Teoria Geral do Direito

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros
doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

Sumrio
1.

2.

Questes Gerais...................................................................................................... 2
1.1

Direito e Moral .................................................................................................. 2

1.2

Direito Objetivo e Direito Subjetivo.................................................................. 2

1.3

Relao Jurdica................................................................................................. 4

Normas Jurdicas..................................................................................................... 5
2.1.

Fontes do Direito .............................................................................................. 5

2.2.

Tradies Jurdico-Polticas ............................................................................... 6

2.3.

Regras e Princpios ............................................................................................ 7

2.4.

Constituio de 1988 ........................................................................................ 8

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1.

Questes Gerais

1.1

Direito e Moral

Direito e Moral podem ser facilmente associados se pensarmos o direito como sendo
o conjunto de normas que tentam regular e organizar a vida em sociedade, solucionando os
conflitos entre os indivduos.
Nem sempre fcil diferenciar as normas do direito das normas morais. Como
exemplo, tem-se o exemplo histrico o crime de adultrio que confundia em uma as normas
de valores morais e o direito penal (norma jurdica).
No obstante, h normas que no tm contedo moral, como a regulao de prazos
para a interposio de recursos.
Historicamente, a Teoria Geral do Direito lida com a relao entre moral e direito.
Diversas teorias sobre a relao entre o direito e a moral foram criadas. Assim,
sustentou-se que i) todo contedo de direito seria moral, porm nem todo contedo moral
seria jurdico; ii) todo contedo moral seria jurdico, entretanto nem todo contedo jurdico
seria moral; iii) sustentou-se tambm a separao estanque do direito e da moral (Hans
Kelsen e a Teoria Pura do Direito), constituindo-se dois universos intangveis. Numa linha
positivista; iv) e, por fim, a teoria mais aceita nos dias atuais admite a interseo do direito e
a moral, numa linha ps-positivista.
Com efeito, enuncia a teoria mais aceita que a moral pode influenciar no direito
assim como o contedo jurdico poder afetar a moral. Neste sentido, apesar de serem
independentes o direito e a moral tem relaes em comum.

1.2

Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Ambos devem ser tratados conjuntamente.

Para que a subjetividade possa se manifestar, preciso que a pretenso esteja
objetivamente prevista e garantida.
O direito objetivo caracteriza-se por ser a norma ou o conjunto de normas positivadas
que compe o ordenamento jurdico.
O direito subjetivo esta relacionado condio de exerccio do direito positivado
(direito objetivo) pelo sujeito.
a permisso, conferida por meio de normas jurdicas vlidas, para FAZER ou NO
FAZER alguma coisa, para TER ou NO TER algo, ou, ainda a AUTORIZAO para exigir por

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meio dos rgos competentes do Poder Pblico, atravs de processos legais, em caso de
violao da norma, o cumprimento da norma violada ou a reparao do mal sofrido.
O exerccio do direito subjetivo exige Capacidade (de direito e de fato), Legitimidade
e Interesse jurdico.
No se confunde o direito subjetivo com o direito potestativo. A diferena esta
calcada no imediatismo do dever jurdico do outro sujeito. Assim, aquele direito aquele
que faculdade de agir do titular corresponde, de imediato, um dever jurdico.
Por exemplo, ningum pode invadir a casa alheia, sem que necessariamente seja
preciso a manifestao do titular deste direito, pois a inviolabilidade do domiclio um
direito subjetivo.
Os direitos subjetivos so classificados como:
i) Absolutos e Relativos: classificao difcil de ser sustentada, diante da
impossibilidade de se enxergar direitos absolutos, que se sobrepe a quaisquer direitos (at
mesmo o direito a vida relativizado nos casos em que a lei permite o aborto ou em estado
de guerra, onde ser possvel a pena de morte);
ii) Reais e Pessoais: onde aqueles versam sobre os direitos reais em geral (como o
direito de propriedade, a posse e etc.), ao passo que estes dizem respeito situao
existencial do sujeito, pessoa humana (como a honra, o nome e etc.);
iii) Principais e Acessrios: os primeiros se formam a partir de uma relao jurdica ou
fato jurdico, ao passo que estes ltimos dependem da existncia de direitos subjetivos
principais para que possam existir tambm.
iv) Transmissveis e Intransmissveis: como a prpria classificao j denota, aqueles
direitos subjetivos podem ser transmitidos (como exemplo a propriedade), ao passo que
estes no podem. A impossibilidade de transmisso pode ocorrer por decorrncia lgica (por
exemplo, como ser transmitida a honra do sujeito? Ela no pode ser transmitida) ou de lei
(v.g. a no pode ser vendida a propriedade gravada com clusula de inalienabilidade).
v) Pblicos e Privados: os direitos subjetivos pblicos tem relevncia fundamental
para a Repblica democrtica. Um dos principais direitos subjetivos pblicos o de votar e
ser votado. J os direitos subjetivos privados dizem respeito a vida privada (v.g. a
propriedade).
Direito Potestativo aqueles que faculdade de agir do titular no corresponde um
dever jurdico imediato. O titular deste direito deve manifest-lo para que ou outros sujeitos
possam reconhec-lo e respeit-lo (o direito).

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Os direitos potestativos so classificados como: Decadenciais (Ex.: art. 1560 CC) ou

no decadenciais (Ex.: 1320; revogar procurao; propor dissoluo de sociedade mercantil
ou conjugal; divrcio).
Aqueles devem ser exercidos num determinado prazo, sob pena de extino pela
decadncia.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao de anulao do casamento, a contar da
data da celebrao, de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade celebrante;
III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coao.

Com relao aos direitos potestativos no decadenciais, pode se dizer que eles
podem ser exercidos a qualquer momento, no h prazo.
Art. 1.320. A todo tempo ser lcito ao condmino exigir a diviso da coisa comum,
respondendo o quinho de cada um pela sua parte nas despesas da diviso.

Vale mencionar que alguns direitos subjetivos podem prescrever, ao passo que,
alguns dos potestativos sero passiveis de decadncia. Quanto ao direito objetivo, tem-se
que o seu desaparecimento se da pela revogao, pois que se trata de norma jurdica
positivada, como j afirmado acima.

1.3

Relao Jurdica

Relao social x Relao jurdica.

Relao social toda e qualquer interao entre mais de um indivduo que se da na
sociedade (Ex.: conversa no bar; conversa no elevador etc.).
Pode se dizer jurdica quando a relao possui significado e/ou repercusso no
mundo do direito. Neste passo, a relao jurdica pressupe direitos e deveres para os
sujeitos que a integram.
H um campo de interseo entre os conjuntos das duas relaes, assim como h
entre o direito e a moral. Desta feita, existem relaes jurdicas que so ao mesmo tempo
sociais, relaes sociais que no so jurdicas e vice-versa.
Em continuidade, tem-se que a constituio da relao jurdica pode se dar: i)
voluntariamente, pela simples manifestao de vontade dos sujeitos integrantes (Ex.:
contrato); ii) pode ser factual, advinda de um fato jurdico que a constitui
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independentemente da vontade das partes (Ex.: coliso de automveis, onde a manifestao

de vontade irrelevante para a formao da relao jurdica entre os sujeitos envolvidos);
iii) pode ser constituda tambm atravs de lei (Ex.: A relao jurdica entre parlamentares,
prevista na legislao, que impe o decoro como dever/direito recproco entre eles)

2.

Normas Jurdicas

um assunto bastante cobrado em concursos.

Norma jurdica o preceito legal dotado de imperatividade e coercitividade, uma vez
que, alm de a todos obrigar, vem acompanhada de sano caso seja infringida.
Por ser o preceito legal, a norma deve ter previso normativa, devendo ser
reconhecida no ordenamento jurdico. Na linha positivista, a norma jurdica igual regra
extrada do texto da lei. Entretanto, se entende sob o vis do ps-positivismo, adotado nos
dias atuais, que a norma construda atravs das regras e dos princpios, portanto, a ideia
de preceito legal tambm abarca estes ltimos (princpios) que podem ou no ter previso
especfica na legislao, mas que integram o ordenamento jurdico como um todo.
A imperatividade implica no dever de obedincia geral dos seus preceitos, ainda que
sejam contra a moral de determinadas pessoas, ou acometidas de outros vcios. Tais
questes so exceo e tem de ser provadas para que se desvincule o dever de obedincia.
Quanto coercitividade, esta diz respeito ao fato de poder se exigir o cumprimento
da norma jurdica, atravs mecanismos de coero, sendo a sano o principal.
A norma jurdica possui dois atributos, quais sejam a bilateralidade e generalidade.
correto dizer que a bilateralidade da norma esta ligada ao fato dessa norma
possuir, sempre, dois lados: de um, atribui um direito subjetivo; de outro, um dever jurdico
correspondente.
Pelo atributo da generalidade pode se concluir que a norma jurdica vale, em regra,
para todos e em qualquer lugar, no mbito de sua incidncia. A generalidade permite a
segurana jurdica por meio da padronizao de condutas e da previsibilidade da conduta
dos sujeitos, conforme os ditames de atuao legal.

2.1.

Fontes do Direito

Entendido como de onde o direito emerge.

Fontes Materiais: que determinam a formulao da norma jurdica (Ex.: fonte
histrica, filosfica, sociolgica). So os contextos fundamentadores das normas.
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Fontes Formais principais: determinam os modos de formao e revelao das

normas jurdicas. So fontes formais principais a lei e a jurisprudncia (reiterao de
decises no mesmo sentido ou pacificao do tribunal sobre um determinado tema, atravs
de smula ou de julgamentos feitos pelo rgo especial e com repercusso geral).
Fontes Formais secundrias: analogia, costumes princpios gerais de direito (art. 4 da
LINDB) e equidade.
A equidade no esta prevista na LINDB como esto as outras fontes citadas acima.
Fontes controversas: doutrina (nos dias atuais, entende-se que a doutrina no
fonte do direito, pois o doutrinador no tem legitimidade estatal para criar, modificar ou
extinguir direitos), convenes sociais (Ex.: convenes coletivas do direito do trabalho,) etc.

2.2.

Tradies Jurdico-Polticas

COMMON LAW

CIVIL LAW

Indivduo

Instituies

Mercado

Pblico

Concreto

Ideal

In action

In books

Oralidade

Escrita

Prova

Investigao

So pases de tradio de civil law, entre outros, Brasil, Portugal, Itlia, Espanha; ao
passo que os pases de tradio do common law so anglo-saxes, como os EUA, a
Inglaterra, a Austrlia, entre outros.
Numa primeira observao de se notar que os pases de tradio de civil law
podem conter caractersticas do common law e vice-versa.
importante notar que o common law tem mais nfase no indivduo, e no
mercado privado, ao passo que no civil law as instituies pblicas so mais fortes, a
Administrao Pblica desempenha um papel maior do que as instituies privadas.
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Pode se dizer tambm que o civil law tem enfoque na lei em abstrato, ideal (law in
books), interpretando-a e aplicando ao caso sob exame, ao passo que nos pases de
tradio do common law h uma vinculao maior aos casos concretos decididos
anteriormente (law in action), havendo uma vinculao de precedentes.
A tradio do common law privilegia tambm a oralidade em face da escrita, o que
se inverte no civil law que adota muito mais a forma escrita nos processos judiciais.
Nos ordenamentos de common law tem-se uma flexibilidade maior quanto
obteno e produo de provas, o que, de certa forma, mais contido nos

2.3.

Regras e Princpios

REGRAS

PRINCPIOS

Refletem texto

Refletem valores

Concreta

Abstratos

Topogrficas

No topogrficos

Coliso gera excluso

Coliso gera ponderao

As regras vm escritas nas leis, ao passo que os princpios refletem os valores de uma
determinada sociedade. Aquelas tm uma incidncia concreta que possibilita imediata
aplicao quando do enquadramento com a hiptese especfica. J os princpios trazem um
grau maior de abstrao, podendo um mesmo princpio ser aplicado a um sem nmero de
casos.
Por serem abstratos, alguns princpios podem se irradiar para todo o ordenamento,
servindo para os diversos ramos do direito (Ex.: O princpio da dignidade da pessoa humana
tem que ser observado em todas as esferas do direito).
As regras se encontram em lugares determinados (topogrficas) Ex.: Cdigo Civil,
Cdigo Penal etc. e possuem hierarquia. Com relao aos princpios, diz-se que no so
topogrficos (no se restringe ao ato normativo que o criou) e podem ser relativizados, no
havendo hierarquia entre princpios.
Quando do conflito de regras para a regulao do mesmo assunto, uma dever se
sobrepor a outra, excluindo-se a que for mais antiga (critrio da temporalidade), a que for
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hierarquicamente inferior (critrio da hierarquia) ou a que for menos especfica (critrio da

especialidade).
Quando do conflito de princpios, dever ser feita a ponderao. No h como se
revogar princpios do ordenamento jurdico, pois constituem-se de valores sociais, assim
dever ser feita uma anlise sob o caso concreto para se aferir qual princpio dever
prevalecer sobre o outro.

2.4.

Constituio de 1988

Corrigiu excessos e descaminhos do regime militar. Buscou reduzir diferenas sociais

e consolidou a democracia.
Ela se caracteriza por ser uma constituio cidad, com um amplo catlogo de
direitos sociais e coletivos; por ser uma constituio compromisso entende-se por
compromisso os acordos feitos pela constituinte para tutelar setores contrapostos da
sociedade. Nesse sentido a constituio a Carta Magna comporta os valores sobre a
iniciativa privada e tambm um extenso rol de direitos trabalhistas, protegendo os grandes
empresrios e os trabalhadores, ao mesmo tempo.

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