacional, de los hombres, la vida social, y es tambin bilateral, o bidireccional, porque las
normas jurdicas asignan al mismo tiempo la obligacin de un sujeto y la correlativa pretensin o
exigencia del otro.
II.3 El Modo de Imponerse al Sujeto (Autonoma / Heteronoma)
Segn este criterio, la distincin entre Derecho y Moral deriva del carcter Autnomo de la Moral
y del carcter Heternomo del Derecho.
Sobre la doctrina Kantiana la moral es autnoma porque el sujeto, cuando se somete a la ley
moral, se somete a su propia ley, es decir a la ley de la racionalidad de la que l mismo es

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legislador, en cuanto ser racional. En cambio, el Derecho es Heternomo puesto que cuando los
sujetos se someten a las normas jurdicas es porque hay un legislador, distinto de ellos, que tiene
la capacidad de imponerles el cumplimiento de tales normas.
Esta tradicional caracterizacin del Derecho y la Moral ha sido objeto de mltiples matizaciones
y reservas.
Parece evidente que, desde el punto de vista del sujeto individual obligado, la moral y el derecho
son igual o paralelamente heternomos, por lo que la diferencia entre ambas normatividades ha
de quedar reducida al modo de imponerse.
Una norma lo es y opera como tal (obliga al individuo) en tanto en cuanto el sujeto le reconoce la
virtualidad de obligar.
Cualquier norma moral dejara de ser verdaderamente moral s, el sujeto, al cumplirla, no la
acepta como norma para s mismo, si no la reconoce en su conciencia como norma que debe
cumplir.
Por el contrario, el sujeto est obligado a la conducta que le impone la norma jurdica, sea cual
fuere la opinin que la norma le merece en la intimidad al sujeto, tanto s est conforme con ella
como si no lo est.
As se puede afirmar que mientras el Derecho es una normatividad estructural y funcionalmente
heternoma, la moral es un cdigo normativo cuya capacidad directiva depende de la aceptacin
de los propios sujetos obligados, siendo por tanto, autnoma.
II. 4. Su Distinta Relacin con la Coaccin.
Se ha sealado tambin que Moral y Derecho se distinguen por la diferente vinculacin que
tienen con la posibilidad de recurrir a la coaccin para conseguir el cumplimiento de las
conductas que imponen.
Frente a la natural coercibilidad del Derecho se aprecia, como signo diferenciador definitivo, la
tambin natural no-coercibilidad de la Moral (las sanciones y la coaccin pueden acompaar a la
norma, pero nunca formar parte de su estructura normativa).
La aplicacin del derecho no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los
llamados a cumplirlo. Para ello el cumplimiento de los deberes jurdicos es exigible por una
imposicin coercitiva que haga imposible la arbitraria oposicin de los destinatarios.
II.5. La Distinta Finalidad o Funcin Social que Desempean.
Los criterios diferenciales examinados hasta el momento, recogen y reflejan caracteres y matices
peculiares de uno y otro tipo de normas.
Sin embargo parece razonable pensar que no son ms que la manifestacin externa de otra
diferencia ms profunda y radical.
Para el autor la diferencia primaria se encuentra, probablemente, en las respectivas finalidades o
funciones que, Derecho y Moral, cumplen en relacin con la vida humana.
El Derecho contempla las acciones humanas desde un punto de vista social, es decir, atendiendo a
las consecuencias que esas acciones van a tener para la vida del grupo. La actitud o disposicin

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de nimo del sujeto slo le interesa en cuanto puede traducirse en alguna consecuencia social
importante.
Por el contrario, la Moral contempla la conducta humana desde el punto de vista subjetivo de la
actitud o disposicin anmica en que est y con la que acta el destinatario de la norma. Es el
suyo un punto de vista estrictamente intrasubjetivo.
Como consecuencia de la diferencia en las finalidades o funciones sociales (necesidades) de los
hombres, la Moral y el Derecho adoptan un distinto modo de operar, Moral no-coercibilidad,
Derecho coercibilidad. (ver II.4.)
II.

PROBLEMAS QUE PLANTEA EN LA ACTUALIDAD LA RELACIN ENTRE

DERECHO Y MORAL.

Sigue plantendose, con insistencia, la pregunta de si las leyes pueden considerarse verdadero
Derecho cuando no ordenan correctamente la vida, cuando no son suficientemente justas, cuando
no se ponen al servicio de la persona (ser humano).
Concientes de la importancia que los hombre atribuyen a los principios y consideraciones
morales, la actual filosofa del Derecho y del estado, se cuestiona de nuevo s toda la razn de ser
de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legtimamente constituido (y la fuerza
organizada de ese poder), o s es, ms bien, constituirse en instrumento al servicio de la dignidad
moral del hombre.
Ha de reconocerse, consecuentemente, que en la actualidad el viejo tema de la relacin entre
Moral y Derecho sigue planteando a la doctrina una problemtica, terica y prctica, bastante
similar a la que ha venido centrando la atencin de los estudiosos durante los dos siglos
precedentes.

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TEMA VI
DERECHOS Y USOS SOCIALES
I. LA SIGNIFICACIN NORMATIVA DE LOS USOS SOCIALES Y SU RELACIN CON
EL DERECHO
Los Usos Sociales son directrices de actuacin cuya presencia, variedad e importancia en el
desarrollo de la vida social son manifiestas. Antes de contrastarlas con las normas jurdicas, es
preciso determinar si constituyen, o no, un tipo peculiar de normatividad.
I. 1. La Significacin Normativa de los Usos Sociales (Costumbres)
Son o no son verdaderas normas de la conducta humana, como lo son el Derecho y la Moral?.
Hay autores que niegan que los Usos Sociales puedan ser considerados como un tercer tipo de
normas especficas y hay autores que lo afirman de manera clara y rotunda.
Se ha defendido que no es admisible la doctrina de la especifidad e independencia de los usos
sociales.
Esta tesis se basa en el argumento de que slo puede haber dos criterios de valoracin tica de las
conductas: La relacin con el propio sujeto que las realiza y la relacin con los otros sujetos.
El primero da lugar a la Moralidad y acta a travs de normas morales. El segundo constituye la
Juricidad y se realiza en las normas jurdicas. Por tanto, no hay espacio para un tercer tipo de
normas.
Pero frente a esa doctrina ha sido propugnada tambin la tesis de que los Usos Sociales
constituyen un tipo peculiar e independiente de normatividad.
En efecto, segn ese punto de vista, ese tipo de directrices pretenden realizar, dentro de la
sociedad, el valor de lo conveniente y oportuno desde el punto de vista de la buena educacin,
valor manifiestamente diferente del valor supremo del Derecho (Justicia) y del valor supremo de
la Moral (Bondad).
Parece claro que los usos sociales son un elemento ordenador que no puede estar ausente del
sistema social de vida.

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Los usos cumplen, dentro del sistema de la normatividad social, una misin importante y, al
parecer, del todo necesaria, presentan una independencia funcional y estructural que justifica que
sean considerados como un tipo peculiar, distinto, de normas o reglas de vida social.
Los Usos o Costumbres son una parte importante de la normatividad tica de la vida social.
I. 2. Las Relaciones entre Derecho y los Usos Sociales.
a) Punto de vista histrico.
La normatividad tica de la actualidad se presenta como un trenzado en el que estn entretejidas y
mezcladas las normas de los distintos sectores y cdigos.
Para el orden social, esta conexin e interdependencia de los distintos sectores de normas es vital.
Y para el Derecho tambin lo es, puesto que casi siempre recibe la influencia y el apoyo de los
otros cdigos normativos que actan en el seno de las sociedades organizadas.
En efecto, en todas las relaciones de la vida, el hombre se plantea actuar correctamente, si bien
logra la correccin de diferente manera en los distintos campos de actuacin: Haciendo slo lo
oportuno (Usos Sociales), obrando con justicia (Derecho), o haciendo el bien moral (Moral).
As que, dentro de la perspectiva histrica, el Derecho y los Usos Sociales aparecen como dos
partes o sectores de la normatividad global que rige la vida de los hombres dentro de la sociedad,
como dos bloques complementarios de la tica social.
b) Punto de vista sistemtico.
Des de este punto de vista se da, entre ambos, una parcial coincidencia de regulacin, tanto
material como formal, puesto que con frecuencia, Derecho y Usos, no slo regulan
simultneamente unas mismas relaciones o comportamientos, sino que regulan en el mismo
sentido.
Tambin se da una relacin de complementacin o remisin, en cuanto que las normas jurdicas
se remiten, para su propia delimitacin, a la determinacin social de los Usos.
Asimismo, los Usos pueden y suelen proporcionar al Derecho un general apoyo funcional, ya que
si el sentido de la regulacin jurdica coincide con los esquemas normativos de las reglas
convencionales, el Derecho tendr una gran posibilidad de conseguir la mxima eficacia y
permanencia.
Este apoyo genrico ofrece, adems, manifestaciones concretas, como puede ser la formacin del
Derecho consuetudinario, en base a la prctica fctica y normativa.
Finalmente, no se puede pasar por alto que, en mltiples ocasiones, Derecho y Usos Sociales
entra en confrontacin, que se produce cuando algunos Usos contradicen al Derecho hasta el
punto de que ste se ve forzado a oponerse frontalmente a ellos. Se produce entonces un
enfrentamiento entre ambos rdenes normativos, en el que saldr victorioso el orden que est
respaldado por el poder social ms fuerte.
En el mbito del anlisis sistemtico, parece razonable llegar a la conclusin de que ambos
cdigos tienen su propia especifidad y autonoma, conservndola, incluso, cuando entran en
contacto recproco.

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II. REFERENCIA A LOS PRINCIPALES CRITERIOS DE DISTINCIN ENTRE DERECHO

Y USOS SOCIALES.
Dentro de la doctrina que afirma la peculiaridad e independencia normativa de los Usos resulta
casi inevitable plantear el problema de su distincin frente al Derecho.
Entre las soluciones que han conseguido mayor aceptacin, han llegado a destacarse las
siguientes:
II. 1. El Criterio de la Materia o del Sector de la Conducta que Regulan.
Resulta imposible distinguir el Derecho de los Usos en razn de la materia que regulan, existe un
permanente entrecruzamiento de ambas regulaciones, de tal modo que hay un gran nmero de
materias o conductas que unas veces son reguladas por el Derecho, y otras veces, por los Usos.
Ha de admitirse que este criterio de distincin resulta muy poco resolutorio. Lo nico que podra
afirmarse, es que el Derecho regula las relaciones sociales cuando en ellas estn implicados
problemas de justicia, y los Usos regulan las relaciones sociales en cuanto aparecen en ellas
problemas de oportunidad y decoro.
II. 2. El Criterio de la Estructura Lgica de la Norma.
Se ha afirmado que la verdadera diferencia entre Derecho y Usos sociales radica en la diferente
estructura lgica de las respectivas normas; Aunque unas y otras son objetivas, las reglas del
trato social carecen de la bilateralidad propia de las normas jurdicas, puesto que no implican la
correlacin derecho-deber.
El Derecho posee siempre estructura bilateral o impero-atributiva (impone deberes a unos sujetos
reconociendo, al mismo tiempo, el derecho correlativo de otros sujetos de exigir el cumplimiento
de esos deberes), mientras que los Usos sociales son, en todo caso, unilaterales o simplemente
imperativos.
II. 3. El Criterio del Modo de Imponerse al Sujeto.
La sociedad crea e impone al individuo los Usos sociales de una forma natural y espontnea, de
un modo informal, impreciso y annimo, y le exige el cumplimiento de un modo genrico y
difuso.
Por el contrario, el Derecho, es en gran medida un producto expresa y formalmente buscado,
formulado con precisin tcnica, cuyo cumplimiento viene exigido a travs de rganos
institucionalizados.
Aunque los dos se imponen al sujeto sin contar con su consentimiento, ejerce sobre l, sin
embargo, un distinto grado de presin y disponen de mecanismos de reaccin que tienen una
capacidad compulsiva bastante diferenciada.
II. 4. El Criterio de la Relacin con la Coaccin.
El Derecho es esencialmente coactivo, lo Usos Sociales no lo son.

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Habra que concluir que es ste el criterio que decididamente separa el Derecho de los Usos. As,
mientras que el mecanismo sancionador de las normas jurdicas (fuerzas del orden y tribunales)
es un aparato organizado, institucionalizado y concretamente identificable, al que el grupo social
ha encomendado formalmente esa misin, el de los Usos, por el contrario, queda reducido a una
simple presin social, a una reaccin inespecfica, difusa y desorganizada, que el grupo ejerce
sobre los individuos a travs de la condena y/o el rechazo por parte de aquellos miembros que
han presenciado y sufrido el incumplimiento.
Usos Sociales y Derecho valoran y regulan la conducta humana en funcin de su contribucin al
logro de los respectivos objetivos; eso es lo que hace que se preocupen de una u otra dimensin
de los comportamientos, que su estructura lgica sea diferente, que tengan o no tengan rganos
especficos para exigir su cumplimiento y que sean, o no sean, coactivos.
TEMA VII.
CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO.
Con la expresin Caracteres Esenciales del Derecho se suele aludir a unos rasgos o notas que
forman parte del ncleo ms profundo de la propia naturaleza, o modo de ser, del Derecho.
Cuales son esos caracteres? La respuesta estar inevitablemente condicionada por la concepcin
del Derecho que cada doctrina tenga.
Por eso, en lugar de detenernos ahora en dilucidar cuales de los caracteres del Derecho deben ser,
o no, aceptados como esenciales, vamos a ocuparnos de explicar las implicaciones de aquellos
que, siendo habitualmente admitidos, pueden contribuir mejor a explicar lo que el Derecho es,
segn la nocin comn que se tiene de l. Por ejemplo, La Normatividad, La Validez, La
Seguridad, La Vinculatoriedad, La Coercibilidad y la Legalidad.
I.

NORMATIVIDAD, VALIDEZ Y SEGURIDAD

1.

Normatividad

Desde hace algn tiempo, la teora jurdica general ha estado dominada por la conviccin de que
el rasgo caracterstico primordial del Derecho es la Normatividad, eso es:
En primer lugar, que el Derecho se manifiesta como un haz o sistema de normas que regulan la
conducta social de los miembros de una sociedad.
En segundo lugar, que el Derecho tiene carcter esencialmente directivo (= normativo),
pretendiendo determinar o prescribir las conductas que deben ser realizadas por los ciudadanos.
Se da, pues, una ecuacin entre los conceptos Derecho y Norma Jurdica, de tal modo que
resulta obvio afirmar que el Derecho no slo tiene por s mismo carcter normativo, sino que
encuentra su forma especfica de manifestacin en el entramado o sistema de normas de
conducta.
Queda, sin embargo, la duda de precisar cul es el mbito de normatividad en el que cobra
existencia el Derecho: Segn la doctrina predominante durante la segunda mitad del siglo XIX y
gran parte del XX, el Derecho se identificaba con el conjunto de normas jurdicas histrico-

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positivas (es decir, puestas por el legislador estatal), ya que esas normas cubren todo lo que
puede considerarse Derecho real.
Sin embargo, esta visin es, para muchos, insatisfactoria e inaceptable porque la simple
identificacin del Derecho con las normas jurdicas histrico-positivas supondra prescindir del
sentido exigible de idealidad (fuerza orientadora de los principios o criterios ideales que
condicionan su existencia histrica).
Ahora bien, la simple fuerza exigible de los valores ideales (idealidad) tampoco es suficiente
para la existencia del Derecho.
Ha de concluirse, por tanto, que el Derecho incorpora simultneamente los imperativos de la
normatividad ideal y la carga directiva (normatividad).

2. VALIDEZ.
Se suele afirmar que la Validez es un requisito esencial del Derecho, de manera que se suele
afirmar tambin que, consecuentemente, si un presunto Derecho carece de validez, no es
verdadero Derecho.
A) Concepto General
Segn la Teora Jurdica Formal, la validez de cada una de las normas consiste en su propia
conformidad con otra u otras normas que ocupan un plano de preferencia en el orden jerrquico
de ese ordenamiento.
Segn la Teora Sociolgica, la validez de las normas jurdicas radica en, y se identifica, con su
real efectividad social, es decir, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurdicos.
Finalmente, segn la Teora Filosfica o tica, una norma tendr validez cuando plasme aquella
ordenacin de la vida social que se ajuste a los principios o valores objetivos que el Derecho ha
de realizar en cada caso (justicia, bien comn, orden, seguridad, dignidad de la persona, derechos
fundamentales, libertad, igualdad, etc.)
Una definicin muy genrica y en buena medida formal podra ser esta: La validez es la
cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la
subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones
As, en la poca actual, se entiende generalmente que la validez del Derecho viene determinada,
en ltima instancia, por el hecho de que el rgano legislador tenga la competencia requerida y
por el cumplimiento de las formalidades de procedimiento establecidas en normas jurdicas
precedentes o superiores, es decir, por elementos ajenos al contenido de las propias normas.
B) VALIDEZ y EFICACIA.
Al analizar la validez del Derecho nos enfrentamos al problema de si el esa validez est
condicionada por la eficacia, de tal modo que slo podran ser calificadas como normas jurdicas
vlidas aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social. (KELSEN)
Pero la doctrina de Kelsen, a pesar de su innegable moderacin parece quedar desmentida por
varios datos de experiencia.

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Validez y eficacia son caracteres que corresponden a dos dimensiones y momentos distintos de la
vida del Derecho, puesto que ste ha de ser vlido antes de poder ser Derecho eficaz.
Por eso parece inevitable inclinarse por la tesis de que, en principio, la validez de las normas
jurdicas no pueden depender de su propia eficacia, la validez ha de poder ser determinada antes y
con independencia de que las normas jurdicas lleguen, o no, a producir entre los destinatarios los
efectos que persiguen. Ahora bien, tampoco se puede negar que existe a menudo una cierta
tendencia de los juristas a considerar como carentes de validez aquellas disposiciones que se ven
afectadas de una manifiesta y prolongada falta de eficacia.
3.

SEGURIDAD.

Los hombres han luchado siempre, y en primer lugar, por eliminar del mbito de las relaciones
sociales la inseguridad y la incertidumbre. Por eso el Derecho naci, precisamente, como
instancia determinadota del comportamiento que los hombres tienen que seguir en sus relaciones
con los dems, ha de ser garante de esa buscada seguridad, ya que, en caso contrario, no podra
proporcionar a las relaciones sociales una seguridad que l mismo no posee.
La seguridad ocupa dos posiciones distintas en su relacin con el Derecho. Por una parte, se
presenta como una meta exterior al propio Derecho, por cuanto la seguridad es un objetivo que el
Derecho tiene que contribuir a lograr. Por otra parte, se muestra como una cualidad, o carcter,
interno, como un rasgo peculiar de su propio modo-de-ser. El Derecho ha de transmitir su propia
seguridad a la regulacin de las relaciones sociales, mediante la realizacin de unas determinadas
exigencias que se sintetizan representativamente en estas tres:
1] Que las Normas Jurdicas sean establecidas de forma pblica y generalmente vinculante para
todos los miembros de la comunidad.
2] Que sean autosuficientes, de tal modo que su validez y fuerza vinculante no queden nunca
subordinadas a la aceptacin de los sujetos a los que tales normas se dirigen.
3] Que incorporen la posibilidad de hacerse cumplir de un modo inexcusable.
(1, 2 y, 3 pretenden evitar la arbitrariedad)
Si el marco de realizacin de las normas jurdicas se ajusta a estas exigencias bsicas, podr
decirse que el Derecho es seguro y que todos los sujetos jurdicos cuentan con un horizonte fiable
de realizacin.
Hoy, el contenido de la seguridad del derecho, consiste en que ste ofrezca a todos los sujetos la
posibilidad de determinar, en cada momento, cual es la situacin jurdica que les corresponde
conforme al ordenamiento, a qu obligaciones ha de hacer frente, qu responsabilidades asume,
etc.
La seguridad jurdica comporta, por tanto, la previsibilidad de las conductas que corresponde
realizar a cada uno de los sujetos que entran en relacin, segn las reglas establecidas por el
respectivo sistema jurdico.
II.

VINCULATORIEDAD Y COERCIBILIDAD

1.

Vinculatoriedad.

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El Derecho es constitutivamente vinculante, es decir, tiene la capacidad o posibilidad de

condicionar en forma determinativa (=vinculatoriedad) el comportamiento social de los sujetos
jurdicos. Esa capacidad bsica y general se manifiesta y se realiza a travs de dos cauces
especficos: la imperatividad y la obligatoriedad.
A) La Imperatividad:
Es aquella caracterstica del Derecho por la que sus normas se constituyen en preceptos o
mandatos que imponen a los destinatarios la realizacin de las conductas que en ellas se indican,
en virtud de una superior voluntad presupuesta o sobre entendida: la voluntad del Estado.
B) La Obligatoriedad:
El derecho est unido tan profundamente a la caracterstica de la obligatoriedad que, si llegara a
faltarle ese rasgo, dejara de ser Derecho. O es obligatorio o no es Derecho propiamente dicho.
La obligatoriedad (capacidad de imponer en forma obligatoria al sujeto una determinada
conducta) es un rasgo que forma parte del ncleo esencial del Derecho. Sin embargo, no resulta
fcil precisar en qu consiste o de qu tipo es exactamente esa obligatoriedad.
Con todo, puede lograrse una idea aproximada a travs del examen de las distintas explicaciones
doctrinales que se han enfrentado a ese problema, existiendo dos posiciones doctrinales de base:
1] La reduccin de la obligatoriedad jurdica a la obligatoriedad moral (=moralizacin de la
obligatoriedad jurdica)
2] La afirmacin de la peculiaridad y autonoma de la obligatoriedad jurdica.
En el primer sentido, la obligatoriedad jurdica termina dependiendo de una especie de actitud
anmica que impulsa a los sujetos a reconocerse obligados por la norma. En el segundo sentido,
la obligatoriedad jurdica se reduce a un mero condicionamiento externo que coloca al sujeto en
una determinada posicin jurdica objetiva.
Lo que ocurre en realidad, es que casi siempre la mayor parte de los destinatarios de la norma
realiza su vida jurdica en el convencimiento de que es ticamente obligatorio ajustar la propia
conducta a lo que tales normas prescriben, puesto que, si la mayora de los sujetos tuviera una
conviccin contraria, la permanencia y el normal funcionamiento de los ordenamientos jurdicos
seran inviables.
La evolucin histrica ha conducido a una situacin en la que, dentro de la vida jurdica
ordinaria, se da una especie de superposiciones de la obligatoriedad moral (o religioso-moral) de
cumplir las normas jurdicas sobre la propia obligatoriedad jurdica de stas.
2.

La Coercibilidad

Resulta patente que las normas jurdicas no establecen un plan o proyecto de comportamiento
social que los ciudadanos pueden seguir, o no, con absoluta libertad.
Su modo de funcionar consiste, por el contrario, en hacer valer unas determinadas exigencias
frente a aquellos a los que se dirigen, consistentes en la pretensin de un cumplimiento
incondicional y general.
Si las normas jurdicas permitieran que su cumplimiento dependiera del arbitrio individual,
perderan automticamente su carcter de tales.

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De ah deriva que sea inevitable que las normas jurdicas presenten una necesaria
inquebrantabiliadad o irresistibilidad (impositividad de carcter general e incondicional) en
relacin con todo el sector de realizaciones sociales que han de regular.
Se afirma de manera general que la capacidad de emplear/aplicar la coaccin es uno de los rasgos
ms definitivamente caractersticos de la normatividad jurdica.
No obstante, la proclamacin de esta tesis exige varias puntualizaciones sobre la relacin entre
coaccin y coercibilidad y sobre el nexo de necesidad que une al Derecho con sta ltima.
A) Coaccin y Coercibilidad.
Ha parecido inevitable a muchos autores plantear la pregunta sobre las relaciones entre el
Derecho y la coaccin, no en trminos de efectiva y real coaccin, sino en trminos de
posibilidad, de coactividad o coercibilidad. Es decir, ha parecido preferible centrar el anlisis en
la capacidad o posibilidad (estructural y funcional), propia del Derecho, de utilizar la coaccin
para lograr que los sujetos obligados cumplan las conductas debidas o una conducta subsidiaria.

B) La Coercibilidad como carcter esencial del Derecho.

La doctrina sobre el carcter de la relacin que existe entre el Derecho y la coaccin se ha
polarizado en dos posiciones fundamentales:
- Una sostiene que la posibilidad de recurrir a la coaccin forma parte de la esencia del Derecho,
A su vez contempla dos tendencias bsicas:
- La que afirma la esencialidad instrumental
- La que afirma la esencialidad material
- Otra que rechaza abiertamente esa tesis.
As que, en realidad, existen tres respuestas bsicas diferentes.
-

Tesis de la Esencialidad Instrumental de la Coaccin: Si no fuese por el carcter

coactivamente impositivo de sus normas, el Derecho no podra imponer su propia
regulacin ni podra diferenciarse sustancialmente de la Moral o de los Usos Sociales. Sin
ella no podra realizar su propia misin de ser normatividad social que se impone, an
contra la resistencia u oposicin de los individuos.

Tesis de la Esencialidad Material de la Coaccin: El Derecho acta siempre como un

medio o mecanismo dirigido a la consecucin de determinados objetivos sociales
mediante el ejercicio de la fuerza fsica. (La Norma Jurdica es la regulacin de la
coaccin. KELSEN)

Tesis de la Negacin del Carcter Esencial de la Coaccin: Segn esta tesis, la coaccin
ni es necesaria ni es a menudo posible en la existencia del Derecho, no puede pertenecer,
por tanto, al mbito de sus caractersticas esenciales. Esta doctrina afirma tambin,
consecuentemente, que la coaccin aparece como algo secundario y exterior, si bien esto
no excluye que el Derecho recurra habitualmente a la coaccin cuando no es realizado
voluntariamente por los obligados. Por eso ha de concluirse que la vinculacin entre el
Derecho y la coaccin es siempre una vinculacin meramente externa, instrumental y

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accesoria, siendo la coaccin para el Derecho un simple elemento accidental, un factor
no-esencial, un mecanismo accesorio de naturaleza extra jurdica.

Para nosotros el Derecho, por su propia naturaleza y por la propia funcin social que
desempea, tiene mucho que ver con la coaccin, hasta el punto que no podra ser explicado
satisfactoriamente (el Derecho) sin remitirse a ella (la coaccin). Resulta patente que hay
mltiples situaciones en las que la coaccin de las normas jurdicas no est presente, bien porque
se hace innecesaria, bien porque su aplicacin resulta inviable.
Pero no parece posible pensar una norma que sea genuinamente jurdica y que carezca de la
posibilidad estructural de aplicarse coactivamente en caso de necesidad.
Ha de concluirse por tanto, que la coactividad o coercibilidad es un rasgo necesario y
constitutivo, es decir, esencial del Derecho, si bien probablemente no sea un elemento esencial
primario.
Es esencial en cuanto pertenece a la estructura y sentido funcional del Derecho, pero es
secundario o derivado, porque viene exigido por la funcin o finalidad primaria del Derecho.
En efecto, el derecho consiste primaria y fundamentalmente en un mandato que se dirige a seres
racionales, imponindoles deberes jurdicos a los que corresponden (en otros sujetos) unas
facultades de exigir el cumplimiento de tales deberes.
* Pero, existiendo la posibilidad de que los sujetos no cumplan voluntariamente sus deberes
jurdicos, resulta imprescindible que el Derecho cuente tambin con la posibilidad de recurrir a
una aplicacin coactiva, por lo que parece obvio reconocer que el rasgo de la coercibilidad le es
tan connaturalmente necesario, que ha de ser incluido entre los caracteres que forman parte de su
concepto esencial.
III.

La Legalidad (-La Cadena de Validez Normativa de Kelsen)

A partir de la edad moderna, se ha entendido generalmente que la legalidad es un rasgo o carcter

fundamental del Derecho.
As, en la actualidad, el Derecho es interpretado como un sistema de legalidad, en el sentido de
que todo es est sustentado por la ley fundamental constitucional, de la que derivan
escalonadamente todas sus normas (A. MERKL y KELSEN). Consecuentemente, el carcter
jurdico de las diferentes normas del ordenamiento se determina por el grado de su concordancia
con las exigencias establecidas en las leyes generales y, en ltima instancia. En la suprema ley de
la Constitucin, de modo que, cuando alguna norma carece de esa concordancia, el principio de
legalidad la excluye automticamente del campo jurdico positivo por medio de un rgano
especialmente cualificado: El Tribunal Constitucional.
Por eso, si eso no ocurre o si no existe ese rgano, se corre el riesgo de que todo lo que el poder
legislativo (poder controlado a menudo por el gobierno, no se olvide) considere ley tendr que ser
aceptado como tal, en el sentido que da a ese trmino la Constitucin, con lo cual, la legalidad del
Derecho terminara perdiendo su verdadero sentido.
Cuando se proclama la importancia de la legalidad del Derecho, se afirma la exigencia de que el
ordenamiento jurdico estatal sea establecido, sobre todo, por el poder legislativo.
De ah que se sigua defendiendo la importancia del principio de legalidad y que se sigua
cuidando todava en las constituciones la articulacin de la llamada Reserva de Ley, para que
determinadas materias que son consideradas por la propia comunidad poltica como

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especialmente importantes, slo puedan ser reguladas mediante leyes aprobadas por las
correspondientes cmaras legislativas, y a veces, con exigencia de mayoras cualificadas.

TEMA VIII
GENESIS DEL ORDENAMIENTO JURDICO
I.

LOS GRANDES MOMENTOS DE LA VIDA DEL DERECHO: CREACIN,

APLICACIN Y DESAPARICIN DE LAS NORMAS JURDICAS.

I. 1.

Las Fases de la Existencia del Derecho.

El Derecho se caracteriza por ser una realidad cultural e histrica, algo que crea el hombre, en el
proceso de su propia autorrealizacin social, para que contribuya a resolverle alguna de las
necesidades o problemas que la vida colectiva plantea.
Las diversas normas jurdicas que integran un determinado Derecho histrico (y el propio
Derecho como fenmeno cultural general) constituyen una realidad dinmica que tiene su propio
ciclo vital en el que se observan tres grandes momentos o fases:
El Nacimiento o aparicin. (CREACIN)
La Realizacin o accin efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales.
(APLICACIN)
La Desaparicin o prdida definitiva de su virtualidad normadora. (DEROGACIN)
El primer momento es aqul en que las reglas de Derecho surgen en el horizonte de un
determinado ordenamiento (o sistema) jurdico histrico con su plena capacidad directiva. Este
momento se ha recogido histricamente dentro del tema general de la Creacin del Derecho.
El segundo momento representa el amplio proceso a travs del cual llegan las normas jurdicas a
realizar su propio destino reglamentador. A esta fase se la ha venido designando tradicionalmente
con el nombre de Aplicacin del Derecho y en ella suele incluirse la problemtica general de la
interpretacin (captacin del sentido y alcance normativo de las reglas jurdicas, accin

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imprescindible para que el Derecho pueda actualizar su eficacia directiva inmediata, que es la que
legitima su existencia).
El tercer momento es el de la desaparicin, cuando una de las normas jurdicas, un determinado
bloque normativo (ley o cdigo) o todo un ordenamiento jurdico en su conjunto pierden su
calidad de tales y dejan de formar parte de la normatividad jurdica vigente en una concreta
organizacin social. Es el momento en que lo que antes era Derecho deja de serlo en adelante.
Sin embargo, nos ocuparemos solamente de algunos problemas o cuestiones que surgen en el
momento de la creacin y en el momento de la aplicacin o realizacin del Derecho.
I. 2.

La Relacin entre Creacin y Aplicacin del Derecho.

Segn la visin tradicional del liberalismo jurdico poltico, creacin y aplicacin del derecho son
dos fases o funciones de la vida jurdica que, no slo son distintas, sino que estn tambin
tajantemente separadas.
Segn esta visin, por un lado hay una actividad legislativa que se centra en la produccin de
normas destinadas a prever la resolucin de los problemas o situaciones de conflicto de la vida
social y por otro lado existe una actividad jurisprudencial que se limita a la efectiva aplicacin
de esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales.
Sin embargo este dogma de la contraposicin entre la funcin de creacin y la funcin de la
aplicacin del Derecho ha sido contestada por una parte de la doctrina y desmentido por la propia
vida jurdica real, dando paso a una nueva visin que concibe el orden jurdico como una
estructura de escalones o niveles, unidos entre s por un nexo de derivacin progresiva.
Segn esta nueva teora, el ordenamiento jurdico constituye una unidad dinmica en la que el
trnsito de un escaln normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que estn
simultneamente presentes el aspecto de la aplicacin de una norma anterior y el aspecto de la
creacin de una nueva norma (debido a la actividad Judicial). As pues, cabe decir, que no hay
separacin entre la creacin y la aplicacin del Derecho, siendo ello debido a la jerarquizacin
normativa (cadena) (formalismo jurdico -Kelsen-).
No obstante, este planteamiento adolece de dos desviaciones o falseamientos en la interpretacin
de la realidad jurdica, que obligan a relativizar su propia fiabilidad, sin que ello suponga retornar
a la visin escisionista propia del siglo XIX.
Entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho no se da ni una separacin
absoluta ni una absoluta unificacin, sino ms bien una cierta continuidad matizada por la
presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social y en el diverso
mbito de la realidad en que actan.
II.

SUJETOS CREADORES DE DERECHO (Fuentes Materiales)

Y FORMAS DE MANIFESTACIN (Fuentes Formales)

Al estudiar este apartado resulta imprescindible advertir desde el principio que las discusiones
tericas acerca de la preferencia de una fuente jurdica sobre otra, suelen ser con mucha
frecuencia el simple reflejo de las pugnas polticas por la supremaca en el control jurdico de la
vida social.

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II. 1. Las Fuentes Materiales del Derecho. (Identificacin de los factores o instancias que
provocan la aparicin de las normas jurdicas en el seno de la organizacin social)
Al estudio de las Fuentes Materiales del Derecho le compete establecer la identidad de las
instancias o factores que actan como agentes creadores de Derecho en el seno de la organizacin
social.
Pero esta actividad ha incluido tradicionalmente la bsqueda de dos respuestas complementarias:
La relativa a la pregunta acerca de la identidad de los factores creadores del Derecho y la relativa
a la pregunta por la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.
El enfoque preferible parece ser el que intenta descubrir cules son los agentes o sujetos sociales
que (estn o no dentro del propio ordenamiento) intervienen en cada caso en la produccin de las
normas.
Hoy se piensa, de forma general, que el Estado es la ms alta y amplia fuente material de
Derecho. Pero se piensa tambin que, al mismo tiempo, aunque es la fuente predominante, no
tiene por qu ser la nica. Y se entiende asimismo que, junto a l (en alguna medida dentro de l),
existen diversos sujetos sociales que, no siendo rganos estatales en sentido estricto, desarrollan
una constante actividad creadora de normas jurdicas.
No obstante, parece que la validez formal de dichas normas slo se logra plenamente a travs de
su integracin en el ordenamiento jurdico estatal.
Y desde este punto de vista, puede concluirse que el Estado se constituye siempre, en ltima
instancia, en garante y sustentador de la juridicidad de todas las normas, puesto que l es en la
actualidad el nico sujeto social que dispone de una organizacin suficientemente capaz de
garantizar la eficacia total de la normatividad jurdica.
II. 2. Las Fuentes Formales del Derecho. (Determinacin de las formas o tipos jurdicoculturales a travs de los que dichas normas se integran en el ordenamiento jurdico -o sea, las
formas de expresin de las normas-)
En la problemtica relativa a las Fuentes Formales del Derecho aparecen tambin dos
preguntas centrales: La que se refiere a la identificacin de las Fuentes Formales del Derecho y
la que apunta hacia la determinacin de la posicin jerrquica de cada una.
Con el nombre de Fuentes Formales se alude a los distintos tipos o modelos normativos en que
vienen expresadas las reglas que integran el Derecho.
As pues, en un sentido estricto, las Fuentes Formales del Derecho no tienen carcter de
verdadera fuente, sino que son simples formas de expresin o concrecin de la normatividad
jurdica.
Por eso el anlisis de las fuentes formales aparece contaminado por la problemtica propia de las
fuentes materiales (es decir, de los sujetos sociales con poder de crear Derecho).
A su vez, en el mbito de la identificacin de las fuentes formales mediante la determinacin
concreta, existe tambin una notable dificultad.
Lo nico que puede afirmarse es que las costumbres, las leyes, los estatutos, los pactos,
los precedentes judiciales, la doctrina jurdica, los principios de Derecho, las sentencias,
las resoluciones han sido hasta ahora las formas expresivas utilizadas con ms frecuencia y
asiduidad por los diversos sujetos sociales con capacidad jurdica creadora.

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Y puede afirmarse tambin que, en la actualidad, son las costumbres, las leyes, los precedentes
judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurdica, las fuentes formales que acaparan la atencin
y el inters de los estudiosos.
La fijacin del orden de prioridad o jerarqua de las diversas fuentes formales no radica en su
propia significacin, sino en la polmica real que encubre: La lucha por el predominio de los
sujetos cuya fuerza o poder jurdico se manifiesta a travs de las diferentes formas cuya primaca
se discute.
Adems el orden jerrquico de las fuentes formales ha sido diverso, ostentando la primaca, ya la
costumbre, ya la doctrina jurdica, ya la ley, ya el precedente judicial. En realidad se trata de una
discusin doctrinal que, dado su inevitable condicionamiento ideolgico, resultara prcticamente
interminable.
Dentro de esta perspectiva cabe concluir que la costumbre, la prctica judicial y la doctrina
legal fueron, por este orden y durante mucho tiempo, los principales tipos de normas que
integraban los ordenamientos jurdicos de las sociedades organizadas.
Posteriormente y alentada por el creciente empuje del poder socio-poltico al que serva (los
Estados Centralizados, democrticos o no), se fue abriendo camino la ley, hasta convertirse en
la forma jurdica casi exclusiva.
En la actualidad la ley, apoyada en el inmenso predominio del Estado, ocupa la primera
posicin de la jerarqua normativa en la mayora de los ordenamientos jurdicos, especialmente
en los continentales.
III.

LA UNIDAD LGICA DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, se habla de esa realidad que suele ser
designada con el nombre de ordenamiento jurdico y a la que se le atribuye una fuerte cohesin
o unidad interna. Sin embargo, en todo Derecho estn siempre presentes algunos elementos que
parecen contraindicar la afirmacin de esta cohesin o unidad. Es preciso analizar estos aspectos
en detalle.
III. 1. El Derecho como pluralidad de normas diversas.
Resulta patente que el Derecho positivo (es decir, los ordenamientos jurdicos histricos) no est
integrado nunca por una sola y nica norma, ni tampoco por un solo tipo o clase normas.
La expresin Derecho representa una realidad que consiste en una gran multiplicidad de normas
jurdicas que, por otra parte, difieren entre s desde muy diversos puntos de vista, pero que, al
mismo tiempo, se integran en una totalidad que acta unitariamente sobre las multiformes
relaciones sociales.
La ms inmediata experiencia nos lleva a constatar que las normas no aparecen aisladas y
dispersas, sino que estn integradas dentro de conjuntos o sistemas regulativos unitarios, tales
como los cdigos, las leyes, los reglamentos, los estatutos, las ordenanzas, etc. Es
decir, los preceptos o reglas de Derecho operan siempre como partes integrantes de unidades o
cuerpos normativos.
Llegamos a la conclusin de que el Derecho se compone de una gran multiplicidad de normas
diversas, pero que tales normas constituyen una unidad normativa global.

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Por tanto, resulta necesario descubrir cuales son los factores determinantes de la unidad de tantas
y tan dispares normas jurdicas.
III. 2. La idea de ordenamiento jurdico
No puede hablarse de un solo factor determinante de la unidad de tantas y tan dispares normas
jurdicas, sino de varios. Concretamente pueden sealarse, siguiendo el planteamiento habitual de
los autores, cuatro agentes de unificacin:
La Conciencia Espacio-Temporal de las Normas: Todas ellas regulan la conducta de un
gran grupo social, asentado en un territorio claramente delimitado por fronteras polticas,
que le constituyen en una comunidad independiente de vida social a la que llamamos
Estado. Adems, porque esas normas actan como directrices de conducta en el momento
concreto actual (relacin espacio-tiempo).
La Vinculacin a un Ideario Poltico-Social: Las normas se ven sometidas a la presin
unificadora de una misma idea-tipo, especie de espritu o alma del Derecho de cada
pueblo en cada momento.
La Referencia a una nica Autoridad Central: La autoridad o voluntad del Estado puede
considerarse como la fuente unitaria de la validez y fuerza vinculante de todos y cada uno
de los preceptos jurdicos. Lo que se afirma es que tales normas, sea cual fuere su origen
efectivo, valen como reglas de Derecho vigente porque el Estado as las acepta y las
aplica.
El Vnculo de Recproca Derivacin (o conexin funcional): Une a unos preceptos
jurdicos con otros. As, todos los diversos tipos de normas jurdicas, tan dispares entre s
por el origen, el rango y el alcance, constituyen una totalidad normativa unitaria en cuanto
que todas ellas encuentran el fundamento de su validez en un solo y mismo centro de
referencia a travs de una articulacin orgnica de produccin.
Eso es, todo el orden jurdico constituye un sistema construido en forma gradual o
escalonada, dado que cada grado o eslabn depende de otros y, a su vez, sostiene a otros.
Esta estructura jerrquica recorre el ordenamiento jurdico desde la norma fundamental
hasta los mandatos ejecutivos, dando orden y unidad a una multiplicidad de normas que,
desde diferentes puntos de vista, son dispares.

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TEMA IX
PLENITUD Y COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO
I.

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS

I. 1.

El Principio de la Plenitud y su Problemtica.

Un ordenamiento jurdico estatal es PLENO (o completo) cuando los jueces pueden encontrar
siempre en l una norma en la que se contenga la regulacin del conflicto que se somete a su
decisin.
Esta tesis tuvo su consagracin definitiva en la poca de las grandes codificaciones, como
consecuencia de una profunda fe en la racionalizacin y perfeccin de los cdigos.
Posteriormente esta teora se fue debilitando, en forma progresiva, por efecto de los embates de la
propia experiencia jurdica, ya que el dinamismo de la vida social desbordaba, una y otra vez, los
lmites de la tupida malla de los Cdigos.
De este modo, el dogma clsico de la plenitud comenz a tambalearse, obligando a sus
defensores a revisar y reformular crticamente ese dogma; dando origen a dos teoras
paradigmticas: La del Espacio Jurdico Vaco y la de la Norma General Exclusiva.
A) La Teora del Espaci Jurdico Vaco. (BERGBOHM y ROMANO)

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Esta teora parte del principio de que en el campo de la actividad humana puede considerarse
dividido en dos sectores: El sector en el que la actividad est vinculada por normas jurdicas
(Espacio Jurdico Lleno) y el sector en el que dicha actividad es libre (espacio Jurdico Vaco),
no existiendo posibilidad de un tercer sector; o se da la vinculacin jurdica, o se da la plena
libertad.
As pues, para sta tesis, en el Derecho no existen descubiertos o lagunas. Lo que no cae dentro
de la ordenacin no puede ser considerado como un vaco en el ordenamiento, sino como una
realidad que est fuera de su radio de accin. En esa medida puede afirmarse que la accin del
Derecho est sometida a lmites, pero no que el Derecho tenga vacos o deficiencias.
Segn esta teora, el Derecho es Pleno aunque no regule todas y cada una de las situaciones o
actividades que se dan en la vida social, puesto que lo que no est especficamente regulado, no
pertenece a Derecho.
B) La Teora de la Norma General Exclusiva. (ZITELMANN y DONATI)
Segn esta teora no existe ningn espacio de la actividad humana que quede al margen de la
regulacin jurdica, ya que aquellos comportamientos que no quedan comprendidos en la
regulacin de normas jurdicas particulares, caen bajo la regulacin de una norma general
exclusiva, cuya misin consiste en excluir de la regulacin de las normas particulares toda
conducta que no pueda ser identificada en el supuesto previsto por esas normas.
Lo que ocurre es que esta teora considera que hay un mbito de actuacin regulado por la Norma
General Exclusiva, norma que limita el alcance de las normas generales particulares al excluir de
su mbito todos los supuestos que ellas, por s mismas, no incluyen.
As, en virtud de esta Norma General Exclusiva, cualquier posible comportamiento queda
incluido en la regulacin jurdica positiva.
c) La Doctrina de la Plenitud Potencial o Funcional.
Las dos teoras ltimamente analizadas no consiguen resolver todas las dudas respecto del dogma
de la plenitud del Derecho, ya que ha de reconocerse que ningn ordenamiento jurdico llega a
ser completo de forma permanente, pues la previsin normativa no puede agotar nunca la
casustica que la vida genera, en un proceso siempre abierto e imprevisible.
Adems, los propios ordenamientos estatales, al regular el orden de prelacin de los instrumentos
jurdicos que habrn de aplicar los jueces a la resolucin de conflictos, estn proclamando de
forma expresa (aunque indirecta) la insuficiencia de las normas jurdicas especficas, es decir, su
carcter incompleto.
Sin embargo, tambin es cierto que los ordenamientos jurdicos contienen siempre en su seno
elementos de decisin suficientes para resolver. Por tanto, el Derecho realiza siempre el principio
de su plenitud en cuanto que termina por resolver, de una u otra forma, las situaciones en que no
existe una norma que sea especficamente aplicable al supuesto planteado.
De ah que la plenitud que caracteriza al Derecho deba ser explicada como una plenitud potencial
o funcional.
Ahora bien, la vida jurdica diaria ha de enfrentarse constantemente a situaciones que no estn
directamente previstas en las normas jurdicas del respectivo ordenamiento.

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En esa medida es inevitable reconocer la existencia de lagunas y la consiguiente necesidad de

encontrar el camino ms adecuado para resolverlas.
(aix s meu: Direm que el Dret no s un sistema PLE com a conjunt de normes particulars,
per si que ho s com a conjunt normatiu)
I. 2.

Las Lagunas Jurdicas: Concepto y Clases.

Por laguna jurdica se entiende la carencia o inexistencia, dentro de un ordenamiento jurdico

dado, de una norma especfica en cuya regulacin tpica quede incluido un determinado caso
planteado o planteable.
Esa situacin de vaco normativo puede darse, segn la doctrina tradicional, en tres supuestos
diferentes:
1) En relacin al orden jurdico ideal o paradigmtico (= laguna ideolgica - axiolgica-). Se
puede solucionar mediante el rgano legislador.
2) En relacin con el Derecho legislado (= laguna legal). Se puede solucionar con la ayuda
de otros sectores del ordenamiento jurdico.
3) En relacin con la totalidad del ordenamiento jurdico (1] + 2]) (= laguna jurdica). Es
cuando la laguna se presenta en su sentido ms genuino y con toda su crudeza. Ser
necesario aplicar la doctrina sobre la superacin de las lagunas, para poder superarla.
La doctrina ha sealado tambin otras varias clases de lagunas, que conviene recordar
brevemente, habiendo sido destacados los siguientes pares:
1) Lagunas Propias y Lagunas Impropias.
Sern impropias aquellas carencias normativas que registra un determinado ordenamiento
jurdico positivo cuando se le contrasta con algn tipo de ordenamiento modlico, sea irreal o
real. Se soluciona mediante la creacin de nuevas normas.
Sern propias aquellas carencias o vacos normativos del ordenamiento jurdico considerado en s
mismo. Encuentran solucin en el conjunto de normas vigentes, a travs de la actividad de los
intrpretes.
2) Lagunas Subjetivas y Lagunas Objetivas.
Subjetivas cuando el legislador, por inadvertencia, error, o por decisin consciente, ha dejado sin
regular determinadas conductas o materias.
Objetivas sern las producidas por el envejecimiento de los ordenamientos jurdicos, por el
desfase que el dinamismo de las relaciones sociales provoca entre las necesidades reales y la
regulacin jurdica vigente.
3) Lagunas Fuera de la Ley (Praeter Legem) y Lagunas Dentro de la Ley (Intra Legem)
Praeter Legem cuando las normas jurdicas son tan detalladas o particularizadas (exhaustivas),
que no permiten incluir en su regulacin ms que los supuestos expresamente previstos, dejando
algn supuesto fuera de ley.

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Intra Legem cuando las normas jurdicas son tan genricas y abstractas que no llegan a ofrecer
una solucin adecuada para varios de los supuestos particulares que se presentan en las relaciones
sociales, es decir, cuando cuesta insertar dentro de la ley un supuesto concreto.
Ahora bien, lo importante para la vida jurdica no es tanto la diferenciacin tipolgica de las
lagunas, cuanto la determinacin de las vas ms adecuadas para la solucin o superacin de esas
lagunas, cuando lleguen a producirse.
I. 3.

La Superacin de las Lagunas Jurdicas.

Estas reglas consisten, segn la conocida doctrina de CARNELUTTI, en dos mtodos

fundamentales: Heterointegracin y Autointegracin.
I. 3. a)

Mtodo de la HETEROINTEGRACIN.

Consiste en la superacin de las lagunas jurdicas mediante la aplicacin de normas

pertenecientes a un sistema, o subsistema, jurdico diferente a aquel en el que se produce la
alguna.
Se considerar heterointegracin propia cuando la solucin se busque en normas pertenecientes a
un ordenamiento jurdico diferente de aquel en que se produce la laguna.
Se considerar heterointegracin impropia cuando se recurre a normas que pertenecen a un rea
del propio ordenamiento, pero diferente del rea o sector en el que se produce la laguna.
I. 3. b)

Mtodo de AUTOINTEGRACIN.

Consiste en la superacin de las lagunas mediante la aplicacin de normas o principios jurdicos

que forman parte del propio ordenamiento, subsistema o sector, en el que se producen dichas
lagunas. Las vas o manifestaciones ms habituales de la autointegracin son: El recurso a la
ANALOGA y la aplicacin de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
El recurso a la Analoga es aquel procedimiento de superacin de lagunas jurdicas que consiste
en la resolucin de casos no directamente regulados, mediante la aplicacin de normas del
ordenamiento, que regulan casos semejantes. Exige que en el supuesto no regulado se d la
misma conexin de lgica jurdica que llev al legislador a regular el supuesto especficamente
contemplado en la norma existente (donde hay idntica causa debe haber idntica regulacin
jurdica).
Pueden darse diversos tipos de analoga: Analoga de Ley (la descrita), Analoga de Derecho
(busca la solucin en la orientacin de un sistema jurdico) y la Interpretacin Expansiva (incluye
el supuesto o regulado en alguna de las normas especficas existentes).
La aplicacin de los Principios Generales del Derecho consiste en recurrir a los criterios o
directrices fundamentales del orden jurdico vigente y que se encuentran, aparentes u ocultos, en
las normas, en las instituciones, en los principios poltico-legislativos constitucionales y en la
tradicin jurdica nacional.
Se distinguen dos tipos bsicos: Los principios generales expresos (formulados en normas
positivas legales o constitucionales) y los principios generales inexpresos (descubiertos mediante

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interpretacin, a travs de un proceso de abstraccin de las normas del ordenamiento, para

obtener el espritu del sistema -Reconstruccin del Derecho por el juzgador-).
II.

EL PROBLEMA DE LAS CONTRADICCIONES ENTRE NORMAS.

II. 1. La Idea de Sistema en el Derecho.

El Derecho se compone de una rica pluralidad de normas, que regulan los ms variados campos
de la actividad, cuya aplicacin desencadena la intervencin de otras muchas normas, en las que
se regulan diversos aspectos imprescindibles para la correcta realizacin jurdica de la actuacin
que se pretende llevar a cabo, de tal modo que entre lo establecen sus mltiples disposiciones no
se d nunca contradiccin o incompatibilidad.
En esa medida, la sistematicidad del derecho equivale a la presencia en los ordenamientos del
principio que excluye la contradiccin entre sus normas, el principio de la COHERENCIA.
(Ausencia de contradiccin)
Ahora bien, afirmar un derecho es o constituye un Sistema, slo puede equivaler a decir que ese
ordenamiento jurdico cuenta con los mecanismos propios adecuados para neutralizar la
incompatibilidad inicial de las normas que se contradicen. Por ello habr que hablar de una
coherencia meramente potencial o funcional.
En consecuencia: Cuando se califica al Derecho como Sistema, se quiere dar a entender que los
distintos ordenamientos jurdicos son complejos de normas relacionadas entre s funcionalmente
hasta el punto de que no slo no puedan subsistir incompatibilidades o contradicciones entre
dichas normas (=contenido negativo de la sistematicidad), sino que ha de darse inevitablemente
una relacin de mutua complementariedad (=sentido positivo de la sistematicidad), de tal modo
que todas las normas contribuyan armnicamente al logro de los objetivos sociales que intenta
realizar cada Derecho, siendo ambas manifestaciones exigencias del carcter sistemtico del
Derecho.
II. 2. La Posibilidad de Contradicciones entre disposiciones Jurdicas.
La contradiccin es aquella situacin que se produce cuando hay dos disposiciones jurdicas que,
a) perteneciendo al mismo ordenamiento y b) teniendo el mismo mbito de validez (Personal,
Material, Territorial y Espacial), son entre s incompatibles por imponer conductas contrapuestas.
Su presencia simultnea en el ordenamiento generara la aparicin de una situacin de
contradiccin normativa, habitualmente denominada antinomia.
Para que pueda hablarse con propiedad de la existencia de contradicciones o antinomias, han de
darse dos requisitos bsicos:
Primera condicin: Que ambas disposiciones pertenezcan al mismo ordenamiento jurdico.
Segunda condicin: Que ambas disposiciones tengan idntico mbito de validez personal,
material, espacial y temporal.
Segn una doctrina bastante extendida, puede haber diversos tipos de contradicciones o
antinomias propiamente dichas:
a) Total-total: mbito de validez idntico en todas sus manifestaciones.
b) Parcial-parcial: mbito de validez en parte igual y en parte distinto.

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c) Total-parcial: una de las disposiciones tiene mbito de validez ilimitado y la otra
restringido.

De todos modos, el problema ms importante de las contradicciones no es su existencia, sino el

de los caminos para su resolucin.
II: 3

Criterios de Solucin de las Contradicciones.

La jurisprudencia y la Ciencia del Derecho, a travs de una secular actividad prctica y terica,
han elaborado unas reglas de solucin que han llegado ha ser comnmente aceptadas:
1] Regla de la Posteridad Cronolgica (la ley posterior deroga a la ley precedente)
2] Regla de la Superioridad Jerrquica (la ley superior deroga a la inferior)
3] Regla de la Especialidad en la Regulacin (la ley especial deroga a la general)
Pero ocurre a veces que, entre dos disposiciones jurdicas, se da una contraposicin compleja o
cruzada, de tal modo que pueden (o tienen que) aplicarse concurrentemente varias reglas de
resolucin.
A travs de la prctica jurdica, la doctrina ha logrado decantar unas directrices predominantes:
.- La regla de la Superioridad Jerrquica se impone casi siempre a las otras dos.
.- La regla de la especialidad es ms fuerte que la de la posteridad cronolgica.
Pude pensarse, por tanto, que las contraposiciones entre disposiciones jurdicas son siempre
resolubles, tanto si se trata de contraposiciones simples (o de primer grado) o complejas (de
segundo grado).
Sin embargo puede haber contraposiciones de normas a las que no se puede aplicar ninguna de
las reglas o principios homologados de solucin.
En esas situaciones extremas, la solucin del conflicto est en manos del intrprete, quien habr
de resolver en base a consideraciones de justicia y oportunidad, si bien tendr que apoyar siempre
su opcin sobre las posibilidades operativas que, en tal sentido, le ofrezca el propio sistema
dentro del cual est actuando.

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TEMA X.
LA APLICACIN DEL DERECHO Y LOS PROBLEMAS DE INTERPRETACIN.
I.

CUMPLIMIENTO Y APLICACIN JURISDICCIONAL DEL DERECHO.

El Derecho ha nacido para ser aplicado sobre las relaciones sociales de una manera directa y
efectiva, de modo que la aplicacin ha de ser considerada como el momento culminante de la
vida del Derecho.
I. 1.

La aplicacin de Derecho.

Toda norma jurdica contiene (y es), un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes
va destinada. Por tanto, cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al plan establecido en
la norma, entonces se est produciendo la verdadera aplicacin de esa norma.
Tal aplicacin de la norma (del Derecho) puede concretarse en alguno de estos tres diferentes
momentos:
1)

Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta

establecida en la norma.

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2)

Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su

comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente.

3)

Cuando cualquiera de los rganos que tienen la competencia para ello dicta alguna
disposicin o decisin jurdica de desarrollo (=aplicacin) de una ley o norma
superior.

Por tanto, ha de aceptarse la conclusin de que la aplicacin del Derecho ofrece dos
manifestaciones bsicas: el cumplimiento que lleven a cabo los particulares y la ejecucin
(aplicacin propiamente dicha) que por parte de los rganos jurisprudenciales.
En la gran mayora de ocasiones, las normas jurdicas son cumplidas de forma voluntaria por los
sujetos a los que van dirigidas, convirtiendo as en realidad lo que puede calificarse como
cumplimiento del Derecho en su sentido ms propio.
Pero ocurre a veces, que el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin de
rganos jurdicos estatales, en tales casos, cuando la conducta considerada como exigida por la
norma es impuesta (incluso por la fuerza) por esos rganos estatales, es cuando se produce la
aplicacin del Derecho en sentido estricto.
Como sea que existen dos posibilidades de actuacin, en funcin del carcter de las instancias u
organismos jurdicos estatales que pretenden la misma, ser necesario diferenciar entre dos tipos
de aplicacin del Derecho:
1)

Aplicacin No-Judicial del Derecho: Cuando los actos de concrecin o ejecucin de lo

regulado vienen realizados por autoridades u rganos administrativos. Es decir, por
rganos que actan en nombre del Poder Ejecutivo o de la Administracin Pblica.

2)

Aplicacin Judicial: Se da cuando la concrecin de las normas jurdicas generales es

realizada por los jueces, que son rganos o portavoces que actan directamente en
nombre del Derecho mismo.

Como sea que la aplicacin judicial del Derecho es el tipo que ha captado la atencin de los
estudiosos y generado las ms agrias disputas doctrinales, es razonable que se le dedique una
explicacin ms extensa y particularizada
I. 2.

La Importancia de la Actividad Judicial.

Tras una larga etapa de mximo protagonismo, el papel que se vena atribuyendo a los jueces y a
la actividad judicial sufri una drstica transformacin.
Esa transformacin se produjo en la etapa en que surgi y se desarroll el estado Moderno, con
su secuela de enorme concentracin del poder poltico y de creciente predominio de la ley sobre
cualquier otra forma de manifestacin del Derecho.
As, durante el ltimo tercio del siglo XVIII, todo el siglo XIX y comienzos del siglo XX, lleg a
ser conviccin dominante el pensamiento de que la motivacin fundamental de la actividad de los
jueces deba ser la obediencia a la ley, la sumisin o subordinacin al Derecho vigente, ya que se
consideraba que el Derecho positivo se hallaba contenido, por completo, en los textos escritos.
Consecuentemente, se pens tambin que el juez deba limitarse a aplicar las leyes, es decir, a
subsumir el caso jurdico concreto bajo el precepto legal, aplicndole, a travs de un
razonamiento silogstico, la solucin contenida en l.

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Sin embargo esta concepcin resulta hoy inadmisible, siendo rechazada por la mayora de
autores. En tanto que el juez debe realizar mltiples valoraciones, como por ejemplo: En el
mbito de los hechos, sobre la prueba y la calificacin y, en el mbito de la norma, sobre su
relevancia y su interpretacin.
** En efecto, hoy se considera que la actividad judicial comprende siempre una serie de
operaciones, que no estn previamente determinadas en las normas generales, que el juez debe
realizar por su propia cuenta, siguiendo las directrices que el propio Derecho establece. As, el
juez:
1) ** Tiene que determinar cual es la norma general aplicable al caso planteado (juicio que
implica mltiples valoraciones previas).
2) ** Tiene que decidir cual es la calificacin jurdica que corresponde al caso (realizando la
valoracin o ponderacin jurdica de cada uno de los aspectos que inciden en el caso).
3) ** Tiene que recoger, en el fallo, la resolucin o tratamiento ms justo (para realizarlo
adecuadamente, el juez se ver obligado a realizar mltiples apreciaciones y valoraciones
concretas, hasta llegar a un fallo tcnicamente correcto, legalmente ajustado,
jurdicamente justo o equitativo y socialmente aceptable).
**As pues, las distintas operaciones realizadas por el juez (la aplicacin del Derecho que el juez
realiza) no constituyen una mera actividad mecnica, sino que su intervencin siempre supone la
aportacin de algn factor nuevo y propio, siendo inevitablemente innovadora y creativa, adems
de imprescindible.
II.

SIGNIFICACIN Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA

El intento de regular jurdicamente una relacin social cualquiera, o la tarea de buscar la

adecuacin entre un caso concreto y la norma, comporta la exigencia de determinar, de un lado,
la dimensin y significado jurdico de los hechos reales y, de otro lado, el sentido y el alcance de
las normas aplicables.
Esa determinacin, slo puede lograrse mediante una compleja actividad interpretativa. Sin
interpretacin, ningn Derecho puede ser realmente eficaz y operativo.
As pues, es inevitable reconocer que la interpretacin jurdica es una actividad que han de
desarrollar constantemente todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin
del Derecho.
Interpreta el creador de las normas generales abstractas, en cuanto que stas surgen de la
aplicacin de normas o principios de rango superior. Interpreta el destinatario que cumple o
incumple. Interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el cumplimiento. Interpreta el
abogado, e interpretan tambin, obviamente, el juez que pronuncia sentencia y el rgano
administrativo que dicta resoluciones.
Esta conclusin resulta obvia si tenemos en cuenta que la gran mayora de las normas jurdicas,
por ser generales y abstractas, se expresan en forma muy genrica e indeterminada, con un
alcance regulativo muy amplio y muy poco preciso, mientras que las relaciones sociales a las que
han de aplicarse son siempre particulares y concretas.
Por tanto, ser necesario traducir o convertir la regla general en norma particular, ser
imprescindible traducir o interpretar.
Ahora bien, esta actividad no es sencilla. Cualquier intento de determinacin del sentido concreto
de una norma jurdica implica varias actividades complejas.

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Ciertamente la interpretacin es una actividad cognoscitiva racional, pero esa actividad implica
tambin aspectos o elementos volitivos y decisorios, puesto que desemboca siempre en la
eleccin de alguno de los varios significados o soluciones posibles.
El interpreta ha de tener siempre presente que las normas jurdicas no son juicios o proposiciones
de naturaleza cientfica, sino enunciados prescriptivos que estn destinados a producir unos
determinados efectos en la vida social y que, en consecuencia, han de ser analizados atendiendo a
criterios de justicia, de adecuacin al fin y de correspondencia entre la situacin tpica a la que se
refiere cada norma y la situacin real en la que va a aplicarse.
III.

PRINCIPALES TEORAS ACERCA DE LA INTERPRETACIN (*) DE LAS

DISPOSICIONES JURDICAS.

En el intento de fijar de forma precisa y definitiva el contenido o significado correcto de la

actividad interpretativa, han surgido mltiples y contrapuestas doctrinas sobre la interpretacin
jurdica, si bien no llegan a despejar las dudas sobre el viejo problema de la interpretacin.
Principales Criterios Clasificatorios:
(*) Entendido sobre el total de la actividad interpretativa judicial, no slo sobre la estricta
interpretacin, eso es, sobre la prueba, la calificacin, la relevancia de la norma a aplicar y sobre
la interpretacin de esa norma.
a)

Por el Tipo de Importancia Funcional (o el papel que la interpretacin juega en la vida

del Derecho):

a. 1) La interpretacin sera una actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho.

Esta es la tesis de los defensores a ultranza de la certeza jurdica y de la supremaca de la ley
(Hobbes, Beccaria o Montesquieu). Piensan que el derecho se reduce a la ley y que sta es una
regulacin completa y perfecta.
a. 2) La interpretacin es un elemento del Derecho positivo que resulta, a veces, imprescindible
para su propia explicacin y eficacia. Los textos legales registran una cierta oscuridad, un cierto
silencio o una cierta insuficiencia. En tales supuestos, se hace inevitable la intervencin de algn
tipo de actividad interpretativa.
a. 3) La actividad interpretativa es el ncleo constitutivo central de la realidad jurdica, todo el
ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin.
b)

Por el Tipo de Interpretacin (o con qu posibilidades cuenta la iniciativa del

intrprete):

b. 1) Teora de las Interpretaciones Cerradas o ligadas: Se caracterizan por defender una

estrecha subordinacin al sentido inmediato de las leyes. Subordinada a la semntica del texto.
b. 2) Teora de las Interpretaciones Abiertas o libres: Conceden ms importancia a la realidad
integral del Derecho, se abren a procesos integradores que sobrepasan los estrechos lmites
literales de los textos, haciendo posible la incorporacin de sentidos extensivos y permaneciendo
constantemente abiertas a los problemas y las tendencias del momento histrico.
c)

Por el Tipo de la Actividad Interpretativa (o cual es el aspecto decisivo para la

determinacin del sentido de las normas):

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c. 1) Teora Subjetiva: Considera que el sentido genuino o verdadero de la norma es aquel que
inspir al autor de la ley y que, en consecuencia, la meta de la interpretacin es el descubrimiento
de la significacin o sentido que dio a la ley la voluntad histrico-psicolgica del legislador.
c. 2) Teora Objetiva: Considera que el destino de la interpretacin jurdica es la averiguacin
del sentido normativo.
d)

Por el Tipo de Alcance o Eficacia de la Interpretacin (o hasta donde llega la eficacia

de la interpretacin):

d. 1) Teoras que defienden el carcter Reproductor de la interpretacin: Ven la interpretacin

jurdica como un simple proceso cognoscitivo realista, como un proceso en el que el intrprete se
limita a reproducir el significado de la norma, manifestado por la propia ley sin salirse de su
existencia histrica.
d. 2) Teoras que defienden el carcter Productor de la Interpretacin: Afirman que, si bien la
ley es el elemento bsico de la interpretacin, es el intrprete el que hace aparecer el sentido
adecuado de la norma para cada caso.
e)

Por el Tipo de Proceso Cognoscitivo (o cmo procede el intrprete en su actividad):

e. 1) Teora de la Interpretacin Lgico-Silogstica: Considera la interpretacin como un simple

proceso cognoscitivo de inferencia lgico-formal. El intrprete proyecta el significado abstracto
de las leyes sobre los hechos jurdicos concretos, para deducir en forma automtica la decisin o
fallo aplicable.
e. 2) Teora de la Interpretacin Racional-Valorativa: La interpretacin constituye una compleja
actividad en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a travs de constantes apreciaciones y
juicios valorativos sobre el sentido de las normas generales y su funcin.

III. 1) Principales Reglas o Mtodos de Interpretacin.

a) Mtodo Literal: Lo que la ley literalmente dice, es lo que debe ser estrictamente cumplido.
Lo que la ley no dice en su estricta literalidad no puede suponerse incluido en ella, ni inducirse
de ella.
b) Mtodo Subjetivo o Histrico: Afirman que el intrprete ha de colocarse en la posicin del
legislador originario, intentando saber cuales fueron los propsitos concretos que el legislador
tuvo a la vista y cual fue el espritu que presidi la redaccin de la ley.
c) Mtodo Lgico o Conceptual: Propugna la aplicacin de un mtodo lgico-deductivo que
haga posible obtener, a travs de esas conexiones sistemticas, unas conclusiones adecuadas a
cada caso planteado.
d) Mtodo Objetivo o Funcional: El intrprete ha de buscar la voluntad objetiva inmanente a la
propia ley.

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e) Mtodo libre: Corre a cargo del intrprete el elegir aquella disposicin jurdica que le parezca
ms correcta y adecuada, puesto que su misin es buscar la decisin justa sobre el caso
concreto en forma libre, por encima, y al margen incluso, de las disposiciones legales.
f) Mtodo Teleolgico o Finalista: La interpretacin slo se logra a travs del conocimiento de
los fines o metas de los propios preceptos, son el factor que ha motivado la formulacin de las
leyes y son tambin la referencia que las explica y les da sentido.
g) Mtodo Valorativo: Slo es posible encontrar el sentido o significado genuino de las normas
si se tiene en cuenta el sistema concreto de valores sobre los que se asientan tales normas.
Ofrece dos versiones bsicas: La que se limita a la consideracin de los valores incorporados a
las propias normas y la que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social
dado.
III. 2) Valoracin Global.
La tarea de interpretar el Derecho es una actividad compleja y unitaria que no puede hallar
solucin en simples enfoques sectoriales. Por eso, el intrprete tendr que utilizar a menudo todos
aquellos mtodos que ms contribuyan al descubrimiento de la solucin adecuada.
As pues, tal como han puesto de relieve las doctrinas actuales, los tradicionales mtodos de
interpretacin no son caminos separados y excluyentes, sino que su sentido es actuar como
criterios o instrumentos complementarios que han de ser utilizados, al mismo tiempo, en el
complejo proceso de la interpretacin jurdica.

TEMA XI
EL CONTENIDO DE LA REGULACIN JURDICA
I.

EL MBITO DE LA CONDUCTA HUMANA SOCIAL.

En la actualidad se afirma que el contenido de la regulacin jurdica est constituido siempre por
las actuaciones o comportamientos que los hombres realizan en el seno de la vida social, en
relacin con las actuaciones o comportamientos de otros hombres.
Sin embargo esta doctrina general requiere ser matizada, porque hay ocasiones en que todas las
apariencias apuntan hacia la opinin de que el Derecho regula tambin la relacin del hombre con
los animales o las cosas e, incluso, la posicin jurdica o de los derechos de esas cosas o
animales.
Por otra parte, no todas las actuaciones o comportamientos sociales de los hombres son contenido
de la regulacin jurdica, hay muchas conductas relativas a otros sujetos que no estn reguladas
directamente por el Derecho.
No es posible establecer a priori una frontera que separe de una vez por todas las conductas
sociales que entran dentro del mbito del Derecho y las que ste deja fuera de su regulacin, ya
que, a lo largo de la historia, las normas jurdicas han dejado de ocuparse de conductas que antes
regulaban y han comenzado ha regular otras de las que antes no se ocupaba.

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Lo nico que se puede hacer es identificar el criterio o lnea de actuacin seguida por el Derecho
en la seleccin de las conductas sociales sometidas a regulacin.
Ahora bien, la proyeccin de la regulacin jurdica sobre determinadas conductas sociales afecta
tambin a muchos de los elementos que estn presentes en el nacimiento y desarrollo de esas
conductas, por lo que el contenido de la regulacin est integrado habitualmente, tanto por los
actos, como por los hechos.
II.

HECHOS Y ACTOS JURDICOS.

II. 1) Los Hechos Jurdicos.

El hecho jurdico puede ser definido diciendo que es todo acontecimiento o conducta que tiene
significacin jurdica, de tal modo que origina, transforma o pone fin a alguna relacin o
situacin jurdica.
En un sentido ms estricto diremos que los hechos jurdicos son fenmenos o acontecimientos
naturales cuya existencia se da al margen de la decisin de los sujetos jurdicos, son hechos que
suceden u ocurren. Y tales hechos son jurdicos en la medida en que estn incorporados a
algn esquema o estructura de normatividad jurdica, cuando no lo estn, siguen siendo hechos
estrictamente naturales.
La cada de un rbol, la tormenta de granizo el simple paso del tiempo, son hechos
completamente naturales que, en la mayora de los casos, no llegan a ser hechos jurdicos. Sin
embargo, si la tormenta de granizo arrasa la cosecha de un agricultor que tena contratado el
correspondiente seguro contra ese riesgo, entonces, se convierte tambin en un hecho jurdico.

II. 2) Los Actos Jurdicos.

Se producen por la intervencin voluntaria de los hombres, es imprescindible que haya un
mnimo de consciencia y libre decisin de voluntad. Si falta alguno de estos elementos, no habr
acto jurdico.
Adems para que se d un acto jurdico en sentido propio, es necesario tambin que la
intervencin del sujeto sea jurdicamente activa (que se podr manifestar con un hacer o en un
no hacer) y que consista en una conducta externa, ya que no ser un acto jurdico una mera
intencin que no llegue a realizarse externamente.
Una de las clasificaciones ms habituales de los actos jurdicos es la que distingue entre:
-

Actos Vlidos: Aquellos que se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los
regulan.

Actos Nulos: Adolecen de una carencia radical de validez por incumplir alguno de los
requisitos esenciales establecidos en el ordenamiento. No han existido en ningn
momento como verdaderos actos jurdicos.

Actos Anulables: Sin ser radicalmente nulos vienen viciados por incumplimiento de
alguna exigencia no esencial, de modo que pueden ser considerados nulos si no se
subsana el vicio que les afecta.

Actos Inexistentes: Los que no se han producido nunca como tales actos jurdicos.

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Est tambin extendida la distincin entre actos lcitos y actos ilcitos, segn sean conformes o
contrarios a la lnea de actuacin prescrita en el Derecho.
Dentro del campo de los actos lcitos puede, y suele ser desarrollada, la distincin entre Actos
jurdicos simples y los Negocios jurdicos (acto por el cual una o ms personas instauran ,
mediante la declaracin de su voluntad, una relacin jurdica cuyos efectos se subordinan a la
voluntad declarada, dentro de los lmites permitidos por el Derecho.
A su vez cabe distinguir varios tipos de negocios jurdicos, por ejemplo: Los unilaterales y los
bilaterales (o sinalagmticos), los solemnes y los informales, los mortis causa y los inter
vivos, los onerosos y los gratuitos , los causales y los abstractos.
III.

LA RELACIN JURDICA Y LA SITUACIN JURDICA.

III. 1) La Relacin Jurdica.

Ciertamente, la doctrina del carcter relacional del derecho es bastante antigua, puede decirse que
fue Savigny quien redescubri esta nocin y quien puso de relieve su trascendencia para la
comprensin sistemtica del Derecho positivo.
a) Concepto.
Savigny defini la relacin jurdica como relacin de persona a persona, determinada por una
regla jurdica, la cual asigna a cada individua un dominio en donde su voluntad reina
independientemente de toda voluntad extraa.
Puede decirse que hay dos requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica: en primer
lugar, una relacin inter-subjetiva, un vnculo entre dos o ms personas. En segundo lugar, una
regulacin jurdica de ese vnculo, de tal suerte que ste d lugar a determinades efectos o
consecuencias jurdicas.
En todo caso, lo que s es cierto, es que si no hay una norma que proyecte su accin reguladora,
no existir la relacin jurdica.
b) Elementos.
En la definicin de la relacin jurdica de la relacin jurdica aparecen como elementos
integrantes de la misma los siguientes: sujeto, hecho condicionante, vinculacin correlativa,
objeto o contenido y norma.
Sujeto, objeto y la vinculacin correlativa, pertenecen a la estructura misma de la relacin y, en
esa medida, pueden ser calificados de internos o intrnsecos. El hecho condicionante y la norma,
determinan a la relacin desde fuera, son externos.
Sujeto: Es imprescindible que sean al menos dos. Los sujetos de las relaciones jurdicas han de
ser, inexcusablemente, personas, sean fsicas o jurdicas.
Contenido: O motivo que hace que los sujetos establezcan el vnculo recproco que les une. Eses
contenido o motivo ha sido tradicionalmente designado como objeto de la relacin, quizs para
sugerir que es el objetivo o finalidad que explica y justifica la existencia de esa relacin.

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Vnculo: Elemento central de toda relacin jurdica, que une a los sujetos y que les coloca en
situaciones o posiciones jurdicas correlativas. Cuando la relacin atribuye un derecho a uno de
los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo. Lo normal es que las relaciones jurdicas
consistan en vnculos de doble reciprocidad o doble sentido, es decir, que atribuyan derechos e
impongan deberes de forma simultnea a todos los sujetos de la relacin.
Hecho Jurdico: Acta como factor condicionante o desencadenante de su existencia, de tal
suerte que sin ese hecho, no existira la relacin.
Norma: Es el elemento decisivo en cuanto que es el creador de la relacin jurdica, puesto que
las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurdicas. Son ellas
tambin las que configuran la posicin jurdica de los sujetos dentro de la estructura relacional,
asignndoles los derechos y deberes correlativos que les correspondan.
c) Clases:
Algunos autores han sealado como distincin importante la presencia de relaciones jurdicas
personales, relaciones jurdicas reales y relaciones jurdicas de obligacin.
Sin embargo, la gran mayora de autores se detiene nicamente en la distincin de relaciones
jurdicas de Derecho Pblico y relaciones jurdicas de Derecho Privado.
En esta distincin lo difcil es llegar a un acuerdo sobre los criterios. El ms socorrido es el que
se apoya en el carcter de los sujetos que intervienen en las relaciones. As seran relaciones de
Derecho Pblico aquellas en que interviene un sujeto que detenta un poder o autoridad pblica,
las dems seran relaciones jurdicas privadas.
No obstante parece ms razonable pensar que lo que realmente distingue a las relaciones de
derecho Pblico de las de Derecho Privado es el carcter de las posiciones jurdicas que
corresponde a los diversos sujetos que entran eb relacin.
As son relaciones de Derecho Pblico aquellas en que, al menos uno de los sujetos, por ser
titular de poder o autoridad pblica, ocupa una posicin caracterizada por la funcin de direccin
y mando., concluyendo que sern relaciones jurdicas de Derecho Privado aquellas en que los
sujetos que intervienen (con independencia de su propio carcter) lo hacen desde posiciones
situadas en un plano de igualdad relacional
III. 2) La Situacin Jurdica.
Qu es o en qu consiste la situacin jurdica? Podra decirse que las situaciones jurdicas son
las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones
jurdicas. O con palabras de L. LEGAZ, las distintas circunstancias de la existencia jurdica
personal conforme a las que el sujeto realiza, o est en disposicin de realizar, las varias formas
de conducta que constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber jurdico.
Este hecho hace que las situaciones jurdicas sean agrupadas en dos tipos fundamentales: las que
imponen deberes (situaciones jurdicas pasivas) y las que atribuyen poderes (situaciones jurdicas
activas). Estos dos tipos no suelen darse en estado puro en la realidad, lo normal es que cada una
de las situaciones jurdicas en que est el sujeto comporte simultneamente deberes y derechos.
Tambin se ha apuntado la contraposicin entre las situaciones jurdicas que tienen un carcter
fundamental y genrico y las que poseen un alcance ms particular y aparecen como derivadas.

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Las primeras vienen impuestas y, en consecuencia, dan menos juego a la libertad del sujeto. Las
segundas surgen de la iniciativa del propio sujeto y, por tanto, no slo dan mayor juego a la
libertad de ste, sino que han de ser consideradas como creacin de su libertad jurdica.

TEMA XII.
LA NORMA JURDICA
I.

CARCTER, CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA

Qu se est afirmando cuando se proclama que el Derecho se reduce en ltima instancia a norma
o normas? Para saberlo, es necesario averiguar en qu consiste o qu es la norma.
I.1. La Naturaleza o carcter esencial de la norma.
La pregunta por la naturaleza de la norma jurdica ha tenido dos grandes respuestas:
a) La doctrina que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es un imperativo o
mandato que impone a los destinatarios una determinada conducta, denominada
IMPERATIVISMO.
b) La corriente opuesta, que caracteriza a las normas como juicios o dictmenes regulativos
acerca de lo que debe hacerse, llamada ANTIIMPERATIVISMO.

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A)

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Tesis Imperativista.

Desde mediados del siglo XIX, la concepcin jurdica dominante ha sido la que reduce el
Derecho a un conjunto de normas impuestas por el Estado.
Como se sabe, el voluntarismo clsico parta del presupuesto de que la bondad (o la maldad) de
una accin depende de que esa accin est mandada o prohibida por quien tiene la autoridad para
mandar o para prohibir.
Los autores voluntaristas llegaban a la conclusin de que la esencia de la ley est en el mandato
de la voluntad del superior que establece qu conductas son buenas (y has de ser llevadas a la
prctica) y qu conductas son malas (y han de ser evitadas). Para esos autores, las leyes son
actos de la voluntad, no producto de la razn.
sta idea persisti en el voluntarismo moderno, especialmente en la doctrina rousseauniana de la
ley como producto de la voluntad general, de modo que se llega a pensar que lo que manda la ley
es siempre lo bueno.
Esa primera creencia moderna desapareci a mediados del siglo XIX, si bien se continu
pensando que las leyes eran una creacin impositiva de la voluntad estatal y que, por tanto,
consistan, ante todo, en rdenes o mandatos.
En consecuencia, el nuevo imperativismo confirm definitivamente la tesis de que el Derecho
consiste en un conjunto de mandatos o actos de la voluntad de un poder soberano.
Las normas jurdicas son rdenes o mandatos del gobernante y constituyen la expresin directa
de un poder de mando en una sociedad determinada.
B)

Tesis antiimperativista

La primera concepcin antiimperativista del derecho fue la mantenida por el intelectualismo

clsico. Esta doctrina se apoyaba en la conviccin de que las conductas humanas son buenas o
malas por su propio contenido y, precisamente, son mandadas o prohibidas por el legislador en
funcin de la bondad o maldad que naturalmente tienen.
Las leyes son, ante todo, segn el intelectualismo, dictmenes de la inteligencia, juicios de la
razn prctica sobre la bondad o maldad de los actso.
KELSEN, en su etapa de antiimperativismo estricto (que luego matizara), defendi que la norma
jurdica no poda ser definida como un imperativo o mandato porque ste, en cuanto orden de una
voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas
jurdicas pertenecen al mundo del deber ser.
La norma es, para Kelsen, ms bien un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada
consecuencia jurdica (=la sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un
determinado requisito o hiptesis (=el acto ilcito).
Otra manifestacin de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las normas jurdicas
como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o
hechos sociales (el hecho como condicin para el nacimiento de una obligacin jurdica).
Una tercera manifestacin del antiimperativismo se concreta en la doctrina que concibe la norma
jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de
actuacin que se le ofrecen, o haces X (=conducta deseada) o te suceder S (=sancin).

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Ahora bien, todas estas doctrinas tienen el defecto de olvidarse de la dimensin ms importante y
caracterstica del Derecho: el ser regla de conducta que determina los comportamientos que el
sujeto debe realizar o evitar, el ser prescripcin o imposicin de la conducta debida.
Por tanto, la reduccin de las normas jurdicas a juicios lgicos hipotticos, a juicios de valor de
conductas, o a enunciados alternativos acerca de la posibilidad de actuacin que tiene ante s el
sujeto, significa despojar al Derecho de su aspecto ms caracterstico: regular la vida social
mediante la imposicin de unas determinadas conductas (prescripcin positiva) y la prohibicin
de otras (prescripcin negativa).
C)

Carcter imperativo de las normas

Segn parece, las normas jurdicas son imperativos o contienen imperativos que se dirigen a los
destinatarios para provocar en ellos la idea de que una determinada lnea de proceder debe ser
seguida.
Sin embargo, las normas del Derecho no son puras y simples rdenes de una voluntad jurdica
que pretende determinar la conducta de otra voluntad jurdica, son mandatos que tienen unas
caractersticas muy peculiares que los distinguen de cualquier otro tipo de imperativos.
En primer lugar, los mandatos contenidos en las normas jurdicas han de ser emitidos por una
voluntad legitimada para establecer la norma.
En segundo lugar, la norma jurdica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta
para todos aquellos que le estn sometidos.
Debe concluirse que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza
imperativa, no es un desnudo imperativo. La norma jurdica es un mandato emanado de la
voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en
reglas de conducta estables y generales.
Por ello, las normas jurdicas generan un deber general y objetivo de cumplimiento, un deber
respaldado por el poder social del grupo.
I.2.

El contenido de la norma.

El contenido directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado en torno a dos ncleos
centrales: un deber de realizar determinadas conductas (consecuencia jurdica) y una condicin o
supuesto al que se supedita el nacimiento de ese deber (supuesto de hecho).
A)

La consecuencia jurdica.

La mayora de autores afirman que la imposicin de deberes es la consecuencia o efecto

caracterstico de las normas jurdicas. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes
va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos derechos correlativos, es frecuente que
los partidarios de esta doctrina admitan que los derechos formen parte, tambin, de esa
consecuencia
Sin embargo, esta doctrina ha sido objeto de negaciones directas y de correcciones parciales.
As, algunos autores han defendido la tesis de que el elemento caracterstico, constitutivo y
diferenciador del Derecho no es la imposicin de deberes, sino la forma en que se imponen esos
deberes.

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Segn este punto de vista, el ncleo central de la norma jurdica, aquello por lo que la norma es
jurdica, est constituido siempre por el establecimiento de las sanciones que se han de aplicar, en
el supuesto de que se produzcan determinadas conductas. Por tanto, la consecuencia jurdica
consiste en la sancin.
Otros autores han apuntado que existen otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o
asignacin de facultades y competencias. Esas facultades o competencias seran la consecuencia
jurdica de tales normas.
Sin embargo, parece que el deber es siempre el contenido nuclear de todas, o al menos de la
mayor parte, de las normas jurdicas, con independencia de que el contenido de ese deber pueda
ser una conducta, una sancin o un procedimiento, y al margen de que el sujeto inmediatamente
obligado sean simples ciudadanos o los rganos estatales.
B)

El supuesto de hecho.

Los deberes, las consecuencias jurdicas, vienen condicionados a que se den determinadas
circunstancias o supuestos, que la propia norma jurdica especfica, unas veces de forma
explicita, completa y exhaustiva, y otras de manera implcita. Es decir, los deberes estn
subordinados a la presencia del supuesto de hecho.
El supuesto de hecho es toda aquella realidad que entra en la previsin de las normas jurdicas
como condicin para que se d la consecuencia.
Algunos han afirmado que el supuesto de hecho es siempre una actuacin o comportamiento
ilcito, pero tal como se ver en el apartado siguiente, esta concepcin del supuesto de hecho
resulta inaceptable por constituir una reduccin extrema.
En realidad, los supuestos de hecho se concretan en una gama de fenmenos o realidades
enormemente variada, incluidos los distintos tipos de conductas ilcitas.
I. 3.

La estructura lgica de la norma.

Dado que las normas jurdicas imponen siempre alguna determinada conducta, en el supuesto de
que se produzcan los hechos previstos como condicin, su estructura lgica puede ser
representada en una frmula del siguiente tenor: si es S (=supuesto de hecho), debe ser C
(=consecuencia jurdica). Pero cul es la realidad jurdica que ha de entenderse incluida en cada
uno de los tems del esquema?
Generalmente se entiende que la consecuencia consiste siempre en un deber jurdico, es decir,
en la obligacin de realizar una determinada conducta. Y se entiende tambin que el
antecedente (o supuesto condicional) puede ser un hecho jurdico cualquiera.
Sin embargo, la Teora pura del Derecho, desarrollada por H. Kelsen, ha roto con el
planteamiento habitual y ha introducido una interpretacin revolucionaria.
En concreto, esa estructura lgica de la norma, queda adecuadamente representada en la frmula
si es A, debe ser B, entendiendo que B es siempre una imposicin de sancin como deber ser
jurdico. En esa medida, en ese sentido y por esa sola razn, el elemento A es siempre un acto
ilcito.
Ahora bien, esta explicacin Kelseniana resulta insatisfactoria por varios motivos, entre los que
destaca su extrema parcialidad.

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55

En primer lugar, las normas jurdicas sancionadoras constituyen un sector muy reducido del
ordenamiento jurdico total. El sector ms amplio del mismo regula el ejercicio de derechos y
deberes, la asignacin de atribuciones y competencias, o la fijacin de procedimientos,
correspondindole a la imposicin de sanciones una funcin secundaria y auxiliar.
La posibilidad de que entre en juego la sancin es tambin imprescindible, pero slo para que las
normas jurdicas lleguen a ser reglas efectivas de las conductas sociales.
En consecuencia ha de llegarse a la conclusin de que la frmula abstracta de la estructura lgica
de las normas jurdicas debe ser lo suficientemente abierta y flexible como para que en ellas se
encuentren representadas todas las mltiples y diversas normas que estn integradas en un
ordenamiento jurdico dado.
Por eso se propone la frmula si es S (=supuesto de hecho), debe ser C (=consecuencia jurdica),
ya que dicha frmula representa adecuadamente la estructura condicionada de cualquier norma
jurdica.
Incluir, en la estructura lgica abstracta de la norma, alguno de los elementos que forman parte
del contenido emprico, hara desaparecer, de inmediato, su validez general. En primer lugar
porque la frmula resultante slo representar a un tipo o clase de norma y, en segundo lugar,
porque solamente ser reconocida por aquel sector de la doctrina que coincida en afirmar que ese
es el elemento central primario de toda posible norma.

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II. PRINCIPALES TIPOS DE NORMAS JURDICAS.

Segn la EXTENSIN del precepto

Normas Jurdicas Completas:

Tienen sentido pleno por s
mismas.

Por su PAPEL en el ordenamiento

Normas Jurdicas Primarias

(fundamentales)
Normas Jurdicas Secundarias
(complementarias)

Por la FORMA de EXPRESIN del concepto

Normas Jurdicas Preceptivas

Normas Jurdicas Prohibitivas

Por el MBITO de VALIDEZ espacial

TIPOS DE NORMAS
JURDICAS

Normas Jurdicas Generales

Normas Jurdicas Particulares

Por la FUENTE CREADORA

Normas Jurdicas Generales

(Estado)
Normas Jurdicas Locales
(Municipio, Regin, Cantn)
Normas Jurdicas Legales
Normas Jurdicas Consuetudin.
Normas Jurdicas Contractuales
Normas Jurdicas Reglament.
Normas Jurdicas de Aplicacin

Disposiciones Jurdicas Declatativas (o explcitas) y Disposiciones Interpretativas:

Son las que establecen los lmites precisos del supuesto de hecho, de la consecuencia
jurdica, o del sujeto obligado.
Disposiciones Jurdicas:
Carecen de algn elemento
bsico

Disposiciones Jurdicas Permisivas: Otorgan la posibilidad de realizar una determinada

conducta.

Disposiciones Jurdicas Facultativas: Atribuyen al sujeto la posibilidad de realizar

determinados actos en determinadas circunstancias, sin imponerle el deber jurdico de
hacerlas. Un tipo importante de stas son las:
Disposiciones Jurdicas Facultativas Organizativas.

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57

TEMA XIII
PERSONA O SUJETO DE DERECHO. (LA PERSONALIDAD JURDICA)
I. EL PROBLEMA DE LA PERSONALIDAD JURDICA
Parece lgico pensar que slo los hombres son personas jurdicas, pues no, la historia del derecho
confirma la existencia de dos situaciones paradjicas: por un lado, la reiterada y abundante
presencia de hombres que no han sido reconocidos como sujetos con personalidad jurdica y, por
otro lado, la constante proliferacin de realidades, no identificables con los hombres, que han
estado dotadas de esa personalidad.
As pues, en qu consiste ser persona jurdica y, en consecuencia, quienes son personas
jurdicas?
I.1

Personalidad humana, personalidad social y personalidad jurdica

Dentro del lenguaje ordinario, el trmino persona es utilizado para designar a los individuos de
la especie humana, existiendo una cierta equivalencia entra la persona y el hombre.
Sin embargo, el significado y alcance de la personalidad, en cuanto modo de-ser, estn siempre
condicionados por los diversos mbitos o marcos de referencia en que se realiza. No son, ni
significan lo mismo, la personalidad tica, la personalidad social y la personalidad jurdica.
Esto no impide afirmar que existe una correlacin bastante estrecha entre los tres tipos de
personalidad, de suerte que la personalidad jurdica ha podido ser vista como simple
transposicin de la personalidad humana al mbito del Derecho.
Sin embargo, se ha afirmado tambin que la personalidad jurdica es una creacin , o
construccin tcnica, del Derecho , que slo tiene significacin en el mbito de la normacin
jurdica y que no es una derivacin o consecuencia de la personalidad extra-jurdica.
Una cosa es ser persona humana y otra muy distinta ser persona jurdica. sta es producto del
derecho, recibe toda su significacin del derecho y slo tiene sentido dentro del mbito del
Derecho (H. KELSEN).
Cul de los dos anlisis es ms defendible? Ha de comenzarse reconociendo que la personalidad
jurdica es una creacin o construccin del Derecho, en cuanto que es el derecho el que define su
existencia y los lmites de su alcance, ya que, si bien cada individuo tiene una personalidad nica
e irrepetible, la personalidad jurdica tiene un perfil constante y uniforme en cada uno de los
diferentes tipos bsicos en que se concreta, sin que influyan en ese perfil las peculiaridades
personales y/o sociales de los individuos que las ostentan en cada caso.
Por tanto, hay que concluir que la propia persona humana es persona jurdica en cuanto es
persona en dimensin social, considerando que el derecho no es ms que un producto de la vida
humana que est al servicio de esa vida.
Como ha sealado LEGAZ, la personalidad jurdica, por ser una categora de la vida social, es
tambin una realidad normativa, es decir, construida, aunque corresponde naturalmente a la
persona humana, de modo que todos los hombres han de ser reconocidos como personas
jurdicas.

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sta doble vinculacin de la personalidad jurdica aparece reflejada en la mayora de los

ordenamientos jurdicos actuales, en los que se reconocen dos tipos o clases de personas
jurdicas: las individuales (personas fsicas) y las colectivas (personas jurdicas).
Personas fsicas o personas naturales por efecto de la simple conviccin de que el hombre es,
de forma natural e indiscutible, sujeto de Derecho
Personas jurdicas para indicar que su existencia se debe a una creacin artificial del propio
Derecho.
Ambos tipos se definen por el grado en que poseen los dos elementos, o virtualidades, siguientes:
la capacidad jurdica y la capacidad de obrar jurdicamente.
I.2

Capacidad Jurdica y Capacidad de Obrar Jurdicamente

Estas dos capacidades no siempre van juntas, sino que ocurre a menudo que quien es el titular de
un derecho carece de capacidad para ejercerlo por s mismo (caso de los menores de edad, de los
incapacitados o de quien ha sido declarado en situacin de quiebra).
La capacidad jurdica de la persona es la aptitud intrnseca que tiene el sujeto para ser titular de
derechos y deberes.
Esta cualidad constituye el ncleo central, o reducto mnimo, de la personalidad jurdica, de
modo que el carecer de capacidad jurdica equivale a no ser persona en Derecho. Por eso, ha de
ser reconocida como indivisible, y tambin como un bien indisponible, en cuanto que queda
fuera del arbitrio de la voluntad del sujeto.
A su vez, la capacidad para obrar jurdicamente puede definirse, bien como la posibilidad que
tiene el sujeto de realizar por s mismo los derechos y obligaciones de que es titular, bien como
aptitud para realizar actos dotados de eficacia jurdica.
Se trata de una cualidad divisible: se puede tener la capacidad para realizar una clase o conjunto
de actos jurdicos y carecer, al mismo tiempo, de esa capacidad para la realizacin de otros.
Incluso se puede tener la capacidad de realizar cualquier tipo de actos jurdicos. En ste ltimo
supuesto se tiene plena capacidad de obrar, en los dems slo se tiene una capacidad de obrar
limitada.
La capacidad que tiene cada sujeto de obrar jurdicamente viene determinada, o delimitada, sobre
todo por su estado civil y por algunas circunstancias que dificultan o impiden el autogobierno
(como las enfermedades o deficiencias de carcter fsico o psquico), de modo que la capacidad
de obrar jurdicamente escapa tambin, en gran medida, a la iniciativa del sujeto, no pudiendo
ste influir en el alcance de su propia capacidad de obrar ms que de manera indirecta en aquellos
casos en que est en su mano decidirlo.
II. LAS PERSONAS FSICAS DEL DERECHO
El pensamiento jurdico moderno ha recibido de la filosofa cristiana y del individualismo
kantiano y fichteano la exigencia de que el hombre ha de ser, en todo caso, sujeto de Derecho,
slo el hombre es sujeto del derecho, mientras que todos los dems seres, incluidas las especies
superiores de animales, son objetos de la normacin jurdica.

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A pesar de que en la actualidad se acepta generalmente la existencia de una correspondencia

bsica entre el hecho de ser hombre y la condicin de persona jurdica, la personalidad jurdica no
es atribuida o reconocida a todos los hombres en igual medida, si bien todos los individuos
humanos tienen la misma personalidad jurdica radical o mnima.
La capacidad de obrar jurdicamente vara porque esta capacidad est distribuida de manera muy
desigual, segn una serie de circunstancias o situaciones (edad, sexo, nacionalidad, salud) que
pueden modificarla o restringirla hasta el punto de que su alteracin sea tan fuerte que dicha
capacidad resulte prcticamente inexistente, por lo que se hace necesario recurrir a la va de la
representacin, es decir, acudir a esa institucin que posibilita que otros sujetos ejerciten los
derechos, o cumplan los deberes, de quienes son incapaces de hacerlo por s mismos.
As pues, la tradicionalmente proclamada correspondencia entre la personalidad jurdica y la
personalidad humana que ostentan los individuos, se da solamente en un ncleo central muy
restringido, por cuanto se reduce al hecho de que, en la actualidad, todos los seres humanos
tienen reconocida la capacidad jurdica bsica.
III. LAS PERSONAS JURDICAS (O PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS)
Estos sujetos de derecho estn constituidos, bien por un conjunto de personas fsicas, o bien por
un conjunto de bienes, a los que confiere unidad el hecho de estar organizados para alcanzar un
fin, de tal modo que el ordenamiento jurdico los considera personas jurdicas, es decir, titulares
de facultades y obligaciones jurdicas.
La existencia de este tipo de sujetos jurdicos, creados por el Derecho, es el resultado de la
necesidad de conseguir fines sociales que superan las posibilidades de accin de los individuos
aislados.
III.1

Su Naturaleza Jurdica. (de las Personas Jurdicas)

Segn la Doctrina de la ficcin, las personas jurdicas son sujetos jurdicos ficticios creados por
los juristas a partir de la regulacin contenida en el Derecho positivo.
Las persona jurdicas, sea cual sea la entidad social que est en su base, carecen de voluntad
propia, por lo que cuando el derecho les atribuye la personalidad jurdica, lo que en realidad hace
es fingir que lo son, actuando como si existieran unos sujetos capaces de decidir por s mismos
Segn la Doctrina realista, las personas jurdicas (o colectivas) poseen una personalidad jurdica
tan genuina y verdadera como las personas fsicas (o naturales), ya que constituyen entes sociales
con subjetividad propia y con capacidad de decidir por s mismos. Son sujetos con unidad de
pensamiento, de volicin y de accin, que los convierte en seores de sus actos, de tal modo que
su caso tiene una simetra precisa con el de las personas fsicas o naturales.
A su vez, la Doctrina jurdica formalista, propugna que la subjetividad jurdica colectiva es una
construccin tcnica del Derechos, ya sea entendida como una especie de personificacin mental
de un conjunto de normas jurdicas (KELSEN), ya sea explicada como atribucin o
reconocimiento de capacidad jurdica a un substrato social previo (FERRARA).
Hay, por tanto, en todos los supuestos y teoras un elemento que resulta ser decisivo para la
existencia de las personas jurdicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho.
Para la Doctrina Realista, el reconocimiento del Derecho tiene un valor meramente declarativo,
en cuanto que no hace ms que confirma o proclamar un rasgo posedo ya previamente.

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Para quienes defienden la teora de la ficcin, o la tesis de la construccin formal, el

reconocimiento del Derecho tiene un valor constitutivo, en cuanto que es el que crea la
subjetividad jurdica que van a detentar las personas jurdicas (o colectivas).
III.2

El Contenido de su Personalidad (de las Personas Jurdicas)

Las doctrinas de la ficcin y de la creacin formal del Derecho afirman que su capacidad jurdica
est inevitablemente recortada dentro de la lnea que marca el inters o finalidad que ha motivado
el reconocimiento del Derecho. En cambio, la doctrina realista concluyen que la capacidad
jurdica de las personas colectivas es ilimitada, al menos, tan limitada como la que corresponde a
las personas fsicas o naturales.
En realidad, parece que la subjetividad de las personas jurdicas colectivas tiene lmites, tanto en
su propia capacidad jurdica, como en la capacidad de obrar confiada a los rganos mediante los
que actan y que se encuentra sometida a las limitaciones dimanantes de su propia finalidad
constitutiva y de la regulacin otorgada por el ordenamiento jurdico.
Esta consideracin sintoniza con el ya conocido principio de que las personas jurdicas tienen una
subjetividad jurdica que procede del reconocimiento del derecho, siendo ese reconocimiento el
que define el alcance de la capacidad jurdica y de la capacidad de obrar que corresponde a cada
una de las personas jurdicas, independientemente de si se le atribuye una eficacia solamente
declarativa (doctrina realista) como si se le atribuye una eficacia constitutiva (doctrinas de la
ficcin y formalista).
Por lo dems, las personas jurdicas colectivas carecen de la posibilidad de ejercer directamente
su capacidad de obrar, han de actuar siempre en Derecho a travs de unos rganos.
Estos rganos pueden estar integrados por un individuo nico (unipersonales) o por una
pluralidad (colegiado). Para que los efectos jurdicos se produzcan, los individuos que integran el
rgano han de estar nombrados segn las correspondientes normas estatutarias o legales, han de
actuar en nombre de la persona jurdica a la que representan y han de hacerlo de acuerdo con las
competencias que tienen atribuidas.
III.3

Clases de Personas Jurdicas Colectivas

Es habitual sealar tres tipos bsicos: las asociaciones (y sociedades), las fundaciones y las
Corporaciones (e instituciones).
Las Asociaciones y sociedades estn constituidas por una pluralidad de personas fsicas que
actan con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines
predeterminados.
Puede, y suele, estar presente en ellas tambin el elemento patrimonial y el elemento finalista,
pero prevalece el elemento personal.
Ahora bien, estos elementos secundarios son precisamente los que determinan los distintos
subtipos de asociaciones (lucrativas, benficas, deportivas, culturales, religiosas, polticas,
cientficas, etc.).
Las Fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes destinados a alcanzar un fin.
Puede estar presente el elemento personal, pero prevalece el elemento patrimonial, siendo ste su
elemento necesario y esencial.

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Las Corporaciones se caracterizan por concitar simultneamente el elemento personal y el

elemento finalista de los objetivos o funciones que les corresponde realizar dentro de la vida
social. Las corporaciones estn dotadas de un especial rango y prestancia que les confiere, al
mismo tiempo, una cierta posicin de supremaca.
Otra clasificacin bastante extendida es la que distingue entre las personas de Derecho pblico
(las que en sus relaciones con otras personas pueden ejercitar el ius imperii o derecho de
mando) y las personas de Derecho privado (las que no disponen del derecho de mando, sino que
han de adoptar posiciones de igualdad).
Estos dos tipos de personas jurdicas han sido tambin caracterizadas atendiendo al inters que
reviste la finalidad que persiguen, si esa finalidad es de carcter pblico las personas jurdicas
que lo ostentan son de derecho Pblico, en cambio si el fin perseguido reviste inters slo para
los miembros de la correspondiente persona colectiva, se estar ante personas jurdicas de
Derecho Privado.

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TEMA XIV.
EL DERECHO SUBJETIVO
I. LA PRESENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO EN LA DOCTRINA JURDICA A TRAVS
DE LA HISTORIA.
En la antigedad no existi, ni pudo existir, una nocin de Derecho subjetivo entendido como
el poder o facultad que el individuo tiene frente a los otros individuos, o frente a la propia
organizacin social.
Eso fue as porque el inters predominante era el inters colectivo, resultando sumamente difcil
pensar en un derecho que protegiera los intereses particulares, frente al inters general.
* La subjetivacin del viejo concepto romano de Derecho lleg en la Baja Edad Media, al
parecer, de la mano de G. de OCCAM, que introdujo la visin del derecho como la potestad, o
poder que corresponde a un sujeto, de usar una cosa (ius poli), o de reivindicarla en juicio como
propia (ius fori). ste segundo constituye el derecho subjetivo en sentido fuerte y coincide con el
poder central de la propiedad. Segn OCCAM el derecho subjetivo es la potestad humana
principal de vindicar en juicio una cosa temporal y de utilizarla de cualquier modo no prohibido
por el Derecho Natural.
A su vez, la Escolstica espaola de los siglos XVI y XVII contribuy ampliamente a consolidar
la visin subjetiva del Derecho como poder o facultad de disposicin sobre las cosas. A ste
respecto no se produjeron grandes diferencias entre dominicos y jesuitas, ya que mientras unos
afirmaron suele llamarse propiamente derecho a cierto poder moral que uno posee sobre lo suyo
o lo que le es debido, los otros manifestaron el derecho subjetivo como la facultad de disponer
y usar libremente de las cosas
El proceso de consolidacin de la nocin de derecho subjetivo culmin en el llamado
iusnaturalismo racionalista, de los siglos XVII y XVIII, con la proclamacin de los derechos
que corresponden a los hombres por imperativo de su propia naturaleza, derechos que la
organizacin social ha de reconocer, consagrar y garantizar, a travs de las leyes.
De este modo la propia organizacin poltica se pona al servicio del reconocimiento y
salvaguarda de los derechos subjetivos naturales, convirtindose en el centro gravitacional de las
constituciones liberales de la poca.
La elaboracin posterior, desarrollada durante los siglos XIX y XX, ha convertido al derecho
subjetivo en una especie de centro y justificacin de toda posible explicacin cientfica del
Derecho, tanto dentro de la vertiente iusprivatista, como de la dimensin iuspublicista.
II. NATURALEZA Y CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO.
II.1

Naturaleza.

Doctrinas ms significadas:

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A) La teora de la voluntad
Defendida por Savigny y Windscheid, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad
del sujeto, un mbito de seoro de la voluntad.
Sin embargo, esta caracterizacin del derecho subjetivo choca con varios inconvenientes. En
efecto, hay algunos sujetos (como los incapaces) que, teniendo una plena titularidad sobre ciertos
derechos subjetivos, no pueden manifestar su voluntad de ejercerlos, bien porque carecen de una
voluntad psicolgica efectiva, bien porque no pueden manifestarla vlidamente.
B) La teora del inters
Segn Ihering, el derecho subjetivo deba caracterizarse como un inters jurdicamente
protegido. Por tanto, segn esta teora, se dan dos elementos en el derecho subjetivo: el inters
del sujeto y el procedimiento jurdico de defensa., de modo que si no se cuenta con el
correspondiente procedimiento de proteccin, cualquier inters seguir siendo importante, pero
no se constituira en derecho subjetivo.
A su vez, Lellinek, siguiendo bsicamente la lnea de Ihering, aunque injertndole la intervencin
de la voluntad del sujeto, defini al derecho subjetivo como un inters tutelado por el
ordenamiento jurdico, mediante un poder atribuido a la voluntad individual.
Sin embargo, resulta evidente que puede ocurrir que el titular de un derecho subjetivo no tenga
ningn inters en el mismo e, incluso, que tenga verdadero inters en n o ejercerlo ni ser titular
del mismo.
C) La teora de la posicin jurdica
Esta teora ha sido mantenida por varios autores, de entre los que cabe destacar a Hans Kelsen.
Kelsen lleg a afirmar que el llamado derecho subjetivo se identifica con el derecho positivo,
en cuanto que queda reducido a la posibilidad, que ciertas normas reconocen, de poner en
funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para hacer que determinados sujetos cumplan
los deberes jurdicos que les incumben.
Resultando que segn esta teora no existe ningn poder o capacidad de decisin de la voluntad
humana que sea aceptado y respaldado por el ordenamiento jurdico. El derecho subjetivo slo
existe en la medida en que ha sido creado por las normas, ya que la manifestacin de la voluntad
del sujeto se incorpora al mismo como condicin de una sancin.
En esa medida, esta doctrina, debera citarse ms bien como teora negadora de la existencia del
derecho subjetivo, tal como se hace habitualmente por gran parte de la doctrina.
D) Otras teoras
Hay doctrinas que definen al derecho subjetivo mediante conceptos en los que se combinan los
tres elementos bsicos sealados: Voluntad, inters y normacin jurdica.
Por otra parte, hay una cuestin que aparece casi siempre: la autonoma sistemtica del derecho
subjetivo respecto del derecho objetivo. Es anterior a ste en alguna medida, o no es ms que
una creacin suya?
Segn una visin tradicional de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos preexisten al derecho
objetivo.
Pero segn el enfoque de la doctrina positivista, el derecho subjetivo slo existe en tanto en
cuanto ha sido reconocido (es decir, creado) por el derecho positivo.

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* As pues, no puede darse una solucin uniforme y nica a la cuestin de la relacin de

dependencia del derecho subjetivo respecto del derecho objetivo.
* Hay unos derechos subjetivos (los fundamentales) que preceden existencialmente al Derecho
positivo, en cuanto que se le imponen como previos y condicionan su existencia.
* Y hay, tambin, otros derechos subjetivos (los ordinarios) que slo existen como tales derechos
en la medida en que hayan sido establecidos por los ordenamientos jurdicos positivos.
II.2

Contenido

Es habitual que, al intentar aclarar el contenido del derecho subjetivo, las diferentes tendencias se
centren solamente en el haz, o conjunto de posibilidades de accin que estn a disposicin del
titular del derecho y que suelen designarse con el nombre de facultades.
Estas facultades, que constituyen el contenido del derecho subjetivo, ponen a disposicin del
sujeto titular de los mismos, una esfera o campo de accin que contiene los tres sectores
fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin.
En virtud de la facultad del uso y disfrute, el derecho subjetivo atribuye a su titular la
posibilidad de realizar, en paz y libertad, las acciones que el propio derecho le garantiza.
Por disposicin, entenderemos la facultad de adoptar decisiones definitivas sobre el ejercicio
del derecho subjetivo, de su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de los lmites
que su propia estructura, o la pertinente regulacin jurdica, impongan.
Los derechos subjetivos garantizan tambin la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones que tienen por finalidad la intervencin de otros sujetos en su proceso de
realizacin. Esta intervencin puede consistir en el cumplimiento de las obligaciones (positivas o
negativas) que forman parte de la estructura del derecho, o en la adopcin de medidas jurdicas de
proteccin.
III. TIPOLOGA BSICA (de los derechos subjetivos)

VER ESQUEMA EN PGINA SIGUIENTE.

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Personalsimos. (La vida, el honor, etc.)

Por el Alcance o
Extensin de la
exigibilidad

Absolutos. (Exigibles a todos)

Reales. (Exteriores al sujeto)
Relativos. (Exigibles a algunos (comprometidos)

De Libertad. (Posibilidad de actuar libremente en mltiples mbitos de la vida humana)

Por la Posibilidad
de accin

De Pretensin. (Posibilidad de exigir a otro que realice algn comportamiento o prestacin de

Carcter positivo)
De Modificacin. (Facultad de adoptar decisiones. -son ms bien facultades accesorias a otros
Derechos)

TIPOLOGA BSICA
DCHOS. SUBJETIVOS

Pblicos. (Relaciones con el Estado)

Por razn del
Carcter de la
Relacin
Privados. (Relaciones con sujetos particulares)
Reales. (Disponibilidad sobre las cosas)
Por razn del
Poder que
atribuyen
Obligacionales. (Control sobre la conducta de las personas)

Por razn de la
raz de su
existencia

Fundamentales. (Corresponden al hombre por exigencia de su propia naturaleza racional)

Ordinarios. (Deben su existencia al reconocimiento -creacin- del Derecho Positivo)

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TEMA XV
EL DEBER JURDICO
I.

DEBER JURDICO Y DEBER MORAL

Es inevitable proclamar el carcter necesario del vnculo que existe entre las reglas del Derecho y
el correspondiente deber jurdico, lo difcil es determinar qu es o en qu consiste propiamente
ese deber.
En ese sentido puede ordenarse el panorama de las doctrinas sobre el deber jurdico en dos
grandes direcciones:
1) La que lo entiende (o lo identifica) segn la modalidad del deber moral.
2) La que lo explica en un sentido radicalmente alejado de cualquier tipo de implicacin moral.
I.1

El Deber Jurdico como Deber de Conciencia

En la antigedad, el deber de cumplir con las leyes era entendido como un deber simplemente
religioso, como una obligacin que tenan los hombres en relacin con el orden establecido por la
divinidad. Era un deber de acatamiento pleno y profundo, era un deber de conciencia.
Con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin
de cumplir el Derecho Natural y tambin las leyes positivas humanas (al menos en principio y
siempre que la ley positiva fuera justa), era una obligacin interna o en conciencia.
Esta misma visin fue asumida por la mayora de los autores del iusnaturalismo racionalista, en
lo que afectaba al contenido, en cambio, en lo que respecta al fundamento de ese deber, esos
autores sustituyeron la imposicin de una autoridad exterior, por la aceptacin personal del
sujeto, paradigma del contrato al que se atribua el origen de la sociedad.
Finalmente, con la contraposicin entre Moral y Derecho llevada a cabo por TOMASIO y
posteriormente por KANT, se abri paso la doctrina de la neutralidad moral del deber jurdico. En
efecto, segn TOMASIO, mientras que las reglas de la honestidad (= Moral) obligaban en el
fuero interno, las reglas de la justicia (= Derecho) imponen slo deberes externos y coactivos.
Segn KANT, el deber moral es un deber interno que slo puede fundamentarse en la existencia
de una ley racional autnoma universalizable, en tanto que los deberes jurdicos son externos,
nacen de una ley heternoma y se realizan con independencia de cul sea el motivo que mueve al
sujeto.
Segn LAUN, para que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga autnticos
deberes a los sbditos, es necesario que estos acepten en conciencia sus reglas, convirtindolo as
en normas autnomas. De lo contrario, lo que se llama Derecho Positivo, no sera ms que
expresin del poder que domina en la sociedad y los deberes jurdicos no seran ms que
simples imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los ciudadanos.
I.2

El Deber Jurdico como Simple Sometimiento a la Coaccin.

Esta visin, apuntada por TOMASIO en su contraposicin entre Moral y Derecho ha tenido una
notable fortuna en la poca actual.

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La tesis de que el Derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a
colocar a los sbditos ante la posibilidad de sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las
conductas prescritas, ha sido abordada por Hans Kelsen a travs de una elaboracin completa y
paradigmtica.
Segn Kelsen, el deber jurdico es algo radicalmente independiente de las motivaciones por las
que obra el individuo sometido al Derecho. Deber moral y deber jurdico son dos realidades neta
y completamente distintas, puesto que el primero es autnomo y el segundo es heternomo.
El deber moral implica que el sujeto obligado conoce el contenido de la norma, est de acuerdo
con l y lo acepta. En cambio, el deber jurdico existe independientemente de que el sujeto
obligado conozca o acepte las normas, ya que estas valen y obligan aunque el destinatario no las
acepte.
Segn esta tesis, alguien tiene un deber jurdico cuando una conducta suya est prevista en el
Derecho como condicin para la aplicacin de una sancin por los rganos del Estado.
Ahora bien, esta explicacin es poco convincente ya que: en primer lugar no responde
propiamente a la pregunta acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la cuestin de cuando
existe ese deber y, en segundo lugar, porque impide explicar ese deber como algo distinto de las
propias normas jurdicas, por lo que se termina confundiendo a stas con lo que, en principio,
sera uno de sus efectos.
Visto de ste modo, resulta que sta tesis puede ser reconducida a la posicin de quienes niegan
pura y simplemente la existencia del deber jurdico como realidad especfica independiente.
Parece, por tanto, que no se puede evitar la configuracin del deber jurdico segn un modelo o
esquema similar al del deber moral, es decir, como vnculo que liga la voluntad de los
destinatarios, en virtud de la exigencia contenida en los mandatos que expresan y transmiten las
normas jurdicas.
II.

LOS RASGOS PECULIARES DEL DEBER JURDICO

Es fcil comprobar, a travs de la experiencia diaria, cmo el deber jurdico manifiesta una
frecuente proximidad y concurrencia con el deber moral, ya que una gran parte de las conductas
estn reguladas simultneamente por el Derecho y por la Moral.
Ahora bien, fuera de esta coincidencia estructural y funcional de base con el deber moral, el
deber jurdico presenta unos rasgos diferenciales muy acusados.
II.1

Caracteres del Deber Jurdico

Uno de los rasgos primeros y fundamentales del deber jurdico es su pertenencia al campo
general del deber tico.
En esa medida, el deber jurdico consistir en una especie de compulsin o necesidad racional
de realizar la conducta establecida imperativamente por la correspondiente norma jurdica,
habiendo, por tanto, una inevitable implicacin psicolgica de la voluntad del sujeto obligado.
Ahora bien, el Derecho no es solamente una normatividad tica, es tambin una normatividad
social general comprometida con la proteccin de la vida colectiva y con la realizacin de los
intereses comunes.

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Eso supone que el derecho ha de conseguir un nivel mnimo de cumplimiento generalizado de las
normas, aunque para ello tenga que recurrir a la imposicin mediante la fuerza.
De ah se deduce que el deber jurdico es objetivo, en cuanto que est orientado a la proteccin de
intereses de la colectividad., debiendo ir, en consecuencia, acompaado siempre de la posibilidad
de que su cumplimiento sea exigido de forma coactiva.
Por otra parte, el deber jurdico recae sobra cada individuo en cuanto sujeto jurdico, en cuanto
ser impersonal, no en cuanto hombre.
Consecuentemente, ese deber no puede subordinarse, en principio, ni a la intencionalidad, ni a las
peculiaridades de cada sujeto, como ocurre en los deberes impuestos por las normas morales.
El Derecho exige simplemente que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la norma, sin
importarle los motivos del comportamiento. Por eso el deber jurdico se satisface, tanto cuando el
sujeto lo cumple convencido de que eso el lo adecuado y justo, cuanto lo cumple a pesar de que
est en desacuerdo con la norma que lo impone.
II.2

El Fundamento del Deber

El problema de la fundamentacin del deber jurdico est supeditado, sin duda, a la validez de la
norma que lo impone, y habr tantas soluciones a la pregunta por el fundamento del deber
jurdico, como doctrinas acerca de la naturaleza (o consistencia) del Derecho y del fundamento
de su validez.
As podr decirse que el fundamento del deber que imponen las normas jurdicas est:
a) En la realizacin, por las normas jurdicas, de ciertas exigencias, principios o valores
objetivos.
b) En su aceptacin y reconocimiento por los destinatarios.
c) En su imposicin por un poder legtimo.
d) En su elaboracin mediante el adecuado procedimiento correcto.
e) En la propia existencia del derecho en cuanto reglamentacin necesaria de la vida social.
En efecto, ha de aceptarse tambin el principio de que los hombres, como miembros del grupo,
tienen el deber tico de cumplir las normas jurdicas.
Esta conclusin es la que parece sintonizar mejor con la percepcin usual de que el Derecho es
habitualmente cumplido, de forma libre y espontnea, porque la mayora de los ciudadanos acta
con la conviccin de que tienen el deber de cumplirlo y, por otra parte, porque est respaldada por
la vieja tesis que viene proclamando la conveniencia de que, Moral y Derecho, coincidan en sus
respectivas regulaciones de la conducta humana, en todo cuanto afecte al desarrollo de las
relaciones sociales.
Sin embargo, ha de afirmarse tambin que, la raz inmediata de todo deber jurdico y su agente
configurador definitivo, es la regla de Derecho que lo impone.
La norma que establece el deber es la referencia inmediata que permite conocer en forma fiable a
qu, a quienes, en qu circunstancias y de qu modo obliga ese deber. La norma es la medida
definitiva del deber jurdico.

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71

III.

DEBER JURDICO, INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO Y SANCIN

III.1

El Incumplimiento del Deber Jurdico y su Relacin con la sancin

Lo normal es que la mayora de los sbditos de un ordenamiento jurdico cumpla, en la mayora

de los casos, la mayor parte de los deberes que imponen las normas jurdicas.
Pero tampoco es infrecuente que un nmero elevado de sujetos deje de cumplir, en mltiples
ocasiones, algunos o muchos de sus deberes jurdicos. Por eso, el Derecho ha incorporado a su
estructura diversos mecanismos tendentes a evitarlo. Entre esos mecanismos figura la previsin
de sanciones.
Incurre en incumplimiento:
1) El que infringe frontalmente el deber jurdico que le incumbe.
2) El que procede irregularmente en la realizacin de ese deber o en el ejercicio de un
derecho que tiene reconocido.
Esos son los momentos en los que puede entrar en juego la funcin rectificadora y compensatoria
de la sancin.
Ciertamente, la sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas. Estas se caracterizan,
ante todo, por la imposicin de deberes y la correlativa atribucin de derechos, como medio para
la consecucin del orden y la paz sociales. La sancin es, pues, un efecto derivado y secundario.
Parece claro que la comisin de una conducta antijurdica o jurdicamente ilcita es el
presupuesto, o condicin necesaria, de la sancin jurdica.
Sin embargo, algn sector doctrinal (Kelsen) ha invertido la relacin entre incumplimiento, o
accin ilcita, y sancin. Afirman que los actos ilcitos lo son en la medida en que estn previstos
en las normas como condicin para que se aplique la sancin, as que, en vez de ser el acto ilcito
el que determina y condiciona la sancin jurdica, es sta la que define y determina al acto ilcito
o antijurdico.
III.2

La Sancin Jurdica: Caracterizacin

Las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems (otros cdigos normativos como la
moral, los usos sociales, normas religiosas, reglas de juegos, etc.) por su especial rigor y grado de
formalizacin: estn socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de recurrir al uso de la
fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin.
El elemento de la coactividad (es decir, la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte
de la organizacin social) es el rasgo ltimamente diferenciador de la sancin jurdica.
Otro de los rasgos caractersticos de las sanciones jurdicas es el estar previstas y reglamentadas
en las propias normas jurdicas para el supuesto de incumplimiento.
Asimismo, es importante en la sancin jurdica su notable diversidad. No puede ser reducida la
sancin al castigo o pena, tal como se hace con frecuencia, de forma irreflexiva. La sancin
jurdica es un trmino de amplio significado, que equivale a la consecuencia negativa, o
desfavorable, que tiene para el sujeto la realizacin de una conducta jurdicamente ilcita.
En ella quedan incluidos la nulidad de los actos, la caducidad de los derechos o de alguna de las
facultades de los mismos, el deterioro o agravamiento de la obligacin incumplida, la

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indemnizacin por daos y perjuicios, la ejecucin forzosa o el cumplimiento por sustitucin, y

tambin, por supuesto, la imposicin de la pena o castigo que pudiere corresponder a cada caso.
TEMA XVI
EL CONOCIMIENTO JURDICO PRCTICO
I.

SU PRESENCIA EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL

DERECHO

Puede parecer que no es evidente la necesidad/oportunidad de afirmar la existencia de un nuevo

cuerpo de conocimiento jurdico, diferenciable de los dos grandes tipos de conocimiento jurdico
generalmente reconocidos: el cientfico y el filosfico.
Sin embargo, es notorio que el funcionamiento habitual del Derecho exige que los diversos
sujetos jurdicos que intervienen en l desarrollen un tipo de consideraciones, reflexiones y
argumentaciones que no son reductibles ni al conocimiento cientfico propiamente dicho, ni al
conocimiento filosfico.
Eso es lo que ocurre, por ejemplo, en el proceso de elaboracin de las leyes, o en las distintas
actuaciones de quienes intervienen en eso que se llama, de manera general, aplicacin del
Derecho (jueces, abogados, notarios, funcionarios de la administracin, particulares, etc.).
Hay, pues, razones suficientes para llegar a la conclusin de que la actividad cognoscitiva
desarrollada por quienes crean y aplican el Derecho, no slo pertenece a un nivel o tipo distinto
de aquel que realizan los cientficos o los filsofos, sino que ostenta una especifidad y
protagonismo destacados.
I.1

La Prioridad del conocimiento Jurdico prctico

La actividad jurdica prctica exige que quienes la realizan lleven a cabo un proceso cognoscitivo
especfico, que se diferencia netamente del nivel de conceptuacin y sistematizacin propio del
conocimiento cientfico y del conocimiento filosfico del Derecho.
As, el legislador necesita captar toda la complejidad de la situacin histrica y social del
momento de la decisin legislativa, siendo preciso que aplique las tcnicas adecuadas para que
esa decisin logre desarrollar toda la funcionalidad social que le es exigible.
Del mismo modo, el juez, ha de intentar llegar a una solucin racional, adecuada y justa del
conflicto planteado, para lo que necesita desarrollar una actividad cognoscitiva compleja, en la
que estn presentes, al mismo tiempo, las reflexiones tericas y las consideraciones
inmediatamente pragmticas. Eso mismo le ocurre a cualquiera de los dems sujetos que
intervienen en decisiones relativas a la solucin de los problemas jurdicos planteados.
Todo proceso de concrecin y realizacin del derecho implica, siempre, una larga actividad
cognoscitiva volcada hacia la praxis, ya que se refiere a la utilizacin de unos determinados
medios para lograr unas determinadas finalidades jurdicas y sociales, mediante la formulacin de
una ordenacin activa para unas conductas determinadas. Pues bien, esa actividad es,
precisamente, el conocimiento jurdico prctico.
Puede concluirse que el conocimiento jurdico prctico es el conocimiento que acoge la inicial
preocupacin teortica del hombre ante el fenmeno jurdico, conocimiento que, aun estando
abocado a completarse en el anlisis cientfico-jurdico y en la reflexin jurdico-filosfica, puede

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73

existir (y ha existido de hecho) cuando todava no han surgido los otros dos niveles superiores de
reflexin.
I.2

Su Caracterizacin Sistemtica

Lo caracterstico de este tipo de conocimiento jurdico es su directa vinculacin al proceso de

decisiones que adoptan aquellos sujetos jurdicos que participan en la formulacin/creacin de las
normas jurdicas, o en su proceso de aplicacin.
Es un tipo de conocimiento que, siendo racional, reflexivo y supra-vulgar, se construye en
dependencia inmediata respecto de los elementos empricos que intervienen en los momentos del
nacimiento y la realizacin del Derecho, desarrollndose como conocimiento predominantemente
prudencial.
Consecuentemente, el conocimiento jurdico-prctico est siempre mediatizado por las
necesidades de la vida jurdica de cada da, por las variaciones de la realidad social y por las
cambiantes exigencias de oportunidad y de adecuacin, que el dinamismo de la vida jurdica
impone a la accin de los sujetos.
En esa medida, no llega nunca a disponer del grado de certeza o evidencia a que llegan
normalmente (aunque por otros caminos diferentes) el conocimiento cientfico o el conocimiento
filosfico. En efecto, lo que le separa de stos no es tanto el objeto de anlisis (que es comn, al
menos parcialmente), cuanto la perspectiva o punto de vista en que se coloca, el nivel de su
actividad cognoscitiva y el peculiar mtodo que, consecuentemente, utiliza.
II.

POLTICA JURDICA Y JURISPRUDENCIA

El Derecho se nos muestra ante todo como una realidad cultural e histrica, pero aparece tambin
como una realidad dinmica cuya existencia y operatividad se desarrollan a travs de un
complejo proceso en el que destacan dos momentos decisivos: el de la creacin y el de la
aplicacin del Derecho.
II.1

La Poltica Jurdica (el momento de la creacin del Derecho)

Por poltica jurdica (o poltica del Derecho) se entiende la actividad que realizan todos aquellos
sujetos que participan (y en cuanto participan) en la creacin expresa y formal de las normas
jurdicas generales o particulares.
Cualquiera que sea el sujeto, su actividad creadora del Derecho implica el desarrollo de un tipo
de conocimiento centrado en la consideracin de los objetivos hacia los que tiende y de las
circunstancias en que tales objetivos han de lograrse, por lo que atiende a las implicaciones y
posibilidades jurdicas de los distintos fines o proyectos sociales y polticos, sopesa los
condicionamientos fcticos de todo tipo y trata de medir la adecuacin y la eficacia de los
diferentes medios o tcnicas jurdicas utilizables para la consecucin de tales objetivos.
Esta compleja actividad obliga a quienes intervienen en la creacin del derecho a realizar su
actividad en una continua, directa y estrechsima vinculacin con todos aquellos saberes
particulares (jurdicos, histricos, sociolgicos psicolgicos, econmicos, antropolgicos,
tcnicos, etc.) que en cada momento puedan ayudar a los legisladores a obtener los datos y
referencias indispensables para cumplir decorosamente su funcin.

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En esa medida, ha de afirmarse que la poltica jurdica no puede desvincularse de la actividad

cientfica, ya que el tipo de conocimiento que desarrolla participa tambin de la racionalidad
terica de las ciencias de que se auxilia.
Con todo, la poltica jurdica requiere un tipo de conocimiento en que la conjetura, el clculo de
probabilidades y la prudencia marginan o reemplazan con frecuencia a los razonamientos lgicos
formalmente rigurosos y exactos, puesto que, en ltima instancia, la solucin ms adecuada
vendr de la mano del estudio pormenorizado de la correlacin entre los medios idneos y los
fines u objetivos sociales que se desea conseguir.
II.2

La Jurisprudencia

El trmino Jurisprudencia tiene aqu un significado muy peculiar, que no puede ser confundido
con el que se le da a esta misma palabra en otras ocasiones.
En este contexto, el trmino jurisprudencia designa a esa especfica actividad que desarrollan los
sujetos jurdicos cuando intervienen directamente en el complejo proceso de la aplicacin de
las normas jurdicas generales a la regulacin de relaciones o situaciones sociales
individualizadas.
Esta actividad es llevada a cabo, no slo por jueces (como se vena pensando habitualmente), sino
tambin por todos esos sujetos a los que se ha empezado a aplicar el nombre de operadores
jurdicos, y por los propios ciudadanos particulares que se encuentran en la situacin y en la
obligacin de actuar conforme a Derecho.
Puede concluirse que la jurisprudencia es una actividad compleja en la que se manifiestan de
manera especialmente acusada los caracteres tpicos del saber prctico sobre el Derecho y, en
especial, las implicaciones valorativas y prudenciales, ya que la correccin de las decisiones
jurdicas relativas a los casos particulares exige que se atienda, ante todo, a los factores y
consideraciones concretos, ms que a las exigencias lgicas abstractas del pensamiento teortico.
En esa medida, puede afirmarse que el saber o conocimiento que predomina dentro del mbito de
esta actividad jurisprudencial de la que estamos hablando, es el conocimiento prctico
problemtico (es decir, el conocimiento adecuado a la solucin de los problemas de la praxis
jurdica).
Es, por tanto, un conocimiento en el que priman abiertamente y con toda propiedad las
determinaciones realistas, valorativas y prudenciales.

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TEMA XVIII
EL CONOCIMIENTO FILOSFICO DEL DERECHO.
I.

FUNDAMENTACIN,
CARCTER
FILOSFICO-JURDICO

PROBLEMAS

DEL

SABER

El conocimiento filosfico del derecho, no slo es un conocimiento mayoritariamente aceptado y

reconocido, sino que es tambin un tipo o nivel de reflexin imprescindible, por cuanto sin l,
varios aspectos de la realidad del Derecho careceran de explicacin satisfactoria.
Una vez aceptada la existencia del conocimiento o saber filosfico del derecho como un dato no
sometido a discusin, analizaremos cual es el fundamento y la razn de ser de su existencia.
I.1

El Fundamento de Existencia del Saber Filosfico del Derecho.

Son dos las vas que han conducido, de forma habitual, el conocimiento humano hasta el
nacimiento o la renovacin de la filosofa del derecho (a. Las preocupaciones de los juristas, tanto
tericos como prcticos, y b. la reflexin de los filsofos), las cuales han avanzado siempre bajo
la presin de algn tipo de necesidades, intereses o aspiraciones de carcter necesario.
A) El camino de las preocupaciones de los juristas.
Los problemas con que tropiezan los juristas prcticos o los cientficos del derecho, conducen de
forma inexorable la reflexin jurdica hasta los planteamientos filosficos, tanto si se trata de
cuestiones derivadas del concepto esencial del Derecho y de los conceptos jurdicos
fundamentales, como si consiste en preguntas relativas a la justicia o injusticia de las normas
jurdicas vigentes.
Consecuentemente es obligado aceptar el carcter insustituible de la funcin que cumple el
conocimiento filosfico del Derecho en el marco del saber jurdico, por cuanto ese conocimiento
es el nico capaz de aclarar y resolver muchos de los problemas ms graves, acuciantes e
insistentes que acosan a los otros niveles del conocimiento jurdico sin que stos puedan
solucionarlos.
B) La va de la reflexin de los filsofos.
Constituye tambin un dato histrico fcilmente contrastable el hecho de que el desarrollo del
conocimiento filosfico del Derecho ha sido impulsado a manudo por los estudiosos de la
filosofa general (o pura).
El Derecho, en cuanto que atae directamente a la dimensin convivencial de la existencia
humana, cae de forma natural dentro del foco reflexivo primario del pensar filosfico, quedando
integrado en el ncleo problemtico, o pregunta por el sentido de la vida humana y por la misin
del hombre en el universo.
Igualmente trata de descubrir cul es la articulacin de lo jurdico con el resto de las realidades
mundanales, cul es su sentido dentro de la realidad total.

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Por eso, la filosofa, que se realiza fundamentalmente como reflexin sobre el propio conocer
(=teora del conocimiento o Gnoseologa) y como reflexin sobre el actuar del sujeto
cognoscente (=teora de la conducta o tica), termina de forma inexorable siendo tambin la
reflexin sobre aquellas realidades que, como el derecho, se interfieren con el ser, con el conocer
y con el actuar del sujeto que filosofa.
I.2

Carcter

El conocimiento filosfico del Derecho puede ser caracterizado con los mismos rasgos que el
gran filsofo espaol Ortega y Gasset asign a la filosofa general, diciendo que es un saber
autnomo y pantnomo.
Por ser Autnomo, este tipo de reflexin sobre el Derecho, busca el conocimiento de los primeros
principios y las razones ltimas de lo jurdico, desde el punto de vista de lo lgico y no desde el
punto de vista gentico.
A su vez, por ser Pantnomo, intenta proporcionar una comprensin totalizadora de la realidad
jurdica, enfrentndose a ella con el designio de dar una explicacin racional y motivada de lo
jurdico, en cuanto que totalidad unitaria.
Pero, al mismo tiempo, el conocimiento filosfico del derecho ha de ser reconocido como un
saber profundamente humanizador, ya que el foco central de su atencin est en el hombre
mismo, en cuanto sujeto titular y referencia ltima de todo el universo jurdico, que es la persona
humana investida de la subjetividad jurdica.
I.3

Temas o Problemas Bsicos.

Los temas o problemas que corresponde aclarar y resolver a la filosofa del Derecho son
precisamente los que sobrepasan la capacidad de explicacin del conocimiento jurdico prctico y
del conocimiento jurdico cientfico.
Ahora bien, para dar cumplida respuesta, el conocimiento filosfico del Derecho ha de explicar
una gran multiplicidad de temas particulares que quedan fuera del campo de accin de las
diversas ciencias jurdicas normativo-sistemticas.
Todas estas tareas particulares que el conocimiento filosfico del Derecho ha de realizar para
aclarar adecuadamente los problemas bsicos que reclaman su atencin, son complementarias y
contribuyen a la plena realizacin del destino o funcin que corresponde a ese conocimiento
dentro del sistema general del saber jurdico.
Su aparente dispersin puede inducir la idea de que la reflexin filosfica sobre el Derecho
carece de unidad y coordinacin, pero esa idea sera equivocada. En realidad, todas estas tareas
estn vinculadas a alguno de los tres temas de base a que se enfrenta el anlisis filosfico del
derecho, y que son:
-El tema o problema gnoseolgico (o del conocimiento jurdico)
-El tema o problema ontolgico (o del ser del Derecho)
-El tema o problema deontolgico (o del deber-ser del Derecho)
II.

LA DIVISIN DEL SABER FILOSFICO SOBRE EL DERECHO Y SU RELACIN

CON LOS OTROS NIVELES DEL CONOCIMIENTO JURDICO.

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II.1

77

Divisin o diversificacin interna del conocimiento filosfico-jurdico.

El conocimiento jurdico filosfico se ha ido especializando o diversificando en relacin con esos

tres interrogantes: el del conocimiento jurdico, el de la naturaleza o modo de ser del Derecho y el
de la idealidad o deber-ser del derecho.
La primera pregunta ha sido abordada mediante el desarrollo de una teora integral del
conocimiento jurdico, la segunda ha exigido la elaboracin de una teora filosfica, o
fundamental, del Derecho y la tercera ha conducido hasta la construccin de la llamada teora del
Derecho justo.
De modo que estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del
conocimiento jurdico filosfico, sin perjuicio de que cada una de ellas haya de ocuparse, a su
vez, de explicar mltiples puntos o cuestiones concretas.
II.2

Relacin con los otros niveles del conocimiento jurdico.

El conocimiento jurdico prctico se contina en el conocimiento cientfico y es iluminado y

perfeccionado por l. A su vez, el conocimiento jurdico cientfico desemboca naturalmente en la
reflexin filosfica, donde encuentra respuesta a sus propios interrogantes ciegos.
Por su parte, la filosofa jurdica, a pesar de situarse en la cspide de la reflexin, necesita tener a
la vista las explicaciones del conocimiento prctico y del conocimiento cientfico.
En efecto, ni el conocimiento prctico del Derecho, ni las ciencias jurdicas fctico-sistemticas o
normativo-sistemticas, deben hacer caso omiso de la constatacin de que, con frecuencia, se
encuentran preguntas o problemas que slo pueden ser resueltos, al parecer, por la reflexin
iusfilosfica.
Pero, por el contrario, los datos que ofrece el conocimiento desarrollado en la praxis diaria y las
conclusiones a que llegan las ciencias jurdicas contribuyen a delimitar y clarificar las distintas
dimensiones complementarias del derecho, por lo que la filosofa jurdica tendr que contar con
ellas para asumirlas e integrarlas en el anlisis estructural ms amplio y ms profundo que ella
lleva a cabo.
Existe, pues, un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho, el pensamiento
jurdico cientfico y la reflexin jurdico filosfica que permite lograr la integracin de la unidad
progresiva y ascensional del saber jurdico.
Conocimiento prctico o tcnica, ciencias jurdicas y filosofa del Derecho, no son ms que
tramos o fases del saber jurdico, que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que,
en cuanto tales, se constituyen en reflexiones mutuamente complementarias.

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TEMA XIX
LA IDEA DE NATURALEZA Y EL DERECHO NATURAL
El adjetivo Natural tiene, gramaticalmente, el mismo valor que el genitivo de la naturaleza, por
lo que Derecho Natural significar, primariamente, derecho de la naturaleza. Por ello ser
necesario que nos detengamos en la consideracin del concepto naturaleza.
I.

ACEPCIONES DEL TRMINO NATURALEZA

Pueden sealarse una serie de significados de naturaleza, que aparecen al contraponer sta a
otras nociones.
Naturaleza contrapuesta a sobrenaturaleza: significar todo aquello en cuya produccin o
desarrollo no intervienen factores extrahumanos.
Naturaleza contrapuesta a cultura: representa un sentido de lo primario y espontneo (concepto
ROUSSEAU).
Naturaleza contrapuesta a libertad: comprender la zona de la necesidad y de la causalidad.
Naturaleza contrapuesta a artificial: aquello que tiene existencia independientemente de la
transformacin operada por la actividad humana.
Naturaleza contrapuesta a extrao o anmalo: lo que se produce en el sentido normal, en el
sentido que cabra esperar.
En el terreno estrictamente filosfico atenderemos a dos de esas concepciones, las que
denominamos cosmolgica y metafsica tradicional o clsica.
II.

CONCEPCIN COSMOLGICA. DISTINTAS VERSIONES.

La concepcin cosmolgica identifica la naturaleza con el conjunto de seres corpreos, en el

mismo sentido que se concibi la phsis entre los griegos.
De sta se han dado tres versiones:
.- La Concepcin Organicista: Correspondiente al mundo griego, concibe al cosmos como un
gran organismo, un cosmos orgnico animado por un principio intrnseco al que se debe la
regularidad con que se producen los fenmenos naturales. El mundo es ordenado porque viene
impuesto por ese principio intrnseco llamado logos, esto es, la razn o elemento racional, que
acta en las cosas como una ley que hace que el mundo sea un cosmos armnico y coherente.
.- La Concepci Mecanicista: Considera la naturaleza como un mecanismo que se manifiesta
de modo regular por una fuerza que opera en el mundo desde fuera: las leyes procedentes de la

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79

razn divina, que es trascendente a la naturaleza por cuanto Dios es el creador de ella. (Da Vinci,
Coprnico, Kepler, Galileo)
.- La Concepcin Historicista: Que ve en el cosmos una realidad sujeta a la evolucin. Se
descubre ahora que no slo las especies vivas, sino tambin los seres inertes, estn afectados por
un movimiento evolutivo, eso es, que tienen historia. Esta es el concepto que sostienen Laplace y
Kant, as como el vasto movimiento evolucionista, en sus diferentes versiones, encabezado por
Carlos Darwin.
III.

CONCEPCIN METAFSICA CLSICA o TRADICIONAL.

Formulada por Aristteles e insertada despus en la filosofa Tomista. Consiste en entender por
naturaleza el modo de ser de cada ente -o de cada especie- en particular y no el conjunto de
realidades csmicas.
Un ser es lo que es, y no otra cosa, porque posee una determinada naturaleza que es lo que la
tipifica y constituye.
Pero la naturaleza del ser es, a la vez, lo que determina las operaciones propias de ese ser, la
fuente de su actividad especfica. Cada ser realiza los actos propios de su especie porque participa
de la naturaleza de esa especie.
La naturaleza es, a la vez, forma y esencia del ser.
En santo Toms se repite esta concepcin considerando la naturaleza en el doble aspecto que
podramos llamar esttico (como esencia de cada ser) y dinmico (como forma o sentido fsico
del ser).
IV.

NATURALEZA HUMANA Y DERECHO NATURAL

Atenindonos a la concepcin metafsica, resulta obvio que cada ser tendr su propia naturaleza.
Podemos hablar, pues, de la Naturaleza Humana, esto es, del modo de ser peculiar y propio del
hombre, representado por una serie de caractersticas o notas que constituyen su esencia, entre las
que destacan la racionalidad y la socialidad.
Derecho natural es aquel ordenamiento que brota y se funda en esa naturaleza humana, no
debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad, como ocurre con el derecho
positivo. Se basa en la naturaleza racional y social del hombre.
La fundamentacin de este derecho en la naturaleza humana tiene una consecuencia de gran
trascendencia: si se afirma la existencia del derecho natural, tiene que admitirse que el derecho
positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aqus, pues un
ordenamiento jurdico que conculcase los mandatos y prohibiciones del derecho natural, estara
violentando las tendencias de la naturaleza humana.
Segn Del Vecchio el derecho Natural es:
.- Racional (No Revelado)
.- Temporal (Atiende a la consecucin de fines temporales)
.- Necesario (Al proceder de la naturaleza racional y social del hombre)
.- Humano (Se fundamenta en la Naturaleza Humana)

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80

Segn la doctrina actual el Derecho Natural es:

.- Universal (Vlido para todos los hombres)
.- Inmutable (A lo largo de la historia)
.- Necesario (Se rige por leyes necesarias y no voluntarias)
TEMA XX
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.
I.

MONISMO Y DUALISMO JURDICOS.

El Derecho es un orden rector de los actos del hombre en su convivencia con los dems. La
controversia comienza cuando se trata de establecer de qu tipo es el ordenamiento que tiene a su
cargo esa regulacin de las relaciones sociales.
Para unos, no hay ms derecho que el llamado Derecho Positivo, es decir el derecho proveniente
del legislador, nacido de la voluntad de ste en un tiempo histrico determinado. Sera sta la
postura MONISTA, llamada as porque defiende la existencia de un solo ordenamiento jurdico.
Frente a ella encontramos la posicin DUALISTA, que sostiene que lo jurdico no se agota en el
derecho positivo, ya que junto a ste, existe otro ordenamiento cuyas prescripciones alcanzan
tambin a los actos del hombre en sus relaciones con los otros miembros del grupo, y que no es
otro que aqul que tradicionalmente ha venido recibiendo el nombre de Derecho Natural.
La postura monista, derivada del positivismo jurdico, se resuelve en una negacin del derecho
natural, alegando que defender la existencia del mismo lleva a una duplicacin intil de los
ordenamientos jurdicos.
Pero no es ese el sentido de la tesis Iusnaturalista, para la que la coexistencia de uno y otro
ordenamiento es perfectamente posible teniendo en cuenta que los preceptos del Derecho Natural
contienen una regulacin de carcter abstracto, generalizado, mientras que las normas del
Derecho Positivo se manifiestan de un modo ms concreto.
El derecho Natural expresa preceptos abstractos, difcilmente aplicables a los casos concretos,
particulares y especficos de la vida presenta, por lo que hace falta otro ordenamiento -el derecho
positivo-, capaz de ajustarse a esos supuestos concretos y adecuarse a las particularidades.
La tesis monista defiende la existencia de un solo orden jurdico, el derecho positivo, negando la
existencia del derecho natural.
La tesis dualista sostiene la coexistencia de ambos ordenamientos, afirmando que junto al
derecho natural, no slo hay un derecho positivo, sino que ste es necesario para remediar la
evidente insuficiencia de aqul.
II.

VINCULACIN DE LA LEY POSITIVA A LA LEY NATURAL EN LA DOCTRINA

CLSICA

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81

La afirmacin, por la tesis dualista, de la coexistencia de dos ordenamientos, obliga a establecer

un rango entre ellos para evitar que sus preceptuaciones puedan ser contradictorias. Para esta tesis
el Derecho Natural es un precepto que se impone al Derecho Positivo.
II.1.

Diversos Medios de Subordinacin del Derecho Positivo al Derecho Natural.

Subordinacin Ontolgica: Las leyes humanas reciben toda su fuerza de tener como referencia
a la ley natural, de tal suerte que un precepto positivo que la contradiga podr tener la apariencia
externa de ley, pero no lo ser realmente por carecer de la esencia de ley. Esto es lo que Santo
Toms de Aquino expresa en un clebre pasaje: Toda ley humana tiene razn de ley en tanto en
cuanto se derive de la ley natural. Si en algo se separa de la ley natural, no ser ley, sino
corrupcin de ley, entendiendo ello cuando una ley humana se separe de la ley natural, cuando
es manifieste discordante respecto de la misma, no slo cuando sean incompletas, eso es
cuando no realicen el sentido de justicia de un modo plenario.
Esta subordinacin se manifiesta tambin en el hecho de ser la ley natural un lmite a la labor del
legislador humano y, correlativamente, una garanta para el sbdito. El gobernante debe ajustar
sus normas a los preceptos de la ley natural. Esta limitacin constituye, p ara los gobernados, la
mejor garanta de que el derecho no va a ser utilizado por el poder como un instrumento de
despotismo y tirana.
II.2.

El Problema de las Leyes Injustas.

Pueden existir leyes injustas?, Puede una ley ser injusta y seguir siendo ley?
Para la concepcin clsica, la respuesta es claramente negativa: la ley humana que en algo se
separa de la ley natural no es ley, sino corrupcin de ley (Santo Toms) y no hay ley que no
sea justa, es decir, cuando una ley es injusta no es ley (San Agustn).
Para estos autores la expresin ley justa es un pleonasmo, una intil redundancia, pues si es ley,
ha de ser, necesariamente, justa. Para estos autores la frase ley injusta encierra una esencial
contradiccin como la que se dara en agua seca o fro clido.
Pero esta opinin de la doctrina no puede aceptarse, al menos en la literalidad lacnica en que fue
formulada, porque todo derecho es, de modo irremediable, parcialmente injusto por dos razones:
.- Nunca se podr incorporar a la norma jurdica de modo pleno el ideal de justicia.
.- La aplicacin de la norma a los casos concretos, jams podr ser perfecta.
Pero tampoco es admisible la tesis de la inexistencia de la ley injusta. Por mucha y grave que sea
la carga de injusticia de que adolezca un precepto positivo, lo cierto es que procede del legislador
y est dado para regular la vida de convivencia, por lo que es ley: injusta, pero ley.
Por tanto, lo nico que se puede hacer frente a esta realidad, es tratar de determinar el posible
comportamiento del sbdito frente a la ley injusta.
a) Actitud de Sumisin a la Ley Injusta (Scrates): Proclama la necesidad de obediencia
absoluta a las leyes, aun cuando stas sean injustas.
b) Sumisin segn el Nivel de Injusticia (Santo Toms): Si la ley es injusta por atentar contra un
bien humano, el sbdito deber obedecerla por el escndalo o desorden que su
incumplimiento pudiera traer consigo, pero si la injusticia se deriva de atentar contra el bien
divino, no slo no obligan, sino que adems el sbdito no debe acatarlas, ni dar cumplimiento
a sus mandatos.

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Con esta segunda postura, se da paso al principio de RESISTENCIA AL PODER INJUSTO, tema
ampliamente tratado por la escolstica espaola de los siglos XVI y XVII, estableciendo un
autntico derecho de resistencia a favor de los sbditos cuando el poder tirnico pretenda
imponerles leyes injustas, diferenciando entre la resistencia activa y la pasiva.
Este problema es ms fcil de resolver en el terreno terico que en la prctica ya que:
.- Si acentuamos en un sentido socrtico el principio de sumisin a las leyes, restringiendo el
derecho de resistencia, se podra dar lugar a una actuacin desptica del poder, a la tirana.
.- Si ponemos el nfasis en el derecho de resistencia frente a las leyes injustas se puede conducir a
un paulatino debilitamiento del poder del estado e, incluso, desembocar en la anarqua. Esto es
as porque siempre queda en pie la dificultad de la determinacin misma de la injusticia de una
ley. Si la injusticia es muy notoria se har patente a cualquiera, pero en otros casos el juicio
emitido llevar una apreciable carga de subjetividad.
III.

OTRAS POSIBLES INTERPRETACIONES DE LA TESIS IUSNATURALISTA.

En un sentido amplio puede afirmarse que un determinado ordenamiento positivo infringe el

derecho natural cuando en el mismo se contienen preceptos inconciliables, no ya slo con las
tendencias de la naturaleza humana, sino con cualquiera de las realidades que el hombre
encuentra dadas y de las que no puede prescindir. Los hombres vienen obligados a realizar
determinadas conductas porque as lo ordenan unas normas no sancionadas por legislador
humano alguno, sino procedentes de un conjunto de realidades en cuyo marco est inscrita la
convivencia social.
Parece oportuno, a la vista de cuanto antecede, introducir el trmino objetivismo jurdico para
designar en l a toda doctrina que afirme que por encima del derecho positivo hay algo que es
superior y se impone a ese derecho, de tal suerte que las normas de ste no pueden ignorarlo ni
conculcarlo, por lo que viene a ser fundamento de tal derecho positivo, o cuanto menos, lmite
para el mismo.
Esa realidad superior es objetiva, en el sentido de que est sustrada a la voluntad y manejo del
hombre, y es tambin jurdica por tratarse, desde luego, de una realidad que se impone
normativamente.
Cuando ese algo se entienda como un ordenamiento nacido de la naturaleza humana, estaremos
ante el Iusnaturalismo en cualquiera de sus distintas versiones. Cuando, en cambio, se d entrada
a otros factores como fundamento del orden superior, aparecer el objetivismo jurdico.
Es necesario, sin embargo, precaverse contra ciertas tendencias que a fuerza de extender el
sentido lato del derecho natural, llegan a privar a ste de su carcter normativo, reducindolo a un
simple ideario o conjunto de valores hacia los que debe tender el derecho positivo, casi
equiparndolo a moral. El concepto de derecho es inseparable de la idea de normatividad: slo se
llama derecho a aquello que manda u ordena una determinada forma de conducta, y el mero
ideario o elenco de valores (moral) no posee ese carcter imperativo. Estas aludidas doctrinas no
son ni iusnaturalismos -aunque se proclamen como tales-, ni tampoco lo que hemos denominado
objetivismo jurdico.
IV.

EL DERECHO NATURAL COMO IDEOLOGA: LAS NOCIONES DE LEGALIDAD Y

LEGITIMIDAD.

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El derecho natural no slo es orden normativo, sino tambin, y adems, una ideologa. Es en esta
perspectiva ideolgica donde el iusnaturalismo encuentra hoy ms adeptos, porque desde ella la
nocin de derecho natural es manejada sin excesivos distingos tcnicos, bastando con
considerarlo como un mdulo inspirados y ejemplar para valorar los actos del hombre y, de modo
muy concreto, la accin poltica del poder, eso es: la justicia o injusticia de las leyes positivas y
de los actos de gobierno, que viene dada por su conformidad o disconformidad con el derecho
natural.
Como sea que la ideologa Iusnaturalista se centra en los derechos ms que en las normas
objetivas, la denuncia de las injusticias de las leyes o de los abusos de los gobernantes se produce
cuando los preceptos de las leyes positivas, o los actos del poder, desconocen o violan los
derechos fundamentales de las persona, derechos subjetivos que corresponden al hombre por el
mero hecho de serlo, no concedidos por las leyes positivas, sino fundamentados en esa
normatividad superior que se denomina derecho natural. Por ello la tesis iusnaturalista ha sido
siempre una ideologa revolucionaria.
Desde la perspectiva de esta ideologa iusnaturalista cobra pleno sentido la distincin entre
legalidad y legitimidad.
La legalidad es la conformidad de un acto con la normativa vigente, con lo que resulta ser un
concepto puramente formal: un acto es legal cuando se produce de acuerdo con lo que las normas
positivas prescriben, no se hace referencia a la posible justicia o injusticia del acto en cuestin.
La valoracin a la posible justicia o injusticia del acto en cuestin vendr por su relacin con el
derecho natural, de la que desprender la calificacin como justo o injusto, apareciendo entonces
la nocin de legitimidad, que consistir en la conformidad del comportamiento con las normas
superiores del derecho natural.
Claro que este planteamiento de distincin entre legitimidad y legalidad, tan evidente en teora,
presenta no pocas dificultades en el terreno prctico, por razones del subjetivismo inherente a
toda interpretacin de lo que es derecho natural o de lo que es justicia.
Pese a ello, esta universal apelacin a la ideologa iusnaturalista, viene a subrayar el prestigio de
que la misma goza: no hay sistema poltico, cualquiera que sea su matiz, que se atreva a
presentarse decentemente ante el mundo como desconocedor de aquellos supremos valores,
aunque luego, en la prctica -como con desgraciada frecuencia ocurre-, haga caso omiso de ellos.

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TEMA XXI
EL IUSNATURALISMO Y SU HISTORIA
I.

LA HISTORIA DEL IUSNATURALIMO Y LA HISTORIA DE LA FILOSOFA

La idea iusnaturalista no es sino una respuesta filosfica al problema del derecho, el intento de
buscar el ltimo fundamento -de ah su ndole filosfica- a lo jurdico; y esa respuesta ha de ser
congruente con la filosofa vigente en cada momento histrico.
Por eso, el iusnaturalismo, en cada etapa, tendr los caracteres y orientaciones que le dicte la
concepcin filosfica que prevalezca. Cuando esa concepcin filosfica dominante sea de corte
positivista apreciaremos un decaimiento en la idea iusnaturalista, por cuanto el iusnaturalismo es,
en definitiva, la afirmacin de una metafsica del derecho.
II.

LA IDEA IUSNATURALISTA COMO CONSTANTE HISTRICA

La idea de que por encima y ms all de las leyes humanas existen unos principios superiores a
los que el legislador ha de sujetarse a la hora de formular sus preceptos fue una nocin muy
presente desde muy temprano (en el pensamiento griego) considerada como una conviccin
nacida del examen y consideracin de la naturaleza humana, cuya estructura, tendencias y
aspiraciones no pueden ser constreidas por las leyes sin atacar la esencia misma del hombre.
A partir de esa primera aparicin la idea iusnaturalista no ha dejado de estar presente en la
filosofa, por lo que con toda razn puede decirse que constituye una constante histrica de la
Humanidad.
En la historia del iusnaturalismo se aprecian altibajos y alternativas, pero incluso en los
momentos en que decae la idea, nunca llega a eclipsarse por completo, e incluso sale con
renovada fuerza, por lo que muy acertadamente se habla del eterno retorno del derecho Natural.
A lo largo de esta resea histrica tendremos ocasin de examinar posiciones iusnaturalistas muy
dispares, soluciones enormemente variadas. Ello no deja de producir, a quien se acerca por
primera vez al derecho natural, una extraa impresin muy cercana al desaliento.
Pero las discrepancias entre los sistemas iusnaturalistas no son tantas, ni tan profundas como a
primera vista parece, quedando reducidas, con frecuencia, a meras disparidades terminolgicas.
La filosofa es un saber que pretende dar de las cosas una explicacin que trasciende a las cosas
mismas, metaemprica, y que no cuenta, por tanto, con el apoyo tangible y real de esas cosas.
Por su especial ndole, la filosofa permite la variedad de explicaciones o interpretaciones de una
realidad, y pro consiguiente, tambin al derecho natural.

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No debe escandalizarnos la variedad de iusnaturalismos, ni tampoco es vlido servirse de ella

como argumento para negar la existencia del derecho natural.
III.

DERECHO NATURAL Y LEY MORAL

El derecho natural es un autntico derecho, lo que quiere decir que participa de los caracteres de
lo jurdico y de modo especial de la referencia a lo social, a la vida comunitaria, que es nota
esencial del derecho: el derecho, todo derecho, tiene como fin inmediato la regulacin de la vida
de convivencia.
Esta consideracin es importante a la hora de delimitar, con toda justeza, las fronteras del derecho
natural, pues con frecuencia se incluyen dentro del iusnaturalismo las tesis de este o aqul autor
que afirma la existencia de unas normas morales que estn por encima de las prescripciones del
derecho humano.
No hay inconveniente, por supuesto, en admitir como manifestaciones del iusnaturalismo las
posturas que afirmas la existencia de tales normas, pero entindase bien que se trata entonces de
una concepcin amplia del iusnaturalismo (objetivismo jurdico).
Pero en un concepto estricto y riguroso del derecho natural se tendran que marginar todas stas
referencias a normatividades, superiores, s, al derecho positivo, pero no jurdicas.

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TEMA 22
LA IDEA IUSNATURALISTA EN EL PENSAMIENTO CLSICO.
(Destacar la ruptura de la justificacin mitolgica por la justificacin racional)
La idea iusnaturalista tuvo una aparicin temprana en el pensamiento griego, que abre la filosofa
occidental.
De la filosofa antigua no cabe un estudio unitario y simplemente cronolgico, porque en el
tiempo de su vigencia aparece un fenmeno de tanta trascendencia como el cristianismo, que ha
obligado a los historiadores a realizar por separado el examen del pensamiento antecristiano y
cristiano.
Resulta incuestionable que la mentalidad del pueblo helnico estuvo siempre imbuida de la idea
de que el legislador humano, al elaborar sus leyes, ha de sujetarse a una normativa superior que
no puede conculcar con sus preceptos.
Los autores griegos ofrecen suficientes ejemplos como para afirmar que la creencia en la
existencia de un orden normativo superior al positivo, estaba muy extendida en Grecia
I.

PRESOCRTICOS: EL IUSNATURALISMO COSMOLGICO.

Este grupo de pensadores, con el que inicia la filosofa griega, ostenta una porcin de caracteres
comunes, cosa que permite darles un tratamiento unitario.
Ya en esta primera etapa de la mente filosfica griega se hace presente un incipiente
iusnaturalismo, entendido en sentido amplio, al encontrarnos con afirmaciones de la existencia de
un orden superior al derecho positivo. Por supuesto estas posiciones estn teidas del carcter
COSMOLGICO que domina toda la filosofa presocrtica, de modo que tal orden superior se
identifica con el que impera en el cosmos, regido por una ley que presta al mundo su armona,
que hace que ese mundo sea precisamente un Ksmos y no un Chos.
HERCLITO DE EFESO.
Crey encontrar la explicacin del mundo en un permanente y eterno fluir, un movimiento
constante que afecta a todo, pese a que los sentidos nos ofrezcan, engaosamente, la imagen de
cosas inmviles.
Ese movimiento permanente responde a un orden impecable, orden que procede de un principio
inteligente, un lgos que gobierna todas las cosas. Este lgos (que Herclito concibe como un
lgos divino) no slo rige el universo, sino que tambin se trasfunde en las leyes humanas: la

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legislacin csmica es fundamento del derecho de los hombres porque todas las leyes humanas
se alimentan de la nica ley divina, la cual manda tanto cuanto quiere y basta a todo y es superior
a todo.
ANAXIMANDRO.
Para Anaximandro hay una dke o justicia csmica que gobierna el mundo (como en Herclito) y
que hace que las partes de ste se correspondan unas con otras, produciendo la armona. Por ello
cada hombre ha de realizar lo que debe y lo que le corresponde, siendo de ese modo que podr
decirse que en la ciudad reina tambin la armona. (justicia = orden / justicia cosmolgica =
orden cosmolgico)
II.

SOFISTAS: LA OPOSICIN ENTRE PHSIS Y NMOS (Caractersticas: Relativismo,

La ley como construccin humana y giro humanista o antropolgico)

Con la generacin de los Sofistas y con Scrates, su contemporneo, se produce un profundo giro
en la filosofa griega. Mientras que los presocrticos se preocuparon por dar una explicacin del
cosmos, en los Sofistas ser el hombre el tema que va a prevalecer, como si el pensamiento,
despus de haber estado proyectado hacia fuera, se replegara sobre s mismo para tratar de
desentraar la sorprendente realidad humana. Por ello, a este perodo puede llamrsele, con toda
razn, humanista o antropolgico.
II.1

La Generacin Sofista (Siglo V a.C.)

Desde el punto de vista filosfico, lo Sofista aportan, por primera vez, la tesis relativista en orden
al conocimiento humano, plasmada crudamente en la conocida expresin de Protgoras El
hombre es la medida de todas las cosas, en la que queda patente la negacin de toda verdad
permanente y absoluta.
Hay algo, sin embargo, que s permanece inmutable: la phsis (la naturaleza), que es siempre la
misma en todas partes y para todos los hombres.
Como la naturaleza (phsis) es una e idntica para todos los hombres, debe cesar la distincin
hasta entonces establecida entre los griegos y brbaros, pues todos ellos estn regidos por las
mismas normas naturales, esa misma identidad natural obliga a negar la existencia de esclavos
(tesis que debi ser explosiva en la Grecia del siglo Va.C.)
Es ms, la misma plis cae tambin bajo los implacables ataques de la dialctica sofista: el
Estado es una realidad accidental, creada por una simple decisin humana, pero en modo alguno
prevista por la naturaleza. los sofistas sembraron verdadera dinamita en el mundo social griego
(ROMMEN).
I.2

La tensin Phsis - Nmos

Los sofistas tambin pusieron en contacto la phsis con el nmos (por ley humana), pero no para
reclamar la dependencia de sta respecto de aquella -segn afirmaron los presocrticos-, sino para
hacer ostensible la artificialidad del nmos frente a la autenticidad de la phsis. A la ley humana,
que no es algo sino artificial, cambiante, variable y, sobre todo, una posicin adquirida y
defendida por los grupos dominantes, contraponen la naturaleza y sus leyes, que representan lo
autntico e inalterable, una justicia objetiva.

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La ley humana (nmos) carece de entidad porque no es sino creacin arbitraria, que cambia
segn varan los intereses de las clases dominadoras, que son las que hacen el derecho. El
Derecho no es ms que un instrumento del que se valen los poderosos para mantener su posicin
de privilegio, segn afirma en la Repblica platnica el sofista Trasmaco.
Sin embargo, para Calicles, las leyes son utilizadas por una mayora gris u mediocre como nico
procedimiento para tener dominados a los hombres fuertes, que son los que naturalmente
deberan dominar.
Sea en la concepcin de Trasmaco o en la de Calicles, se mantiene siempre la oposicin
contradictoria entre phsis y nmos: la ley humana es una situacin antinatural de opresin de
unos pocos sobre los ms o de los ms sobre unos pocos, la ley positiva es un mero disfraz y la
nica ley verdadera es la que emana de la naturaleza.
En el pensamiento sofista el derecho natural no sirve para fundamentar el derecho positivo, sino
al contrario, para atacarlo y minar sus bases. De ah que Rommen pueda hablar, muy
acertadamente, de un iusnaturalismo revolucionario, por hacrsele servir de ariete contra el
orden jurdico y poltico constituido.
III.

SCRATES.

El exacerbado racionalismo de los sofistas hubiera llegado a causar perniciosos efectos en el

pensamiento griego, y acaso tambin en la misma historia de Grecia, de no haber sido en buena
parte contrarrestado por Scrates (470-399), enemigo acrrimo de los sofistas.
Para Scrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos y, entre
ellos, el de la justicia, que tiene, por tanto, una realidad efectiva superior a toda determinacin
humana. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto al mundo por la Divinidad;
luego los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar
la idea de justicia a travs de las leyes.
Al afirmar Scrates la existencia de normas de conducta objetivas, avala y garantiza las normas
humanas en lugar de apoyarse en la phsis para combatirlas, como hicieron los sofistas, por lo
que puede afirmarse que su iusnaturalismo -entendido, por supuesto, en trminos amplsimos- es
conservados frente al carcter revolucionario del iusnaturalismo sofista.
Precisamente por la armona que existe entre la justicia objetiva y las leyes humanas, stas deben
ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia, incluso, en
presencia de leyes injustas, Scrates se inclina por la obediencia.
IV.

PLATN (427-347, discpulo de Scrates) (Teora de las Ideas)

Su pensamiento responde a un sistema articulado y congruente, cuya pieza fundamental o central

est constituida por la Doctrina de las Ideas, que ilumina todas las partes de la filosofa platnica,
dando unidad, coherencia y solidez al conjunto.
Entiende Platn que la autntica, verdadera y cierta realidad es la realidad de las Ideas, que
habitan eternamente en un lugar del cielo, de tal modo que las cosas de este mundo no son sino
meras sombras, imgenes o reproducciones de las Ideas respectivas.
En todo esto se encierra un contenido metafsico, porque la consecuencia de la tesis es que las
cosas son en tanto en cuanto reproducen fielmente la Idea respectiva.

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Por tanto, slo ser verdadera y autntica ley aquella que sea hecha a imagen y semejanza de la
ley ideal; en las normas elaboradas por los hombres slo se dar autntica justicia cuando en s
realicen la justicia ideal, la Idea de Justicia. De esta suerte, la Idea de justicia viene a convertirse
en paradigma y modelo de todo derecho humano, el legislador no tiene libertad para obrar como
quiera en la confeccin de las normas, pues habr de tener en todo momento la mirada puesta en
aquel ideal jurdico para imitarlo, para reproducirlo, para hacer as verdaderas leyes.
Por eso sostena Platn que los filsofos deban ser los que gobernasen a los pueblos, o bien que
los gobernantes se hicieran filsofos, porque son los filsofos los que estn ms habituados a la
contemplacin del mundo de las Ideas.
Es incuestionable que en el Ateniense se aprecia un iusnaturalismo en sentido amplio, es decir, lo
que hemos llamado objetivismo jurdico, en cuanto que reconoce, ms all del derecho positivo
elaborado por los hombres, una realidad a la que ste debe acomodarse si quiere cumplir su
misin de establecer la justicia entre los humanos.
Como en Scrates, ese mundo de valores objetivos sirve para fundamentar y avalar las leyes
humanas, al contrario de la posicin sofista, que utiliza la phsis para combatir el nmos.
Otra diferencia importante con los sofistas es que, mientras stos exaltan la libertad del individuo
frente al Estado, Platn afirma que la perfeccin del hombre concreto slo puede alcanzarse a
travs de la plis, regentada por verdaderas leyes (tambin aqu se aprecia la ascendencia
socrtica).
V.

ARISTTELES: LO JUSTO LEGAL Y LO JUSTO NATURAL.

(384-322. Discpulo de Platn)

Aristteles, como los sofistas, distingue entre lo que es justo por naturaleza y lo que resulta serlo
porque as lo establecen las leyes humanas, aunque sin extraer de ello la actitud sofista de
hostilidad al nmos.
En la Etica a Nicmano, establece esta diferencia capital: Lo que es justo en la ciudad (dikanon
politkn) lo es, o por naturaleza (dikanon physikn) o por la ley (dikanon nomikn).
Lo justo por naturaleza es aquello que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las
diferentes opiniones.
Lo justo legal o por ley, es aquello que, siendo de suyo indiferente, resulta ser justo porque se
establece como tal.
Parece clara la posicin de Aristteles. Lo justo natural es expresin de una justicia objetiva y,
como tal, inalterable y permanente, sustrada a las diferentes soluciones que pueden ofrecerse
segn las circunstancias. Lo justo legal, en cambio, es aquello cuya justicia le viene de que haya
sido as establecido en las leyes humanas, siendo, por tanto, una justicia ocasional, circunstancial,
lo cual explica la variabilidad de las legislaciones positivas, pues un comportamiento puede ser
conveniente en un lugar o tiempo (y por eso se ordena) e inconveniente en otros (y por eso se
prohbe). Claro est que siempre habr de tratarse de cuestiones indiferentes de per se, pues lo
que es justo por naturaleza no puede alterarse jams por las normas humanas.
En la Retrica vuelve Aristteles sobre la misma distincin, aunque ahora referida ms
expresamente a las leyes (la distincin de la tica afectaba a las especies de justicia, como
acabamos de ver) y al mbito de aplicacin de unas y otras: La ley es o particular o comn.

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Llamo ley particular a aquellas normas escritas segn as cuales se gobierna una ciudad, y ley
comn a aquellas normas que, sin estar escritas, parecen ser admitidas por todos
La distincin entre ley particular y ley comn es paralela a la que en la tica se establece entre lo
justo legal y lo justo natural.
Ley particular es la que cada pueblo se da a s mismo, la peculiar de cada comunidad y que
corresponde, por consiguiente, a las circunstancias particulares de dichas comunidades. Ley
comn, en cambio, es la de aplicacin universal, en todo pueblo.
Distincin que recuerda no poco a la que, siglos despus, se trazar en Roma entre el Ius Civile
(propio de cada pueblo) y el Ius Gentium (de todos los pueblos). Es indubitado el carcter
iusnaturalista de la doctrina aristotlica, en la que, por primera vez -Platn no fue tan explcito-,
se afirma la existencia de leyes segn la naturaleza.
TEMA 23
LA IDEA IUSNATURALISTA
I.

LA FILOSOFA DEL HELENISMO: SU PREFERENCIA POR EL TEMA MORAL

A la muerte de Aristteles se abre en la filosofa griega un perodo con caractersticas muy

peculiares, que le vienen, en parte, de las grandes transformaciones polticas que se han operado
en Grecia a partir de la segunda mitad del siglo IV a.C.
En primer lugar, la reflexin filosfica abandona el tema metafsico, con lo que el rango o nivel
del pensamiento disminuye.
El abandono de la metafsica, disciplina que es el paradigma de la filosofa especulativa, tiene
como lgico correlato el que la atencin se centre sobre la filosofa prctica. Esta predileccin
por los temas morales pudo deberse tambin a la quiebra de la Ciudad-Estado: las plis dej de
ser el centro de imputacin de lo poltico para dejar paso a las cosmpolis. El individuo se ve solo
y anonadado ante un poder inmenso, comprende que ya no puede intervenir en la gestin de la
cosa pblica y se repliega sobre s mismo, se desentiende de cuanto sucede a su alrededor para
ocuparse, nicamente, de su propia felicidad: En todos los sistemas helenistas, el esfuerzo de la
filosofa se concentrar en la realizacin del ideal del sabio, que no es otro que hallar el
verdadero camino para alcanzar la felicidad.
II.

EL ESTOICISMO: DE LA FILOSOFA GRIEGA AL PENSAMIENTO ROMANO

El Estoicismo constituye la afirmacin ms contundente del iusnaturalismo dentro del

pensamiento precristiano. Fundado por Zenn de Kition en el ao 306 a.C., alcanz hasta casi el
final del siglo II de nuestra Era. El trmino estoico procede del lugar, un prtico -Sto en griego-,
en que Zenn empez a impartir sus enseanzas.
II.1

Perodos

Suelen distinguirse tres pocas:

a) El Estoicismo Antiguo. Cuenta entre sus personajes ms notorios a Zenn, Cleantes y Crisipo.
En esta primera etapa se construyen las bases del sistema, que incorpora precedentes heraclteos,

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platnicos, aristotlicos y, en la Moral, cnicos, sin que por ello resulte una doctrina eclctica, ya
que dichos antecedentes se amalgamen sabiamente en un pensamiento de fisonoma propia.
b) El contacto con otras ideas obliga a la doctrina estoica a buscar unas posiciones de mayor
flexibilidad, abandonando el rgido dogmatismo de la etapa anterior mediante la incorporacin de
ciertas tesis precedentes de otros sistemas, con lo que se da lugar al Estoicismo Medio, de
carcter ms bien eclctico. Se desarrolla durante los siglos II y I a.C. y sus dos pensadores ms
cualificados son Panecio y, sobre todo Posidonio.
c) El Estoicismo Nuevo se extiende a lo largo de los siglos I y II d.C. y es ya plenamente romano.
Significa, en general, una vuelta a la pureza dogmtica del estoicismo antiguo, abandonando el
eclecticismo de la etapa media, aunque se advierte tambin en estos ltimos estoicos una doctrina
moral ms humanizada frente al rigorismo de los primitivos. Se destacan en este tercer momento
los nombres de Lucio Anneo SNECA, en quien la tica estoica alcanza el mayor grado de
excelencia (acercndose incluso a la moral cristiana) y al emperador Marco Aurelio, procedente,
como Sneca, de Espaa.
II.2

Principales Tesis

sta direccin filosfica est representada por los siguientes puntos:

1) El concepto de naturaleza. La phsis estoica, que recuerda la concepcin de los sofistas y la
de algunas escuelas socrticas menores, es una phsis koin, o naturaleza comn, que
comprende unitariamente a la totalidad de los seres, cualquiera que sea su condicin o
dignidad. Por otra parte, y recogiendo es esto el precedente de Herclito, la naturaleza estoica
est transida toda ella de un principio espiritual y divino, de manera que viene a ser una
naturaleza viva, divinizada y, por lo mismo, racional, dando as origen a una visin pantesta
del mundo.
2) La negacin de la esclavitud. Participando todos los hombres de esa misma naturaleza comn,
no tiene sentido una institucin como la esclavitud. Para el estoico, como ya lo fuera para los
sofistas, la esclavitud es un simple hecho social que en modo alguno puede justificarse con
motivaciones metafsicas.
3) Fraternidad. Como consecuencia de la comunidad de naturaleza, existe entre todos los
hombres una fraternidad que obliga a la prctica del amor, de la filantropa extendida a todo
el gnero humano. (el hombre es algo sagrado para el hombre -Sneca-)
4) Cosmopolitismo. Todos los hombres somos ciudadanos de un Estado universal, siendo las
diferencias nacionales puramente adjetivas y circunstanciales. La tesis cosmopolita va a ser
especialmente atractiva para el estoicismo nuevo, que vive dentro del imperio romano y, por
supuesto, para Marco Aurelio, que ve as justificada filosficamente su actividad poltica:
por ser Antonino mi patria es Roma, pero por ser hombre, mi patria es el mundo (Marco
Aurelio)
II.3

El Iusnaturalismo Estoico

El Iusnaturalismo estoico arranca de una idea que ya hemos visto formulada ms de una vez en el
pensamiento griego anterior: el orden del mundo.
Pero este orden no slo es esttico, sino tambin dinmico, porque en todas las cosas se descubre
una finalidad hacia la que se dirigen indefectiblemente, ofreciendo as una imagen teleolgica o
finalista del cosmos. Si todo se endereza a su fin es porque en el mundo est presente una ley

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universal de carcter racional, un lgos gobernador de todas las cosas que no es sino el destino o
fatum contra el que es intil rebelarse. Al contrario, lo sensato es aceptarlo y acomodarse a l,
pues, como afirm Sneca los hados conducen a quien se somete a ellos, pero arrastran a quien
se les resiste.
El hombre, por consiguiente, no es, no debe ser sino una pieza ms en el implacable
determinismo que rige el universo.
Pero no olvidemos que una de las ideas centrales del estoicismo es la phsis koin, conforme a la
cual el hombre forma parte tambin de la naturaleza, por lo que se encontrar sometido
igualmente a esa ley universal.
Por tanto, sern actos buenos los que sean conformes a la naturaleza, y malos los que la
contradigan, admitindose tambin una tercera especie, constituida por las conductas indiferentes,
los actos buenos deben ser realizados por el hombre, los actos malos evitados, y en cuanto a los
indiferentes, ejecutados o no segn las circunstancias.
Pero la naturaleza humana es racional, por lo que la conducta del hombre ajustada a la ley natural
no debe obedecer sino a motivaciones racionales, por encima de cualquier convulsin espiritual
que altere la quieta serenidad de la razn.
Mas los hombres viven dentro de comunidades polticas regidas por la leyes positivas por las que
han de dilucidarse las relaciones entre stas y la ley natural. Una vez ms se plantea la
problemtica de la phsis y el nmos. Para el estoicismo la solucin es clara: las leyes de los
hombres slo son justas y buenas si son congruentes con la ley de la naturaleza, o, con expresin
de Epicteto, con la ley de la razn.
Como se ve, el estoicismo construy una doctrina de la ley con estructura trimembre: hay una ley
universal, una ley natural y una ley humana, estrechamente relacionadas entre s, deducindose
racionalmente una de otra. En esta estructura se apoyar el pensamiento cristiano para articular
las negociaciones, tambin vinculadas, de lex aterna, lex naturalis y lex humana.
III.

LA IDEA IUSNATURALISTA EN ROMA: CICERN.

Roma, que cre un imperio, fue incapaz de hacer una filosofa propia, porque todos los pueblos
tienen su idiosincrasia y su modo de ser, y el de los romanos se caracteriz por una practicidad
que les haca poco aptos para la especulacin filosfica, si bien les permiti ser maestros en la
Jurisprudencia.
Seguramente la recepcin romana del estoicismo tuvo razones histricas, en cuanto que tal
sistema era el de mayor vigencia en el momento en que comienza el auge de Roma, pero acaso
tambin la predisposicin hacia la doctrina de la Sto se debi a ese pragmatismo romano que
forzosamente tena que inclinarse, de entre todas las concepciones filosficas, hacia la que ofreca
soluciones prcticas para la vida del hombre: la estoica, y la que por otra parte, se predicaba un
cosmopolitismo que tambin se avena con la concepcin romana del Imperio.
Los nombres ms descollantes del estoicismo romano son, como antes se apunt, los de Sneca,
Mussonio Rufo, Epicteto y Marco Aurelio, pero quien elabor la ms acabada doctrina sobre la
ley natural fue Cicern.
Pocos autores del paganismo pueden merecer mejor que Cicern el calificativo de iusnaturalista,
pues no slo slido objetivismo jurdico, sino que es constante en l la apelacin a la naturaleza
como fundamento del derecho. Su concepcin responde al trptico de leyes que hemos visto como

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caracterstico de la doctrina estoica, aunque a decir verdad no estn en l demasiado deslindadas

las nociones de ley csmica o universal y de ley especficamente natural.
Dos afirmaciones quedan bien claras. Que el derecho tiene su ltima base y fundamento en la
naturaleza y que esa ley emanada de la naturaleza tiene una precedencia -lgica, ontolgica e
histrica- sobre las normas humanas.
Cicern ofrece una cabal descripcin de esa ley suprema, de sus caracteres y efectos: Hay una
ley verdadera que consiste en la recta razn, conforme a la naturaleza, universal, inmutable y
eterna, que cons sus mandatos llama al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus
prohibiciones..., que regir para todos y en cualquier tiempo...
En cuanto a la ley positiva, no puede Cicern otra cosa que la explicitacin o concrecin de la ley
natural, ya que sta preside la conducta toda del hombre. Cuando afirma que las leyes humanas
se dirigen u orientan hacia una ley que consiste en la sempiterna y expresa naturaleza de todas las
cosas, est adoptando una postura iusnaturalista del corte ms tpico, puesto que slo concibe la
ley humana en tanto en cuanto se adecua y corresponde con las prescripciones de la ley natural.
IV.

LA NOCIN DE IUS NATURALE EN LOS JURISTAS ROMANOS

El iusnaturalismo de Cicern queda tambin patente en la distincin que establece entre ius civile,
ius gentium y ius naturale.
El Ius Civile es propio de cada pueblo y est integrado por las leyes positivas vigentes en la
comunidad poltica. El ius Gentium es a manera de un derecho universal, aplicable en todo
momento y lugar, y no es otra cosa que la determinacin o concrecin de los postulados generales
y abstractos del Ius Naturale, el cual, por consiguiente, est por encima de los otros dos.
Parece claro que, en su concepto, el Ius Gentium es, como el Ius Civile, un ordenamiento
positivo, aqul con vigencia universal, ste dado para una comunidad concreta, a diferencia del
derecho natural que aparecera as como el fundamento de ambos.
El Ius Naturale en los grandes juristas romanos posteriores a Cicern:
Para Gayo no hay ms que dos categoras de Ius: el Ius Civile (el que cada pueblo se da a s
mismo) y el Ius Gentium (aquel de que usan todas las naciones). No habla, pues, del Ius
Naturale, si bien el concepto de Ius Gentium no est exento de cierto sentido iusnaturalista por su
extensin universal y, tambin, por su fundamento en la naturaleza racional.
Ulpiano vuelve a la clasificacin tricotmica de Cicern: el Ius Civile es propio de cada pueblo,
el Ius Gentium tiene, en cambio, una vigencia universal y no limitada a un pueblo determinado.
En cuanto al Ius Naturale, da del mismo un concepto extrao: Derecho Natural es el que la
naturaleza ense a todos los animales. Este derecho no es propio del gnero humano, sino de
todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar. sta nocin de Ulpiano
recuerda no poco la idea de lex universalis o csmica tan caracterstica de los estoicos, con lo que
el Ius Gentium vendra a ser, para l, como un Ius Naturale restringido nicamente a la especie
humana.
Paulo slo distingue entre el Ius Civile y el Ius Naturale. El primero es el que existe en cada
ciudad y se basa en criterios de utilidad, el que en cada ciudad resulta til a todos o a la mayora.
El Ius Naturale, en cambio, se fundamenta en principios de justicia (el que siempre es bueno y
justo), concepcin que evoca -una vez ms- la distincin aristotlica entre dikaon physikn y

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dikaon nomikn. Esta adscripcin del Ius Naturale al valor ideal y objetivo de lo Iustum
culminar, ya en poca Justinianea, con la insercin del derecho natural en la esfera de lo divino
Las leyes naturales, que se observan por todos los pueblos de forma igual, constituidas por una
cierta providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables (Justiniano). La vieja tesis
iusnaturalista del pensamiento greco-romano se ha insertado ya con los dogmas del cristianismo.

TEMA XXIII
LA IDEA IUSNATURALISTA EN EL PENSAMIENTO CLSICO (II)
1.

LA FILOSOFA DEL HELENISMO: SU PREFERENCIA POR EL TEMA MORAL

A la muerte de Aristteles se abre en la filosofa griega un perodo con caractersticas muy

peculiares, que le vienen, en parte, de las grandes transformaciones polticas que se han operado
en Grecia a partir de la segunda mitad del siglo IV.
La reflexin filosfica abandona el tema metafsico, con lo que el rango o nivel del pensamiento
disminuye.
El abandono de la metafsica, paradigma de la disciplina de la filosofa especulativa, tiene como
lgico correlato el que la atencin se centre sobre la filosofa prctica, que no es otra cosa que la
tica.
Esta predileccin por los temas morales pudo deberse tambin a la quiebra de la Ciudad-Estado:
La plis deja de ser el centro de imputacin de lo poltico para dejar paso a la cosmpolis. El
individuo se ve solo y anonadado ante un poder inmenso, comprende que ya no puede intervenir
en la gestin de la cosa pblica y se repliega sobre s mismo, se desentiende de cuanto sucede a
su alrededor para ocuparse nicamente de su felicidad. En todos los sistemas helenistas, el
esfuerzo de la filosofa se concentrar en la realizacin del ideal del sabio, que no es otro que
hallar el verdadero camino para alcanzar la felicidad.
2

EL ESTOICISMO: DE LA FILOSOFA GRIEGA AL PENSAMIENTO ROMANO

El estoicismo constituye la afirmacin ms contundente de Iusnaturalismo dentro del

pensamiento precristiano. Fundado por Zenn de Kition en el ao 306 a.C. alcanz hasta casi
finales del siglo II de nuestra Era.
El trmino Estoico procede del lugar -un prtico, Sto en griego- en que Zenn empez a impartir
sus enseanzas

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2.1

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Perodos.

Suelen distinguirse tres pocas:

a) El Estoicismo Antiguo cuenta entre sus personajes ms notorios a Zenn, Cleantes y Crisipo.
En esta primera etapa se construyen las bases del sistema, que incorpora precedentes
heraclteos, platnicos, aristotlicos y, en la Moral, cnicos, sin que ello resulte una doctrina
eclctica, ya que dichos antecedentes se amalgaman sabiamente en un pensamiento de
fisonoma propia.
b) El contacto con otras ideas obliga a la doctrina estoica a buscar unas posidciones de mayor
flexibilidad, abandonando el rgido dogmatismo de la etapa anterior mediante la
incorporacin de ciertas tesis procedentes de otros sistemas, con lo que se da lugar al
Estoicismo Medio, de carcter ms bien eclctico, que se desarrolla durante los siglos II y I
a.C. y cuyos dos pensadores ms cualificados son Panecio y, sobre todo, Posidonio.
c) El Estoicismo Nuevo se extiende a lo largo de los siglos I y II de la Era cristiana y es ya
plenamente romano. Significa, en general, una vuelta a la pureza dogmtica del estoicismo
antiguo, abandonado el eclecticismo de la etapa media, aunque se advierte tambin en estos
ltimos estoicos una doctrina moral ms humanizada, frente al rigorismo de los primitivos. Se
destacan en este tercer momento los nombres de Lucio Anneo SNECA, en quien la tica
estoica alcanza el mayor grado de excelencia, acercndose incluso a la moral cristiana.
2.2

Principales Tesis

Esta direccin filosfica est representada por los siguientes puntos:

1) El concepto de naturaleza: La Phsis estoica, que recuerda algo la concepcin de los sofistas
y la de algunas escuelas socrticas menores, es una phsis koin o naturaleza comn, que
comprende unitariamente a la totalidad de los seres, cualquiera que sea su condicin o
dignidad. Por otra parte, y recogiendo en esto el precedente de Herclito, la naturaleza estoica
est transida toda ella de un principio espiritual y divino, de manera que viene a ser una
naturalezaviva, divinizada y, por lo mismo, racional, dando origen as a una visin pantesta
del mundo.
2) La negacin de la esclavitud. Si todos los hombres participan de esa naturaleza comn, no
tiene sentido una institucin como la esclavitud, fue para el estoico, como ya lo haba sido
para los sofistas, un simple hecho social que en modo alguno puede justificarse con
motivaciones metafsicas.
3) Fraternidad. Como consecuencia tambin de la comunidad de naturaleza, existe entre todos
los hombres una fraternidad que obliga a la prctica del amor, de la philantropa, extendido a
todo el gnero humano: El hombre es sagrado para el hombre afirmaba Sneca.
4) Cosmopolitismo. Todos los hombres somos ciudadanos de un Estado Universal, siendo las
diferencias nacionales puramente adjetivas y circunstanciales. La tesis cosmopolita va a ser
especialmente atractiva para el Estoicismo Nuevo, que vive dentro del imperio romano y, por
supuesto, para Marco Aurelio, que ve as justificada filosficamente su actividad poltica:
Por ser Antonino mi patria es Roma, pero por ser hombre, mi patria es el mundo afirmaba
el Emperador.
2.

El Iusnaturalismo Estoico

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96

El Iusnaturalismo Estoico arranca de una idea que ya hemos visto formulada ms de una vez en el
pensamiento clsico anterior: El orden del mundo.
Pero este orden no es slo esttico, sino tambin dinmico, porque en las todas las cosas se
descubre una finalidad hacia la que se dirigen indefectiblemente, ofreciendo una imagen
teleolgica o finalista del cosmos.
Si todo se endereza a su fin es porque en el mundo est presente una ley universal de carcter
racional, un lgos gobernador de todas las cosas que no es sino el destino o fatum contra el que es
intil rebelarse. Al contrario, lo sensato es aceptarlo y acomodarse a l, pues, como afirma Sneca
en una de sus epstolas, los hados conducen a quien se somete a ellos, pero arrastran a quien se
les resiste.
Por consiguiente, el hombre no es, no debe ser, sino una pieza ms en el implacable
determinismo que rige el universo.
Pero no olvidemos que una de las ideas centrales del estoicismo es la phsis koin, conforma a la
cual el hombre tambin forma parte de la naturaleza, por lo que se encontrar sometido
igualmente a esa ley universal por la que sern actos buenos los que sean conformes a la
naturaleza y malos los que la contradigan, admitindose tambin una tercera especie, constituida
por las conductas indiferentes (adiafora). Los actos buenos deben ser realizados por el hombre,
evitados los malos y, en cuanto a los indiferentes, ejecutados o no, segn las circunstancias.
Pero la naturaleza humana es racional, por lo que la conducta del hombre ajustada a la ley natural
no debe obedecer sino a motivaciones racionales por encima de cualquier convulsin espiritual
que altere la quieta serenidad de la razn.
Ms los hombres viven dentro de comunidades polticas regidas por las leyes positivas, por lo que
han de dilucidarse las relaciones entre stas y la ley natural. Una vez ms se plantea la
problemtica de la phsis y el noms.
Para el estoicismo la solucin es clara: Las leyesde los hombres slo son justas y buenas si son
congruentes con la ley de la naturaleza o, con expresin de Epicteto, con la ley de la razn.
Como se ve, el estoicismo construy una doctrina de la ley con estructura trimembre: Hay una ley
universal, una ley natural y una ley humana, estrechamente relacionadas entre s, deducindose
racionalmente una de otra. En esta estructura se apoyar el pensamiento cristiano para articular
las nociones, tambin vinculadas, de lex aeterna, lex naturalis y lrx humana.
III

LA IDEA IUSNATURALISTA EN ROMA: CICERN

Roma, que cre un Imperio, fue incapaz de hacer una filosofa propia, ya que los pueblos tienen
su propia idiosincrasia y su mado de ser, y el de los romanos se caracteriz por una practicidad
que les haca poco aptos para la especulacin filosfica, si bien les permiti ser maestros en la
Jurisprudencia.
Seguramente la recepcin romana del estoicismo tuvo razones histricas, en cuanto que tal
sistema era el de mayor vigencia en el momento en que comienza el auge de Roma, pero acaso
tambin la predisposicin hacia la doctrina de la Sto se debi a ese pragmatismo romano, que
forzosamente tena que inclinarse hacia la doctrina estoica ya que sta, ofreca soluciones
prcticas para la vida del hombre y en la que, por otra parte, se predicaba un cosmopolitismo que
tan bien se avena con la concepcin romana del imperio.

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Los nombres ms descollantes del estoicismo romano son, como antes se apunt, los de Sneca,
Mussonio, Rufo, Epicteto y Marco Aurelio, pero quien elabor la ms acabada doctrina sobre la
ley natural fue CICERN.
Pocos autores del paganismo pueden merecer mejor que CICERN el calificativo de
iusnaturalista, pues no slo profesa un slido objetivismo jurdico, sino que es constante en l la
apelacin a la naturaleza como fundamento del derecho.
Su concepcin responde, desde luego, al trptico de leyes que hemos visto como caracterstico de
la doctrina estoica, aunque a decir verdad, no estn en l demasiado deslindadas las nociones de
ley csmica o universal y de ley especficamente natural.
Dos afirmaciones quedan bien claras: Que el derecho tiene su ltima base y fundamento en la
naturaleza y que esa ley emanada de la naturaleza tiene una precedencia -lgica, ontolgica e
histrica- sobre las normas humanas.
Cicern ofrece una cabal descripcin de esa ley suprema, de sus caracteres y efectos: Hay una
ley verdadera que consiste en la recta razn, conforme con la naturaleza, universal, inmutable y
eterna, que con sus mandatos llama al cumplimiento de la obligacin y disuade del mal con sus
prohibiciones, rigiendo para todos en cualquier tiempo.
En cuanto a la ley positiva, no puede ser para Cicern otra cosa que la explicitacin o concrecin
de la ley natural, ya que sta preside la conducta toda del hombre. Cuando en De Lgibus afirma
que las leyes humanas se dirigen u orientan hacia una ley que consiste en la sempiterna y
expresa naturaleza de todas las cosas est adoptando una postura iusnaturalista del corte ms
tpico, puesto que slo concibe la ley humana en tanto en cuanto se adeca y corresponde con las
prescripciones de la ley natural.
IV.

LA NOCIN DE IUS NATURALE EN LOS JURISTAS ROMANOS

El iusnaturalismo de Cicern queda tambin patente en la distincin que establece entre ius
civile, ius gentium y ius naturale. El ius civile es propio de cada pueblo y est integrado por las
leyes positivas vigentes en la comunidad poltica. El ius gentium es a manera de un derecho
universal, aplicable en todo momento y lugar, no siendo otra cosa que la determinacin o
concrecin de los postulados generales y abstractos del ius naturale, el cual, por consiguiente,
est por encima de los otros dos.
Parece que, en su concepto, el ius gentium es, como el ius civile, un ordenamiento positivo -aqul
con vigencia universal, ste dado para una comunidad poltica concreta- a diferencia del derecho
natural que aparecera as como el fundamento de ambos.
El ius naturale en los grandes juristas romanos posteriores a Cicern:
Para GAYO no hay ms que dos categoras de ius: el ius civile (el que cada pueblo se da a s
ismo) y el ius gentium (aquel que usan todas las naciones). No habla del ius naturale, si bien
el concepto de ius gentium no est exento de cierto sentido iusnaturalista, por su extensin
universal, sino tambin por su fundamento en la naturaleza racional.
Ulpiano vuelve a la clasificacin tricotmica de Cicern: El ius civile es propio de cada pueblo,
el ius gentium tiene, en cambio, una vigencia universal y no limitada a un pueblo determinado.
En cuanto al ius naturale, da del mismo un extrao concepto: Derecho natural es el que la
naturaleza ense a todos los animales. ste derecho no es propio del gnero humano, sino de
todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra y en el mar, que recuerda, no poco, la idea

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de lex universalis o csmica tan caracterstica de los estoicos, con lo que el ius gentium vendra a
ser para l como un ius naturale restringido nicamente a la especie humana.
Paulo slo distingue entre ius civile y el ius naturale. El primero es el que existe en cada ciudad y
se basa en criterios de utilidad, es el que en cada ciudad resulta til a todos o a la mayora. El
segundo, en cambio, se fundamenta en principios de justicia (el que siempre es bueno y justo),
concepcin que evoca -una vez ms- la distincin aristotlica entre dikanon physikn y dikanon
nomikn. Esta adscripcin del ius naturale al valor ideal y objetivo dde lo iustum culminar, ya
en poca justinianea, con la insercin del derecho natural en la esfera de lo divino.
Las leyes naturales, que se observan por todos los pueblos de forma igual, constituidas por una
cierta providencia divina, permanecen siempre firmes e inmutables Justiniano.
La vieja tesis iusnaturalista del pensamiento greco-romano se ha insertado ya con los dogmas del
cristianismo.

TEMA XXIV
EL IUSNATURALISMO CRISTIANO
I.

EL CRISTIANISMO COMO FENMENO HISTRICO-CULTURAL

La razn de la escisin de la filosofa antigua en dos momentos -pagano y cristiano- est en que
la predicacin de Cristo no ofreci slo una nueva religin, sino que dio lugar a una concepcin
del mundo y de la vida absolutamente distinta a la hasta entonces vigente.
La nueva doctrina represent una aportacin de ideas hasta entonces desconocidas en la tradicin
cultural greco-latina, cuya novedad hubo de causar impacto, inevitablemente, en el modo de
pensar y en el modo de obrar de los hombres.
El arte, la filosofa, la poltica, la produccin literaria y tambin el derecho se vieron, desde muy
pronto, afectados por las nuevas concepciones y los nuevos criterios trados por la religin que
acababa de nacer.
Por supuesto, la nocin de derecho natural, al reelaborarse dentro del pensamiento cristiano, va a
reflejar igualmente el influjo de la nueva mentalidad. Pero no siempre, en los autores cristianos
de los cuatro primeros siglos, vamos a encontraremos un autntico iusnaturalismo en el sentido
ms estricto del trmino.
En bastantes autores de las primeras centurias cristianas las alusiones a una Ley Natural no
encajaban plenamente en aquel concepto de iusnaturalimo. La Ley Natural en para ellos una ley
moral natural, es decir, un conjunto de preceptos ofrecidos por la propia naturaleza humana para
regular la conducta tica de los hombres, pero sin establecer conexin ontolgica entre dicha ley
y el derecho formulado por los hombres.
Por supuesto, tal derecho, no puede contradecir los preceptos de esa ley natural, pero sta no se
concibe como elemento fundante de aqul: Para esos autores, dicha ley natural, regula el
comportamiento del hombre en cuanto tal, no del hombre en cuanto miembro de un cuerpo social.

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Antes de entrar en la exposicin de los diferentes autores se hace necesario abordar una cuestin
previa: La relacin entre cristianismo y derecho.
II.

CRISTIANISMO Y DERECHO

Histricamente, las primeras manifestaciones de lo jurdico aparecen involucradas en el dogma

religioso: los conceptos de pecado y de delito son inseparable, o ms exactamente, integran una
sola idea. El carcter religioso le viene, al orden jurdico, a travs del sentido trascendente, que
tambin afecta al orden poltico, culminando en un monarca de incuestionable origen divino. La
norma emanada del soberano, ser, adems de un precepto jurdico, un mandato religioso.
Poco a poco, en las instituciones sociales se va perfilando una progresiva secularizacin que
afecta, por tanto, al derecho, comprendindose que frente a los fines trascendentes de la religin,
el derecho slo pretende fines temporales, en cuanto que limita su actuacin al orden de la
convivencia humana.
As va naciendo el orden jurdico con entidad propia y perfiles de relativa autonoma respecto de
los valores religiosos. El cristianismo, al nacer como ciencia religiosa, se encuentra con un
derecho constituido como tal ordenamiento jurdico, actuante en una esfera que reconoce como
propia, y secularizado.
Dada la realidad histrica de este encuentro entre el cristianismo y el derecho del mundo clsico,
puede seguir vigente el aserto de la existencia de vnculos entre los religioso -ahora lo cristianoy el derecho?
En los textos evanglicos se insertan ciertas parbolas y hay recogidas algunas palabras del
propio Cristo, que parecen querer trazar una radical separacin entre lo religioso y lo mundanal,
entre el negocio supremo de la salvacin y las preocupaciones de aqu abajo, Dad al Csar lo
que es del Csar y a Dios lo que es de Dios, mi reino no es de este mundo, lo que significara
que el cristianismo es una creencia, por lo menos, Ajurdica, indiferente y desvinculada de lo
jurdico, puesto que el derecho slo tiene que ver con los quehaceres terrenales del hombre.
Frente a la exacta equivalencia o proporcin entre las prestaciones de las partes que el derecho
persigue como mxima expresin de la justicia, el cristianismo nos manda lo desproporcionado,
lo inigual, como es devolver bien por mal, perdonar a los enemigos u ofrecer la otra mejilla
cuando les abofetean.
Mas parece que tal interpretacin de los aludidos textos resulta, o excesivamente amplia, o
simplista en demasa, al detenerse en lo literalmente significado por aquellos.
III.

EL INFLUJO DEL CRISTIANISMO EN EL DERECHO

El cristianismo tiene, primordial y directamente, un sentido moral y en su dogmtica se articula,

como en toda religin, un sistema de medios puestos a disposicin del hombre para la
consecucin de su ltimo fin. La predicacin primitiva propugnaba nicamente una perfeccin
moral y no una alteracin de las condiciones polticas y sociales existentes.
Pero las ideas de la nueva religin tuvieron despus repercusin en la estructura de la sociedad,
repercusin que el cristianismo no busc directamente, pero que tena que producirse por su
misma dinmica expansiva..

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Es por ello por lo que antes se deca que el cristianismo, aunque de modo directo no pretendi
su proyeccin a otros rdenes que el especficamente moral, indirectamente hubo de
preocuparse de aquellos aspectos de la vida humana (derecho, poltica,...) en los que se halla
comprometida la perfeccin espiritual del individuo.
Pero no es nuestro intento de referirnos a esta influencia sobre la normatividad positiva, sino la
que pudiera manifestarse en las ideas capitales del pensamiento filosfico-jurdico.
Seguramente, la ms fecunda de estas ideas directrices, y la de mayor trascendencia por afectar al
sujeto mismo de toda actividad, es la concepcin del hombre. Hay un abismo de contenidos de
valor entre el sabio, ideal humano de la filosofa antecristiana, y el santo, paradigma del orden
cristiano.
El hombre cristiano se siente elevado a una especial dignidad por encima del cosmos, en virtud
de la imagen divina que encarna y como consecuencia de la relacin filial que le une con Dios.
Por decirlo con una sola palabra, el cristianismo otorga al individuo la condicin de persona,
proyectando hacia su intimidad la semejanza del hombre con Dios.
Pero esa suma dignidad de la persona no slo la ve el cristianismo en s mismo, sino tambin en
todos los dems, en quienes igualmente reconoce la impronta de la filiacin divina y de ah surge
el amor fraterno universal, rplica del amor de Dios.
Es en esta idea donde entendemos que se concreta -adems de en el concepto de persona- toda la
aportacin cristiana a la antropologa cristiana.
Por consiguiente, el pensamiento cristiano aport una interesante innovacin al concepto del
hombre, con todo el cmulo de repercusiones que ello tiene en la esfera poltica y en la jurdica,
pues la persona cristiana no anula al individuo pagano, sino que se superpone a l,
aadindole una mayor dignidad.
IV.

LA INTRODUCCIN DE LA IDEA DE LEY ETERNA

En la construccin del iusnaturalismo cristiano, juega un papel de primera lnea la idea de ley
eterna, hasta el punto que no puede entenderse aqul sin dicho concepto. La nocin de ley eterna
es, por tanto, una aportacin bsica del cristianismo a la concepcin de la ley natural.
Para el pensamiento cristiano, el Universo procede de la actividad creadora de Dios, pero en el
conjunto de las criaturas que lo integran resplandece un orden: se trata de una visin teleolgica o
finalista del Universo en la que todas y cada una de las cosas tienden a su propio fin, fijado por el
Creador. Pues bien, a ese principio que preside y da sentido al orden universal es a lo que San
Agustn, y tras l la concepcin clsica, denomina Ley Eterna.
Es ley porque se trata de un principio ordenador, es eterna puesto que es el plan con arreglo al
cual Dios realiza la creacin y, por lo mismo, tiene necesariamente que existir en la mente divina
previamente al acto creado, es decir, ab eterno.
El concepto de Ley Eterna, fue formulado por primera vez de modo sistemtico, dentro del
pensamiento cristiano, por SAN AGUSTN.
Este autor ofreci varias definiciones de Ley Eterna siendo la ms conocida esta: Ley Eterna
es la razn divina o voluntad de Dios que manda conservar el orden y prohibe que se perturbe.
Esta definicin -aparte de adr una solucin eclctica al problema del intelectualismo o
voluntarismo en la ley- tiene un marcado carcter esttico. Lo que le preocupa a San Agustn es

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que se mantenga el orden de la creacin u orden natural, como l dice, y esa es la funcin
asignada a la ley eterna.
Por otra parte, el sentido preceptivo de esta ley queda absolutamente claro, por cuanto manda y
prohibe: no es, por tanto, un principio cosmolgico -al modo del logos griego- sino una
autntica ley.

TEMA XXV
EL IUSNATURALISMO CRISTIANO HASTA EL SIGLO XIII
I.

EL SUPUESTO IUSNATURALISMO DE SAN PABLO

La primera alusin a la idea de la ley natural en el pensamiento cristiano es la que hace San Pablo
en el captulo II de las Epstolas a los Romanos, considerada como la carta magna del
iusnaturalismo cristiano (Truyol), pasaje que dice as: Pues cuando los gentiles, que no tienen,
ley, guiados por la naturaleza obran los dictmenes de la ley, stos, sin tener ley, para s mismos
son ley; como quienes muestran tener la obra de la ley escrita en sus corazones, por cuanto su
conciencia da juntamente testimonio y sus pensamientos, litigando unos con otros, ora acusan,
ora tambin defienden.
Con esta afirmacin comienza el pasaje transcrito: los gentiles no tienen ley, a ellos no ha
llegado la Revelacin ni, por consiguiente, conocen los preceptos mosaicos, a pesar de lo cual
pueden tambin llegar a cumplir la voluntad divina siguiendo los dictmenes de aquella ley
cuando actan guiados por la naturaleza.
En la naturaleza est inscrita la misma ley que dios quiso revelar a travs, primero, del Declogo
y, despus, del Evangelio.
Es indudable que San Pablo cree en una ley natural, en cuanto que deriva de la naturaleza, y en
ello debi de tener presente el precedente estoico. Pero no es menos cierto que se trata de una ley
moral natural, pues es la que suple, en los gentiles, la falta de conocimiento de la ley mosaica y
sta no fue nunca una ley que pretendiera una regulacin de la convivencia social, o en todo caso,
lo fue slo para un pueblo concreto, el pueblo de Israel.

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San Pablo nos ofrece, por tanto, el primer ejemplo de esa corriente, a la que ms arriba se aludi,
en la que la nocin de ley natural no responde exactamente al autntico concepto de
iusnaturalimo.
II.

LA PATRSTICA, BAJO LA INFLUENCIA PAULINA

Una gran parte de los escritos de los Padres de la Iglesia est dedicada a la refutacin de las
desviaciones doctrinales.
No es de extraar, por consiguiente, que la literatura patrstica no ofrezca una lnea de
continuidad, ni pueda hallarse en ella un tratamiento sistemtico de las cuestiones.
El derecho natural no recibe en la patrstica un tratamiento continuado ni sistemtico, sin que se
den demasiadas aportaciones nuevas, pues, por lo general, los autores se limitan a ofrecer una
exgesis de la concepcin paulina, afirmando la existencia de una ley inserta en la naturaleza
humana por su creador.
Como particularidades ms notables de las concepciones patrsticas, pueden sealarse estas dos:
La identidad entre la ley natural y el Declogo, pues pensar otra cosa implicara una
contradiccin en la Divinidad, entre un Dios Creador y un Dios Legislador. La segunda est en la
distincin entre un derecho natural primario y otro secundario. El primero correspondera al
hombre en el estado anterior a la cada, mientras que el segundo es el propio de la naturaleza
humana despus del pecado y que tiene una misin correctora de las consecuencias de la falta,
por lo que en el mismo se contienen las instituciones de carcter coactivo que no se dan en el
primero, por cuanto el hombre en estado de inocencia no precisaba de la coaccin para obrar
bien.
A pesar de que el pensamiento patrstico sigue las huellas de San Pablo, en algn autor se
encuentran posturas que anuncian lo que luego ser la idea de una ley natural inspiradora de la
legislacin humana, por ejemplo en San Juan Crisstomo Decidme, de donde han tomado los
legisladores los preceptos relativos a una infinidad de cosas diversas? Seguramente de la
tradicin. Pero si nos remontamos ms lejos, llegaremos en ltimo anlisis a la conciencia. Es
claro que los legisladores establecen sus leyes sobre la base de la regla que Dios ha dado al
hombre al crearlo. Es a esta ley fundamental a la que deben su origen los Tribunales y el derecho
penal.
El derecho natural en este primer perodo que consideramos tiene un cierto tinte pesimista y una
restriccin al mundo cristiano. Por razn del pecado el hombre se siente inclinado hacia el mal, y
el derecho natural tiene entonces una funcin correctora de esta proclividad maligna. Por otra
parte, al querer vincular la ley natural a Dios slo quien crea en ese Dios podr conocer los
preceptos rectores de la vida moral, y por ello es frecuente la identificacin de la ley natural con
el Declogo, con la consiguiente limitacin del derecho natural al cristianismo, postura sta que
desdibuja una autntica tesis iusnaturalista puesto que compromete la nota de universalidad tan
caracterstica de todo derecho natural: no ser ste una preceptuacin para todos los hombres,
sino slo para los cristianos.
III.

SAN AGUSTN

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Es San agustn en quien culmina y en el que acaba tambin propiamente la Patrstica. La

construccin de San Agustn resulta tan fecunda que de ella van a ser tributarias, de un modo u
otro, todas las doctrinas iusnaturalistas medievales.
En ella se nos aparece la ley natural ntimamente conectada con la ley eterna, por un lado, y con
la ley positiva, por el otro, constituyendo esta triloga de leyes un conjunto coherente.
Con arreglo a esta tesis, la ley natural no es algo esencialmente distinto de la ley eterna, sino esta
misma en cuanto afectante al hombre que, por su condicin de racional, es capaz de conocerla y
dar cuenta de su presencia en la propia naturaleza humana.
Se distinguen dos etapas, en San Agustn, separadas entre s por la polmica mantenida con su
contemporneo Pelagio. Antes de la controversia con Pelagio se muestra San Agustn decidido
partidario de una ley natural en el sentido que antes se indic, en las obras posteriores a la
polmica se manifiesta menos insistentemente en el tema iusnaturalista.
LA teora de la ley se cierra en San Agustn con la positiva que, como las otras dos, se vincula a
Dios, aunque de modo mediato. As como l es el autor de la ley eterna, a su vez, la natural en
manifestacin de aquell en el hombre, las normas positivas han de estar fundamentadas en la ley
natural.
Hasta tal punto, que una ley slo lo ser autnticamente si se deriva de la ley natural, de suerte
que cuando un precepto dado por una autoridad humana no evidencia esa conexin con la
legalidad natural, carece de la condicin de ley, y por tanto, no obliga.
La misin del legislador, al promulgar sus normas, no estriba sino en prohibir todo aquello que
perturbe el orden natural y ordenar, en cambio, toda conducta que favorezca dicho orden.
IV.

SAN ISIDORO

Su obra ms importante y conocida es Orgenes o Etimologas.

San Isidoro establece la divisin del derecho ofreciendo una clqasificacin trimenbre, tpicamente
romana, en derecho natural, civil y de gentes (Naturale, civile, gentium)
Derecho civil es el que cada pueblo o ciudad se da a s mismo por razones humanas y divinas
Derecho natural es aquel comn a todas las naciones y que en todas partes es observado por
instinto natural y no porque se haya establecido de modo alguno.
En cuanto al Derecho de gentes, San Isidoro no da propiamente una definicin, limitndose a
sealar una serie de materias reguladas por el mismo ad exemplum, aadiendo al final un dato
etimolgico: El ius gentium se llama as porque de este derecho usan casi todos los pueblos.
Es precisamente en este ltimo inciso donde se evidencia que San Isidoro distingui con toda
precisin entre el derecho natural y el de gentes. No slo difieren ambos derechos por razn de su
mbito material (relaciones entre particulares en el derecho natural y relaciones entre pueblos en
el de gentes), sino tambin por razn de su extensin, pues mientras el derecho natural ostenta
una clara universalidad, sta se quiebra en el derecho de gente al introducir, rectificando a Gayo,
el adverbio fere: el ius gentium no ser, como quera el autor romano, aquel que es observado por
todos los pueblos, sino aquel de que usan casi todos los pueblos.

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TEMA 26
EL IUSNATURALISMO ESCOLSTICO
I.

SANTO TOMS DE AQUINO (1225 - 1274)

Su figura no slo reviste especial importancia en el campo del pensamiento general -por haber
construido el primer sistema filosfico-, sino tambin en el terreno iusnaturalista, pues l es
tambin el primero en articular una doctrina completa acerca de la ley natural.
Con Santo Toms de Aquino llega a su apogeo la Escolstica, filosofa iniciada en el siglo XII y
que en el XIV entrara en una etapa de decadencia, si bien posteriormente conocer nuevas
dcadas de vigencia. Hoy mismo, se cultiva bajo el nombre de neo-escolstica.
Como afirma Ferrater la filosofa escolstica constituye el ingrediente filosfico ms importante
de la Edad Media. Dentro de este pensamiento, las aportaciones de Santo Toms son tan
extensas e importantes que han dado lugar a una direccin propia y personal, el tomismo, de tal
vigor que, a veces, se emplea esta palabra para designar, sin ms, a la escolstica.
II.

CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA LEY NATURAL

II. 1. Concepto

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Santo Toms conserva la estructura trimembre de la doctrina de la ley que estableciera San
Agustn, por lo que parte, como ste, del concepto de ley eterna, asignando a dicha ley la funcin
gobernadora del orden universal.
La ley eterna afecta a las criaturas, pero opera sobre los seres segn su particular naturaleza de
cada uno y, cuando del hombre se trata, su naturaleza racional y libre hace que aquella ley se
aplique a l en consonancia con esa doble condicin.
Dicho de otro modo: siendo la ley eterna un principio ordenador que imprime en las cosas unos
fines y tendencias de acuerdo con el orden universal, al manifestarse en el hombre imprimir,
igualmente, en su naturaleza unos fines y tendencias, pero con la diferencia de que ste, por ser
racional, los conoce como grabados en su propia estructura ontolgica.
Por ello, mientras que los seres no humanos cumplen la ley eterna de un modo fatal y
rigurosamente necesario (determinista), el hombre, en cambio, por virtud de su racionalidad y
libertad, lejos de tener frente a la ley eterna una actitud ciegamente pasiva, adopta ante ella una
posicin activa que Santo Toms llam participatio. Porque conoce la ley eterna, el hombre
participa de ella activamente, siendo esa participacin, precisamente, lo que para Santo Toms
constituye la Ley Natural, que define como la participacin de la ley eterna en la criatura
racional.
II. 2. Contenido
En el aspecto cuantitativo Santo Toms llega a determinar de los preceptos de dicha ley a partir
de la naturaleza humana, en la que, segn dice, se descubren unas tendencias bsicas a las que
lgicamente deben adecuarse los mandatos y prohibiciones de la ley natural, pues sera
incongruente que los preceptos de la misma contrariasen dichas inclinaciones naturales. Esas
tendencias fundamentales son las tres siguientes:
a) Tendencia a la conservacin del propio ser, tendencia que el hombre comparte con todas las
criaturas. De esta tendencia se deduce que pertenecen a la ley natural todos los preceptos que
contribuyen a conservar la vida del hombre y a evitar sus obstculos (Santo Toms), poe
ejemplo, el precepto que ordena conservar la vida o el que prohbe el homicidio.
b) Tendencia a la conservacin de la especie, la cual ya no se da en todos los seres, sino
nicamente en los seres vivos. De esta inclinacin se deducen todos los preceptos relativos a
la procreacin y a las relaciones familiares.
c) Tendencia a conocer la verdad y a vivir en sociedad, inclinacin que ya no comparte con
ningn otros ser, de acuerdo con su naturaleza racional y social. De esta inclinacin se
desprenden todos aquellos preceptos relativos a la perfeccin intelectual del hombre y a sus
relaciones dentro del mbito de la comunidad, en lo que se refiere a las conexiones entre la
autoridad y los sbditos.
II. 3. Carcter de los Preceptos de la Ley Natural
Junto al tema del contenido cuantitativo aparece el del carcter cualitativo, el del carcter que
tienen sus preceptos.
Hay que partir de la distincin entre el entendimiento especulativo y el entendimiento prctico, o
mejor, de los diferentes modos (especulativo y prctico) como la razn humana opera en la
investigacin de la verdad.

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Tanto en el
Apoyndose
para, desde
deductiva?).
evidencia.

orden especulativo como en el prctico, la razn opera de la misma manera:

en un principio, extrae de l unas conclusiones inmediatas que a su vez le sirven
ellas, obtener nuevas conclusiones, de las que se derivan otras, etc. (lgica
En cada escaln o grado de conclusiones debe atenderse a la veracidad y a la

En el proceso deductivo del entendimiento especulativo, la verdad contenida en el principio de

contradiccin se va transmitiendo a las sucesivas conclusiones obtenidas. Por tanto, la veracidad
se mantiene siempre. Por el contrario, la evidencia (claridad con que una proposicin se
manifiesta ante la razn suscitando su adhesin) va disminuyendo en los sucesivos momentos del
proceso, eso es, a medida que las verdades obtenidas estn ms alejadas del principio supremo.
En el proceso deductivo del entendimiento prctico no slo es menor la evidencia de las
conclusiones extradas sucesivamente, sino que asimismo puede, en algn grado, fallar la
veracidad de lo conclusin obtenida.
Teniendo en cuenta que la ley natural pertenece al orden prctico, habr de serle aplicable cuanto
se ha dicho de ste. Y as hay que distinguir en ella:
Preceptos Primarios: Son conclusiones obtenidas a partir del principio supremo y son evidentes
para todos y verdaderos en todas las circunstancias.
Preceptos Secundarios: Son extrados de los anteriores, pueden fallar tanto su videncia como su
veracidad, si bien al estar muy prximos a la fuente originaria, tal fallo se producir en escasos
supuestos.
Preceptos Terciarios: Son obtenidos a partir de los secundarios. Ya no estn al alcance de la
mayora -su veracidad y, sobre todo, su evidencia son mnimas- , ya que tales conclusiones
exigen una mayor complejidad racional o, como dice Santo Toms, slo se obtienen despus de
atenta consideracin de los sabios, y requieren una gran ponderacin de las diversas
circunstancias, la apreciacin de las cuales no est al alcance de cualquiera, sino de los hombres
ilustrados.
Claro est, que la razn podr aplicarse sobre los ltimos preceptos naturales obtenidos para
extraer, de los mismos, nuevas conductas sucesivas, pero stas ya constituirn derecho positivo,
cuyos preceptos se orientarn en uno u otro sentido, segn lo que demanden las circunstancias
particulares de las diferentes sociedades humanas. Precisamente esa adaptacin a las
circunstancias, es lo que caracteriza la actividad del entendimiento prctico, siendo por ello
explicable que los diversos ordenamientos jurdicos, an siendo conclusiones prximas de los
preceptos naturales, tengan, sin embargo, distintos contenidos materiales.
III.

UNIVERSALIDAD E INMUTABILIDAD DE LA LEY NATURAL

La naturaleza humana es una para todos los hombres, luego, una habr de ser la ley natural, la
cual ostentar, por consiguiente, la nota de la unidad, lo que equivale a afirmar que tal ley es la
misma en todo tiempo y en todo lugar. Esta consideracin da origen a dos propiedades en las que
se especifica la nota de la unidad: la universalidad, o unidad en el espacio, y la inmutabilidad, o
unidad en el tiempo.
Para tratar la nota de la Universalidad, Santo Toms utiliza la distincin entre preceptos
primarios y secundarios, por razn de su veracidad y evidencia. Los preceptos primarios tienen
una generalidad absoluta, vigencia sin excepcin para todos los hombres en cualquier lugar,

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siendo ello as en razn de su proximidad al punto de origen del proceso deductivo. En cambio,
en los preceptos secundarios, pueden darse, por razn inversa a la anterior, un fallo en la
veracidad o en la evidencia, por lo que su Universalizacin es solamente relativa, si bien, su
vigencia se da en la mayora de los pueblos, siendo excepcin pequea que algn pueblo
desconozca ste a aqul precepto secundario. La Universalidad descender an ms -siendo ms
posibles y frecuentes las excepciones a la misma- tratndose de los preceptos que hemos dado en
llamar de tercer grado.
La nota de la Inmutabilidad hace referencia a la unidad de la ley natural en el tiempo. Puede la
ley natural cambiar en alguno de sus preceptos, o por el contrario, es siempre una y la misma?
Una vez ms va a recurrir Santo Toms a la distincin entre conceptos primarios y secundarios
para dar respuesta a esta pregunta.
Comienza por considerar dos posibles formas de mutacin de la ley natural: por adicin y por
sustraccin. La primera forma de mudanza la considera siempre posible, pues, deja abierta la lista
a posibles nuevos preceptos que vengan a integrarse en la ley natural.
En cuanto a la mutacin por sustraccin, la niega de modo absoluto en lo que toca a los preceptos
primarios, admitindola en nicamente respecto de los secundarios, aunque con sentido
restrictivo, pues en la mayora de los dichos preceptos secundarios, la ley natural permanece
inmutable.
Como ejemplo: es de ley natural que se devuelvan las cosas depositadas cuando son reclamadas
por su dueo, pero evidentemente no rige este precepto cuando se sabe que aqul va a utilizarlas
de modo que ponga en peligro el bien comn, como en el supuesto de que el objeto depositado
sea un sable y la reclame el propietario en un estado de enajenacin..

IV.

LA ESCOLSTICA FRANCISCANA

En 1209, San Francisco de Ass funda su orden. Antes de terminar el siglo XIII se manifest una
rivalidad creciente respecto de las tesis tomistas.
Las discrepancias eran inevitables, puesto que unos y otros cimentaron sus respectivas filosofas
sobre puntos de partida esencialmente diversos: Mientras que el tomismo se basaba
fundamentalmente en Aristteles, el franciscanismo opta por la tradicin platnico-agustiniana.
Esta diferente inspiracin llevar a ambas escuelas a conclusiones muy distintas en no pocos
temas y, de modo especial, por lo que nos importa, en el problema del intelectualismo o
voluntarismo de la ley.
V.

INTELECTUALISMO O VOLUNTARISMO EN LA LEY

El problema del intelectualismo o voluntarismo en la ley se manifest entonces de modo

especialmente tenso. No se trata de un simple problema terico, sino de una cuestin trascendente
en el orden prctico, ya que de la actitud depender la suerte que corra la legalidad -toda la
legalidad, tanto la positiva como la natural- as como el concepto mismo de ley en general.
Se conoce por Intelectualismo la doctrina que sostiene que el entendimiento, en la actividad
humana (y, en su caso, en la divina) es preeminente sobre cualquier otra potencia y,

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especialmente, sobre la voluntad. El Voluntarismo, al contrario, afirma el primado de la voluntad

sobre las dems facultades y, especialmente, sobre el entendimiento.
Trasladando el tema a la ley, el problema se plantea en estos trminos: Cuando el legislador dicta
la norma dicta sus disposiciones porque conoce la bondad y la malicia respectiva de cada uno de
los actos? -tesis intelectualista- , O bien los mandatos y prohibiciones los dicta librrimamente,
segn su voluntad? -tesis voluntarista-.
La primera de estas posiciones se expresara sintticamente as: Lo que se manda, se manda
porque es bueno y lo que se prohbe, se veda porque es malo. Esto implica que la bondad o
maldad son cualidades objetivas que los actos poseen en s mismos.
La actitud voluntarista, por el contrario, queda encerrada en sta frmula un acto resulta ser
bueno porque est mandado y malo, en cambio, cuando se prohbe. Ello equivale a afirmar que
los actos no son buenos ni malos en s mismos, sino que tales cualidades les advienen por el
simple hecho de ser, respectivamente, imperados o prohibidos por la ley.
Las razones argumentales esgrimidas para justificar una u otra teora son las siguientes:
Los Intelectualistas consideran que la norma es, ante todo, una construccin racional y que
pretender fundamentarla en la voluntad de quien la dicta es abrir la puerta a toda suerte de
arbitrariedades, puesto que el derecho se resolvera en el puro capricho del legislador, resultado al
que no puede llegarse cuando quien hace la ley debe someterse a una realidad objetiva que le
muestra lo que, per se, es bueno a malo. En una palabra, para los intelectualistas, el
voluntarismo conduce inevitablemente a la tirana.
Por su parte los defensores del voluntarismo arguyen que lo que realmente caracteriza a la norma
es el mandato o imperium que en ella se contiene. Siendo el imperare un acto propio de la
voluntad, es evidente la primaca de esta en la construccin de la ley. Un precepto puramente
racional deja de ser precepto al carecer de imperium, para convertirse en una mera elaboracin
intelectual, todo lo perfecta que se quiera, pero incapaz de vincular las voluntades de los sbditos,
como lo hara un postulado matemtico. En conclusin, desde el punto de vista voluntarista, el
intelectualismo se resuelve en carencia de normas, es decir, desemboca en la anarqua.
Surez postul una solucin intermedia segn la cual la ley, en cuanto es preceptiva, debe
proceder de la voluntad del legislador, pero, al propio tiempo, esta voluntad quiere lo que el
entendimiento ha juzgado respecto de la bondad o malicia de los actos. Esta solucin
raciovoluntarista concilia las tendencias opuestas y sigue el camino iniciado por San Agustn
cuando, al definir la ley eterna, empleaba la frmula ratio divina vel voluntas Dei (razn
divina y voluntad de Dios).
VI.

DUNS ESCOTO

Escoto es el primer franciscano claramente opuesto al tomismo. Santo Toms haba considerado
que la actividad humana corresponde al primado de la razn, la cual gobierna a las dems
potencias, y muy singularmente, a la voluntad. La voluntad quiere porque la razn, al conocer un
bien, determina a aquella hacia el mismo (intelectualismo).
Duns Escoto juzga esta tesis peligrosa para alcanzar la perfeccin cristiana, pues se corre el
riesgo de que el hombre, buscando slo un conocimiento de Dios, descuide el amor: Es el amor a
Dios y no su contemplacin intelectual lo que justificar al hombre. Como que el amor es un acto
de voluntad, debe afirmarse el primado de esa potencia sobre la intelectiva (voluntarismo)

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Parte Escoto de la doctrina denominada contingentismo fsico. Dios pudo crear un universo en el
que las leyes fsicas fueran distintas de las actuales, o incluso exactamente contrarias. Pensar otra
cosa es disminuir la onmipotencia divina, sometindola en su obrar a las condiciones impuestas
por la necesidad de las naturalezas. Por consiguiente, lo que hoy llamamos necesario fue
contingente -es decir, pudo no ser, o ser de otra manera- en el momento de la creacin.
Para Escoto todo el mundo moral es como es, pero pudo ser de otro modo si as lo hubiese
querido Dios. La voluntad de Dios es, por consiguiente, la nica causa determinante de los
preceptos naturales, en el orden moral todo debe proceder del librrimo querer divino.
No obstante, Escoto limita el contingentismo moral a la llamada segunda tabla del Declogo,
esto es, los preceptos que regulan las relaciones del hombre con su prjimo, no extendindolo a la
primera tabla o preceptos que ordenan la relacin del hombre con Dios.
Para Escoto toda ley natural se reduce a pura voluntad, pero como que esta tesis no la establece
solamente para la ley natural, sino que el voluntarismo lo aplica a toda ley, deja su posicin
abierta al positivismo jurdico, al no reconocer en la ley ninguna inmutabilidad ni ms fuerza que
la que le puede venir de la pura voluntad del legislador.
En cuanto al derecho natural, su mbito est enormemente restringido, pues estrictamente
hablando slo es derecho natural el contenido en la primera tabla, siendo el de la segunda derecho
natural en sentido amplio. Es decir, que este iusnaturalismo, adems de tmido y reducido, no lo
es en un sentido estricto, sino que debe enmarcarse en aquellas doctrinas que afirman la
existencia de una ley moral natural.
VII.

GUILLERMO DE OCKHAM Y EL TRNSITO A LA MODERNIDAD

Mucho ms avanzado que Escoto, ms radicalmente adversario del tomismo y ms incisivo en

sus escritos y en su actividad fue Guillermo de Ockham (1300 - 1350), britnico y franciscano.
El contingestismo fsico es en l extremo, toda la naturaleza es contingente, todo ser ha podido
tener una estructura absolutamente distinta de la que posee.
Y tras esto, el contingestismo moral, pero mucho ms acusado que en Escoto, puesto que se
extiende tambin a los preceptos de la primera tabla del declogo.
Ockham traspasa el lmite escotista y no ve razn alguna para que Dios no hubiera podido, si esa
fuere su voluntad, ordenar el odio hacia S.
Las consecuencias de este radicalismo tienen que proyectarsee necesariamente sobre el derecho
natural. Porque no es ya que no pueda derivarse el contenido de ste a partir de la naturaleza de
las cosas, sino que adems ni siquiera deja aquella mnima representacin del derecho natural que
en Escoto significaban los preceptos de la primera tabla.
Estrictamente hablando, resulta difcil pensar en un derecho natural en Ockham, y habra que
preguntarse si no ha desaparecido para ser sustituido por un simple positivismo tenomo.
El espritu de Ockham, revolucionario y demoledor del pensamiento anterior, se manifiesta
tambin en su nominalismo.
Los gneros y las especies no tienen realidad alguna ni en las cosas ni en la mente divina, sino
que son meros modos de designacin de los caracteres comunes que apreciamos en seres
anlogos, son simples nombres nmina que damos a las cosas anlogas. Con lo que aquel

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universo ordenado se atomiza en una pluralidad inacabable de realidades particulares,

rompindose la visin unitaria y jerarquizada del mundo.
De ah la desconfianza de Ockham hacia la ciencia especulativa, que se funda en el presunto
conocimiento de realidades abstractas (posicin antimetafsica), y de ah tambin que se incline
por las ciencias empricas, basadas en la intuicin concreta e inmediata de lo singular.
En cuanto a la separacin entre filosofa y teologa, Ockham va igualmente bastante ms all que
Escoto. De Dios no podemos tener un conocimiento directo, como lo tenemos de las realidades
singulares, por lo que hemos de conformarnos con lo que se contiene en la Revelacin y nos
ensea la fe. La teologa no es, pues, ciencia racional ya que las verdades de fe no pueden
conocerse de modo intelectivo.
Voluntarismo, nominalismo, separacin de filosofa y teologa. No puede negarse que Ockham ha
realizado una autntica revolucin filosfica. No slo acaba con l la filosofa medieval, sino que
tambin se inicia la via modernorum.
Por lo que se refiere al terreno jurdico, su voluntarismo anuncia las posiciones positivistas
posteriores, as como ciertas tesis del iusnaturalismo racionalista, de la que ms adelante nos
ocuparemos. Y tambin el pensamiento protestante ser tributario, en buena medida, de las
doctrinas de Ockham.

TEMA 27
EL PENSAMIENTO RENACENTISTA

1.

EL RENACIMIENTO COMO REVOLUCIN CULTURAL

Entre el ocaso de la escolstica y la instauracin definitiva del pensamiento racionalista -y

coincidiendo con las primeras dcadas del desarrollo de ste- se halla la fecunda etapa del
Renacimiento, que imprime a las ideas cuos nuevos y abre las mentes a rumbos renovados.
Las dos directrices que dominan la cultura renacentista, por lo que a la filosofa se refiere,
consiste en el repudio (o, en el mejor de los casos, abandono) del pensamiento escolstico y la
restauracin del greco-latino.
Motivos para lo primero no faltaban, ya que la escolstica de la ltima etapa, con sus sutilezas,
sus inacabables distingos y su embrollada dialctica, haba producido un pensamiento fatigante y
esterilizador del que bien poco caba esperar ta, como no fuera su definitiva y afortunada
desaparicin.

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2.

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PERFIL FILOSFICO DEL RENACIMIENTO.

Filosficamente, el renacimiento se inclina ms por Platn -recurdese la Academia Platnica,

fundada en Florencia en 1440- que por Aristteles, lo cual resulta lgico, pues ste haba nutrido,
en no poca medida, a una buena parte del pensamiento escolstico medieval, lo que por s slo
tena que hacerle sospechoso para la nueva mentalidad.
Tambin el viejo sistema estoico va a tener sus nuevos adeptos en esta poca, cosa que tampoco
puede sorprender, pues la serenidad, la elegancia y la finura de espritu del estoicismo -sobre todo
el romano- se avenan muy bien con el talante de los renacentistas.
Todo contribuye a este brusco cambio de decorado y de personajes. No slo las concepciones
ideolgicas, estticas y sentimentales, sino tambin la incorporacin a la historia de Occidente de
nuevas tierras descubiertas, as como la profusin de inventos (imprenta), vienen a revolucionar
la tosca tcnica del medioevo y, en fin, la realidad poltica plasmada en formas nacionales
fraccionadas frente a la anterior estructura integradora y totalizadora del imperio.
Recordemos, para que quede completo el panorama, los rasgos generales de la vida religiosa. La
unidad de la Iglesia, que se vio gravemente amenazada por el cisma de occidente, empieza de
nuevo a resentirse, apenas terminado ste, por las tendencias reformistas que, un siglo despus,
desembocarn en el protestantismo.
Se advierte, por ltimo, una paulatina descristianizacin -o si se quiera, paganizacin- de la
sociedad, contribuyendo a ello el espritu humanista que acompa al Renacimiento y que
sustituy el clsico esquema teocntrico por un sistema antropocntrico.
Sin embargo, ello no quiere decir que no se produjera un renacimiento autnticamente cristiano y,
aun un humanismo cristiano, de los que Espaa ofreci abundantes y luminosas muestras.

3.

LA ESCUELA ESPAOLA DEL DERECHO NATURAL

3. 1.

La Escolstica Espaola de los siglos XVI y XVII

En este agitado paisaje se produce el resurgimiento, por obra de los espaoles, de la filosofa
escolstica, fenmeno bastante anmalo, teniendo en cuenta la escasa simpata con que en la
poca es juzgado todo lo medieval. Pero no se piense que la escolstica espaola es, pura y
simplemente, una actualizacin en los siglos XVI y XVII de la escuela tradicional. Han pasado
muchas cosas como para creer posible una mera restauracin.
Por eso, lo que se produce es una reelaboracin de la doctrina escolstica, renovacin que va
desde la forma externa de exposicin -huyendo de las ingentes Sumas medievales-, hasta el
planteamiento de la problemtica filosfica, en la que se dejan a un lado temas que un da fueron
clsicos, y se da entrada a otros que el curso de las ideas y de los acontecimientos histricos han
planteado con carcter de urgencia.
La escolstica espaola siente predileccin especial por los temas de filosofa poltica y por el
Derecho de gentes. En cuanto a la filosofa poltica porque nos hallamos en plena poca de las
monarquas absolutas y se hace indispensable, frente al poder omnipotente de la monarqua, crear
un sistema racional de limitaciones al mismo y de garantas del sbdito. En tanto al derecho de
Gentes porque la realidad insoslayable de una pluralidad de naciones soberanas, cuyas relaciones

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es imprescindible enmarcar en cauces jurdicos, y, en el caso de Espaa, porque el Derecho de

Gentes se hace necesario como ordenamiento jurdico que regule la conquista y colonizacin de
los extensos territorios americanos.
En resumen, la Escolstica de estos siglos no es sino una reelaboracin de la misma, de suerte
que, mantenindose los postulados vertebrales de aqulla, respetadas las ideas axiales que
integran su base y fundamento, reciben esos postulados y esas ideas un tratamiento adecuado a
las estructuras culturales, histrico-polticas y sociales de los nuevos tiempos.
Por eso no debe sorprendernos que autores que se confiesan escolsticos, incluso Tomistas,
ofrezcan, para ciertos problemas, soluciones distintas a las que dio Santo Toms, si bien
respetando, por supuesto, los lmites dogmticos, y con un sentido de devocin reverencial hacia
una doctrina tan cargada de tradicin.
3. 2. Rasgos Generales de la Escuela Espaola
Dentro del pensamiento escolstico espaol del siglo XVI - XVII, nos interesa especialmente el
grupo de autores de la Escuela Espaola de Derecho Natural.
Dos caracteres se aluden en esta designacin: el de la condicin hispnica de la escuela (para
diferenciarla de la Escuela de Derecho Natural Racionalista) y el que, de modo especfico, se
ocupe del tema iusnaturalista.
Es en sus obras en las que los temas iusnaturalistas encuentran extenso desarrollo y tratamiento
independiente, no englobados en obras de contenido teolgico, filosfico, tico o poltico, como
fue usual en la Edad Media y de lo que aun se encuentran ejemplos en el propio Renacimiento.
Aparte de lo indicado, pueden sealarse como rasgos generales de la Escuela Espaola los
siguientes:
-

Absoluta fidelidad al dogma. Cultivo de la teologa como presupuesto inexcusable cuando

se reconoce al Derecho natural una vinculacin con Dios.

Pertenencia a la Iglesia de la gran mayora de los autores y, concretamente, de dos rdenes

religiosas: la de Santo Domingo y la Compaa de Jess, habiendo sido, muchos de ellos,
personajes de primera lnea en el Concilio de Toledo.

3. 3.

Principales Representantes de la Escuela Espaola de Derecho Natural

Francisco de Vitoria: (1492?-1546). Dominico, llamado el creador del Derecho Internacional,

escribio un comentario a la Secunda Secundae, de Santo Toms, en la que expone la doctrina
sobre la justicia y la Ley Natural, las relaciones de sta con las normas del Derecho positivo y sus
caracteres y contenido. Fue el ms fiel seguidor de Santo Toms.
Domingo de Soto: (1495-1560), Tambin Dominico e, igualmente, profesor salmantino, es autor
de una obra jurdica en la que recoge lo fundamental de la doctrina de Fco. De Vitoria. Establece
la distincin entre Derecho Natural, Derecho de gentes y Derecho positivo, considerando los dos
ltimos como sendas derivaciones del Derecho natural (a las que se llega por diferentes
procedimientos).
Domingo Baez: (1518-1604), Igualmente Dominico, escribi una obra de carcter jurdico.
Como Soto, puntualiza las distinciones entre Derecho Natural, Derecho de gentes y Derecho
positivo.

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Luis de Molina: (1525-1600), Jesuita, realiz la obra ms extensa de la Escuela Espaola de

Derecho Natural sobre Justicia y Derecho. Aparte de su exhaustivo tratamiento de la Justicia, el
padre Molina siente preferencia por los problemas del Derecho de gentes, como el de la guerra, al
que dedica abundantes pginas.
Francisco de Surez: (1548-1617), tambin Jesuita. Es, sin duda, el autor de la Escuela de
mayor altura, sobre todo por su originalidad y profundidad de pensamiento. Sin error puede
considerrsele como una de las primeras figuras de la filosofa hispnica y, especialmente, como
un metafsico de talla. La obra jurdica ms caracterstica del Doctor Eximio, como
universalmente se le conoce, es Tractatus de Legibus ac de Deo legislatore in decem libros
distributus, citada ms usualmente como De Legibus. Contiene una monumental y completsima
exposicin de la teora de la ley, el que, por supuesto, examina hasta agotarle el tema
iusnaturalista.
3. 4.

Puntos Bsicos de la Doctrina de la Escuela Espaola de Derecho Natural

a) El Derecho Natural es de origen Divino, consecuencia de la concepcin de la ley natural

como participacin de la ley eterna, cuyo autor es Dios.
b) El Derecho natural coexiste con el Derecho positivo, siendo necesarios el uno al otro. El
positivo precisa del natural para obtener en l adecuado fundamento y el natural necesita del
positivo para concretarse y explicitarse a travs de los preceptos del mismo.
c) El Derecho natural tiene un carcter objetivo y normativo, eso es, es obligatorio y vigente, no
meramente indicativo.
d) El Derecho natural es conocido por todos (en cuanto a sus primeros preceptos), pudiendo
darse ignorancia en algunos sujetos, respecto de supuestos concretos, en los preceptos
secundarios o derivados. (tomado de Santo Toms).
e) El Derecho natural es uno, inmutable y universal. La inmutabilidad y la universalidad se
afirman de un modo absoluto en cuanto se refiere a los primeros preceptos y como regla
general. Se pueden producir alguna excepcin respecto de las conclusiones de aquellos
(derivaciones).
f) El Derecho natural se distingue del de gentes por su origen (el natural tiene su origen en la
naturaleza y el de gentes en el consentimiento tcito de los pueblos) y por la ndole de sus
preceptos (los de Derecho natural responden a la bondad o malicia intrnseca de las cosas
respectivamente ordenadas o prohibidas, mientras que las normas del Derecho de gentes se
refieren a materias puramente contingentes, cuya bondad o malicia resultar de lo que
determinen tales normas, de suerte que sern buenas las acciones prescritas y malas las
prohibidas)
Entre los juristas espaoles del Siglo de Oro surgi alguna posicin un tanto anmala, inspirada
en el voluntarismo, lo que provoc reacciones que condujeron a conclusiones no del todo cedas a
la doctrina clsica tomista, nos referimos a:
Fernando VZQUEZ DE MENCHACA, que se pronuncia por la solucin voluntarista, y Gabriel
VZQUEZ, que al oponrsele, reforzando la objetividad de la ley humana, va tan lejos que llega
a desvincularla de Dios, constituyendo as un precedente de Hugo GROCIO.

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TEMA 28
EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA
I.

SIGNIFICADO DE LA FILOSOFA RACIONALISTA

En un sentido general la expresin racionalismo hace referencia a la razn, de suerte que,

habremos de considerar como racionalista todo sistema, postura o tesis que de algn modo valore
positivamente la funcin del entendimiento y site a ste por encima de cualquier otra potencia o
actividad.
Desde un punto de vista histrico, suele entenderse por racionalismo la corriente filosfica que
domin el pensamiento europeo a partir del Renacimiento y que, a travs de unas un otras
manifestaciones, se extendi hasta alcanzar el siglo XIX. El Racionalismo no es una escuela
filosfica, ni tampoco un sistema, sino ms bien una forma de pensamiento que afect durante
ms de dos centurias a diferentes escuelas y sistemas.
La expresin ms adecuada para designar lo que fue el racionalismo quizs sea la de
mentalidad. El pensamiento filosfico y el cientfico de esos dos siglos largos estuvo dominado
por la mentalidad racionalista.

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II.

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RASGOS FUNDAMENTALES DE LA FILOSOFA RACIONALISTA

LA filosofa medieval haba acuado una imagen del mundo dominada por la idea de la
contingencia: el universo y los seres que lo constituyen son contingentes, es decir, son, pero
pudieron no ser, o ser de otro modo de cmo son. Ni su existencia (pudieron no ser), ni su
estructura ontolgica o esencial (pudieron ser de otro modo) son necesarias. La contingencia de
las cosas exige la presencia de un ser necesario: Dios, es el nico ser necesario (no puede no ser)
porque su esencia consiste en existir.
Pues bien, lo que hace la mentalidad racionalista es extender al universo el concepto de
necesidad, hasta entonces reservado a Dios, por lo que en el Universo rige el principio de
necesidad. NO es que se afirme que todas y cada una de las cosas sean necesarias, ni tampoco
que el universo, entendido como un todo, tenga una existencia necesaria, sino que el universo
tiene una estructura necesaria, esto es -empleando la terminologa de los propios racionalistasuna estructura racional.
Para el racionalista todo lo que sucede no poda dejar de suceder, nada hay azaroso ni
contingente, sino que todo es necesario. Lo que ocurre es que no conocemos suficientemente la
estructura racional del universo, pero si una inteligencia humana potenciada llegase a conocer la
situacin y funcionamiento de todos los tomos que componen el universo, ste le aparecera con
la claridad de un desarrollo matemtico: el futuro sera para ella predecible y el pasado deducible
del presente (LAPLACE).
Como la matemticas es la ciencia de las necesidades se produjo en los racionalistas una
matematizacin del pensamiento: el universo est escrito en smbolos matemticos y lo nico que
hay que hacer es saber leerlos.
El gran error de los racionalistas -error que lastr el pensamiento durante siglos- fue que,
deslumbrados por la necesidad de las matemticas, hicieron de stas el saber modelo y
pretendieron que toda ciencia se construyera modo mathematico, con la misma metodologa, el
mismo rigor y la misma certidumbre de la ciencia de la cantidad.
Dentro del racionalismo queda totalmente sancionada la separacin entre filosofa y teologa
-iniciada por Ockham-, al tiempo que se produce una fecunda revalorizacin de las ciencias de la
naturaleza (Kepler, Galileo, Newton, Pascal, Coprnico, Harvey, etc.).
Este crecimiento de la ciencia produce sobre la filosofa el efecto de orientar la especulacin
hacia el hombre, su espritu y sus facultades, pasando muy a primer trmino el problema del
conocimiento, que se constituir como tema preferente para todos los racionalistas.
Sealemos, por ltimo, la ingenua -y un tanto pedante- confianza en la razn humana de la
mentalidad racionalista, de la que se piensa que es capaz de llegar a desvelar todo misterio y a
resolver todo problema. Idea sta que se completa con la de progreso: el hombre progresa
continuamente en el conocimiento del mundo en un avance indefinido que slo terminar cuando
la razn humana haya conseguido desentraar todo el misterio que se esconde en el universo.
Se distinguen varias corrientes o direcciones: El llamado racionalismo continental, que se inicia
con Descartes y se cierra con Leibniz, y el empirismo ingls, que va de Hobbes a Hume. Mientras
que el racionalismo continental parte de las ideas elaboradas por la razn, el empirismo ingls se
preocupa por el modo como esas ideas son engendradas. Ambas direcciones se funden en el
formalismo de Kant, que pretende reducir las antinomias entre aquellas dos corrientes

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III.

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EL DERECHA NATURAL RACIONALISTA. SUS POSTULADOS BSICOS

El racionalismo inspir tambin nuevas formulaciones de la vieja tesis iusnaturalista, dando as

lugar a un derecho natural racionalista, elaborado por diversos autores, que no hay inconveniente
en considerarlos como integrantes de una Escuela.
Sealamos a continuacin los puntos fundamentales de este iusnaturalismo, sin perjuicio de las
particularidades y matizaciones que se aprecian en cada autor.
1. Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios: Dios ya no es la fuente de toda moral
y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican, de modo primario, en la naturaleza
racional del hombre. Es la razn humana donde hay que buscar el fundamento de la norma, y esa
razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios.
2. Construccin del derecho Natural de la Razn: La fe en el poder de la razn llev a los
autores de esta Escuela a la creencia de que sera posible construir un amplsimo sistema de
derecho natural, con contenido mximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lgicodeductivas que, a partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permite obtener
otros nuevos, amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente indefinido.
3. Status Naturalis y Status Civilis: Uno de los caracteres destacados del derecho natural
racionalista es la distincin que sus autores establecen entre un estado o situacin del hombre
individual, anterior a su convivencia poltica (status naturalis), y otro posterior a su inclusin o
entrada en las formas sociales (status civilis). Ello equivale a afirmar que el hombre,
naturalmente, es un ser asocial, y si histricamente lo hallamos constituyendo sociedades
polticas es debido, simplemente, por haberle sobrevenido la situacin estado adventicio segn
Puffendorf, es decir, una situacin que adviene al hombre y que, por tanto, no se desprende de
su naturaleza.
4. Pactismo: El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes
autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un
contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza. Suelen
distinguirse dos pactos sucesivos: el pactum unionis, por el que se decide la constitucin del
grupo social, y el pactum subjectionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse
a una autoridad.
En consecuencia el Estado es concebido como una creacin convencional y artificial, que debe su
origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste -doctrina que vendr a ser
uno de los fundamentes del liberalismo individualista imperante en el siglo XIX-.
Como con el Estado ocurre dems instituciones de carcter social: la familia, las sociedades
polticas menores, las asociaciones corporativas, etc. La misma Iglesia no se concibe ms que
como una libre fraternidad universal en la que los hombres se han agrupado.
Sin embargo, no todos los autores coinciden en considerar el pacto como un hecho histrico. Para
unos, el convenio constitutivo de cada sociedad fue, efectivamente, un hecho real, lo que
explicara la existencia de diferentes Estados, nacidos de los diferentes pactos. Para otros, por el
contrario, el contrato es una simple hiptesis para explicar la actual configuracin social: sta se
nos muestra como si hubiera procedido de un pacto entre los hombres.

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5. La Naturaleza Humana Emprica, como punto de partida: En la doctrina tradicional, los

preceptos del derecho natural se obtenan a partir de una serie de tendencias yacentes en la
naturaleza humana, pero con la Escuela de derecho natural racionalista cambia el punto de vista.
Cada autor atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose en alguna determinada
tendencia psicolgica, que considere ms caracterstica del mismo. Partiendo de estas distintas
tendencias se construyen los diferentes sistemas iusnaturalistas, as para Puffendorf la tendencia
fundamental es la sociabilidad, para Tomasio la apetencia de felicidad, para Hobbes el egosmo y
para Rousseau la bondad.
6. Separacin entre Derecho y Moral: Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral
y lo teolgico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre
derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulacin de los actos
externos, que quedan sustrados a las normas de la moral, mientras que sta slo se ocupa de los
actos internos del sujeto, sobre los que no cabe una calificacin jurdica. Consecuentemente,
moral y derecho quedan drsticamente separados, sin que pueda darse relacin entre ambos
ordenamientos ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro.

TEMA 29
EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA (Continuacin)
1.

GROCIO

El holands Hugo Grocio (1583-1645) es, antes que filsofo, un jurista a quien, por consiguiente,
interesan sobre todo los aspectos prcticos del derecho, buscando llegar, en esta lnea, a la
concepcin de un ordenamiento jurdico que est por encima de los Estados.
Su construccin de un derecho natural es resultado del laudable intento de un jurista amante de la
paz, paz que en su poca est constantemente quebrantada por las luchas que ensangrientan
Europa.
El fundamento y fuente del derecho natural es, para Grocio, la naturaleza humana y, en
consecuencia, define a aqul como dictamen de la recta razn que indica que un acto, por su

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conveniencia o disconveniencia con la naturaleza racional, posee torpeza o necesidad moral, y

consecuentemente ha sido prohibido u ordenado por Dios, autor de esa naturaleza.
El derecho natural se hace gravitar sobre la naturaleza racional. Es cierto que Grocio todava
cuenta con Dios, al que remite los mandatos y prohibiciones del derecho natural, pero la funcin
divina queda reducida a ordenar o prohibir lo que ya por s mismo, e independientemente de
Dios, es bueno o malo segn est de acuerdo o contradiga, respectivamente, la naturaleza
racional.
Tal independencia queda bien patente cuando Grocio afirma que lo establecido por el derecho
natural seguira teniendo vigor, aunque supusiramos, lo que no puede concebirse sin grave
pecado, que Dios no existe o que no se ocupa de los asuntos humanos.
Pero la naturaleza humana no es slo racional, sino tambin social. Entre las cosas que son
propias del hombre, dice Grocio, figura la tendencia a la sociedad, pero no a una comunidad
cualquiera, sino precisamente a la convivencia ordenada por la misma razn del hombre. De ah
que la socialidad constituya en Grocio un elemento indispensable del concepto de derecho
natural.
Como el appetitus societatis nicamente puede satisfacerse y desarrollarse plenamente dentro del
Estado, el hombre constituy la sociedad civil a travs de un doble contrato: uno de unin de los
hombres en el grupo social y otro de ereccin de autoridad. El primero de estos pactos, por
cuanto tuvo lugar en el status naturalis, es de derecho natural, pero no as el segundo, que es ya
de derecho positivo (puesto que se ha convenido una vez constituida la sociedad poltica), y por
ello pueden ser, y son, distintas las formas de Estado y los modos de ejercicio de la autoridad.
Grocio estima que la convencin originadora del Estado ha sido un hecho histrico existente, y
por tanto, entiende que se han producido tantos pactos como comunidades estatales existen.
Considerado por algunos autores como el iniciador del derecho natural racionalista, es para otros
un slo un precedente de esta corriente, en razn de la vinculacin con los escolsticos que
todava se manifiesta en l. Su afirmacin de que el derecho natural existira an en la hiptesis
de que Dios no exista sienta, indudablemente, las bases de la tesis capital del iusnaturalismo
racionalista, que sita en la naturaleza humana en el fundamento de la ley natural
Tuvo una especial dedicacin a las relaciones entre naciones, inspirado en este tema por los
autores de la escolstica espaola.
2.

PUFFENDORF

Samuel Puffendorf (1632-1694). Hay que reconocerle una formidable mentalidad sistemtica,
que le permiti elaborar todo un vasto sistema jurdico. Fue el instaurador definitivo del
racionalismo en el derecho, acabando con los restos de la escolstica en la lucha dialctica
denodada contra los telogos luteranos, en quienes, curiosamente, haba encontrado su ltimo
reducto la doctrina escolstica catlica sobre el derecho.
Puffendorf sigue a Grocio en el intento de construir un derecho comn a todos los hombres y que,
por tanto, est por encima de cualquier matizacin religiosa, pero en la construccin de este
derecho natural profano se separa de Grocio. ste, como sabemos, haca intervenir a Dios en la
ley natural de manera necesitada. Puffendorf, en cambio, enlaza con la tradicin voluntarista:
las cosas son buenas o malas en relacin con la naturaleza humana, pero esta naturaleza es
producto de la libertad librrima de la voluntad divina, que quiso crearla as. Con lo que se coloca

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tan lejos de la vinculacin de la ley natural con Dios, a travs de la ley eterna -concepto que
Puffendorf no maneja-, como del objetivismo iusnaturalista de Grocio.
Lo procedente, para llegar a descubrir el contenido del derecho natural, ser examinar cmo es la
naturaleza humana, entendida tal y como se da empricamente en la realidad histrica. En este
examen encuentra Puffendorf una nota o carcter que le parece la condicin ms destacada de esa
naturaleza: la Imbecillitas, la debilidad o desamparo en que se encuentra el ser humano.
Junto a la Imbecillitas ostenta tambin la naturaleza humana la nota de la socialitas, que no es
para l, como lo fuera para Grocio, una tendencia natural a constituir grupos organizados, sino
una simple posibilidad o facultad de ser social que le permitir al hombre sobrevivir y remediar
la indigencia de su natural imbecillitas.
He aqu el punto de partida: ser de derecho natural todo aquello que favorezca o fomente la
socialitas, y contrario a l lo que la impida o perjudique. Se tratar, pues, de ir deduciendo
racionalmente, a partir de aqu, los preceptos de derecho natural, procedimiento en el que
Puffendorf se muestra en verdad generoso, pues sus deducciones descendentes llegan a obtener
preceptos concretsimos reguladores de detalles mnimos de la vida de convivencia, construyendo
un gigantesco sistema de derecho natural, tan extraordinariamente extenso que dentro de l se
incluyen numerosos preceptos que, en realidad, corresponden al derecho positivo.
A pesar de lo cual Puffendorf cree necesario el derecho positivo. Admite, como Grocio, la
distincin entre un status naturalis, anterior a la convivencia y un status civilis, que
corresponde a la situacin real, histrica, del hombre asociado.
En el estado de la naturaleza, el hombre vive oprimido por una constante sensacin de
inseguridad (imbecillitas), al notarse falto de proteccin y sin garantas para su propia
conservacin, y es precisamente para poner fin a esa situacin de zozobra por lo que los hombres
se unen y constituyen la sociedad civil a travs del pacto (que en Puffendorf es una simple ficcin
o hiptesis de trabajo). La integracin en el status civilis est teida de un claro sentido
pragmtico, ya que mediante ella buscan los hombres una seguridad de la que carecan en la
situacin anterior.
El derecho positivo es necesario para que, con las penas que prev, reprima los instintos malos
del hombre, el cual viene obligado a acatar las leyes del Estado por aplicacin del principio de
derecho natural -fundamental para Puffendorf como lo era pasa Grocio- porque precisamente el
Estado, dador de esas leyes, ha nacido del pacto entre los hombres.
El status naturalis debe considerarse siempre como prevalente al estado social o poltico,
incluso en lo que se refiere a sus respectivos preceptos, pues los del derecho positivo no pueden
apartarse de los del derecho natural.
Importante es la doctrina que establece Puffendorf acerca de las relaciones entre moral y derecho.
Para l, el derecho regula las acciones externas, mientras que la moral entiende nicamente de las
intenciones del sujeto, siendo caracterstico del derecho la coaccin, que no alcanza, en cambio, a
la esfera de la moral.
3.

TOMASIO

Cristian Tomasio (1655-1728). Ejemplo conspicuo del hombre de la Ilustracin, parte, como
Puffendorf y Grocio, de la necesidad de que los hombres se unan entre s en organizaciones
civiles o polticas. Sin embargo, lo que les lleva a esta unin no es ni el appetitus societatis de

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Grocio, ni la socialitas de Puffendorf, sino la exigencia de buscar por todos los caminos la
consecucin de una existencia feliz. La felicidad es el norte de las acciones del hombre, que debe
realizar cuanto favorezca esa felicidad y abstenerse de todo lo que pueda perturbar la feliz y
pacfica convivencia.
El pacto que da origen al Estado no va buscando otra cosa, porque la paz exterior se garantiza
mejor a travs del poder coactivo de aqul, y an de la coaccin que con arreglo al derecho
positivo puede un hombre ejercer sobre otros.
El derecho natural sigue, en Tomasio, fundamentado en la naturaleza humana, por lo que define
la ley natural como la ley divina inscrita en los corazones de todos los hombres, que les obliga a
hacer aquello que necesariamente conviene a la naturaleza racional humana y a omitir lo que
repugna a sta. una vez ms, Dios se nos aparece no como legislador, sino como creador de la
naturaleza humana, por referencia a la cual se origina el derecho natural.
La conducta del hombre est regulada, segn Tomasio, por tres disciplinas: la tica, la poltica
(los usos sociales) y la jurisprudencia (el derecho),pero de tal suerte separadas que cada una de
ellas afecta a un tipo especfico de conductas.
El principio de la tica es lo honestum y su precepto fundamental lo que quieras que otros hagan
para s mismos, hazlo t para ti, el principio de la poltica es lo decorum y su precepto lo que
quieras que otros hagan contigo, hazlo t en ellos y el principio de la jurisprudencia es lo iustum,
siendo su precepto bsico no hagas a otros lo que no quieras que te hagan a ti.
Como puede observarse, en el primero alude a una conducta del sujeto aislado de los dems,
mientras que el precepto jurdico se refiere a la actuacin del hombre en relacin con sus
semejantes, aunque slo se contempla el aspecto negativo de esas relaciones (no hagas...).
Pero lo que realmente ilustra la doctrina separatista entre moral y derecho establecida por
Tomasio es la afirmacin de que la obligacin jurdica es esencialmente coactiva. Como el
derecho regula las acciones externas y slo a lo externo puede llegar la coaccin, solamente esa
obligacin es coactiva, sin que la coaccin pueda, en cambio, alcanzar al forum internum de la
conciencia, que es donde se producen los actos regulados por la moral.
Se ha dicho que esta tesis de Tomasio tuviera una finalidad ms bien prctica, en el sentido de
pretender crear un reducto -el del fuero de la conciencia- en el que el hombre se hallara a salvo de
la accin omnipotente del Estado. Sea as, o no, lo cierto es que la afirmacin tuvo consecuencias
importantes para el concepto de derecho natural. Porque si la coaccin externa resulta ser un
carcter esencial de lo jurdico y no dndose en el derecho natural, la consecuencia es que ste no
es tal derecho, sino simple consejo. Textualmente afirma: la ley natural y divina pertenece ms a
los consejos que a los mandatos y la ley humana propiamente dicha no se refiere sino a normas
imperativas. Si el derecho natural no es derecho, quedar en simple ideal inspirador del nico
autntico derecho, que es el positivo.

IV.

WOLF

Cristian Wolf (1679-1754) es, con Tomasio, un representante genuino del espritu de la
Ilustracin. Wolf es, sin duda, ms filsofo que los anteriores o, por lo menos, el que ms
constantemente procur la fundamentacin filosfica de sus doctrinas.

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Como los autores que le precedieron, pone el fundamento de la ley natural en el hombre,
afirmando que dicha ley tiene su razn suficiente en la misma esencia del hombre y de las
cosas. Pero en un intento de armonizacin de la tesis racionalista con la tradicional, afirma que
el autor de las leyes naturales es Dios y, por lo tanto, que la ley natural es la ley divina. Sin
embargo sus esfuerzos eclcticos no van ms all. Sigue construyendo el derecho natural por el
procedimiento deductivo, tan propio de la tradicin racionalista.
Sigue tambin dando entrada a la distincin entre el status naturalis y el status civilis, a cada
uno de los cuales atribuye derechos y deberes distintos, siendo los naturales inviolables por el
derecho positivo, el cual, no obstante debe limitarlos en su ejercicio para posibilitar la
convivencia de los hombres.
En cuanto a las relaciones entre moral y derecho, se produce una confusin en Wolf entre uno y
otro ordenamiento. Concibe la moral como una ley preceptiva y el derecho como una ley
permisiva, lo cual es, evidentemente, una inadecuada concepcin de lo jurdico, pues el derecho
no se limita a permitir sino que es tambin imperativo.

TEMA XXX
IUSNATURALISMO Y FORMAS POLTICAS
En los siglos XVII y XVIII la filosofa poltica pasa a primer plano y los pensadores sienten la
acuciante preocupacin de explicar y justificar -hasta donde sea posible- la estructura del poder
poltico y la relacin entre gobernantes y sbditos, entre el individuo y el Estado.
Como sabemos, una de las notas del iusnaturalismo racionalista es la consideracin de la
existencia de dos situaciones o status, el natural y el social, habiendo nacido el estado social de
un pacto o convencin establecido entre los hombres. Pues bien, hay tres pensadores que llevan a

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sus ltimas consecuencias la tesis pactista, con la particularidad de que -coincidiendo en la

radical aplicacin de la misma- llegan a soluciones diferentes:
-

En Hobbes la justificacin del poder absoluto.

En Locke la fundamentacin del liberalismo.

En Rousseau la apologa de la democracia.

I.

HOBBES: LA JUSTIFICACIN DEL PODER ABSOLUTO

Tomas Hobbes (1588 - 1679) inaugura (al margen del precedente de Francisco Bacon) la
corriente filosfica conocida como Empirismo ingls, que basa todo el conocimiento en la
experiencia: El contenido de la conciencia procede, en su totalidad, de la actividad sensorial del
sujeto. La sensacin es el principio del conocimiento y de ella se deriva todo el saber
I. 1.

Status Naturalis y Status Civilis. El Pacto

Entiende Hobbes que el carcter ms destacado de la psicologa humana es el egosmo, el cual,

en el status naturalis, lleva a cada hombre al deseo de apoderarse de las cosas.
Como que idntica pretensin se da en todos los individuos, tiene lugar una confluencia de
deseos, un derecho de todos sobre todas las cosas, que origina una lucha continua, una
situacin de perpetua pendencia (guerra de todos contra todos) donde los hombres, que son
naturalmente malvados y sanguinarios, se combaten entre s con saa -el hombre es un lobo para
el hombre-.
Tal estado de contienda e inseguridad es insostenible y el propio egosmo aconseja salir de l, lo
cual se hace a travs de un pacto por el que se constituye el Estado y se erige la Autoridad (status
civilis).
A la situacin de convivencia social, consecuentemente, no llega el hombre movido por una
inclinacin natural, sino empujado por consideraciones utilitarias. El hombre no es social por
naturaleza sino por necesidad (Hobbes).
Pero la inseguridad y la lucha permanentes del status naturalis slo puede terminar si esa
autoridad a que los hombres se someten es total y absoluta, de tal suerte que pueda adoptar sin
traba alguna todas las medidas necesarias para mantener la paz, el orden y la seguridad,
impidiendo el retorno al bellum omnium contra omnes, por lo que es preciso que, al construir el
Estado, todos y cada uno de los individuos se despojen de su libertad y de su derecho a disponer
de s, cedindoselos al naciente Estado.
As, el Estado que aparece con el pacto, ostenta un poder absoluto sobre los individuos,
renunciantes a todo derecho frente al mismo.
A ese Estado es al que denomina Leviatn -palabra Hebrea que se aplica a los animales astutos y
solapados- y, tambin, Dios mortal -para dar una idea de su poder- El Estado de Hobbes es
necesariamente un Estado Absoluto.
I. 2.

Pesimismo Antropolgico y Exigencia del Orden

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Sistematizando la doctrina de Hobbes se advierten dos premisas, la maldad del hombre y la

necesidad de establecer un orden social, y una consecuencia, el carcter absoluto del Estado y del
derecho que de l emana.
Hobbes profesa un claro pesimismo antropolgico: la maldad del hombre puede, en cualquier
momento, hacerse realidad y, desde luego, a ella se llegara tan pronto como el Estado dejara de
ejercer su vigilancia cuidadosa. El hombre es consciente de la perversidad de la especie.
La hostilidad se manifiesta tambin en las relaciones entre los Estados, siempre recelosos los
unos de los otros, siempre amenazndose y manteniendo constantemente sus armas levantadas y
sus ojos fijos el uno en el otro, en actitud de gladiadores.
La segunda premisa es la exigencia del orden: Si para evitar estas tragedias es preciso un Estado
omnipotente, hasta el punto de que los sbditos le sacrifiquen todos sus derechos, no se debe
dudar en erigir ese Estado con tal de que posea la fuerza necesaria para que nos garantice la paz.
Ante la objecin de que en tal situacin los sbditos queden entregados, inermes y maniatados a
la voluntad caprichosa de un poder, acaso desptico, Hobbes contesta que, aun reconociendo esas
posibilidad, en una constitucin poltica las mayores tachas apenas si se sienten, en comparacin
con la miseria y los horrores de una guerra civil, o del estado de naturaleza, desprovisto de ley y
sin poder poltico que impida a los hombres el robo y la venganza
I. 3.

El Leviatn y su Derecho. Los Lmites del Poder Estatal

Las dos premisas anteriores, no pueden conducir sino a un resultado: la necesidad de que el
Estado sea lo suficientemente fuerte como para sofocar las tendencias de los hombres al mal y
garantizar el orden.
Ambas funciones las realiza el Derecho Positivo, que tiene que ser, como el Estado que lo
promulga, indiscutible. Es el derecho el que discierne lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo,
con lo que Hobbes se alinea en el ms puro Voluntarismo.
La voluntad del Estado ser el nico criterio de la moralidad y de la justicia. Ello tiene una
consecuencia importante, y es que las leyes no pueden nunca ser injustas al ser el Estado el
supremo definidor de la justicia, por lo que nicamente podrn clasificarse como buenas o malas
segn sus resultados.
Ello no quiere decir que la accin Estatal deje de tener limitaciones, ni que, correlativamente, no
haya tambin fronteras al deber de obediencia de los sbditos. Una y otras las deduce Hobbes,
con lgica impecable, del fin para el que fue constituido el Estado: la salvaguardia del orden y la
garanta de paz, por lo que la obligacin de obediencia al Estado no dura ni un momento ms
que el tiempo durante el que ste tiene la fuerza suficiente para proteger a los ciudadanos. Si el
Estado no cumple su misin, deja de estar justificado.
Es en las relaciones entre el Leviatn y los sbditos, donde se manifiesta una evidente
contradiccin interna del sistema Hobbesiano, pues si por un lado el punto de partida habra de
conducir a una apologa del estado absoluto, por otro resulta que, una vez constituido el poder
estatal, se condiciona la sumisin al mismo al cumplimiento por el Estado de su funcin de
garante de la paz y el orden, pudiendo los sbditos, si esto no se realiza, retirarle la obediencia.
No es extrao que el pensamiento de este autor haya dado lugar a interpretaciones muy dispares,
incluso, de quienes han querido ver en l un precursor del liberalismo, pues en definitiva, al
Leviatn se le est pidiendo -y para ello se le atribuye su extraordinario poder- que proteja la

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vida, la propiedad y la libertad, que son los tres valores tpicos de la burguesa liberal, de modo
semejante a lo que sucede con el Estado de Locke, como veremos.
I. 4.

Hobbes y el Derecho Natural

En la doctrina tradicional, el contenido del Derecho Natural se deduca a partir de las

inclinaciones descubiertas en la naturaleza humana. Pero esta funcin fundamentadora no puede
asignarse a la naturaleza humana cuando la misma se concibe como proclive al mal por ser una
naturaleza corrupta. La corrupcin no engendra sino corrupcin y se hace imposible derivar una
ley natural de la naturaleza humana.
Es por ello que en Hobbes apenas puede hablarse de un derecho natural, si acaso podramos
sealar como precepto -existente en el status naturae- el que obliga a respetar los convenios,
pacta sunt servanda, pues slo este precepto garantiza la persistencia del status civilis originado
por el pacto.
Es verdad que Hobbes, incidentalmente, menciona algunos preceptos naturales -no robar, no
matar-, pero siempre supeditando la determinacin de su contenido a lo que establezca el
derecho del estado, de manera que a lo ms que puede llegar es a afirmar que se da un derecho
natural existencial o emprico, en cuanto que el contenido material de sus preceptos depende de
una determinacin histrica hecha por el derecho positivo.
Para la cuestin de la paz y de la proteccin del ciudadano en el orden, entiende Hobbes que no
es suficiente con derecho natural ideal, sino un ordenamiento ms realista, ms cercano a la
realidad fctica, como es el derecho positivo. Esta obsesin, junto con el error que supone situar
los valores del orden, de la seguridad y de la paz en la cspide de la escala axiolgica, impidieron
a Hobbes obtener mayor y mejor partido de la idea iusnaturalista, de la que tiene que prescindir
casi del todo para poder mantener las conclusiones ltimas de su doctrina jurdico-poltica.
II.

LOCKE: LA FUNDAMENTACIN DEL LIBERALISMO

John Locke (1632-1704), que en campo de la filosofa es el ms notorio representante del

Empirismo ingls, tiene tambin un lugar destacado en la historia del pensamiento poltico en
cuanto que con toda justicia es considerado como el iniciador del liberalismo.
II. 1. Status Naturalis y Status Civilis. El Pacto
Parte Locke, dado su radical optimismo antropolgico, de una versin totalmente distinta de la de
Hobbes.
Lejos del bellum omnium contra omnes, considera que en el status naturalis prevalecen el orden
y la razn porque los hombres, incluso en esta situacin, son ya sociables, faltndoles nicamente
la integracin en rdenes polticos organizados.
El status naturae es un estado anterior a la organizacin poltica, prepoltico, pero no un estado
presocial. En el existen ya unos derechos naturales, fundamentalmente el derecho a la vida, a la
libertad y a la propiedad, los cuales son posedos por todos los hombres por cuanto todos son
iguales: El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza que obliga a todos, y la razn, que es
esa ley, ensea a toda la humanidad, apenas es consultada por sta, que, siendo todos iguales e
independientes, nadie debe daar a otro en su vida, en su salud, en su libertad y en su propiedad.

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Para Locke resulta tambin necesaria la constitucin del Estado al reconocer que, no existiendo
ninguna autoridad, la interpretacin y tutela, de esos derechos, quedan entregados a los propios
titulares, que no siempre obraran con la debida objetividad, siendo preciso, por tanto, una
organizacin que se encargue de dirimir los litigios y de defender los derechos de los individuos
cuando sean vulnerados.
En Locke no hay, como en Hobbes, entrega de derechos al Estado y, por otra parte, la sumisin
de los ciudadanos al poder poltico constituido se ofrece a cambio de que el estado garantice el
libre y pacfico disfrute de unos derechos ya existentes en el status naturalis, que los sbditos
siguen conservando en la nueva situacin y que el propio Estado tiene que ser el primero en
respetar.
I. 2.

El Iusnaturalismo de Locke

Locke vino a salvar la teora del derecho natural del naufragio a que la haba conducido Hobbes,
volviendo a asignarle el papel de fundamento de las leyes positivas, ya que stas han de ser
dictadas de modo que se haga efectiva la tutela de los derechos naturales. El derecho natural
encauza el sentido y alcance del derecho del Estado, que no puede violar los derechos naturales
del individuo.
Las leyes no pueden atentar contra la propiedad, ni menoscabar caprichosamente la libertad, ni
lesionar la integridad de conciencia y de pensamiento de los sujetos, pues ella constituye tambin
un derecho natural. Por esta razn Locke se pronuncia a favor de la separacin entre la Iglesia y
el Estado.
En slo 40 aos el pensamiento jurdico-poltico ingls ofrece dos posiciones antagnicas: el
desconocimiento de los derechos naturales y la justificacin del poder absoluto en Hobbes, y la
afirmacin de los derechos naturales y la justificacin en ellos de una organizacin estatal que los
tutele en Locke.
Se da otra consecuencia importante: el locus, o sede del poder, pasa del Estado al pueblo, que
controla ahora al estado y le exige una rendicin de cuentas. Por supuesto, en el rgimen libera, el
orden y la paz, como ya no son valores supremos, son realidades sociales mucho ms
vulnerables, ero es un riesgo que hay que correr.
La influencia de Locke en los autores posteriores ha sido grande y sus ideas modelaron todo el
movimiento liberal posterior en Europa y tambin en Amrica: el texto de la Declaracin de
Independencia de los Estados Unidos contiene rasgos inconfundiblemente lokianos. No se olvide,
en fin, que Locke fue el que inici la doctrina de separacin de poderes, que ms tarde elaborara
Montesquieu de forma ms acabada.
III.

ROUSSEAU: LAS BASES DE LA DEMOCRACIA

Si Locke es el doctrinario del liberalismo, Juan Jacobo Rousseau (1712-1778) sienta las bases de
la teora de la democracia moderna, es uno de los pensadores ms influyentes en la Francia del
ltimo tercio del siglo XVIII.
III. 1. Status Naturalis y Status Civilis. El Pacto

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126

El status naturalis de Rousseau no es no el de Hobbes -una humanidad antisocial en continua

lucha-, ni el de Locke -una humanidad social que lleva una existencia laboriosa y activa-, sino
que nos presenta una sociedad simplemente asocial: los hombres no luchan entre s, pero
tampoco se relacionan. Su existencia es feliz, casi idlica, reinando la armona y la paz como
consecuencia de la bondad natural del hombre; todos los hombres son, adems, iguales, porque
nada hay que pueda diferenciarlos, y libres, puesto que ninguno est en situacin de dependencia
respecto del otro.
Por qu se constituy el status civilis? La respuesta para Rousseau est en que hubo un
momento en que se corrompi aquella primitiva naturaleza virginal, lo cual aconteci
precisamente por la aparicin de la propiedad privada (aquel da aciago en que a un insensato se
le ocurri la idea de cercar un trozo de terreno pretendiendo disponer de aquella tierra con
exclusin de los dems): all comenz la desigualdad y se engendr en los hombres el deseo de
dominio y las pasiones que le acompaan. Rousseau no considera el estado de naturaleza como
un perodo efectivamente vivido por la humanidad, para l es el status naturalis una mera
hiptesis.
Para remediar el desequilibrio que haba sobrevenido hubo de pasar la humanidad al estado
social. La creacin de la sociedad civil es, por consiguiente, un mal necesario y, puesto que es
irremediable, lo mejor que puede hacerse es organizarla de modo que el hombre se sienta en ella
garantizado en sus derechos fundamentales.
La frmula rousseauniana es la del Contrato Social, no considerada como un hecho histrico por
el ginebrino. En virtud del pacto todos los hombres ceden al Estado la totalidad de los derechos
que posean en el status naturalis, pero el estado no conserva esos derechos como en Hobbes,
sino que los devuelve a los hombres transformados en derechos civiles o, lo que es lo mismo
garantizados y protegidos por las leyes.
De esta manera, el hombre -ya ciudadano-, conserva todos los derechos naturales que posea en la
anterior situacin, pero ahora bajo la forma de derechos civiles y, muy especialmente, los dos
fundamentales: el de igualdad y el de libertad.
Puesto que el Estado devuelve los como derechos civiles los que eran naturales y que stos son
idnticos en todos los hombres, todos los ciudadanos poseen una misma dotacin jurdica
fundamental. Por otra parte, aunque los hombres estn ligados entre s por el Contrato, no
dependen de ninguno en particular, sino del Estado, de ah que conserven la libertad que posean
en el estado natural.
Salvar la libertad natural es algo que obsesiona a Rousseau, quien se esfuerza por ello en hallar
una forma de asociacin que defienda y proteja, con toda la fuerza comn, la persona y los bienes
de cada asociado y por la que cada uno, unindose a todos, no obedezca, sin embargo, ms que a
s mismo y quede tan libre como antes.
En realidad, los textos de Rousseau dan pie para la interpretacin autoritaria y la liberal, segn el
lugar donde se ponga el acento. Indudable es su posicin democrtica, pero difcil resulta no tener
que calificar de totalitaria, o por lo menos autoritaria, a la democracia rousseauniana, si nos
atenemos al tono dominante.
III. 2. El Iusnaturalismo Rousseauniano

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No cabe duda de que existe en la doctrina de Rousseau un iusnaturalismo, al reconocerse que en

el status naturalis ostentaban ya los hombres un conjunto de facultades y que son, por tanto,
derechos naturales.
Estos, sin embargo, desaparecen al constituirse el Estado, de manera que en la situacin de
comunidad social no existen esos derechos naturales, sustituidos por los derechos civiles, los
cuales como son mera transformacin de los naturales, conservan los caracteres de sagrados e
inviolables que estos tenan. As pasaron a la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1879.
Junto a ese iusnaturalismo que podramos llamar subjetivo, en cuanto que hace alusin a las
facultades, hay tambin en Rousseau alguna mencin de un ordenamiento natural que est por
encima del derecho positivo e incluso lo vincula con Dios, a la manera clsica de los escolsticos,
pese al desprecio con que el ginebrino se refiri siempre a ellos. Dice textualmente el Contrato
Social: lo que est bien y es conforme con el orden es as por la naturaleza de las cosas e
independientemente de las convenciones humanas. Toda justicia viene de Dios y slo l es su
fuente, pero si supiramos que la recibimos de tan alto, no necesitaramos ni gobiernos ni leyes.

TEMA XXXI
EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX

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I.

CARACTERIZACIN FILOSFICA DEL SIGLO XIX

I. 1.

El Predominio del Positivismo y del Historicismo.

El siglo XIX es el ms complejo y heterogneo en lo que se refiere a la produccin filosfica. Por

lo pronto, todo el siglo aparece dominado por influencia de Kant: por el Idealismo -durante la
primera mitad de la centuria- y por las escuelas neokantianas en la segunda.
Pero, paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso repertorio de movimientos filosficos
como el tradicionalismo o filosofa de la restauracin, con especial cultivo en Francia, el
positivismo, igualmente originado all, as como el materialismo, el vitalismo y el historicismo,
iniciados en Alemania.
I. 2.

La Reaccin Frente al Racionalismo

En general, en los sistemas filosficos del siglo XIX -aparte del idealismo y de las direcciones
neokantianas- hay mucho de reaccin contra el pensamiento racionalista. El racionalismo haba
reducido la realidad a esquemas fros, implacables y rigurosos, marginando cuanto pudiera
significar imaginacin, vitalidad, espontaneidad y dinamismo, que sern por ello los factores que
se exalten en la filosofa decimonnica.
Frente a la metafsica racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba una imagen esttica
del mundo, como una foto fija, el vitalismo opone la continuidad y flujo constante y variado de la
vida. Frente a esa misma metafsica, plena de abstracciones, el positivismo busca soluciones
menos rgidas a travs del camino de la experiencia.
Contra la afirmacin de que el hombre , iluminado por la razn, es el autor de todo, con el
consiguiente alejamiento de Dios, el tradicionalismo predica la vuelta a un pasado anterior a la
etapa iluminista, buscando en la tradicin la restauracin divina, y aun de la temporal, rotas
violentamente por la Revolucin
Frente a la concepcin de una realidad fija e inmutable, expresada en el rigor necesario de lo
matemtico, el historicismo y el evolucionismo proclaman el sometimiento de esa realidad al
dinamismo incesante de la Historia.
Si quisiramos reducir a un comn denominador todas estas corrientes filosficas, habramos de
concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la hostilidad hacia la metafsica y la decidida
predileccin por la explicacin histrica de la realidad. De ah que sean las corrientes positivistas
e historicista las que revisten un mayor inters en el variado panorama filosfico del siglo XIX.
II.

EL POSITIVISMO

II. 1. El Positivismo Filosfico

El positivismo jurdico se ha manifestado en diversos momentos histricos, recurdese el
escepticismo griego, pero cuando la corriente se produce de manera ms generalizada es
precisamente en el siglo XIX.
El positivismo no es una escuela, sino una especial y nueva forma intelectual, un hbito mental
que domin, desde mediados del siglo XIX, el pensamiento europeo.
En filosofa se caracteriza por una exclusiva atencin hacia los datos empricos. El conocimiento
humano, segn las tesis positivistas, se nutre tan slo de la experiencia, y por ello nicamente

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pueden afirmarse como reales las cosas que conocemos directamente, los datos positivos que nos
suministra la experiencia, los hechos fsicos y psquicos de los que tengamos conocimiento
inmediato. sta postura trae consigo una consecuencia inevitable: la negacin de la metafsica.
A la aparicin del positivismo cooperan fundamentalmente dos factores:
-

Los precedentes filosficos del empirismo ingls y, de un modo ms cercano, Kant, quien con
su explicacin del conocimiento pone los presupuestos para el advenimiento del positivismo,
aunque l no fuera un positivista.

El ambiente cientfico del siglo XIX, que favorece la atencin hacia lo emprico, al mismo
tiempo que muestran un mundo sometido a una inflexible causalidad fsica.

II. 2. El Positivismo Jurdico

En el campo jurdico, el positivismo reacciona vivamente contra lo que de metafsico pueda haber
en el derecho, que no es otra cosa que el derecho natural. No se reconoce ms realidad jurdica
que la que podamos conocer de forma inmediata, emprica, esto es, el derecho positivo contenido
en las leyes dictadas por el Estado.
Por tanto, la Filosofa del Derecho, no tiene otra misin que la de dedicarse al estudio de esa
normatividad positiva, siendo ilcito todo intento de ir ms all de lo que el derecho positivo es,
pues ello significara una postura metafsica.
Las manifestaciones del positivismo jurdico fueron muy numerosas y variadas durante el siglo
XIX y, en general, proceden de juristas y no de filsofos del derecho, pues la ciencia jurdica del
siglo XIX aspira a suplantar, en no pocos casos, a la filosofa del derecho.
En realidad no hay un positivismo jurdico en el sentido de escuela ni de ncleo o conjunto
sistemtico de afirmaciones, de doctrina unitaria que pudiera recibir ese nombre. El positivismo
jurdico es ms bien un punto de llegada en el que vienen a coincidir autores e ideas de muy
distintas procedencias y que, a veces, no tienen otra conexin que ese denominador comn de la
negacin del derecho natural.
Iusnaturalismo y positivismo jurdico aparecen as como dos posiciones antagnicas, pero
integrada la segunda por un conjunto heterogneo de corrientes y pensadores, slo unidos por la
negacin de la otra. Examinamos a continuacin las ms importantes de esas corrientes:
A) Teora General del Derecho (Adolfo Merkel)
Las diferentes ramas del derecho son susceptibles de estudiarse distinguiendo en cada una la
parte especial, que se ocupa de las instituciones concretas de la rama en cuestin, y la parte
general, en la que se consideran las lneas fundamentales que inspiran la disciplina de que
se trate. As hay una parte general del Derecho civil, del derecho Penal, del Derecho
administrativo, etc., que se obtienen por induccin o reduccin de las instituciones que se
estudian en las respectivas partes especiales. Pues bien, si se procede a una segunda
induccin, abstrayendo lo que de comn pueda haber en las partes generales, podremos
construir una parte general de todo el Derecho. Nace as lo que Merkel llam Teora General
del derecho, en la que se contendrn las afirmaciones bsicas de lo jurdico, los criterios
inspiradores de todo el ordenamiento.
B) Un precedente de la Teora General del derecho lo constituye, en Inglaterra, la Escuela de
jurisprudencia Analtica, fundada por Austin. Pretende este autor llegar a la construccin de
una ciencia sobre la base de los conceptos jurdicos. Para ello realiza un anlisis de los

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ordenamientos jurdicos de las sociedades ms avanzadas (parte, por tanto, de la experiencia,
del dato emprico), anlisis que proyecta sobre destacadas realidades jurdicas como el propio
derecho, el mandato, la responsabilidad, la norma, la sancin, el derecho subjetivo, etc. El
resultado es un repertorio de conceptos analticamente depurados aptos para construir una
concepcin general del derecho.
La diferencia de esta postura respecto de la Teora General del derecho, est en que mientras
sta limita su estudio al derecho alemn, Austin utiliza un mtodo comparativo que alcanza a
todos los ordenamientos jurdicos.

C) Austin dio la pauta de actuacin a un grupo de pensadores alemanes e ingleses reunidos en la

Escuela de Derecho Comparado.
Lo que persiguen los autores de esta direccin, es llegar a obtener unos principios jurdicos
generales del derecho procediendo a estudiar, comparativamente, los fenmenos jurdicos que
se manifiestan en los distintos ordenamientos y dando una especial relevancia a los aspectos
histricos, lo que aparte de ilustrar acerca de la evolucin del derecho, permite una visin ms
amplia en la tarea de obtener los conceptos jurdicos generales.
Una modalidad de la escuela la constituye la Etnografa jurdica (Post), en la que se
comparan los fenmenos jurdicos de los pueblos con las caractersticas tnicas de los
mismos, lo que le permite concluir que hay un cierto paralelismo entre unos y otras.
La Escuela del Derecho Comparado ha de colocarse, como las anteriores, en la lnea del
positivismo jurdico en cuanto que saca sus conclusiones del estudio de la experiencia
jurdica, de la consideracin de los ordenamientos jurdicos positivos. pero es ms ambiciosa
que las otras direcciones al pretender una especie de universalizacin en el espacio y en el
tiempo, de los principios generales del derecho.
D) Aludiremos, por ltimo, a una interesante manifestacin del positivismo jurdico a cargo del
jesuita austriaco Erlich, fundador de la Sociologa jurdica, disciplina que desde su creacin,
en la primera dcada del siglo XX, ha adquirido un notable desarrollo hasta el punto de ser
hoy autnoma respecto de la filosofa del derecho.
Para Erlich, el derecho no procede del estado ni de los Tribunales, sino de la sociedad misma,
afirmando que las instituciones sociales existan ya como fenmenos del grupo antes de las
normas, las cuales nacen, precisamente, para dar regulacin a aquellas. las disposiciones que
regulan el matrimonio y la familia, presuponen la existencia del matrimonio y de la familia.
Es cierto que Erlich niega que el derecho proceda del estado, pero su concepcin sigue siendo
positivista al asentar y fundar el derecho en el dato emprico ofrecido por las relaciones
sociales.
El positivismo, la oposicin a la metafsica, es el signo de la poca y positivista es, salvo
raras y espordicas excepciones, todo lo que se produce en el campo del derecho (Legaz).
III.

EL HISTORICISMO. LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO.

III. 1. El significado del Historicismo.

La segunda gran corriente de pensamiento en el siglo XIX es el historicismo.

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El Iluminismo del siglo XVIII no poda concebir la existencia de construcciones que no tuvieran
su origen en la metdica funcin de la razn, sino que fueran el resultado de un paulatino proceso
de formacin espontnea a lo largo del decurso de la historia.
Como reaccin nace y alcanza extraordinario desarrollo durante el siglo XIX el movimiento
historicista, que afect a todas las manifestaciones culturales y tambin al derecho, dando lugar a
la llamada Escuela Histrica del Derecho, que se desarroll durante los dos primeros tercios de la
centuria.
III. 2. Las Ideas Bsicas de la Escuela Histrica: La nacin y el espritu popular
La doctrina de la Escuela Histrica se asienta sobre dos nociones fundamentales: la de pueblo o
nacin y la de espritu popular (Volksgeist). Fue Savigny quien elabor la primera: el pueblo o
nacin es un conjunto de individuos unidos entre s por unos sentimientos, tradiciones, lengua y
pasado comn, factores todos ellos que prestan unidad a la pluralidad individual y permiten
hablar de un a modo de personalidad del pueblo.
En esta tesis se advierte ya una clara posicin historicista, enfrentada al Iluminismo, que no
manej la idea de nacin, sino la de Estado, que es un producto artificial frente a la naturalidad
del pueblo. El estado ha podido nacer del pacto, en tanto que la nacin es el resultado de un
proceso histrico.
La distincin entre estado y nacin era importante para un alemn del siglo XIX, pues permita
hablar de la unidad de la nacin alemana pese a estar dividida en diversos Estados.
En cuanto al Volksgeist o Espritu popular (Hegel y Puchta), se concibe como un principio que
anima a cada pueblo y que impulsa sus creaciones: la lengua, la danza, la tradiciones, etc. y, por
supuesto, el derecho, el cual no es un producto obtenido por deducciones racionales, a partir de
determinados principios bsicos e inmutables, sino que es una creacin popular. Por eso es
distinto el derecho de cada pueblo.
La formacin del derecho tiene para la Escuela Histrica dos momentos:
-

Una primera fase en la que aparece el derecho popular, que es consuetudinario, el cual es
eficaz en comunidades primitivas y de trama muy simple. Tan pronto aquellas adquieren una
estructura ms compleja, se hace preciso un derecho ms concreto, ms delimitado, que el
que ha surgido espontneamente de la convivencia social.

Esa tarea de depuracin y desarrollo de los principios jurdicos populares corresponde a la

clase de los jurisconsultos, naciendo as el derecho de los juristas, los cuales no tienen una
funcin de creacin, siendo su misin estudiar, depurar, extraer y sistematizar sus reglas.

III. 3. Actitud de la Escuela Histrica ante el Derecho Natural

Si una de las notas que caracteriza al derecho natural es su inmutabilidad, y si la Escuela histrica
puso su nfasis en la afirmacin de la esencial mutabilidad del derecho, fcil es deducir que
Savigny y sus seguidores marginaron la idea Iusnaturalista. Sera, sin embargo, exagerado
calificarles como anti iusnaturalista.
Como se ve, el no reconocimiento, del derecho natural, es en la escuela Histrica algo
circunstancial e indirecto, como un corolario que se desprende de sus tesis, pero sin que se d una
postura buscada y consciente de hostilidad.

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Casi cabra decir que Savigny y los suyos se desentendieron de la idea de derecho natural,
dejndola a un lado, pura y simplemente.
Tngase en cuenta, adems, que la formulacin iusnaturalista que resulta francamente
incompatible con la tesis historicista es la de los siglos XVII y XVIII, que es la que dio a la idea
un matiz fuertemente racionalista que, en ese si, no poda por menos de suscitar la radical
oposicin de Savigny. De suerte que, puestos a aceptar una postura anti iusnaturalista por parte de
la Escuela Histrica, tal oposicin se habra formulado de modo concreto contra un
iusnaturalismo determinado, pero no contra la idea iusnaturalista en abstracto.
IV.

DECADENCIA DEL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XIX

Si en el siglo XIX el pensamiento cristaliz en torno a las dos direcciones dominantes,

historicismo y positivismo, fcil ser deducir que la centuria pasada fue, para el derecho natural,
una etapa de languidez, pues los partidarios del derecho natural no se destacaron precisamente
por su originalidad, limitndose, en general, a escastillarse en las vetustas posiciones escolsticas,
cerradas e impermeables a cualquier aportacin y en las que hasta los ltimos lustros del siglo
XIX no se produjo la necesaria renovacin, operada a partir de de la publicacin, en 1879, de la
encclica Aeternis Patris, de Len XIII.
Slo la enorme vitalidad de la idea iusnaturalista pudo impedir que aquel debilitamiento se
transformara en un eclipse definitivo, y as, aquellas modestas posiciones pudieron enlazar, sin
solucin de continuidad, con el auge renovador del derecho natural que el siglo XX contempl.

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TEMA 32
EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XX
I.

PANORAMA DEL PENSAMIENTO FILOSFICO DEL SIGLO XX

La trayectoria seguida por la idea Iusnaturalista en el siglo XX ser congruente con los caminos
seguidos por la filosofa, caminos que ser preciso recorrer. Si complejo fue el panorama
filosfico del siglo XIX, no le va a la zaga, en ese aspecto, el siglo XX.
I.1.

El Neopositivismo

Si bien el momento culminante del positivismo se produjo en el siglo XIX, sus postulados siguen
vigentes en el XX a travs, por un lado, del neopositivismo y, por otro, de las corrientes
sociolgicas.
En 1929 se funda el Crculo de Viena, en cuyo programa se afirma claramente el propsito de
revalorizar los principios que constituyeron los puntos fundamentales del positivismo, razn por
la que la doctrina del Crculo de Viena haya sido clasificada como Neopositivismo.
Su posicin es claramente antimetafsica, llevndola, adems, al terreno de la construccin de la
ciencia: No slo admite nicamente la experiencia como fuente de conocimiento, sino que
sostiene que las proposiciones cientficas solamente son vlidas cuando poseen verificabilidad, es
decir, cuando se pueden comprobar o verificar experimentalmente.
Toda ciencia se halla integrada por proposiciones o asertos, pero cabe pensar si esas
proposiciones manejadas ordinariamente estn suficientemente contrastadas, por lo que lo
prudente ser someter a control o depuracin las verdades o proposiciones cientficas, de modo
que slo se admitan en el sistema de la ciencia aquellas que hallan superado el criterio de la
verificabilidad emprica.
El Neopositivismo desemboca, realmente, y desde el punto de vista epistemolgico, en una
actitud relativista, como se evidencia en su afirmacin acerca de la verificabilidad de las
proposiciones cientficas. En efecto, la tesis fundamental de que las proposiciones cientficas son
vlidas nicamente cuando se pueden verificar experimentalmente, es una afirmacin que,
cabalmente, no puede verificarse de modo experimental, luego no puede reputarse como vlida.
I.2.

La Fenomenologa y la Axiologa

Otra importante direccin de la filosofa en el siglo XX es la fenomenologa, fundada por

Edmundo Husserl.
La aportacin fundamental de la fenomenologa consiste en su afirmacin de que las esencias son
algo dado o revelado a la conciencia y que, por tanto, ni son creaciones de sta por elaboracin de
sensaciones (empirismo), ni por intuicin del espritu (idealismo), ni, en fin, son tampoco
producto de estructuras formales radicadas en la razn (Kant)
La fenomenologa supera los prejuicios tpicos de la filosofa moderna derivados del
racionalismo. El espritu humano vuelve as a ser inteleccin, penetracin de esencias que poseen
un correlato en la realidad exterior.

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La fenomenologa es, adems, un mtodo filosfico por el que se afinan, depuran y matizan los
datos que se revelan al hacerse realidad el objeto del intelecto humano.
En estrecha relacin con la fenomenologa se encuentra la teora de los valores, o axiologa,
fundada por Marx Scheler, que descubre en las cosas, adems del ser, el valor, realidad sui
gneris a la que se refiere el acto de preferir. Los valores, diferentes del ser, tienen distinta
realidad que ste: No son, sino que valen, y no se conocen, sino que se intuyen.
Los valores no poseen todos iguales niveles, por lo que son susceptibles de jerarquizarse en una
gradacin objetiva que fundamenta, para Scheler, la nueva tica axiolgica.
I.3.

El Existencialismo

Es la corriente ms extendida a mediados del siglo XX y tambin la que goz de mayor

popularidad.
Se trata de una corriente difundida porque, en el fondo, toda la filosofa actual es, de un modo u
otro, existencialista en el sentido amplio de atender de modo primario al dato de la existencia,
abandonando el fro y seco esencialismo de la etapa racionalista.
En sentido estricto el existencialismo es una filosofa bien definida que reconoce como
precedente el pensamiento de un autor del siglo XIX (Sren Kierkegaard) y que se manifiesta en
varias direcciones.
En primer lugar, el descubrimiento de la existencia como algo que viene dado, algo misterioso e
indefinible que es irreductible a la esencia. En toda realidad, lo verdaderamente importante no es
su ser, sino su existir, el modo como est en la existencia.
En segundo lugar la consideracin del hombre como un existente, como alguien que da a da, en
el desarrollo de su existencia, va forjndose su propio ser. Pero el hombre se encuentra arrojado
a su existencia, es decir, puesto en unas situaciones -que l no ha querido ni buscado-, a menudo
hostiles y frente a las que se debate en su cotidiano existir. Ello da origen al sentimiento de
angustia, la cual nace tambin de la conciencia que el hombre tiene de su libertad, que le carga
con la terrible responsabilidad de ser dueo de su destino..
I.4.

La Neoescolstica

En el siglo XX se produce un notorio florecimiento de la filosofa catlica en torno a la filosofa

escolstica, por lo que dicho pensamiento se denomina neoescolasticismo, el cual recibi un
impulso decisivo del pontfice Len XIII por su elaboracin de un pensamiento catlico moderno
inspirado en la tradicin escolstica, y concretamente en la tomista.
La corriente neoescolstica se extiende hoy por casi todos los pases con alguna tradicin
cultural, manifestndose en diferentes direcciones que no rompen, sin embargo, la unidad de
sentido que el movimiento tiene.
El neoescolasticismo pretende una renovacin del mismo. De lo que se trata, es de adaptar los
principios capitales y las lneas directrices de la escolstica a la nueva realidad cultural
actualizando sus afirmaciones.

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I.5.

135
Los Neokantianos

El movimiento neokantiano florece durante el primer tercio del siglo XX. Fue todava en el siglo
XIX cuando Liebmann proclam la necesidad de una vuelta a Kant, para superar, por un lado,
el positivismo y el materialismo, y por otro, el historicismo.
El movimiento adquiri pronto gran auge en Alemania, provocando una reactualizacin del
pensador y un esfuerzo por interpretarlo mejor de lo que lo haba sido. El neokantismo polariz
su atencin hacia el problema del conocimiento, especialmente orientado a la revisin crtica de
la construccin y estructura del saber cientfico.
I.6.

La Vuelta a la Metafsica.

Como una caracterstica general de la filosofa de los ltimos aos que ha dominado el panorama
del pensamiento, debe sealarse el vigoroso renacimiento de la metafsica, o lo que es lo mismo,
la decidida oposicin hacia las actitudes positivistas.
la vuelta a la metafsica se hace presente en la neoescolstica, que la coloca como centro del
sistema filosfico, pero tambin en la fenomenologa y asimismo en el existencialismo, pues la
nocin del existente se construye desde la perspectiva metafsica.
II.

STAMMLER Y LA RESTAURACIN DEL IUSNATURALISMO

II.1.

El Derecho Natural de Stammler

El embate del positivismo fue tan violento que a finales del siglo XIX pudo haber quien decretara
la muerte definitiva del Derecho Natural
Pero desde comienzos del siglo XX, los juristas empiezan a darse cuenta que no puede
prescindirse de unos principios rectores de lo jurdico y que abandonar el derecho positivo a la
sola fuente de la voluntad del estado no puede conducir sino a la dictadura del poder a travs del
derecho, al carecer el legislador de toda limitacin a la hora de promulgar la norma positiva.
Se va reconociendo que es necesario afirmar la existencia de un cierto orden objetivo, ms all y
por encima del derecho positivo al que ste debe someterse, lo cual no es, a fin de cuentas, ms
que una apelacin a la multisecular doctrina iusnaturalista.
El primero en iniciar la reivindicacin del iusnaturalismo fue Rodolfo Stammler, perteneciente a
la escuela de Marburgo. Maneja Stammler las nociones Kantianas de forma y contenido para
aplicarlas a la explicacin del derecho. El derecho positivo tiene que ser un derecho justo, por
lo que debe contarse con un criterio de justicia, tal criterio lo suministra el llamado derecho
natural.
No obstante, para Stammler, el derecho natural es pura forma vaca en s misma, nos dir qu es
formalmente lo justo en todas partes y en todo momento, pero no lo que es justo en cada
momento, pues ello depender del contenido histrico que se d a la forma de lo justo. De ah que
la frmula de Stammler se describa como un derecho natural de contenido variable.
Pese a todo ello, siempre habr de reconocerse a Stammler el ser pionero de este movimiento de
restauracin del iusnaturalismo.

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II.2.

136
LA Reaccin Iusnaturalista del Siglo XX

Es en los ltimos decenios, a partir de la segunda guerra mundial (1945), cuando se ha

manifestado una ms extensa y ms potente floracin del iusnaturalismo.
Este iusnaturalismo de hoy ha nacido en conexin con hechos histricos de nuestro tiempo y, a
la vez, con el surgimiento de otras perspectivas filosficas. Entre stas debe sealarse, desde
luego, el florecimiento de la filosofa de los valores, que abre paso a una axiologa que permite
atribuir al derecho un valor en s, y no el que quiera darle el legislador.
En cuanto a los hechos histricos, la humanidad de mediados de siglo recibi la gran leccin de
hasta donde se puede llegar cuando el poder es ejercido por los sistemas totalitarios y a qu puede
conducir un derecho manejado por esos sistemas, cuando a ese derecho no se le reconocen lmites
impuestos por una normativa superior.
Todas las doctrinas surgidas en esa direccin coinciden en atribuir al derecho positivo un
fundamento metaemprico, pero, estrictamente hablando, no todas ellas caben bajo la rbrica de
derecho natural. Por ello creemos ms exacto hablar de objetivismo jurdico para referirnos a
este vasto movimiento actual, nomenclatura igualmente apropiada para las posiciones radicadas
en el iusnaturalismo ms clsico como para aquellas otras no coincidentes en todo con l.
Expondremos en primer lugar el iusnaturalismo del siglo XX inscrito en la lnea tradicional y el
que adopta una posicin ms o menos afn a ste. Trataremos despus el iusnaturalismo
protestante -que posee unos perfiles muy peculiares-, para examinar por ltimo la doctrina de la
naturaleza de la cosa, como expresin ms destacada del objetivismo jurdico no estrictamente
iusnaturalista.
III.

IUSNATURALISMO TRADICIONAL Y POSICIONES AFINES

La aparicin a comienzos de siglo XX de una corriente neoescolstica permiti que en el clima

por ella creado fuera gestndose un iusnaturalismo inspirado en la aeja doctrina de los
escolsticos, que merece, por consiguiente, el nombre de tradicional.
Sus afirmaciones bsicas responden, lgicamente, a las directrices de aquella doctrina -la tomista,
aunque complementada por las puntualizaciones, a veces substanciales, de la escolstica
espaola-, concibiendo, por tanto, la ley natural como una manifestacin de la ley eterna referida,
en concreto, al orden de la convivencia humana. El derecho natural contiene unos preceptos
derivados de la naturaleza del hombre, aceptando todava, esta direccin, la clebre clasificacin
tomista de las tendencias de la naturaleza.
Paralelamente a esta lnea clsica, aunque sin separarse demasiado de ella, se manifiestan ciertas
direcciones que matizan en diferentes sentidos el pensamiento tradicional. Tal, por ejemplo, la
tesis del derecho natural de contenido progresivo, que apareci en Francia dentro de la teora de
la Institucin. Concibe en el derecho dos factores, el metafsico (constante) y el histrico
(variable), entendiendo que hay tantos sistemas iusnaturalistas como ambientes histricos
diferentes, aunque con una misma estructura, presidida por la justicia, por lo que puede hablarse
de un derecho natural en perpetuo devenir, un derecho natural con contenido progresivo.
Progresivo por asimilacin de los datos histricos variables a una sustancia racional inmutable.

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137

IV.

EL IUSNATURALISMO PROTESTANTE

IV.1

Presupuestos Antropolgicos

Uno de los puntos fundamentales de la teologa protestante estriba en la afirmacin de que el

hombre, despus del pecado, es una natura corrupta, irremediablemente decada del estado de
perfeccin en que fue creada, hasta el punto de que, incapaz de merecer, ha de confiar en la
Gracia.
Este presupuesto resulta fatal para el derecho natural, pues cmo pensar que de una naturaleza
corrompida puedan brotar unas normas rectoras del comportamiento humano?.
IV.2

Oposicin al Positivismo

Y sin embargo, nunca el protestantismo comulg con el positivismo jurdico, nunca renunci a
asignar al derecho positivo una fundamentacin superior, nunca, en fin, dej de afirmar un
iusnaturalismo, siquiera fuese difuso.
Los acontecimientos histricos de la primera mitad del siglo, con la aparicin de los sistemas
totalitarios, obligaron a plantear el tema del valor y fundamento del derecho positivo y un posible
entronque con valores ticos superiores.
El pensamiento protestante, movido en parte por consideraciones doctrinales y urgido tambin
por la fuerza de los hechos histricos, ofrece en la segunda mitad del siglo XX soluciones varias
que propugnan sendas concepciones sustitutorias de un derecho natural al que los presupuestos
religiosos no permiten llegar. Las principales son las siguientes:
IV.3

La Direccin Bblica

Sita la ltima y definitiva base del obrar tico del hombre en la palabra divina manifestada en la
Sagrada Escritura, en las instrucciones bblicas.
En la revelacin que Dios ha hecho de su voluntad, y ms concretamente en el declogo, se
hallan las lneas directrices de nuestro comportamiento, no slo moral, sino tambin jurdico.
Por supuesto, el Declogo ofrece nicamente orientaciones generales y, adems, de carcter
negativo, por lo que los trazos genricos de la voluntad divina precisan de una adaptacin a los
casos concretos, con lo que nos situamos claramente en una tica de la situacin.
Como dice Wolf, el ms destacado representante de esta direccin, los mandamientos no son un
cdigo de proposiciones jurdicas a las que se deben atener los hombres en el caso concreto, sino
nicamente criterios valorativos con arreglo a los cuales deben adoptar sus decisiones
determinadas y de los que cabe deducir preceptos del ordenamiento jurdico positivo. Los
preceptos bblicos, dice este autor, tienen un contenido inequvocamente obligatorio.
El grave inconveniente de esta especie de iusnaturalismo bblico est en que s el hombre
alcanza el conocimiento de los principios informante de su conducta a travs de la Revelacin, tal
conocimiento no podr ser obtenido por aquellos a quienes esta no les haya llegado, con lo que el
iusnaturalismo queda circunscrito a la humanidad cristiana.
La apora es resuelta por Wolf en el nico sentido en que poda serlo: afirmando que tambin el
hombre natural, es decir el no cristiano, es capaz de captar racionalmente las ideas fundamentales
de la justicia, llegndose as a una coincidencia entre las verdades de la fe y las obtenidas por va

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138

racional. La conferencia de telogos evangelistas celebrada en Trysa en 1950 suscribi la tesis de

que Dios no ha dejado a los paganos sin su testimonio.
IV.4. La Direccin Cristolgica
Mencin parte merece la direccin cristolgica (Barth, Ernts Wolf, Ellull).
Frente a la direccin anterior, oponen que las afirmaciones evanglicas o instrucciones bblicas
no son verdades intemporales, sino realidades histricas, es decir, reglas y frmulas dadas para
una sociedad determinada y en un tiempo especfico, por lo que difcilmente pueden fundamentar
los preceptos del orden jurdico concreto, como no sea a base se una constante interpretacin que,
en ocasiones, puede llegar a ser arbitraria.
Pero como los autores de esta tendencia siguen partiendo del punto de vista luterano de la natura
corrupta, y, por ende, negando la posibilidad de un derecho natural, resuelven el problema por la
va de Cristo: no en la naturaleza ni en la Biblia, sino en el encuentro existencial con Cristo,
que es el punto en que se produce la unin del hombre con Dios, podemos captar las
motivaciones fundamentadoras e inspiradoras del derecho, solamente en esa nueva alianza -en
la que tiene mucho que ver la teologa del amor- llegaremos a conocer la autntica voluntad de
Dios, norma suprema de nuestro obrar.
IV.5

El Orden de la Creacin

Las indudables dificultades con que tropiezan tanto la concepcin de las instrucciones bblicas
como la tesis cristolgica, han hecho que en algunos crculos de telogos y filsofos del derecho
protestante aparezcan posiciones que se aproximan mucho al iusnaturalismo.
La idea del Orden de la creacin (Brunner) establece que toda criatura, cuando es creada por
Dios, es dotada de un orden de vida, es decir, de una determinada estructura o modo de ser. Pero
no cabe duda de que, puesto que as ha sido creada, en este orden de creacin est manifestada la
voluntad divina.
En tal orden de creacin o estructura ontolgica de cada ser, el no creyente podr ver lo que es,
pero el creyente ve lo que debe ser, por contenerse ah la voluntad de Dios. La naturaleza, el
orden natural de las cosas, tiene que ser aceptado y respetado, como querido por el mismo Dios
creador.
Para la obtencin de unos criterios axiolgicos de nuestro vivir social, bastar la meditacin sobre
la naturaleza u orden de creacin del hombre, que nos ir dictando lo que debe ser.
Esta doctrina no slo est muy cerca del iusnaturalismo de corte clsico, sino incluso del
tomismo, pues el modo de obtencin de los preceptos a partir de la naturaleza humana evoca, de
manera inevitable, el procedimiento utilizado por santo Toms a partir de las tres tendencias
existentes en aquella. As no es raro que se haya denominado a esta construccin tomismo
reformado.

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139

V.

RADBRUCH Y LA DOCTRINA DE LA NATURALEZA DE LA COSA

V.1.

Precedentes

Una de las ms interesantes manifestaciones del objetivismo jurdico de los ltimos decenios es
la llamada doctrina de la naturaleza de la cosa. De modo primario lo que quiere decir,
jurdicamente hablando, con la expresin naturaleza de la cosa es que el derecho debe tener en
cuenta la realidad ontolgica sobre la que va a operar, adaptndose a los datos objetivos de la
cosa y al orden metafsico de la naturaleza, de manera que la ley no puede desentenderse de esas
constancias evidentes, so pena de conducir a un resultado absurdo o injusto y ser, por ello,
inoperante.
Esta idea ya se haba visto en Aristteles (lo justo natural), en Marco aurelio (adecuarse a la
naturaleza de las cosas), en la escolstica medieval (las cosas sern buenas o malas por la
naturaleza de esa cosa) y en la Edad Moderna en Montesquieu.
VI.2. El Concepto de Cosa segn Radbruch
Corriente doctrinal nacida en Alemania hace ms de cincuenta aos y cuyas preocupaciones han
encontrado eco en otros pases, dando a la idea de naturaleza de la cosa un amplio desarrollo y
contenido muy vario. Las diferentes significaciones que se atribuyen al trmino cosa darn
lugar a otras tantas versiones de la tesis.
Entiende Radbruch, iniciador de esta corriente, que hay tres tipos de cosa a cuya naturaleza
puede referirse la expresin en cuestin: en primer lugar, los fundamentos naturales de la
reglamentacin jurdica, es decir, los hechos fsicos, las circunstancias del sujeto y, en general,
toda realidad que subyace como ltima justificacin del derecho (ejem. La norma que establece
un plazo debe tener en cuenta en ltimo trmino el hecho de la rotacin de la tierra, que
proporciona el mdulo para la medicin del tiempo). Es claro que una norma que hiciera caso
omiso de las realidades de hecho sobre las que va a proyectarse sera una norma absurda y, en
muchos casos, de imposible cumplimiento.
En segundo lugar, cosas son tambin las preformas de la reglamentacin jurdica, esto es, el
hbito, el uso, la costumbre, los cuales son igualmente cosas con las que el derecho debe contar
a la hora de reglamentar sobre las conductas manifestadas en ellas.
El derecho ha de tratar de modificar las conductas sociales cuando sean improcedentes, pero con
una cierta mesura en el tiempo para que la conciencia de los miembros del grupo vaya
adecundose paulatinamente a la nueva circunstancia y, por tanto, aceptndola. Una norma nueva
que no cumpla esa cautela podr tener vigencia tcnica, pero carecer de vigencia social, que no
es otra que el asenso y cumplimiento espontneo y generalizado.
Finalmente, se llega a la tercera aceptacin, que consiste en las cosas como reglamentaciones
jurdicas, pues tambin stas han de estar presentes al derecho. As, dice Radbruch, el derecho
internacional privado considera como un hecho la existencia y peculiaridades de los derechos
nacionales, que debe respetar. Y la codificacin, aade, no puede pasar sin cautela por encima
del derecho consuetudinario existente: as, una ley... est determinada por la costumbre jurdica
que se ha formado sobre la base precedente.

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V.3.

140
Diferentes Direcciones Doctrinales

En la doctrina alemana se dan dos tendencias en la consideracin de la naturaleza de las cosas.

Una, la iniciada por Radbruch, considera la naturaleza de la cosa como relacin de vida: el
derecho debe basarse en las relaciones que la vida de convivencia ofrece espontneamente. El
matrimonio, por ejemplo, posee en s una estructura a la que el derecho no tiene ms remedio que
atender, y la funcin del jurista, en cuanto legislador, consistir en destacar cuales sean esa
estructura y esos elementos, esa naturaleza de la cosa.
La segunda direccin (Welzel y Stratenweth), en referencia especialmente al derecho natural,
interpreta la naturaleza de la cosa como las estructuras lgico-objetivas: el legislador, dice
Welzel, no slo se encuentra vinculado a las leyes de la naturaleza fsica, sino tambin a
determinadas estructuras lgicas en el objeto de su regulacin.
La estructura de la actividad teleolgica del hombre, as como la funcin de la intencin en ella,
son cosas que el legislador no puede modificar, sino que ha de tener en cuenta en su regulacin si
no quiere errar en el objeto de sta.
Una de las consecuencias a que se ha llegado, partiendo de la primera de las direcciones, es el
llamado derecho natural concreto, que concibe las relaciones sociales como las diferentes
posiciones que se dan entre los hombres segn el papel que cada uno representa (padre, hijo,
comprador, vendedor, discpulo, maestro...) y que hacen nacer implicaciones recprocas (del
comprador al vendedor, ...) que se traducen en ciertos intereses, los cuales, a su vez, engendran
exigencias que dictan derechos y deberes respectivos: el deber ser se asienta en el ser de las
relaciones en que el hombre participa. Por consiguiente, la realidad posee una estructura
axiolgica que, en cada momento y circunstancia, debe tenerse en cuenta, dando as lugar al
derecho natural concreto.
V.4.

Naturaleza de la Cosa y Derecho Natural

No es casualidad que la doctrina de la naturaleza de la cosa naciera en Alemania en la poca en

que apareci, pues no es sino una respuesta al positivismo jurdico en que se movi el rgimen
hitleriano nacional-socialista, que no reconoca ms fuente ni fundamento que la pura voluntad
del legislador.
Pero esta doctrina es realmente iusnaturalismo?, por lo pronto hay que apreciar en ella algo de
comn con el derecho natural como es la apelacin a realidades objetivas, metajurdicas, como
fundamento de la legalidad positiva, lo cual implica otra coincidencia: el decidido carcter
antipositivista de ambos doctrinas.
La naturaleza la cosa es, sin duda, una direccin doctrinal del objetivismo jurdico, y en este
sentido cabe dentro de una amplia concepcin del iusnaturalismo. No obstante, se diferencia del
derecho natural en que, mientras ste enraza el derecho en un principio absolutamente supremo,
que est incluso por encima de las relaciones de vida, aquella, en cambio, busca el fundamento
jurdico en el seno de esas relaciones, en un orden inherente a las mismas. Lo que tiene como
consecuencia -y en ello se encuentra otra diferencia entre ambas posturas- el que, en tanto el
derecho natural es concebido como un ordenamiento inmutable, la naturaleza de la cosa adopta
necesariamente la forma histrica de esas relaciones de convivencia en cada momento.

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TERCERA PARTE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
TEMA 33
CONCEPTO, SUJETO Y CARACTERES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I.

CONCEPTO Y TERMINOLOGA

Se entiende por derechos Fundamentales aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por
concesin de las normas positivas, sino con anterioridad y con independencia de ellas y por el
mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana.
Tales derechos son posedos por todo hombre, cualquiera que sea su edad, raza, sexo o religin,
estando, por tanto, ms all y por encima de todo tipo de circunstancia discriminatoria.
Los Derechos Naturales constituyen una dotacin jurdica bsica idntica para todos, puesto que
todos participan por igual de la naturaleza humana, que es su fundamento.
Se habla tambin de Derechos Naturales, trmino con el que se alude a su fundamento en la
naturaleza humana, y de Derechos Fundamentales, queriendo sealar que afectan a las
dimensiones ms bsicas y entraables del ser humano. Se emplea asimismo el trmino de
Libertades Fundamentales, destacando con ello que tales derechos constituyen un reducto
intangible de la persona frente a posibles intromisiones abusivas del poder.
II.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DEFENSA DE LAS LIBERTADES

Los derechos que no entran en la categora de fundamentales se ejercen siempre entre

particulares. Es cierto que, en ocasiones, se ejercen frente al Estado, pero en esos supuestos el
estado aparece despojado de su condicin soberana, como si fuera un particular discutiendo con
otro un negocio jurdico cuestionado.
En cambio, al tratarse de Derechos Fundamentales, se ejercitan casi siempre frente al Estado u
otros rganos de carcter pblico, cuando el titular ha estimado que determinada actuacin del
poder lesiona, cercena o limita aquellos derechos o libertades a las que los mismos se refieren.
Queremos aludir, naturalmente, a limitaciones indebidas o abusivas, pues hay lmites al ejercicio
de tales derechos, tanto genricos como de posible imposicin en casos determinados.
El ejercicio de los derechos humanos es, por tanto, un acto de defensa ante intromisiones del
poder en la esfera de las libertades del individuo. El poder manifiesta siempre una tendencia
expansiva, y de ah la necesidad de controlarlo, necesidad a la que responde el llamado Estado
de Derecho que se fue forjando trabajosamente en la Edad moderna frente al Estado Absoluto,
y que ostenta como una de sus caractersticas el reconocimiento de los derechos fundamentales y
la garanta de sus libertades.
Por eso slo se apela a los derechos fundamentales y se recuerda su existencia cuando son
amenazados o francamente lesionados por las normas positivas. Como la salud, los derechos
naturales nicamente se sienten a la hora del ataque, de la anormalidad, de la perturbacin.

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142

Pero parte del camino est todava por recorrer. En no pocos pases, el reconocimiento de los
derechos naturales, no pasa de ser una pomposa declaracin constitucional que no se corresponde
con la prctica.
La lentitud del proceso de afirmacin de los derechos humanos ha tenido la contrapartida de que
cada conquista alcanzada en este terreno resulta irreversible, de suerte que, obtenido el
reconocimiento de una de los derechos, no se vuelve ya a la situacin anterior de
desconocimiento del mismo. La regresin puede producirse de facto por la implantacin de un
sistema totalitario dentro de un Estado-, pero tan pronto cese la situacin oprimente, tornarn
stos a su vitalidad y a su normal ejercicio. Por ello la historia de los derechos fundamentales
siempre ha descrito una lnea ascendente.
III.

EL SUJETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Cuando en los albores del siglo XVIII empieza a elaborarse la teora de los derechos
fundamentales (O derechos naturales), se conciben como atribuciones de la persona
individualizada: El sujeto de ellos es cada hombre particular. Esta consideracin se conserva
durante el siglo XIX, como no poda dejar de ser, al dominar esa centuria la ideologa liberal
individualista.
Hoy, sin embargo, ya no puede sostenerse esa postura, pues tanto las Declaraciones
supranacionales como las Constituciones de los Estados ofrecen abundantes ejemplos de
derechos fundamentales cuya titularidad se atribuye a entes supraindividuales. Como dice el
profesor Castn las tendencias actuales tienden el doble reconocimiento de los derechos de los
individuos y los derechos de los grupos o formaciones sociales, distinguindose por el referido
autor las siguientes especies: Derechos de la persona, Derechos de las Comunidades menores o
infraestatales (familia), Derechos de los Estados en la esfera interna y Derechos de los Estados y
de los Pueblos en la Comunidad Internacional.
Aceptada la posibilidad de que los entes colectivos sean titulares de derechos fundamentales,
habr de plantearse el problema de una posible colisin entre stos y un derecho, igualmente
fundamental, de una persona individual. Habr de ceder ste en beneficio de aqul? Debe
admitirse tal posibilidad. No afirmamos que siempre que se produzca la colisin entre ambos
derechos haya de resultar limitado el del particular, pero s que se contemple como posible.
IV.

CARACTERES DE LOS DERECHOS

Los derechos humanos son derechos subjetivos y, por tanto, les son de aplicacin las notas que la
doctrina suele aplicar a stos. Pero es obvio que, por su condicin de fundamentales, gozan de
una especial relevancia que les destaca por encima de los dems. Caracteres:
-

Los derechos del hombre son imprescriptibles, no se adquieren ni pierden por el simple
paso del tiempo.

Son tambin inalienables, esto es, que no son transferibles a otro titular.

Son, asimismo, irrenunciables. Esta nota de la irrenunciabilidad no implica necesario

ejercicio, el titular no puede renunciar a su derecho, pero puede no ejercerlo.

Los derechos fundamentales son, por ltimo, universales, lo cual quiere decir que entre
los individuos se da una estricta igualdad jurdica, no pudiendo ser de otro modo dado que

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143
todos los hombres participan de igual modo de la misma naturaleza., no cabe gradaciones
a la hora de poseer una naturaleza.

Una cuestin en la que merece la pena detenerse, es la del carcter absoluto, o no absoluto, de los
derechos fundamentales.
A primera vista parecera contradictorio concebirlos como limitados, y as lo entendi la doctrina
del siglo XVIII. No puede extraar esta postura porque, de una parte, la fundamentacin
iusnaturalista que inspir aquellos primeros documentos (Locke) abonaba la tesis de que
cualquier restriccin de los derechos humanos resultaba contra natura y, de otro lado, porque
aquel fue el momento en que la Historia empez a cerrar el perodo de los poderes absolutos,
hacindose presente el fervor del nefito para enaltecer hasta la sublimidad unos derechos
recin adquiridos.
Dicho en otros trminos: que los derechos del hombre, en la medida en que no les alcanzasen las
limitaciones legales, son absolutos en su ejercicio. Se considera, por consiguiente, que lo normal
es ejercitar tales derechos de forma ilimitada, siendo, en cambio, lo excepcional, las limitaciones
que las leyes puedan establecer al ejercicio de los mismos.
La doctrina actual, en cambio, niega que los derechos naturales (ni los positivos) tengan carcter
absoluto y admite, en consecuencia, que el ejercicio de los mismos deben estar sometidos a
ciertas limitaciones.
No obstante, se han planteado alguna vez posibles excepciones a esta general limitabilidad de los
derechos fundamentales, lo que equivale a admitir que existen algunos de carcter absoluto. Asi,
por ejemplo, Cassin sostiene que slo un pequeo ncleo debe siempre conservar su carcter
absoluto. En este ncleo se incluye la libertad de conciencia y el derecho a una vida digna. Para
Messner, igualmente algunos derechos humanos pueden tener un carcter absoluto, como la
libertad de conciencia. Castn, por su parte, afirma que la nica excepcin a la general
limitabilidad de aquellos derechos es la nacida de la exigencia de que, en cualquier situacin,
dentro de la vida social civilizada, quede a salvo la condicin del hombre como persona.
Entendemos nosotros (autor) que la limitabilidad se extiende a todos los derechos y que cuando
se traen a colacin las supuestas excepciones alegadas en cualquier caso, bien escasas-, lo que se
pretende subrayar es que, por tratarse de derechos y libertades que radican en la ms estricta y
profunda intimidad de la persona, no existe posibilidad de someter su ejercicio a una limitacin
eficaz.
V.

CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Toda clasificacin es el resultado de aplicar a la materia clasificable los diferentes criterios o

puntos de vista desde los que la misma puede contemplarse. Siendo mltiples los criterios,
igualmente numerosas sern las especificaciones resultantes y si la catalogacin que se hace
pretende ser exaustiva, conduce con frecuencia a un repertorio inacabable de divisiones y
subdivisines que, a fuerza de ser minuciosas, acaban por ofrecer muy poca utilidad.
Por ello nos limitamos a una enumeracin de los ms importantes:
-

El carcter individual o colectivo del sujeto.

El orden cronolgico-histrico con que han aparecido.

Su contenido.

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El valor o inters protegido.

El modo de su positivizacin.

Su mbito de realizacin, etc.

La aplicacin de cada uno de estos puntos de vista nos conducir, evidentemente, a

clasificaciones diversas.
VI.

LOS DERECHOS HUMANOS Y LA POSICIN IUSNATURALISTA

A nuestro juicio, la teora de los derechos fundamentales, constituye hoy la expresin ms

generalizada de la posicin iusnaturalista. En la actualidad, quienes profesan el iusnaturalismo,
encuentran en tales derechos una adecuada manifestacin de su tesis al concebir los mismos
como facultades del sujeto asentadas, no en la norma positiva sino en un ordenamiento superior,
que es lo que les presta su universalidad y su intangibilidad frente al poder, de manera que la
invocacin de aquellos con tal fundamento, representa una afirmacin implcita de un orden
suprapositivo. Incluso, ciertos autores, que se resisten a proclamarse abiertamente iusnaturalistas,
acogen de buen grado la teora de los derechos humanos, quizs por encontrar en ella el cauce de
manifestacin de un soterrado y no expresado iusnaturalismo.

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TEMA 34
DESARROLLO HISTRICO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Su desarrollo est estrechamente vinculado y es dependiente de factores exgenos y,
concretamente de dos: la evolucin de la historia de los hombres y de los pueblos, con la
que se entreteje, y de las ideas jurdicas, polticas y morales que en cada momento han
estado vigentes.
I.
FORMULACIONES MEDIEVALES DE LOS DERECHOS NATURALES
En la antigedad no slo no existieron reconocimiento del poder, sino que ni siquiera se plante
el tema en el terreno terico. Para que surja la conciencia de que la persona es portadora de unos
ciertos fines y valores para la realizacin de los cuales posee unos derechos innatos e
indeclinables es preciso, ante todo, que exista el concepto mismo de persona, que fue una
aportacin del cristianismo.
Por otra parte, la toma de conciencia de que existen unos derechos que las leyes tienen que
respetar exige la previa creencia en un derecho que est por encima del positivo, y hasta bien
avanzada la Edad Media no hallamos una slida construccin del iusnaturalismo.
Pero an contando con una doctrina iusnaturalista, todava no se encuentra el terreno abonado
para elaborar una teora de los derechos fundamentales, porque sta haba de basarse,
lgicamente, en una teora de los derechos subjetivos, lo que es el caso del pensamiento
medieval, que aun conociendo el concepto no acierta a una teora del derecho subjetivo, con lo
que falta la base lgica necesaria para poder hablar de los derechos fundamentales.
En efecto, los documentos medievales sobre la materia contienen no autnticas declaraciones,
sino privilegios que el monarca concede a un grupo de sbditos, a un estamento social, a los
habitantes de una regin, etc. Tienen, por consiguiente, un claro matiz espordico y fragmentario,
ostentan un carcter paccionado o contractual. Ante excesos e intromisiones de la autoridad del
monarca surge la queja de los vasallos y, constreido por ella, acuerda aqul con sus sbditos que
en lo sucesivo el poder real respetar sta o aquella libertad.
Como acertadamente sintetiza Castn, tienen estos precedentes medievales dos caractersticas: ser
restricciones del poder real, que viene a reconocer privilegios o derechos ya existentes u
observados con anterioridad, y manifestarse a travs de documentos diversos, sin enlace orgnico
ni sistemtico.
II.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA EDAD MODERNA HASTA EL SIGLO

XVII

A partir del siglo XVI ya no encontramos privilegios o concesiones a favor de grupos o

estamentos determinados, sino que las garantas y seguridades ofrecidas por el poder real se
dirigen a todos los sbditos, con lo que se instaura un principio de generalidad que ya no ser
abandonado. Es el momento de la generalizacin.
La Edad moderna se ve convulsionada, en sus mismos comienzos, por las guerras religiosas. La
lucha, en el terreno internacional, concluye con la Paz de Agsburgo (1555), en la que se consagra
el absurdo principio por el cual los sbditos deban profesar la religin oficial , es decir, la del
prncipe que gobierne el territorio donde aquellos residan.

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Tan peregrina solucin constituira un palmario ataque a la libertad de conciencia, por lo que fue
la chispa que hizo nacer el movimiento en pro de la conquista de los primeros derechos
fundamentales, y as, la aspiracin ms apremiante fue la de conseguir de los reyes el
reconocimiento del derecho a la libertad de pensamiento y del derecho a profesar libremente una
religin. En este orden fueron importantes logros el Edicto de Nantes (1598), el Acta de
tolerancia de Nancy (1649) y la Carta concedida a Rhode Island (1663).
Aquietada la cuestin religiosa, los esfuerzos se orientaron hacia la conquista de los derechos
civiles y algunos derechos polticos. Fue Inglaterra, cuna del liberalismo lockiano, donde ms
pronto se cumplieron estas aspiraciones, plasmadas en tres clebres documentos: la Petition of
Rights (1628), la ley de Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689).
Pese a ello, subsiste todava en el documento el carcter nacional que antes se seal, no
habindose alcanzado la cota de afirmar que los derechos y libertades competen a todo hombre.
No obstante, no cabe duda que evidencian un paso adelante en la evolucin de los derechos
humanos. Para Castn , los documentos ingleses ofrecen estas dos caractersticas: ser textos
normativos y, por tanto, susceptibles de ser invocados por los ciudadanos ante los Tribunales y su
pervivencia histrica.
III.

LOS DERECHOS DEL HOMBRE EN LOS SIGLOS XVIII Y XIX

Un paso ms en el proceso evolutivo de los derechos humanos va a producirse cuando en las

Declaraciones se borre la referencia exclusiva a un determinado pueblo y no se hable ya de los
derechos de los ingleses, sino de los derechos de los hombres.
Esta Universalizacin de los derechos humanos reconoce como una de sus causas el influjo del
espritu iusnaturalista, del derecho natural que tan sistemticamente haba construido la Escuela
Racionalista durante os siglos XVII y XVIII.
Este paso con el que se inician las autnticas Declaraciones de derechos modernas, lo dan los
ingleses en las colonias americanas. La que mayor fama ha alcanzado es la de Virginia:
Declaracin de derechos del buen pueblo de Virginia, de 12 de junio de 1776, seguida, pocos
das despus (el 4 de julio) por la Declaracin de independencia de los Estados Unidos.
Los mismos vientos llegaron a Francia, dando lugar, en los momentos iniciales de la Revolucin,
a la Declaracin de los Derechos del hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea
Nacional el 26 de agosto de 1789, e incorporada despus, a modo de prembulo, a la Constitucin
de 1791. Su carcter moderno se aprecia ya en el ttulo, tan preciso que distingue entre el
hombre en cuanto tal y en cuanto ciudadano, es decir, miembro de una comunidad poltica.
Esa Universalidad del documento permiti que en l se inspirasen no pocas de las Constituciones
que se fueron redactando en otros pases europeos desde comienzos del siglo XIX.
La Declaracin francesa tiene un claro signo burgus, heredado del pensamiento de Locke. Los
derechos que destaca son los individuales y, de modo singular, la libertad y la propiedad, de la
que dice que es, nada menos, un derecho inviolable y sagrado, lo cual atribua unas garantas
que podan considerarse suficientes para la burguesa, pero en modo alguno para la clase
trabajadora que difcilmente podra actuar libremente en sus relaciones con el capital.
Por ello durante el siglo XIX, a lucha por los derechos humanos se orienta hacia la conquista de
los derechos sociales, de contenido laboral y econmico, que garanticen el trabajo, la percepcin

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de un salario justo, la existencia de seguridad personal en la prestacin laboral, la libertad de

sindicacin, la extensin a los trabajadores del derecho de sufragio, etc.
Caracterstica destacada es la de que se abandona el procedimiento de formular los derechos
humanos en solemnes declaraciones para dar cabida a los mismos en las Constituciones de los
Estados, con lo que quedan incorporados a la norma jurdica fundamental de cada pas.
Ahora no se trata de afirmaciones trascendentales, pero a menudo sin efectividad prctica, sino de
reconocer a los individuos la posesin de unos derechos perfectamente determinados y rodeados
de las garantas y seguridades que la propia Constitucin establece. No se pretende formular una
libertad abstracta e imprecisa, sino declarar un repertorio de libertades concretas.
IV.

LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ACTUALIDAD

La reivindicacin de los derechos econmicos y sociales culmina, a partir de la segunda dcada

del siglo XX, en el reconocimiento efectivo de aquellos en no pocos pases, completndose as el
cuadro de los derechos humanos: civiles, polticos, econmicos y sociales.
La incorporacin de los derechos econmico-sociales y culturales ha representado un notorio
avance operado en el siglo XX, sin embargo, requieren una accin estatal positiva que ponga las
condiciones fcticas precisas para que puedan ejercitarse de modo real. S se reconoce el derecho
a una vivienda digna, el estado debe ejecutar un plan de construcciones. La presencia de tales
derechos en las Constituciones implica un cierto compromiso del estado para implantar las
condiciones necesarias para su ejercicio, pero no otorga a los titulares una posibilidad
inmediata de satisfaccin, ni pueden esgrimirse ante los Tribunales, como sucede con los
dems derechos, de suerte que vienen a ser como lneas programticas de una futura accin de la
Administracin.
En las Constituciones de hoy ha desaparecido todo rastro de la concepcin individualista que
campeaba en los textos del XIX, siendo sustituido por una lnea de solidaridad y de una cierta
socializacin de la que es buena muestra el reconocimiento de los derechos econmicos y
sociales-, de modo que el ejercicio de los derechos individuales se contempla como enmarcado
dentro de un contexto social cuyos intereses y valores no pueden ser perjudicados por dicho
ejercicio. Sin que por ello desaparezca la concepcin humanista que tiene siempre presente el
valor de la persona.
En el perodo de entre guerras mundiales se produce un fenmeno poltico de gran trascendencia:
la aparicin de los regmenes totalitarios, consustancialmente hostiles a los derechos de la
persona y por la grave violacin de los ms elementales derechos del individuo y de los grupos
humanos. No es de extraar por ello que, apenas restaurada la paz, la conciencia universal
clamara por la restauracin de aquellos derechos, pero no ya slo mediante proclamaciones
nacionales, sino a travs de solemnes enunciados universales.
As la Declaracin Universal de Derechos Humanos (ONU 1948), Declaracin que fue
complementada, en el seno de la propia ONU, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscritos
ambos en el ao 1966.
Junto a los textos precedentes han aparecido declaraciones de origen eclesial, como la Encclica
Pacen in Terris, de Juan XXIII (1963) y la Recomendacin sobre los Derechos del Hombre, del
Consejo Mundial de las Iglesias, aprobada en su sesin de 1971.

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148

Cabe sealar que tanto en las Declaraciones internacionales como en las procedentes de los
mbitos eclesisticos no slo se reconocen todos los derechos civiles, polticos, econmicos y
sociales, sino que se aborda tambin el tema de los derechos de los grupos (minoras tnicas,
religiosas, etc.), para los que igualmente se recaba proteccin en atencin a ser titulares de unos
derechos tan respetables como los de los individuos. Sin duda, el recuerdo de los actos de
genocidio cometidos en el siglo XX ha motivado la alusin a los derechos de las minoras.

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TEMA 35
EL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
I.

NECESIDAD DE UNA FUNDAMENTACIN DE ESTOS DERECHOS

Habra que empezar por justificar por defender la necesidad de una fundamentacin de los
Derechos Humanos, pues no han faltado autores Bobbio- que desde la tesis marxista de atencin
exclusiva a la praxis, sostienen que respecto de estos derechos lo importante no es justificarlos,
sino esforzarse para que se den las condiciones necesarias para su efectividad, entendiendo que
ante una realidad tan evidente es ocioso perder tiempo en demostrar su existencia, la cual, todo el
mundo da como real.
Esta actitud es escasamente filosfica y dudosamente cientfica. Para la filosofa no hay
obviedades que, por su evidencia emprica, excusen de su estudio. Es obvio que las manzanas
caen desde el rbol, pero ello no eximi a Newton de explicar la razn de la cada.
II.

DOCTRINA RELATIVISTA

Nos referimos de modo concreto a Bobbio como uno de sus ms destacados mantenedores. Para
este autor, es intil buscar un fundamento absoluto a los derechos humanos. Para ello aduce
cuatro razones: a) la vaguedad de la expresin derechos del hombre, b) la variabilidad histrica
de los mismos, c) su heterogeneidad y d) las antinomias que aparecen entre los derechos
invocados por los distintos sujetos.
A nuestro juicio, las cuatro objeciones formuladas por Bobbio son rebatibles:
La vaguedad del concepto derechos del hombre no puede esgrimirse como argumento contra la
posibilidad de su fundamentacin, ya que esa vaguedad persistir, precisamente, mientras no se le
d al concepto un adecuado fundamento.
Respecto de la variabilidad temporal, argumento tpico de todo relativismo histrico que no
distingue entre su diversa plasmacin, o efectividad en cada momento histrico, que se niega a
ver que esa variacin en las manifestaciones concretas no arguye nada en contra de la unidad del
principio.
La heterogeneidad de los derechos humanos se manifiesta en la realidad porque son igualmente
heterogneos los distintos aspectos de la personalidad del sujeto que cada derecho tiende a
proteger. El derecho a la vida y el derecho a la educacin no estn ms alejados entre s de lo que
puedan estarlo otros derechos subjetivos no fundamentales sin que por ello quepa negar que
existe un concepto unitario de derecho subjetivo.
Por ltimo, las posibles antinomias entre derechos fundamentales son pura consecuencia de los
diferentes contenidos y finalidades de los mismos, como antinomias o colisiones se producen en
el ejercicio de los derechos subjetivos en general, cuya titularidad corresponde a diferentes
sujetos.

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Por lo dems, Bobbio no pone demasiado nfasis en su tesis y ms parece que lo que hace es
desentenderse del problema de la fundamentacin para, con un claro sentido pragmtico, centrar
la atencin en la realizacin fctica de los derechos fundamentales.

III.

DOCTRINA AXIOLGICA (valores)

Una segunda posicin puede llamarse axiolgica, postura hoy muy generalizada, que justifica la
existencia de los derechos fundamentales en la realidad de unos valores que se dan en la persona
humana vida, libertad, dignidad, etc.- para cuya plena realizacin y proteccin se estima
necesaria la atribucin al sujeto de unos derechos que estn por encima del ordenamiento jurdico
positivo. Dado que aquellos son valores fundamentales, supremos y primarios de la persona
humana, iguales caractersticas han de reconocerse a los correspondientes derechos.
Pero no parece tan claro que de los mismos puedan derivarse unos derechos. Conforme a la tesis
iusnaturalista, el deber ser pude proceder del orden del ser, pero este punto de vista no es aqu
aplicable, pues como es sabido, los valores tienen un modo de existencia diferente del de las
cosas.
En verdad, la relacin causal valor-derecho no se da tampoco en los derechos subjetivos no
fundamentales. Aun admitiendo que todo derecho protege un valor, lo cierto es que tales derechos
se originan en la norma jurdica que los confiere al sujeto, por lo que, en realidad, no nacen del
valor, sino con ocasin del valor. Ms bien podra afirmarse que la existencia de los mismos lo
que origina es el deber en el legislador de dictar normas adecuadas para su proteccin o el deber
de crear, a travs del ordenamiento jurdico, las condiciones idoneas para una plena realizacin de
esos valores.
IV.

DOCTRINA LGICO-SOCIOLGICA

Una posicin muy original es la adoptada por Perelman, la cual podra calificarse como tesis
lgico-sociolgica.
Propone una fundamentacin en la experiencia y la conciencia morales, pero no de cada sujeto
individual, sino de una especie de consenso en que vienen a coincidir los espritus razonables.
El proceso se configura as: Hay, en primer lugar, una toma de posicin del terico que resultar
de una decisin personal, pero este personalismo se diluye y generaliza porque tal decisin
personal la adopta el terico en cuanto se presenta como vlida para todos los espritus
razonables. La propuesta se carga de este modo en la cuenta de una casta especial de hombres:
los filsofos.
Para evitar el riesgo de una especie de despotismo ilustrado, procede Perelman a un segundo
grado de generalizacin: las soluciones contingentes y manifiestamente perceptibles presentadas
por los filsofos no pretenden ser razonables sino en la medida en que estn sometidas a la
aprobacin del auditorio universal, constituido por el conjunto de hombres normales y
competentes para juzgar acerca de ellas, o como ms adelante dice, todos los que son
considerados como interlocutores vlidos en las cuestiones debatidas.
A nuestro juicio esta tesis se resiente de vaguedad e imprecisin. Los derechos humanos, segn el
autor que comentamos, encontraran su fundamento en la opinin tico-jurdica conformada en la
conciencia de una elite de notables, aunque luego, por la esencia misma de tales derechos, fuesen

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151

atribuidos a todos los hombres. Pero cmo y quin determina la composicin de esta aristocracia
tica?
La presuncin de existencia de un grupo sociolgico selecto en cuyo seno se engendran las
decisiones tico-jurdicas, no est condenando de raz el carcter universal de los derechos
humanos?
V.

DOCTRINA LEGALISTA

Los derechos humanos encuentran su fundamento en la ley positiva, en el ordenamiento jurdico

que los acoge y rodea de garantas para su ejercicio, de tal suerte que, antes de su incorporacin a
la ley positiva, carecen de entidad como tales derechos humanos.
Peces-Barba afirma que los derechos fundamentales se completan con su recepcin en el
derecho positivo y Un derecho fundamental no alcanza su plenitud hasta que no es reconocido
en el derecho positivo. Por consiguiente, si un derecho humano no se halla reconocido y
amparado por una norma positiva no es derecho, sino un valor cuya realizacin resultar siempre
deseable, pero que no est en el mundo jurdico. Pero tal concepcin presenta un obstculo a
nuestro juicio muy grave, porque si los derechos humanos no son derechos en un ordenamiento
que no los reconozca, en nombre de qu cabra justificar la revolucin?.
El hecho revolucionario slo se legitima cuando el poder impugnado ha desconocido derechos
fundamentales de los sbditos, para lo cual es forzoso que esos derechos existan. Claro que se
puede argir que la revolucin se justifica por la lesin o desconocimiento por el poder de ciertos
valores situados en lugar preeminente de la escala axiolgica, pero a ello se puede responder que,
en cualquier caso, en los sbditos tendr que darse un derecho a la rebelin. Cmo, si no es
as, se puede distinguir la rebelin legtima de la pura subversin?
Cosa distinta es el tema de la vigencia efectiva o prctica de los derechos dentro de un
ordenamiento jurdico concreto. Es claro que si en el mismo no se ha reconocido un determinado
derecho natural, los particulares no podrn alegarlo ante los tribunales, el derecho en cuestin no
existir a los efectos procesales ni, en general, jurdico-prcticos, pero seguir vigente en la
dotacin jurdico-natural de cada individuo. Entender otra cosa equivaldra a entregar el orden
jurdico-natural a las veleidades del poder poltico, que tendra en su mano la posibilidad de
existencia o inexistencia de los derechos fundamentales.
Toda la esforzada y multisecular trayectoria de la idea iusnaturalista se vendra abajo y resultara
estril si acabsemos por aceptar que la existencia de los derechos naturales est supeditada a la
condicin de que los mismos hayan sido incorporados de facto al ordenamiento jurdico del
estado.
VI.

DOCTRINA IUSNATURALISTA

La posicin iusnaturalista, en cambio, remontndose por encima de los ordenamientos jurdicos

positivos, prefiere asentar los derechos humanos en un orden superior, objetivo, que ofrezca un
fundamento de carcter universal y al que, por consiguiente, pueda apelarse en todo tiempo y
lugar.
Las razones que, a nuestro juicio, militan en favor de esta solucin han sido ya expuestas en la
crtica realizada a las posiciones anteriormente reseadas. Aadamos ahora alguna consideracin
ms.

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Un derecho es una situacin de ventaja o privilegio que ostenta un sujeto respecto de una cosa o
respecto de otros sujetos. Ahora bien, es evidente que la convivencia social dentro de la cual se
manifiesta lo jurdico- exige que tal situacin no sea una decisin unilateral de quien resulta
privilegiado: las situaciones primadas han de ser objeto de una ordenacin, y en el rea de lo
social no hay otra ordenacin posible con pretensiones de imposicin forzosa- que la que
proviene de la norma jurdica. Por consiguiente, todo derecho y tambin los derechos humanos,
han de fundarse en una norma. Sin ella podr hablarse de expectativa, deseo, voluntad o inters,
pero no de derecho en el sentido estricto del trmino.
Esto supuesto, no cabe sino una alternativa: esa normatividad necesaria para que en ella se
asientes los derechos fundamentales, o es el ordenamiento jurdico positivo, o es otro
ordenamiento distinto del procedente del legislador. Optar por lo primero presenta los
inconvenientes que antes se apuntaron al hacer la crtica de la posicin legalista, as pues, habr
que atender la segunda posibilidad, que presupone la aceptacin de ese orden jurdico diferente
del positivo ya que, como dice Battaglia la afirmacin de que existen algunos derechos
esenciales del hombre en cuanto tal, en su cualidad o esencia absolutamente humana, no se puede
separar del reconocimiento previo y necesario de un derecho natural. Natural en cuanto distinto
del positivo y, a su vez, preliminar y fundamental respecto de ste.
Claro que se puede reargumentar que las normas que dicte el legislador no procedern de su
librrima voluntad, sino que vendrn condicionadas por una serie de factores que determinarn el
sentido y el alcance del mandato sin que, por tanto, el otorgamiento o no de aquellos derechos
dependa de su puro arbitrio. Pero, si entre los que el legislador tenga en cuenta se encuentran
factores suprapositivos, entonces, estamos transitando hacia una postura iusnaturalista, y si, por el
contrario, nicamente se consideran realidades sociolgicas, culturales, econmicas, etc.,
estaremos subordinando al hombre en su ms respetable intimidad la expresada en los derechos
humanos- a unos factores que, con toda evidencia, estn por debajo de l a escala axiolgica.
Es incuestionable que cuando, en el siglo XVIII, comienza a abrirse la conciencia de la
Humanidad a la idea de los derechos humanos, nadie duda de que los mismos procedan del ius
naturale y reciben por ello el nombre de derechos naturales, subrayando su vinculacin con la
naturaleza humana.
Nuestra propia Constitucin evidencia una inspiracin iusnaturalista cuando, en el artculo 10
dedicado a los derechos y deberes fundamentales, se expresa as. La dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes.... Adems, son abundantes los artculos que, en
relacin con esos derechos, emplean el verbo reconocer, que envuelve la afirmacin tcita de que
el derecho ahora conocido tena previa existencia.
La fundamentacin iusnaturalista que propugnamos requiere ciertas precisiones. En repetidas
ocasiones hemos dicho que preferimos hablar, ms que de un derecho natural, de objetivismo
jurdico, entendiendo por tal la afirmacin de una realidad metajurdica que, de algn modo,
condiciona y limita la actividad del legislador. sta realidad no tiene por qu ser un ordenamiento
cerrado, hermtico, more scholstico, sino conectado a la naturaleza humana, y tambin a otros
factores que vendran as a colaborar en la atribucin a aquella realidad de un contenido concreto.
Las nicas afirmaciones dogmticas del objetivismo jurdico seran la de que esa realidad
transpositiva es ya jurdica, esto es, preceptiva (no meramente inspiradora o ejemplar) y la de que
el derecho positivo es tributario de la misma.
Sentado lo anterior, la fundamentacin iusnaturalista de los derechos humanos se condensa en el
aserto bsico de que stos no son creacin de las normas positivas y que, por consiguiente,

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existen previamente al reconocimiento que stas les confieran, si bien en esa existencia previa
tengan una dudosa eficacia prctica.

TEMA 36
LMITES Y GARANTAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
I.

LA LIMITACIN DEL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Descartado el carcter absoluto de los derechos humanos (tema 33), habremos de afirmar que la
limitacin afecta a todos ellos.
Existe una primera limitacin genrica: si los derechos todos los derechos- son proyecciones del
sujeto en cuya personalidad se insertan y si, por otra parte, la persona humana es esencialmente
limitada, esta limitacin tendr, forzosamente, que alcanzar tambin a los derechos de que el
hombre sea titular.
El profesor Peces-Barba distingue dos especies de lmites, los intrnsecos y los extrnsecos y a ese
esquema nos sujetamos nosotros.
II.

LMITES INTRNSECOS

Son aquellos que se derivan de la propia naturaleza de los derechos. Cada derecho fundamental
protege un determinado valor de la persona, de modo que slo se justifica en tanto en cuanto su
ejercicio sea realizado con esa orientacin.
Ejercer un derecho ms all de su expresa finalidad no es ya usar un derecho, sino abusar de l.
Ello ha llevado a la doctrina a construir la teora del Abuso del Derecho, que se opone a la
concepcin individualista antes mencionada. Cierto es que la doctrina del abuso del derecho se ha
formulado en relacin con el ejercicio de los derechos positivos, pero sin duda es perfectamente
aplicable a los derechos humanos.
III.

LMITES EXTRNSECOS

Como tales seala Peces-Barba los derechos de los dems, la moral el orden pblico y el bien
comn.
A) El lmite provinente de los derechos de los dems se basa en el dato del indeclinable carcter
social que tiene todo lo jurdico. La presencia en el grupo de otros sujetos con idnticos
derechos que el titular (recurdese la nota de universalidad) impondr necesariamente unos
lmites a la actuacin de ste: mi derecho se ver limitado por el derecho del otro, de igual
condicin que el mo y viceversa.
B) Como el hombre est sometido al orden moral, las prescripciones de ste constituirn tambin
un lmite para el ejercicio de los derechos humanos. Aqu hablamos de la moral social, que es
conjunto de los valores ticos reconocidos y aceptados como vigentes por una determinada
sociedad. Esta moral no es la misma en todas sociedades y tiene un acusado componente
histrico, de suerte que sus postulados, dentro del mismo grupo, pueden variar al comps de

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154
los cambios operados en l, si bien hay ciertas ideas ticas ms arraigadas que suelen ser
permanentes. Cuando el ejercicio de un derecho fundamental lesione esta moral social es
claro que la misma constituir un lmite a dicho ejercicio.

C) El tercer lmite extrnseco viene impuesto por el orden pblico. Por orden pblico se entiende
el puro orden callejero o, como grficamente describe Recasens, ausencia de perturbaciones
materiales, tales como alborotos, algaradas, motines y sediciones, en suma, ausencia de
desrdenes. Para nosotros, el orden pblico es eso, pero no slo eso, sino tambin una serie
de factores cuya ausencia hara imposibles una convivencia aceptable: el respeto por la
legalidad, la delimitacin de las esferas del poder, la existencia de condiciones que generen
una seguridad jurdica. De acuerdo con todo ello, definimos el orden pblico como el
conjunto de condiciones de la vida de convivencia que hacen posible que los individuos y los
grupos puedan alcanzar y desarrollar sus fines peculiares en un ambiente de seguridad y paz
social.
El riesgo de esta posicin es el de deslizarse hacia una concepcin transpersonalista del
orden pblico, con la exaltacin de lo comunitario y relegando a la persona individual, lo que,
desde una posicin decididamente humanista, consideramos inaceptable.
D) El bien comn -o bienestar general- plantea cuestiones similares a las que se desprenden de
la idea de orden pblico. Tambin aqu estamos ante un concepto que hace referencia a algo
colectivo, social e igualmente se cierne el peligro de una concepcin transpersonalista. En la
configuracin de la idea ha de ponerse, pues, exquisito cuidado para conciliar adecuadamente
lo que de transpersonalista tiene que contener, por su inexcusable referencia a lo social, y una
visin tambin humanista. Ya que en definitiva de nada servir el bien comn si el
beneficiario del mismo no es, junto a la sociedad, cada uno de sus miembros: no pensarlo as
es situarse en una posicin totalitaria.
Seguramente una de las definiciones ms correctas de bien comn es la ofrecida por Juan
XXIII en la encclica Pacen in terris diciendo que es el conjunto de condiciones sociales
que permiten a los ciudadanos el desarrollo expedito y pleno de su propia perfeccin.
Desde esta concepcin se comprende que el bien comn pueda representar un lmite al
ejercicio de los derechos -de todos, incluso de los fundamentales- en los supuestos en que tal
ejercicio impida o dificulte a los ciudadanos ese desarrollo de sus potencialidades.
IV.

DETERMINACIN DE LOS LMITES

Quin y cmo fija y establece esos lmites? Parece evidente que esa misin ha de estar confiada
a los jueces, en los casos de la moral social, el orden pblico y el bien comn, porque como la
posible infraccin o abuso no afecta directamente a ninguna persona concreta, no es presumible
que un particular tome la iniciativa y, porque tampoco es dable pensar que sea el perjudicado
quien determine el perjuicio, del mismo modo que, tratndose de cualquier otro derecho, el
presunto lesionado debe recurrir a los tribunales.
Por tanto, se corre el riesgo de que mientras que no se consolide cierta jurisprudencia, situaciones
similares e incluso idnticas reciban tratamientos diferentes, lo cual no es nada deseable en
materia tan delicada como los derechos humanos.
Cabra pensar en buscar alguna objetivacin llevando al texto constitucional el sealamiento de
los lmites, y algn caso hay en que ello se produce, si bien, lo cierto es que su formulacin es tan
genrica que no excluye sino que incluso exigen- la actuacin judicial ante cada caso concreto.

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V.

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SUSPENSIN DEL EJERCICIO

Un caso especfico de limitacin es el de la suspensin del ejercicio de los derechos

fundamentales, que significa una limitacin generalizada y que afecta, por tanto, a todos los
sujetos.
Puede suceder que en determinados momentos de crisis o alteracin grave de la convivencia
social sea aconsejable dotar al poder de una mayor energa, de modo que pueda adoptar medidas
tajantes que no podra llevar a cabo estando vigentes ciertos derechos contradictorios con
aquellas.
La suspensin est prevista en todas las legislaciones porque ciertamente puede llegar a ser
necesario en algn momento recurrir a ella, pero en los pases autnticamente democrticos, la
medida est rodeada de toda clase de precauciones y cautelas para evitar que el Gobierno pueda
hacer un uso abusivo de la misma: no puede afectar a todos los derechos fundamentales, no se
puede suspender, por ejemplo, el derecho a la vida y adems ha de ser temporal, slo el lapso
mnimo necesario para restablecer la normalidad. Por ltimo, las acciones que la autoridad realice
durante la suspensin, deben estar sometidas -aunque sea a posteriori- al control judicial o
parlamentario.
VI.

GARANTA Y TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

El reconocimiento de los derechos fundamentales es hoy prcticamente universal. Todo Estado de

Derecho debe contar con normas claras y precisas que establezcan el procedimiento utilizable por
los ciudadanos cuando stos estimen que determinadas actuaciones del poder han recortado o
anulado sus derechos y libertades. Se esconde aqu una tremenda paradoja, pues el individuo,
para defenderse del Estado, o simplemente para afirmarse como tal, necesita del Estado y de sus
normas (Peces-Barba).
Se plantea tambin el tema de si deben reconocerse y garantizarse los derechos humanos incluso
a quienes se valen de ellos para suprimir, precisamente, esos mismos derechos.
Recasns sostiene que hay que prohibir y reprimir a toda costa que ningn individuo ni ningn
grupo use sus libertades y derechos fundamentales para destruir las libertades y derechos del
hombre.
Frente a l, Peces-Barba, considera que si se aceptase el planteamiento del profesor Recasns, se
dejara un arma incontrolable en manos del poder poltico no sera un camino cmodo para
destruir enemigos u opositores molestos atribuirles la intencin de destruir la libertad?.
Los sistemas de garanta son diversos, y tratndose de un tema eminentemente procesal, daremos
aqu del mismo una noticia somera.
Normalmente, la proteccin y tutela de los derechos y libertades est encomendada a los
tribunales, que actuarn a instancia del presunto lesionado. Las competencias pueden atribuirse a
los tribunales ordinarios o a un rgano jurisdiccional especfico para entender en la materia, como
es el caso espaol a travs del Tribunal Constitucional, al que los ciudadanos pueden acudir
ejercitando el Recurso de amparo.
Existe tambin una proteccin de rango internacional: el Tribunal Europeo de derechos del
hombre, ante el que pueden comparecer los ciudadanos de los Estados firmantes en queja frente
al Estado propio cuando entiendan que ste ha vulnerado sus derechos fundamentales.

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156

Por ltimo hay una institucin, hoy existente en muchos pases, procedente de la figura del
Ombudsman sueco, que en Espaa se denomina Defensor del pueblo. Es una institucin no
judicial que recibe las quejas de los particulares, pudiendo estas referirse al mbito de los
derechos humanos. Sus facultades son nicamente de investigacin, carece de funcin ejecutiva,
con lo que su condicin de instrumento de tutela y garanta de los derechos y libertades es muy
limitada
TEMA 37
LA POSITIVIZACIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
I.

LA NECESIDAD DE LA POSITIVIZACIN

Se entiende por positivizacin el proceso por el que los derechos fundamentales son recogidos y
formulados por las normas positivas, haciendo as posible su ejercicio eficaz.
La definicin que hemos dado ha de explicitarse en tres cuestiones separadas: de un lado, las
posibles interpretaciones de la positivizacin, de otro, los diferentes modos por los que se realiza
la positivizacin y, finalmente, la manera concreta en que la positivizacin se ha ido
manifestando a lo largo del proceso histrico.
II.

INTERPRETACIONES DE LA POSITIVIZACIN

Segn el profesor Prez-Luo, son tres las posibles interpretaciones de la misma, de acuerdo con
las tesis positivista, iusnaturalista y realista, respecto de los fundamentos de los derechos
fundamentales.
A) Para la postura Iusnaturalista, el hecho de la positivizacin no tiene otro sentido que el
trmino de un proceso lgico: los derechos humanos slo pueden ejercerse de modo eficaz si
estn recogidos en unas normas jurdicas, pues nicamente as puede el sujeto hacer un
planteamiento procesal ante los tribunales, recabando para ello la proteccin adecuada.
B) La posicin positivista es radicalmente contraria. para ella, la positivizacin no tiene una
funcin meramente declarativa, como considera la tesis iusnaturalista, sino una funcin
constitutiva: los derechos fundamentales slo existen en tanto en cuanto aparecen recogidos
en las normas positivas. Si un derecho fundamental no est formulado normativamente no es
nada, ya que el titular de ese presunto derecho previo no puede alegarlo ante los tribunales, ni
esgrimirlo ante el poder, ni lucrarse del sistema de garantas que el orden jurdico positivo
ofrece. Los derechos fundamentales son creacin de la norma jurdica, con el corolario,
aadimos nosotros, de que los hombres no podrn contar con ms derechos fundamentales
que los que figuren como tales en la Constitucin, o en otros medios de positivizacin
previstos por el ordenamiento jurdico del pas.
C) La actitud realista, que puede considerarse estrechamente vinculada al socialismo, entiende la
positivizacin como un paso necesario para el efectivo disfrute de los derechos
fundamentales, los cuales proceden, segn esta tesis, de las condiciones socio-econmicas de
cada momento histrico (advirtase la clara huella marxista), a las que los derechos en
cuestin quedan estrechamente vinculados. Se trata, en definitiva, de una aplicacin de la
tesis marxista del anlisis concreto de la realidad concreta. Con todo ello, la positivizacin
se transforma en una cuestin poltica y no en una filosfica como en la posicin
iusnaturalista, ni jurdica como en la positivista.

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III.

157

LOS MODOS TCNICOS DE LA POSITIVIZACIN Y SU CRTICA

Las constituciones son el texto legal especficamente apto para positivizar los derechos
fundamentales, pero cabe tambin que desde otras instancias se formalicen derechos y libertades.
La primera constitucin EUA. 1787- no contiene apenas alusiones a los derechos humanos
(salvo breve referencia al Habeas Corpus), en claro contraste con la Declaracin de derechos del
buen pueblo de Virginia y la Declaracin de Independencia de los Estados Unidos, si bien la
mayora de enmiendas se refieren a esta materia.
Una segunda posibilidad de positivizacin est en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (ONU), expresin del deseo de todos los pueblos de reconocer y tutelar una serie de
derechos y libertades con el carcter de fundamentales. Ahora bien, constituye, en efecto, una
positivizacin de los normativa derechos humanos, o por el contrario, se trata de simples
formulaciones programticas, meras aspiraciones que no tendrn fuerza vinculante ni sern
vehculo de una autntica positivizacin?
Problemas especialmente espinosos plantea la positivizacin a travs del poder legislativo. No es
infrecuente que las constituciones enuncien determinados derechos y libertades que se debern
desarrollar mediante leyes que fijarn y concretarn esos derechos, sealndoles su mbito y
contenido, as como los lmites de su ejercicio. Esta especie de delegacin del poder
constituyente en el legislativo es variable, des constituciones que no dejan ms tarea que la del
puro desarrollo de los preceptos constitucionales, hasta otras ms laxas caso espaol- en que
abundan las remisiones a futuras leyes, amplindose as notablemente la funcin positivizadora
del legislativo, lo cual es arriesgado porque el poder legislativo puede convertirse en autntico
creador de derechos y libertades, bastndole para justificar su actuacin, con alegar la sumisin a
las vagas declaraciones constitucionales.
Y tngase en cuenta, adems, que en las democracias parlamentarias el poder legislativo est en
las manos de la mayora de turno, con lo que algo tan importante como la positivizacin de los
derechos y libertades queda pendiente de las modificaciones que puedan producirse en la vida
poltica del pas.
No menos recelo despierta la positivizacin efectuada por el poder ejecutivo, cuando la
administracin, mediante normas, delimita, puntualiza, regula el ejercicio de ste o aqul
derecho. No dudamos que esta actividad reglamentaria sea necesaria, pero los riesgos que
comporta exigen que est rodeado de toda suerte de cautelas y perfectamente delimitada su rea
de actuacin, de modo que, por un lado no invada competencias del legislativo y, por otro, quede
sometida al control de los tribunales.
En una palabra, que se respete y funcione la vieja doctrina de la separacin de poderes como
mxima garanta de una convivencia social justa.
El poder judicial tiene tambin funcin positivizadora de los derechos fundamentales cuando se
atribuye a los tribunales la posibilidad de interpretar el alcance y contenido de aquellos, en los
puntos en que el texto constitucional, o las leyes que lo desarrollen, adolezcan de imprecisiones o
lagunas.
En los sistemas de tradicin anglosajona esta funcin reviste especial relevancia por cuanto en
ellos se encomienda dicha funcin a los tribunales en general. Entre nosotros, la importancia de
los jueces no est tanto en la creacin cuanto en la tutela de los derechos y libertades, que se

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158

atribuyen incluso a los tribunales ordinarios (derechos contemplados en los arts. 14 a 29 de la

Const. Espaola) y, en general, al Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo.

IV.

PROCESO HISTRICO DE LA POSITIVIZACIN

Hoy puede afirmarse que los derechos humanos estn plenamente asentados en la conciencia de
la Humanidad, conviccin que ejerce una presin constante sobre los Estados, que favorece la
decisin de stos de reconocer y positivizar unos derechos y libertades de los que los hombres ya
no sabran prescindir.
Este panorama halageo debe entenderse como un punto de arribada no terminal, como luego
veremos- de un proceso histrico en que el repertorio de derechos y libertades ha ido
conformando mediante la incorporacin sucesiva de diferentes clases de derechos al comps de
las circunstancias histricas.
IV.1

Progresiva Extensin de los Derechos y Libertades

En el curso diacrnico de los derechos humanos suele hablarse de una prehistoria y de una
historia. La historia no puede explicarse sin sus precedentes y de ellos hemos de partir para
describir los tres momentos sucesivos de generalizacin, universalizacin e internacionalizacin
del desarrollo de los derechos humanos.
Durante la Edad Media, los precedentes de los actuales derechos fundamentales estn
constituidos por privilegios o concesiones que los monarcas hacen a favor de los habitantes de
ciudades o villas concretas, o bien, de los miembros de un estamento social determinado. Es
decir, otorgan con cierto criterio particularizador y en beneficio de personas concretas, quedando
excluidos de ellos el resto del componente social. Este estado de cosas es lo que ofrece la
prehistoria.
El comienzo de la historia est marcado por el primer hito del proceso de extensin: la
generalizacin de las concesiones reales a todo el cuerpo social, entindase cuerpo social no
como la totalidad de la poblacin pues todava (s. XVI) existen grupos marginados que no llegan
a disfrutar de los derechos concedidos. No obstante, se ha dado un paso importante: en los
documentos ingleses de la poca ya se hablaba de los ingleses o de los habitantes de este
reino.
El segundo momento del proceso es el de la universalizacin, que coincide con la aparicin de las
Declaraciones de Derechos, la de Virginia, la francesa y, tras ella, todo el movimiento
constitucional. En todos los documentos, el reconocimiento de los derechos y libertades (ya no
son privilegios ni concesiones) se hace atribuyndolos a todos los hombres, es decir, ms all
de los lmites del estado que hace el reconocimiento.
Seguramente, ello es consecuencia del iusnaturalismo racionalista, que proclama la existencia, no
slo de un derecho natural como ordenamiento conectado con la naturaleza humana y, por
consiguiente, dotado de universalidad-, sino tambin de unos derechos de que todos los hombres

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eran titulares en el status naturalis. Pese a la Universalizacin, todava se tard en admitir el voto
femenino y en la mayora de los pases rigi, durante el siglo XIX, el sufragio censitario.
Ha sido el siglo XX el que ha culminado el proceso con la internacionalizacin de los derechos
humanos, mediante la Declaracin de la ONU y los Pactos subsiguientes. En esta etapa no se
produce una extensin de los derechos a todos los hombres, lo que ya se haba producido, sino
que lo importante est en que, por primera vez, una Declaracin es expresin de conciencia
universal y la formula un organismo que acoge a todas las naciones: lo que antes se deca desde
el Estado, se afirma ahora desde fuera del Estado.
IV.2

Incorporacin Sucesiva de las distintas clases de Derechos

La incorporacin de los derechos y libertades a los textos jurdicos ha seguido un proceso en el

que han ido apareciendo los bloques en los que se les suele agrupar: los derechos civiles, los
polticos y los econmico-sociales y culturales.
A) Los derechos civiles son aquellos que afectan de modo ms directo a la persona, en cuanto se
refieren a sus aspectos ms ntimos. Se cuentan entre ellos, como ms importantes, el derecho
a la vida y a la integridad fsica, el derecho a la propiedad, a la libertad, a la dignidad, a la
libertad de pensamiento y de conciencia, a la inviolabilidad de domicilio, a la libre profesin
de una religin, etc. La prioridad de su positivizacin resulta lgica teniendo en cuenta su
naturaleza.
El derecho a la vida no necesit una consagracin formal, ya que la existencia humana
siempre ha tenido, en todo momento, una proteccin penal. Algo parecido hay que decir
respecto del derecho a la propiedad.
Los derechos que se mueven en el rea de la conciencia surgieron como consecuencia del
fraccionamiento de la unidad religiosa, operada en el siglo XVI, por la reforma Protestante y
la escisin de la Iglesia de Inglaterra, por lo que la primera preocupacin fue la de obtener del
poder el reconocimiento de unos derechos que iban a asegurar la libertad de profesin
religiosa y de culto, reconocimiento que no se produjo siempre, ni pronto.
La proclamacin plena y solemne de los derechos civiles acontece al redactarse las primeras
Declaraciones, la de Virginia y la francesa.
B) Logrado el reconocimiento de los derechos civiles, las aspiraciones se enderezan hacia los
derechos polticos, que son aquellos que se refieren en general a ,a intervencin del ciudadano
en la vida pblica, tales como el derecho a sufragio, a participar en el gobierno, a vigilar la
actividad del poder, al control de los impuestos, a la libertad de asociacin y de reunin, a la
expresin libre y pblica de las ideas, etc. La positivizacin de estos derechos y libertades se
produce por va constitucional a lo largo del siglo XIX.
C) El principio de igualdad estaba proclamado en las Declaraciones y en los textos
constitucionales, pero no haba pasado de esta consagracin puramente formal y, por tanto,
terica.
Hasta ese momento estaban asegurados los derechos clsicos de la burguesa, pero no serva
de nada asegurarle al proletariado la igualdad de todos si los desniveles econmicos hacan
imposible la efectiva paridad en las relaciones entre capital y trabajo, en la que quedaba
comprometida la libertad de los menos favorecidos.

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El proletariado va adquiriendo conciencia de clase y presenta sus reivindicaciones: ya estn
asegurados los derechos del individuo como tal y ahora toca contemplar los derechos del
hombre en cuanto miembro de una sociedad, derechos que habrn de garantizar la
participacin igual de todos en los beneficios que comporta la propia vida social, en las
aportaciones y realizaciones del estado y en los bienes comunitarios.
Nacen as los derechos econmico-sociales, a los que se aaden, ya en el siglo XX final de
la II Guerra Mundial-, los derechos culturales, que aseguran el acceso de todos, en igualdad
de condiciones, al mundo de la educacin y a los productos culturales.

V.

LOS DERECHOS DE CUARTA GENERACIN Y SU POSIBLE POSITIVIZACIN

Con la expresin derechos de cuarta generacin se suele aludir algunos derechos que, tras las
especies de civiles, polticos y econmico-sociales y culturales, estn apareciendo en nuestros
das como consecuencia del advenimiento de nuevas realidades sociales y cientficas, de nuevos
modos de vida que afectan o pueden afectar al hombre de manera radical, hasta el punto de
generar nuevos derechos con el carcter de fundamentales.
Los avances estremecedores alcanzados en el campo de la biogentica han hecho ya posible la
manipulacin de los factores hereditarios, no cabra empezar a pensar en el derecho fundamental
a la intangibilidad de la dotacin gentica personal? En otro orden de cosas los progresos de la
informtica y de los medios de comunicacin a distancia pueden dejar inoperante el actual
derecho a la intimidad, habr de ser sustituido por otro ms eficaz en consonancia con esos
progresos?, cabe hablar de que surjan nuevos derechos fundamentales?
Partiendo de la postura positivista no existe problema: si los derechos fundamentales nacen de la
norma, bastar que esta los incluya como tales y con ello quedarn constituidos.
Desde la tesis iusnaturalista el tema puede resultar ms complicado, ya que la aparicin de uno
nuevo pudiera considerarse como la manifestacin de que se ha producido una mutacin en la
naturaleza.
Pero no es ese el punto de vista con que hay que afrontar la cuestin. Los derechos fundamentales
responden a exigencias o necesidades de la naturaleza humana, pero es claro que esas exigencias
lo son frente al medio en el que el hombre se mueve, de manera que la variacin de ste puede
hacer brotar una necesidad que no se experimentaba en las circunstancias anteriores, dando as
lugar a un nuevo derecho cuya positivizacin har posible su eficaz ejercicio.
Lo que sucede es que en aquellas Constituciones que contienen una lista cerrada de derechos
fundamentales la incorporacin de uno nuevo implica nada menos que la modificacin de la Ley
Fundamental. Ese es el caso de la Constitucin espaola, la cual, adems, dificulta enormemente
su modificacin (art. 168. Cuando se proponga una revisin del texto constitucional que afecte a
los derechos fundamentales, se necesitar la aprobacin de ambas Cmaras, la disolucin de las
Cortes y referndum del texto que apruebe el nuevo Parlamento), por lo que es fcilmente
presumible que, siendo tan serias las consecuencias, no se intente nunca proceder a la inclusin
de nuevos derechos fundamentales.
Es verdad que caben otros procedimientos de positivizacin (a travs del poder legislativo,
ejecutivo y judicial), pero ya dijimos que dichos poderes, obrando rectamente, deben limitarse en
este punto a desarrollar y regular el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin, de

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modo que sigue gravitando sobre ella, de modo primordial, la posibilidad de incorporacin de
nuevos derechos.